Ducci Claro, Carlos - Derecho Civil - Parte General PDF

Carlos
Ducci
Claro
DERECHO
CIVIL
PARTE GENERAL
Cuarta edicin
J2
EDITORIAL
JURDICA
D E C HILE
N i n g u n a p a r t e d e e s t a p u b l i c a c i n , i n c l u i d o el d i s e o d e la c u b i e r t a , p u e d e sel r e p r o d u -
c i d a , a l m a c e n a d a o t r a n s m i t i d a e n m a n e r a a l g u n a n i p o r n i n g n m e d i o , ya s e a e l c t r i c o ,
q u m i c o , m e c n i c o , p t i c o , d e g r a b a c i n o d e f o t o c o p i a , sin p e r m i s o p r e v i o d e l e d i t o r .
EDITORIALJURIDICA DE CHILE
y
C a r m e n 8, 4 p i s o , S a n t i a g o
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Santiago - Chile
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d e 5 0 0 e j e m p l a r e s e n e l m e s d e j u l i o ele 2 0 0 5
IMPRESORES: Imprenta S a l e s i a n o s S. A,
I M P R E S O E N C H I L E / P R I N T E D IN C H I L E
ISBN 956-10-0189-6
C A R L O S IHICCI C L A R O
Profesor Mular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad de Chile
Profesor de Derecho Civil
Universidad Gabriela Mistral
DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL
EL D E R E C H O PRIVADO Y E L D E R E C H O CIVIL
T E O R A D E LA L E Y
SUJETOS DEL DERECHO
OBJETOS DEL DERECHO
LA RELACIN J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO
T E O R A DE L O S A C T O S J U R D I C O S
T E O R A D E LA P R U E B A
CUARTA EDICIN
E D I T O R I A L
JURDICA
D E C H I L E
N O T A A LA C U A R T A E D I C I N
Ksla edicin h a sido puesta al da de acuerdo con la legislacin

vigente en diciembre de 1 9 9 4 .
A su texto se han incorporado las nuevas normas dictadas a
esa fecha sin interferir en la redaccin original del autor, y elimi
nado las referencias a disposiciones derogadas, m a n t e n i e n d o fiel
mente el espritu de la obra.
EL EDITOR
CAPTULO I
INTRODUCCIN
EL ORDENAMIENTO JURDICO
1. El o r d e n a m i e n t o j u r d i c o est constituido por el conjunto

de imperativos j u r d i c o s vigentes en una comunidad.
Estos imperativos, creados o reconocidos por el Estado y san-
cionados por l, constituyen el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o estatal. Pero
a u n q u e ste es el ms importante de los ordenamientos j u r d i c o s ,
n o es el nico. Existe una pluralidad de ellos.
El de los dems Estados forma el o r d e n a m i e n t o internacional;
ste slo p u e d e t e n e r autoridad en el rgimen i n t e r n o en cuanto
y en la medida en que el Estado le r e c o n o z c a eficacia.
Finalmente, dentro del mismo Estado p u e d e n existir otros
complejos j u r d i c o s , otros estatutos, que podrn tener valor en
cuanto el propio Estado se los c o n c e d a .
D e n t r o del o r d e n a m i e n t o estatal interno, los preceptos jurdi-
cos tienen ciertas caractersticas.
E n primer trmino t e n e m o s la alternatividad o bilateralidad
del d e r e c h o . Esto significa que el d e r e c h o regula las relaciones
entre los h o m b r e s . U n a c o n e x i n entre dos trminos, los cuales se
influyen r e c p r o c a m e n t e .
C o m o lo veremos ms adelante, estas relaciones humanas re-
guladas por el d e r e c h o constituyen la relacin j u r d i c a .
En segundo lugar d e b e m o s sealar la estatalidad del d e r e c h o .
Dentro de este t r m i n o se encierran dos c o n c e p t o s distintos. Pri-
mero, que es el Estado el que crea o r e c o n o c e las normas obliga-
lonas. Segundo, que es el Estado el que garantiza la observancia
del o r d e n a m i e n t o jurdico.
Al decir que el Estado "crea o r e c o n o c e " las normas, significa-
mos que lales preceptos pueden ser dictados directamente por el
II) I H R K U I O CIVIL. I'ARII ('.I.NI.RAI
Estado, o bien que ste puede r e c o n o c e r los que se derivan de

otras fuentes. T a l suceder c u a n d o d valor a la costumbre o
r e c o n o z c a una Convencin Internacional.
P o r ltimo, d e b e m o s sealar la obligatoriedad del d e r e c h o .
Esto significa que n o es voluntario para los particulares el
someterse o n o a las normas de d e r e c h o ; estn obligados a hacer-
lo. Por ello el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o establece diversas sanciones
para el incumplimiento del d e r e c h o , sanciones distintas en su
c o n t e n i d o y que son ms o m e n o s graves en proporcin a la
importancia de la violacin en que se ha incurrido.
T r a d i c i o n a l m e n t e se a n t e p o n e a cualquier otra distincin la
de d e r e c h o objetivo y d e r e c h o subjetivo.
La distincin entre d e r e c h o objetivo y d e r e c h o subjetivo signi-
fica dos elementos o aspectos de un mismo c o n c e p t o , p e r o que,
en definitiva, constituyen una unidad indivisible.
El aspecto objetivo del d e r e c h o es el de orden o regulacin, y
en tal sentido, es el conjunto de reglas o normas establecidas para
regular la vida h u m a n a en sociedad. Desde el punto de vista subje-
tivo significa el p o d e r o facultad de una persona, derivada de esas
normas, para exigir algo j u r d i c a m e n t e .
El conjunto de normas o preceptos constituye el ordenamien-
to j u r d i c o .
Pero sera e r r n e o restringir el c o n c e p t o de o r d e n a m i e n t o
jurdico slo al conjunto de normas, p o r q u e l est constituido
tambin por otros elementos.
En primer trmino, puede tambin formar parte del ordena-
m i e n t o la costumbre, segn el valor que a ella se asigne c o m o
fuente formal del d e r e c h o .
P o d e m o s considerar tambin que forman parte del ordena-
m i e n t o j u r d i c o ciertos principios de orden general, que establece
la Constitucin, y que se i m p o n e n incluso al legislador. Al enmar-
car la accin legislativa entran a delimitar y formar parte autom-
ticamente de toda la estructura normativa legal, la que se encua-
dra as dentro de los principios generales que u n a sociedad ha
credo esenciales en un m o m e n t o determinado de su evolucin.
No cabe pues hablar de principios generales de d e r e c h o natural,
cualquiera que sea el alcance que se d a esta expresin, c o m o
e l e m e n t o s condicionadores de la ley. Slo caben esos principios
generales que estn contenidos en la Constitucin v que, a travs
de ella, necesariamente han delimitado la ley, y han pasado a ser
parte indispensable y constituyente del precepto legal.
P o r ltimo, d e b e m o s tener presente que forman tambin par-
te del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o la equidad y el espritu general de la
legislacin. Adquieren esta dimensin a travs de la labor judicial.
INTRODUCCIN
Es la equidad del e l e m e n t o que deben utilizar los j u e c e s al

efectuar la integracin de la ley de acuerdo c o n lo dispuesto en el
e 2
N 5 del artculo 170 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil, y al
realizar u n a tarea que les es obligatoria en conformidad al inci-
9
so 2 del artculo 73 de la Constitucin e inciso 2 del artculo 10
del Cdigo O r g n i c o de Tribunales.
T a n t o la equidad natural c o m o el espritu general de la legis-
lacin son elementos que, para la interpretacin de la ley, seala
el artculo 24 del Cdigo Civil.
Podra objetarse que estimemos que el o r d e n a m i e n t o jurdico
n o se constituye exclusivamente a base de la primaca y exclusivi-
dad de la ley. No se niega a sta su valor fundamental, pero el
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o debe completarse cada da ms con otros
elementos, ya sea en funcin interpretativa o integradora.
Entre otros factores, la proliferacin de la legislacin especial,
q u e ha rebasado la unidad y c o h e r e n c i a de nuestros cdigos, h a
h e c h o que el d e r e c h o jurisprudencial pase a ser un e l e m e n t o
necesario y, por lo tanto, constitutivo del o r d e n a m i e n t o jurdico.
D E R E C H O P U B L I C O Y D E R E C H O PRIVADO
2. Nuestro pensamiento j u r d i c o parte de u n a divisin, n o

e x a c t a m e n t e delimitada, entre d e r e c h o pblico y d e r e c h o priva-
do.
E n general se consideran c o m o pertenecientes al d e r e c h o p-
blico las normas que regulan la organizacin del Estado y sus
relaciones con otros Estados. Igualmente las que se relacionan
con la constitucin, organizacin y determinacin de los fines de
los dems entes pblicos.
El d e r e c h o privado es el conjunto de normas que se refieren a
la persona, a su organizacin familiar y a su actividad patrimonial.
E n esta divisin simplista las normas de d e r e c h o pblico regu-
lan la estructura y funcionamiento del Estado, y las de d e r e c h o
privado, el estado y convivencia de las personas.
Se ha r e m o n t a d o esta distincin hasta el d e r e c h o r o m a n o , en
el cual no fue n u n c a claramente establecida. As se ha sostenido
que, en R o m a , d e r e c h o pblico era el que se refera a los dere-
chos de la ciudad y d e r e c h o privado el que regulaba las relaciones
entre los ciudadanos; o bien, que d e r e c h o pblico era el que
e m a n a b a de las normas y privado el que tena c o m o fuente la
declaracin de voluntad de los particulares.
12 DERECHO CIVIL. PAR E GENERA!.
3. Diversas teoras han tratado de justificar la distincin.

As se h a sostenido que vino cuida el inters colectivo y el otro
el inters individual. No se ha reparado que, c o r r i e n t e m e n t e , toda
n o r m a tiene p o r o b j e t o servir al inters general y, en tal caso,
todo el d e r e c h o sera pblico. E n cambio, si se miran desde el
punto de vista del inters, propio de un sujeto, todas las n o r m a s
1
seran de d e r e c h o privado.
Otra teora estima que la separacin d e b e buscarse en el ca-
rcter derogable o inderogable de las normas (renunciable o irre-
n u n c i a b l e ) . Se confunden aqu las normas de d e r e c h o pblico
con las de orden pblico. Existen en el d e r e c h o privado i n n u m e -
rables normas, especialmente las organizativas, que son irrenun-
ciables y n o pierden p o r eso su carcter de privadas.
Otras teoras fundamentan la distincin en la cualidad del
sujeto, olvidando que el Estado acta m u c h a s veces frente a los
particulares c o m o e n t e privado y n o amparado por su imperium
de organizacin pblica. Los autores que niegan la existencia de
los d e r e c h o s subjetivos, c o m o Duguit y Kelsen, niegan tambin la
distincin, considerando impropio enfrentar un d e r e c h o privado
frente al d e r e c h o pblico.
4. P a r e c e ms lgico y exacto fundamentar la distincin en la

naturaleza de la relacin. Si, c o m o lo h e m o s sealado, el d e r e c h o
e m a n a de la naturaleza social del h o m b r e , su fin es constituir un
instrumento para que haya paz en la comunidad. Para conseguir
esta paz, entre otras c o n d i c i o n e s , d e b e buscar establecer la justicia
en las relaciones sociales.
P e r o si analizamos estas relaciones, vemos que ellas n o son
siempre de la misma naturaleza. P o d e m o s distinguir dos grandes
tipos de relaciones: a) las que se producen entre las personas
entre s, c o m o m i e m b r o s de la comunidad; b ) las que se produ-
c e n entre la autoridad y el grupo social (considerado en s y en
sus c o m p o n e n t e s ) .
Resalta de inmediato que las situaciones y posiciones en que
se e n c u e n t r a el h o m b r e en ellas n o son las mismas, segn se trate
de unas u otras. E n efecto, en las primeras los m i e m b r o s de la
c o m u n i d a d estn entre s en la misma posicin y en la misma
situacin, estn bsicamente equiparados o coordinados. Sus rela-
ciones sern e s e n c i a l m e n t e de i n t e r c a m b i o , derivadas de la nece-
sidad que cada u n o tiene de los otros en el c o n j u n t o social.
1
R. SOHM. Instituciones de derecho privado romano. Trad. W. Roces, pg. 13.
IN'I'KODOCCION l.'i
En el segundo Upo de relaciones la situacin es diferente. L a

autoridad est dotada de p o d e r de m a n d o y se le han atribuido
poderes de imposicin; p o r ello est superordenada respecto a
sus subditos; stos n o se e n c u e n t r a n equiparados c o n relacin a
2
ella sino subordinados.
La justicia es u n a equiparacin, u n a igualacin, una cierta
relacin de igualdad y lo j u s t o , lo debido en esta relacin de
igualdad. Hay a r m o n a y equilibrio sociales si hay igualdad de
trato frente a situaciones iguales.
P e r o esta igualdad es distinta si se trata de relaciones de perso
nas entre s o se trata de relaciones entre la autoridad y los miem
bros de la comunidad.
Es distinta porque el fin de las relaciones particulares es el
bien particular; su objeto, el i n t e r c a m b i o de b i e n e s para satisfacer
las necesidades que la vida i m p o n e a cada uno; para que la igual
dad se produzca en este i n t e r c a m b i o d e b e ser una igualdad de
equivalencia que implicar el trato justo. Esta igualdad de equiva
lencia es lo que Aristteles llamaba "el synallagma".
Por otra parte, en la relacin de la autoridad con sus subditos,
ella n o persigue el bien particular de cada u n o sino una finalidad
de o r d e n c o m n , de carcter social. P o r eso su relacin con los
subditos, que n o se e n c u e n t r a n equiparados sino subordinados a
ella, n o es de i n t e r c a m b i o , sino de reparto, de atribucin, de
distribucin.
E n c o n s e c u e n c i a , la relacin de igualdad, base de la justicia,
n o es u n a igualdad de equivalencia sino una igualdad de propor
cin. P r o p o r c i n que implica que los que se hallen en la misma
situacin sean tratados igualmente, p e r o los que se e n c u e n t r e n en
una situacin distinta tengan un trato distinto (tributacin pro
porcional, cargos profesionales, e t c . ) .
Es esta distincin entre la justicia conmutativa y la justicia
proporcional la que diferencia fundamentalmente el d e r e c h o pri
3
vado del d e r e c h o p b l i c o .
2
EDUARDO GARCA MAYNEZ. introduccin al estudio del derecho. Porra,
lJ
1974, N 71.
3
ARISTTELES. Etica a Nicmaco. Insl. de Estudios Polticos. 1970. Cap. V,
IJ S
prrafos 3 y 4 .
GUSTAV RADBRUCH. Introduccin a la filosofa del derecho. Fondo de Cultura
Econmica. 1965, pg. 31.
14 DERECHO CIVIL. l'ARTK GENERAL
EL DERECHO PUBLICO
5. Si analizamos las distintas actividades que el d e r e c h o pbli

co debe reglamentar, considerando las diversas funciones que co
rresponden al poder, podemos resumirlas en cuatro categoras
esenciales: la funcin constituyente, la legislativa, la administrativa
y la judicial.
La funcin constituyente organiza el Estado; la funcin legisla
tiva dicta las normas que rigen en la comunidad; la funcin admi
nistrativa vela por la aplicacin y cumplimiento de las leyes; la
funcin judicial, finalmente, resuelve los conflictos que se produz
can en el medio social.
Algunos autores consideran la actividad administrativa en tr
minos ms restringidos, estimndola slo c o m o una parte de la
funcin ejecutiva o de gobierno que consiste e n la formulacin de
polticas destinadas a asegurar la paz y la seguridad colectivas
c o m o condicin necesaria para el normal desenvolvimiento de la
vida social.
La formulacin de polticas es una actividad de gobierno, pero
la realizacin legislativa y, en todo caso, su aplicacin c o n c r e t a
implica siempre el desarrollo de una actividad o funcin adminis
trativa.
Las funciones que integran el d e r e c h o pblico tienen funda
m e n t a l m e n t e una cosa en c o m n y es que ellas deben basarse en
la juridicidad. L o anterior se refleja en el c o n c e p t o corriente de
que en d e r e c h o pblico slo puede realizarse lo que est expresa
m e n t e permitido o autorizado p o r la ley.
E L D E R E C H O PRIVADO Y E L D E R E C H O CIVIL
6. H e m o s dicho que el derecho privado se caracteriza por una

justicia basada en la igualdad de equivalencia que debe presidir sus
actos de intercambio. Pero esto n o nos debe llevar a concluir que
el d e r e c h o privado slo reglamenta los actos a travs de los cuales
se produce esa relacin de intercambio. Ello nos conducira a limi
tar el d e r e c h o privado a la normativa de los actos jurdicos.
Para establecer y m a n t e n e r esa igualdad de equivalencia a que
nos h e m o s referido, el d e r e c h o privado debe precisamente esta
blecer las condiciones y requisitos con que las personas pueden
actuar en el m u n d o jurdico; determinar, al mismo tiempo, qu
INTRODUCCIN r
l.>
bienes pueden participar en las actividades de intercambio y en

qu condiciones.
Por lo tanto, el d e r e c h o privado tiene una parte orgnica que
reglamenta las personas y los bienes, al mismo tiempo que una
parte dinmica que regula el j u e g o de la voluntad en los actos
jurdicos de los particulares.
Se ha dicho que en d e r e c h o privado puede realizarse todo
aquello que no est prohibido.
Lo anterior n o es exacto; fuera de la prohibicin legal existen
muchos otros lmites para los actos voluntarios. Entre ellos, el
orden pblico, las buenas costumbres, los derechos legtimos de
terceros, etc., que analizaremos al referirnos a la autonoma de la
voluntad.
Al hablar de d e r e c h o privado nos referiremos esencialmente
al d e r e c h o civil, por las razones que vamos a analizar.
7. El d e r e c h o civil es el d e r e c h o privado c o m n y general.

El d e r e c h o civil es la proyeccin del d e r e c h o r o m a n o , que,
elaborado por los pretores y los prudentes, se vaca finalmente en
el Corpus Turis Civilis.
A travs de su permanencia en el derecho vulgar, de la obra de
los glosadores de Bolonia y de su "recepcin" en la alta Edad Me
dia, el derecho r o m a n o es la esencia del derecho civil occidental.
T i e n e , por lo tanto, el d e r e c h o civil un carcter de permanen
cia y universalidad que emana, principalmente, de n o constituir
una creacin terica abstracta, sino por haberse formado a travs
de la resolucin adecuada de casos reales presentados en la socie
dad en sus modificaciones ms diversas a travs de dos milenios.
8. El d e r e c h o civil es un d e r e c h o general porque da su base

dogmtica a todo el d e r e c h o que no sea estrictamente poltico.
Esto es an ms patente entre nosotros, ya que el Cdigo Civil
contiene un Ttulo Preliminar cuyas normativas trascienden con
m u c h o la normativa civil y aun la privada, para aplicarse, c o m o lo
dice Andrs Bello, a la legislacin toda.
Por otra parte las normas conceptuales y abstractas que con
tienen la teora de los actos jurdicos y de las obligaciones configu
ran la estructura general de nuestro ordenamiento jurdico.
9. Por ser un derecho comn y general, el derecho civil constitu

ye la parte fundamental y ms importante de los estudios jurdicos.
La organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de
sus instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas espe
ciales.
Ifi DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
Es imposible c o n c e b i r el estudio particular y la comprensin

de cualquier otra disciplina j u r d i c a sin un c o n o c i m i e n t o previo
del d e r e c h o civil.
El que el d e r e c h o civil sea el d e r e c h o general n o obsta a que
ciertas materias hayan adquirido una fisonoma propia y sean ob-
j e t o de un estudio independiente.
Existen as el Cdigo y el r a m o de D e r e c h o Comercial o Mer-
cantil. En el d e r e c h o comercial, y a partir de la Edad Media, se
estudian y sistematizan una serie de relaciones jurdicas que se
refieren a la calidad de las personas que las desarrollan, los co-
merciantes; o en que se parte de la base de determinados actos
que las personas ejecutan, actos de c o m e r c i o .
Esto n o significa una escisin, sino que constituye una diferen-
cia p u r a m e n t e tcnica. E n el fondo el d e r e c h o civil es el gran
d e r e c h o mercantil. El d e r e c h o comercial es un d e r e c h o especial
para circunstancias determinadas, dentro del gran molde terico
e institucional del d e r e c h o civil.
De la misma m a n e r a el D e r e c h o del Trabajo, nacido de las
nuevas situaciones y problemas creados por la revolucin indus-
trial, constituye tambin un d e r e c h o especial.
No constituye u n a oposicin al d e r e c h o civil, sino un comple-
m e n t o y renovacin de este d e r e c h o frente a una nueva proble-
mtica social.
E L C D I G O CIVIL C H I L E N O
Historia del Cdigo Civil
10. Al declararse la Independencia regan en Chile, c o m o es

lgico, las leyes espaolas que el Rey de Espaa haba dictado para
Chile en particular o para las Indias en general. En defecto de esta
legislacin especial se aplicaban las leyes generales espaolas.
Se trataba de u n a legislacin muy frondosa y confusa, en la
que se sobreponan diversas disposiciones, recopilaciones y textos,
sin que existiera una codificacin de orden general.
E n orden de prelacin, este d e r e c h o se c o m p o n a de los si-
guientes textos:
e
l Las pragmticas, ordenanzas y dems Decretos del Rey co-
municados por el Consejo Real de Indias desde el 18 de mayo de
1680. E n t r e ellas se pueden sealar las Ordenanzas de Minera de
Nueva Espaa, las Ordenanzas de Bilbao, en materia comercial,
de 1 7 9 5 , y el R e g l a m e n t o de Libre C o m e r c i o , de 1 7 9 8 .
INTRODUCCIN 17
lJ
2 La Recopilacin de las leyes de Indias, que reunan todas
las disposiciones anteriores aplicables a Amrica, y que fue pro-
mulgada por el rey Carlos II el 18 de mayo de 1 6 8 0 .
a
3 L a Novsima recopilacin de las leyes de Espaa, publicada
en 1 8 0 5 , a la que se aadi un suplemento en 1 8 0 8 .
a
4 Las leyes de Estilo, a las que en Chile, inversamente a Espa-
a, se les daba preferencia por sobre el F u e r o Real, por D e c r e t o
S u p r e m o de 28 de abril de 1 8 3 8 .
a
5 El Fuero Real, publicado en 1 2 5 5 , compuesto por Alfonso X
al mismo tiempo que las Partidas.
6 El Fuero J u z g o , cdigo de los Visigodos, adoptado por Fer-
n a n d o III de Castilla, y que estuvo vigente hasta la promulgacin
del Cdigo Civil espaol de 1 8 8 9 .
a
7 Las Partidas, o b r a del rey Alfonso X , m o n u m e n t o j u r d i c o y
literario de primer orden, reflejan las particularidades jurdicas
castellanas, pero al mismo tiempo constituyen la fuente ms im-
portante de r e c e p c i n del d e r e c h o r o m a n o , configurando as el
c o n c e p t o de D e r e c h o Civil a partir del tus civile r o m a n o .
Existi despus un p e r o d o de d e r e c h o intermedio en que a
las leyes espaolas se sumaron las leyes patrias dictadas desde
1810 hasta la promulgacin del Cdigo Civil.
Estas leyes slo se refirieron a puntos especficos y particulares
y se limitaban a suplir o modificar las leyes espaolas, que conti-
nuaban siendo la legislacin general.
11. Desde los primeros tiempos de la Repblica se pens en

la necesidad de u n a codificacin, en especial de la ley civil.
Ya en la Constitucin federal de 1 8 2 6 se c o n t e n a un artculo
que estableca la creacin de u n a comisin que presentara a la
legislatura un proyecto de legislacin civil y criminal.
En el a o 1831 el Ejecutivo contestaba una consulta del Con-
greso c o n un Oficio firmado por el Ministro don Diego Portales,
manifestando que n o deba pensarse en u n a simple compilacin
de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deba estudiarse
una legislacin nueva compatible con nuestra situacin y costum-
bres. Al mismo tiempo p r o p o n a que el trabajo se e n c o m e n d a s e a
u n a sola persona, porque la e x p e r i e n c i a e n s e a b a la ineficacia de
las comisiones numerosas.
En 1 8 4 0 se c r e una comisin mixta de las Cmaras para la
codificacin de las leyes civiles, y en 1841 u n a J u n t a revisora del
proyecto, las que fueron refundidas en u n a sola en 1 8 4 5 . F u e muy
p o c o lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente
en la redaccin de un Cdigo Civil, el que concluy en 1 8 5 2 .
IM DK.RUCIIOCIVII.. I ' A R IT' (UNl'.KAI.
El mismo ao se design u n a comisin para que revisara el

proyecto, la que c e l e b r ms de trescientas sesiones, de las cuales
no se conservan actas, y que termin su tarea en 1 8 5 5 .
En ese ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo
aprob sin modificaciones en u n a ley de un artculo nico. Esta
ley fijaba la vigencia del nuevo Cdigo a partir del 1- de e n e r o de
1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial, correcta y
esmerada. Al realizarse dicha edicin, don Andrs Bello introdujo
algunas modificaciones al proyecto aprobado por el Congreso.
12. Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyec-

tos de Cdigo Civil de 1841-1845; 1846-1847; 1 8 5 3 , indito, y el de
1855. Se habla de distintos proyectos por la fecha de su formula-
cin, p e r o n o en cuanto a su c o n t e n i d o , pues tienen una misma
c o n c e p c i n y muchas disposiciones idnticas.
Los primeros proyectos no contenan la totalidad de las insti-
tuciones; el primero totalmente c o m p l e t o es el de 1 8 5 3 . A ste,
don Andrs Bello le hizo diversas anotaciones y enmiendas en un
ejemplar que slo se e n c o n t r aos despus y que, por eso, se
d e n o m i n a proyecto indito.
A los proyectos anteriores debe agregarse ahora u n o encon-
trado en los papeles dejados al morir por don Mariano E g a a y
que se mantuvo en poder de sus descendientes desde su muerte
en 1 8 4 6 . Este constituira en realidad el primer proyecto de Cdi-
go Civil. Muchos han estimado que se tratara de un proyecto
original de Egaa. No parece as: se tratara en realidad del pro-
yecto sobre el cual trabajaron las comisiones legislativas de 1840-
1841, y de las cuales formaban parte tanto don Mariano E g a a
c o m o don Andrs Bello.
Fuentes del Cdigo Civil
13. G e n e r a l m e n t e se cree que nuestro Cdigo Civil se inspir

y tuvo por fuente casi nica el Cdigo Civil francs o Cdigo
Napolen, promulgado en 1804. Esto no es exacto, pues salvo en
materia de obligaciones, en que lo sigue muy de cerca, pero c o n
criterio independiente al m o d e l o francs, el Cdigo es una crea-
cin original en que, j u n t a m e n t e c o n los principios tradicionales
del d e r e c h o r o m a n o , se consultan la opinin de los jurisconsultos
ms ilustres, los principios del d e r e c h o ingls y las codificaciones
o proyectos ms recientes que existan en la poca.
As don Andrs Bello tuvo presentes, entre otros, el Cdigo de
Baviera de 1 7 5 6 , el Cdigo Austraco de 1 8 1 2 , el Cdigo de la
IN I'KODIICCION
Luisiana de 1822, el Cdigo Sardo de 1 8 3 8 , el de los Pases Bajos

del mismo ao, el Cdigo de las Dos Sicilias, etc. Se inspir tam-
bin profundamente en la antigua legislacin espaola, especial-
m e n t e en las Partidas, y tuvo muy presente el proyecto de Cdigo
Civil espaol de Garca Goyena.
Entre los grandes jurisconsultos estudi en especial a Pothier,
D o m a t y Savigny. Igualmente a los primeros grandes comentaris-
tas del Cdigo Napolen c o m o Delvincourt, Duranton, T r o p l o n g
y Marcad.
De esta diversidad de fuentes surge una obra original de espe-
cial unidad conceptual. G e n e r a l m e n t e estas fuentes slo sirven
para p o n e r de manifiesto el sistema renovado y creador imagina-
do por Bello.
E n el Ttulo Preliminar se establecen los principios del dere-
c h o internacional privado y se trata tambin de la interpretacin
de la ley, materias que n o toca el Cdigo francs. Las normas
interpretativas, a u n q u e aparecen inspiradas en el Cdigo de la
Luisiana, crean un sistema distinto y absolutamente original.
En materia de bienes se aparta totalmente del Cdigo francs,
pues, volviendo al d e r e c h o r o m a n o , establece la necesidad de un
m o d o de adquirir para la constitucin del dominio. En Francia
los contratos transfieren el dominio; en nuestro d e r e c h o los con-
tratos slo originan derechos personales y es necesaria la tradi-
cin para adquirir el dominio. E n materia de tradicin de los
bienes races y de los gravmenes constituidos en ellos sigue el
principio registral del viejo d e r e c h o alemn.
En materia de sucesiones sigue la tradicin espaola, pero la
modifica sustancialmente al suprimir los mayorazgos y vinculacio-
nes, la primogenitura, la diferencia de sexo y la consideracin del
origen de los bienes.
E n materia de obligaciones y contratos es d o n d e nuestro C-
digo ms se aproxima al Cdigo francs. P e r o aqu t a m p o c o es
una copia o una adaptacin, sino una creacin original. P o r de
pronto establece una doctrina general. Mientras el Cdigo francs
habla "De los contratos", el Ttulo I del L i b r o IV de nuestro Cdi-
go se refiere a "De los actos y declaraciones de voluntad", abarcan-
do ya toda la teora del acto j u r d i c o .
O t r a diferencia es el espritu i n h e r e n t e en nuestro Cdigo de
evitar las apreciaciones subjetivas. Este c a m b i o de orientacin se
observa c o m p a r a n d o disposiciones casi idnticas de ambos cdi-
gos. As el art. 1129 del Cdigo Napolen, al tratar sobre la deter-
minacin del objeto, expresa: "La cantidad de la cosa puede ser
incierta, siempre que pueda ser determinada". Es decir, establece
una apreciacin subjetiva de la determinacin. El art. 1 4 6 1 , inc. 2,
20 D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERAL
de nuestro Cdigo, dispone: "La cantidad puede ser incierta c o n

tal que el acto o contrato fije reglas o contenga dalos que sirvan p a r a
determinarla", es decir, lleva el p r o b l e m a a un terreno absoluta-
m e n t e objetivo. T a m b i n en la interpretacin de los contratos,
aunque ambos textos dan preferencia a la voluntad real sobre el
tenor literal, el enfoque es distinto. El art. 1 1 5 6 del Cdigo fran-
cs al disponer que "en las convenciones d e b e buscarse cul h a
sido la intencin c o m n de las partes contratantes...", obliga al
j u e z a descubrir u n a psicologa. Nuestro Cdigo en el art. 1 5 6 0
dice: "Conocida claramente la intencin de los contratantes", y esto
implica que la intencin debe serle probada, lo que significa u n a
manifestacin objetiva de la misma.
Estructura y contenido del Cdigo Civil
14. D o n Andrs Bello estructur el Cdigo de m a n e r a similar

al Cdigo Civil francs, llamado Cdigo Napolen.
L o dividi en un Ttulo Preliminar, cuatro Libros y un Ttulo
Final. El Cdigo francs slo tiene un Ttulo Preliminar y tres Libros.
A diferencia del Cdigo francs, en que el T t u l o P r e l i m i n a r

est compuesto de seis artculos, el Cdigo de B e l l o c o n t i e n e cin-
cuenta y tres. En ellos se trata de la ley, su c o n c e p t o , su promulga-
cin, obligatoriedad, efectos en el tiempo y en el espacio, su d e r o -
gacin e interpretacin. Se definen las palabras de uso f r e c u e n t e
en las leyes; trata del parentesco y de la representacin legal;
define el dolo, la culpa, la fuerza mayor, la caucin y las presun-
ciones; seala tambin la forma de computar los plazos.
Son especialmente notables los artculos 14 a 18, que c o n t i e n e n
las normas fundamentales de derecho internacional privado, de g r a n
originalidad para su poca y de vigencia actual. En el Libro I trata de
las personas. No slo de las personas naturales, sino tambin de las
personas jurdicas en el Ttulo Final, completando el contenido d e l
Cdigo francs. Reglamenta tambin el matrimonio, la familia, los
alimentos legales, el estado civil y las tutelas y curaduras.
El L i b r o II se refiere a los bienes, su dominio, posesin, u s o y
goce.
En esta materia se aparta del Cdigo francs pues, siguiendo la
tradicin romanstica y las opiniones de Pothier, el dominio y d e m s
derechos reales se adquieren a travs de los "modos de adquirir".
L a tradicin del dominio de los bienes races y de los gravme-
nes constituidos en ellos se efecta a travs de la inscripcin e n el
Registro Conservador.
INTRODUCCIN 21
El L i b r o III trata "De la sucesin por causa de muerte, y de las

donaciones entre vivos", las que el Cdigo francs trata j u n t a m e n -
te c o n los contratos y otras materias.
El L i b r o IV se refiere a las obligaciones en general y a los
contratos. E n el T t u l o Final de este L i b r o se tratan conjuntamen-
te las prescripciones adquisitiva y extintiva.
Este es, sin duda, el L i b r o ms importante. E n l se estudian
las normas abstractas que c o n t i e n e n los principios conceptuales
que regulan las relaciones jurdicas. En el fondo la ciencia del
d e r e c h o est c o n t e n i d a fundamentalmente en ellas.
El Ttulo Final est constituido por un solo artculo que se
refiere a la observancia del Cdigo.
15. El d e r e c h o civil, al regular el m u n d o del d e r e c h o , seala

quines y qu cosas, y ambas de qu f o r m a p u e d e n actuar en l;
con estos prerrequisitos se entra al c a m p o de la voluntad c o m o
fuerza creadora y movilizadora del d e r e c h o .
L a voluntad de las personas hace vivir el m u n d o j u r d i c o , crean-
do, modificando o extinguiendo relaciones jurdicas.
P o r lo tanto, nuestro d e r e c h o civil tiene u n a parte orgnica y
una parte dinmica, que son muy fciles de precisar, analizando la
estructura de nuestro Cdigo.
Si hacemos abstraccin del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo
Civil, que contiene la teora de la ley y la definicin legal de determi-
nados trminos y conceptos, vemos con claridad la separacin de
aquellas materias que son precisamente orgnicas y en las que n o
tiene ninguna o poca cabida la autonoma de la voluntad, de aque-
llas otras en que dicha voluntad es la fuente creadora de relaciones
jurdicas, el elemento que genera y da vida en el m u n d o del derecho.
Precisa y exclusivamente desde este punto de vista pretendemos
analizar, en segundo trmino, el contenido de nuestro Cdigo Civil.
16. El L i b r o I del Cdigo Civil trata de las personas, n o slo

de las personas naturales, sino tambin de las personas jurdicas.
Al referirse a las personas trata del m a t r i m o n i o y de la filiacin, es
decir, de las relaciones de familia que g e n e r a n derechos y obliga-
ciones emanados de la ley y en que la situacin de cada u n o es a
la vez un prerrequisito para la actuacin en los actos de la vida
civil. Esta materia es totalmente orgnica, porque, fuera de la
voluntad de los involucrados, fija obligaciones legales y requisitos
para actuar en la vida j u r d i c a .
En el Libro I se trata tambin de los tutores y curadores, es
decir, de los representantes legales de determinados incapaces y
de los administradores ele ciertos patrimonios.
DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
17. El Libro 11 del Cdigo Civil se refiere a los bienes y a su

dominio, posesin, uso y goce.
Esta parte es orgnica en cuanto seala las distintas clases de
bienes y en cuanto determina cules son los derechos reales y fija su
contenido. Pero aqu juega tambin la voluntad, ya que establece
cules son los modos de adquirir y stos, salvo ciertos casos especiales
de accesin, implican siempre un acto voluntario. Esto se aplica in-
cluso a la prescripcin adquisitiva, porque la posesin que le sirve de
base involucra un acto de voluntad, y a la sucesin por causa de
muerte, ya que el asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin.
Por otra parte la tradicin, el ms amplio de todos los modos
de adquirir, implica la realizacin de un acto j u r d i c o bilateral y,
c o n s e c u e n c i a l m e n t e , una expresin de voluntad r e c p r o c a o con-
sentimiento.
18. El L i b r o III del Cdigo Civil se refiere a la sucesin por

causa de muerte.
En el m u n d o del d e r e c h o , a diferencia del m u n d o fsico, las
relaciones jurdicas subsisten a u n q u e cambien sus titulares o aun-
que los titulares fallezcan.
Si la sucesin es intestada las normas son totalmente orgnicas
y, desde el punto de vista del causante, su voluntad, preferencias o
inclinaciones en vida n o tienen importancia alguna si n o las mani-
fest en un testamento vlido, la ley asigna y distribuye sus bienes
en u n a forma rgida e inmutable. Respecto de los asignatarios la
nica manifestacin de voluntad de relevancia es el poder aceptar
o repudiar las asignaciones (arts. 9 5 6 y 1 2 2 5 C. C ) .
En la sucesin testada los asignatarios tienen el mismo dere-
c h o a que nos acabamos de referir. Con relacin al causante, en
ste s que h a existido una manifestacin de voluntad; en teora
esta voluntad expresada en un testamento vlido d e b e superpo-
nerse a la ley y determinar el destino y distribucin de sus bienes.
L o anterior n o es totalmente exacto, ya que la libertad de
testar se e n c u e n t r a limitada por la existencia de las llamadas asig-
naciones forzosas, que son aquellas que el testador est obligado a
hacer, y que se suplen c u a n d o no las ha h e c h o , aun c o n perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas. Estas asignaciones
forzosas son los alimentos legales, la porcin conyugal, las legti-
mas y la cuarta de mejoras (art. 1167 C. C ) . Respetando las tres
primeras, el causante, que tuviere legitimarios, slo p u e d e dispo-
n e r libremente de la mitad de sus bienes, y si existieren posibles
asignatarios de la cuarta de mejoras slo puede disponer libre-
m e n t e de la cuarta parte de sus bienes (lo anterior de acuerdo al
sentido, pero n o al t e n o r literal del art. 1 1 8 4 del C. C ) .
INTRODUCCIN 23
C o m o la existencia de legitimarios es lo ms corriente en los

casos de la vida real, se ve que el papel de la voluntad es bastante
reducido en el mbito sucesorio.
19. El Libro IV del Cdigo Civil trata de las obligaciones en

general y de los contratos.
Entramos aqu de lleno en el c a m p o de la voluntad al analizar
los h e c h o s h u m a n o s voluntarios, ya se trate de actos y declaracio-
nes de voluntad o contratos (actos j u r d i c o s ) , o bien, de simples
h e c h o s jurdicos, ya sean lcitos o bien ilcitos c o n la amplia gama
de la responsabilidad civil.
Se examina aqu por quines y en qu forma puede manifestar-
se la voluntad, los vicios de que sta puede adolecer, la necesidad
de un objeto y de una causa lcitos en los actos jurdicos y la fuerza
vinculante que nace de la declaracin de voluntad. Dos Ttulos son
especialmente importantes a este respecto: el II que trata "De los
actos y declaraciones de voluntad", el X I I que se titula: "Del efecto
de las obligaciones". En el Ttulo X I I I se dan normas para la inter-
pretacin de los contratos y en el X X se regula la nulidad. Respecto
de las obligaciones se reglamentan los modos de extinguirlas y su
prueba; se tratan adems diversos contratos en particular.
Los hechos voluntarios lcitos se contienen en el Ttulo X X X I V
sobre los cuasicontratos, y los h e c h o s ilcitos, delitos y cuasidelitos
civiles, en el Ttulo X X X V , que reglamenta el amplio e importan-
tsimo c a m p o de la responsabilidad civil extracontractual.
Al analizar los principios que infunden nuestro d e r e c h o civil y
privado en general, veremos el alcance de la a u t o n o m a de la
voluntad, cuyo gran c a m p o de accin son las materias a que se
refiere el L i b r o IV del Cdigo Civil.
Principios fundamentales
20. Existen ciertos principios fundamentales en nuestro dere-

cho privado que informan desde instituciones hasta soluciones
especficas de casos puntuales, pero cuya filosofa es c o n c o r d a n t e
especialmente en los diversos aspectos del Cdigo Civil. Algunos
de estos principios no estn formulados en u n a n o r m a precisa,
pero si bien el principio no est directamente expresado, partien-
do del raciocinio implcito en diversas normas se elabora en for-
ma inductiva el principio general. Es el proceso que muchos auto-
res han llamado de determinacin.
Es difcil pretender sealar en forma exhaustiva o total los
principios bsicos del d e r e c h o privado; bstenos sealar al tcspec-
24 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
to cuatro que para nosotros tienen especial importancia. Estos

cuatro principios son: la a u t o n o m a de la voluntad, la proteccin
de la b u e n a fe, la reparacin del e n r i q u e c i m i e n t o sin causa y la
responsabilidad.
- La autonoma de la voluntad
2 1 . L a a u t o n o m a de la voluntad va siendo configurada al

disponer el artculo 12 del C. C. que p u e d e n renunciarse los dere-
chos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia;
ms adelante el art. 1445 establece que para que u n a persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario
que consienta en dicho acto o declaracin; el art. 1437 define la
convencin c o m o el concurso real de voluntades de dos o ms
personas. P o r otra parte, el art. 1 4 5 0 seala que en la promesa de
h e c h o ajeno el tercero n o contraer obligacin alguna sino en
virtud de su ratificacin; a la inversa y as c o m o nadie puede
obligarse contra su voluntad, el pago por un tercero de u n a obli-
gacin contra la voluntad del d e u d o r no g e n e r a responsabilidad
para ste, ya que n o se produce subrogacin legal ni hay d e r e c h o
para exigirle el r e e m b o l s o de lo pagado (art. 1 5 7 4 C. C ) ; en la
novacin, que consiste en la extincin de una obligacin que se
reemplaza por otra, la diferencia e n t r e ambas obligaciones puede
consistir en que las partes sean distintas (art. 1631 C. C ) ; a h o r a
bien, el art. 1635 del Cdigo dispone que la substitucin de un
nuevo d e u d o r a otro no produce novacin si el a c r e e d o r n o ex-
presa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
En materia contractual el art. 1 4 4 4 del Cdigo Civil establece la
facultad de las partes de modificar las cosas de la naturaleza de un
contrato o de agregarle cosas accidentales por medio de clusulas
especiales emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez perfec-
cionado el pacto, el art. 1545 dispone que el contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalida-
do sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposicin establece toda la fuerza de la declaracin de
voluntad. Este acuerdo celebrado tiene el imperio de u n a verda-
dera ley para los contratantes, ley que, si bien n o es de ejecutorie-
dad general, tiene completa validez en el mbito de sus relaciones
recprocas. T a n c o m p l e t o es el alcance que se h a dado a esta
identificacin legal del acuerdo contractual de las partes, que el
recurso de casacin en el fondo que, en conformidad con el ar-
tculo 767 del C. de P. C , slo tiene lugar contra sentencia pro-
INTRODUCCIN 25
nunciada c o n infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya

influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, es acep-
tado de m o d o uniforme por nuestra Corte Suprema, c u a n d o esta
infraccin n o lo h a sido de una ley normativa corriente sino que
ha consistido en una infraccin de la ley del contrato. Conviene
sealar que la a u t o n o m a de la voluntad en materia contractual se
refuerza por las normas de interpretacin de los contratos, ya que
el art. 1 5 6 0 del C. C. dispone que: "Conocida claramente la inten-
cin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras".
Esta relevancia de la voluntad n o se refiere tan slo a los
contratos, sino tambin a los actos bilaterales que n o tienen tal
carcter y a todos los actos jurdicos. P o r ejemplo, en la tradicin,
el papel de la voluntad est sealado en la definicin del artcu-
lo 6 7 0 del C. C. y c o m o un requisito expreso en el art. 6 7 2 . La
tradicin de los bienes races se efecta mediante la inscripcin, y
sta, para que pueda ser dejada sin efecto, requiere la voluntad de
las partes (art. 7 2 8 C. C ) . En los actos unilaterales tambin la
voluntad vincula definitivamente para el futuro; as la aceptacin
de u n a asignacin hereditaria o testamentaria n o puede rescindir-
se (art. 1 2 3 4 C. C ) . En otros casos c o m o el de la oferta, en que el
ofertante puede retractarse tempestivamente, la retractacin le
i m p o n e sin e m b a r g o la obligacin de indemnizar gastos y perjui-
cios (arts. 9 9 y 100 C. C o m e r c i o ) .
22. M u c h o se ha expresado que la a u t o n o m a privada est

desapareciendo cada da ms en el d e r e c h o , que existe una ten-
dencia del d e r e c h o privado a transformarse en pblico, porque
hay normas que i m p o n e n regulaciones de carcter irrenunciable
y n o supletorio a la esfera privada. Estas regulaciones vinculantes
contenidas en la ley pblica que afectan la esfera privada, n o
constituyen un d e r e c h o pblico, de acuerdo con la distincin que
hicimos en un c o m i e n z o , sino que establecen lmites al particular
que, al realizar sus negocios j u r d i c o s , debe tomarlos en cuenta so
pena de ineficacia de los mismos. La a u t o n o m a de la libertad
siempre h a tenido lmites, precisamente porque el d e r e c h o es un
freno a la libertad individual en garanta de la libertad de todos.
Estos lmites n o significan el desaparecimiento de la libertad. Si
pensamos en los contratos forzosos, en que el particular slo pue-
de convenir en una forma preestablecida, incluso en los contratos
forzosos, heterodoxos en que la parte est obligada a contratar, y
lodos los trminos y la contraparte del convenio se encuentran
predeterminados, veremos que lodos ellos se realizan dentro de
una actividad negociadora voluntaria, en la cual ese contrato n o
26 D E R E C H O CrVIE. PARTE GENERAL
es ms que un accidente o accesorio del desarrollo de una activi

dad deseada y querida.
E n ciertos contratos la intervencin del legislador se realiza
con el fin de garantizar un m n i m o de justicia en la relacin que
surja entre los contratantes. Este es el caso del contrato de traba
jo. El legislador ha estimado que las partes n o estaban en igualdad
de condiciones para realizar el trato contractual. Ante esta situa
cin fija condiciones mnimas para aquella que considera ms
dbil; se trata de un m a r c o m n i m o irrenunciable; sobre l las
partes p u e d e n negociar c o n libertad.
Existen otros contratos, especialmente frente a Empresas que
ejercen m o n o p o l i o s legales o actividades controladas totalmente
por la autoridad. El que desea o b t e n e r el transporte en un servi
cio pblico o contratar un suministro de e n e r g a elctrica, n o
podr discutir las condiciones al igual que la E m p r e s a que n o
podr negarle el servicio. Si se trata de un suministro o de un
seguro, d e b e r suscribir un m o d e l o impreso, lo que se d e n o m i n a
un contrato-tipo.
Otros contratos de caractersticas especiales son los contratos
de adhesin. Ellos se forman a base de un e s q u e m a preestableci
do por u n o de los contratantes y cuyo texto n o puede general
m e n t e ser discutido por la otra parte. R e s p o n d e n estos contratos a
u n a exigencia de rpida conclusin y a una necesidad de unificar
relaciones semejantes por el gran n m e r o de ellos que realiza
u n o de los contratantes.
L a existencia de estas distintas figuras contractuales n o impli
ca, c o m o se h a pretendido, el desaparecimiento de la a u t o n o m a
de la voluntad. Ms que u n a intervencin para reglamentar el
c o n t e n i d o contractual, las normas dictadas por el legislador al
respecto aparecen c o m o una accin preventiva para la tutela efi
caz de los contratantes.
Si razones de orden social o e c o n m i c o i m p o n e n esta tutela,
ello n o significa la supresin de la libertad, c o m o n o lo h a sido
nunca, por ejemplo, la tutela de los incapaces que n o p u e d e n
contratar o actuar l i b r e m e n t e en el m u n d o j u r d i c o .
23. La a u t o n o m a de la voluntad tiene diversas limitaciones.

E n primer trmino e n c o n t r a m o s la limitacin legal. Esta limi
tacin se presenta de dos aspectos: u n o es que el acto voluntario
n o p u e d e trasgredir la ley; el otro, que dicho acto n o puede h a c e r
dejacin de aquellos d e r e c h o s que la ley declara irrenunciables.
H e m o s visto que el art. 1445 del C. C. dispone que todo aclo o
declaracin de voluntad debe t e n e r un objeto lcito y una causa
lcita. A h o r a bien, el art. 1461 en su inciso 3" dice que si el objeto
INTRODUCCIN 27
es un h e c h o , debe ser m o r a l m e n t e posible y es imposible, entre

otros, el prohibido por las leyes; el art. 1 4 6 6 agrega que hay, en
general, objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes; el
art. 1 4 7 5 seala que las condiciones d e b e n ser m o r a l m e n t e posi-
bles y n o lo son cuando consisten en un h e c h o prohibido por las
leyes. P o r su parte, el inc. 2 del art. 1467 seala que es causa
ilcita la prohibida por la ley.
Desde el otro p u n t o de vista, o sea la prohibicin de renuncia,
fuera de que n o respetarla constituira u n a infraccin legal den-
tro del c o n t e x t o que h e m o s analizado, el art. 12 dispone expresa-
m e n t e que n o p u e d e n renunciarse los derechos conferidos por
las leyes si est prohibida su renuncia.
U n a segunda limitacin es la proteccin del orden pblico y
las buenas costumbres. Con relacin al orden pblico el Cdigo
se refiere a l en diversas disposiciones. As, el art. 5 4 8 establece
que los estatutos de u n a corporacin no d e b e n c o n t e n e r nada
contrario al orden pblico; el 8 8 0 , que las servidumbres n o d e b e n
daar el orden pblico; los artculos 1 4 6 1 , 1 4 6 7 y 1 4 7 5 lo sealan
c o m o requisito de un objeto lcito, de una causa lcita, de u n a
condicin m o r a l m e n t e posible. El c o n c e p t o de orden pblico nun-
ca h a sido objeto de u n a definicin precisa: se h a hablado "del
arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad", pero sin
duda tiene un c o n c e p t o m u c h o ms e x a c t o y significa lo que est
conforme a ese espritu general de la legislacin a que se refiere
el art. 2 4 del Cdigo Civil. Desde este punto de vista, e n g l o b a
t a m b i n los principios generales que resultan de la m o d e r n a legis-
lacin e c o n m i c a . No existe pues u n a anttesis, c o m o lo quieren
los economistas, entre el orden pblico e c o n m i c o y el clsico
orden pblico de nuestro Cdigo Civil; nada obsta a esta conclu-
sin y la capacidad de r e c e p c i n de nuestro Cdigo a las nuevas
problemticas se confirma u n a vez ms.
Con relacin a las buenas costumbres nuestro Cdigo se refie-
re a ellas en los artculos 5 4 8 , 1 4 6 1 , 1467, 1 4 7 5 y 1 7 1 7 . C o r r e s p o n -
den a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
m o m e n t o dado c o m o normas bsicas de convivencia social. No se
trata de usos cuya inobservancia est penada por la ley, porque
entonces nos encontraramos en presencia de u n a infraccin le-
Constituye un c o n c e p t o difcil de precisar y que cambia de
nna sociedad a otra y en una misma sociedad con el transcurso
del tiempo.
I n;i tercera limitacin de la a u t o n o m a de la voluntad la cons-
liluve la p i o l c ( ( ion de los derechos legtimos de terceros.
l a proteccin de los derechos de terceros frente a la renuncia
que de sus propios derechos pueda hacer una persona est estable-
cida en forma genrica en el art. 12 al disponer que pueden renun-

ciarse los derechos que slo miren el inters individual del renun-
ciante. Dentro del mismo criterio el art. 1126 seala que si se lega
una cosa con la calidad de no enajenarla, la clusula se tendr por
no escrita, salvo que la enajenacin comprometiere algn derecho
de tercero. Por su parte el art. 1661 dispone que la compensacin
no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero.
Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de
un tercero depende de si est o no de buena fe, lo que correspon-
de a si ignora o sabe la situacin antijurdica que puede desenvol-
verse en su contra. As, si est de buena fe, n o le perjudica la
nulidad del contrato de sociedad en las acciones que le correspon-
dan contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones
de la sociedad (art. 2 0 5 8 C. C ) . Asimismo tendr acciones contra el
mandatario si el mandato expira por una causa ignorada del man-
datario o ste, sabedor de la causa, hubiere pactado con l (art. 2 1 7 3
C. C ) . Tal vez el caso ms claro es que en la resolucin no proceda
la accin reivindicatora contra terceros poseedores de buena fe
(art. 1490 C. C.); del artculo 1491 resulta que esta buena fe consis-
te en haber ignorado la existencia de la condicin.
Hay muchas otras disposiciones que se refieren a esta materia.
El art. 9 2 7 autoriza, en la accin posesoria de restitucin, para
cobrar perjuicios al tercero de mala fe. El art. 9 7 6 dispone que la
accin de indignidad n o pasa contra terceros de b u e n a fe. El
art. 2 3 0 3 seala que el que pag lo que no deba, no puede perse-
guir la especie poseda por un tercero de b u e n a fe.
En resumen, la a u t o n o m a de la voluntad tiene una amplia y
clara limitacin en cuanto no puede atentar contra los derechos
legtimos de terceros. Incluso al definir el dominio el artculo 5 8 2
dice que es el d e r e c h o real sobre u n a cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; n o siendo contra ley o contra
d e r e c h o ajeno. Esta limitacin no se aplica slo al dominio, ya
que el art. 5 8 3 dice que sobre las cosas incorporales hay tambin
e
una especie de propiedad, c o n c e p t o que ampla el N 2 4 del art. 19
de la Constitucin, al sealar que se tiene el d e r e c h o de propie-
dad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales; por lo tanto, las limitaciones al ejercicio del domi-
nio se aplican tambin a todos los dems derechos.
- La buena fe
24. U n segundo principio fundamental en nuestro d e r e c h o

privado lo e n c o n t r a m o s en la proteccin de la b u e n a fe y, conse-
INTRODUCCIN 29
c u e n c i a l m e n t e , en el castigo de la mala fe. Ms de cuarenta dispo-

siciones del Cdigo se refieren a la b u e n a fe y otras tantas a la
mala fe.
T a m p o c o este principio est expresado en una frmula gene-
4
ral, pero se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones.
Tal vez la disposicin ms directa sea el inciso final del artculo 4 4 ,
que define el dolo c o m o la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro. Pero si analizamos el concepto, ve-
mos que la mala fe n o siempre consiste en una intencin positiva,
puede significar una actitud culpable y desprejuiciada; por otra
parte, la mala fe n o siempre va a ser necesariamente dirigida contra
otra persona; puede motivarse por un simple deseo de beneficio
personal o por tratar de soslayar requisitos o prohibiciones legales.
Por lo dems, la b u e n a fe n o es un c o n c e p t o nico; bajo su
d e n o m i n a c i n se agrupan dos situaciones distintas, perfectamen-
te diferenciables. Ellas tal vez se reflejan en el lenguaje corriente,
pues e n t e n d e m o s que son dos c o n c e p t o s diversos el estar de bue-
na fe que el actuar de b u e n a fe.
En el p r i m e r caso, la b u e n a fe aparece c o m o u n a actitud men-
tal, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un inters
ajeno o n o tener c o n c i e n c i a de o b r a r c o n t r a d e r e c h o , de t e n e r un
c o m p o r t a m i e n t o contrario a l. El otro aspecto de la b u e n a fe
consiste en la fidelidad a un a c u e r d o concluido o, d e n t r o del
crculo obligatorio, observar la c o n d u c t a necesaria para que se
c u m p l a en la forma c o m p r o m e t i d a la expectativa ajena. El prime-
ro es el estado de c o n c i e n c i a en un m o m e n t o determinado; el
5
otro, la realizacin de una c o n d u c t a .
Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro
derecho. El primero est claramente establecido en el art. 7 0 6 que
define la b u e n a fe en materia posesoria c o m o "la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio". L o encontramos en el
matrimonio putativo que, de acuerdo al art. 122, produce los mis-
mos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de b u e n a
fe y con j u s t a causa de error lo contrajo. Los arts. 9 0 6 y sigtes. en las
prestaciones mutuas atienden a la b u e n a o mala fe del poseedor
vencido, y el art. 9 1 3 seala que ella se refiere "relativamente a los
frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente a las expensas y
1 Q
J O S LUIS DE LOS MOZOS. El principio de la buena fe. Urgel, 1965, N 4,
|); .s. :l y ss.
R
EMILIO HKTl'l. 'I'enmi general de las oblifrunoiii'x. Kd. Rcv. (Ir O. Priv. 1969,
I. 1 , , . ^ . 71.
mejoras, al tiempo en que fueron hechas". El art. 1267 n o hace

responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas heredita-
2
rias al que de buena fe hubiese ocupado la herencia. El inc. 2 del
art. 1 5 7 6 valida el pago h e c h o de b u e n a fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, aunque despus aparezca que n o
le perteneca; tambin en el pago, si ste n o tiene validez y ha
consistido en la transferencia de propiedad de una cosa fungible, se
valida si el acreedor la h a consumido de b u e n a fe. El art. 1 9 1 6 da
efectos legales al arrendamiento de cosa ajena respecto del arren-
datario de b u e n a fe. Si se prest por quien n o tena derecho de
enajenar, y las especies n o pueden reivindicarse por haber desapa-
recido su identidad, el mutuario de b u e n a fe slo ser obligado al
pago de los intereses estipulados (art. 2202 C. C ) . Segn el art. 2295,
"si el que por error ha h e c h o un pago, prueba que no lo deba,
tiene d e r e c h o para repetir lo pagado", y el art. 2297 agrega que "se
podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho".
Este aspecto de la b u e n a fe, que consiste en la ignorancia de
una situacin de h e c h o o de una antijuridicidad, fuera de los ejem-
plos sealados, queda perfectamente en claro cuando el art. 2 4 6 8
seala en qu consiste el dolo pauliano; dice al efecto: "estando de
mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, c o n o c i e n d o ambos el
mal estado de los negocios del primero". La mala fe consiste en el
conocimiento; la b u e n a fe habra estribado en la ignorancia.
El otro carcter de la buena fe, c o m o desarrollo de una conduc-
ta, aparece claro en la reglamentacin del pago respecto del cual el
art. 1591 impide que se haga parcialmente mientras, a su vez, el
art. 1590 dispone que si el pago es de un cuerpo cierto, el acreedor
debe recibirlo con sus deterioros, salvo que ellos provengan de he-
cho o culpa del deudor. Igualmente la prdida de la cosa debida
extingue la obligacin, salvo que haya perecido por culpa o durante
la mora del deudor (arts. 1670, 1672 C. C ) . T o d o esto se resume en
lo dispuesto en los arts. 1548 y 1549 que sealan que la obligacin de
dar contiene la de entregar la cosa y si sta es una especie o cuerpo
cierto, la de conservarlo hasta su entrega; la obligacin de conservar
la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado. El
conjunto de estas disposiciones seala que el deudor debe proceder
de buena fe al cumplimiento de la obligacin. Pero esta obligacin
de conducta no corresponde slo al deudor, sino tambin al acree-
dor. Su responsabilidad es clara si siendo vendedor debe responder
de los vicios redhibitorios (arts. 1858 y 1861 C. C ) , o si siendo com-
prador se ha constituido en mora de recibir (art. 1827 C. C.).
La n o r m a general de la b u e n a fe c o m o c o n d u c t a la encontra-
mos en el artculo 1 5 4 6 del Cdigo Civil. Dicha disposicin esta-
blece: "Los contratos deben ejecutarse de b u e n a fe".
INTRODUCCIN 31
De las disposiciones a que nos h e m o s referido resulta que

nuestro d e r e c h o protege la b u e n a fe, y la sancin de la mala fe es
evidente que n o c u e n t a c o n esa proteccin.
Pero existen muchas disposiciones en que la ley sanciona di-
r e c t a m e n t e la mala fe: as el art. 9 4 N 6 respecto del que ha
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido; el art. 8 9 7
en la reivindicacin, que sanciona al que de mala fe se da por
p o s e e d o r de la cosa que se reivindica, sin serlo; en la accesin de
cosas muebles (arts. 6 5 8 , 6 6 2 , 6 6 3 C. C ) ; el art. 1 8 1 4 en la com-
praventa que hace responsable de perjuicios al que vendi a sa-
biendas lo que en el todo o en una parte considerable n o exista.
Tal vez la disposicin que ms ampliamente establece la sancin
de la mala fe es el artculo 1 4 6 8 que dispone: "No podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas".
T o d o s estos ejemplos nos llevan a concluir que la proteccin
de la b u e n a fe y la sancin de la mala fe constituyen un principio
general de nuestro d e r e c h o privado.
En una sentencia de hace pocos aos la Corte S u p r e m a expre-
sa: "el acto jurdico administrativo debe estar inspirado en el prin-
cipio general que es la base de todo rgimen de d e r e c h o , la bue-
b
na f e " .
La legislacin privada parte del c o n c e p t o de que los particula-
res estn y actan de b u e n a fe en sus relaciones jurdicas. P o r eso
el artculo 707 del Cdigo Civil establece al respecto un principio
general: "La b u e n a fe se presume, e x c e p t o en los casos en que la
ley establece la presuncin contraria.
E n todos los otros la mala fe d e b e r probarse".
P o r lo tanto existe u n a presuncin general de b u e n a fe en
todo el mbito del d e r e c h o privado.
Las presunciones de mala fe son escasas; as, en materia pose-
soria, el inciso final del art. 7 0 6 establece que el e r r o r en materia
de d e r e c h o constituye u n a presuncin de mala fe que n o admite
prueba en contrario. Sin e m b a r g o esta presuncin desaparece
c u a n d o se trata de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, ya
s
que el artculo 2 5 1 0 N 2 dispone que se presume de d e r e c h o en
ella la b u e n a fe.
El enriquecimiento sin causa
25. U n tercer principio lo constituye la reparacin del enri-

q u e c i m i e n t o sin causa.
L a idea de causa rebasa aqu las definiciones tericas que la
h a c e n residir en la causa final, para acercarse ms a la definicin
de nuestro Cdigo. El artculo 1467 dispone que n o puede h a b e r
obligaciones sin una causa real y lcita; en su inciso segundo sea-
la que se entiende por causa el motivo que induce al acto o con-
trato. Cualquiera que sea el alcance j u r d i c o que se quiera dar al
trmino "causa" es evidente que todo acto j u r d i c o debe tener
una razn, que lo determine, lo que en d e r e c h o anglosajn se
d e n o m i n a "consideracin". El e n r i q u e c i m i e n t o sin causa es aquel
7
que n o tiene un motivo j u r d i c o vlido para haberse producido.
P e r o para que este e n r i q u e c i m i e n t o constituya la figura jurdi-
ca no basta que haya sido inmotivado; es necesario adems que el
enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimien-
to de otro en un f e n m e n o no necesariamente equivalente, pero
s correlativo. Si en estas circunstancias el e m p o b r e c i d o no tiene
otra accin o forma de o b t e n e r la reparacin podr intentar la de
8
repeticin que se d e n o m i n a "actio de in rem verso". Es necesario
sealar que esta accin subsidiaria tendr un doble lmite, no
podr ser superior al e m p o b r e c i m i e n t o sufrido p o r el actor ni
t a m p o c o al e n r i q u e c i m i e n t o del demandado.
El e n r i q u e c i m i e n t o sin causa lo considera nuestro Cdigo en
9
la accesin (arts. 6 5 8 , 6 6 3 , 6 6 8 , 6 6 9 del C. C . ) ; en las prestaciones
mutuas (arts. 9 0 5 al 9 1 7 del C. C ) ; en la nulidad de los actos de
un incapaz y con igual criterio en la nulidad de pago (arts. 1 6 8 8 y
10
1578 del C. C . ) ; en la lesin e n o r m e en la compraventa (arts.1889,
1890, 1 8 9 3 del C. C ) ; en la accin de reembolso del c o m u n e r o
11
contra la comunidad (art. 2 3 0 7 del C. C . ) ; en la restitucin del
12
pago de lo no debido (arts. 2 2 9 5 , 2 2 9 7 del C. C . ) ; en el d e r e c h o
de indemnizacin para los responsables civiles por h e c h o s de ter-
ceros (art. 2 3 2 5 del C. C ) , etc.
7
R. D. J . , 1. 79, s. 5, p. 202. Cons. 10.
8
R. D. J . , t. 80, s. 2, p. 96. Esta sentencia considera adems que, para que la
accin proceda, el enriquecimiento debe ser ilegtimo.
'' R. D.J., t. 66, s. 2, p. 67.
10
R. D.J., t. 38, s. 1, p. 481.
" R. D. J., t. 51, s. 1, p. 273.
1 2
R. D.J., t. 35, s. 1, p. 296; t. 62, s. 1, p. 87; l. 77, s. 2, \>. 12:'..
INTRODUCCIN 33
Es tan amplia y consistente la reparacin del e n r i q u e c i m i e n t o

sin causa que, ms que un principio general de nuestro d e r e c h o
privado, se h a credo ver en ella u n a fuente adicional de obliga-
ciones ms all de las que sealan los artculos 1 4 3 7 y 2 2 8 4 del
13
Cdigo Civil.
- La responsabilidad
2 6 . P o r ltimo un principio general de nuestro d e r e c h o priva-

do es la responsabilidad.
Ms que de d e r e c h o privado es un principio c o m n a todo el
o r d e n a m i e n t o j u r d i c o e n el cual la responsabilidad se halla siem-
pre presente bajo las ms diversas formas. Hablamos en d e r e c h o
pblico de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de
los funcionarios polticos o administrativos, de la responsabilidad
ministerial de los j u e c e s , etc. C o n relacin a los particulares nos
referimos a su responsabilidad penal o civil.
Se h a sealado que la ley es un p r e c e p t o e m a n a d o del Estado
y que lleva aparejada u n a sancin; a h o r a bien, la ms general de
estas sanciones, ya sea porque se infrinja o n o se cumpla un pre-
cepto legal, ya sea p o r q u e se desarrolle una c o n d u c t a antijurdica,
es la responsabilidad.
Esta responsabilidad puede significar u n a p e n a cuando se h a
cometido un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un
dao, c o m o sucede en la responsabilidad civil.
E n los primeros tiempos n o existi u n a distincin clara entre
las responsabilidades penal y civil, entre la represin a que daba
lugar la primera y la reparacin que provena de la segunda. E n
muchos casos la indemnizacin a la vctima fue al mismo tiempo
la p e n a impuesta al culpable.
Muy l e n t a m e n t e fue establecindose la distincin entre ambas
especies de responsabilidad, que los juristas destacaron en el siglo
X V I a travs de u n a nueva interpretacin de la ley Aquilia e inspi-
rndose e n las ideas de los canonistas. El Cdigo N a p o l e n consa-
gr e n forma definitiva su separacin.
Por eso hoy diferenciamos claramente la responsabilidad pe-
nal que acarrea la comisin de un delito, de la responsabilidad
civil q u e consiste en la reparacin de un perjuicio o un d a o
ilcitamente causados.
1:1
Kn este sentido la considera el art. 2041 del Cdigo Civil italiano; los
iris. 812 i 822 del Cdigo Civil alemn (BGB); los arts. 62 a 67 del Cdigo suizo
D e las Obligaciones.
34 DEREC1 l() CIVIl, PARTE GENERAL
27. En materia civil distinguimos dos campos fundamentales

de la responsabilidad. U n a c o r r e s p o n d e a la de aquellas personas
que n o han cumplido o p o r t u n a m e n t e la obligacin derivada de
un contrato; por lo mismo, se la d e n o m i n a responsabilidad con-
tractual. Otra i n c u m b e a las personas que, dolosa o culpablemen-
te, han c o m e t i d o un h e c h o ilcito que causa daos a un tercero;
en este caso hablamos de responsabilidad extracontractual. T a l
vez en ambos casos hay violacin de u n a obligacin; en el primer,
de la obligacin contractual; en el segundo, de una obligacin
genrica de n o causar dao injusto a otro, lo que los r o m a n o s
sealaban c o n la frase "alterum non laedere".
L a responsabilidad civil extracontractual se configura a travs
de la comisin de un delito o cuasidelito civiles que los artcu-
los 1 4 3 7 y 2 2 8 4 del Cdigo Civil sealan c o m o fuentes de obliga-
ciones. L a obligacin que de ellos nace es precisamente la de
indemnizar el dao causado.
El c a m p o de la responsabilidad civil es i n m e n s o . Se aplica a las
personas naturales y a las personas jurdicas, y sus alcances se van
d e t e r m i n a n d o por u n a j u r i s p r u d e n c i a que d e b e adecuar las nor-
mas del Cdigo Civil, ya c e n t e n a r i o , a las variaciones y complejida-
des de las relaciones jurdicas y de los conflictos personales del
m u n d o actual.
28. L o expresado a n t e r i o r m e n t e n o significa que la responsa-

bilidad se limite slo a aquellos casos de infracciones contractua-
les y de h e c h o s ilcitos daosos; ella se extiende a todas las obliga-
ciones, cualquiera que sea su origen.
As, si examinamos en primer trmino los actos lcitos n o con-
tractuales que dan origen a obligaciones (cuasicontratos), vemos
que en todos ellos se hace presente la responsabilidad. Por ejem-
plo, la responsabilidad del agente oficioso la establecen especial y
especficamente los artculos 2287, 2 2 8 8 y 2 2 9 0 del Cdigo Civil; la
del que recibi el pago de lo n o debido est contemplada prctica-
m e n t e en todas las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato
(arts. 2 2 9 5 a 2 3 0 3 del C. C ) ; por ltimo el artculo 2 3 0 8 del Cdigo
Civil seala la responsabilidad de cada c o m u n e r o en la comunidad.
O t r o tanto pasa con las obligaciones que e m a n a n de la ley. El
incumplimiento de las obligaciones legales g e n e r a siempre u n a
responsabilidad. E n los derechos de familia e n c o n t r a m o s ejem-
plos respecto a los d e r e c h o s y deberes entre los cnyuges; en los
d e r e c h o s del padre de familia en el art. 2 5 0 ; respecto a los tutores
y curadores, en los artculos 3 7 8 , 391 y 4 1 9 .
E n otras materias vemos, por ejemplo, que e n el usufructo se
establecen responsabilidades para las obligaciones tanto del n u d o
INTRODUCCIN 35
propietario c o m o del usufructuario (arts. 7 7 4 y 8 0 2 del C. C ) . E n

la posesin e n c o n t r a m o s en las prestaciones mutuas la responsabi-
lidad general del p o s e e d o r vencido (arts. 9 0 4 a 9 1 5 del C. C ) .
Igualmente g e n e r a responsabilidad el privar a alguien injustamen-
te de su posesin (art. 9 2 6 del C. C ) . E n las sucesiones existen
tambin disposiciones que establecen explcitamente la responsa-
bilidad, c o m o el artculo 1 2 9 9 respecto al albacea, o el artcu-
lo 1 3 2 9 relativo al partidor.
T a n t o en la responsabilidad que origina la infraccin de una
obligacin derivada de un cuasicontrato c o m o en la que del in-
cumplimiento de u n a obligacin legal, surge el p r o b l e m a de sa-
b e r si d e b e m o s ceirnos a las normas que regulan la responsabili-
dad contractual o extracontractual, que son diferentes.
29. H e m o s visto que la responsabilidad es u n a institucin ge-

neral del d e r e c h o . Q u e , en materia civil, toda persona es respon-
sable de las obligaciones que contraiga, cualquiera que sea su
origen, incluso aquellas que n a c e n al causar c u l p a b l e m e n t e un
14
dao.
P e r o esta responsabilidad c a r e c e r a de alcance prctico si n o
existieran medios para p o d e r exigir coercitivamente el cumpli-
m i e n t o de las obligaciones, si el d e u d o r no quisiera o se mostrara
r e n u e n t e a cumplirlas en forma voluntaria. D e b e adems estable-
cerse en qu forma y sobre qu bienes puede ejercerse esa accin
forzada.
El artculo 2 4 6 5 del Cdigo Civil establece que: " T o d a obliga-
cin personal da al a c r e e d o r el d e r e c h o de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presen-
tes o futuros, exceptundose solamente los n o embargables".
Este p r e c e p t o que establece lo que se llama p r e n d a general de
los acreedores, es un precepto fundamental en que descansan el
sistema j u r d i c o y la responsabilidad en materia de obligaciones.
D e acuerdo c o n esto la responsabilidad recae sobre los bienes
del deudor, n o slo los que ste tena al contraerse la obligacin,
sino tambin los que adquiera en el futuro, y que existan en su
patrimonio al m o m e n t o de hacerse efectiva la obligacin.
Estos sern los bienes que respondan y la forma de h a c e r
efectiva la responsabilidad ser la ejecucin forzada de la obliga-
cin.
Cualidades e influencia del Cdigo Civil
30. L a exposicin de estos principios seala ya algunas de las

grandes cualidades de nuestro Cdigo.
Desde antiguo se h a sealado adems su m t o d o , desarrollo
con orden y claridad. L a precisin y c o r r e c c i n de su lenguaje.
P o d e m o s sealar tambin c o m o un principio del Cdigo su
objetividad, a la que ya nos referimos al sealar su diferencia e n
materia de obligaciones con el Cdigo francs. Baste al efecto
sealar la p r o c e d e n c i a de la accin pauliana que establece el
a
art. 2 4 6 8 . L a disposicin I la c o n c e d e en los contratos onerosos si
estn de mala fe el otorgante y el adquirente. A h o r a bien, esta
mala fe no se deduce a travs de u n a investigacin psicolgica,
sino que se establece por un a n t e c e d e n t e c o n c r e t o : el conoci-
m i e n t o del mal estado de los negocios del primero.
El mismo criterio aplican los arts. 1 4 9 0 y 1491 para determi-
nar los terceros poseedores de mala fe a quienes afecta la resolu-
cin. Esa mala o b u e n a fe se establece en base a u n h e c h o objeti-
vo: el c o n o c i m i e n t o o d e s c o n o c i m i e n t o de la existencia de la con-
dicin.
En varias materias se adelant a los cdigos de su poca, c o m o
lo hizo al fijar las normas fundamentales de d e r e c h o internacio-
nal privado y al reglamentar las personas jurdicas. Al establecer la
posesin inscrita para los bienes races, configur e n el art. 7 2 8 el
sistema de informacin ligada, que slo despus de la mitad del
presente siglo h a venido a estructurar la informtica m o d e r n a .
En materia social tuvo u n a especial importancia. E n las rela-
ciones jurdicas introdujo principios igualitarios contenidos e n nor-
mas c o m u n e s , justas, claras y asequibles. E n materia de propiedad
raz realiz una revolucin que n o h a sido d e b i d a m e n t e aprecia-
da. Las asignaciones forzosas hicieron que la fortuna debiera pre-
cisamente repartirse entre los sucesores, y esto frente a las familias
chilenas g e n e r a l m e n t e numerosas. P e r o fuera de esta divisin ge-
neral del h a b e r hereditario, las especies heredadas d e b i e r o n tam-
bin dividirse. L a obligacin de dividir fsicamente las especies,
especialmente los bienes races entre los coasignatarios q u e apare-
a
ce expresada en forma casi indirecta en la regla I del art. 1 3 3 7
("Entre los coasignatarios de una especie que no admito divisin..."),
d e t e r m i n la divisin obligada de los predios rsticos y los fundos
de mar a cordillera en pocas g e n e r a c i o n e s q u e d a r o n reducidos a
cientos de hectreas.
El Cdigo Civil realiz as una de las reformas agrarias ms
profundas y n o conflictivas que se h a n efectuado en el m u n d o .
INTRODUCCIN 37
3 1 . L a influencia de nuestro Cdigo Civil fue muy grande en

Amrica Latina.
Su texto fue adoptado c o n leves variantes por E c u a d o r en
1861 y C o l o m b i a en 1 8 7 3 . Nicaragua sigui su m t o d o y su plan.
Tuvo adems u n a influencia considerable en la redaccin del C-
digo Civil uruguayo y del Cdigo Civil argentino.
C o m o lo seala el profesor B e r n a r d i n o Bravo Lira "su difu-
sin n o se limita a u n a influencia ms o m e n o s intensa sobre los
cdigos posteriores de Portugal en 1867, de M x i c o en 1871 y
1884, de Venezuela en 1 8 7 3 y 1 9 1 6 , de Guatemala en 1877, de
Costa Rica en 1 8 8 8 , de Espaa en 1 8 8 9 , que se extendi ese a o a
Cuba, Puerto Rico y Filipinas. Adems de eso, fue seguido en
mltiples aspectos por T e i x e i r a de Freitas en su Esboco de Cdigo
Civil para Brasil de 1 8 6 0 - 1 8 6 5 , por Tristn Narvaja en el cdigo de
Uruguay de 1 8 6 9 y por Dalmacio Vlez Sarsfield en el cdigo de
Argentina de 1 8 7 1 , que desde 1 8 7 6 fue adoptado p o r Paraguay.
Finalmente, h u b o u n a tercera forma de difusin del Cdigo
de Bello, ms profunda que las anteriores. Se trata de la adopcin
de su texto, c o n algunas alteraciones de detalle destinadas a ade-
cuarlo a las necesidades y circunstancias de cada pas. E n estos
casos, en lugar de redactarse un nuevo cdigo, simplemente se
hizo propio al de Bello. As sucedi primero desde 1 8 6 0 en Co-
lombia, Panam, El Salvador y Ecuador, luego p o r corto tiempo
en Venezuela en 1 8 6 3 , y ms duraderamente en Nicaragua desde
1871 y en Honduras desde 1 8 8 0 hasta 1 8 9 8 y luego de nuevo
15
desde 1 9 0 6 en a d e l a n t e .
F u e r a de A m r i c a fue u n o de los que sirvieron de base para la
elaboracin del actual Cdigo Civil espaol. Es interesante desta-
car la opinin que m e r e c e a los jurisconsultos espaoles. D o n J o s
Luis de los Mozos e n su tratado de Derecho Civil Espaol, editado
en 1 9 7 7 , repitiendo en parte c o n c e p t o s contenidos en el Derecho
Civil de J . Castn T o b e a s , expresa: "El Cdigo Civil de Chile fue
elaborado m i n u c i o s a m e n t e p o r el gran jurista Andrs Bello sien-
do promulgado el 1 4 de diciembre de 1 8 5 5 , para entrar en vigor
s
el l de e n e r o de 1 8 5 7 . Es, sin duda alguna, c o m o o b r a jurdica, el
ms interesante y perfecto de los Cdigos americanos, al que acom-
paan las virtudes de la claridad de lenguaje y de la precisin de
c o n c e p t o , siendo notable tambin la originalidad de muchas de
sus disposiciones, aunque c o m o toda o b r a legislativa inspirada e n
un trabajo cientfico personal, adolezca en ocasiones de prolijidad
R. ! ) . ) . , I. 80, primera parte, Derecho, p. 81.

y minuciosidad excesivas". Seala c o m o lo ms interesante de po-

n e r en relieve la gran diversidad de fuentes que lo inspiraron,
recalcando su influencia en A m r i c a y c m o esta influencia alcan-
16
za a la codificacin e s p a o l a .
Principales leyes modificatorias
32. Diversas leyes han modificado o c o m p l e m e n t a d o el Cdi-

go Civil.
Algunas han derogado o se han incorporado a las disposicio-
2
nes del Cdigo. As, la ley N 5.020, de 28 de diciembre de 1 9 3 1 ,
referente a la adquisicin y conservacin de bienes races por las
corporaciones; la ley N 5.521, de 3 0 de noviembre de 1 9 3 5 , que
a
iguala a la mujer chilena ante el d e r e c h o ; la ley N 6.612, de 2 4 de
e n e r o de 1938, que introduce diversas modificaciones y reduce los
a
plazos de prescripcin; la ley N 7.612, de 21 de octubre de 1 9 4 3 ,
que e n t r e otras modificaciones rebaja la mayor edad a los 21 aos;
a
la ley N 7.825, de 3 0 de agosto de 1 9 4 4 , que modifica el pago p o r
a
consignacin; la ley N 1 0 . 2 7 1 , de 2 de abril de 1 9 5 2 , que contie-
ne numerosas reformas en materia de matrimonio, filiacin, guar-
das, s u c e s i o n e s , d e r e c h o s de los hijos naturales, etc.; la ley
B a
N 1 6 . 9 5 2 , de I de octubre de 1 9 6 8 , que reduce nuevamente los
a
plazos de prescripcin; la ley N 1 8 . 1 7 5 , de 2 8 de octubre de 1 9 8 2 ,
a
que modifica el art. 2 4 7 2 del Cdigo Civil; la ley N 18.802, de 9
de j u n i o de 1 9 8 9 , que otorg plena capacidad a la mujer casada e
introdujo diversas modificaciones en materia de matrimonio, fa-
a
milia y secesiones; la ley N 19.089, de 19 de octubre de 1 9 9 1 , que
a
incorpor algunas reformas en materia de filiacin; la ley N 19.221,
a
de I de j u n i o de 1 9 9 3 , que rebaj la mayora de edad a los 18
a
aos; la ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1 9 9 4 , que incorpo-
r el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales, etc.
La ley de matrimonio civil, promulgada el 10 de e n e r o de
1884.
Las leyes de Registro Civil. L a primera de 17 de j u l i o de 1 8 8 4 ,
a
reemplazada actualmente por la ley N 4.808, de 10 de febrero de
1930.
o s
Las leyes N 7.613, de 21 de octubre de 1 9 4 3 , y 16.346, de 2 0
de octubre de 1 9 6 5 , que establecen, respectivamente, la adopcin
y la legitimidad adoptiva.
1 6
J O S LUIS DE LOS MOZOS, Derecho Civil Espaol, vol. I, pg. 216, Sala-
manca, 1977.
INTRODUCCIN 39
L a ley N" 17.336, de 2 de octubre de 1 9 7 0 , sobre propiedad

intelectual.
Las leyes que establecen las prendas sin desplazamiento: la ley
a
N 4.702 de compraventa de cosas muebles a plazo, de 6 de di
s
c i e m b r e de 1929; la ley N 4.097, de 25 de agosto de 1 9 2 7 , sobre
a
prenda agraria; la ley N 5.687, de 17 de septiembre de 1 9 3 5 ,
sobre contrato de p r e n d a industrial; y la ley general que dicta
2
normas sobre Prenda sin Desplazamiento N 18.112, de 16 de abril
de 1 9 8 2 .
2
La ley N 1 8 . 1 0 1 , de 29 de e n e r o de 1 9 8 2 , sobre arrendamien
a
to de bienes races urbanos. El D.L. N 9 9 3 de 2 4 de abril de 1 9 7 5 ,
sobre a r r e n d a m i e n t o de predios rsticos.
a
L a ley N 6 . 0 7 1 , de 16 de mayo de 1963, hoy incorporada en la
O r d e n a n z a General de Construcciones y Urbanizacin, sobre ven
ta de edificios por pisos o departamentos.
a
L a ley N 18.010, de 2 7 de j u n i o de 1 9 8 1 , que fija disposicio
nes para las operaciones de crdito de dinero.
a
L a ley N 1 8 . 7 0 3 , de 10 de mayo de 1 9 8 8 , que establece una
nueva normativa sobre legitimacin adoptiva y deroga la antigua
2
ley N 16.346.
a
La ley N 19.039, de 25 de e n e r o de 1 9 9 1 , sobre privilegios
industriales y proteccin de los d e r e c h o s de propiedad industrial.
Diversos Cdigos dictados c o n posterioridad al Cdigo Civil lo
modificaron. As el Cdigo del Trabajo, especialmente en el arren
damiento de criados domsticos y en el a r r e n d a m i e n t o de servi
cios inmateriales. El Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil y el Cdigo
de Aguas, fundamentalmente en puntos relativos a las servidum
bres y acciones posesorias.
C A P T U L O II
LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO
LAS F U E N T E S D E L D E R E C H O
33. L a n o r m a j u r d i c a es la respuesta a u n a realidad social

que est compuesta por fuerzas culturales y e c o n m i c a s , por tradi
ciones y p o r c o n c e p c i o n e s morales e ideolgicas. Todas ellas in
fluyen en el r g i m e n j u r d i c o que r e c i b e u n a sociedad determina
da y por ello hablamos de fuentes materiales del d e r e c h o positivo.
P e r o lo que nos interesa aqu n o son las fuentes materiales,
sino las fuentes formales del d e r e c h o . Es decir, estudiar los modos
a travs de los cuales el d e r e c h o llega a constituir u n a n o r m a
positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.
L a ley n o es la fuente originaria del d e r e c h o . Este n a c e a
travs de la solucin de conflictos que efecta el s o b e r a n o investi
do del p o d e r total; o bien, c o m o e n R o m a , del fallo de casos
contenciosos de la vida prctica que efectan funcionarios o juris
consultos. P o r lo tanto, el verdadero origen del d e r e c h o n o es la
ley sino la sentencia.
L a ley aparece ms tarde c o m o un proceso de racionalizacin.
Es un f e n m e n o m u c h o ms m o d e r n o , porque presupone la exis
tencia del Estado y un esfuerzo de abstraccin y generalidad que
slo se alcanzan en un p e r o d o de desarrollo avanzado de la men
talidad j u r d i c a .
Pero, desde que aparece la ley, y sobre todo a partir de la
Revolucin Francesa y del Cdigo Civil de Napolen, la ley ad
quiere una p r e p o n d e r a n c i a casi exclusiva frente a las dems fuen
tes formales del d e r e c h o . Pasa a ser as la fuente principal o pri
maria.
Las otras posibles fuentes formales: la costumbre, los princi
pios generales del d e r e c h o , la equidad, la jurisprudencia, pierden
t e r i c a m e n t e casi todo su valor. P e r o c o m o estas otras fuentes

formales n o tienen la rigidez de la ley y se adaptan y conforman
p e r m a n e n t e m e n t e a los cambios del m e d i o social, se produce
entre ellas y la ley un estado de tensin que aparece ms o m e n o s
presente en el trasfondo de todo conflicto j u r d i c o .
El actual Cdigo Civil espaol seala c o m o fuentes del orde-
n a m i e n t o j u r d i c o la ley, la costumbre y los principios generales
de d e r e c h o .
Muchos autores buscan una frmula para p o d e r incluir entre
ellas a la jurisprudencia. L o anterior sealando que, en la prcti-
ca, tiene u n a importancia decisiva e n la formulacin del d e r e c h o .
E n t r e nosotros la fuente fundamental del d e r e c h o es la ley
a a a
(arts. I , 8 y 14 del C. C. y 4 del C. de C o m e r c i o ) . L a equidad
e a
constituye un e l e m e n t o de integracin de la ley (art. 170 N 5 del
C. de P. C ) . L a misma equidad y el espritu general de la legisla-
cin, c o m o bases de interpretacin de la ley (art. 2 4 del C. C ) .
Cabe sealar tambin que los particulares, a travs de los actos
jurdicos, pueden establecer normas de valor jurdico que no son de
aplicacin general, sino que afectan exclusivamente a los que han
intervenido c o m o partes en ellos. Lo anterior lo seala claramente
nuestro Cdigo Civil al expresar en el artculo 1545 que todo contra-
to legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
34. Indicamos al c o m i e n z o u n a de las caractersticas del dere-

c h o que podramos d e n o m i n a r su "alternatividad", al sealar que
regula aquellas relaciones entre los h o m b r e s que tienen relevan-
cia social.
O t r a caracterstica es su "estatalidad", o sea, su absoluta rela-
cin con el Estado. Esta caracterstica e n c i e r r a dos conceptos dis-
tintos: el primero es que el Estado es el que crea o r e c o n o c e las
normas obligatorias, o sea, establece el d e r e c h o ; el otro es que el
Estado es el que garantiza la observancia del o r d e n a m i e n t o jurdi-
co, esto es, garantiza el orden y establece los medios coactivos
para conservarlo.
El t r m i n o "ley" c o m o fuente formal del d e r e c h o encierra a su
vez dos acepciones: u n a externa, el de precepto dictado por el
Estado con carcter obligatorio; otra interna, la prescripcin de
c o n d u c t a que encierra este precepto y que es la n o r m a j u r d i c a .
S o n estas dos a c e p c i o n e s las que h a c e n que la definicin de
ley n o siempre sea c o n c o r d a n t e . Hay definiciones que se refieren
a la ley en cuanto c o n t e n i d o de la n o r m a jurdica, otras en que se
analiza la n o r m a misma.
D e b e sealarse que en el m u n d o actual se va perdiendo el
c o n c e p t o de u n a visin estrictamente estatal del d e r e c h o . En la
LA NORMA JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 43
Comunidad Europea, por ejemplo, surgen fuentes que i m p o n e n

derechos i n d e p e n d i e n t e m e n t e de su r e c o n o c i m i e n t o p o r los Esta-
dos que la forman. E n el d e r e c h o internacional privado, especial-
m e n t e en materia de c o m e r c i o , e n c o n t r a m o s normas jurdicas
que se aplican a individuos de diversos Estados y que resultan
determinadas, no por una decisin estatal, sino, especialmente,
por las naturaleza del trfico que se realiza.
LA L E Y
- Concepto
35. E n general p o d e m o s decir que ley es una frmula precisa

dictada por rganos soberanos especiales. E n forma ms concreta,
que es un mandato expreso que proviene de la voluntad del legis-
lador formulado en palabras determinadas y a travs de un proce-
dimiento preestablecido.
La Constitucin de 1 9 8 0 regula la formacin de las leyes hasta
su promulgacin y publicacin en los artculos 62 a 72 inclusive.
A diferencia de la Constitucin de 1 9 2 5 , en que cualquiera
materia poda ser regulada por u n a ley p e r o sealando determi-
nados tpicos que slo podan serlo por medio de ella, la Consti-
tucin actual, en su artculo 6 0 , establece que slo sern materia
de ley las que dicha disposicin establece.
Esto n o es totalmente exacto, p o r q u e la Constitucin en nu-
merosas otras disposiciones se refiere en forma directa o indirecta
a materias que d e b e n ser reguladas por ley y que no estn con-
templadas en el artculo 6 0 .
E n todo caso el sistema actual es que slo p u e d e n ser objeto
de una ley las materias que seala directa o indirectamente la
Constitucin. E n realidad lo anterior restringe muy p o c o el mbi-
to de aplicacin de la ley porque las materias que la Constitucin
le reserva son tan amplias y variadas que c u b r e n prcticamente
casi la totalidad del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o .
P e r o la Constitucin, que constituye la ley fundamental, no
slo regula la materia y formacin de las leyes sino que al mismo
tiempo limita su alcance.
Esta limitacin en primer trmino est c o n t e n i d a en el artcu-
lo 19 que fija las garantas constitucionales y que la ley no puede
vulnerar, igualmente en otras disposiciones c o m o , por ejemplo, el
artculo 73 que prohibe al Presidente de la Repblica y al Congre-
so e j e r c e r funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar

los fundamentos o c o n t e n i d o de las resoluciones de los tribuna-
les, o h a c e r revivir procesos fenecidos.
L a ley constituye un d e r e c h o escrito, diferencindolo del de-
r e c h o consuetudinario. El ser escrito le da las ventajas de certi-
dumbre, precisin y unidad.
Planiol define la ley c o m o u n a regla social obligatoria, estable-
cida en forma p e r m a n e n t e por la autoridad pblica y sancionada
1
p o r la fuerza.
De esta definicin y de los aspectos que h e m o s sealado resul-
tan las principales caractersticas de la ley en c u a n t o a su conteni-
do, es decir, en cuanto a principio normativo:
a. L a ley es una regla social, esto es, una n o r m a de c o n d u c t a
exterior; la ley n o regula el fuero i n t e r n o de las personas sino
sus actos, y n o sus actos aislados sino los que se relacionan c o n
la vida social.
b. L a ley e m a n a de la autoridad pblica, esto es, del organismo
al que la c o m u n i d a d social ha investido del p o d e r de dictarlas.
c. Las leyes d e b e n ser cumplidas n o es facultativo para los indivi-
duos el acatarlas o n o .
d. L a ley es sancionada por la fuerza. L a sancin de las leyes de
d e r e c h o pblico t o m a distintas formas, desde las medidas de
prevencin hasta las penas. E n materia civil reviste tambin
distintos aspectos; as, las acciones destinadas a h a c e r efectivo
un d e r e c h o conferido p o r la ley (art. 1 4 7 0 C. C , p o r ejem-
po).
e. L a ley es general. No slo es general sino tambin abstracta, y
se ha establecido para un n m e r o i n d e t e r m i n a d o de actos o
h e c h o s , o para que rija a todas las personas que se e n c u e n t r a n
en u n a situacin determinada. Es por ello que n o constituyen
p r o p i a m e n t e leyes ciertos actos administrativos que realiza el
p o d e r legislador q u e tienen la misma tramitacin y presenta-
cin formal de u n a ley.
f. L a ley es p e r m a n e n t e . L a ley dura indefinidamente desde el
t i e m p o de su promulgacin hasta su derogacin. Esto n o im-
plica que la ley d e b a ser perpetua. Existen leyes temporales
que se dictan para t e n e r vigencia durante un t i e m p o determi-
nado; y leyes transitorias que, g e n e r a l m e n t e , regulan el paso
de una legislacin antigua a una nueva.
1
MARCEL PLANIOL, Traite, Elmentaire de Droit Civil. Lib. Gral. de Droit.
e
1928, N 144.
g. La ley es cierta. La ley no necesita ser acreditada. D e acuerdo

Q
c o n el artculo 8 del Cdigo Civil nadie podr alegar ignoran-
cia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Debe-
mos h a c e r notar que esta certeza n o rige para la costumbre, la
q u e d e b e ser acreditada cuando la ley se remite a ella en mate-
9
ria civil (art. 2 del C. C ) , o bien cuando suple el silencio de la
a
ley e n materia comercial (art. 5 del C. de C o m e r c i o ) . No rige
t a m p o c o este principio para la ley extranjera en los casos en
2 2
que proceda su aplicacin (art. 411 N 2 del C. de P. C ) .
Definicin del Cdigo Civil
2
3 6 . Nuestro Cdigo Civil en su artculo l dice: "La ley es u n a
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita p o r la Constitucin, manda, p r o h i b e o permite".
Esta definicin h a sido criticada en cuanto a su forma y en
cuanto a su fondo.
E n c u a n t o a la forma, porque se seala que la redaccin es
p o c o feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por
h a b e r sido manifestada en la forma prescrita en la Constitucin y
n o por ser la voluntad soberana.
E n cuanto al fondo, p o r q u e n o seala las caractersticas espe-
cficas de la ley. E n especial se aduce que al dar a la ley una
validez solamente formal, n o se seala que debe ajustarse a ciertos
principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas vlidas
e n cualquiera sociedad.
D e b e m o s sealar que aunque existe siempre un c o n c e p t o so-
cial de justicia, ste es u n o para cada sociedad y en un m o m e n t o
determinado; n o hay preceptos inmutables y eternos anteriores y
superiores a cualquiera sociedad. Los principios generales de justi-
cia, vlidos y admitidos en un m o m e n t o social determinado se con-
signan en la Constitucin y se i m p o n e n al legislador a travs de ella.
Si una ley n o los respeta, el individuo tiene el recurso de atacar la
constitucionalidad de la ley, pero antes de que esta inconstituciona-
lidad se declare, no puede sustraerse al cumplimiento de la ley.
El ciudadano n o puede invocar los principios generales de
justicia para sustraerse a la aplicacin de normas positivas c o n c r e -
tas. En la aplicacin del d e r e c h o a las relaciones jurdicas especfi-
cas n o d e b e acudirse a ms normas que las suministradas por el
d e r e c h o positivo.
Si llegara a admitirse que ciertas normas no son aplicables por
ser injustas, o no propender al bien c o m n o cualquier otro argu-
m e n t o anlogo, el orden social llegara a su lin.
46 D E R E C H O CfVlL. PARTE GENERAL
Por eso la definicin del Cdigo Civil, destacando el aspecto

formal de la ley, es la nica que c o n d u c e a la solucin lgica y sta
es que d e b e ser aplicada y respetada por los particulares, sin que
stos puedan por u n a decisin y un criterio propios sustraerse a
su cumplimiento.
- Diversas variedades de leyes y su jerarqua
37. L a ley fundamental est constituida por la Constitucin

que regula la forma de g o b i e r n o y los atributos de los diversos
poderes pblicos. A este respecto seala quines y en qu forma
desempean la funcin legislativa, en quines se radican las fun-
ciones administrativas y a quines corresponde la funcin judicial.
Es ley fundamental, n o slo p o r q u e establece la forma en que
deben dictarse las leyes, sino tambin porque, c o m o lo h e m o s
sealado, establece lmites a la discrecionalidad legislativa.
Las leyes deben dictarse n o slo c o n f o r m e a la Constitucin
sino que adems n o p u e d e n contravenir sustantivamente los pre-
ceptos constitucionales.
Fuera de la Constitucin, o ley constitucional misma, existen
diversas variedades de leyes, de distinta jerarqua, dentro de la
unidad de c o n c e p t o que hemos sealado, y que estn establecidas
en el propio texto constitucional.
En primer trmino las leyes orgnicas constitucionales, cuyo
carcter no se define, pero que c o r r e s p o n d e n a determinadas
materias que el texto de la Constitucin indica expresamente. E n
ella se sealan trece leyes orgnicas constitucionales, entre las
cuales se e n c u e n t r a n las que regulan el Tribunal Constitucional,
la organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia, de la
Contralora General de la Repblica, del B a n c o Central, etc. Estas
leyes requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin
de un q u o r u m de cuatro sptimos de los diputados y senadores en
ejercicio. Adems el Tribunal Constitucional debe ejercer el con-
trol de su constitucionalidad antes de su promulgacin.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la consti-
tucionalidad de numerosas leyes.
En la prctica ha variado el c o n c e p t o de ley orgnica constitu-
cional p o r el de precepto o disposicin de tal carcter. El tribunal
n o ha considerado que la totalidad de la ley sea orgnica constitu-
cional por referirse a las materias a que asigna tal calidad la Cons-
titucin. D e acuerdo a su jurisprudencia slo las normas que se
refieren a ellas son orgnicas constitucionales; las dems constitu-
yen una ley ordinaria o c o m n . Ha fallado reiteradamente que al
I A NORMA JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 47
T r i b u n a l le corresponde pronunciarse slo sobre las disposiciones

de un proyecto que el constituyente h a reservado a la ley orgnica
constitucional; que los otros preceptos n o tienen tal carcter y
slo constituyen una ley ordinaria, por lo cual n o se pronuncia
sobre ellos. Se rechaz as un voto disidente que estimaba que la
ley orgnica constitucional constitua un solo todo y que sobre
2
esta totalidad deba r e c a e r la resolucin del T r i b u n a l .
E n segundo trmino p o d e m o s sealar las leyes interpretativas
de la Constitucin que requieren para su aprobacin, modifica-
cin o derogacin de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio, y del control de constitucionalidad del
T r i b u n a l Constitucional.
En tercer lugar t e n e m o s las que la Constitucin d e n o m i n a
leyes de q u o r u m calificado, las que requerirn para su aproba-
cin, modificacin o derogacin de la mayora absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. Hay a p r o x i m a d a m e n t e o n c e
materias en que se exige este tipo de ley. Entre ellas, la prdida de
la nacionalidad, los abusos de publicidad y las limitaciones para
adquirir el d o m i n i o de ciertos bienes.
U n a cuarta categora la constituyen las leyes que podramos
llamar corrientes, en el sentido tradicional, y que se refieren a todas
aquellas materias n o comprendidas en las clases anteriores, y que la
Constitucin dice expresamente que deben ser materia de ley. Al
respecto el artculo 60 indica diversas regulaciones que seala que
"son materias de ley", pero esta disposicin debemos complemen-
tarla en primer trmino con el artculo 62 al sealar otras discipli-
nas que sern reguladas por ley de la exclusiva iniciativa del Presi-
dente de la Repblica. D e b e m o s agregar tambin todas aquellas
materias que, en otras muy numerosas disposiciones, la Constitu-
cin ha h e c h o objeto de ley, ya sea en forma imperativa, ya sea en
forma indirecta, al referirse a la ley que debe regularlas, de lo cual
2
encontramos varios ejemplos en el N 2 4 del artculo 19.
En ltimo trmino tenemos las leyes de base, ya que podrn n o
regular las materias en su integridad, sino fijar solamente las bases
esenciales del ordenamiento respectivo, permitiendo que la potes-
tad reglamentaria autnoma complete el contenido de la ley.
En tal situacin se e n c u e n t r a n el "rgimen j u r d i c o laboral,
2
sindical, previsional y de seguridad social" (art. 60 N 4 ) ; los pro-
c e d i m i e n t o s que rigen los actos de la administracin pblica
(art. 6 0 N" 18); y "toda otra n o r m a de carcter general y obligato-
'' K. I ) . )., 1. 7'.). s. 0, |). '_".>; |). !>7; |>. 100. T. 80, s. 0, p. 75. T . 81. s. 6, p. 1;
p. 07. T. K2,s. 0, p. 1; p. 'J; p. 00; p. 07.
ria que estatuya las bases esenciales de un o r d e n a m i e n t o j u r d i c o "

fi
(artculo 6 0 N 2 0 ) .
- Potestad reglamentaria
38. Se d e n o m i n a potestad reglamentaria la facultad de ciertas

autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, ms o
m e n o s generales, para el cumplimiento de la ley o el estableci-
m i e n t o de normas administrativas.
Esta potestad reglamentaria la tienen el Presidente de la R e -
pblica, los Intendentes y G o b e r n a d o r e s , los Alcaldes y ciertos
funcionarios. Los decretos que e m a n a n del Presidente de la Rep-
blica, para distinguirlos de los decretos de otras autoridades, se
d e n o m i n a n Decretos Supremos.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica est
s
establecida en el N 8 del artculo 32 de la Constitucin Poltica,
que dice: "Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que n o sean propias del d o m i n i o legal, sin perjuicio de
la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instruccio-
nes que c r e a convenientes para la e j e c u c i n de las leyes".
De esta disposicin resulta que la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica tiene dos alcances distintos. E n algu-
nos casos podr regular determinadas materias c u a n d o la Consti-
tucin n o h a dicho que ello deba ser materia de ley.
Es lo que se llama potestad reglamentaria a u t n o m a o de
regulacin. En cambio, en las materias que d e b e n ser objeto de
ley slo podr dictar las normas necesarias para el cumplimiento
de dichas leyes, sin p o d e r estatuir sustantivamente sobre la mate-
ria. Es lo que se llama potestad reglamentaria de e j e c u c i n .
C o m o la Constitucin h a sealado tal n m e r o de materias
que d e b e n ser objeto de ley, la potestad reglamentaria a u t n o m a
del Presidente de la Repblica es e x t r e m a d a m e n t e reducida. E n
realidad prcticamente slo tendr cabida en aquellas leyes a que
ya nos referimos, y en las cuales el legislador slo fija las bases
esenciales de una institucin.
Es indudable que, respetando esas bases la materia p u e d e ser
regulada sustancialmente en forma reglamentaria.
En resumen, en aquellas materias que la Constitucin h a re-
servado e x p r e s a m e n t e a la ley, sta constituye lo que se ha deno-
m i n a d o n o r m a de clausura, i n h i b i e n d o la c o m p e t e n c i a reglamen-
3
taria para estatuir sobre la materia.
3
R . D.J., t. 82, s. 5,p. 59.
LA NORMA J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO 49
E n las materias n o reservadas a la ley, la n o r m a de clausura va

a ser el reglamento, que podr reemplazar a la ley, igualmente en
las materias objeto de una ley de base en las que, respetando
dichas bases podr complementarlas sustantivamente.
Los reglamentos a u t n o m o s constituirn estatutos del poder
ejecutivo c o n carcter legal.
Los decretos supremos deben cumplir ciertas formalidades,
c o m o lo son, p o r lo general, su firma por el Presidente, su firma
p o r el Ministro respectivo, quien podra firmar tambin por or
den del Presidente, su t o m a de razn por la Contralora General
de la Repblica, etc.
D e c r e t o es un trmino genrico que c o m p r e n d e los simples
decretos o decretos p r o p i a m e n t e tales, los reglamentos, las orde
nanzas y las instrucciones. R e g l a m e n t o es la c o l e c c i n ordenada y
metdica de disposiciones para asegurar el c u m p l i m i e n t o de u n a
ley, si se trata de un reglamento de ejecucin, o bien para regular
u n a materia si se trata de un reglamento a u t n o m o o de regula
cin.
Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia, que
se dictan c o n expresa autorizacin de la ley, y que c o n t i e n e n
g e n e r a l m e n t e disposiciones que son propias de sta, c o m o sancio
nes y multas.
En ciertos casos la ley autoriza al Presidente de la Repblica
para dictar un decreto, refundiendo las disposiciones legales so
bre u n a materia c o n t e n i d a en leyes diversas. Estos decretos, que
se d e n o m i n a n textos legales refundidos, n o son u n a manifesta
cin de voluntad del Presidente de la Repblica, sino del legisla
dor, y constituyen e n todo una verdadera ley.
Decretos con fuerza de ley - Decretos-leyes
3 9 . L a potestad reglamentaria p u e d e extenderse a materias

propias de u n a ley c u a n d o el legislador, en un texto legal, h a
delegado en el Presidente de la Repblica la facultad de legislar
sobre u n a materia determinada.
Tal d e c r e t o es lo que se llama un "decreto c o n fuerza de ley".
Ellos constituyen u n a verdadera ley y mientras los decretos
corrientes p u e d e n ser modificados p o r otro decreto, los decretos
con fuerza de ley slo p u e d e n serlo por u n a disposicin de j e r a r
qua legal.
Hoy d a la C o n s t i t u c i n autoriza e x p r e s a m e n t e esta decla
racin en el a r t c u l o 6 1 , p e r o la r e g l a m e n t a e n f o r m a muy
restrictiva.
En especial en cuanto a la materia, ya que sta d e b e ser sea-

lada en forma precisa y se eliminan muchas de las posibilidades
de delegacin, especialmente las que d e b e n ser materia de leyes
orgnicas constitucionales o de quorum calificado.
Se restringe tambin en cuanto al plazo ya que el trmino de
la delegacin no puede ser superior a un ao.
Por ltimo en cuanto a su tramitacin, ya que sta no es la de
los simples decretos sino que estarn sometidos en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
Durante las situaciones de e m e r g e n c i a que ha vivido el pas,
en las cuales se ha interrumpido el funcionamiento normal del
poder legislador, la facultad legislativa ha sido ejercida por el
ejecutivo por medio de disposiciones legales que se han denomi-
nado decretos-leyes.
Respecto de los primeros, dictados h a c e ms de cincuenta
aos, se discutieron su legalidad y eficacia. La realidad prctica
determin que ellos fueran aceptados.
Desde 1 9 7 3 y hasta la vigencia de la Constitucin de 1980 se
estableci un o r d e n a m i e n t o j u r d i c o provisorio en que la regula-
cin legal se efectu por medio de los decretos-leyes dictados
dentro del m a r c o de la Constitucin de 1925 y de las modificacio-
nes introducidas a sta, especialmente por las Actas Constitucio-
nales.
Estos decretos-leyes tienen una n u m e r a c i n progresiva, hasta
el n m e r o 3.660, y se encuentran comprendidos entre las leyes
o s
N 17.982 y 17.983.
Los decretos-leyes tienen, en consecuencia, las mismas limita-
ciones y fuerza obligatoria de las leyes.
Al mismo tiempo, mientras los decretos corrientes pueden ser
modificados por otro decreto, tanto los decretos con fuerza de ley
c o m o los decretos-leyes slo pueden serlo por una disposicin de
j e r a r q u a legal.
- Inconstitucionalidad de las leyes
4 0 . L a ley, en sentido estricto, est subordinada a la Constitu-

cin. Si la ley se aparta o contradice alguna de las normas que la
Constitucin establece, nos e n c o n t r a m o s frente a u n a ley inconsti-
4
tucional. L a inconstitucionalidad p u e d e ser tanto de forma c o m o
4
R. D. {., t. 79, s. 5, p. 1.
1A NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO 51
de fondo. L a inconstitucionalidad de forma se configura si n o se

han cumplido los requisitos que el o r d e n a m i e n t o constitucional
fija para la tramitacin de la ley. L a inconstitucionalidad es de
fondo si la ley transgrede en especial alguno de los derechos
5
garantizados por la Constitucin (art. 2 1 9 de la C o n s t i t u c i n ) .
El artculo 8 0 de la Constitucin establece que "la Corte Su-
prema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que
conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en
cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo p r e c e p t o legal con-
trario a la Constitucin.
Este r e c u r s o p o d r d e d u c i r s e e n c u a l q u i e r estado de la ges-
tin, p u d i e n d o o r d e n a r la C o r t e la suspensin del p r o c e d i -
miento".
En algunos pases la declaracin de inconstitucionalidad de la
ley la deja sin efecto en general; entre nosotros tal declaracin la
hace slo inaplicable en el j u i c i o especfico en que ella se h a
declarado. H e m o s visto que la inconstitucionalidad puede ser de
forma o de fondo. R e s p e c t o de la declaracin de inconstituciona-
lidad c u a n d o ella es de fondo, n o hay problemas, pero se ha
discutido acerca de si el recurso de inaplicabilidad p r o c e d e tam-
bin por la inconstitucionalidad de forma.
Los que opinan que n o cabe al recurso sostienen que u n a ley
que n o ha cumplido los requisitos de forma n o es ley, y puede
dejarse de aplicar por cualquier tribunal.
L a mayora de los autores son de opinin contraria. Se seala-
a
ba que la Constitucin de 1 9 2 5 en su artculo 8 6 , inciso 2 , similar
al artculo 8 0 actual, n o distingua entre ambas clases de inconsti-
tucionalidad.
L a inconstitucionalidad de forma que provenga de que un
decreto promulgatorio de la ley se aparte del texto aprobado de
sta puede ser representada por la Contralora General de la Re-
pblica y, en caso de producirse conflicto, ste es resuelto por el
T r i b u n a l Constitucional.
E n u n a sentencia reciente la Corte S u p r e m a h a resuelto "que
de esta disposicin constitucional (art. 8 0 ) se desprende clara-
mente que la facultad que se confiere a la Corte S u p r e m a para
declarar la inaplicabilidad en los casos a q u e se refiere, slo proce-
de para resguardar la inaplicabilidad de fondo de las leyes, n o la
de forma". La principal argumentacin es que la disposicin auto-
riza "para declarar inaplicable para esos casos particulares todo

p r e c e p t o legal contrario a la Constitucin", declarar la inconstitu-
6
cionalidad de forma significara anular la ley e n g e n e r a l .
a fi
De acuerdo c o n el N l del artculo 8 2 de la Constitucin el
Tribunal Constitucional ejerce, antes de su promulgacin, el con
trol de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales
y de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin.
Resolver igualmente sobre la constitucionalidad de un decre
to c o n fuerza de ley, a peticin del Presidente de la R e p b l i c a si la
Contralora lo h u b i e r e representado p o r esta razn, o b i e n a peti
cin de las Cmaras si la Contralora h u b i e r e t o m a d o razn de l.
T a m b i n puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de los
simples decretos, a peticin del Presidente de la Repblica si el
decreto hubiere sido tramitado, a requerimiento de cualquiera de
las Cmaras dentro de los treinta das siguientes a su publicacin.
Resuelto p o r el T r i b u n a l Constitucional que un p r e c e p t o legal
d e t e r m i n a d o es constitucional n o p r o c e d e r el recurso de inapli-
cabilidad, p o r q u e la Corte Suprema, de a c u e r d o al inciso final del
artculo 8 3 de la Constitucin, n o p o d r declararlo inaplicable
por el m i s m o vicio que fue materia de la sentencia.
D e b e tenerse presente que respecto a los decretos c o n fuerza
de ley p u e d e producirse u n a doble situacin: p u e d e n violar las
disposiciones constitucionales o p u e d e n e x c e d e r los lmites de la
delegacin efectuada p o r la ley. Si el d e c r e t o c o n fuerza de ley
contraviene la ley delegatoria ello d e b e ser r e p r e s e n t a d o p o r la
Contralora G e n e r a l de la Repblica.
En tal caso el p r o c e d i m i e n t o es igual que en la situacin de
inconstitucionalidad y la controversia es resuelta p o r el T r i b u n a l
Constitucional.
Si sucediera que la Contralora tramita sin o b j e c i o n e s un de
creto c o n fuerza de ley que e x c e d e los lmites de la delegacin n o
p u e d e entablarse el recurso de inaplicabilidad, p e r o a nuestro
e n t e n d e r se trata de un simple d e c r e t o ilegal, que p u e d e , p o r tal
motivo, dejar de ser aplicado p o r cualquier tribunal.
CLASIFICACIN DE IAS LEYES
a
4 1 . D e a c u e r d o c o n lo dispuesto e n el artculo I del Cdigo
Civil las leyes p u e d e n dividirse en imperativas, prohibitivas y per
misivas.
6
R. D. J., t. 82, s. 5, p. 86, cons. 6, 7 y 8.
Esta clasificacin h a sido criticada p o r la doctrina, porque se

dice que, en el fondo, toda ley imperativa es prohibitiva porque
p r o h i b e h a c e r lo que o r d e n a en forma distinta a lo legalmente
establecido. Se discute tambin si al lado de las dos primeras
categoras tiene razn de ser la existencia de la tercera, en cuanto
a que aquello que n o es m a n d a d o ni prohibido es lcito y permiti-
do c o m o c o n s e c u e n c i a del principio fundamental de libertad.
O t r a clasificacin consiste en dividir las leyes en:
Imperativas o prohibitivas. Ellas m a n d a n o p r o h i b e n y obede-
c e n a motivos de orden pblico, a la m a n t e n c i n del ordenamien-
to de la organizacin social o la necesidad de p r o t e g e r a ciertas
personas que se e n c u e n t r a n en situacin de inferioridad p o r razo-
nes de sexo, edad o situacin.
Declarativas o supletivas. Ellas d e t e r m i n a n las consecuencias
de los actos j u r d i c o s que las partes n o han previsto.
Dispositivas. Ellas constituyen normas que regulan los conflic-
tos entre personas que n o han contratado entre s.
D e b e m o s sealar que el carcter prohibitivo de u n a ley consis-
te en que impide algo en forma absoluta. As, es prohibitiva la
2
disposicin del inciso l del art. 4 0 2 del Cdigo Civil, que estable-
ce: "Es prohibida la d o n a c i n de bienes races del pupilo, an c o n
previo d e c r e t o de j u e z " . T a l acto n o p u e d e ser realizado p o r el
guardador en forma alguna. E n c a m b i o , lo establecido en el ar-
tculo 3 9 7 de que "el tutor o curador n o podr repudiar n i n g u n a
h e r e n c i a deferida al pupilo, sin d e c r e t o de j u e z c o n c o n o c i m i e n t o
de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario", n o constituye
u n a disposicin prohibitiva sino imperativa, ya que el acto puede
realizarse c u m p l i e n d o determinados requisitos.
Desde otro p u n t o de vista p o d e m o s distinguir entre leyes nor-
mativas, modificatorias e interpretativas.
A u n q u e todas las leyes son normativas usamos aqu el trmi-
no, a falta de otra expresin, para referirnos a aquellas leyes que
estatuyen sobre u n a materia que n o h a sido antes objeto de imple-
m e n t a c i n legal. U n e j e m p l o claro lo constituye entre nosotros la
2
Ley N 7.613, que introduce en nuestro d e r e c h o privado la filia-
cin adoptiva, ya que la adopcin era institucin que n o exista
antes en nuestra legislacin.
L a ley modificatoria vara el estatuto legal de u n a situacin ya
reglamentada p o r la ley. C o m o e j e m p l o p o d e m o s sealar las innu-
merables leyes que han modificado las disposiciones relativas al
a r r e n d a m i e n t o de cosas, contenidas en el Cdigo Civil, y poste-
riormente en sus leyes modificatorias. C o m o en la prctica la ma-
-
yora de las instituciones, tanto en d e r e c h o privado c o m o en dere-
c h o pblico, se encuentran reglamentadas legalmente, las nuevas
leyes tienen en su generalidad el carcter de modificatorias.
a
Las leyes interpretativas, c o m o lo establece el inciso 2 del
a
art. 9 del Cdigo Civil, son las que se limitan a declarar el sentido
de otras leyes. L a ley interpretativa n o es, por lo tanto, u n a nueva
regulacin de la materia contemplada p o r la ley anterior. Su ni-
co alcance d e b e consistir en aclarar un punto dudoso u obscuro
en la ley primitiva. Su carcter de ley interpretativa se lo dar su
propio c o n t e n i d o . No ser necesario que diga expresamente su
intencin de interpretar, c o m o t a m p o c o esta declaracin expresa
le dar tal carcter si lo que h a c e en realidad es modificar la ley
anterior.
L a distincin entre u n a ley interpretativa y una ley modificato-
ria es a veces difcil y la calificacin tiene especial importancia,
a
porque las leyes interpretativas, de acuerdo al art. 9 del Cdigo
Civil, se e n t i e n d e n incorporadas a la ley interpretada, es decir,
son necesariamente retroactivas. L o anterior determina la relevan-
cia de la distincin p o r las limitaciones, que ms adelante vere-
mos, a que est sujeta la retroactividad de la ley.
Autoridad de la ley
42. E n d e r e c h o pblico slo es lcito h a c e r lo que expresa-

m e n t e permiten las leyes.
a
Este principio fundamental est establecido en el artculo 7
de la Constitucin. D i c h a disposicin establece: "Los rganos del
Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus inte-
grantes dentro de su c o m p e t e n c i a y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordi-
narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
T o d o acto en contravencin a este artculo es nulo y originar
las responsabilidades y sanciones que la ley seale".
Por su parte el Cdigo Civil establece en su artculo 1462 que
hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el d e r e c h o pblico
chileno.
L a sancin en ambos casos es, por lo tanto, la nulidad.
E n d e r e c h o privado el principio general es diverso. Se permi-
te h a c e r todo lo que n o est directa o indirectamente prohibido
por la ley. L a libertad de los particulares para actuar en la vida
j u r d i c a es la n o r m a c o m n .
El principio de la a u t o n o m a de la voluntad, que establecen
en especial los artculos 12 y 1545 del Cdigo Civil, da a los part-
LA NORMA J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO 55
culares, c o m o regla general, la facultad de ejercer o r e n u n c i a r los

derechos que les confieren las leyes y de estipular los derechos y
obligaciones que estimen convenientes.
Al estudiar los principios que informan nuestro d e r e c h o priva
do, analizamos las diversas restricciones que tiene el principio de
la a u t o n o m a de la voluntad.
4 3 . L a autoridad de la ley se basa fundamentalmente en la

presuncin de c o n o c i m i e n t o de la ley.
a
El artculo 7 del Cdigo Civil dispone que desde la fecha de su
publicacin la ley se entender conocida de todos y ser obligato
a
ria. Por su parte el artculo 8 establece que: "Nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia".
L a presuncin del c o n o c i m i e n t o de la ley n o se ajusta a la
realidad, p o r q u e es indudable que hay innumerables leyes que los
particulares d e s c o n o c e n y que aun p u e d e n n o ser del conoci
miento de los entendidos en la materia. El frrago de leyes que se
dictan c o n s t a n t e m e n t e h a c e muy difcil saber cul es, en realidad,
el p r e c e p t o vigente. Basta pensar en las leyes tributarias que se
modifican y alteran c o n t i n u a m e n t e . P o r otra parte el abuso de la
derogacin tcita, en que preceptos nuevos van superponindose
a unos que, a su vez, se han superpuesto a otros, h a c e imposible,
si n o es a travs de un trabajo largo y tedioso, y n o siempre segu
ro, el saber, en u n a materia dada, cul es la legislacin vigente.
Basta considerar al respecto la labor de tcnicos especializados
que, a travs de un ardua y larga tarea, y d e b i e n d o asumir a veces
decisiones de legislador, h a n tratado de fijar el texto actual del
Estatuto Administrativo o de la O r d e n a n z a G e n e r a l de Construc
ciones.
Esta situacin era an ms inconsulta c u a n d o se pretendi
que el inciso final del artculo 7 0 6 del Cdigo Civil tena una
aplicacin general. D i c h a disposicin establece: "Pero el e r r o r en
materia de d e r e c h o constituye u n a presuncin de mala fe, que n o
admite p r u e b a en contrario". Este p r e c e p t o se refiere a materia
exclusivamente posesoria, c o m o lo demuestra la disposicin si
guiente que, c o n u n a redaccin distinta, s que es de aplicacin
general.
Pretender que el e r r o r de d e r e c h o constituyera siempre u n a
presuncin de mala fe sera una monstruosidad inaceptable.
La ficcin de c o n o c i m i e n t o de la ley tiene el alcance lgico de
su obligatoriedad; de otro m o d o el c o n c e p t o de ley n o tendra
sentido.
En realidad bajo la d e n o m i n a c i n de "presuncin del conoci
miento de la ley" se engloban principios de distinto alcance. U n o
de ellos es la obligatoriedad de la ley, es decir, la ficcin de que el

c o n o c i m i e n t o de la ley h a c e inexcusable su i n c u m p l i m i e n t o . P e r o
otro p r o b l e m a muy distinto es la influencia que sobre los actos
j u r d i c o s p u e d a e j e r c e r el e r r o r de d e r e c h o . L a i g n o r a n c i a del
d e r e c h o n o p u e d e servir de p r e t e x t o para eludir su observancia,
pero p u e d e t e n e r u n a influencia indirecta, positiva o negativa,
cuando sea alegada c o m o presupuesto de aquellos h e c h o s de que
7
la ley h a c e derivar consecuencias j u r d i c a s .
Por lo tanto, el c o n o c i m i e n t o presunto de la ley h a c e inexcu-
sable su i n c u m p l i m i e n t o , p e r o es distinta la situacin si n o en-
frentamos el e r r o r de d e r e c h o . Hay legislaciones, c o m o el Cdigo
Civil espaol, que n o sealan u n a diferenciacin de tratamiento
entre el e r r o r de h e c h o y el e r r o r de d e r e c h o , ya que a m b o s
p u e d e n constituir vicios del c o n s e n t i m i e n t o . El actual Cdigo Ci-
a e
vil italiano establece e n el N 4 del art. 1 4 2 9 que hay e r r o r esen-
cial "cuando tratndose de e r r o r de d e r e c h o , l h a sido la razn
n i c a o principal del contrato". El Cdigo Civil c h i l e n o se atiene
ms a esta materia a la teora clsica y dispone en su artculo 1 4 5 2
que "el e r r o r sobre un p u n t o de d e r e c h o n o vicia el consenti-
miento". P e r o si en materia de c o n s e n t i m i e n t o nuestro ordena-
m i e n t o establece que el e r r o r de d e r e c h o n o constituye un vicio,
existen i n n u m e r a b l e s otras materias e n que la sancin n o es pre-
cisamente u n a p r e s u n c i n de mala fe.
Hay n u m e r o s o s casos e n que el e r r o r de d e r e c h o es excusable,
partiendo de la base de la b u e n a fe en sentido subjetivo. As
e n c o n t r a m o s el m a t r i m o n i o putativo (art. 122 C. C ) ; los errores
de b u e n a fe en los casos de adjuncin, especificacin, mezcla,
edificacin o plantacin (arts. 6 5 8 , 6 6 2 , 6 6 3 , 6 6 8 y 6 6 9 del C. C ) ;
el error e n cuanto al tradente en la tradicin (art. 6 7 5 C. C ) ; el
pago de b u e n a fe al actual poseedor del crdito (art. 1 5 7 6 inc. final
C. C ) ; la c o n s i g n a c i n a n t e la i n c e r t i d u m b r e del a c r e e d o r
(art. 1 5 9 9 C. C ) ; el e r r o r en cuanto a la identidad de los contra-
tantes en el depsito (art. 2 2 1 6 C. C ) ; repeticin del pago efec-
tuado p o r e r r o r de d e r e c h o (art. 2 2 9 7 C. C ) , etc. Existen incluso
otras situaciones diversas, c o m o la del arrendador q u e se ha pues-
to en la imposibilidad de entregar la cosa y que d e b e r indemni-
zar a u n q u e haya credo, e r r n e a m e n t e y de b u e n a fe, que poda
arrendarla (art. 1 9 2 5 C. C ) .
En resumen, la ficcin de c o n o c i m i e n t o de la ley tiene distin-
tos alcances. L a presuncin implica el que la i g n o r a n c i a j u r d i c a
7
J O S LUIS DE LOS MOZOS, Derecho Civil Espaol. Salamanca, 1977. Vol. I,
p. 675. JOAQUN COSTA, La ignorancia del derecho. Europa-Amrica, 1957.
de u n a persona n o puede ser obstculo para el cumplimiento de

la ley; pero n o seala las consecuencias del c o n o c i m i e n t o o desco-
nocimiento de las leyes. Ciertos funcionarios deben necesariamente
saber el d e r e c h o ; su ignorancia es inexcusable y est sancionada.
El j u e z , el funcionario Contralor, n o podran alegar ignorancia de
la ley.
Precisamente en este postulado se basa el h e c h o de que la ley
n o necesite ser probada. Es la obligacin de su c o n o c i m i e n t o por
quien d e b e aplicarla, lo que elimina a los particulares de la obliga-
cin de determinar el texto o los textos vigentes.
Respecto a los particulares el d e s c o n o c i m i e n t o de la ley n o
excusa su cumplimiento, pero, en c a m b i o , p u e d e n estar protegi-
dos si han o b r a d o equivocadamente y de b u e n a fe p o r d e s c o n o c e r
el d e r e c h o . Cada institucin puede t e n e r al respecto u n a solucin
a
particular y se producir, c o m o lo dice actualmente el artculo 6
del Cdigo Civil espaol, en su parte final, que: "el e r r o r de dere-
c h o producir n i c a m e n t e aquellos efectos que las leyes determi-
nen".
Ya en sentencias antiguas nuestra Corte S u p r e m a haba esta-
blecido, e n materia aduanera, que n o proceda comiso c u a n d o n o
haba existido fraude, a u n q u e se h u b i e r a procedido c o n error de
8
derecho.
E n materias civiles han existido fallos que exigen el conoci-
a
miento real de la ley. "As el p r e c e p t o del art. 8 del Cdigo Civil
se refiere a que la ley d e b e considerarse c o m o g e n e r a l m e n t e obli-
gatoria en el territorio de la Repblica despus que haya entrado
en vigencia, pues este c o n o c i m i e n t o presunto y la obligacin co-
rrelativa de respetar y cumplir la ley n o puede c o m p r e n d e r el
cabal discernimiento a c e r c a de la trascendencia j u r d i c a de los
contratos que celebran e n la vida civil, con violacin de sus man-
9
datos, individuos ignorantes de la c i e n c i a del d e r e c h o " .
Esta p u g n a entre el c o n o c i m i e n t o presunto de la ley y la reali-
dad de h e c h o en que n o c o r r e s p o n d e a n i n g u n a certeza efectiva
haba sido ya claramente manifestada por nuestra Corte de Chi-
llan en 1 9 3 8 , al expresar: "El principio de que la ignorancia de la
ley n o es excusa n o p u e d e considerarse en ciertos casos en forma
absoluta c o m o quiera que est basado en la ficcin del conoci-
10
miento l e g a l " .
K
( i . 1 9 1 I , l. I I , N" 1 1 7 0 , | ) . 7 1 1 ; R. 1). ) . , I. 9 , s. 1, p . 3 4 0 .
" R. I ) . ) . , l. 3 8 , s. 1 p . 4 1 4 ; I. 3 9 , s. 2 , |>. 2 7 ; 1. 4 1 , s. 1, p . 5 1 4 .
' " < ; . C h i l l a n , ( 1 . I 9 3 H , I ' , s c u i . , N" <)<>, p. 4 1 8 .
1
Conviene h a c e r presente aqu que el Cdigo Civil exige para

ciertos efectos que la parte est "a sabiendas" o "debiendo saber"
determinada situacin. Este c o n o c i m i e n t o efectivo puede ser tan-
to de h e c h o c o m o de d e r e c h o . As, el art. 1468 dispone que "no
podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas"; nuestra jurisprudencia ha establecido
que la expresin se refiere al c o n o c i m i e n t o real y efectivo de la
ilicitud y no basta el c o n o c i m i e n t o presunto que se supone de la
11
ley.
Igual criterio se h a adoptado frente a lo dispuesto por el
art. 1683 que impide solicitar la nulidad absoluta al que ejecut el
acto o c e l e b r el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. Se ha estimado que este c o n o c i m i e n t o d e b e ser
efectivo y que n o obstante la expresin "debiendo" n o c o m p r e n d e
12
el c o n o c i m i e n t o presunto de la ley.
Nuestra legislacin est evolucionando en esta materia hacia
una actitud ms acorde c o n la realidad. As, por ejemplo, el Cdi-
go Tributario seala en el prrafo 3 del Ttulo II del Libro II
ciertas disposiciones c o m u n e s a las sanciones que p u e d e n aplicar-
se. A h o r a bien, el artculo 107 dice expresamente: "Las sanciones
que el Servicio imponga se aplicarn dentro de los mrgenes que
corresponda, tomando en consideracin: ...3 El grado de cultura
del infractor. 4 El c o n o c i m i e n t o que hubiere o pudiere h a b e r
tenido de la obligacin legal infringida".
C o m o vemos, nos separamos ya bastante de u n a presuncin
irreal y absoluta del c o n o c i m i e n t o de la ley.
Sancin de la ley
44. H e m o s dicho que la ley es u n a regla obligatoria y sancio-

nada por la fuerza.
L a sancin es la negacin o m e n o r proteccin o reconoci-
miento j u r d i c o a los actos disconformes con los preceptos de la
ley. Igualmente la responsabilidad que se deriva de realizar u n a
conducta ilcita.
Para estudiar la autoridad de la ley en d e r e c h o privado, es
decir, su fuerza obligatoria, debemos analizar la forma en que es
sancionada.
11
R. D . J . , t. 38, s. 1, p. 414.
1 2
R. D . J . , t. 43, s. 51 p. 339.
Para este efecto d e b e m o s distinguir e n t r e las leyes prohibiti-

vas, las imperativas y las permisivas.
Leyes prohibitivas
4 5 . Las leyes prohibitivas c o n t i e n e n el mandato de no h a c e r

algo y n o lo permiten en ninguna circunstancia.
En realidad ley prohibitiva y acto prohibido p o r la ley son una
misma cosa.
Respecto a las leyes prohibitivas hay que recalcar dos aspectos.
En primer trmino, que para que u n a disposicin sea prohibitiva
el acto n o d e b e p o d e r realizarse bajo ningn aspecto ni en ningu-
n a circunstancia. Si la ley autoriza o permite realizar el acto en
determinadas condiciones no es prohibitiva sino imperativa. En
segundo lugar, no es necesario que la ley e m p l e e la expresin "se
prohibe"; ser siempre prohibitiva si no permite realizar el acto
aun cuando utilice cualquiera otra expresin.
De acuerdo con lo anterior, son prohibitivas la disposicin del
art. 1 7 9 6 del Cdigo Civil, que declara "...nulo el contrato de com-
praventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente, y entre el
padre o madre y el hijo de familia", y la del art. 4 0 2 el Cdigo
Civil que p r o h i b e al guardador la d o n a c i n de bienes races del
pupilo, aun c o n previo d e c r e t o del j u e z . Los actos contemplados
en estas disposiciones n o p u e d e n realizarse en forma alguna.
En c a m b i o n o es prohibitiva la disposicin del art. 1 7 9 7 del
Cdigo Civil, pues los administradores de establecimientos pbli-
cos p u e d e n efectuar las ventas contempladas en l c o n autoriza-
cin de la autoridad c o m p e t e n t e .
Respecto a las distintas expresiones de que el Cdigo se vale
para establecer la prohibicin, p o d e m o s sealar: es prohibida
(art. 4 0 2 ) , n o vale (art. 1 4 6 5 ) , n o valdr (art. 1 8 9 2 ) , es n u l o
(arts. 1462 y 1 7 9 6 ) , se tendr por no escrita (art. 1 8 9 2 ) , n o deja-
rn de serlo (art. 1 4 6 9 ) , p e r o slo despus de (art. 2 4 9 4 ) , es inde-
legable (art. 1 0 0 4 ) , etc.
4 6 . El art. 10 del Cdigo Civil dispone que "los actos que pro-
hibe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de con-
travencin".
De acuerdo con este precepto tenemos entonces que por regla
general la sancin por infraccin de una ley prohibitiva es la nulidad.
La disposicin del art. 10 la reitera el art. 1 4 6 6 del Cdigo
Civil que dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido
por las leyes. L a sancin del objeto ilcito es, de acuerdo c o n el

art. 1682 del Cdigo Civil, la nulidad absoluta.
Sin e m b a r g o , el mismo art. 10 nos seala que la sancin de
nulidad absoluta tiene salvedades y ello sucede cuando la propia
disposicin prohibitiva seala otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravencin.
Ejemplos de tales disposiciones que sealan u n a sancin dis-
tinta de la nulidad los e n c o n t r a m o s en el art. 4 0 7 del Cdigo
Civil, referente al arriendo por el guardador de los predios rsti-
cos del pupilo; en los arts. 7 4 5 y 7 6 9 del Cdigo Civil, referente a
los usufructos y fideicomisos sucesivos; en el art. 2 2 0 6 , referente a
los intereses en el mutuo, etc.
- Leyes imperativas
47. Las leyes imperativas son las que i m p o n e n la obligacin

de h a c e r algo o el cumplimiento de un requisito.
As son disposiciones imperativas, p o r q u e ordenan h a c e r algo,
la del art. 1 8 2 6 del Cdigo Civil, que establece que el vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato, o e n la p o c a prefijada en l, y la del art. 3 7 8 que obliga
al guardador a inventariar los bienes del pupilo, y son imperativas
porque i m p o n e n el cumplimiento de un requisito, la disposicin
del art. 1 0 1 1 del Cdigo Civil que establece que el testamento
a
solemne es siempre escrito y la del inc. 2 del art. 1 8 0 1 que exige
el o t o r g a m i e n t o de u n a escritura pblica para la venta de bienes
races, servidumbres y censos, y de u n a sucesin hereditaria.
4 8 . L a sancin de las leyes imperativas n o es siempre la mis-

ma.
Para determinar su sancin d e b e m o s distinguir si dichas dis-
posiciones son de inters pblico o general o si son simplemente
de inters particular o privado.
Por lo general se considera que son disposiciones imperativas
de orden social o general las que dicen relacin c o n el orden
pblico y las buenas costumbres.
4 9 . El c o n c e p t o de orden pblico es e x t r e m a d a m e n t e difcil

de precisar.
En general puede decirse que est constituido p o r el conjunto
de reglas esenciales para el m a n t e n i m i e n t o de la sociedad.
J u n t o a esta definicin, inevitablemente vaga, p o d e m o s sea-
lar el criterio de algunos autores que consideran de orden pbli-
LA NORMA J U R D I C A DE DERECHO PRIVADO 61
c o todo lo q u e e n las leyes interesa ms directamente a la socie

dad que a los particulares, o la opinin de Planiol que estima que
u n a ley de d e r e c h o privado es de orden pblico si est inspirada
en u n a consideracin de inters general, que se encontrara com
prometida si los particulares pudieran impedir libremente su apli
cacin.
D e n t r o de este c o n c e p t o tendremos algunas que dicen rela
cin c o n el orden pblico, en primer trmino, las leyes de derecho
pblico. El art. 1 4 6 2 del Cdigo Civil nos dice que hay objeto ilcito
en todo lo que contraviene el d e r e c h o pblico chileno. Sern
tambin de orden pblico las disposiciones de d e r e c h o privado
que n o p u e d e n renunciarse por los particulares de acuerdo al
art. 12 del Cdigo Civil, p o r q u e no miran a su solo inters indivi
dual o est prohibida su renuncia. Igualmente las que n o p u e d e n
ser alteradas p o r los particulares, c o m o los derechos y obligaciones
entre los cnyuges de acuerdo al art. 1 7 1 7 del Cdigo Civil. P o r
ltimo sern tambin de orden pblico las normas que no p u e d e n
ser excluidas por voluntad de las partes. As t e n e m o s el art. 1 4 6 9
del Cdigo Civil que niega valor a las clusulas en que se r e n u n c i e
a la accin de nulidad y el art. 1892 del Cdigo Civil que declara
que n o valdr estipulacin en que se diga q u e n o podr intentarse
la accin rescisoria p o r lesin enorme, o el art. 2 4 9 4 del C. C. que
prohibe r e n u n c i a r anticipadamente a la prescripcin.
Otros autores, para determinar el carcter de orden pblico
de las leyes, atienden a la naturaleza del vnculo que las liga al
inters de la sociedad. Desde este p u n t o de vista son de orden
pblico las leyes relacionadas con la organizacin poltica. L o son
tambin las leyes relacionadas con la organizacin e c o n m i c a en
cuanto tienden a la p r o t e c c i n de derechos de terceros y de cier
tos contratantes que la ley estima se e n c u e n t r a n en inferioridad
de condiciones, e igualmente en cuanto organizan la propiedad
raz y el crdito territorial. Son tambin de o r d e n pblico las leyes
relacionadas con la organizacin social e n cuanto organizan la
familia y regulan el estado y capacidad de las personas. P o r ltimo
son de orden pblico ciertas leyes relacionadas con la organiza
cin moral c o m o las que prohiben los j u e g o s de azar (art. 1 4 6 6
del C. C ) , fijan los impedimentos dirimentes para el m a t r i m o n i o
S
(art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), o restringen la proceden
cia de la investigacin de la paternidad (arts. 2 7 2 y 2 8 8 del Cdigo
Civil).
Se ha expresado tambin que son de orden pblico las nor
mas destinadas a cumplir con los fines esenciales del Estado, que
estn establecidas en el inters general y n o dicen relacin inme
diata y directa con los derechos subjetivos de los particulares. Su
(\' D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERAL
contravencin existe por el solo h e c h o de lesionar el orden jurdi-

co objetivo, a u n q u e de esa infraccin n o resulte lesin de dere-
13
chos subjetivos.
50. Las buenas costumbres corresponden a las normas mora-

les conforme a las cuales se procede en forma c o n c r e t a por la
generalidad de las personas de una sociedad en u n a p o c a deter-
minada.
El Cdigo Civil se refiere a las buenas costumbres en n u m e r o -
sas disposiciones. As t e n e m o s los arts. 5 8 , 1 4 6 1 , 1 4 7 5 y 1717.
El art. 1 4 6 7 en su inciso final al decirnos que tiene causa ilcita
la promesa de dar algo en r e c o m p e n s a de un c r i m e n o de un
h e c h o inmoral, en realidad nos est sealando un e j e m p l o de u n a
causa contraria a las buenas costumbres.
5 1 . L a sancin de las leyes imperativas de inters general ser

la nulidad absoluta en cuanto el acto que las contravenga adolez-
ca de objeto o causa ilcitos, o, si dichas leyes i m p o n e n un requisi-
to, se trata de formalidades exigidas para ciertos actos y contratos
en atencin a la naturaleza de ellos.
L a sancin, en cambio, ser la nulidad relativa si dichos requi-
sitos se exigen en atencin a la calidad de las personas que los
ejecutan o acuerdan.
Podr tambin la propia disposicin sealar u n a sancin espe-
a
cial para el caso de incumplimiento (inc. 4 art. 1 4 6 C. C ) .
Existen requisitos formales que slo estn establecidos p o r
razones de publicidad o de prueba. El n o respetarlos traer c o m o
sancin en unos casos la inoponibilidad; en otros, la limitacin de
los medios probatorios para acreditar el acto.
Hay e x c e p c i o n a l m e n t e requisitos cuya omisin n o est sancio-
a
nada (art. 1 0 2 6 en relacin c o n los arts. 1 0 1 6 , 1 0 2 3 inc. 5 y 1 0 2 4
a
inc. 2 del C. C ) .
La sancin de las leyes imperativas de inters particular ser,
en caso de infraccin, la responsabilidad c o m o n o r m a general.
L a responsabilidad por la infraccin de la n o r m a imperativa
que obliga al cumplimiento de las obligaciones contractuales est
tratada en forma g e n r i c a en el T t u l o X I I del L i b r o IV del Cdi-
go Civil relativo al efecto de las obligaciones.
A ms de la responsabilidad, el incumplimiento de estas obli-
gaciones p u e d e significar la sancin adicional de dejar sin efecto
el contrato a travs de su resolucin o terminacin.
3
R . D . J . , t . 67, s. 4, p. 197.
I A NORMA [URIDICA DE D E R E C H O PRIVADO (3
Sin e m b a r g o , u n a disposicin especial de la ley p u e d e estable-

cer u n a sancin diferente, c o m o lo deja a salvo el inciso final del
art. 1 5 4 7 del C. C. (p. ej., art. 3 7 8 del C. C ) .
La responsabilidad n o slo est establecida en el Cdigo Civil
c o m o una n o r m a general de sancin sino que adems en numero-
sas disposiciones seala en forma especfica su p r o c e d e n c i a (p. ej.,
arts. 1 8 2 6 , 1 8 7 3 , 1 9 2 6 , 1 9 2 9 , 1 9 4 5 , 2 0 8 3 , 2 1 2 9 , 2 1 7 8 , 2 2 2 2 , e t c . ) .
La r e s p o n s a b i l i d a d ser t a m b i n la s a n c i n de la disposi-
cin imperativa q u e surge de los artculos 2 2 8 4 y 2 3 1 4 del C-
digo Civil y q u e c o n f i g u r a n la o b l i g a c i n de n o inferir un d a o
ilcito a o t r o .
De ellos surge una institucin fundamental del o r d e n a m i e n t o
jurdico que d e n o m i n a m o s la responsabilidad extracontractual.
- Leyes permisivas
52. Las leyes permisivas confieren un d e r e c h o que queda en-

tregado al arbitrio del titular.
Las dems personas d e b e n respetar este d e r e c h o y pueden, en
caso necesario, ser forzadas a ello o a indemnizar los perjuicios
resultantes para el titular si no lo hacen.
Por lo tanto podemos decir que la sancin de la ley permisiva
consiste en darle al particular los medios para o b t e n e r el recono-
cimiento de su d e r e c h o o la indemnizacin de los perjuicios que
le acarree su d e s c o n o c i m i e n t o .
Los particulares p u e d e n s renunciar a los derechos que les
confieren las leyes permisivas. El art. 12 del Cdigo Civil dice que
podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que slo miren al inters individual del renunciante y que no est
prohibida su renuncia.
Por lo tanto, los derechos conferidos por la ley no p u e d e n
renunciarse, en primer trmino, si stos miran al inters general o
afectan intereses de terceros. No p u e d e n renunciarse t a m p o c o si
la ley expresamente p r o h i b e su renuncia. Ejemplos de tales prohi-
biciones los tenemos en los arts. 1 5 3 , 3 3 4 y 1001 del Cdigo Civil,
M69 (nulidad absoluta); 2 4 9 4 (prescripcin n o cumplida).
En c a m b i o la rescisin o nulidad relativa los interesados pue-
den renunciarla (arts. 1684 y 1 6 9 3 C. C ) . T a m b i n el artculo 5"
del Cdigo del Trabajo dispone que los derechos establecidos por
las leyes laborales son irrenunciables.
53. En esla malcra es preciso distinguir entre el no ejercicio y

la renuncia de un d e r e c h o .
El no ejercicio de un d e r e c h o consiste en u n a simple inaccin

por parte del titular, p e r o ella n o implica p o r s sola la prdida de
la facultad de e j e r c e r posteriormente el d e r e c h o .
La r e n u n c i a del d e r e c h o es, en c a m b i o , u n a manifestacin
expresa de que el d e r e c h o n o se va a ejercitar e implica que ste
no podr ejercerse posteriormente.
EFECTOS DE LA LEY
Aspectos a considerar
54. La aplicacin de la ley debe analizarse desde el punto de

vista de en qu poca se aplica, en qu territorio, a cules perso-
nas; esto es lo que d e n o m i n a m o s efectos de la ley.
Si e x a m i n a m o s la p o c a de aplicacin de la ley estaremos
estudiando los efectos de la ley en cuanto al tiempo; p o r otra
parte, si el anlisis se refiere al espacio fsico de su aplicacin,
hablaremos de los efectos de la ley e n cuanto al territorio; p o r
ltimo, al determinar a quines se aplica estaremos sealando los
efectos de la ley en cuanto a las personas.
Si la c o n c o r d a n c i a de la estructuracin de la ley con los proce-
sos que determinan su formacin da validez a la ley, el anlisis de
sus efectos nos permite precisar el mbito de su vigencia.
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
- Promulgacin y derogacin
55. E n la forma ms simple podra decirse que la ley se aplica

desde el da en que empieza a regir hasta aquel en que cesa su
vigencia. Fuera de que es necesario determinar cules son estas
fechas, es indispensable analizar otros problemas que se relacio-
nan con la vigencia temporal de la ley.
La ley rige desde su promulgacin y publicacin. Ellas estn regla-
B 2 fi
mentadas en los arts. 6 , T y 8 del Cdigo Civil y en el D.L. N 9 9 1 .
La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar
su texto; la publicacin tiende a dar a c o n o c e r la ley.
La promulgacin se efecta mediante la dictacin del D e c r e t o
promulgatorio y corresponde al Presidente de la Repblica. Ade-
ms existe el registro que se efecta en la Contralora General de
la Repblica.
L a publicacin se realiza mediante la insercin de la ley en el

S
Diario Oficial. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del
2
art. 7 del Cdigo Civil "para todos los efectos legales, la fecha de
la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial".
2
"Sin e m b a r g o , agrega el inciso 3 , en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha
o fechas en que haya de entrar en vigencia".
L a ley puede sealar e x p r e s a m e n t e que entrar en vigencia en
una fecha distinta a la de su publicacin. Puede suceder as que la
ley tenga efecto diferido y que exista un p e r o d o entre su publica-
cin y su vigencia en que n o se aplica; es lo que se d e n o m i n a una
vacancia legal.
Podra tambin la ley sealar u n a fecha de aplicacin anterior
a su vigencia, a su publicacin, esto es lo que se d e n o m i n a retro-
actividad de la ley. La retroactividad es una situacin excepcional;
su posibilidad y limitaciones las analizaremos ms adelante.
56. La vigencia de la ley dura hasta su derogacin.

La derogacin es la supresin de la fuerza obligatoria de u n a
disposicin legal, ya sea por su reemplazo por otra o por su simple
eliminacin.
L a derogacin de la ley c o r r e s p o n d e al legislador. Q u i e n tiene
la facultad para dictar las leyes tiene tambin la facultad de dejar-
14
las sin efecto, n o as los otros poderes del E s t a d o .
Los particulares n o tienen facultad para derogar las leyes. In-
cluso la n o aplicacin de u n a ley por todo el c u e r p o social y
durante un largo tiempo, el desuso de la ley, n o implican su
derogacin.
La nica facultad de los particulares es r e n u n c i a r a los dere-
chos que las leyes les confieren y siempre que este d e r e c h o mire
slo a su inters individual y que n o est prohibida su renuncia.
Aunque la ley es por lo n o r m a l p e r m a n e n t e , el legislador pue-
de dictar leyes temporales, por un tiempo determinado. E n tal
caso la p o c a de cesacin de eficacia de la ley (su d e r o g a c i n )
est predeterminada en la propia ley; su vigencia ser la que se h a
determinado en la ley misma y n o ser necesario, para que ella
cese, un acto derogatorio especial.
57. De acuerdo c o n el art. 52 del Cdigo Civil la derogacin

de las leyes puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando la nueva ley dice taxativamente que deroga
la antigua. Es tcita c u a n d o la nueva ley c o n t i e n e disposiciones
que n o p u e d e n conciliarse c o n las de la ley anterior.
Para que exista derogacin expresa es necesario que la nueva
ley diga que deroga tal ley, o el artculo tal de tal ley, o el inciso,
frase o palabra de tal artculo de tal ley. L a frase corriente en
muchas leyes: "Quedan derogadas todas las disposiciones contra
rias a la presente ley" n o constituye u n a derogacin expresa, sino
solamente la innecesaria consignacin por escrito de la deroga
cin tcita. Para que exista derogacin expresa es necesario que la
ley o precepto derogado se individualice e indique.
58. L a derogacin tcita consiste en la incompatibilidad del

15
precepto nuevo c o n el p r e c e p t o a n t i g u o .
Esta incompatibilidad debe ser absoluta. En efecto, el artcu
lo 5 3 del Cdigo Civil dice que la derogacin tcita deja vigente
en las leyes anteriores, a u n q u e verse sobre la misma materia, todo
aquello que n o pugna con las disposiciones de la nueva ley. L o
anterior d e t e r m i n a la dificultad de establecer a veces si h a existi
do derogacin tcita, p o r q u e para ello debe existir incompatibili
dad entre preceptos cuyos presupuestos coinciden, es decir, es
necesario determinar si existe contradiccin entre ellos y n o u n a
simple discrepancia.
El p r o b l e m a es ms agudo si consideramos el abuso en nues
tra actividad legislativa de la derogacin tcita. L a intensa evolu
cin poltica, e c o n m i c a y social introduce nuevas reformas o es
tatutos legales o reglamentarios que se superponen a la legisla
cin existente que n o es reemplazada francamente por m e d i o de
la derogacin expresa, sino por la va de la derogacin tcita.
P o r otra parte, la primaca de la n o r m a legal especial sobre la
9
general, que establecen los arts. 4 y 13 del Cdigo Civil en con
cordancia c o n lo dispuesto en el art. 5 3 respecto a la derogacin
tcita, implica que la ley general posterior n o deroga tcitamente
la ley especial que verse sobre la misma materia. Las disposiciones
especiales o excepcionales d e b e n ser derogadas e x p r e s a m e n t e por
16
la ley general p o s t e r i o r .
1 5
R. D. J., t. 80, s. 5, p. 57, cons. 1 P .
16
R. D . J . , t. 78, s. 3, p. 35.; t. 81, s. 2, p. 27.
5 9 . L a doctrina considera tambin la derogacin orgnica de

las leyes. Ella se p r o d u c e c u a n d o u n a nueva ley disciplina toda la
materia regulada p o r u n a o varias leyes precedentes, a u n q u e n o
haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la
nueva ley.
Si, en tal caso, n o hay derogacin expresa ni tcita de ciertas
disposiciones antiguas, resulta absurdo que stas continen vigentes
bajo la nueva legislacin. Puede que el legislador se inspire en prin-
cipios distintos al dictar el nuevo ordenamiento legal, que cree un
sistema totalmente diferente; las disposiciones antiguas que queda-
17
ran vigentes podran ser totalmente heterogneas a la nueva ley.
E n el D e r e c h o italiano el art. 15 de las Disposiciones sobre las
leyes en general que p r e c e d e n al Cdigo Civil, despus de sealar
las derogaciones expresa y tcita, se refiere a la orgnica que se
produce "porque la nueva ley regula toda la materia ya regulada
por una ley anterior".
Nuestra Corte S u p r e m a ha aceptado la derogacin orgnica
en ciertas ocasiones. E n una sentencia dictamin que la ley de
municipalidades de 1891 haba derogado totalmente la de 1 8 8 7 ,
respecto de la cual n o exista derogacin expresa. E n otra senten-
cia resolvi que el Decreto-Ley N 7 9 0 , sobre n o m b r a m i e n t o y
remocin de los empleados municipales, haba derogado el De-
s
creto-Ley N 4 9 8 , pues se trataba de un nuevo c u e r p o de leyes, de
carcter general c o m o el anterior, dictado sobre la misma mate-
ria, reglamentada tambin en su totalidad. P o r ltimo, en una
sentencia de 4 de octubre de 1 9 3 8 , en que analiza la derogacin
de las leyes, acepta la existencia de la derogacin orgnica, que
considera u n a forma de la derogacin tcita, que se va diversifi-
cando con el progreso de las instituciones, pero exige que la
nueva ley reglamente toda la materia de que se o c u p a b a la ley
anterior.
60. Conviene recalcar que u n a vez derogado el p r e c e p t o le-

gal, n o revive posteriormente sino p o r un acto de legislacin.
Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el p r e c e p t o primiti-
vo derogado p o r la ley derogatoria n o revive.
Para que en este caso r e c o b r a r a vigencia el precepto primitivo
se necesitara que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera
expresamente, p e r o ello implicara que se h a dictado u n a nueva
ley sobre la materia.
1 7
k. I ) . | . , i. SO, N. 2, |>. 102
6 1 . Pero existen causas que u n a ley puede c o n t e n e r en s

misma y que determinen el trmino de su vigencia; son las que se
d e n o m i n a n causas intrnsecas de cesacin de eficacia de la ley.
Ellas son distintas de la derogacin, que es una causa extrnseca
de tal cesacin.
Nos h e m o s referido anteriormente a las leyes temporales; ellas
dejan de t e n e r eficacia c u a n d o se cumple el plazo de duracin de
su vigencia que c o n t e m p l a b a la propia ley.
Entre las causas tenemos tambin la realizacin del fin que se
p r o p o n a la ley. As, u n a ley que autoriza u n a expropiacin por
causa de utilidad pblica, u n a vez realizada la expropiacin pier-
de su vigencia, pues ya se realiz el fin para el cual fue dictada.
No slo el plazo sino tambin la condicin puede ser causa
intrnseca de cesacin de eficacia de la ley. Su vigencia puede ser
limitada a la existencia de cierta condicin. Se seala el ejemplo
de u n a ley dictada para un estado de guerra que durar slo hasta
el trmino de ella.
Por ltimo, se ha sealado tambin dentro de estas causas el
desaparecimiento de la institucin j u r d i c a que serva de base a
determinadas leyes. As, si se elimina el rgimen de sociedad con-
yugal, todos los preceptos que la reglamentan o se basan en ella
perdern su eficacia.
- Retroactividad de la ley
62. L o normal es que la ley rige desde su promulgacin y, por

lo tanto, que slo afecte a los actos o situaciones que acaezcan o
se realicen con posterioridad a su publicacin. Si excepcional-
m e n t e afecta a actos acaecidos con anterioridad, decimos que la
ley est actuando c o n efecto retroactivo.
2 s
El artculo 9 del Cdigo Civil en su inciso l expresa: "La ley
puede slo disponer para lo futuro, y n o tendr j a m s efecto
retroactivo". Este p r e c e p t o n o se aplica solamente a las leyes civi-
les sino a la legislacin toda. P o r lo tanto, es un principio general
de nuestro d e r e c h o la irretroactividad de la ley.
Pero la disposicin citada es un simple p r e c e p t o legal y n o
constitucional. Por lo tanto no alcanza a obligar al legislador mis-
mo. Si el legislador puede derogar una ley puede dictar tambin
18
leyes retroactivas.
18
R. D. J . , t. 81, s. 2, p. 150. Cons. 10.
LA NORMA J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO (id
C o m o u n a ley de tal naturaleza contrara el principio general

y afecta la seguridad j u r d i c a , constituye un acto e x c e p c i o n a l cuyo
carcter, en c o n s e c u e n c i a , n o puede ser inferido, sino que tiene
que estar e x p r e s a m e n t e manifestado en el texto legal. La retroac-
(ividad, en c o n s e c u e n c i a , d e b e ser expresa. Adems su carcter de
e x c e p c i n i m p o n e para tales preceptos u n a interpretacin y apli-
cacin restrictivas; son, usando una expresin consagrada, de de-
recho estricto.
Si el legislador puede dictar leyes retroactivas porque la dispo-
sicin del Cdigo Civil n o lo obliga, tiene n o obstante limitacio-
nes al efecto de carcter constitucional.
Estas limitaciones existen tanto e n materia penal c o m o en
materia civil.
fi 2
En materia penal el N 3 del artculo 19 de la Constitucin
seala que nadie puede ser juzgado sino por un Tribunal estable-
cido con anterioridad y que "ningn delito se castigar con otra
pena que la que seale u n a ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos, que una nueva ley favorezca al afectado".
Es decir, en materia penal, la ley no puede ser retroactiva por
disposicin constitucional c u a n d o es desfavorable al inculpado.
En cambio, la ley favorable es siempre retroactiva y, de acuerdo a
lo establecido en el art. 18 del Cdigo Penal, n o slo beneficia al
reo en proceso, sino tambin al c o n d e n a d o .
Las limitaciones a la retroactividad en materia civil n a c e n del
respeto que d e b e el legislador a las garantas que establece la
(Constitucin y en especial la garanta del d e r e c h o de propiedad
a
contenida en el N 2 4 del artculo 19 de la Constitucin. Al esta-
blecer dicha disposicin que, salvo el caso de utilidad pblica,
nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del
bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, se consigna, c o m o lo dicen varias senten-
cias, en forma indirecta la irretroactividad de la ley civil.
D e b e m o s apreciar adems que esta proteccin n o slo se re-
fiere al d o m i n i o de cosas corporales, porque, c o m o ya lo anticipa-
ba el Cdigo Civil, el p r e c e p t o citado establece que el d e r e c h o de
propiedad se ejerce sobre toda clase de bienes, corporales e incor-
porales; por lo tanto, la garanta se extiende a todos los derechos.
Fuera de estas limitaciones constitucionales el legislador pue-
de dictar leyes retroactivas. El principio de la irretroactividad de
las leyes y el carcter e x c e p c i o n a l de la retroactividad se i m p o n e n
en cambio al juez, quien debe darles obligadamente primaca en
la inlcrprelacin y aplicacin de la ley.
- Leyes interpretativas
63. M e r e c e n un anlisis especial las leyes interpretativas. Le-

yes interpretativas son aquellas que aclaran el sentido de otras
leyes.
El c o n c e p t o de ley interpretativa se o p o n e al de ley modifica-
toria. La ley modificatoria deroga y reemplaza la ley modificada.
La ley interpretativa no; ella y la ley interpretada constituyen dos
leyes coexistentes en t o r n o al mismo objeto.
El carcter interpretativo de una ley debe nacer de su propia
naturaleza. No ser necesario que establezca expresamente su carc-
ter interpretavo si l resulta de su propio contenido. Por el contra-
rio, una declaracin expresa de su carcter interpretativo no le dar
tal naturaleza si en realidad se trata de una ley modificatoria.
2 S
El inciso 2 del artculo 9 del Cdigo Civil dispone que "...las
leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se enten-
dern incorporadas en stas; pero no afectarn en m a n e r a alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio". L o anterior implica que la ley interpretativa es siem-
pre y necesariamente retroactiva, ya que se entiende incorporada
a la ley anterior interpretada.
El carcter retroactivo de las leyes interpretativas tiene dos
rdenes de limitaciones. En primer trmino tendr las limitacio-
nes generales de carcter constitucional que h e m o s sealado al
referirnos a las leyes retroactivas. En segundo lugar tiene la limita-
a
cin que seala el artculo 9 del Cdigo Civil, y es la de que ellas
no afectarn en m a n e r a alguna los efectos de las sentencias ejecu-
toriadas en el tiempo intermedio.
D e ello resulta que si el j u e z ha interpretado algn p r e c e p t o
legal en un sentido determinado en una sentencia que se encuen-
tra ejecutoriada, dicha interpretacin se m a n t i e n e n o obstante
que el legislador interprete posteriormente el p r e c e p t o de una
m a n e r a diversa.
Aunque la interpretacin del legislador tiene una obligatorie-
dad general, ella no llega a alterar la interpretacin judicial ya reali-
zada. Esta disposicin seala que, en el caso particular sometido a su
decisin, el j u e z es la autoridad definitiva para fijar el derecho.
- Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes
64. No obstante que u n a ley n o tenga carcter retroactivo es

indudable que, posiblemente al crear nuevos estatutos jurdicos y
necesariamente al modificar la legislacin, va a entrar a regir una

situacin que estaba ya regulada por un rgimen legal anterior.
L a nueva ley se e n c u e n t r a con situaciones constituidas, con
derechos adquiridos, con expectativas desarrolladas en un sistema
legal que se deroga y que ella pasa a regular en forma distinta; de
ello surgen conflictos que es necesario solucionar.
La realidad vital n o nace y muere c o n u n a legislacin. Nacida
bajo un estatuto legal c o n t i n a existiendo a u n q u e este estatuto
sea modificado o reemplazado; debe, en consecuencia, estudiarse
su situacin frente al nuevo r g i m e n legal y resolver los proble-
mas a que da lugar el c a m b i o de legislacin.
La primera solucin la constituyen las disposiciones transito-
rias de las leyes. Son disposiciones que, por lo general, estn desti-
19
nadas precisamente a solucionar dichos p r o b l e m a s .
Cuando n o existen disposiciones transitorias que resuelvan los
problemas derivados del c a m b i o de legislacin, se debe recurrir
entre nosotros a la ley de 7 de octubre de 1 8 6 1 , d e n o m i n a d a Ley
sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
Esta d e n o m i n a c i n es engaosa. C u a n d o una ley es retroacti-
va debe aplicarse c o m o tal y n o existe un conflicto que resolver. El
problema se produce precisamente c u a n d o cambia la legislacin y
la nueva ley n o es o n o puede ser retroactiva. Es necesario deter-
minar aqu hasta dnde llega el mbito de la ley antigua y hasta
qu punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse y
desaparecer o ser modificadas por la nueva legislacin.
La ley est basada principalmente en la teora de los d e r e c h o s
adquiridos y de las meras expectativas.
Esta teora considera que la ley n o puede vulnerar derechos
adquiridos en virtud de la ley anterior y slo puede afectar a las
meras facultades legales o a las simples expectativas.
Por d e r e c h o adquirido se entiende el d e r e c h o que por un
h e c h o o acto del h o m b r e o por ministerio de la ley se h a incorpo-
rado al patrimonio, o bien, la facultad legalmente ejercida. U n a
mera expectativa es el d e r e c h o n o i n c o r p o r a d o al patrimonio o la
20
facultad n o ejercida l e g a l m e n t e .
65. La Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes establece

s
cu su artculo l que su fin es decidir los conflictos que resultaren
de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas. Se inspira,
''' K. I). |., I. <S2, s. I, |).

R. D.J., i. 77, s. :!, |. 17; I. Hl.s. |>. <iH.
72 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL.
en general, en la teora de los derechos adquiridos y de las meras

a
expectativas; su artculo 7 dice expresamente: "Las meras expec-
tativas no forman derecho".
Trataremos de agrupar las diversas materias a que ella se refie-
re en cierta categoras principales.
a 2
a) Estado civil. Se refieren a l los arts. 2 a 7 de la ley.
El estado civil es la calidad p e r m a n e n t e que ocupa un indivi-
duo en la sociedad y que d e p e n d e principalmente de sus relacio-
nes de familia.
El estado civil adquirido c o n f o r m e a la ley vigente a la fecha
de su constitucin subsiste aunque sta pierda despus su fuerza.
Las leyes que establezcan para la adquisicin del estado civil
condiciones diferentes de las que antes existan se aplican desde
que comienzan a regir.
Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordi-
nan a la ley posterior, sin perjuicio del p l e n o efecto de los actos
ejecutados vlidamente bajo el imperio de la ley anterior.
Las reglas que el art. 3 prescribe para el estado civil se aplican
a la existencia y derechos de las personas jurdicas, c o n f o r m e al
2
art. 1 0 de la ley.
2 2
b) Capacidad. Se refieren a ella los arts. 7 inc. 2 y 8 de la ley.
L a capacidad es la aptitud legal de u n a persona para la adqui-
sicin de los derechos civiles (capacidad de g o c e ) o para el ejerci-
cio de los mismos (capacidad de ejercicio).
Respecto a la capacidad de goce g e n e r a l m e n t e se acepta que
ella es u n a m e r a expectativa y queda sujeta a la nueva legislacin.
a a
Se cita al efecto el inc. 2 del art. 7 de la ley.
a
El art. 8 , en cambio, dispone que la capacidad de ejercicio,
vigente en el m o m e n t o de obtenerla, n o se pierde aunque la
nueva ley exija otras condiciones para ella.
El ejercicio y continuacin de la capacidad se rigen p o r la ley
posterior. Se argumenta que al subordinar la continuacin de la
capacidad a la ley posterior se est contraviniendo el principio
sustentado en la misma disposicin.
a
U n a n o r m a anloga seala para los guardadores el art. 9 que
constituidos bajo u n a ley continan ejerciendo sus cargos bajo
una ley posterior, pero que quedan sometidos a esta ltima en
cuanto a sus funciones, remuneracin, incapacidad o excusas.
c) Derechos reales. Los contemplan los arts. 12, 15, 16 y 17 de la
ley.
El d e r e c h o real adquirido bajo el imperio de u n a ley y en
conformidad a ella subsiste bajo la ley posterior.
Sus goces, cargas y extensin se rigen por la nueva ley. Se h a c e
el mismo a r g u m e n t o sealado en cuanto a que si la nueva ley rige
1.A NORMA J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO 73
la extensin del d e r e c h o , se atenta en realidad al d e r e c h o adquiri

do, que p u e d e ser totalmente suprimido por la nueva legislacin.
d) Posesin. S e refiere a ella el art. 13 de la ley.
La ley posterior rige tanto la retencin c o m o la prdida o
recuperacin de la posesin. E n realidad la posesin queda total
m e n t e entregada a la nueva ley. Es lgico, ya que la posesin no
constituye un d e r e c h o .
e) Derechos condicionales. Art. 14 de la ley.
El plazo para que se considere fallida una condicin bajo la
cual se ha definido un derecho es el de la ley antigua, a menos que
excediere el establecido en la ley nueva a contar desde su vigencia.
f) Sucesiones. Arts. 19, 2 0 y 21 de la ley.
Las solemnidades o requisitos externos de los testamentos se
rigen por la ley vigente a la p o c a de su otorgamiento.
Las disposiciones testamentarias y, por lo tanto, las reglas que
fijan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios,
las legtimas, mejoras, porcin conyugal y desheredaciones, se ri
gen por la nueva ley.
Nada dice la lev respecto de los requisitos internos del testa
mento, c o m o la capacidad y libre voluntad del testador. Algunos
autores estiman que ellos deben regirse por la ley vigente a la
apertura de la sucesin; otros, a la ley vigente al otorgarse el
testamento; otros, en fin, que deben conformarse tanto a la ley
vigente al otorgarse el testamento c o m o a la apertura de la suce
sin. La opinin hoy da ms aceptada es que ellos se rigen por la
ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.
En las sucesiones forzosas o intestadas el d e r e c h o de represen-
lacin de los llamados a ellas se rige por la ley bajo la cual se
hubiere verificado su apertura.
La adjudicacin o particin de una h e r e n c i a o legado se rige
por la ley vigente al tiempo de su delacin.
D e b e hacerse presente que de acuerdo a los arts. 9 5 5 y 9 5 6 del
Cdigo Civil la sucesin de una persona se abre en el m o m e n t o
de su muerte y que en ese m o m e n t o se defieren tambin las
herencias o legados.
g) Contratos. Arts. 22 y 23 de la ley.
El art. 22 de la ley de efecto retroactivo establece el principio
fundamental de que en todo contrato se e n t e n d e r n incorpora
das las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Por lo tanto, es la ley antigua la que rige tanto los requisitos
E X T E R N O S c o m o los requisitos internos de los actos y contratos y
an ms los efectos de dichos actos en el futuro.
Este principio, de e n o r m e importancia E N la vida del d e r e c h o ,
v que E S de aplicacin prcticamente universal, plantea E N reali-
dad no un p r o b l e m a de retroactividad de la ley, sino un problema

de supervivencia de la ley.
El art. 22 habla slo de los contratos; en c a m b i o el art. 23
habla de los actos y contratos. L a omisin de la palabra actos en el
art. 22 se d e b e a un error en la tramitacin de la ley, pero, en
todo caso, la disposicin d e b e entenderse que se aplica a todos los
actos j u r d i c o s y no slo a los contratos.
El mismo art. 22 seala dos e x c e p c i o n e s a la regla que consi-
dera incorporadas al acto las leyes vigentes al tiempo de su cele-
bracin. La primera consiste en las leyes c o n c e r n i e n t e s a reclamar
en j u i c i o los derechos que resultaren de ellos; y la segunda a las
que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado.
De acuerdo con el art. 2 3 los actos o contratos podrn probar-
se con los medios de prueba que estableca la ley vigente al cele-
brarlos, pero que la forma de rendir la prueba se regular por la
ley vigente al tiempo de rendirla.
h) Procedimiento judicial. Arts. 22 N" 1 y 2 4 de la ley.
Las leyes procesales rigen in actum. No obstante esta disposi-
cin general, los trminos que hubieren empezado a c o r r e r y las
actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirn por la ley vigente
21
al tiempo de su i n i c i a c i n .
i) Prescripcin. Arts. 2 5 y 2 6 de la ley.
Existen la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva.
La prescripcin adquisitiva es un m o d o de adquirir las cosas
ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo y c o n
los dems requisitos legales.
La prescripcin extintiva es un m o d o de extinguir las acciones
y derechos ajenos, por n o haberse ejercido dichas acciones y dere-
chos durante cierto espacio de tiempo y con los dems requisitos
legales.
El art. 2 5 de la ley da al prescribiente, ya sea en la prescripcin
adquisitiva o extintiva, la opcin de escoger entre el plazo de la
ley antigua o el de la ley nueva, pero si escoge el de la ley nueva
n o se comienza a contar el plazo sino desde que sta haya empe-
zado a regir.
El art. 2 6 dispone que si una ley declara algo imprescriptible
n o puede adquirirse por prescripcin adquisitiva bajo su vigencia,
sin importar para ello cunto tiempo de posesin llevara antes el
22
prescribiente.
2 1
R. D . J . . 1. 79, s. 4, p. 165.
2 2
R. D . J . . t. 68, s. 1, p. 290.
I A NORMA JURDICA DE D E R E C H O P REVADO 75
66. Ya h e m o s sealado que el artculo 22 de la Ley sobre el

Efecto Retroactivo de las Leyes establece u n a situacin de supervi-
vencia de la ley. Esta, n o obstante h a b e r sido derogada, puede
continuar rigiendo determinadas situaciones jurdicas.
a
El inciso I del artculo 22 de la ley, con las e x c e p c i o n e s que
l mismo seala, dispone: "En todo contrato se e n t e n d e r n incor-
poradas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin". Ya h e m o s
analizado el p r o b l e m a de si esta disposicin se refiere exclusiva-
mente a los contratos o se aplica a todos los actos jurdicos.
Respecto a los contratos d e b e anticiparse que el artculo 1 5 4 6
del Cdigo Civil dispone que "...obligan n o slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que e m a n a n precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre perte-
n e c e n a ella". Al fijar este precepto el c o n t e n i d o de los contratos
incluye en l, adems de las estipulaciones de las partes, las cosas
que le han sido asignadas por la ley. Esta disposicin se h a enten-
dido c o r r i e n t e m e n t e que se refiere slo a los contratos nomina-
dos en cuanto ellos c o n t i e n e n u n a reglamentacin supletoria de
la voluntad de las partes y que establece la ley.
Ahora bien, el artculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroacti-
vo de las Leyes no h a c e distinciones; dispone que se incorpora al
c o n t e n i d o de todos los contratos, nominados o innominados, la
ley vigente al tiempo de su celebracin.
De esta m a n e r a la ley normativa pasa a formar parte de lo que
se ha llamado "la ley del contrato" de acuerdo c o n los trminos
del artculo 1 5 4 5 del Cdigo Civil. Podr derogarse el precepto
legal, pero ste, sin embargo, continuar subsistiendo c o m o nor-
23
ma del contrato celebrado durante su v i g e n c i a .
Esta subsistencia temporal no es de carcter general, pero
afecta s a las partes ligadas por el vnculo contractual. Se i m p o n e
tambin al j u e z , quien, al interpretar o aplicar el contrato, d e b e r
considerar la normativa legal, actualmente derogada, pero vigente
al tiempo de su celebracin.
Efectos de la ley en cuanto a las personas
67. El artculo 14 del Cdigo Civil dispone que "La ley es obli-
gatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros".
Es decir, toda persona q u e habite el territorio c h i l e n o , cual

quiera que sea su nacionalidad, est sujeta a la ley chilena.
Esta disposicin puede relacionarse con el domicilio poltico a
que se refiere el artculo 6 0 del Cdigo Civil, que dice que es el
"...relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene o
adquiere es o se h a c e m i e m b r o de la sociedad chilena, aunque
conserve la calidad de extranjero". T o d o el que habite en el pas
tiene domicilio poltico en Chile, de acuerdo al artculo 6 0 , y est
sometido a la ley chilena, de acuerdo al artculo 14.
Las e x c e p c i o n e s a este principio, reconocidas por el d e r e c h o
internacional y relativas a la persona de un S o b e r a n o extranjero,
de los Agentes Diplomticos y de las naves de guerra o tropas
extranjeras en trnsito, estn analizadas en una sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago de 2 4 de septiembre de 1 9 2 6
(R. D . J . , t. 2 5 , s. 2-, pg. 4 9 ) .
Naturalmente el que la ley sea obligatoria para todos los habi
tantes no significa que en todo m o m e n t o deban cumplir todos
con todas las leyes. L a ley ser potencialmente obligatoria para
todos, pero slo obligar efectivamente a los que se e n c u e n t r e n
en las circunstancias determinadas por la ley.
El c o n c e p t o de c h i l e n o o extranjero lo establece el artculo 5 6
del Cdigo Civil al decir que: "Son chilenos los que la Constitucin
del Estado declara tales. Los dems son extranjeros".
Pero al mismo tiempo que el Cdigo somete a los chilenos y a
los extranjeros a la ley chilena, iguala o asimila a los extranjeros
en materia de derechos civiles. El artculo 5 7 del Cdigo Civil
dispone. "La ley n o r e c o n o c e diferencias entre el c h i l e n o y el
extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civi
les que regla este Cdigo".
Esta asimilacin o igualdad del extranjero frente a la legisla
cin civil tiene algunas e x c e p c i o n e s . El propio Cdigo Civil prohi
b e a los e x t r a n j e r o s transentes pescar en el m a r territorial
(art. 6 1 1 ) , ser testigos en un testamento s o l e m n e (art. 1 0 1 2 ) , ser
tutores o curadores (art. 4 9 7 ) , ser albaceas (art. 1 2 7 2 ) ; la ley de
Matrimonio Civil en su artculo 14 no les permite ser testigos de
un matrimonio y la Ley de Registro Civil, en su artculo 16, ser
a
testigos de una inscripcin en el registro respectivo. L a Ley N 7.492
restringi la capacidad de los extranjeros para adquirir propieda
des en ciertas provincias limtrofes.
Efectos de la ley en cuanto al territorio
Tenitorio
68. El territorio del Estado est delimitado por sus fronteras,

pero la autoridad del Estado se extiende al mar territorial y en
cierto sentido al espacio a r e o sobre el territorio.
El mar territorial es el m a r adyacente a la costa de Chile hasta
la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas
lneas de base (art. 5 9 3 del Cdigo Civil).
Por su parte, el artculo 22 del D e c r e t o con Fuerza de Ley
<J
N 221 de 1931 declara que el Estado ejercer plena y exclusiva
soberana sobre el espacio atmosfrico existente sobre su territo-
rio y sus aguas jurisdiccionales.
- Territorialidad de la ley
69. Se d e n o m i n a territorialidad de la ley su aplicacin dentro

de los lmites del territorio del Estado, extraterritorialidad su apli-
cacin fuera de dichos lmites.
El principio general en nuestro d e r e c h o es la territorialidad
de la ley; la extraterritorialidad es excepcional.
La territorialidad de la ley est establecida en el artculo 14 e
inciso \" del artculo 16 del Cdigo Civil. El primero dispone que
la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,
inclusos extranjeros. El segundo, que los bienes situados en Chile
estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranje-
ros y no residan en Chile.
Por ltimo, del art. 17 se desprende que la forma de los actos
otorgados en el pas se rige por la ley chilena. Aplicacin de estos
principios es el art. 9 7 5 del Cdigo de C o m e r c i o que establece
que el fletamento de naves extranjeras efectuado en puerto chile-
no est sujeto a las disposiciones de ese Cdigo.
En esta materia d e b e m o s sealar los arts. 1 2 0 y 121 del Cdigo
Civil. El art. 121 citado dispone que "el matrimonio que segn las
leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l, no
podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a
las leyes chilenas". El art. 120 va an ms lejos, pues establece que:
"El matrimonio disnello en territorio extranjero en conformidad
a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse
segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos cnyu-
ges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge". Cabe

recalcar que estos preceptos se aplican a chilenos y extranjeros,
de tal m a n e r a que un extranjero divorciado vlidamente en su
pas n o puede casarse en Chile mientras viva el otro cnyuge.
- Extraterritorialidad de la ley
A) Aplicacin de la ley extranjera en Chile
a
70. De acuerdo c o n su inciso 2 el art. 16 del Cdigo Civil da
valor en Chile a las estipulaciones de los contratos otorgados vli-
damente en pas extrao. Conforme con esta disposicin la ley
extranjera va a tener efecto en Chile, no slo en cuanto ha regula-
do la validez del contrato otorgado en el extranjero, sino tambin
por el principio de aplicacin prcticamente universal que hemos
estudiado y que se refiere a la "Ley del contrato", es decir, al
h e c h o de entenderse incorporadas en l las leyes vigentes en el
pas y p o c a de su celebracin. Pero este ltimo efecto est en
a
gran parte limitado por el inciso 3 del mismo art. 16 que dispone
que "...los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas". E n otros
trminos, a u n q u e se r e c o n o c e validez al contrato otorgado en el
extranjero, los derechos y obligaciones emanados de l estn suje-
tos a la ley chilena.
a
El art. 9 5 5 inciso 2 del Cdigo Civil establece que la sucesin se
rige por la ley del domicilio en que se abre. De manera que una
sucesin se regir por la ley extranjera si se ha abierto en el extran-
jero. Pero dicha disposicin agrega "salvas las excepciones legales",
de tal manera que los bienes situados en Chile y que forman parte
del haber de la sucesin estarn sujetos a la ley chilena, y a este
respecto el art. 9 9 8 del Cdigo Civil dispone que en la sucesin de
un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Rep-
blica, tendrn los chilenos, a ttulo de herencia, de porcin conyu-
gal o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chile-
nas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
B ) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero
7 1 . El artculo 15 del Cdigo Civil dispone:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civi-
les, p e r m a n e c e r n sujetos los chilenos, no obstante su residencia
o domicilio en pas extranjero.
e
l E n lo relativo al estado de las personas y a su capacidad
para ejecutar ciertos actos, que hayan de t e n e r efecto en Chile;
a
2 E n las obligaciones y derechos que n a c e n de las relaciones
de familia; p e r o slo respecto de sus cnyuges y parientes chile-
nos".
Esta disposicin es d o b l e m e n t e e x c e p c i o n a l . E n primer trmi-
n o , en cuanto a las personas a quienes afecta, ya que rige exclusi-
vamente para los chilenos y n o se aplica a los extranjeros. E n
segundo lugar, en cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno
en el extranjero, porque n o se refiere a todas las leyes, ni siquiera
a todas las leyes personales, sino slo a las que taxativamente
enumera.
Dichas leyes son, en primer lugar, las que se refieren al estado
de las personas. Es decir, la constitucin, derechos y obligaciones
inherentes al estado civil y la terminacin del mismo respecto de
un c h i l e n o se regirn, en general, por la ley chilena en todo lo
que vaya a t e n e r efectos en Chile. L o anterior tiene u n a excep-
cin en cuanto a los d e r e c h o s obligaciones que de l e m a n a n ,
2 2
pues de acuerdo con lo dispuesto en el N 2 del art. 15 del Cdi-
go Civil la aplicacin de la ley chilena en cuanto a las obligaciones
y derechos derivados del estado civil slo regir respecto a los
cnyuges y parientes chilenos y n o respecto a los cnyuges y pa-
rientes extranjeros.
L a Ley de M a t r i m o n i o Civil a p l i c a estos p r i n c i p i o s e n su
a
art. 1 5 . E n e f e c t o , el i n c i s o I de esa disposicin da a b s o l u t o
valor en C h i l e al m a t r i m o n i o c e l e b r a d o en pas e x t r a n j e r o e n
2
c o n f o r m i d a d a las leyes de d i c h o pas, p e r o el inciso 2 agrega:
"Sin e m b a r g o , si un c h i l e n o o c h i l e n a c o n t r a j e r e m a t r i m o n i o
e n pas e x t r a n j e r o c o n t r a v i n i e n d o a lo dispuesto e n los artcu-
a a a a
los 4 , 5 , 6 y 7 de la p r e s e n t e ley, la c o n t r a v e n c i n p r o d u c i r
e n C h i l e los m i s m o s e f e c t o s q u e si se h u b i e r e c o m e t i d o en
C h i l e " . Es d e c i r , frente a la ley c h i l e n a el c h i l e n o q u e d a sujeto
a los i m p e d i m e n t o s , p r o h i b i c i o n e s para c o n t r a e r m a t r i m o n i o ,
a u n q u e lo c o n t r a i g a e n el e x t r a n j e r o .
El art. 15 del Cdigo Civil se refiere en segundo trmino a la
capacidad de las personas. L a capacidad del c h i l e n o en el extran-
jero queda sujeta a la ley chilena, pero slo en cuanto vaya a
ejecutar un acto que haya de t e n e r efecto en Chile. Si los efectos
del acto se p r o d u c e n tambin en el extranjero el c h i l e n o n o tiene
por qu ceirse a las disposiciones chilenas que regulan su capaci-
dad. Cabe repetir aqu que los efectos del acto sern las obligacio-
nes y derechos que ( i c e .
Podemos preguntarnos si la disposicin se refiere slo a los
actos que se ejecuten precisamente para tener e l e c t o en Chile, es
80 DERECHO CIVIL. PAREE GENERAL
decir, los actos que necesariamente deban tener efecto e n el pas,

o se refiere tambin a los actos que ocasionalmente puedan tener
efecto en Chile. Nos inclinamos por el criterio de que slo los
actos que necesariamente deban tener efecto en Chile estn cu-
biertos por el precepto. Ello p o r la expresin "que hayan" utiliza-
da en el artculo; al mismo tiempo, porque n o se puede exigir a
las personas que anticipen situaciones eventuales imprevisibles de
sus actos y, finalmente, p o r q u e se i m p o n e una interpretacin res-
trictiva de una disposicin d o b l e m e n t e excepcional.
- Leyes relativas a los actos
72. Para q u e se p r o d u z c a un c o n f l i c t o de legislacin en

m a t e r i a de actos es n e c e s a r i o q u e el a c t o se c e l e b r e e n un pas
y p r o d u z c a e f e c t o s e n o t r o . Para la ley c h i l e n a el p r o b l e m a es
el relativo al a c t o c e l e b r a d o e n el e x t r a n j e r o y q u e p r o d u c e
efectos en C h i l e .
A este respecto d e b e m o s distinguir entre los requisitos exter-
nos o solemnidades del acto, sus requisitos internos y sus efectos.
Al analizar estos tres aspectos repetiremos en parte algunos de los
principios que ya h e m o s sealado.
- Requisitos externos
Los requisitos externos, de acuerdo con el principio locus regit

actum, se rigen por la ley del pas en que el acto se ha realizado. El
art. 17 del Cdigo Civil dice al respecto que la forma de los instru-
mentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan
sido otorgados, aclarando ms adelante que la forma se refiere a
B
las solemnidades externas. El mismo principio establecen el inc. 2
del art. 16 del Cdigo Civil al dar valor en Chile a los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao; el art. 1027 del Cdigo
Civil, que da valor en Chile a los testamentos escritos otorgados
en el extranjero si sus solemnidades se han conformado a la ley
a
del pas en que se otorgaron; y el art. 15 inc. I de la Ley de
Matrimonio Civil que ya h e m o s citado, que da valor en Chile al
matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley
del pas en que se contrajo.
Se ha dicho que el art. 17 se refiere solamente a los instru-
mentos pblicos, pero el principio locus regit actum se aplica tam-
bin a los instrumentos privados por la disposicin general del
a
inciso 2 del art. 16.
LA NORMA JURDICA I)E DERECHO PRIVADO 81
La autenticidad del instrumento pblico otorgado en el ex-

tranjero, es decir, el h e c h o de h a b e r sido otorgado realmente por
las personas que aparecen suscribindolo y el h e c h o de que las
solemnidades se hayan ajustado a las leyes del pas en que se
otorg, se probar en Chile de acuerdo c o n las normas estableci-
das en el art. 3 4 5 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil (art. 17 del
Cdigo Civil).
Cabe sealar que la regla locus regit actum no es obligatoria.
Los chilenos p u e d e n en el extranjero, si lo desean, sujetarse para
realizar determinados actos a la ley chilena. En efecto, ciertos
funcionarios diplomticos y consulares chilenos tienen atribucio-
nes para actuar c o m o Ministros de Fe. Al realizar un acto de
otorgar un instrumento en el extranjero ante tales funcionarios se
simplifica e n o r m e m e n t e la prueba de la autenticidad del mismo,
ya que se evitan los largos y costosos trmites de legalizacin en el
extranjero.
Puede sealarse c o m o una e x c e p c i n a lo preceptuado en el
art. 17, el art. 18 del Cdigo Civil que dispone que: "En los casos
en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no val-
drn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas
en el pas en que hubieren sido otorgadas". U n o de los efectos de
un instrumento es la prueba o perfeccionamiento del acto o con-
trato de que da constancia; si la ley chilena exige a este respecto
que se otorgue un instrumento pblico, n o tiene valor la escritura
privada otorgada en el extranjero, aunque tenga pleno valor en el
pas en que se otorg. Cabe sealar que el art. 16 n o se refiere
slo a las pruebas judiciales, sino a todos los casos en que la ley
chilena exige el otorgamiento de un instrumento pblico. Es con-
cordante en esta materia con lo dispuesto en el art. 1701 del Cdi-
go Civil que establece que cuando la ley requiere c o m o solemni-
dad de un acto o contrato el instrumento pblico, su falta n o
puede suplirse por otra prueba.
Otra e x c e p c i n que podra sealarse al art. 17 est contenida
en el art. 1027 del Cdigo Civil que slo r e c o n o c e validez a los
testamentos otorgados en pas extranjero si ellos lo han sido por
escrito. Los testamentos verbales otorgados en el extranjero no
lienen validez en Chile, sin entrar a considerar su valor segn las
leyes del pas en que se realizaron.
Respecto a la hipoteca el artculo 2 4 1 1 del Cdigo Civil da
validez a los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero
sobre bienes situados en Chile; pero, para dar hipoteca, exige que
dichos contratos sean inscritos en el c o m p e t e n t e Registro.
82 DERECHO CEVTE. PARTE GENERAL
- Requisitos internos
E n general, la ley del pas en que se otorg el acto rige sus

requisitos internos, o sea, la capacidad y voluntad o consentimien
to de los que lo otorgan, y el objeto y causa del acto.
No hay a este respecto otra limitacin que la del art. 15 en
cuanto a que la capacidad y estado de las personas que ejecutan el
acto quedan sujetos a la ley chilena si dichas personas son chile
nos.
- Efectos
Los efectos del acto, es decir los derechos y obligaciones que

de l emanan, quedan sujetos a la ley chilena. Dicha ley respeta
las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlida
m e n t e en el extranjero, p e r o si en cuanto a los efectos del contra
to hay contraposicin entre la ley chilena y la ley extranjera, pri
m a la ley chilena de acuerdo con el inciso final del artculo 16.
INTERPRETACIN DE LA LEY
- Concepto
73. L a interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero

sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades
indispensables para aplicar el d e r e c h o .
E n realidad c o m p r e n d e dos elementos, u n o abstracto, que es
la interpretacin propiamente tal, y radica en fijar el sentido de la
ley, y u n o c o n c r e t o , que es la aplicacin, y significa adaptar la ley
al h e c h o c o n c r e t o . E n la interpretacin judicial ambos procesos
constituyen un todo unitario. L a ley es u n a formulacin general
de situaciones pensadas c o m o posibles. E n la sentencia, o sea, en
la individualizacin jurisdiccional del d e r e c h o , esta generalidad
de la ley debe armonizarse c o n las caractersticas y circunstancias
especficas del caso c o n c r e t o . L a n o r m a j u r d i c a debe tener idn
tico sentido que la situacin real para que puedan recprocamen
te ser puestas en correspondencia.
Segn que la legislacin establezca o n o normas de interpreta
cin sta se d e n o m i n a reglada o n o reglada.
A diferencia del Cdigo Napolen, que no establece normas
para la interpretacin de la ley, nuestro Cdigo Civil ha adoptado
la interpretacin reglada y establece normas de interpretacin de

la ley especialmente en los artculos 19 a 2 4 y en algunas otras
a a
disposiciones c o m o los artculos 3 , 4 , 11 y 13.
Segn de quien e m a n e la interpretacin de la ley sta se divi-
de en interpretacin por va de doctrina o privada e interpreta-
cin por va de autoridad.
Interpretacin doctrinal
74. La interpretacin privada o por va de doctrina es la que

realizan los jurisconsultos, los tratadistas, los abogados y otros.
Esta interpretacin no tiene fuerza obligatoria. Constituye slo
una opinin abonada cuya importancia d e p e n d e r del prestigio
de la persona de quien e m a n a o de los fundamentos que se hagan
valer.
Los tratadistas y jurisconsultos han preconizado diversos mto-
dos en el anlisis e interpretacin judicial de la ley.
75. Los grandes comentaristas del Cdigo Napolen en el si-

glo X I X , Duranton, Aubry et Rau, D e m o l o m b e , T r o p l o n g , Lau-
rent, formaron lo que se ha llamado la Escuela de la Exgesis en
el D e r e c h o Civil.
Esta doctrina tiene c o m o caractersticas el culto del texto de la
ley; el predominio de la bsqueda de la intencin del legislador
en la interpretacin del texto de la ley; el c o n c e p t o de la omnipo-
tencia del legislador y de su infalibilidad, la ley es la nica fuente
de las decisiones jurdicas; un respeto sacramental por las autori-
24
dades y los p r e c e d e n t e s .
El aplicar un criterio e x e g t i c o impide toda evolucin y pro-
greso del d e r e c h o a travs de la interpretacin j u r d i c a . Impide
que ste, a travs de una interpretacin progresiva, pueda adap-
tarse a la evolucin y cambios del medio social y c o n d e n a al mun-
do actual a la aplicacin estricta de frmulas dictadas t o m a n d o en
consideracin un estado social a veces anterior en siglos al mo-
m e n t o presente.
La reaccin fundamental contra la escuela tradicional o de la
exgesis la determin la aparicin en 1 8 9 9 del tratado de Francois
(cuy: Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. Dio
origen a lo que se ha llamado Escuela Cientfica o "teora de la
libre investigacin cientfica" en materia de interpretacin.
|. IIONNKCASK, l.rrolr <lr l'i-.w^srn droil civil. Uoccard,

84 DERECHO C m L . PARTE GENERA!,
Esta doctrina preconiza un m t o d o libre para llegar n o slo a

las fuentes formales de las reglas de d e r e c h o que son la costum-
b r e y la ley, sino a las fuentes reales de dichas normas. Estas
fuentes reales estn constituidas por un e l e m e n t o racional que es
la n o c i n del d e r e c h o y un e l e m e n t o experimental que es la aspi-
racin a la a r m o n a colectiva que existe en el m e d i o social.
Segn ella la interpretacin p r o c e d e c u a n d o hay dudas sobre
el sentido de la ley y del texto. E n ella se consideran el p r e c e p t o y
el fin social de la ley, siempre que j u n t o al texto -fuente formal de
la l e y - est la ciencia del d e r e c h o - f u e n t e real de la ley.
Existen numerosas otras escuelas de interpretacin, entre las
que m e r e c e citarse la Escuela Histrica del d e r e c h o desarrollada
25
p o r Savigny.
Puede sealarse tambin la Escuela del D e r e c h o L i b r e , elabo-
26
rada por G e r m n Kantorowicz. Sostiene que frente al d e r e c h o
estatal existe un d e r e c h o libre, que p u e d e n o n o coincidir; la
j u r i s p r u d e n c i a n o p u e d e basarse exclusivamente en el d e r e c h o
estatal y si la c i e n c i a del d e r e c h o posee fuerza creadora, la juris-
prudencia n o ser n u n c a m e r a servidora de la ley. Se la h a critica-
do sealando que esta escuela destruye la certeza del d e r e c h o .
L a D o c t r i n a T e l e o l g i c a i n i c i a d a p o r I h e r i n g b u s c a la fi-
n a l i d a d de la ley ya q u e , s e g n l, el fin es el c r e a d o r de
2 7
t o d o d e r e c h o . C o m o un d e s a r r o l l o de esta t e o r a p o d e m o s
c o n s i d e r a r la j u r i s p r u d e n c i a de i n t e r e s e s de a c u e r d o c o n la
c u a l el i n t r p r e t e d e b e d e c i d i r el c o n f l i c t o de i n t e r e s e s , dan-
d o p r e e m i n e n c i a a los q u e h a n sido p r e f e r i d o s p o r el legisla-
d o r . E s t o lleva a la j u r i s p r u d e n c i a de v a l o r i z a c i n d e i n t e r e -
ses, q u e p r o p i c i a n m u c h o s a u t o r e s .
Por ltimo, d e b e m o s sealar la T e o r a del D e r e c h o Puro for-
28
mulada p o r Hans K e l s e n . Segn ella todo d e r e c h o deriva de la
voluntad del Estado y n o hay ms d e r e c h o s que el d e r e c h o positi-
vo. Los ideales j u r d i c o s p e r t e n e c e n a la moral, la religin o la
metafsica, p e r o n o a la j u r i s p r u d e n c i a . El sistema j u r d i c o consti-
tuye una pirmide d o n d e las normas de m e n o r j e r a r q u a estn
condicionadas p o r las de mayor valor hasta llegar a la Constitu-
cin. C u a n d o p o r i n d e t e r m i n a c i n de la n o r m a o p o r n o existir
u n a n i c a d e t e r m i n a c i n c o r r e c t a el j u e z d e b e optar, p u e d e ha-
2 3
F.K. SAVIGNY y otros, La escuela histrica del derecho. Surez, Madrid, 1908.
2 6
GERMN KANTOROWICZ, La lucha por la ciencia del derecho. Losada,
1949.
2 7
RUDOLPH VON IHERING, El fin en el derecho. Traduccin de Adolfo
Posada. Omega. Buenos Aires. 1960.
2 8
HANS KELSEN, Teora Pura del Derecho. Universitaria, Buenos Aires, 1960.
cerlo libremente dentro del margen de posibilidades que le brin-

da la ley, sin necesidad de recurrir a ningn criterio director.
Interpretacin por va de autoridad
76. Se ha dicho tradicionalmente que la interpretacin por

va de autoridad e m a n a del legislador o del j u e z . Esto n o es exacto
entre nosotros, pues existen diversos organismos autorizados le-
galmente para interpretar la ley.
T e n e m o s as la Contralora General de la Repblica, la Super-
intendencia de Seguridad Social, el Servicio de Impuestos Inter-
nos, el Servicio Nacional de Aduanas, la Direccin General del
Trabajo, etc.
Estos organismos pueden interpretar leyes, no toda ley, sino
aquellas que se refieren a las funciones que les estn e n c o m e n d a -
das. P o r otra parte, y dentro de la distincin que h a r e m o s ms
adelante, su interpretacin tiene un carcter ms amplio que la
interpretacin judicial, pues tiene una validez general ms all del
caso especfico en que fue pronunciada.
Interpretacin por el legislador
e
77. El art. 3 del Cdigo Civil dispone que: "Slo toca al legis-
lador explicar o interpretar la ley de un m o d o g e n e r a l m e n t e obli-
gatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino res-
pecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Esta n o r m a establece la primera gran diferencia entre la inter-
pretacin legal y la interpretacin judicial; la legal tiene u n a fuer-
za obligatoria general, la segunda una fuerza relativa exclusiva-
mente al litigio que ha sido resuelto.
Desde otro punto de vista la interpretacin h e c h a por el legis-
lador no est sujeta a reglamentacin alguna. A la inversa, la inter-
pretacin judicial debe ceirse a las normas que establece el Cdi-
go Civil.
Esta interpretacin se llama tambin autntica por provenir
del mismo rgano que dict la n o r m a interpretativa. L o anterior
no quiere decir que la interpretacin autntica est restringida
slo a la ley; puede existir tambin una interpretacin autntica
de la s c n l e n c i a (p. ej., el recurso de aclaracin) y aun del contra-
lo, c o m o es el caso c o n t e m p l a d o en el inciso final del art. 1 5 6 4
del (Cdigo (Civil.
86 DERECHO CrVIL. PARTE GENERAL
78. La interpretacin la efecta el legislador p o r m e d i o de

u n a ley, la ley interpretativa. Este carcter se c o n t r a p o n e al que
informa el c o n t e n i d o de otras leyes: las leyes modificatorias.
Lina ley es interpretativa de u n a anterior en la medida en que
en esta ltima exista algo oscuro o confuso que requiera de acla
racin o interpretacin; si nada existe en u n a ley que requiera de
tal esclarecimiento, sino que simplemente la ley posterior modifi
ca su texto, se est en presencia de una ley modificatoria que n o
es interpretativa y, en c o n s e c u e n c i a , debe regir a partir de la fe
29
cha de su p u b l i c a c i n .
Resulta a veces difcil distinguir entre el carcter de ambos
tipos de leyes. Algunas sentencias han sostenido que para que una
30
ley se entienda interpretativa debe decirlo e x p r e s a m e n t e . No
p a r e c e lo c o r r e c t o , ya que ser el c o n t e n i d o de la ley lo que
determinar si d e b e entenderse interpretativa o modificatoria, sin
necesidad de palabras sacramentales. A la inversa, n o servir que
u n a ley se autocalifique de interpretativa si de su c o n t e n i d o n o se
31
desprende ese c a r c t e r .
Q y
El inciso 2 del art. 9 del Cdigo Civil dice que "...las leyes
que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se e n t e n d e r n
incorporadas en stas; pero n o afectarn en m a n e r a alguna los
efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo in
termedio".
Por lo tanto, la ley interpretativa es n e c e s a r i a m e n t e retroacti
va, ya que se e n t i e n d e incorporada a la ley interpretada.
Esta r e t r o a c t i v i d a d i m p o n e l i m i t a c i o n e s a la i n t e r p r e t a c i n
legal.
La primera limitacin se desprende del propio texto legal
citado. La ley interpretativa, a u n q u e se e n t i e n d a i n c o r p o r a d a a la
ley interpretada, n o puede modificar los efectos de las sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
La segunda dice relacin c o n el efecto retroactivo de las leyes
interpretativas.
El legislador puede dictar leyes retroactivas, pues n o lo afecta
la prohibicin c o n t e n i d a en el artculo 9 del Cdigo Civil que, n o
t e n i e n d o rango constitucional, es un m e r o c o n s e j o para el legisla
dor. Sin e m b a r g o , esta retroactividad n o puede trasgredir las ga
rantas constitucionales.
2 9 a
R. D . J . , t. 81, s. 5, p. 16 (cons. 6 ) .
3 0 fi
R. D. J t. 34, s. 1, p. 127. F. del M., N 86, p. 335. R. D. ]., t. 80, s. 5, p. 76.
31
R. D.J., t. 57, s. 1, p. 65; t. 58, s. 1, p. 20; t. 59, s. 1, p. 114; t. 61, s. 1, p. 428;
t. 80, s. 5, p. 90.
[.A NORMA JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 87
En materia civil la principal limitacin la constituye el que una

ley no puede trasgredir la garanta constitucional del d e r e c h o de
propiedad c o n t e n i d a en el N" 2 4 del artculo 19 de la Constitu-
a a
cin. E n materia penal la limitacin proviene del N 3, inciso 7 ,
del artculo 19 de la Constitucin que establece que "ningn deli-
to se castigar c o n otra p e n a que la que seale una ley promulga-
da con anterioridad a su perpetracin, a m e n o s que u n a nueva ley
favorezca al afectado".
Interpretacin judicial
79. L a interpretacin judicial de la ley es la que realiza el J u e z

en las causas sometidas a su c o n o c i m i e n t o .
C o m o h e m o s indicado, el Cdigo Civil fija normas que regu-
lan esta interpretacin. Ellas se aplican, c o m o lo sealaba el pro-
pio don Andrs Bello, a la interpretacin n o slo de los preceptos
del Cdigo, sino a la de cualquiera ley, no importa su clasificacin
o categora.
T a m p o c o i m p o r t a p a r a su a p l i c a c i n cul sea el o r g a n i s m o
distinto de los T r i b u n a l e s O r d i n a r i o s ( e x c e p t u a d o el legisla-
d o r ) q u e r e a l i c e la i n t e r p r e t a c i n . E l l o n o slo p o r q u e d e b e
existir u n a i n t e r p r e t a c i n c o n c o r d a n t e y u n i f o r m e de la ley
sino t a m b i n p o r q u e e n m u c h a s o c a s i o n e s la i n t e r p r e t a c i n
legal q u e realizan otros o r g a n i s m o s va a t e n e r u n a revisin
judicial y n o sera l g i c o ni a c e p t a b l e q u e e n a m b a s instancias
i m p e r a r a n c r i t e r i o s diferentes.
- Integracin de la ley
80. Frente a un caso especfico el J u e z puede encontrarse en

la situacin de que no exista una n o r m a precisa del o r d e n a m i e n t o
positivo que resuelva la materia de que c o n o c e . En este supuesto
ya no nos e n c o n t r a m o s frente a un p r o b l e m a de interpretacin,
sino a u n o de integracin de la ley. Nuestro Cdigo Civil, a dife-
rencia del proyecto de 1 8 5 3 , n o c o n t e m p l a esta situacin, pero
ella est resuelta por otros preceptos legales.
a
El inciso 2 del artculo 73 de la Constitucin y el inciso 2 del
artculo 10 del Cdigo O r g n i c o de Tribunales establecen que:
"Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su
c o m p e t e n c i a , no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisin". I'or su parle, el artculo 170 del Cdigo de Proced-
miento Civil que fija los requisitos de las sentencias dispone en su

a e
N 5 que ellas contendrn: "La e n u n c i a c i n de las leyes, y en su
defecto de los principios de equidad, c o n arreglo a los cuales se
p r o n u n c i a el fallo". Estas disposiciones establecen expresamente
la facultad de integracin de los j u e c e s , los que deben fallar aun
frente a una falta de ley (laguna legal). Los vacos p u e d e n existir
en la ley, pero no en el d e r e c h o .
Por ello se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable al caso
que se deba fallar, por mandato expreso de la ley, los tribunales
d e b e n recurrir a la "equidad natural". Q u e tambin puede un
juez, para solucionar los casos que no tienen u n a ley aplicable,
apoyarse en las reglas de interpretacin de las leyes contenidas en
el art. 2 4 del C. C , que le permite actuar del m o d o que ms
conforme le parezca al espritu general de la legislacin y la equi-
dad natural. Q u e sta no es otra cosa que una virtud a n e x a a la
justicia, cuyo objeto es conferir a la voluntad el t e m p e r a m e n t o y
deseo necesarios para i m p o n e r la justicia cuando la razn natural
y los principios de la m o r a no se e n c u e n t r a n en la posibilidad de
aplicar una ley escrita o consuetudinaria. L a equidad, pues, es el
32
fundamento de la justicia.
Se ha dicho c o r r i e n t e m e n t e que el J u e z frente a un vaco legal
d e b e fallar por analoga ( c o n c e p t o que analizaremos ms adelan-
te) . Esto no es e x a c t a m e n t e as. El Cdigo de Procedimiento Civil
exige una razn de equidad para el fallo. La analoga y el espritu
general de la legislacin a que se refiere el artculo 2 4 del Cdigo
Civil, pueden slo servir al J u e z para establecer la razn de equi-
33
dad que a su vez servir de fundamento al f a l l o .
- Finalidad de la interpretacin
8 1 . Los elementos que los artculos 19 a 2 4 del Cdigo Civil

sealan al J u e z para realizar la interpretacin tienen una finalidad
34
fundamental: buscar el sentido de la ley.
, 2
R . D.J., t. 8 1 , s. 5, p. 88 (cons. 32, 33 y 4 6 ) .
3:1
Existen numerosos fallos que han procedido a la integracin de la ley en
s
virtud de la equidad; as: Gaceta de los Tribunales (2" semestre, N 89, p. 411;
R. D.J., t. 7, s. 2, p. 55; t. 28, s. 1, pp. 639 y 689; t. 34, s. 2. p. 28; t. 40, s. 1, p. 183;
t. 48, s. 4, p. 70; t. 55, s. 2, p. 54, t. 68, s. 2, p. 65; t. 78, s. 5, p. 207; Fallos del Mes,
N'-' 202, pp. 175 v 181. R. D. f., t. 79, s. 5, p. 202, cons. 16.
; u
R. D. J t. 56, s. 1, p. 207; t. 64, s. 1, p. 127; t. 65, s. 1, p. 208; t. 67, s. 1.
p. 405; t. 79,'s. 5, p. 202, pg. 253; t. 82, s. 5, p. 36, cons. 19.
LA NORMA JURDICA DE DERECHO PRIVADO 89
Este sentido es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los

antecedentes especficos del caso particular, que permitan dar a ste una
solucin de justicia.
Este "sentido de la ley", que los autores m o d e r n o s llaman "La
naturaleza de la cosa", c o m o mediacin entre lajusticia normativa
y l a j u s t i c i a objetiva, es u n a expresin usada consciente y reitera
a
damente por el legislador. L a e n c o n t r a m o s en el inciso I del
2 a
artculo 19, se repite en el inciso l del artculo 22 y en el inciso 2
del artculo 2 3 y la explica el prrafo antepenltimo del Mensaje.
a
El inciso I del art. 19 del Cdigo dispone: "Cuando el sentido
de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu". La gran influencia que entre nosotros tiene
hasta hoy la escuela de la exgesis ha querido fundamentar en esta
disposicin una primaca para la aplicacin de la ley, de acuerdo a
su texto literal. Nada ms inexacto. La disposicin se refiere a la
claridad de sentido de la ley y no a la claridad de su tenor literal.
35
Este se aplicar slo y en el cuanto refleje ese sentido c l a r o .
El punto de partida de toda interpretacin lo constituye, sin
duda, el elemento literal, el tenor de la norma. Ello no significa
que la labor interpretativa pueda reducirse a un anlisis gramatical
36
que presenta, desde luego, problemas semnticos y sintcticos.
El significado de las palabras no es constante. Hay palabras
equvocas, o cuyo significado c o m n e ilustrado no coinciden, o
cuyo significado vara o se desvirta por los usos lingsticos de la
comunidad. Por otra parte, la sintaxis de las normas no es siempre
correcta; ella depende adems de la tcnica del lenguaje usada por
el legislador o por aquel de quien la n o r m a procede. Por otra
parte, c o m o se trata aqu de fijar el sentido de una proposicin
entera, el significado fijado individualmente a las palabras que la
forman puede variar para que cuadre con el sentido general de la
proposicin. Por ltimo, debe considerarse que la n o r m a es una
proposicin general, fruto de experiencias pasadas o anticipo de
situaciones imaginadas c o m o posibles, pero que rara vez coincidir
totalmente con las caractersticas particulares del caso en conflicto
S5
R. D.J., t. 79, s. 5, p. 253.
:!t)
JOAQUN DUALDE, Una revolucin en la lgica del derecho. Bosch, 1933.
EDUARDO GARCA MAYNEZ, Lgica del raciocinio jurdico. Fondo de Cultu
ra Econmica, 1964.
LUIS RECASENS SICLIES, Experiencia jurdica. Fondo de Cultura Econmi
ca, 1971.
EMILIO liETTl, iiler/iirltrJone delta Ifgge e degli aUi giuridici. Guiffre, 1927.
LUIS D1EZ-1MCAZO, liileipielacion de la ley. Anuario de derecho civil. Madrid
1970.
90 DERECHO CIVTL. PARTE GENERAL
y con todas sus variantes especiales. Por otra parte, la n o r m a no es,

por lo general, un texto simple y escueto, sino que, corrientemente,
para o b t e n e r la n o r m a hay que coordinar textos diferentes.
Si esto n o fuera as, n o habra j a m s discrepancias en la aplica-
cin de la ley.
El que un t e n o r literal, gramaticalmente muy claro, n o refleje
el sentido de la ley, p u e d e provenir de muy diversas circunstan-
cias. Principalmente de la necesidad de buscar el sentido de la ley,
disposicin general y previa frente a las circunstancias especficas
de un caso particular y posterior. Otras veces, p o r q u e las relacio-
nes reguladas han sobrepasado la disciplina de la n o r m a (as ha
sucedido con el contrato de promesa que reglamenta el artcu-
lo 1 5 5 4 del Cdigo Civil). T a m b i n c u a n d o la lgica orgnica de
una institucin obliga a a b a n d o n a r el claro t e n o r literal del pre-
cepto (tal es el caso de la formacin de la cuarta de mejoras
frente al texto del inciso 2 del artculo 1 1 8 4 del Cdigo Civil).
El que sea necesario determinar, en forma previa, si el sentido
de la ley es claro, significa que siempre d e b e realizarse un proceso
interpretativo. Sera imposible efectuar tal d e t e r m i n a c i n sin in-
terpretar previamente la ley.
- Criterios de interpretacin
82. Al interpretar la ley pueden en teora adoptarse dos criterios

esenciales. U n o , que podramos llamar histrico o subjetivo, trata de
reconstituir el pensamiento o voluntad del legislador. Otro, que se
d e n o m i n a normativo u objetivo, sostiene que la ley tiene una signifi-
cacin propia independiente del pensamiento de sus autores.
T o d o s los autores m o d e r n o s sealan el e n g a o de un criterio
subjetivo. En p r i m e r lugar p o r la imposibilidad de d e t e r m i n a r
una voluntad subjetiva del legislador. E n segundo t r m i n o , por-
que si ello fuera posible, esa supuesta voluntad c a r e c e r a de senti-
do frente a la evolucin y a los cambios que e x p e r i m e n t a n en el
tiempo las costumbres, las tcnicas y, en general, todo el m e d i o
social. P o r ltimo, p o r q u e la ley es la voluntad del Estado y sta se
manifiesta por la ley misma y n o p o r la opinin de los que partici-
3
paron en su f o r m u l a c i n . '
3 7
EDUARDO GARCA MAYNEZ, op. cit.
LUIS DIEZ-PICAZO, op. cit.
GUSTAVO RADBRUCH, Introduccin a la filosofa del derecho. Fondo de Cul-
a
tura Econmica. ( 3 ed.) F.C.E. Mxico. 1965.
EDMUNDO MEZGER, Tratado de derecho penal. Rev. de D. privado. Madrid.
1959.
Nuestro Cdigo es terminante a este respecto. El art. 19 en su

2 a
inciso l se remite al sentido "de la ley"; en su inciso 2 se refiere a
"su" intencin o espritu claramente manifestado "en ella misma";
el art. 22 habla de "el c o n t e x t o de la ley"; el art. 2 3 de su "genuino
sentido". Por lo tanto, siempre se est refiriendo al sentido objeti-
vo de la ley que d e b e buscarse en ella misma.
Por otra parte, no hay disposicin alguna que permita inter-
pretar la ley, buscando una supuesta voluntad del legislador. L a
a
nica n o r m a que se refiere a la historia de la ley, el inc. 2 del
art. 19, lo h a c e para buscar "su" intencin o espritu, es decir el
sentido objetivo de la ley.
- Elementos de interpretacin
83. Para buscar el sentido de la ley, el Cdigo seala los ele-

mentos tradicionales de la interpretacin judicial: el gramatical, el
histrico, el lgico, el sistemtico y, en el art. 2 4 , el espritu gene-
ral de la legislacin y la equidad natural.
L a o r d e n a c i n de estos elementos n o significa que ellos deban
emplearse sucesiva y subsidiariamente; todos ellos d e b e n ser utili-
zados para fijar el sentido de la ley frente al caso especfico al cual
debe aplicarse. Su c o n c u r r e n c i a permitir al j u e z llegar a la deter-
minacin jurisdiccional del d e r e c h o .
a
84. El e l e m e n t o gramatical que se seala en el inc. I del
art. 19 implica el anlisis de la semntica y de la sintaxis del pre-
cepto legal.
Al efecto los artculos 20 y 21 dan diversas normas.
E n primer trmino que las palabras de la ley se entendern en
38
su sentido natural y o b v i o . Durante m u c h o tiempo nuestros tri-
bunales estimaron que este sentido natural deba encontrarse en
39
el Diccionario de la Real Academia E s p a o l a ; hoy da, y conside-
rando los cambios que e x p e r i m e n t a el lenguaje, se h a reacciona-
do frente a este criterio y se ha considerado que el sentido natural
de u n a palabra o frase es el que se le atribuye en el medio que la
40
e m p l e a . Es por lo dems el criterio del Cdigo que, en su artcu-
lo 5 1 , al referirse a la d e n o m i n a c i n de las medidas, dice que a
falta de definicin legal se entendern "en el sentido general y
popular, a menos de expresarse otra cosa".
:!t
R. O. |., (. 80, s. 5, |>.
: w
R. I ) . j . , (. :S7, s. I , |>. 11 I; 1. 10, s. I , |). 10!), p. 281, p. '557; 1. 49, s. 1, p. 218.
10
R. I ) . |., I. (0, s. 4, p. 211; i. <>('., s. I, p. 29; i. 7, s. I , p. 405.
U n a segunda n o r m a es que a las palabras que el legislador

haya definido e x p r e s a m e n t e para ciertas materias se les dar su
significado legal. Esta indicacin n o es absoluta, p o r q u e a veces el
propio Cdigo n o e m p l e a las palabras en su estricto sentido legal
2
("tradicin" en el inc. 2 del art. 2 1 7 4 ) , o el legislador en general
41
las usa en un sentido distinto que su definicin.
Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el
sentido que les den los que profesan esa c i e n c i a o arte, a m e n o s
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
85. El e l e m e n t o histrico se c o n t e m p l a en la parte final del

2
inc. 2 del art. 19, que se refiere a la historia fidedigna del estable-
cimiento de la ley.
Esta historia fidedigna sirve para fijar "su" i n t e n c i n o espri-
tu, es decir, los objetivos de la ley, y es slo un e l e m e n t o supleto-
rio para fijar ese alcance de la ley que n o se halle claramente
manifestado en ella misma. L a secuencia de la disposicin deja
p l e n a m e n t e establecido que la historia fidedigna se utiliza para
fijar la intencin o espritu intrnseco de la ley y n o una supuesta
voluntad del legislador.
8 6 . El e l e m e n t o lgico consiste en la c o n c o r d a n c i a que d e b e

existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas
n o sean contradictorias y exista entre ellas u n a unidad conceptual
42
y de c r i t e r i o .
a
El e l e m e n t o lgico se e n c u e n t r a establecido en el inciso 2 del
a
art. 19 y en el inc. I del art. 2 2 .
El primero seala que las expresiones oscuras de la ley pue-
den interpretarse, buscando en ella misma su intencin o espri-
tu. Es decir, es el c o n t e x t o de la ley el que servir para fijar el
sentido de cada una de sus partes. Es conveniente destacar que el
t r m i n o "expresin" que utiliza este artculo n o tiene el significa-
do de "palabra", sino el discurso, de oracin con un c o n t e n i d o
conceptual.
2
El inciso l del art. 22 reafirma este c o n c e p t o al sealar que:
"El c o n t e x t o de la ley servir para ilustrar el sentido de cada u n a
de sus partes, de m a n e r a que haya entre todas ellas la debida
c o r r e s p o n d e n c i a y armona". O sea, debe buscarse la concordan-
cia entre las distintas partes de la ley, y esta c o n c o r d a n c i a debe ser
c o n s e c u e n t e , es decir, armnica.
41
R. D.J., t. 37, s. 1, p. 531.
12
R. D. J . , t. 32, s. 1, p. 75; t. 61, s. 2, p. 24.
87. En el e l e m e n t o sistemtico esta c o r r e s p o n d e n c i a de la le-

gislacin se busca ms all de la propia ley interpretada, analizan-
a
do, c o m o lo establece el inciso 2 del art. 22, otras leyes, particu-
larmente si versan sobre el mismo asunto.
L a extensin del e l e m e n t o sistemtico p u e d e llevar al anlisis
del espritu general de la legislacin, a que se refiere el art. 2 4 .
88. El Cdigo, en ltimo trmino, se refiere al espritu general

de la legislacin y a la equidad natural. Aunque el art. 24, que los
contempla, comienza con la frase: "En los casos a que n o pudieren
aplicarse las reglas de interpretacin precedentes", ello n o significa
43
que se trate slo de elementos supletorios de interpretacin.
Ya h e m o s visto que el espritu general de la legislacin se
e n c u e n t r a implcito en el e l e m e n t o sistemtico; ahora bien, la
equidad natural n o puede estar ausente en ningn criterio de
interpretacin. El fin de la aplicacin de la ley es h a c e r justicia y
la equidad es la justicia referida a un caso c o n c r e t o . P o r lo tanto,
lodo fallo y la interpretacin en que se fundamenta d e b e n ser
justos y equitativos.
La frase inicial del art. 24 a que nos hemos referido slo tiene el
alcance de sealar que el j u e z n o est facultado para dictar una
resolucin basada exclusivamente en la equidad, c o m o l subjetiva-
mente la entienda. Ello significara una absoluta falta de seguridad
jurdica. Por eso los dems elementos de interpretacin lo vinculan a
la norma para seguridad del derecho, pero no lo liberan de conside-
44
rar fundamentalmente la equidad al realizar la interpretacin.
El j u e z d e b e buscar la solucin justa, la ms j u s t a entre todas
45
las posibles.
a
89. L a disposicin del art. 4 que establece la aplicacin prefe-
a
rente de los Cdigos especiales y la del art. 1 3 que dispone que las
disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, se-
alan la aplicacin preferente de las disposiciones especiales.
9 0 . El art. 23 dispone que lo favorable u odioso de u n a dispo-

sicin n o se tomar en c u e n t a para ampliar o restringir su inter-
pretacin.
1:1
R. D. )., i. 70, s. 1, |>. 39; t. 71, s. 5, p. 253.
" R. 1). |., t. 70, s. 5, p. 253, cons. 28 y 29.
BKNJAMIN CARI><>/.<), l'hr iialinr oj Ihc judicial proa-ss. Yak- Univ. Press,
Q
Esta es una n o r m a general ya que, por ejemplo, el art. 4 del
Cdigo Tributario dispone que sus normas slo se aplican a su
interpretacin y aplicacin y a las dems disposiciones relativas a
la tributacin fiscal interna, n o pudiendo aplicarse analgicamen
te en otras materias.
E n el c a m p o de la legislacin penal se h a estimado que ella es
de aplicacin restrictiva, aunque n o existe ninguna n o r m a espec
fica al efecto.
E n materia de legislacin laboral se estima que la interpreta
cin debe favorecer al dependiente, fundndose este criterio en
el carcter tutelar que inviste la legislacin del trabajo.
9 1 . L o anterior nos lleva a la existencia de dos procedimien

tos distintos de interpretacin: u n o extensivo, el otro restrictivo.
El primero p u e d e realizarse aplicando a u n a situacin particu
lar normas que fijan reglas generales, o deduciendo u n a n o r m a
generalizada de los ejemplos n o taxativos que c o n t i e n e n algunas
disposiciones. Igualmente puede utilizarse la analoga.
El argumento analgico (o a simili) supone una similitud en las
situaciones, tanto para las circunstancias de h e c h o c o m o para el fin
jurdico a realizarse; de acuerdo con l los h e c h o s que tienen igual
valor jurdico implican las mismas consecuencias jurdicas.
Se puede emplear la analoga c o m o e l e m e n t o de interpreta
cin cuando el alcance j u r d i c o de una n o r m a lo determinamos
por el sentido de otras que regulan una situacin j u r d i c a seme
jante. Se e m p l e a c o m o base de integracin cuando se traspone
u n a solucin j u r d i c a a una hiptesis semejante que no se encuen
tra cubierta por la ley. En este ltimo caso puede servir de base a
la razn de equidad en que se fundar la sentencia.
92. La interpretacin restrictiva significa, por el contrario, que

el precepto n o puede aplicarse extensivamente ni servir de base
para una interpretacin analgica.
L a interpretacin estricta y / o restrictiva, que se funda en mo
tivos lgicos o e n el respeto a los derechos individuales, se aplica a
u n a gran variedad de preceptos.
E n primer trmino son de interpretacin restrictiva las leyes
penales, d e b i e n d o hacerse presente que la jurisprudencia ha dado
el carcter de pena a las sanciones en general, ms all del c a m p o
estrictamente penal.
D e n t r o de este c o n c e p t o se h a estimado en forma reiterada
que las leyes tributarias n o permiten u n a interpretacin extensiva.
Se ha fallado igualmente que son de interpretacin estricta las
leyes de e x c e p c i n , los preceptos prohibitivos, los que establecen
LA NORMA JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 9E
incapacidades y prohibiciones, las leyes delegatorias, las que con-

fieren un beneficio, las que limitan el d e r e c h o de propiedad, etc.
9 3 . Fuera de la analoga existen diversos aforismos o reglas

prcticas que, en realidad, n o son sino formas que toman la argu-
m e n t a c i n o la lgica jurdicas.
Entre ellos p o d e m o s sealar el argumento ab auctoritate, que
consiste en invocar la opinin favorable de los tratadistas o de la
jurisprudencia.
El argumento a genrale sensu, que supone que donde la ley n o
distingue n o es lcito al intrprete distinguir.
Los argumentos a fortiori, que en realidad son dos. A maiore ad
minus, o sea, quien puede lo ms, puede lo menos; y a maiore ad
maius, que implica que a quien le est prohibido lo m e n o s con
mayor razn le est prohibido lo ms.
Por ltimo, el a r g u m e n t o a contrario sensu, c o n el que se sostie-
ne que incluida una cosa se e n t i e n d e n excluidas las dems.
- La lgica, y el razonamiento jurdicos
9 4 . Aunque las reglas prcticas que h e m o s sealado son lla-

madas operaciones lgicas y son de uso frecuente, ellas n o consti-
tuyen por s solas u n a interpretacin lgica de la ley, ya que la
lgica i m p o n e un e s q u e m a muy preciso en toda la operacin
45
intelectual.
4 b
La lgica formal distingue dos modos de razonamiento: el razonamiento
deductivo y el razonamiento inductivo.
Conviene sealar que toda la razn humana est dominada por un princi-
pio fundamental: el acuerdo del pensamiento consigo mismo, que se descompo-
ne en dos: el principio de la identidad y el principio de la contradiccin. Estos
constituyen los principios lgicos.
El principio de la identidad implica la necesidad de que cada cosa sea
idntica a s misma; todo sujeto es su propio predicado. Se expresa abstracta-
mente en la forma ms simple: A es A.
El principio de la contradiccin establece que dos proposiciones de las
cuales una niega lo que otra afirma, no pueden ser ambas verdaderas. Es decir,
no se puede a la vez afirmar y negar lo mismo. "A" no puede ser a la vez "A" y
"no A".
El razonamiento deductivo consiste en pasar de una proposicin conocida a
una desconocida, yendo de una proposicin general a una particular.
Esto se efecta a travs del silogismo, que consiste en una reunin de tres
proposiciones, de tal manera que de las dos primeras resulta necesariamente la
lerccra.
Podemos expresarlo diciendo: Si lodo M es P (primera proposicin) y si
lodo S es M (segunda proposicin), luego lodo S es P (conclusin). En el
Es indudable que el juez n o puede d e t e r m i n a r la interpreta-

cin de la ley arbitrariamente, p o r un m e r o capricho, sino que
tiene que ceirse a ciertos procesos de razonamiento de los cuales
e m a n a su decisin y que, al mismo tiempo, la justifican.
Durante m u c h o tiempo se estim que la lgica pura, el razo-
n a m i e n t o deductivo, era el m t o d o de la ciencia j u r d i c a . D e n t r o
de este razonamiento la n o r m a j u r d i c a era la primera proposi-
cin, el caso c o n c r e t o la segunda proposicin y de su puesta en
c o r r e s p o n d e n c i a e m a n a b a la conclusin que constitua la deci-
sin del caso.
L a sencillez de esta solucin es engaosa, p o r q u e la aplicacin
del razonamiento deductivo puro resulta casi imposible. Para que
este razonamiento tenga valor es indispensable que la verdad de
las premisas sea absoluta, que haya sido constatada cientficamen-
te; es tambin necesario que el proceso de razonamiento se desa-
rrolle estrictamente de acuerdo a los c n o n e s del silogismo.
A h o r a bien, el j u e z al escoger y fijar el alcance de la n o r m a ,
que constituira la primera proposicin, n o est estableciendo una
verdad absoluta, apodctica, sino que est sealando u n a normati-
va y un sentido de sta que le parecen los ms verosmiles y acep-
tables. Igualmente al fijar la segunda proposicin t a m p o c o ha
sealado una verdad absoluta, porque al analizar el caso, al sepa-
rar sus aspectos atinentes de aquellos que n o lo son, al d e t e r m i n a r
los e l e m e n t o s que considera probados de los que n o lo estn, al
interpretarlo, al valorarlo j u r d i c a m e n t e , h a realizado una serie de
apreciaciones personales y subjetivas, n o una constatacin cientfi-
ca de una realidad indiscutible.
De lo anterior resulta que el razonamiento lgico formal ser
difcilmente aplicable en la interpretacin y aplicacin de la ley.
silogismo encontramos tambin tres trminos: uno general, que es el atributo de

la conclusin (P en el ejemplo propuesto), un trmino particular, que es el
sujeto de la conclusin (S en el ejemplo) y un trmino intermedio que rene los
dos trminos anteriores (M en el ejemplo).
El silogismo es urra unin lgica que slo garantiza la relacin de la conclu-
sin con las premisas, pero no la verdad intrnseca de las proposiciones. Aristte-
les sealaba que en el silogismo la primera proposicin deba ser apodctica, es
decir, evidente por s misma.
El mtodo inductivo, a la inversa del deductivo, va de lo particular a lo
general. Consiste en deducir de un nmero de experiencias particulares una ley
general.
Este razonamiento descansa en el principio que las mismas causas (en las
mismas circunstancias) producen los mismos efectos. Es lo que se denomina el
principio de la causalidad.
9 5 . L o expuesto nos lleva a que, en materia j u r d i c a , va a ser

necesario utilizar otra clase de razonamientos, no ya lgicos sino
extralgicos (lo que n o quiere decir ilgicos).
Estos argumentos extralgicos p u e d e n ser dialcticos o retri-
co-argumentativos.
E n el argumento dialctico se sigue el mismo canon lgico del
razonamiento deductivo, p e r o en este caso las premisas no consti-
tuyen u n a verdad absoluta; el juez las establece o el abogado las
invoca, porque parecen ser las ms verosmiles o porque tienen
una general aceptacin.
El uso de los razonamientos extralgicos se justifica y se impo-
ne, porque en el d e r e c h o no se busca determinar u n a verdad
absoluta, sino que se trata de e n c o n t r a r una solucin de justicia.
El abogado procura c o n v e n c e r al j u e z , el j u e z trata de que su
sentencia, proveyendo una decisin de justicia, sea recibida con
general asentimiento por la comunidad.
D e n t r o del razonamiento dialctico tiene especial importan-
cia hoy el m t o d o tpico desarrollado por el jurista alemn T e o -
doro Viehwig en su obra Tpico y Jurisprudencia. En realidad no se
trata de una idea original, sino de h a c e r nuevamente vigente un
mtodo de pensamiento que expresaron Aristteles y Cicern.
C o m o en el razonamiento dialctico las proposiciones n o son ver-
dades absolutas sino solamente probables y g e n e r a l m e n t e acepta-
das, pueden utilizarse en l tpicos, o sea, puntos de vista preesta-
blecidos que van a servir de base al razonamiento.
El razonamiento retrico-argumentativo trata, a travs de un
m t o d o persuasivo, de lograr u n a conviccin o la aceptacin de
una tesis. Se aparta del m t o d o dialctico porque, o bien las pre-
misas n o tienen aceptacin general, o bien la argumentacin n o
sigue los c n o n e s de la lgica formal. E n l se desarrolla una serie
de razonamientos para combatir o apoyar u n a tesis, es decir, que
critican o justifican u n a decisin.
El profesor italiano Giuliani, que en sus obras ha estudiado la
lgica j u r d i c a c o m o u n a teora de la controversia, y el profesor
belga Perelman, en su Tratado de la Argumentacin, han analizado y
47
renovado el m t o d o argumentativo.
En este sistema n o se trata ya de demostrar la razn lgica de
una solucin sino que se utilizan otras bases: "es ms justo", "es
ms conveniente", "est ms de acuerdo c o n otras soluciones simi-
A. ( I I U I . I A N I , l.it amlroonsm. I'siva, I !)<><>.

1 7
CU. IM'.KKI.MAN, /./,///,/HI/V//V/H.'. Noiivdlr rliior<|in\ Dallo/, |<>7<.

lares", etc. Son estos fundamentos los que caracterizan al razona-

m i e n t o re t rico-ar gu m e n tativo.
9 6 . Pero con cualquier sistema de razonamiento el j u e z d e b e

adaptar c o n t i n u a m e n t e el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o , ya sea porque
el cuerpo social est en continua evolucin, ya sea porque el pro-
pio o r d e n a m i e n t o vara a travs de las renovaciones y cambios que
aporta la nueva legislacin.
El j u e z p u e d e al efecto recurrir a diversos modos de actuar, a
distintos sistemas de operacin.
Los que preconizan un criterio subjetivo y tratan de desentra-
ar una supuesta voluntad del legislador adoptan una "jurispru-
dencia historicista". E n ella se trata, a travs del anlisis de docu-
mentos, del estudio de los trabajos de preparacin, de las exposi-
ciones de motivos, de las circunstancias que existan al dictarse la
ley, de reconstituir la presunta voluntad real de un legislador his-
trico.
Ya h e m o s sealado los inconvenientes de este criterio subjeti-
vista. La dificultad de determinar la voluntad del legislador. El
h e c h o de que respecto de las normas antiguas mantenidas en
vigor, la voluntad del originario legislador pierde toda relevancia.
El que hace imposible que el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o pueda adap-
tarse a nuevas situaciones que el legislador histrico n o c o n o c i
ni pudo prever.
Por eso se h a impuesto la interpretacin objetiva de la ley. L a
ley una vez promulgada se separa de su autor y alcanza una exis-
tencia objetiva. El texto de la ley y el sentido que de l puede
desprenderse es lo n i c o que tiene valor. Las expectativas, los
propsitos, las representaciones mentales del legislador n o tienen
valor preceptivo. La ley es la voluntad del Estado, y esta voluntad
se e n c u e n t r a slo en la ley.
Esto impide la obsolescencia de la ley, ya que ella puede adap-
tarse a los cambios y a las nuevas situaciones sociales. Adems se
c u m p l e una misin esencial de justicia, pues permite que la ley se
aplique a sus destinatarios, los subditos, n o c o n un sentido histri-
co, sino con un sentido actual que es el que a ellos les suscita y al
cual adaptan su conducta.
D e n t r o del criterio objetivo se ha utilizado un sistema de in-
terpretacin d e n o m i n a d o "jurisprudencia de conceptos". Este m-
todo presupone la existencia de un sistema j u r d i c o dentro del
cual las normas se c o n e c t a n entre s, c o m o una gran pirmide en
que, a partir de un principio c o m n , las normas derivan unas de
otras y c o n d i c i o n a n las siguientes, es decir, supone correlacin y
coherencia.
La idea de un "sistema" entre nosotros es insostenible. Aun-

que nuestro sistema j u r d i c o es completo, ya que en defecto de
n o r m a existe la integracin de la ley, dista m u c h o de ser coheren-
te. L a c o h e r e n c i a significa que n o exista contradiccin entre la
normas, ni en los principios axiolgicos o de valorizacin que las
informan, ni entre los fines o valores que persiguen o protegen.
Nuestra frondosa legislacin, inspirada por principios contradic-
torios y que a travs de los aos h a perseguido fines muy diversos,
no constituye en absoluto un sistema c o h e r e n t e de d e r e c h o .
Se h a r e p r o c h a d o adems a la jurisprudencia de conceptos su
carcter abstracto y n o cumplir la funcin esencial, que es la de
dar soluciones reales y prcticas a los problemas vitales.
Ante ella se desarroll la "jurisprudencia de intereses", cuyo
origen p u e d e remontarse a V o n Ihering. L a ley es una resultante
de expresin de intereses y los conflictos j u r d i c o s son conflictos
de intereses. El intrprete no debe tratar de h a c e r deducciones
lgicas sino decidir el conflicto a favor de aquellos intereses que
han sido preferidos por el legislador. En un paso ms h a nacido la
"jurisprudencia de valores", que ms que los intereses mismos
considera los j u i c i o s de valor que los intereses suscitan.
L o anterior nos lleva al p r o b l e m a de saber qu juicios de valor
se aplican. Si son los del legislador, caemos de nuevo en los incon-
venientes de la interpretacin subjetiva; si los del intrprete, nos
enfrentaramos c o n una interpretacin libre y la consiguiente fal-
ta de seguridad jurdica; por ltimo, p u e d e n ser los juicios de
valor que actan, son admitidos y generales a la comunidad o
grupo h u m a n o en que el conflicto se suscita.
Se ha tratado, partiendo de la legislacin, de establecer cate-
goras de intereses y su prelacin, pero casi siempre se llega al
punto en que c o n c u r r e n intereses de igual grado y e n t o n c e s los
criterios de preferencia se h a c e n casi imposibles.
L A COSTUMBRE
- La costumbre como fuente de derecho
97. L a costumbre constituye tambin una fuente formal del

derecho.
En el fondo la costumbre es anterior y determina el origen de
la ley. La norma jurdica no nace c o m o un producto de creacin
espontnea y arbitraria, sino que recoge un uso consuetudinario
social, 1111 i i o i m c m e n l c aceptado, que determina que ciertas sita-
d o n e s o conflictos deben ser abordados o resueltos en determina-

da forma. La ley n o hace sino r e c o g e r esta costumbre y darle
fijeza, claridad y fuerza obligatoria.
El diccionario, en las definiciones de costumbre, distingue
e n t r e hbito, y uso y prctica q u e ha adquirido fuerza de ley.
Pueden, pues, existir hbitos o usos que n o constituyen costum-
bre dentro del c o n c e p t o en que la estamos analizando. As los
hbitos de cortesa, los usos sociales, los usos del trfico a que se
refiere el Cdigo alemn.
Qu requisitos necesita la costumbre para tener j u r d i c a m e n -
te el carcter de tal? G e n e r a l m e n t e se h a estimado que d e b e tra-
tarse: a) de un uso social de carcter general (dentro de un mbi-
to d e t e r m i n a d o ) ; b ) que tenga el carcter de uniforme; c ) que sea
constante; d) que tenga una cierta duracin en el tiempo; e ) que
tenga un substrato j u r d i c o . S e e n t i e n d e por esto ltimo, n o que
se tenga el deseo de crear a travs del c o m p o r t a m i e n t o normas
j u r d i c a s o de contribuir a su creacin; basta la i n t e n c i n o volun-
tad de obrar j u r d i c a m e n t e .
De lo anterior resulta e n t o n c e s que en la costumbre interven-
dran elementos objetivos, la realizacin durante un espacio de
tiempo de actos uniformes y constantes en un territorio determi-
nado, y elementos subjetivos, la conviccin de o b r a r j u r d i c a m e n -
te y la aceptacin de este c o m p o r t a m i e n t o por la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil, a u n q u e se refiera a la costumbre, n o la
define ni seala sus caractersticas. El Cdigo de C o m e r c i o , en
c a m b i o , en su artculo 4 dice que las costumbres mercantiles son
tales "cuando los h e c h o s que las constituyen son uniformes, pbli-
cos, g e n e r a l m e n t e ejecutados en la Repblica o en u n a determi-
nada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciar prudencialmente por los juzgados de c o m e r c i o " .
L a costumbre se diferencia de la ley en primer t r m i n o en
cuanto a su origen. La costumbre e m a n a de los usos del c u e r p o
social, la ley requiere un acto de legislacin. A la inversa, mientras
la ley para que pierda su eficacia necesita ser derogada, la costum-
bre puede perderla porque desaparece cualquiera de los elemen-
tos que la constituyen. La ley rige en el acto; en c a m b i o , la cos-
tumbre necesita la reiteracin de los actos que la c o n f o r m a n en
un largo espacio de tiempo.
9 8 . En la clasificacin de la costumbre se h a distinguido entre

costumbre c o n f o r m e a la ley, costumbre fuera de la ley y costum-
bre contra la ley.
L a costumbre segn la ley consiste en maneras uniformes de
interpretar y aplicar la ley. C u a n d o esta costumbre e m a n a de las
sentencias de los Tribunales de Justicia, nos e n c o n t r a m o s frente a

una costumbre jurisprudencial, cuyos alcances analizaremos sepa-
radamente.
La costumbre fuera de la ley c o m p l e m e n t a el d e r e c h o escrito.
Se aplica cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar
parte del c o n t e n i d o de los contratos y, por lo tanto, de la ley del
contrato.
La costumbre contra la ley es la que deja sin aplicacin o
infringe un p r e c e p t o legal. El primer caso constituye lo que se
llama desuso de la n o r m a . Ya h e m o s sealado que el desuso no
hace perder su vigencia y validez a un p r e c e p t o legal, para lo cual
es necesario un acto derogatorio. El segundo supuesto no signifi-
ca slo un desuso, sino adems u n a infraccin del precepto legal;
(;lla lleva aparejada la sancin que corresponde a dicha infrac-
cin.
La costumbre puede clasificarse tambin en cuanto al territo-
rio en que impera. As, en el Cdigo Civil los artculos 1 9 3 8 y
1944, por ejemplo, se refieren a la costumbre del pas; el artcu-
9
lo 1 9 8 6 a la costumbre del departamento. El artculo 4 del Cdi-
go de C o m e r c i o , ya citado, habla de los actos ejecutados en la
Repblica o en u n a determinada localidad.
- Valor de la costumbre
a
9 9 . El artculo 2 del Cdigo Civil dispone que: "La costum-
bre n o constituye d e r e c h o sino en los casos en que la ley se remite
a ella".
El Cdigo no se refiere a la costumbre, sino en materias de
escasa importancia, lo que ha h e c h o decir que la costumbre no
liene prcticamente aplicacin en materia civil.
Entre esas disposiciones podemos sealar los artculos 6 0 8 , 1 1 9 8
a
inc. final, 1 9 3 8 , 1 9 4 0 , 1 9 4 4 , 1 9 5 1 , 1 9 5 4 , 1 9 8 6 y 2 1 1 7 inc. 2 .
Pero existe u n a disposicin que ampla en m u c h o el mbito
de aplicacin de la costumbre en materia civil. El artculo 1 5 4 6
del Cdigo Civil dispone: "Los contratos d e b e n ejecutarse de bue-
na fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertene-
cen a ella".
Por lo tanto, por expresa disposicin de la ley, la costumbre
pasa a formar parle del c o n t e n i d o de los contratos y a constituir
un e l e m e n t o de lo que se ha d e n o m i n a d o la ley del contrato. E n
electo, el artculo 1545 del Cdigo Civil dice que lodo contrato
D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERAL
legalmente c e l e b r a d o es u n a ley para los contratantes. Conviene

sealar que n o es necesaria ninguna declaracin de los contratan-
tes para que las costumbres en vigencia a la p o c a de celebrarlo
pasen a formar parte de l; t a m p o c o es necesario que tengan
c o n c i e n c i a de que dichas costumbres existen: ellas se incorporan
al contrato por el solo ministerio de la ley. Ello se refuerza c o n las
normas que fija el Cdigo en la interpretacin de los contratos.
a
As el artculo 1 5 6 3 en su inciso 2 dice que: "Las clusulas de uso
c o m n se presumen a u n q u e n o se expresen".
Constituyendo los contratos u n a de las fuentes ms abundan-
tes y dinmicas de la actividad j u r d i c a , la c o s t u m b r e , q u e f o r m a
parte de su c o n t e n i d o , lejos de n o t e n e r n i n g u n a importancia,
pasa a t e n e r u n a i m p o r t a n c i a c o n s i d e r a b l e , n o slo en materia
civil sino en todas las disciplinas de d e r e c h o privado o p b l i c o
en que se apliquen subsidiariamente las disposiciones del Cdi-
go Civil.
E n materia mercantil, el Cdigo de C o m e r c i o dice en forma
a
expresa en su artculo 4 , que: "Las costumbres mercantiles su-
plen el silencio de la ley".
Mientras el Cdigo Civil n o establece normas especiales para
la p r u e b a de la costumbre, y siendo sta un h e c h o , p u e d e acredi-
tarse c o n cualquier medio de prueba, el Cdigo de C o m e r c i o fija
normas especiales al efecto.
a
As el artculo 5 dispone: "No constando a los juzgados de
c o m e r c i o que c o n o c e n de una cuestin entre partes la autentici-
dad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
a
I Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseve-
r a n d o la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas
c o n f o r m e a ella;
a
2 P o r tres escrituras pblicas anteriores a los h e c h o s que mo-
tivan el j u i c i o en que debe o b r a r la prueba".
Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuan-
do la costumbre n o consta a los juzgados de c o m e r c i o . P o r lo
tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser sta,
p o r ejemplo, pblica y notoria, podr aplicarla sin necesidad de
p r u e b a especfica.
a
El artculo 6 del Cdigo de C o m e r c i o seala adems que:
"Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del c o m e r c i o y para inter-
pretar los actos o convenciones mercantiles".
E n materia penal la costumbre n o tiene ningn valor. T a n t o
por disposicin constitucional c o m o por lo establecido en el Cdi-
go Penal, en este mbito se aplica el principio de la legalidad. No
LA NORMAJURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 103
hay p e n a sin ley, ms an, sin ley anterior al h e c h o delictivo. L o

anterior se aplica tanto al punto de determinar si un h e c h o cual-
quiera constituye o n o delito, c o m o para, en caso afirmativo, esta-
blecer la p e n a que debe aplicrsele.
- La costumbre jurisprudencial
S a
100. El inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil dispone: "Las
sentencias judiciales n o tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren".
No obstante lo anterior, si los tribunales fallan determinadas
materias de u n a m a n e r a uniforme se produce lo que se llama
"jurisprudencia uniforme" sobre esa materia. S o b r e todo si e m a n a
de la Corte Suprema, que mediante la casacin en el fondo unifi-
ca la jurisprudencia, se produce un a n t e c e d e n t e muy fuerte en
favor de una forma constante de interpretar y aplicar la ley.
La Corte S u p r e m a tiene, por disposicin constitucional, la su-
perintendencia directiva de todos los tribunales de la Repblica.
Aunque los tribunales inferiores n o estn obligados a ajustarse a
una determinada interpretacin de la ley realizada por la Corte
Suprema, una razn de subordinacin hace que por lo general se
acate el criterio del ms alto tribunal. P o r otra parte, un recurso
corriente de los abogados en los alegatos y escritos es apoyar la
tesis expuesta, sealando una jurisprudencia favorable a la preten-
sin, especialmente si ella e m a n a de la Corte Suprema.
L o anterior n o significa que el ms alto tribunal m a n t e n g a
siempre un criterio invariable en la interpretacin de la ley.
En algunas o c a s i o n e s , p o r q u e n o se e s t i m a b a satisfactoria
la s o l u c i n dada c o n a n t e r i o r i d a d en algn caso de difcil
i n t e r p r e t a c i n y a p l i c a c i n l e g a l . P u e d e s e a l a r s e al e f e c t o el
d e t e r m i n a r la s a n c i n q u e a c a r r e a el n o realizar las i n s c r i p c i o -
nes q u e e s t a b l e c e el a r t c u l o 6 8 8 del C d i g o Civil. L a C o r t e
S u p r e m a , e n t r e 1 9 0 5 y 1 9 1 2 , d i c t c i n c o s e n t e n c i a s al r e s p e c -
to c o n c r i t e r i o s diversos; el riltimo c r i t e r i o a d o p t a d o es, sin
e m b a r g o , c r i t i c a d o p o r la d o c t r i n a .
En otros casos la evolucin de u n a institucin en el trfico
jurdico determin adaptar los criterios a las realidades prcticas.
As, al plazo que seala para el contrato de promesa el artcu-
lo 1554 del Cdigo Civil se le dio, durante m u c h o tiempo p o r la
jurisprudencia, el carcter de extintivo. Los insolubles problemas
prcticos que originaban este criterio determinaron un c a m b i o en
la jurisprudencia que hoy estima que dicho plazo tiene el carcter
de suspensivo.
En otras circunstancias el c a m b i o est determinado por el

aparecimiento o agravacin de ciertos problemas y conflictos en
el m e d i o social y la necesidad de adaptar la interpretacin de la
ley para darles solucin. Por ejemplo, durante m u c h o s aos nues-
tros tribunales n o aceptaron la indemnizacin del dao moral; n o
obstante, en un c a m b i o de criterio, a partir del a o 1922 se acep-
t la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad extra-
contractual, pero slo a partir de 1951 en la responsabilidad con-
tractual. O t r o e j e m p l o lo e n c o n t r a m o s en la reajustabilidad de las
obligaciones. Nuestros tribunales estimaban sin e x c e p c i n que
nuestro Cdigo Civil estableca el sistema nominalista y que el
reajuste de las obligaciones era i m p r o c e d e n t e . Sin e m b a r g o , la
acelerada y gran inflacin que existi en el pas transform el
p r o b l e m a del reajuste de las obligaciones para c o m p e n s a r la des-
valorizacin m o n e t a r i a en una materia urgente, de gran impacto
social y de profunda justicia. D e esta manera, a partir de una
sentencia de la Corte de C o n c e p c i n de 1972, se ha ido aceptan-
do paulatinamente la reajustabilidad. En primer trmino, en las
indemnizaciones p o r causa de expropiacin, despus en el pago
de indemnizaciones laborales, en las indemnizaciones emanadas
de la responsabilidad extracontractual, igualmente en las prove-
nientes de responsabilidad contractual. As, a c e l e r a d a m e n t e , se
ha ido i m p o n i e n d o el criterio de que en las obligaciones se debe
un valor y n o u n a cantidad de unidades monetarias. E n forma
paralela se produjo parcialmente la reforma legal y el D e c r e t o
Q
N 4 5 5 de 1 9 7 4 d e r o g el artculo 2 1 9 9 del Cdigo Civil y estable-
ci el reajuste de las obligaciones de crdito de dinero.
En u n o u otro sentido, en forma siempre uniforme o a travs
de una variacin de criterio que establece una nueva apariencia o
prctica de interpretacin del sistema normativo, los tribunales
van modificando o c r e a n d o una situacin de d e r e c h o muchas
veces con grandes proyecciones en la vida del c u e r p o social.
Desde que nuestra jurisprudencia acept que la fuerza proba-
toria de las inscripciones del Registro Civil se reglaba p o r las nor-
mas que regulan la prueba del estado civil y n o p o r las que deter-
minan el valor probatorio de los instrumentos pblicos, fue posi-
ble plantear y o b t e n e r la declaracin de nulidad del m a t r i m o n i o
basada en u n a prueba testimonial. Es difcil apreciar hoy el impac-
to que, sin un c a m b i o de legislacin, signific esta nueva jurispru-
dencia en nuestra organizacin social.
P o r lo tanto, a u n q u e es fcil decir que la j u r i s p r u d e n c i a n o
crea el d e r e c h o , que las sentencias n o tienen ms fuerza que la
que les seala el artculo 3 del Cdigo Civil, es posible ver que en
la prctica el p a n o r a m a real es muy diferente.
1 0 1 . Es por lo a n t e r i o r m e n t e expuesto que los autores se han

planteado muchas veces la interrogante de si la jurisprudencia es
o no u n a fuente formal del d e r e c h o .
Es necesario destacar aqu, en primer trmino, las diferencias
que existen al respecto entre el sistema legal codificado y el siste-
ma anglosajn del common law.
En el d e r e c h o ingls, ya sea en el consuetudinario del common
law, o en el de la Eqnity, que fue elaborado posteriormente, los
precedentes judiciales tienen obligatoriedad j u r d i c a . En la prcti-
ca, en Gran B r e t a a los j u e c e s estn c o n t i n u a m e n t e estableciendo
una nueva legislacin. Incluso el efecto prctico de la legislacin
emanada del Parlamento (statute law) d e p e n d e de la m a n e r a en
que los j u e c e s la interpreten. Los jueces, en materia de d e r e c h o ,
estn obligados por las resoluciones de cualquier tribunal supe-
rior y la Cmara de los Lores, que es el tribunal supremo, se
e n c u e n t r a obligada por sus propias decisiones anteriores.
En los sistemas codificados, la fuerza de la jurisprudencia vara
de intensidad. E n Mxico los j u e c e s d e b e n acatar lo resuelto por
el Tribunal Federal Superior quien, a su vez, slo puede variar su
jurisprudencia mediante un quorum ms alto. En Francia, d o n d e
no existe la sentencia de reemplazo, la Corte de Casacin puede
hacer obligatorio su criterio al tribunal inferior a travs de una
resolucin conjunta de las salas reunidas de la Corte, p e r o esta
sentencia, por definitivo que sea su valor en la prctica, en teora
es slo obligatoria en el caso en que se ha dictado.
Entre nosotros el alcance de la disposicin del artculo 3 del
Cdigo Civil es que un tribunal no est j a m s ligado por las deci-
siones que haya podido adoptar p r e c e d e n t e m e n t e ; puede siempre
48
cambiar de o p i n i n . Igualmente ningn tribunal est obligado a
respetar la jurisprudencia de un tribunal superior.
No obstante ya h e m o s destacado la importancia y peso que
tiene en la prctica, para los tribunales inferiores, u n a jurispru-
dencia e m a n a d a de la Corte Suprema.
102. Podemos entonces concluir que la jurisprudencia no po-

dr constituir en teora una fuente formal del d e r e c h o , porque
ella slo tendr valor general en cuanto los tribunales libremente
decidan ajusfar su criterio en determinadas materias a la jurispru-
dencia establecida.
|H
Vanse al electo semencias (le la Kxcma. Corte Suprema absolutamente
contradictorias sobre la misma malcra. Dos de la misma sala y fecha: R. D. (.,
I. 78, s. 5, pags. 207 v 22 i. gil.lmenle i. 70. s. f>, pgs. 81 y 202.
Pero, aunque la sentencia n o tiene la facultad de formular el

d e r e c h o en forma general, s lo establece en el caso particular que
ella resuelve. Basta al efecto considerar la diferencia entre la inter-
pretacin legal que efecte el j u e z y la que realice un jurista
privado. L a diferencia no estar e n el c o n t e n i d o lgico; ambos
estarn realizando una labor interpretativa, pero s en el carcter
vinculante que el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o r e c o n o c e a la sentencia y
que niega el parecer privado del jurista.
La sentencia judicial es vinculante n o p o r q u e al decidir la
causa el tribunal la desee, sino p o r q u e las partes en la relacin
procesal se han sujetado objetivamente a la c o m p e t e n c i a del rga-
no jurisdiccional, y porque ste, al p r o n u n c i a r la sentencia, exclu-
ye la posibilidad o relevancia de un j u i c i o distinto del que se ha
formulado.
Por lo tanto, para las partes, el d e r e c h o es aquel que el j u e z
dictamina.
C o m o ya lo h e m o s sealado, la n o r m a es casi siempre un
criterio para m u c h o s casos posibles; no es la realidad del d e r e c h o
sino u n a m e r a posibilidad; el d e r e c h o se realiza a travs de la
decisin judicial; es ella la que constituye el d e r e c h o c o n c r e t o .
De lo anterior resulta que si bien la jurisprudencia no es una
fuente formal del d e r e c h o , en el sentido terico de la expresin,
por su falta de generalidad y obligatoriedad, para el particular s
lo es ya que su pretendido d e r e c h o , en caso de discusin, slo
ser tal si el j u e z as lo r e c o n o c e .
- La sentencia judicial
103. L o anterior nos lleva a analizar la sentencia judicial y sus

efectos.
Las resoluciones judiciales estn tratadas en el artculo 158 del
Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil. De las distintas resoluciones nos
estamos refiriendo a la sentencia definitiva que, segn la disposi-
cin citada, es la que p o n e fin a la instancia, resolviendo la cues-
tin o asunto que h a sido objeto del j u i c i o .
Ante todo d e b e m o s sealar que las sentencias e m a n a n gene-
ralmente del poder judicial. El artculo 73 de la Constitucin dice
que la facultad de j u z g a r las causas civiles y criminales p e r t e n e c e
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Las sentencias deben c o n t e n e r los elementos que seala el
artculo 170 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil, los que p o d e m o s
dividir en tres grupos. El primero es la parte expositiva de la
sentencia que c o n t i e n e la individualizacin de las partes y la enun-
I.A NORMA JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 107
ciacin de las peticiones y acciones del d e m a n d a n t e y e x c e p c i o n e s

y defensas del demandado. El segundo es la parte considerativa
de la sentencia y c o n t i e n e las consideraciones de h e c h o o de
d e r e c h o que le sirven de fundamento y la e n u n c i a c i n de las leyes
o principios de equidad c o n arreglo a los cuales se pronuncia. El
tercero es la parte resolutiva o dispositiva y c o n t i e n e la decisin
del asunto controvertido.
Para que en la prctica la sentencia verdaderamente resuelva
el asunto controvertido es m e n e s t e r que lo que ella dispone pue-
da ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin n o pueda
renovarse. De esta necesidad n a c e lo que se d e n o m i n a la accin y
excepcin de cosa juzgada.
104. L a accin y e x c e p c i n de cosa j u z g a d a e m a n a n de las

sentencias firmes (artculo 175 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Ci-
vil) , que son aquellas que n o p u e d e n ser modificadas.
El artculo 174 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil establece
que se e n t e n d e r firme o ejecutoriada u n a sentencia si n o proce-
de recurso alguno contra ella, o desde que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos para interpo-
nerlos sin que se hayan h e c h o valer.
L a cosa juzgada es irreversible, ya que la sentencia n o puede
ser modificada ni por los propios tribunales ni aun por el legisla-
dor. Aunque el inciso 2" del artculo 9" del Cdigo Civil dice que
las leyes interpretativas se entienden incorporadas a la ley inter-
pretada, agrega que no afectarn en m a n e r a alguna los efectos de
las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
La idea tradicional ha considerado la cosa juzgada c o m o u n o
de los efectos de la sentencia y que dice relacin c o n su especfica
eficacia. Los procesalistas actuales que sealan diversas categoras
de sentencias (declarativas, constitutivas, de c o n d e n a , ejecutivas,
cautelares, e t c . ) , h a c e n sutiles distinciones y concluyen que la cosa
juzgada es u n a cualidad de ciertos efectos de algunas sentencias
que se e n c u e n t r a n en determinada situacin.
L a accin de cosa j u z g a d a la establece el artculo 1 7 6 del Cdi-
go de P r o c e d i m i e n t o Civil, diciendo que es la que corresponde a
aquel a cuyo favor se ha declarado un d e r e c h o en el juicio, para el
cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo.
La e x c e p c i n de cosa juzgada la determina el artculo 177 del
mismo Cdigo manifestando que puede alegarse por el litigante
que haya o b t e n i d o en el j u i c i o y por todos aquellos a quienes
segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva de-
manda y la a n t e r i o r m e n t e resuelta haya:
I" Identidad legal de personas;
108 DERECHO C I V I I , PARTE GENERAL
a
2 Identidad de la cosa pedida, y
a
3 Identidad de la causa de pedir.
L a entidad de personas es el lmite subjetivo de la cosa juzga-
da. Para estas partes, que p u e d e n ser de distintas especies, ya sea
originarias, ya sea p o r sucesin, por adhesin o por sustitucin,
debe existir identidad en sentido legal (jurdico), mas n o en senti-
do fsico. Es decir, los lmites subjetivos de la cosa juzgada se
extienden exclusivamente a los sujetos de la relacin substancial
controvertida y a sus herederos o sucesores a cualquier ttulo.
V e r e m o s ms adelante c m o la sentencia p u e d e afectar refle-
j a m e n t e a extraos a quienes n o alcanza la cosa juzgada.
Los lmites objetivos de la cosa juzgada son la cosa pedida u
objeto pedido y la causa de pedir.
El Cdigo n o define lo que se entiende por objeto o cosa
pedida, pero los tratadistas sostienen que est constituido por "el
beneficio j u r d i c o que se persigue por litigante".
As si en distintos j u i c i o s se litiga respecto a u n a misma cosa,
pero el beneficio j u r d i c o perseguido en ella es distinto, n o existi-
r identidad de la cosa pedida.
El inciso final del mismo artculo 177 del Cdigo de Procedi-
m i e n t o Civil dice que: "Se e n t i e n d e por causa de pedir el funda-
m e n t o inmediato del d e r e c h o deducido e n j u i c i o " .
Los procesalistas actuales, dentro del nuevo c o n c e p t o de la
accin, estiman que la causa de pedir es la "razn de la pretensin
deducida en juicio".
Se h a discutido si la causa de pedir es la causa prxima o la
causa remota. P o r ejemplo, si alguien pide la nulidad de un con-
trato por error, podr estimarse que la causa de pedir es un vicio
del c o n s e n t i m i e n t o (causa p r x i m a ) o bien que es el error (causa
r e m o t a ) . Segn cul sea el criterio que se adopte existir o n o
cosa j u z g a d a frente a u n a nueva d e m a n d a por otro vicio del con-
sentimiento.
105. Ms all de la cosa juzgada la eficacia de la sentencia

puede alcanzar a terceros que n o han sido ni son partes en el
litigio. Se trata de situaciones en que la relacin controvertida
entre las partes es c o n e x a a situaciones jurdicas configuradas subs-
tancialmente respecto de terceros.
Estos terceros son afectados por la sentencia n o en razn de la
eficacia de la cosa juzgada, pues al efecto falta la identidad legal
de personas, sino p o r q u e la relacin controvertida se c o n e x i o n a
con situaciones jurdicas propias.
As, por ejemplo, el artculo 2 3 8 1 del Cdigo Civil dispone
que la fianza desaparece por la extincin de la obligacin princi-
pal en todo o parte, de tal m a n e r a que si en un j u i c i o se declara la

nulidad de una obligacin, el fiador del d e u d o r queda liberado,
esto es, la sentencia lo afecta extinguiendo la fianza, a u n q u e n o
ha sido parte en el juicio. Igualmente si se declara la rescisin de
una primera hipoteca, el segundo a c r e e d o r hipotecario pasa a ser
afectado y beneficiado por la sentencia, porque la suya pasa a ser
primera hipoteca, y esto sin tener la calidad de parte.
Estos efectos que alcanzan a terceros que n o han sido parte en
el litigio y que, por lo tanto, no provienen de la eficacia de la cosa
juzgada, son lo que se h a d e n o m i n a d o efectos reflejos de la sen-
tencia.
106. Existen, sin embargo, sentencias que son absolutas, que,

ms all de la cosa juzgada, no slo afectan a las partes, sino a
todo el m u n d o .
A este respecto d e b e m o s distinguir entre las sentencias decla-
rativas y las sentencias constitutivas.
Las sentencias declarativas son las que se dictan en los j u i c i o s
del mismo carcter, que son los que se limitan a r e c o n o c e r una
situacin de d e r e c h o creada anteriormente. A ellos se aplica la
relatividad de la cosa juzgada.
Paralelamente tenemos los j u i c i o s constitutivos que por su sen-
tencia crean una situacin jurdica nueva. Estas sentencias produ-
cen efectos erga omnes, es decir, ataen a todo el m u n d o . Basta
considerar al respecto las sentencias que establezcan una interdic-
cin, una separacin de bienes o que declaren u n a quiebra.
E x c e p c i o n a l m e n t e hay sentencias declarativas que, por expre-
sa disposicin de la ley, producen efectos generales.
As el artculo 3 1 5 del Cdigo Civil dispone: "El fallo judicial
que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el j u i c i o , sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimi-
dad acarrea.
L a misma regla d e b e r aplicarse al fallo que declara ser verda-
dera o falsa u n a maternidad que se impugna".
O t r o ejemplo lo e n c o n t r a m o s en el artculo 1 2 4 6 del Cdigo
Civil que establece: "El que a instancia de un a c r e e d o r hereditario
o testamentario ha sido j u d i c i a l m e n t e declarado h e r e d e r o , o con-
denado c o m o tal, se e n t e n d e r serlo respecto de los dems acree-
dores, sin necesidad de nuevo juicio.
La misma regla se aplica a la declaracin judicial de h a b e r
aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario".
Por ltimo podemos sealar el caso de la prescripcin, ya que
el artculo 2 5 1 3 del Cdigo Civil dice que: "La sentencia judicial
que declara u n a prescripcin har las veces de escritura pblica

para la propiedad de bienes races o de derechos reales constitui-
dos en ellos; p e r o n o valdr c o n t r a terceros sin la c o m p e t e n t e
inscripcin".
D e b e m o s , finalmente, sealar que hay sentencias que, por dis-
posicin de la ley, n o p r o d u c e n determinados efectos. El inciso 1"
del artculo 3 2 0 del Cdigo Civil dispone: "Ni prescripcin ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronuncia-
do, podr oponerse a quien se presente c o m o verdadero padre o
madre del que pasa p o r hijo de otros, o c o m o verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce".
CAPTULO III
LOS SUJETOS DEL DERECHO
PERSONA Y RELACIN JURDICA
- Sujetos
1 0 7 . El p r i m e r e l e m e n t o de la r e l a c i n j u r d i c a son los su-

jetos.
La palabra "relacin" implica por s misma la idea de personas
que se e n c u e n t r a n ligadas j u r d i c a m e n t e . E n forma prxima o
mediata la existencia de sujeto es indispensable para la posibili-
dad de u n a relacin jurdica.
C o m o ya lo h e m o s sealado anteriormente, para un h o m b r e
aislado la idea de d e r e c h o , el c o n c e p t o de relacin jurdica, son
totalmente extraos. Es la sociedad, la vida de relacin, la que da
existencia y significado a estos trminos.
Los sujetos de d e r e c h o son las personas. El trmino persona
significa precisamente en d e r e c h o la posibilidad de ser sujeto de
una relacin jurdica.
Mientras la idea de personalidad implica la posibilidad de ser
sujeto de u n a relacin jurdica, de un d e r e c h o , cuando u n a perso-
na llega a ser precisamente sujeto de u n a relacin, de un d e r e c h o
determinado, decimos que es "titular" del mismo.
Ahora bien, si analizamos los aspectos de sujeto activo y sujeto
pasivo de la relacin j u r d i c a para individualizar a uno y otro
sujeto, d e b e m o s hablar de "acreedor" y "deudor". Estas designa-
ciones, que son muy exactas, tienen, sin embargo, el inconvenien-
te de usarse n o r m a l m e n t e no para deferirse a los sujetos de cual-
quiera relacin jurdica, sino de una clase determinada, la rela-
cin jurdica personal.
LAS P E R S O N A S N A T U R A L E S
- Concepto y existencia
108. En primer trmino son personas los h o m b r e s , el ser hu

mano. Nuestro Cdigo Civil dice en su art. 5 5 : "Son personas todos
los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin".
Esta definicin acenta la igualdad de los h o m b r e s ante el
d e r e c h o . Puede p a r e c e r redundante en su e n u m e r a c i n ; n o lo es,
sin e m b a r g o , si pensamos en condiciones histricas, a veces muy
prximas, que la justifican. Basta pensar en la existencia de la
esclavitud que privaba a ciertos hombres, los esclavos, de su condi
cin de personas. Nuestro propio Cdigo Civil en los arts. 9 5 a 97,
hoy derogados, privaba de la personalidad a los denominados
muertos civiles, que eran aquellos que haban h e c h o profesin
s o l e m n e en un instituto monstico r e c o n o c i d o por la Iglesia Cat
lica.
A los hombres los designamos "personas naturales" para diferen
ciarlos de las personas jurdicas, que estudiaremos ms adelante.
El nacimiento constituye el inicio de la personalidad natural. El
art. 7 4 del C. Civil expresa: "La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.
La criatura que m u e r e en el vientre m a t e r n o , o que p e r e c e
antes de estar c o m p l e t a m e n t e separada de su madre, o que n o
haya sobrevivido a la separacin un m o m e n t o siquiera, se reputa
r no h a b e r existido j a m s " .
Por lo tanto, para que el nacimiento constituya un principio
de existencia se requiere que la criatura haya sido totalmente
separada de su madre, lo que se realiza al cortar el cordn umbili
cal. Se requiere tambin que haya sobrevivido a esta separacin
un m o m e n t o siquiera. Este es un punto en casos de duda de
c o m p r o b a c i n mdica y se traduce g e n e r a l m e n t e en que haya
alcanzado a respirar. En otras legislaciones se exige adems la
viabilidad. Esto es, que el recin nacido nazca c o n posibilidades
de sobrevivir.
C u a n d o el n a c i m i e n t o no constituye un principio de existen
cia se reputa que la criatura n o h a existido j a m s , pero no obstan
te esta afirmacin y el h e c h o de que la personalidad slo comien
ce c o n el nacimiento, existe una realidad, cual es la de la criatura
ya concebida, realidad que n o ha podido ser ignorada por el
derecho.
LOS SUJETOS DEL D E R E C H O II?)
El propio Cdigo Civil establece en su art. 75 que la ley prote

ge la vida del que est por nacer. En su art. 77 dispone, adems,
que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el
vientre m a t e r n o , si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos
hasta que el n a c i m i e n t o se efecte. Y si el n a c i m i e n t o constituye
un principio de existencia, entrar el recin nacido en el g o c e de
dichos derechos, c o m o si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron".
L o anterior est de acuerdo c o n lo dispuesto en las sucesiones
por el art. 9 6 2 del C. Civil que h a c e vlidas las asignaciones he
chas a personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesin,
pero se espera que existan.
Igualmente los arts. 4 8 5 y ss. del C. Civil disponen que, a falta
de patria potestad de padre o madre, se n o m b r a r un curador de
bienes para los d e r e c h o s eventuales del que est por nacer.
P o r su parte, la legislacin penal configura tambin c o m o
delito los atentados contra la vida de la criatura que aiin n o ha
nacido.
LA MUERTE NATURAL
109. Tal c o m o el n a c i m i e n t o determina el c o m i e n z o de la

persona natural, la muerte implica el fin de la existencia de la
misma.
El artculo 78 del Cdigo Civil dispone: "La persona termina
en la muerte natural".
L a muerte es la terminacin de las funciones vitales del indivi
duo.
Es un c o n c e p t o claro, a u n q u e hoy da se habla tambin de
"muerte clnica". Se entiende por tal un estado en que se conser
van algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se
mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, n o obstante
ellas, el individuo h a perdido toda c o n c i e n c i a o proceso intelec
tual.
El c o n c e p t o de muerte clnica o cerebral ha sido aceptado por
la Ley N" 1 8 . 1 7 3 , de 15 de noviembre de 1 9 8 2 , que autoriza el
trasplante de rganos de cadveres con fines teraputicos. En tal
(aso el certificado de defuncin se otorgar "cuando se haya com
probado la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acreditar mediante la certeza diagnstica
de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalo-
grlicas".
114 D E R E C H O CIVIL. PAREE GENERAL
110. La muerte es un h e c h o j u r d i c o natural; c o m o h e c h o

j u r d i c o produce consecuencias de d e r e c h o ; por este motivo es
necesario poder d e t e r m i n a r la fecha de la muerte.
La fecha de la muerte ser la que indique la inscripcin respec-
tiva en el Registro de Defunciones del Registro Civil. Dicha fecha es
requisito esencial de la inscripcin segn el artculo 50 de la Ley
a
N 4.808. De acuerdo al artculo 4 5 , al requerirse la inscripcin
debe presentarse un certificado mdico de fallecimiento.
El artculo 79 del Cdigo Civil reglamenta el caso de los co-
murientes. Si dos o ms personas han p e r e c i d o en un mismo
a c o n t e c i m i e n t o y "no pudiere saberse el orden en que han ocurri-
do sus fallecimientos", se p r o c e d e r c o m o si todas hubieren pere-
cido en un mismo m o m e n t o , y n i n g u n a de ellas hubiere sobrevivi-
do a las otras.
Dijimos que la muerte produca numerosos efectos j u r d i c o s :
a) En primer t r m i n o la sucesin de los bienes de u n a perso-
na se abre al m o m e n t o de su m u e r t e (art. 9 5 5 C. C ) ; al mismo
tiempo se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias,
e x c e p t o las condicionales (art. 9 5 6 C. C ) . Slo p u e d e n suceder
los que existan en ese m o m e n t o . E x c e p t o los que ya estn c o n c e -
bidos en ese instante (arts. 9 6 2 y 77 del C. C ) .
b ) El m a t r i m o n i o se disuelve p o r la muerte de u n o de los
cnyuges (artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil).
c) L a muerte determina la extincin de los derechos intrans-
misibles. As, por ejemplo: el d e r e c h o de pedir alimentos (art. 3 3 4
C. C ) ; la expectativa del fideicomisario (art. 7 6 2 ) ; los derechos de
usufructo, uso o habitacin (arts. 7 7 3 y 8 1 2 ) ; la expectativa de u n a
asignacin testamentaria condicional (art. 1 0 7 8 ) ; la solidaridad de
u n a obligacin n o pasa individualmente a los h e r e d e r o s de los
deudores solidarios (art. 1 5 2 3 ) ;
d) Hay contratos que se extinguen por la muerte de u n o de
los c o n t r a t a n t e s , as: E l de c o n f e c c i n de u n a o b r a material
(art. 2 0 0 5 ) ; el de sociedad (art. 2 1 0 3 ) ; el de mandato (art. 2 1 6 3 ) ;
el de c o m o d a t o (art. 2 1 8 0 ) ; el de renta vitalicia (en los trminos
de los arts. 2 2 6 4 y 2 2 7 4 ) .
e) E n materia de formacin del consentimiento, la oferta se
extingue por la muerte del proponente (art. 101 C. de C o m e r c i o ) .
f) E n materia de familia la muerte determina la e m a n c i p a c i n
de los hijos, p o r la muerte del padre, salvo que corresponda a la
madre ejercer la patria potestad, y p o r la muerte de la madre, en
o s a S
caso de que ella la ejerza (art. 2 6 6 N I y 2 ) .
g) Algunas instituciones terminan p o r la m u e r t e del que las
desempea. P o r ejemplo: las guardas, cargos otorgados en aten-
cin a las personas (art. 5 3 1 ) ; el albaceazgo (art. 1 2 7 9 ) .
L O S SUJETOS DEL DERECHO 115
h ) P o r ltimo, p o d e m o s sealar tambin que p o r la muerte se

extinguen determinadas acciones civiles. E n t r e otras la accin de
nulidad del m a t r i m o n i o que, segn el artculo 3 4 de la Ley de
Matrimonio Civil, n o podr intentarse si n o viven ambos cnyu-
ges, salvo casos de e x c e p c i n que c o n t i e n e n el mismo artculo y el
siguiente; igualmente el artculo 2 4 de la misma ley dispone que
la accin de divorcio c o r r e s p o n d e n i c a m e n t e a los cnyuges.
LA MUERTE PRESUNTA
1 1 1 . P e r o c o m o fin de la existencia de las personas existe

tambin en el d e r e c h o la institucin de la muerte presunta.
Se presume la muerte de la persona que h a desaparecido y de
quien n o se tienen noticias si se cumplen los dems requisitos que
seala la ley.
Despus de un cierto espacio de tiempo debe determinarse si
est viva o ha m u e r t o u n a persona que ha desaparecido de su
domicilio y de la cual n o se tienen noticias.
Es el j u e z quien debe declarar la presuncin de muerte pre-
sunta p o r desaparecimiento, p o r m e d i o de una sentencia judicial
ejecutoriada.
El Cdigo Civil reglamenta c o n gran detalle la muerte presun-
ta en los artculos 8 0 a 9 4 . Ello p o r q u e es necesario cautelar los
intereses del mismo ausente, mientras n o se otorga la posesin
definitiva de sus bienes; los intereses de los presuntos h e r e d e r o s
del desaparecido; el inters de sus acreedores; p o r ltimo, el inte-
rs social involucrado en la certidumbre y actividad de un patri-
monio.
L a declaracin p u e d e solicitarla al j u e z cualquiera persona
que tenga inters en ello.
112. En la muerte presunta se distinguen en general tres pe-

rodos: el de m e r a ausencia; el de posesin provisoria de los bie-
nes del desaparecido; el de posesin definitiva de dichos bienes.
El perodo de posesin provisoria n o est siempre presente,
para lo cual se atiende a la edad del desaparecido y a las circuns-
tancias en que se produjo su desaparecimiento.
El perodo de m e r a ausencia comienza desde que han dejado
de tenerse noticias del ausente. Es un estado de h e c h o en el cual el
objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para lo
cual se tiende a la administracin de sus bienes. Si el ausente h a
dejado apoderados o representantes con poder suficiente o tiene
un represntame legal, ellos administrarn los bienes y no se adop-
116 DERECHO CIVTI, PARTE GENERAL
tara medida especial alguna. Si n o existen tales apoderados o repre-

sentantes procede n o m b r a r un curador de los bienes del ausente
en conformidad a los artculos 4 7 3 y ss. del Cdigo Civil.
El perodo de m e r a ausencia dura n o r m a l m e n t e c i n c o aos,
pero durar un a o si la desaparicin se produjo en un sismo o
2 2
catstrofe (art. 81 N 9 del C. C ) ; o seis meses si provino de la
a 2
prdida de una nave o aeronave (art. 81 N 8 del C. C ) .
El p e r o d o de la posesin provisoria de los bienes del desapa-
recido n o existir en los dos casos de e x c e p c i n sealados en el
prrafo anterior, o bien, c u a n d o el desaparecido recibi una heri-
da grave en la guerra o le sucedi otro peligro semejante (art. 81
a a
N 7 del C. C ) . E n estas situaciones se c o n c e d e de inmediato la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
L a posesin provisoria o definitiva de los bienes es una conse-
c u e n c i a de la declaracin de muerte presunta.
113. Para declarar la muerte presunta es indispensable que:

a) Se pruebe la ausencia. Para este efecto n o basta la simple
ausencia fsica; es adems necesario que n o se hayan recibido
noticias del desaparecido y que se hayan efectuado todas las posi-
bles gestiones y diligencias para averiguar su paradero (art. 81
a a
N l ).
b) L a citacin del desaparecido. Se efecta p o r una publica-
a a
cin repetida tres veces en el Diario Oficial (art. 81 N 2 ) .
a a
c) Q u e se oiga al Defensor de ausentes (art. 81 N 4 ) .
d) Q u e hayan transcurrido los plazos que la ley seala y a que
nos h e m o s referido. Adems el que tenga inters en ella n o p u e d e
pedir la declaracin de muerte sino transcurridos tres meses a lo
a a
m e n o s desde la ltima citacin (art. 81 N 3 ) .
e) L a sentencia d e b e publicarse en el Diario Oficial (art. 81
2 a
N 5 ).
Es adems indispensable fijar el da presuntivo de la muerte.
Para este efecto se atiende a las causas que motivaron el desapareci-
miento y al respecto se fijan una n o r m a general y dos excepciones.
L a n o r m a general es que el j u e z fijar c o m o da presuntivo de
la m u e r t e el ltimo del primer b i e n i o contado desde la fecha de
2 a
las ltimas noticias (art. 81 N 6 ) .
La primera excepcin la encontramos cuando el desaparecido
recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro
semejante. El j u e z fijar c o m o da presuntivo de la muerte el de la
accin de guerra o peligro o, n o siendo enteramente determinado
ese da, un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en
que pudo ocurrir el suceso. El mismo criterio se aplica en los casos
s a a
de prdida de una nave o aeronave (art. 81 N" 7 y 8 ) .
LOS SUJETOS D E L DERECHO 117
L a segunda e x c e p c i n se produce c u a n d o el desaparecimien-

to h a coincidido c o n un sismo, catstrofe o f e n m e n o natural;
ser la fecha de tal evento la que el j u e z fijar c o m o da presunti-
a a
vo de la muerte (art. 81 N 9 ) .
114. El d e c r e t o de posesin provisoria tiene diferentes efec-

tos. E n primer lugar p o n e trmino a la sociedad conyugal o al
rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera
Q S
habido c o n el desaparecido ( a r t 8 4 y 1 7 6 4 N 2 del C. C ) . Se
produce la e m a n c i p a c i n de los hijos, salvo que el desaparecido
sea el padre y le c o r r e s p o n d a ejercer la patria potestad a la madre
o s a a a
(art. 2 6 6 N I , 6 y 7 del C. C ) . Se abre la sucesin del desapa-
recido. Al efecto se p r o c e d e a la apertura y publicacin del testa-
mento, si hubiere dejado alguno; en caso contrario se da la pose-
sin provisoria a los h e r e d e r o s presuntivos; si n o existieren se
declara la h e r e n c i a yacente (arts. 8 4 , 9 5 5 y 1240 del C. C ) .
Se e n t i e n d e n p o r h e r e d e r o s presuntivos los testamentarios o
legtimo a la fecha de la muerte presunta. T i e n e n los derechos y
limitaciones que sealan los artculos 8 5 a 89 del Cdigo Civil.
El d e c r e t o de posesin provisoria termina o bien porque el
presunto desaparecido reaparece o porque se c o n c e d e la pose-
sin definitiva de sus bienes.
115. El decreto de posesin definitiva de los bienes del des-

aparecido se c o n c e d e sin pasar p o r la etapa de la posesin provi-
soria en los casos que ya h e m o s analizado.
Fuera de esos casos de excepcin se c o n c e d e tambin de inme-
diato si pasados los cinco aos desde las ltimas noticias se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desapareci-
do. El j u e z c o n c e d e r la posesin definitiva transcurridos diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuere la edad
del desaparecido a la expiracin de dicho plazo.
El d e c r e t o de posesin definitiva produce diversos efectos:
En primer trmino determina la disolucin del matrimonio. A
este efecto el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil exige para
ello que pasados cinco aos de las ltimas noticias el desaparecido
tuviere ms de setenta aos de edad; en caso contrario, que hubie-
ren transcurrido quince aos desde las ltimas noticias. L o anterior
no se aplica en el caso de que la desaparicin se deba a la prdida
de una nave o aeronave, porque entonces el matrimonio se disuel-
ve transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte
Q a
(,iil. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, art. 81 N 8 del C. C ) .
En segundo lugar, todos aquellos que tengan derechos subor-
dinados a la condicin de muerte del desaparecido podrn hacer-
los valer (legatarios, p. e j . ) , (art. 91 del C. C ) .
En tercer trmino, si n o hubiere precedido posesin proviso-

ria, p o r el decreto de posesin definitiva se abrir la sucesin
2
segn las reglas generales (art. 9 0 inc. 3 del C. C ) .
E n cuarto trmino se cancelan las cauciones constituidas p o r
los herederos provisorios y cesan las restricciones impuestas a ellos
s a
(art. 9 0 incisos l y 2 del C. C ) . E n consecuencia, los herederos
n o tendrn limitaciones y podrn enajenar libremente los bienes
de la h e r e n c i a .
Finalmente, y en conformidad a las normas generales, podr
procederse a la particin de los bienes.
116. Naturalmente esta presuncin no puede sobreponerse a

la realidad. P o r ello el artculo 9 3 del Cdigo Civil dispone: "El
decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del des-
aparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cnyuge por m a t r i m o n i o contrado en
la misma poca".
L a revocacin o rescisin del decreto de posesin definitiva
puede pedirla el presunto desaparecido en cualquier tiempo; las
dems, dentro de los respectivos plazos de prescripcin, plazo que
se contar desde la muerte del desaparecido.
Pronunciada la rescisin, los herederos presuntivos d e b e n res-
tituir los bienes en el estado en que se hallaren y sern considera-
dos poseedores de b u e n a fe, a m e n o s de prueba en contrario
a a
(art. 9 4 , reglas 4 y 5 ) . P o r lo tanto, estando de b u e n a fe, no pesa
sobre ellos ninguna responsabilidad y no d e b e n devolver el valor
de las enajenaciones efectuadas. Cabra preguntarse si este valor
no podra serles exigido a travs de una accin de enriquecimien-
to sin causa.
Respecto a los terceros, el reaparecido carecer de acciones
frente a ellos y las enajenaciones efectuadas a su favor continua-
a
rn a firme (art. 9 4 , regla 4 del C. C ) .
a
E n ltimo trmino, cabe sealar que la regla 6 del artculo 9 4
dispone que: "El h a b e r sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe".
A T R I B U T O S D E LA P E R S O N A L I D A D
- Concepto
117. Existen ciertos elementos que son inherentes, que inte-

gran el c o n c e p t o mismo de la personalidad. A veces se les deuo-
LOS SUJETOS DEL D E R E C H O 119
mina atributos de la personalidad, pero esta expresin es e n g a o -

sa, porque ellos n o consisten solamente en d e r e c h o s o prerrogati-
vas, sino que i m p o n e n simultneamente deberes o cargas.
Desde el m o m e n t o en que se tiene personalidad se tienen los
atributos anexos a ella, pero, al m i s m o tiempo, se est sujeto a los
deberes o cargas que i m p o n e . N o pueden los atributos ser nega-
dos a u n a persona, ni sta t a m p o c o puede despojarse de ellos.
Igual sucede c o n los deberes o cargas i n h e r e n t e s a ella; la ley los
i m p o n e p o r sobre la voluntad de los interesados.
Desde el punto de vista e c o n m i c o se trata de b i e n e s extrapa-
trimoniales, sin un significado o valor e c o n m i c o directo. Ello n o
impide que puedan llegar a tenerlo especialmente c u a n d o se le-
sionan dichos atributos y hay lugar a una indemnizacin.
M u c h o s autores en lugar de atributos de la personalidad ha-
blan de d e r e c h o s de la personalidad. C r e e m o s que esta denomi-
nacin slo c o n d u c e a equvocos. Los atributos de la personalidad
son calidades que c o r r e s p o n d e n a todo ser h u m a n o slo en virtud
de ser tal; en c a m b i o "derechos" son aquellos esenciales o absolu-
tos que pueden ejercerse eventualmente y estn destinados a pro-
teger e l e m e n t o s que la constituyen, c o m o el d e r e c h o a la vida, a la
integridad fsica, al h o n o r , etc.
Desde este p u n t o de vista p o d e m o s decir que los atributos
esenciales de la personalidad son:
a) el n o m b r e ,
b) la capacidad,
c) la nacionalidad,
d) el domicilio,
e) el estado civil,
f) el patrimonio,
g) los d e r e c h o s de la personalidad.
E L NOMBRE
118. El n o m b r e es la designacin que sirve para individualizar

1
a una persona en la vida social y jurdica.
El n o m b r e de las personas est constituido por dos e l e m e n t o s :
el p r o n o m b r e , o n o m b r e p r o p i a m e n t e tal, que individualiza a una
persona dentro del grupo familiar; y el o los apellidos, o n o m b r e
patronmico o de familia, que seala a los que p e r t e n e c e n a un
grupo familiar determinado. El conjunto de ambos individualiza a

una persona en el c u e r p o social.
El Cdigo Civil n o reglamenta el n o m b r e ; n o obstante lo ante
rior numerosas disposiciones se refieren al n o m b r e y apellido de
una persona. As, p o r ejemplo, los artculos 103, 4 4 7 , 4 5 5 , 6 9 0 ,
a
6 9 1 , 1 0 1 6 , 1 0 2 3 , 1 0 2 4 , 0 3 7 y 1432. La Ley N 4 . 8 0 8 sobre Regis
tro Civil dispone en su artculo 31 que las partidas de n a c i m i e n t o
debern c o n t e n e r : " 3 " El n o m b r e y apellido del nacido, que indi
e
que la persona que requiere la inscripcin". P o r su parte, el N 4
establece que la inscripcin c o n t e n d r tambin los n o m b r e s y
apellidos de los padres si el recin nacido fuese hijo legtimo; y si
fuese ilegtimo, el del padre o madre que le r e c o n o z c a o haya
r e c o n o c i d o . L a misma disposicin p r o h i b e i m p o n e r n o m b r e s ex
travagantes, ridculos, impropios o equvocos.
9
El artculo 14 de la Ley N 7 . 6 1 3 sobre adopcin autoriza al
adoptado para tomar el o los apellidos del o de los adoptantes. D e
L>
acuerdo c o n la Ley N 16.346 sobre Legitimacin Adoptiva, la
sentencia que la c o n c e d a ordenar que se inscriba al adoptado
S
legtimamente c o m o hijo de los adoptantes (art. 8 ) .
P o r su parte el Cdigo Penal protege el n o m b r e castigando al
que en un instrumento c o m e t i e r e falsedad "contrahaciendo o fin
giendo letra, firma o rbrica" (arts. 193 y 1 9 7 ) y, ms directamen
te, en el artculo 2 1 4 , que pena al que "usurpare el n o m b r e de
otro". El artculo 4 6 8 castiga al que defraudare a otro usando
n o m b r e fingido.
El n o m b r e , considerado c o m o un bien extrapatrimonial, es
indivisible, irrenunciable, imprescriptible, i n c o m e r c i a b l e , intrans
ferible e intransmisible (salvo el d e r e c h o de los hijos de usar el
p a t r o n m i c o de sus padres), i n e m b a r g a b l e e inmutable, salvo las
e x c e p c i o n e s que analizaremos.
119. De acuerdo con lo expresado, el n o m b r e se adquiere en

primer trmino por filiacin. El hijo legtimo tiene el n o m b r e que
sus padres le asignen y el patronmico formado por los apellidos de
stos. Esta n o es una costumbre universal; en otras partes, especial
mente en Europa y en los pases sajones, el patronmico est com
puesto exclusivamente por el apellido del padre. El apellido de
soltera de la madre slo se usa, a veces, para una mayor singulariza-
cin, c o m o un segundo nombre entre ste y el patronmico. De esto
resulta que el apellido paterno es siempre el ltimo del n o m b r e
total, y que la costumbre nuestra de usar ambos apellidos produce la
confusin de hacer creer que el apellido materno es el paterno.
L o anterior tiene atingencia c o n los efectos del m a t r i m o n i o
en relacin con el p a t r o n m i c o de la mujer. En otros pases la
LOS SUJETOS DEL DERECHO 121
mujer al casarse pierde su p a t r o n m i c o y pasa a t e n e r el apellido

del marido. E n t r e nosotros, sin n i n g u n a disposicin legal que
regule materia en u n o u otro sentido, la mujer al casarse conserva
su p a t r o n m i c o agregando el apellido del marido, precedido de la
reposicin "de".
Ya h e m o s visto que los hijos ilegtimos (naturales o n o ) toman
el apellido del padre que los hubiere r e c o n o c i d o . Los hijos adop-
tivos corrientes p u e d e n tomar el apellido de su adoptante; los
adoptados en forma legtima, necesariamente el del m a t r i m o n i o
que los h a adoptado.
120. H e m o s dicho que, en general, el n o m b r e es inmutable,

B
pero a este efecto la Ley N 1 7 . 3 4 4 autoriz el c a m b i o de n o m b r e
y apellidos. Conviene h a c e r presente que aun antes de la dicta-
cin de dicha ley, nuestros tribunales haban p r o c e d i d o a autori-
zar el c a m b i o de n o m b r e s cuando stos eran ridculos o de otra
manera lesivos a las personas. Se fundaban en la facultad general
de alterar o modificar las inscripciones contenidas en los artcu-
los 17 y 18 de la Ley de Registro Civil.
s
La Ley N 1 7 . 3 4 4 consagra el d e r e c h o de u n a persona de usar
los n o m b r e s y apellidos c o n que haya sido inscrita, p e r o autoriza a
solicitar, p o r una sola vez, su c a m b i o , p o r tres rdenes de razones:
a) si m e n o s c a b a n moral o materialmente a la persona (ridculos,
risibles, e t c . ) ; b ) c u a n d o la persona ha sido c o n o c i d a p o r un nom-
bre distinto en la vida civil durante ms de cinco aos; y c ) para
que la inscripcin n o haga manifiesta u n a filiacin ilegtima.
Despus de h e c h a la alteracin la persona n o podr usar en el
futuro sino su nuevo n o m b r e .
121. El seudnimo es un n o m b r e imaginario que voluntaria-

mente adopta una persona para e s c o n d e r o caracterizar su verda-
dera personalidad en una actividad determinada. C o r r i e n t e m e n t e
el s e u d n i m o es usado en las labores literarias.
Muchas veces el r e n o m b r e de la persona en la actividad en
que utiliza el seudnimo hace que ste desplace al verdadero nom-
bre y que llegue a ser conocida exclusivamente por l (Gabriela
Mistral, p. e j . ) .
A u n q u e a diferencia del n o m b r e el seudnimo n o es impues-
to sino voluntario, sirve tambin para un proceso de identifica-
cin de la persona.
El Cdigo Civil no reglamenta ni se refiere al seudnimo. Dis-
tinto es el caso con la Ley N" 17.336 sobre Propiedad Intelectual.
Dicha ley en la letra e) de su art. " denomina obra seudnima
"aquella en que el autor se oculta bajo un seudnimo que no lo
a
identifica..."; por su parte el artculo 8 dice que "se presume que es
autor de la obra la persona que figure c o m o tal en el ejemplar que
se registra, o aquella a quien, segn la respectiva inscripcin, perte-
nezca el seudnimo con que la obra es dada a la publicidad". Por
2
ltimo el N 5 del art. 14 da al autor el d e r e c h o de exigir que se
respete su voluntad de m a n t e n e r la obra annima o seudnima.
Dicha ley en su artculo 1- dice que el d e r e c h o de autor com-
p r e n d e los d e r e c h o s patrimonial y moral, que protegen el aprove-
c h a m i e n t o , la paternidad e integridad de la obra. El d e r e c h o pa-
trimonial c o n t i e n e el aprovechamiento de la o b r a y los beneficios
pecuniarios que de ella provengan. El s e u d n i m o formar parte
del d e r e c h o moral c o m o lo seala el art. 14 de la ley; c o m o tal
ser un d e r e c h o extrapatrimonial y, por lo tanto, intransferible
pero transmisible p o r expresa disposicin del artculo 15 de la ley.
F o r m a n d o parte de la propiedad intelectual gozar de la pro-
2
teccin que la Ley N 1 7 . 3 3 6 otorga a dicha propiedad.
L A CAPACIDAD
122. Desde el n a c i m i e n t o el ser h u m a n o p u e d e ser sujeto de

relaciones jurdicas, puede ser titular de derechos; en otros trmi-
nos, adquiere personalidad.
U n o de los atributos de la personalidad es precisamente lo
que se d e n o m i n a "capacidad de goce"; es decir, la posibilidad de
ser titular de derechos.
P e r o ser titular de d e r e c h o s n o implica n e c e s a r i a m e n t e el que
est habilitado para ejercitarlos p e r s o n a l m e n t e . Esta posibilidad
es lo que se d e n o m i n a "capacidad de ejercicio".
Si bien toda persona, por ser tal, tiene capacidad de goce, n o
todas poseen capacidad de ejercicio. En otros trminos, aunque
p u e d e n ser titulares de d e r e c h o s n o p u e d e n ejercitar dichos dere-
chos p o r s mismas.
P o r lo tanto, en relacin a la capacidad de ejercicio d e b e m o s
distinguir entre capaces e incapaces. No hay p e r s o n a que no ten-
ga capacidad de g o c e , pero las hay que no tienen capacidad de
ejercicio.
La regla general es la capacidad. El art. 1 4 4 6 del C. Civil dis-
p o n e : " T o d a persona es legalmente capaz, e x c e p t o aquellas que la
ley declara incapaces".
Estas incapacidades estn establecidas en razn de que el le-
gislador considera que determinadas personas n o tienen discerni-
m i e n t o para actuar en la vida j u r d i c a , o n o tienen el suficiente
discernimiento para actuar en ella c o r r e c t a m e n t e .
LOS SUJETOS D E L D E R E C H O 123
El art. 1 4 4 7 del C. Civil seala los casos de incapacidad y esta-

blece dos tipos de ella: la incapacidad absoluta y la incapacidad
relativa.
Los incapaces absolutos n o p u e d e n actuar n u n c a personal-
m e n t e en la vida j u r d i c a ; p u e d e n actuar slo representados. Los
incapaces relativos, adems de actuar representados, pueden ac-
tuar tambin personalmente si son d e b i d a m e n t e autorizados.
El mismo artculo que h e m o s sealado establece que son ab-
solutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordo-
mudos que n o pueden darse a e n t e n d e r por escrito.
Son relativamente incapaces los m e n o r e s adultos y los disipa-
dores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo.
D e m e n t e s son los seres privados de razn y son absolutamente
incapaces, se e n c u e n t r e n o n o declarados en interdiccin por
causa de demencia.
Con relacin a la edad, las personas son p l e n a m e n t e capaces,
c o m o lo dispone el art. 2 6 del C. Civil, al cumplir 18 aos de
edad. M e n o r e s de esa edad se dividen en impberes y m e n o r e s
adultos.
I m p b e r e s son el h o m b r e que n o h a cumplido 14 aos y la
mujer que n o h a cumplido 12, y la ley los considera absolutamen-
te incapaces. Mayores de esa edad y hasta cumplir 18 aos se
d e n o m i n a n m e n o r e s adultos y son relativamente incapaces.
El disipador, c o m o lo establece el art. 4 4 5 del C. Civil, es el
que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de
dilapidacin. D e b e h a b e r sido declarado en interdiccin c o m o
disipador para que, ante la ley, sea relativamente incapaz.
H e m o s visto que los incapaces p u e d e n actuar en la vida jurdi-
ca representados y los relativamente incapaces tambin autoriza-
dos. Las personas a quienes corresponde esta representacin o
autorizacin son las que la ley d e n o m i n a "representantes legales".
El art. 4 3 del C. Civil dice: "Son representantes legales de u n a
persona el padre o la madre legtimos, el adoptante y su tutor o
curador".
De acuerdo con lo anterior el representante legal de los hijos
no emancipados ser el padre o madre que ejerza la patria potes-
tad. El adoptante ser el representante del adoptado. Para las
personas sometidas a tutela o curadura ser el guardador que
desempee el cargo el que las represente.
El inc. final del art. 1 4 4 7 del Cdigo Civil se refiere a otras
incapacidades particulares. No se trata aqu de verdaderas incapa-
cidades sino de prohibiciones impuestas a determinadas personas
para realizar ciertos actos. E n c o n t r a m o s ejemplos de estos casos
en los arts. 4 0 2 , 4 1 2 , 1204, 1790 a 1800, ele!, del Cdigo Civil.
LA NACIONALIDAD
123. La nacionalidad es el vnculo j u r d i c o que une a u n a

persona con un Estado determinado.
Este vnculo crea derechos y deberes entre el Estado y el suje-
to. Los deberes del sujeto, que son a la vez los derechos del Esta-
do, se e n c u e n t r a n por lo general establecidos en las leyes y consis-
ten principalmente en defender y prestar determinados servicios
al Estado y en respetar su o r d e n a m i e n t o j u r d i c o (Constitucin,
artculos 22 y 2 3 ) .
Los deberes del Estado, que son r e c p r o c a m e n t e los derechos
del sujeto, derechos del h o m b r e , son n o r m a l m e n t e de carcter
constitucional. Esencialmente c o m p r e n d e n el d e r e c h o a la vida, a
la integridad fsica, a la libertad, la proteccin de los derechos, la
admisin a los empleos y funciones pblicas, la igual reparticin
de los impuestos y contribuciones, etc. (Constitucin, artculo 1 9 ) .
El artculo 5 6 del Cdigo Civil dispone que: "Son chilenos los
que la Constitucin del Estado declara tales. Los dems son extran-
jeros ".
La Constitucin en su artculo 10 seala c i n c o formas de ad-
quirir la nacionalidad chilena. E n primer trmino por n a c e r en el
territorio chileno; h a b i e n d o nacido en el extranjero por ser hijo
de padre o madre chilenos y avecindarse en Chile; siendo extran-
j e r o por o b t e n e r carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
y los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
Lo mismo que la nacionalidad se adquiere, tambin puede
perderse. El artculo 11 de la Constitucin seala las causales de
prdida de la nacionalidad.
La nacionalidad debe ser una, p e r o el mismo artculo l i a
que nos h e m o s referido permite la doble nacionalidad cuando los
chilenos deban adoptar la del pas en que residan c o m o exigencia
legal o constitucional para su p e r m a n e n c i a en l.
124. E n materia de d e r e c h o privado el artculo 57 del Cdigo

Civil establece que "la ley no r e c o n o c e diferencias entre el c h i l e n o
y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles que regla este Cdigo".
Este principio tiene muy escasas excepciones. El D e c r e t o Ley
a S
N 1.939 de 1977 limita, en su art. 6 , a slo las personas naturales
o jurdicas chilenas la ocupacin a cualquier ttulo de ciertas tie-
a
rras fiscales. El art. 7 prohibe a determinados extranjeros la pro-
piedad, posesin o m e r a tenencia de bienes races en la Provincia
de Arica u otras que determine el Presidente de la Repblica.
L O S S U J E T O S DEL D E R E C H O 125
En el Cdigo Civil e n c o n t r a m o s ciertas distinciones entre chi-

lenos y extranjeros. P o r e j e m p l o en el caso de extraterritorialidad
de nuestra ley que establece el artculo 15 y que se refiere slo a
los chilenos. Igualmente en el artculo 9 9 8 que da cierta protec-
cin a stos en la sucesin de un extranjero que se abra d e n t r o o
fuera del territorio de la Repblica.
E n otras materias el artculo 611 slo permite pescar en el m a r
territorial a los chilenos y extranjeros domiciliados. L o s extranje-
ros n o domiciliados n o p u e d e n ser testigos de un testamento
e
(art. 1012 N 1 0 ) , ni t a m p o c o testigos de un m a t r i m o n i o (artcu-
a
lo 14 N- 6 de la Ley de M a t r i m o n i o Civil).
E L DOMICILIO
125. El domicilio es el asiento j u r d i c o de una persona para el

ejercicio de sus d e r e c h o s y el c u m p l i m i e n t o de sus obligaciones.
El artculo 59 del Cdigo Civil lo define c o m o "la residencia,
acompaada, real o presuntivamente, del n i m o de p e r m a n e c e r
en ella". Agrega que se divide en poltico y civil.
126. El artculo 60 dice que el domicilio poltico es relativo al

lerritorio del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se
hace m i e m b r o de la sociedad chilena, a u n q u e conserve la calidad
de extranjero.
El domicilio poltico n o se refiere a los d e r e c h o s de esa desig-
nacin; significa que una persona se e n c u e n t r a vinculada al pas,
lio a un lugar d e t e r m i n a d o de l, sino al pas e n t e r o , c o m o dice el
Cdigo, a la sociedad chilena. Los chilenos lo tienen p o r origen;
los extranjeros p o r el h e c h o de habitar e n Chile. P o r eso el artcu-
lo 14 del Cdigo Civil dice que la ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros; y, a su vez, el
artculo 5 7 les r e c o n o c e el d e r e c h o y g o c e de los d e r e c h o s civiles.
El domicilio civil tiene otro alcance: se refiere a una parte
determinada del territorio. El domicilio civil n o es sino u n a deter-
minacin del domicilio poltico. El que tiene domicilio civil en
(hile tiene n e c e s a r i a m e n t e domicilio poltico en el pas.
127. L a definicin del artculo 59 se aplica con mayor propie-

dad al domicilio civil.
a a
Seala dos elementos: I la residencia; 2 el n i m o , real o
presuntivo, de p e r m a n e c e r en ella. P o r lo tanto, c o m p r e n d e un
e l e m e n t o fsico, la residencia, y un e l e m e n t o psicolgico, el ni-
mo de p e r m a n e c e r en ella.
Otras legislaciones slo miran al e l e m e n t o fsico. El artcu-

lo 4 0 del Cdigo Civil espaol dice: "el domicilio de las personas
naturales es el lugar de su residencia habitual".
De ambos el ms importante es el e l e m e n t o "nimo"; p u e d e
darse el caso de un n i m o sin residencia, pero la sola residencia
sin n i m o no puede constituir domicilio. Por esto nuestra juris-
prudencia ha dicho que el domicilio, antes que un m e r o y simple
h e c h o , es un c o n c e p t o j u r d i c o .
T e n e m o s aqu que distinguir tres conceptos distintos: habita-
cin, residencia y domicilio.
La habitacin o morada es una relacin de h e c h o de una perso-
na con un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero
puede ser accidental, ocasional o transitoria. Podemos pensar, al
efecto, en el pasajero que habita un tiempo en un hotel.
La residencia es siempre una nocin concreta. Se diferencia
de la habitacin en que aqu desaparece el aspecto de transitorio,
o mejor, de ocasional. L a residencia implica la idea de algo estabi-
lizado; la p e r m a n e n c i a fsica de u n a persona en un lugar determi-
nado en forma p e r m a n e n t e o habitual, lo que n o significa que
siempre, en todo m o m e n t o , deba estar all. La m e r a residencia
har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tuvieren domicilio civil en otra parte (art. 68 del C. C ) .
El domicilio, en cambio, es la intencin de la persona de
tener el lugar de su residencia c o m o asiento de su vida social y
jurdica.
El caso ms corriente es que ambos elementos coincidan. P o r
eso, el artculo 62 del Cdigo Civil dispone: "El lugar d o n d e un
individuo est de asiento, o d o n d e ejerce habitualmente su profe-
sin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad".
De acuerdo con las disposiciones del Cdigo el n i m o p u e d e
ser real o presunto. Al efecto establece diversas presunciones de
domicilio o de nimo tanto positivas c o m o negativas.
- Presunciones de domicilio
128. El Cdigo establece presunciones positivas y negativas de

domicilio o nimo.
Los autores consideran que el artculo 62 que h e m o s citado
implica u n a presuncin positiva de domicilio. Puede estimarse as,
pero en el fondo es la n o r m a general que r e c o n o c e la situacin
corriente de las personas en cuanto al domicilio.
Otras presunciones positivas son que se presume desde luego
el n i m o de p e r m a n e c e r y avecindarse en un lugar, por el h e c h o
de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro

establecimiento durable, para administrarlo en persona (art. 6 4
del C. C ) .
Igualmente rige la misma presuncin por el h e c h o de aceptar
en un lugar un cargo concejil, o un e m p l e o fijo de los que regu-
larmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias
anlogas (art. 6 4 del C. C ) .
C o m o presuncin negativa se establece que no se presume el
nimo de p e r m a n e c e r , ni se adquiere, consiguientemente, domi-
cilio civil en un lugar, p o r el solo h e c h o de habitar un individuo
por algn tiempo casa propia o ajena en l, si se tiene en otra
parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que
la residencia es accidental (art. 63 del C. C ) .
En el mismo carcter se establece que el domicilio civil no se
muda por el h e c h o de residir el individuo largo tiempo en otra
parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asien-
to principal de sus negocios en el domicilio anterior (art. 65 del
C. C ) .
- Clasificacin del domicilio
129. Ya vimos la distincin inicial que hace el Cdigo Civil

entre domicilio poltico y civil.
C o m o otra distincin p o d e m o s sealar la de domicilio general
y domicilio especial.
Domicilio general es el normal de u n a persona para todas sus
relaciones jurdicas. El domicilio especial se refiere slo a ciertas
relaciones determinadas. As el artculo 2 3 5 0 del Cdigo Civil es-
tablece un domicilio especial para la fianza. Para los efectos pro-
cesales todo litigante deber, en su primera gestin judicial, desig-
nar un domicilio c o n o c i d o dentro de los lmites urbanos en que
funcione el tribunal respectivo (art. 4 9 del Cdigo de Procedi-
miento Civil). Pero g e n e r a l m e n t e el domicilio especial tiene el
carcter convencional. As el establecido en un contrato se aplica
a los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar.
130. Desde el punto de vista de su origen p o d e m o s distinguir

cutre domicilio legal, convencional y real.
El domicilio legal es impuesto por la ley a determinadas perso-
nas. Esto puede provenir de su situacin de d e p e n d e n c i a respecto
de otras, o bien, del cargo que desempean.
Respecto de los menores, el artculo 72 del Cdigo Civil esta-
blece que los que viven bajo patria potestad tendrn el domicilio
128 DERECHO O V I l . . PARTE GENERAL
paterno o materno, segn el caso. Esta disposicin se refiere p o r

lo tanto a los hijos legtimos.
Respecto a los hijos naturales, si ellos han sido r e c o n o c i d o s
o s e fi
con arreglo a los N l y 5 del artculo 271 del Cdigo Civil,
tendrn el domicilio de su padre o madre (art. 2 7 7 del C. C ) .
Los hijos naturales r e c o n o c i d o s en conformidad a los otros
nmeros del artculo 271 o los simplemente ilegtimos tendrn el
domicilio de su guardador.
El hijo adoptivo tendr el domicilio del adoptante, ya que ste
tendr la patria potestad o la guarda del adoptado.
Los interdictos tendrn el domicilio de sus guardadores. El
art. 72 del Cdigo Civil dice que el que se halla bajo tutela o
curadura sigue el domicilio de su tutor o curador.
Sin perjuicio de lo que h e m o s sealado respecto de estos do-
micilios legales, el artculo 73 agrega que los criados y dependien-
tes tendrn el domicilio de la persona a quien sirven si residen en
la misma casa.
El domicilio legal proveniente del cargo que se d e s e m p e a
est sealado en forma general en el artculo 6 4 que presume el
domicilio p o r el h e c h o de aceptarse en un lugar un cargo concejil
o un e m p l e o fijo de los que se confieren por largo tiempo. Asimis-
m o el artculo 6 6 del Cdigo Civil dice que los eclesisticos obliga-
dos a u n a residencia determinada tienen su domicilio en ella.
e
Cabe sealar que el inciso l del artculo 311 del Cdigo Orgni-
co de Tribunales dispone que "los j u e c e s estn obligados a residir
c o n s t a n t e m e n t e en la ciudad o poblacin d o n d e tenga asiento el
tribunal en que d e b a n prestar sus servicios".
131. El domicilio convencional est establecido p o r el Cdigo

Civil en el artculo 6 9 que dice: "Se podr en un contrato estable-
cer de c o m n acuerdo un domicilio civil especial para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato".
Este domicilio especial, que p u e d e ser ficticio o llegar a serlo,
es, sin e m b a r g o , unilateralmente inmutable mientras dure la con-
vencin; ello p o r q u e h a pasado a formar parte del c o n t e n i d o y,
por lo tanto, de la ley del contrato (arts. 1 5 4 5 y 1 5 4 6 del C. C ) .
C a b e agregar que el artculo 1 5 8 9 del Cdigo Civil dice que:
"si h u b i e r e m u d a d o de domicilio el a c r e e d o r o el d e u d o r entre la
c e l e b r a c i n del c o n t r a t o y el pago, se har siempre ste en el
lugar en que sin esa mudanza correspondera". Esta subsistencia
del domicilio durante la vigencia del contrato se aplica n o slo al
domicilio convencional, sino tambin al domicilio real o efectivo.
El domicilio convencional es limitado tanto en la materia c o m o
en el tiempo. Es limitado en la materia porque slo se aplica a los
L O S SUJETOS DEL D E R E C H O 129
efectos a que diere lugar el contrato; esto mismo h a c e que deba

interpretarse y aplicarse restrictivamente. Es limitado en cuanto al
tiempo, porque slo durar mientras tenga efecto el contrato.
132. El domicilio real, llamado tambin de h e c h o o volunta-

rio, es la n o r m a general y el que resulta de la definicin del
artculo 5 9 del Cdigo Civil.
Estar constituido p o r la residencia a c o m p a a d a del n i m o de
p e r m a n e c e r en ella y ser aplicable siempre que el individuo n o
est sometido a ninguna de las reglas que segn la legislacin le
i m p o n e n un domicilio especial.
C o m o los factores que configuran el domicilio p u e d e n variar,
puede existir un c a m b i o de domicilio. Ello suceder c u a n d o haya
un c a m b i o real y efectivo de sus e l e m e n t o s constitutivos.
Esta posibilidad de c a m b i o nos lleva a e x a m i n a r la prueba del
domicilio. C o m o una persona est amparada p o r la disposicin o
presuncin general del artculo 6 2 , n o necesita p r o b a r que el lu-
gar en que est de asiento sea su domicilio. El que quiera alegar la
falsedad o el c a m b i o de domicilio d e b e r probarlo. Igualmente el
interesado si alega que el domicilio que se la asigna n o es el
verdadero o h a sido cambiado.
El domicilio es un h e c h o material y, p o r lo tanto, al producir-
se prueba al respecto son admisibles todos los medios probatorios.
D e b e m o s sealar, eso s, que n o siempre el cambio de domicilio
tiene efectos jurdicos. El artculo 1589 del Cdigo Civil dispone: "Si
hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la
celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar
en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispon-
gan de c o m n acuerdo otra cosa". Por lo tanto, salvo convencin al
respecto, el cambio de domicilio n o vara el lugar del pago de una
obligacin de gnero que debe hacerse en el domicilio del deudor.
Por su parte el artculo 4 9 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que el domicilio que cada litigante debe designar en su
primera gestin judicial "se considerar subsistente mientras n o
haga otra la parte interesada, aun cuando de h e c h o cambie su
morada". El alcance de la n o r m a es ms amplio del que aparece a
primera lectura; el domicilio designado subsiste, n o slo si el liti-
gante cambia de morada, sino tambin si cambia su domicilio real.
- Pluralidad de domicilios
133. A p a r t n d o s e del C d i g o N a p o l e n (art. 1 0 2 ) y de la

doctrina francesa, que establecen que una persona slo p u e d e
t e n e r un d o m i c i l i o , n u e s t r o C d i g o Civil a c e p t a la pluralidad
de d o m i c i l i o .
En efecto, el artculo 6 7 dispone: "Cuando concurran en va-
rias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se e n t e n d e r que en
todas ellas lo tiene; p e r o si se trata de cosas que dicen relacin
especial a u n a de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser
para tales casos el domicilio civil del individuo".
Esta disposicin, que acepta la pluralidad de domicilios y que
puede tener especial importancia respecto a las personas jurdi-
cas, h a c e c o n c o r d a n t e la posibilidad de un domicilio convencio-
nal, que en muchos casos puede ser ficticio.
- Importancia del domicilio
134. La principal importancia del domicilio es que fija para

las personas el lugar en que habitualmente deben ejercer sus de-
rechos y cumplir sus obligaciones.
Los artculos 1 5 8 7 a 1589 del Cdigo Civil sealan el lugar
donde d e b e efectuarse el pago. Si n o hay un lugar establecido
c o n v e n c i o n a l m e n t e las obligaciones de g n e r o deben pagarse en
el domicilio del deudor. P o r lo tanto, el domicilio sirve aqu para
saber d n d e debe ejercer su d e r e c h o el a c r e e d o r y d n d e debe el
deudor cumplir sus obligaciones.
Otra importancia fundamental es en materia sucesoria, ya que
el artculo 9 5 5 del Cdigo Civil dispone que la sucesin en los
bienes de una persona se abre al m o m e n t o de su muerte en su
ltimo domicilio; ms adelante agrega que la sucesin se regla
por la ley del domicilio en que se abre.
En materia procesal el domicilio es importante para determinar
la competencia, que es la facultad que tiene cada j u e z o tribunal
para c o n o c e r de los negocios que la ley ha colocado dentro de la
esfera de sus atribuciones. Al respecto, el artculo 134 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que "en general, es j u e z competen-
te para c o n o c e r de una demanda civil o para intervenir en un acto
no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado".
El artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que es
nulo el matrimonio que no se celebrare ante el Oficial del Regis-
tro Civil correspondiente. P o r su parte, el artculo 9" de la misma
ley dice que es Oficial c o m p e t e n t e el del domicilio o residencia
de cualquiera de los contrayentes; agrega que se tendr por lugar
de residencia aquel en que cualquiera de los contrayentes haya
vivido los ltimos tres meses anteriores. Esta disposicin, fuera de
su importancia prctica, es j u r d i c a m e n t e de inters, porque usa

los tres conceptos: de domicilio, residencia y morada.
E n materia de estado civil posesin notoria del carcter de
cnyuge o hijo legtimo debe haberse desarrollado ante el vecin-
dario del domicilio (arts. 3 1 0 y 311 del C. C ) , igualmente la cali-
s a
dad de hijo natural (art. 271 N 3 ) .
Las inscripciones en el Registro Conservatorio deben consignar
a a
el domicilio de las partes (arts. 6 9 0 del C. C. y 78 N 3 del Regla-
mento del Registro Conservatorio de Bienes Races). Igualmente en
el Registro Civil toda inscripcin deber expresar el domicilio de los
comparecientes y en la de defuncin, si es posible, el domicilio del
a a a
difunto (arts. 12 N 2 y 45 inciso 3 de la Ley de Registro Civil).
Con relacin a los extranjeros ya h e m o s visto que la ley efec-
ta ciertas distinciones en cuanto a si son transentes o tienen
domicilio en Chile.
E L E S T A D O CIVIL
- Concepto y caractersticas
135. El artculo 3 0 4 del Cdigo Civil lo define diciendo: "El

estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
En realidad la definicin es muy deficiente, p o r q u e n o seala a
qu calidad del individuo se est refiriendo; podra perfectamente
referirse c o n ms propiedad a la capacidad. P o r otra parte, la
habilidad de un individuo para e j e r c e r derechos o c o n t r a e r obli-
gaciones puede ser muy diversa, aunque su estado civil permanez-
ca invariado; as un mayor de edad, hijo legtimo, soltero, tiene
plena capacidad, p e r o si cae en demencia, su capacidad va a des-
aparecer, aunque n o vara en nada su estado civil.
Se h a definido g e n e r a l m e n t e el estado civil c o m o la calidad
permanente que un individuo ocupa en la sociedad y derivada de
sus relaciones de familia. L a calidad de p e r m a n e n t e n o es exacta,
porque existen circunstancias que p u e d e n h a c e r variar el estado
civil. As, aunque la calidad de hijo legtimo es p e r m a n e n t e , n o lo
es la de ilegtimo el que puede ser r e c o n o c i d o c o m o hijo natural
o adoptado legitimariamente. P o r lo tanto, el estado civil de una
persona p u e d e variar, o ser p e r m a n e n t e para l mientras n o lo
alete un nuevo acto constitutivo de estado civil.
El estado civil es un atributo de la personalidad y, por lo tanto,
loda persona debe tener un estado civil.
Se ha dicho tambin que es uno e indivisible, lo que es exacto
en cuanto se atienda a una (lase de relaciones de familia, filiacin
o matrimonio; p. e j . , e n cada una de estas relaciones puede t e n e r

slo un estado civil, p e r o ambas p u e d e n yuxtaponer dos estados
basados en relaciones diferentes. U n a persona, p o r ejemplo, pue-
de ser hijo legtimo en cuanto a su filiacin y, al mismo tiempo,
casada si consideramos el m a t r i m o n i o .
En c u a n t o a las dos clases de relaciones que h e m o s sealado,
dan origen al parentesco.
El estado civil da origen a d e r e c h o s y cargas u obligaciones.
Tal sucede en los derechos y cargas de familia u obligaciones
patrimoniales que se producen entre los padres y los hijos o entre
los cnyuges.
Cabe, por ltimo, sealar que todo lo relativo al estado civil es
de orden pblico. T o d a la regulacin del estado civil est estable-
cida por la ley y escapa a la a u t o n o m a de la voluntad particular.
Aunque el matrimonio, por ejemplo, es en s un acto voluntario,
las consecuencias que de l se derivan estn establecidas por la
ley, aun las de ndole patrimonial, salvo las escasas estipulaciones
posibles en las capitulaciones matrimoniales.
L o anterior d e t e r m i n a que el estado civil sea personalsimo.
De esto se deriva que en los actos de estado civil n o se admita la
a B
representacin legal sino slo la voluntaria (arts. 1 0 3 y 271 N 1
a
inciso 3 del C. C ) . Al mismo tiempo son estrictamente persona-
les las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo y, por lo
tanto, intransferibles e intrasmisibles (arts. 182, 2 7 2 , 317 del C. C ) ,
al mismo tiempo son intransables. El artculo 2 4 5 0 del Cdigo
Civil dispone: "No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas".
El carcter personalsimo alcanza tambin a ciertos derechos
patrimoniales inherentes a estados chiles, lo que determina que
dichos d e r e c h o s sean inembargables. El artculo 2 4 6 6 del Cdigo
Civil dispone en su inciso final: "no ser embargable el usufructo
del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre
de familia sobre los bienes del hijo".
P o r ltimo p o d e m o s sealar que el estado civil es imprescripti-
ble, ya que el artculo 2 4 9 8 del Cdigo Civil dice que se gana p o r
prescripcin el d o m i n i o de los bienes que "estn en el c o m e r c i o
h u m a n o " . Adems el artculo 3 2 0 del Cdigo Civil seala que "Ni
prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas
que se haya pronunciado, podr o p o n e r s e a quien se presente
c o m o verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
c o m o verdadero hijo del padre o madre que le desconoce"; la
disposicin limita adems el efecto de las sentencias en materias
de estado.
- Fuentes del estado civil
136. Las fuentes del estado civil estn constituidas por h e c h o s

jurdicos, actos j u r d i c o s y sentencias judiciales.
Entre los h e c h o s j u r d i c o s podemos sealar el nacimiento, la
edad y la muerte. E n t r e los actos jurdicos, el matrimonio, la legi-
timacin, el r e c o n o c i m i e n t o voluntario de hijos naturales. E n t r e
las sentencias, las de nulidad de matrimonio, de r e c o n o c i m i e n t o
forzado de hijos naturales, la que declara verdadera o falsa la
legitimidad de un hijo.
Es necesario destacar que cuando el estado civil e m a n a de un
h e c h o j u r d i c o constituye u n a imposicin de la ley y la voluntad
de los interesados no tiene ninguna influencia. El hijo c o n c e b i d o
durante el matrimonio de sus padres es legtimo y el c o n c e b i d o
en una unin ilegtima ser necesariamente ilegtimo, cualquiera
que sea la voluntad del hijo o de los padres.
- La familia y el parentesco
137. Dijimos que las relaciones de filiacin y m a t r i m o n i o que

sirven de base al estado civil daban origen al parentesco.
La familia es el conjunto de personas unidas p o r un lazo de
parentesco o de matrimonio.
a
La adopcin n o tiene aqu efectos, ya que el artculo I de la
a
Ley N 7.613 dispone que la adopcin n o constituye estado civil.
Ll artculo 14 declara que no establece relaciones entre el adop-
tante y el adoptado y la familia del otro. P o r ltimo el artculo 15
dice que el adoptado continuar formando parte de su familia.
El parentesco o vnculo de familia puede ser por consanguini-
dad o afinidad.
El parentesco c o n s a n g u n e o se produce cuando dos personas
descienden u n a de otra o tienen un antepasado c o m n .
El parentesco por afinidad es el que se produce entre una
persona que ha c o n o c i d o carnalmente a otra y los consanguneos
de sta.
138. En el parentesco debemos distinguir entre la lnea y el gra-

do. La lnea es la serie de parientes que descienden unos de otros de
un antepasado comn. En el primer caso se llama lnea recta; en el
segundo, lnea colateral. Segn esto, padres, abuelos, hijos, nietos,
son parientes en lnea consangunea recta; hermanos, tos, sobrinos,
primos, son parientes consanguneos en lnea colateral.
Se e n t i e n d e por grado el n m e r o de generaciones que sepa-

ran a los parientes. E n la lnea recta el clculo es muy fcil. El
padre y el hijo son parientes en p r i m e r grado; el abuelo y el nieto
parientes en segundo grado.
Para contar los grados en la lnea colateral es necesario subir
desde un pariente hasta el antepasado c o m n , y desde l bajar
hasta el otro. As, entre to y sobrino tenemos: desde el sobrino a
su padre, un grado; a su abuelo, otro; del abuelo d e s c e n d i e n d o al
to, un nuevo grado; en total tres grados. Los parientes ms cerca-
nos p o r lnea colateral son los h e r m a n o s , cuyo parentesco es de
segundo grado de consanguinidad colateral.
Si aplicamos estas reglas en forma ilimitada, todas las personas
del m u n d o de acuerdo a la tradicin bblica seran parientes p o r
muy infinitamente lejano que fuera el grado. Hasta qu grado
p o d e m o s considerar que los colaterales son parientes y forman
parte de la familia?
La ley n o da una respuesta directa a esta interrogante, pero si
e x a m i n a m o s las reglas de la sucesin intestada, en que los herede-
ros son llamados en distintos rdenes sucesivos a la sucesin del
causante atendiendo a ser cnyuges o parientes de ste, p o d e m o s
e n c o n t r a r u n a respuesta. En efecto el artculo 9 9 2 del Cdigo
Civil, que establece el ltimo orden de sucesin, a falta de ascen-
dientes, descendientes o cnyuge sobreviviente, llama a la suce-
sin a los otros colaterales legtimos, prefiriendo a los de grado
a
ms p r x i m o . En su regla 2 establece que "los derechos de suce-
sin de los colaterales n o se e x t i e n d e n ms all del sexto grado".
En este grado de parentesco estn los que en el lenguaje corrien-
te se llaman primos de segundo grado.
Los colaterales p u e d e n serlo de simple c o n j u n c i n , esto es, los
que slo son parientes p o r parte de padre o p o r parte de madre,
o de doble c o n j u n c i n , esto es, los que a la vez son parientes p o r
parte de padre y p o r parte de madre. Ambos se consideran igua-
les; los ltimos no tienen ninguna preferencia en cuanto al paren-
a
tesco sobre los primos (artculo 9 9 2 regla 3 del Cdigo Civil).
P o r lo tanto, p o d e m o s concluir que j u r d i c a m e n t e el parentes-
co y la familia se e x t i e n d e n hasta abarcar a los colaterales de sexto
grado, sin que importe la simple o la doble c o n j u n c i n .
139. El parentesco p o r afinidad n o se p r o d u c e solamente en-

tre un cnyuge y los consanguneos del otro. Nuestro Cdigo,
siguiendo la tradicin de Las Partidas, establece el parentesco de
afinidad entre dos personas que n o han contrado m a t r i m o n i o y
se han c o n o c i d o c a r n a l m e n t e y los consanguneos de la otra (ar-
tculo 32 del Cdigo Civil).
El a r t c u l o 31 del C d i g o dice q u e la l n e a y g r a d o de afini-

dad l e g t i m a c o n un c o n s a n g u n e o de su m a r i d o o mujer, se
califican p o r la l n e a y g r a d o de c o n s a n g u i n i d a d del d i c h o
m a r i d o o m u j e r c o n el d i c h o c o n s a n g u n e o . D e a c u e r d o c o n
esto el m a r i d o est en p r i m e r g r a d o de afinidad en l n e a r e c t a
con su s u e g r o o suegra y e n s e g u n d o g r a d o de afinidad e n
lnea c o l a t e r a l c o n su c u a d o .
C o n f o r m e con el artculo 3 3 del Cdigo Civil, en la afinidad
ilegtima se califican las lneas y grados de la misma m a n e r a que
en la afinidad legtima.
140. L o anterior nos lleva a considerar el p r o b l e m a de la legi-

timidad o ilegitimidad del parentesco.
La distincin tiene especial importancia en el d e r e c h o de ali-
mentos, en los derechos y deberes entre los padres y los hijos, en
materia sucesoria, etc. E n esta liltima existen dos clases de suce-
sin intestada; una regular, cuando el causante es hijo legtimo, y
otra irregular, cuando el causante es hijo natural. P o r otra parte,
en la sucesin regular el n i c o pariente ilegtimo que la ley consi-
dera es el hijo natural. Adems, en la sucesin testada, los nicos
parientes ilegtimos que pueden ser legitimarios son los hijos na-
turales y los padres naturales que hayan r e c o n o c i d o voluntaria-
mente al hijo (art. 1182 del C. C ) , y los hijos naturales son los
fnicos parientes no legtimos que pueden ser asignatarios de la
cuarta de mejoras (art. 1 1 8 4 del C. C ) .
El parentesco es legtimo cuando, c o m o lo expresa el artcu-
lo 28 del Cdigo Civil, todas las generaciones de que resulta han
sido autorizadas por la ley, e ilegtimo, de acuerdo al artculo 2 9 ,
cuando u n a o ms de las generaciones de que resulta n o han sido
autorizadas por la ley.
L o anterior se aplica tambin al parentesco por afinidad, pero
en ste existe una causa adicional de ilegitimidad y es que el
hombre y la mujer no hayan contrado matrimonio.
De esta manera, el parentesco por afinidad puede ser ilegti-
mo en dos situaciones: existiendo matrimonio, p o r q u e el consan-
guneo de u n o de los cnyuges (pariente del otro por afinidad) es
ilegtimo; o bien, porque n o existe matrimonio entre el h o m b r e y
la 'mujer (arts. 31 y 32 del C. C ) .
Importancia del parentesco
141. El parentesco liene importancia en muchas instituciones

jurdicas.
Podemos sealar los derechos y obligaciones que n a c e n entre

los padres y los hijos legtimos (Ttulo I X del L i b r o I del C. C ) ,
entre los padres e hijos naturales (Ttulo X I I I del mismo L i b r o ) .
El d e b e r de alimentos legales se debe al cnyuge o a los pa-
a a
rientes e n distinto grado. Hay una sola e x c e p c i n en el N 9 del
artculo 3 2 1 del Cdigo Civil.
Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la
guarda legtima de u n a persona (artculo 3 6 7 del Cdigo Civil).
Ya h e m o s sealado la importancia que tiene el parentesco en
materia sucesoria. En la sucesin intestada la ley estima que la
afeccin del causante habra estado determinada por la mayor
cercana del parentesco y c o n este criterio establece los distintos
rdenes de sucesin.
En el matrimonio el parentesco tiene importancia en cuanto
al asenso que necesitan para contraerlo los m e n o r e s de 21 aos.
Tal licencia debern otorgarla los parientes que sealan los ar-
tculos 107 y 108 del Cdigo Civil.
Pero ms importante es el h e c h o de que puede constituir un
a
i m p e d i m e n t o para c o n t r a e r matrimonio. El artculo 5 de la Ley
de Matrimonio Civil dispone: " T a m p o c o podrn contraer matri-
a
m o n i o entre s: I Los ascendientes y descendientes por consan-
a
guinidad o afinidad; 2 Los colaterales por consanguinidad hasta
el segundo grado inclusive".
S a
E n el artculo 2 de la Ley N 7.613, sobre adopcin, slo se
autoriza a adoptar a las personas naturales que n o tengan descen-
dencia legtima.
Adems hay varias disposiciones en distintas materias que se
refieren al parentesco en puntos especficos. P o r ejemplo, el ar-
tculo 1 4 1 1 del Cdigo Civil autoriza a aceptar la donacin por el
donatario, sin poder especial ni general, a cualquier ascendiente
o descendiente legtimo suyo; el artculo 1796 establece que es
nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo
de familia; el artculo 1061 invalida las disposiciones testamenta-
rias a favor de determinados parientes del notario o funcionario
que autorizare el testamento, o ciertos parientes de los testigos del
mismo etc.
- Prueba del estado civil
142. El Cdigo Civil en el Ttulo X X I del L i b r o IV establece

normas diversas que regulan la prueba de las obligaciones, com-
plementadas especialmente por lo dispuesto en el Ttulo X I del
Libro II del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil. Estas normas proba-
torias n o se aplican a la prueba del estado civil, la que se regula en

el Ttulo XVTI del L i b r o I del Cdigo Civil.
La p r u e b a fundamental del estado civil se efecta por m e d i o
de los certificados o partidas del Registro Civil.
Estas partidas son esencialmente las de n a c i m i e n t o , matrimo
nio y muerte. Las partidas de que habla el Cdigo Civil son los
certificados o copias de inscripciones efectuados en el Registro
a
Civil, por expresa disposicin del artculo 2 4 de la Ley N 4.808.
Estas partidas n o prueban directamente el estado civil sino los
hechos constitutivos del mismo. As, la p r u e b a del carcter de hijo
legtimo requerir dos partidas: la de n a c i m i e n t o del interesado y
la de m a t r i m o n i o de sus padres.
a
El artculo 2 4 de la Ley N 4.808 dice que los certificados o
copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el Conser
vador o los oficiales del Registro Civil, tendrn el carcter de
instrumentos pblicos.
El artculo 1 6 9 9 del Cdigo Civil define el "instrumento pbli
co o autntico" y fija su valor probatorio en el artculo 1 7 0 0 . L a
a
autenticidad, de acuerdo al inciso 2 del artculo 17 del Cdigo, se
refiere "al h e c h o de h a b e r sido r e a l m e n t e otorgados y autorizados
por las personas y de la m a n e r a que en los tales instrumentos se
exprese".
Las partidas p u e d e n rechazarse, aun c u a n d o conste su autenti
cidad, p r o b a n d o que n o son u n a misma la persona a que el docu
mento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar (art. 3 0 7
del C. C ) .
Respecto a las partidas de matrimonio el artculo 3 0 8 del C
digo Civil dice que las partidas "atestiguan la declaracin h e c h a
por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u
otras personas en los respectivos casos, pero n o garantizan la vera
cidad de esta declaracin en ninguna de sus partes.
Podrn, pues, impugnarse, h a c i e n d o constar que fue falsa la
declaracin en el punto de que se trata".
Esta disposicin es c o n c o r d a n t e , en su primera parte, c o n el
mrito probatorio general de los instrumentos pblicos. El artcu
lo 1700 del Cdigo Civil establece que: "El instrumento pblico
hace plena fe en cuanto al h e c h o de haberse otorgado y su fecha,
pero n o en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l
hayan h e c h o los interesados. En esta parte n o h a c e plena fe sino
contra los declarantes".
La autenticidad del instrumento pblico est garantizada por
la ( pblica que el Lstado deposita en el funcionario que lo
autoriza; esta misma le pblica cubre el h e c h o de haberse real-
inenle efectuado las declaraciones de los interesados en el matri-
m o n i o , de las personas a que se refiere el art. 3 0 8 del C. C. E n

resumen, todo lo que forma parte del d o c u m e n t o y que el funcio-
nario h a podido constatar personalmente; pero n o garantiza la
veracidad de las declaraciones, p o r q u e el funcionario n o puede
saber si stas son verdicas o n o .
Respecto a la veracidad de las declaraciones hay una diferen-
cia esencial entre el valor probatorio general del instrumento p-
blico establecido en el art. 1 7 0 0 del C. C. y el valor probatorio de
2
la partida de m a t r i m o n i o sealado en el art. 3 0 8 del C d i g o .
E n efecto, el instrumento pblico h a c e plena fe en relacin al
h e c h o de haberse otorgado y su fecha, pero n o en cuanto a la
verdad de las declaraciones qtie en l hayan podido h a c e r los
interesados. E n este sentido, n o h a c e plena fe, sino en contra de
los declarantes. Esto n o quiere decir que las partes n o puedan
impugnar la verdad de sus declaraciones, pero, al efecto, necesita-
rn un m e d i o probatorio que tenga al respecto la misma fuerza
que el instrumento pblico, es decir, otra plena prueba. Esto des-
carta m u c h o s medios probatorios, por ejemplo, el testimonial.
E n c a m b i o , el artculo 3 0 8 del Cdigo Civil, despus de decir
que la partida de m a t r i m o n i o n o garantiza la veracidad de las
declaraciones contenidas en ella en ninguna de sus partes, admite
que tanto los interesados c o m o los terceros puedan impugnarla
sin n i n g u n a limitacin probatoria. El inciso 2 de la disposicin
seala en forma amplia: "Podrn, pues, impugnarse, h a c i e n d o
constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata".
La p r o c e d e n c i a de la nulidad de m a t r i m o n i o por i n c o m p e t e n -
cia del Oficial del Registro Civil, probndose por m e d i o de testi-
gos un domicilio distinto del declarado por los contrayentes, fue
aceptada c u a n d o nuestros Tribunales estimaron que era el artcu-
lo 3 0 8 y n o el 1 7 0 0 el que regulaba el valor probatorio de la
partida de matrimonio.
143. A falta de partidas, el Cdigo establece otros medios su-

pletorios de prueba del estado civil. Estos medios n o p u e d e n usar-
se en contra de la partida ni en vez de la partida si sta existe; slo
p r o c e d e n cuando la partida falta.
Esta falta podr suplirse, en primer trmino, por otros docu-
mentos autnticos.
Se h a estimado que la ley en esta materia se est refiriendo a
instrumentos pblicos. No lo c r e e m o s as; la palabra autntico
est utilizada en un sentido ms amplio. Servirn al efecto sin
duda, otros instrumentos pblicos, p e r o p u e d e n servir algunos
2
R. D. J . , t. 64, s. 1, p. 127, cons. 7\
L O S SUJETOS DEL D E R E C H O 139
instrumentos privados cuya autenticidad est establecida. As el

testamento solemne otorgado ante c i n c o testigos (art. 1 0 1 4 del
C. C.) n o constituye un instrumento pblico, pero si es reconoci-
do en la forma que establece el artculo 1 0 2 0 del Cdigo Civil, y
se designa en l a una persona, por ejemplo, c o m o hijo legtimo
sera absurdo n o darle valor c o m o p r u e b a de un estado civil.
144. O t r o m e d i o supletorio es la declaracin de testigos que

hayan presenciado los h e c h o s constitutivos del estado civil.
Estos testigos d e b e n ser presenciales y n o de odas. Para el
matrimonio podrn ser, por ejemplo, los testigos del mismo; para
el n a c i m i e n t o , el m d i c o o m a t r o n a que atendi a la madre, etc.
145. El ltimo de los medios supletorios es la posesin noto-

ria del estado civil.
En materia de bienes, y de acuerdo con el artculo 7 0 0 del
Cdigo Civil, la posesin es la t e n e n c i a de una cosa determinada
con n i m o de seor o dueo. El poseedor puede o n o ser dueo;
si n o lo es puede adquirir el d o m i n i o por prescripcin (art. 2 4 9 2
del C. C ) . En este caso el trmino "posesin" tiene un sentido
diverso. En primer trmino el estado civil n o puede adquirirse
por prescripcin; aqu la posesin es un h e c h o social y n o sirve
para adquirir un estado sino para probar un estado.
Si e x a m i n a m o s los artculos 3 1 0 y 311 del Cdigo Civil, el
primero de los cuales seala en qu debe consistir la posesin
notoria del estado de m a t r i m o n i o y el segundo la del estado de
hijo legtimo, vemos que est constituida por h e c h o s notorios, es
decir, pblicos, que tradicionalmente se ha dicho consisten en el
trato, n o m b r e y fama que la persona h a tenido ante terceros.
De a c u e r d o c o n el artculo 312 del Cdigo Civil d e b e r h a b e r
durado diez aos continuos, por lo m e n o s .
Por ltimo, y de acuerdo con lo establecido en el artculo 313, "se
probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establez-
can de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no expli-
carse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse".
146. Estas normas probatorias, de acuerdo con lo dispuesto

en los incisos 2" y 3" del artculo 3 0 5 del Cdigo Civil no se apli-
can a la filiacin natural ni a la simplemente ilegtima.
La calidad de hijo natural, que implica siempre un reconoci-
mienlo por parle del padre o de la madre o de ambos, se probar
si dicho r e c o i K imienlo se ha efectuado e n alguna de las formas
que sealan los nmeros I" a 5" del ai Icnlo 271 del (ldigo ("<ivil.
Las formas de r e c o n o c i m i e n t o que dicha disposicin seala

a a
p u e d e n dividirse en voluntarias, n m e r o s I y 5 , y forzadas, n-
a a a
meros 2 , 3 y 4 .
Estas formas no excluyen los medios antes estudiados, p o r q u e
bastar la partida, por ejemplo, si en la inscripcin de n a c i m i e n t o
del hijo se h a consignado el n o m b r e del padre y / o madre a peti-
a a a
cin de ellos (art. 2 7 1 , N I , inc. 2 del C. C ) . Podrn ser otros
instrumentos igualmente autnticos c o m o la escritura pblica o el
acto testamentario a que se refiere el mismo n m e r o . L a posesin
a a
notoria servir de base a la sentencia que c o n t e m p l a el N 3 .
o s a a a
E n general la prueba en el caso de los N 2 , 3 y 4 del
artculo 271 ser la sentencia judicial dictada en el j u i c i o respecti-
a
vo. En el caso del n m e r o 5 ser la resolucin judicial en la
gestin que en l se seala.
L a filiacin simplemente ilegtima se probar por medio de la
sentencia que acoja la accin de alimentos en los casos y circuns-
tancias contemplados en el artculo 2 8 0 del Cdigo Civil.
- Sentencias en materia ale estado civil
147. Decamos a n t e r i o r m e n t e que entre las fuentes del estado

civil se e n c o n t r a b a n las sentencias judiciales.
Para que u n a sentencia tenga este carcter es necesario, en
primer trmino, que el estado civil que ella establece no aparezca
c o m o u n a cuestin accesoria de un p r o b l e m a diverso. La cuestin
principal debatida d e b e h a b e r sido precisamente el estado civil
(arts. 2 7 2 , 2 8 0 , 3 1 5 del C. C ) .
Para que los fallos en estos juicios produzcan efecto en la
materia el artculo 3 1 6 del Cdigo Civil exige, adems, tres requi-
sitos:
a
I Q u e hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
a
2 Q u e se hayan pronunciado contra legtimo contradictor;
a
3 Q u e n o haya habido colusin en el j u i c i o .
El c o n c e p t o y alcance de la cosa j u z g a d a ya los h e m o s analiza-
do. Los producen las sentencias definitivas o interlocutorias fir-
mes o ejecutoriadas, que lo son porque no hay recursos pendien-
tes en c o n t r a de ellas, o n o proceden, o no se interpusieron opor-
tunamente.
L a n o c i n de legtimo contradictor a que se refiere esta dispo-
sicin y tambin el artculo 272 del Cdigo Civil est explicada en
el artculo 3 1 7 . L e g t i m o contradictor en la cuestin de paterni-
dad es el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, y en la
cuestin de maternidad el hijo contra la madre o viceversa.
I O S S U J E T O S DEL D E R E C H O 141
Por ltimo, colusin es un acuerdo fraudulento y secreto entre

las partes en un j u i c i o para obtener una sentencia determinada.
Estas sentencias, n o obstante constituir sentencias declarativas,
no valen slo respecto de las personas que intervinieron en el
juicio, sino respecto de todos, es decir, tienen efectos absolutos
(art. 3 1 5 del C. C ) .
La accin que se ejerce en estos juicios, en que se reclama o
pretende un estado civil, se d e n o m i n a accin de reclamacin de
estado. Esta accin es imprescriptible por lo dispuesto en el ar-
tculo 3 2 0 del Cdigo Civil, que establece: "Ni prescripcin ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podr oponerse a quien se presente c o m o verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o c o m o verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
Cabe agregar que la calidad de hijo ilegtimo, ya sea natural o
simplemente ilegtimo, slo puede establecerse por los medios
indicados en los artculos 2*71 y 2 8 0 del Cdigo Civil (art. 2 8 4 del
C. C ) . Adems la accin que c o n c e d e el artculo 2 8 0 no podr
intentarse c o n t r a ninguna mujer casada n o divorciada perpetua-
mente (art. 2 8 8 del C. C ) .
- El Registro Civil
148. L a primera ley sobre Registro Civil fue dictada en el a o

1884. F o r m a parte de un grupo de grandes leyes liberales que
determinaron cesar con la intervencin eclesistica en importan-
tes materias de la vida civil; el mismo ao se dictaron la Ley de
Matrimonio Civil, hasta hoy vigente, y la ley que autoriz la crea-
cin de los cementerios laicos.
La ley actualmente vigente en materia de Registro Civil es la
a
N 4.808 de 10 de febrero de 1 9 3 0 .
a
En su artculo I establece que "las inscripciones de los naci-
mientos, matrimonios, defunciones y dems actos y contratos rela-
tivos al estado civil de las personas, se harn en el Registro Civil,
por los funcionarios que determina esta ley".
El Registro consta de tres libros: nacimientos, matrimonios y
defunciones.
En el libro de nacimientos no se inscriben slo stos, sino que
en el registro de la misma c o m u n a en que se hubiere inscrito el
nacimiento se inscribirn: la escritura pblica de legitimacin y la
de repudiacin de sla (arts. 2 0 8 y 2 0 9 del C. C ) ; la escritura
pblica o el testamento en que se reconoce al hijo natural (art. 271
N" 1"); la escritura de r e p u d i a c i n de esle r e c o n o c i m i e n t o
(art. 2 7 3 ) ; la escritura que autoriza la e m a n c i p a c i n voluntaria o

la sentencia que decreta la e m a n c i p a c i n judicial (arts. 2 6 5 y 2 6 7 ) ;
y las sentencias en que se declare o altere el estado de hijo legti
m o o natural. T o d o lo anterior de a c u e r d o con el artculo 6" de la
Ley de Registro Civil.
En el libro de matrimonios se inscribirn stos.
En el libro de defunciones se inscribirn stas c o m o igualmen
te las sentencias ejecutoriadas que declaren la m u e r t e presunta.
149. F u e r a de las inscripciones p u e d e n o d e b e n realizarse di

versas subinscripciones.
En general d e b e n subinscribirse las sentencias ejecutoriadas
B 2
que dispongan la rectificacin de cualquiera partida (arts. 7 y 8
L. de R. C ) . En el registro de matrimonios d e b e n subinscribirse
especialmente los instrumentos en que consten las capitulaciones
matrimoniales y las sentencias ejecutoriadas que declaren la nuli
dad del matrimonio, el divorcio p e r p e t u o o temporal, la simple
separacin de bienes, las que c o n c e d a n la administracin extraor
dinaria de la sociedad conyugal a la mujer o a un curador y las
que declaren la interdiccin del marido.
El artculo 1 7 2 3 del Cdigo Civil autoriza para que los cnyu
ges durante el m a t r i m o n i o substituyan el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales o por el de
separacin total de bienes. La escritura en que conste este pacto
debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matri
monial dentro de los treinta das siguientes a su fecha; si esto n o
se cumple n o surtir efecto entre las partes ni respecto de terce
ros. En realidad la subinscripcin dentro del plazo constituye aqu
una solemnidad del acto.
150. L a ley establece la forma, c o n t e n i d o y requisitos de las

inscripciones y subinscripciones.
Tal c o m o en las escrituras pblicas los particulares actan pre
sentando copias de las inscripciones, ya que los Registros origina
les naturalmente n o son de uso pblico.
Los certificados o copias de las inscripciones o subinscripcio
nes que expidan el Conservador o los Oficiales del Registro Civil
tendrn el carcter de instrumentos pblicos, y surtirn los efec
tos de las partidas a que se refieren los artculos 3 0 5 , 3 0 6 , 3 0 7 y
3 0 8 del Cdigo Civil (art. 2 4 de la L. de R. C ) .
151. El Registro Civil es un servicio nacional dirigido por un

funcionario nico que se d e n o m i n a D i r e c t o r G e n e r a l del Registro
Civil e Identificacin.
LOS S U J E T O S DEL D E R E C H O 14?,
El Registro Civil est organizado por comunas: cada una de

ellas est a cargo de un Oficial del Registro Civil. Ellos llevan los
libros respectivos correspondientes a su c o m u n a y deben otorgar
las copias o certificados de las inscripciones que en ellos constaren.
En las comunas que n o sean asiento de un Notario debern
llevar ciertos Registros pblicos para autorizar determinados actos
c o m o testamentos abiertos, poderes judiciales, etc. (art. 8 6 de la
L. d e R . C ) .
EL PATRIMONIO
- Concepto e importancia
152. Se h a definido c o r r i e n t e m e n t e el patrimonio c o m o el

conjunto de derechos y obligaciones de u n a persona susceptibles
de estimacin pecuniaria.
s
D e n t r o de la teora clsica, elaborada por Aubry y R a u , el
patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capaci-
dad. Esto le da el c a r c t e r de ser: a) n i c o ; b ) i n a l i e n a b l e ;
c) imprescriptible (no se pierde ni adquiere por prescripcin);
d) inembargable, y e) intransmisible. Ya veremos c m o esta carac-
terstica n o es aplicable en nuestro d e r e c h o positivo.
Desde otros puntos de vista el patrimonio es: a) u n a universa-
lidad j u r d i c a ; est compuesto no por cosas u obligaciones deter-
minadas, sino por la totalidad de los bienes y obligaciones de que
la persona es sujeto o titular; b ) c o n s e c u e n c i a l m e n t e es indepen-
diente, distinto, de los derechos y obligaciones que los compo-
nen; c) tiene un activo y un pasivo, ya que est integrado por
derechos y obligaciones; d) por ser un atributo de la personalidad
e independiente de los bienes que lo c o m p o n e n , n o necesita un
saldo positivo para existir. U n a persona tiene patrimonio aunque
no tenga bienes; e ) por ser una universalidad jurdica tiene su
origen en la ley; la voluntad de los particulares n o puede crear
universalidades jurdicas.
153. Nuestro Cdigo Civil, al igual que el Cdigo francs, no

define ni trata en forma orgnica el patrimonio. Hay, sin embar-
go, numerosas disposiciones que a l se refieren. As el artculo 85
:1
(I. AUIIRY el (:. RA l. Coms ,le Ihoil Civil /'muris, l. VI, pg. 229, Librairic
(it-ncralc ilc jin spi-nilc-iii c, I N7!.
S
inciso 2 habla del patrimonio del desaparecido; el 5 3 4 del patri-
m o n i o del pupilo; el 3 4 7 , en las guardas, habla de indivisin de
patrimonios y de su divisin; el 1341 se refiere a la confusin de
patrimonios; los 1 1 7 0 y 1 1 7 2 hablan del patrimonio del difunto;
los 1 1 1 4 y 1 1 1 5 h a c e n u n a clara distincin entre el patrimonio y
las cosas que existan en l; el 1 7 5 0 dice: "el marido es, respecto de
terceros, d u e o de los bienes sociales, c o m o si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio", etc.
Tal vez la disposicin que puntualiza con ms claridad el con-
cepto de patrimonio, a u n q u e n o lo n o m b r e , es el artculo 5 4 9 del
Cdigo Civil, que dice: "Lo que p e r t e n e c e a una corporacin, n o
p e r t e n e c e ni en todo ni en parte a n i n g u n o de los individuos que
la c o m p o n e n ; y r e c p r o c a m e n t e las deudas de una corporacin,
n o dan a nadie d e r e c h o para demandarlas, en todo o parte, a
n i n g u n o de los individuos que c o m p o n e n la corporacin, ni dan
accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de
la corporacin". Ms adelante el inciso final agrega: "Si una cor-
poracin n o tiene existencia legal segn el artculo 5 4 6 , sus actos
colectivos obligan a todos y cada u n o de sus m i e m b r o s solidaria-
mente".
T o d a la esencia de la teora del patrimonio est en esta dispo-
sicin. Si la corporacin est constituida, es una persona j u r d i c a ,
tiene un patrimonio propio, sus actos n o afectan el patrimonio
personal de los asociados. Si n o lo est, n o tiene patrimonio, y los
actos colectivos que realicen las personas que la forman obligan a
stas solidariamente en sus propios patrimonios.
154. El c o n c e p t o de patrimonio es el que regula y h a c e posi-

ble la responsabilidad del d e u d o r por sus obligaciones civiles.
El artculo 2 4 6 5 del Cdigo Civil establece lo que denomina-
mos la p r e n d a general de los acreedores al disponer: "Toda obli-
gacin personal da al a c r e e d o r el d e r e c h o de perseguir su ejecu-
cin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los n o embarga-
bles, designados en el artculo 1618".
L o anterior deja en claro que el d e u d o r responde de sus obli-
gaciones, n o con los bienes que tuvo al tiempo de contraerlas,
sino con los bienes que existan en su patrimonio al tiempo de
exigirse el pago de la obligacin. Ello permite al d e u d o r u n a
c o m p l e t a libertad en la vida jurdica; p u e d e c o n t r a e r nuevas obli-
gaciones, p u e d e enajenar sus bienes, p u e d e adquirir nuevos bie-
nes. Son los bienes que existan en el patrimonio al tiempo de
exigirse el cumplimiento de la obligacin aquellos sobre los cua-
les sta p u e d e perseguirse.
LOS S U J E T O S DEL D E R E C H O 145
T o d o ello porque es el patrimonio el que responde. No el

patrimonio en s mismo, que es atributo de la personalidad e
inembargable, sino los bienes que contenga. T a n t o es as que en
el pago por cesin de bienes o en el pago con beneficio de com-
petencia, c o n los cuales se libra el d e u d o r de apremios pero n o se
solventan totalmente las obligaciones, el patrimonio c o n t i n a res-
a a
pondiendo. El N 3 del artculo 1 6 1 9 , en la cesin de bienes, dice
que "si los bienes cedidos n o hubieren bastado para la c o m p l e t a
solucin de las deudas, y el d e u d o r adquiere despus otros bienes,
es obligado a completar el pago con stos". El beneficio de com-
petencia por el cual ciertos deudores n o son obligados a pagar
ms de lo que b u e n a m e n t e puedan es "con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna" (art. 1 6 2 5 del C. C ) .
A la inversa, tal c o m o son los bienes en el patrimonio los que
responden a la obligacin, los acreedores n o p u e d e n perseguir
los bienes que ya salieron del patrimonio, salvo el caso muy excep-
cional de la accin pauliana (art. 2 4 6 8 del C. C ) , que se funda-
menta en otras consideraciones.
C o n s e c u e n t e m e n t e , si determinado patrimonio es el obligado,
los crditos no p u e d e n hacerse valer en un patrimonio distinto. El
artculo 150 del Cdigo Civil, que reglamenta el patrimonio reser-
a a
vado de la mujer casada, seala en sus incisos 6 y 8 que las
obligaciones de la mujer en su patrimonio separado n o obligarn
el del marido y, a la inversa, que los acreedores del marido n o
tendrn accin contra los bienes de la mujer, salvo, en ambos
casos, que hayan o b t e n i d o beneficio de las obligaciones, pero esto,
no en relacin a una responsabilidad directa, sino a la derivada
del e n r i q u e c i m i e n t o sin causa. O t r o tanto sucede en la h e r e n c i a
que el h e r e d e r o ha aceptado c o n beneficio de inventario, lo que
determina que n o se confunda su patrimonio propio c o n el patri-
monio heredado; de acuerdo con los artculos 1247 y 1 2 6 3 del
Cdigo Civil su patrimonio personal n o ser responsable de las
obligaciones hereditarias o testamentarias. Igualmente el artcu-
lo 2 5 3 del Cdigo Civil establece que los actos y contratos del hijo
de familia no autorizados por el padre, o por la madre, o por el
(tirador adjunto, segn el caso, le obligarn exclusivamente en su
peculio profesional o industrial; inversamente, los actos y contra-
tos que el hijo c e l e b r e fuera de su peculio y que el padre o la
madre autorice o ratifique por escrito, obligarn directamente al
padre o a la madre y subsidiariamente al hijo hasta c o n c u r r e n c i a
del provecho que hubiere reportado (art. 2 5 4 del C. C ) .
Por ltimo, cabe sealar que la responsabilidad del patrimonio
se ejerce indistintamente sobre los bienes que ste contenga, no
sobre bienes determinados. Cuando existen garantas reales, c o m o
DERECHO CIVIL. PARTE GENERA!
la hipoteca, puede perseguirse en primer trmino el bien gravado,

pero sta es una caracterstica especial del derecho real. Si el bien
hipotecado no alcanza a solventar la obligacin el saldo se hace
efectivo en forma indeterminada sobre los dems bienes. Si el bien
hipotecado ha pasado a manos de un tercero puede hacerse efecti-
va la garanta a travs de la accin persecutoria, pero no sobre el
patrimonio del tercero, sino exclusivamente sobre el bien hipoteca-
do. Si quedare un saldo insoluto, ste no se har valer sobre el
patrimonio del tercer adquirente sino sobre el del deudor original.
155. C o m o lo h e m o s sealado, en la teora clsica del patri-

m o n i o se dice que ste es intransmisible. Esto es debido a la
ambigedad del Cdigo Napolen en la materia. El artculo 711
primero del L i b r o T e r c e r o de dicho Cdigo, en que se tratan las
sucesiones, se refiere a la propiedad de los bienes que se adquie-
ren y transmiten, entre otras fuentes, por las sucesiones y donacio-
nes testamentarias. En los artculos 7 4 5 y siguientes trata de las
sucesiones deferidas a los parientes; m u c h o s ms adelante, en el
artculo 1 0 0 3 , se refiere a los legados universales en que el testa-
dor ha dejado a una o varias personas la universalidad de sus
bienes. Esto h a dado lugar a que se opine que no existe la trans-
misin del patrimonio, o bien, que sta slo puede realizarse res-
pecto de los herederos parientes, pero n o extraos.
Estas dudas n o caben en nuestro d e r e c h o , porque, con u n a
notable precisin y claridad, el artculo 9 5 1 dice: "Se sucede a una
persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, c o m o la mitad, tercio o quinto".
Ms adelante el artculo 1097 agrega: "Los asignatarios a ttulo
universal, c o n cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en
el testamento se les califique de legatarios, son herederos; repre-
sentan la persona del testador para sucederle en todos sus dere-
chos y obligaciones transmisibles".
No cabe entonces duda de que en nuestro o r d e n a m i e n t o el
patrimonio es transmisible; pasa del causante a su o sus herede-
ros, criterio que corroboran muchas otras disposiciones, c o m o los
artculos 9 9 6 y 1382 del Cdigo Civil.
En consecuencia, u n a segunda importancia del c o n c e p t o de
patrimonio en nuestro d e r e c h o es que h a c e c o n c o r d a n t e y orgni-
ca la regulacin de la sucesin por causa de muerte.
156. O t r o captulo por el cual tiene especial importancia la

teora del patrimonio es el de las personas jurdicas.
LOS S U J E T O S D E L DERECHO 147
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 5 4 5 dice que ellas son

capaces de ejercer d e r e c h o s y c o n t r a e r obligaciones civiles, y el
artculo 5 4 9 agrega que lo que p e r t e n e c e a una corporacin n o
p e r t e n e c e en todo ni en parte a n i n g u n o de los individuos que la
c o m p o n e n ; igualmente que stos no son responsables de las deu-
das de la corporacin, las que slo p u e d e n hacerse valer sobre sus
propios bienes.
El que esta propiedad y esta responsabilidad p u e d e n radicarse
exclusivamente en la c o r p o r a c i n y n o en los m i e m b r o s que la
c o m p o n e n , n o puede explicarse jurdicamente sino a travs del
c o n c e p t o de que ella tiene un patrimonio propio distinto del
patrimonio personal de los asociados.
El fundamento de la personalidad j u r d i c a , ya se trate de cor-
poraciones, fundaciones, sociedades annimas, sociedades colecti-
vas de responsabilidad limitada, adquiere, a travs del c o n c e p t o
de patrimonio, una base y explicacin c o h e r e n t e s .
157. O t r a figura j u r d i c a que la teora del patrimonio explica

es la representacin.
La representacin se produce c u a n d o una persona acta j u r -
dicamente a n o m b r e de otra, estando autorizada para hacerlo, y
los efectos del acto se radican, n o en s mismo, sino en el tercero;
es lo que se d e n o m i n a "la representacin".
El artculo 1448 del Cdigo Civil dice que "Lo que u n a perso-
na ejecuta a n o m b r e de otra, estando facultada por ella o p o r la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo".
De la propia disposicin resulta que la representacin puede
ser legal o voluntaria. El artculo 4 3 del Cdigo Civil seala los
representantes legales; en el contrato de m a n d a t o (arts. 21 f 6 y ss.
del C. C.) se reglamenta la representacin voluntaria.
Si el representante acta p o r el representado, los efectos del
acto j u r d i c o se van a radicar en ste y n o en la persona que
materialmente est actuando. El patrimonio vinculado es enton-
t e s el patrimonio del representado, en el cual se radican los efec-
tos del acto. Si el representante n o adquiere ningn d e r e c h o ni
contrae obligacin alguna es porque n o ha c o m p r o m e t i d o su pro-
pio patrimonio sino el del representado.
Hay otra situacin todava ms evidente. El artculo 2 1 4 4 del
(ldigo Civil dispone que el mandatario n o puede c o m p r a r para
s las cosas que el mandante le ha o r d e n a d o vender, ni vender de
lo suyo lo que sle le ha o r d e n a d o comprar, sino con aprobacin
expresa del inandanle. Este artculo demuestra que el autocontra-
(o del mandatario es posible; en este caso, c o m o asimismo en el
del artculo 2 4 5 del Cdigo Civil y 371 del Cdigo de C o m e r c i o ,

entre otros, con autorizacin del mandante, pero, c o m o regla
general, sin necesidad de autorizacin.
En ambos supuestos es imposible e n t e n d e r que la persona
est contratando consigo misma si n o e n t e n d e m o s que est ac-
tuando p o r dos patrimonios: el propio y el del representado.
Caractersticas
1 5 8 . Al analizar las c a r a c t e r s t i c a s del p a t r i m o n i o d e b e m o s

s e a l a r en p r i m e r t r m i n o q u e se trata de u n a universalidad
jurdica.
Ms adelante haremos la distincin entre universalidades de
h e c h o y universalidades jurdicas, sealando que las primeras pue-
den derivar de la voluntad privada pero que las segundas slo
p u e d e n ser establecidas p o r la ley. As, mientras la ley (artcu-
lo 2 0 5 6 del Cdigo Civil) p r o h i b e toda sociedad a ttulo universal,
el artculo 135 establece que por el h e c h o del m a t r i m o n i o se con-
trae sociedad de bienes entre los cnyuges.
Ahora bien, nuestras normas positivas dejan en claro que el
patrimonio es una universalidad. El artculo 5 4 9 del Cdigo Civil
y otras disposiciones que se refieren a l y que ya h e m o s indicado
sealan que c o n t i e n e un conjunto de d e r e c h o s y obligaciones sin
especificacin. Por eso, al referirse a la comunidad, el artculo 2 3 0 6
del Cdigo Civil dice e x p r e s a m e n t e que la h e r e n c i a es una cosa
universal. T a m b i n lo ha establecido as nuestra jurisprudencia al
resolver sobre la forma de tradicin del d e r e c h o de herencia.
159. El carcter de universalidad jurdica del patrimonio trae

aparejado su carcter de intransferible.
Aunque n o hay ningn precepto legal que lo establezca directa-
mente, ello resulta de diversas disposiciones: del artculo 1407 del
Cdigo Civil, que prohibe las donaciones a ttulo universal; del
artculo 1811, que declara nula la venta de todos los bienes presen-
tes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; del
artculo 2 0 5 6 , que prohibe toda sociedad a ttulo universal.
Parecera oponerse a este carcter intransferible del patrimo-
nio la cesin del d e r e c h o de h e r e n c i a que autoriza la ley.
En realidad n o es as, porque en tal caso el c e d e n t e n o enaje-
na su patrimonio personal u originario, el que siempre es intrans-
ferible.
Adems nuestro Cdigo ha creado al respecto un sistema origi-
nal que, entre otras cosas, hace lgica la posibilidad de enajenacin.
En efecto, el Cdigo Civil al e n u m e r a r los derechos reales, en

el artculo 5 7 7 incluye el d e r e c h o de herencia; el artculo 1 2 6 4
seala que en este d e r e c h o puede fundamentarse una accin real;
este d e r e c h o es susceptible de posesin legal (art. 6 8 8 del C. C.) o
efectiva y sta c o n o sin j u s t o ttulo (art. 7 0 4 y 1 2 6 9 del C. C ) ; y
puede adquirirse por prescripcin de acuerdo al artculo 2 5 1 2 del
Cdigo Civil.
Por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un m o d o
de adquirir el dominio (art. 5 8 8 del C. C ) , que se aplica tanto a
las cosas singulares contenidas en la h e r e n c i a c o m o al d e r e c h o
real de h e r e n c i a en su totalidad (art. 1268 del C. C ) .
De este modo al heredero no slo se le ha transmitido el patrimo-
nio del causante por la muerte de ste, sino que, al mismo tiempo, ha
ingresado a su patrimonio un derecho real de herencia que ha hecho
suyo por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
El d e r e c h o real de h e r e n c i a es muy similar al dominio; se
ejerce respecto de todos, erga omnes, pero en lugar de recaer en
una cosa corporal o incorporal (arts. 5 8 2 y 5 8 3 del C. C ) , recae
sobre una universalidad j u r d i c a . As, el que cede un d e r e c h o de
herencia (art. 1909 del C. C.) est transfiriendo un d e r e c h o real
que est c o n t e n i d o en su patrimonio personal u originario que
subsiste.
160. El h e c h o de que el patrimonio est fuera del c o m e r c i o

h u m a n o h a c e que a la vez sea inembargable.
Adems ya sabemos que el artculo 2 4 6 5 del Cdigo Civil ex-
cepta a los bienes no embargables de aquellos sobre los cuales el
acreedor puede perseguir el cumplimiento de sus obligaciones.
y e
El artculo 1 6 1 8 del Cdigo Civil en su N 9 establece que n o
son embargables aquellos derechos cuyo ejercicio es e n t e r a m e n t e
a
personal, lo mismo repite el N 15 del artculo 4 4 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, y tal es el caso del d e r e c h o de dominio que
sobre su patrimonio tiene u n a persona.
161. Igualmente el que el patrimonio no est en el c o m e r c i o

liumano implica adems que l es imprescriptible; n o puede ad-
quirirse ni perderse por prescripcin.
El artculo 2 4 9 8 del Cdigo Civil dice que se gana por pres-
cripcin el dominio de los bienes races o muebles que estn en el
c o m e r c i o h u m a n o , lo que ratifica el artculo 2 5 1 0 al referirse a la
prescripcin adquisitiva extraordinaria de las cosas comerciales.
I ,a prescripcin extintiva lampoco procede por lo dispuesto en el
artculo 2 5 1 7 del Cdigo Civil, ya que ella requerira la prescrip-
cin adquisitiva del d e r e c h o .
D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERAL
L o anterior es absoluto respecto del patrimonio personal u

originario y lo mismo se aplica a ciertos patrimonios vinculados o
fraccionados correspondientes a ciertos incapaces.
Cabe s h a c e r presente que el d e r e c h o de h e r e n c i a puede
adquirirse o perderse p o r prescripcin, c o m o e x p r e s a m e n t e lo
establece el artculo 2 5 1 2 del Cdigo Civil. L o anterior se funda
en las mismas razones que analizamos al estudiar la enajenacin
del d e r e c h o de herencia.
162. F i n a l m e n t e , p o d e m o s sealar c o m o caracterstica del pa-

trimonio el ser unitario.
Esto es evidente si consideramos el patrimonio c o m o un atri-
buto de la personalidad: cada persona es y debe ser titular de un
patrimonio, nico e indivisible al cual h e m o s d e n o m i n a d o patri-
m o n i o personal u originario.
Esto n o obsta a que cierto conjunto de bienes dentro de un
patrimonio puedan estar vinculados o adscritos a ciertos fines u
obligaciones especiales.
Tal sucede, por ejemplo, en el caso del h e r e d e r o que acepta
la h e r e n c i a con beneficio de inventario. Este beneficio, de acuer-
do con el artculo 1 2 4 7 del Cdigo Civil, "consiste en n o h a c e r a
los herederos que aceptan responsables de las obligaciones here-
ditarias y testamentarias, sino hasta c o n c u r r e n c i a total de los bie-
nes que han heredado". L o anterior n o significa una dualidad de
patrimonios, sino una limitacin de responsabilidad; las obligacio-
nes hereditarias y testamentarias que pasan al h e r e d e r o se reduci-
rn, en el caso de ser mayores, al m o n t o de los bienes heredados.
Distinto es el caso del peculio profesional o industrial del hijo
y del patrimonio reservado de la mujer casada, en los que la figura
jurdica es ms compleja. Aqu n o hay slo vinculacin de deter-
minados bienes a ciertas obligaciones; hay tambin ingreso de
bienes a este patrimonio fraccionado y, por ltimo, u n a adminis-
tracin distinta a la del patrimonio originario del incapaz.
a
El N- I del artculo 2 4 3 del Cdigo Civil establece que el
padre n o gozar del usufructo, de los bienes adquiridos por el
hijo en el ejercicio de un e m p l e o , profesin liberal, industria u
oficio m e c n i c o ; agrega que stos forman su peculio profesional o
industrial. Ms adelante el artculo 2 4 6 dispone que el hijo de
familia se mirar c o m o mayor de edad para la administracin de
este peculio.
Por otra parte, el artculo 150 del Cdigo Civil se refiere a la
mujer casada, de cualquiera edad, qtie d e s e m p e e cualquier em-
pleo o ejerza una profesin, oficio o industria separadamente de
su marido. En tal caso se considerar c o m o separada de bienes
para el ejercicio de dichas actividades y para la administracin de

lo que en ellas obtenga.
T e n e m o s e n t o n c e s el caso de patrimonios fraccionados. Estos
peculios estn sometidos a un rgimen j u r d i c o distinto del patri
m o n i o n o r m a l u originario del titular.
El rgimen j u r d i c o es distinto porque estos patrimonios tie
nen una administracin especial. Los bienes del hijo de familia
son administrados por el padre; este patrimonio lo es por el pro
pio hijo. Igualmente los bienes de la mujer casada son administra
dos por el marido; los bienes reservados, por la propia mujer. Los
frutos de los bienes del hijo los percibe el padre, los de los bienes
de la mujer el marido; aqu los frutos los r e c i b e n respectivamente
el hijo o la mujer. Igualmente las obligaciones que pueden hacer
se valer en ellos n o son todas las obligaciones de los titulares, sino
a
ciertas obligaciones (artculo 150 incisos 6 y 7", artculo 2 5 3 del
Cdigo Civil).
El Cdigo a este respecto n o habla de patrimonios. Referente
al hijo la d e n o m i n a c i n es "peculio profesional o industrial". Con
relacin a la mujer habla de "administracin separada" o "bienes
reservados"; sin embargo, el inciso final del artculo 4 - de la Ley
y
N 3.918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada se refiere
al "patrimonio" que separadamente administra la mujer.
No podramos hablar aqu de patrimonios o bienes de afecta
cin, porque ellos n o estn afectos o destinados a una finalidad
especial; es la p r o c e d e n c i a de los bienes la que d e t e r m i n a la for
macin del patrimonio separado. T i e n e n adems un carcter even
tual, porque si el posible titular n o ejerce las actividades que le
dan origen, n o existir jams.
Por otra parte, si el titular adquiere o r e c o b r a su plena capaci
dad, el patrimonio separado desaparece y pasa a confundirse con
su patrimonio originario o personal, cuya identidad v permanen
cia, por lo tanto, n o han sido afectadas.
D E R E C H O S DE LA PERSONALIDAD
Concepto
163. Corresponde a h o r a analizar un vasto c o n j u n t o de dere

chos, an n o totalmente determinados, p e r o que son inherentes a
la persona humana y que por esto llamamos derechos de la perso
nalidad. Constituyen un atribulo de la persona por ser tal y, en
consecuencia, son iguales para lodos.
P o d e m o s agruparlos en categoras muy genricas, pero es im-

posible h a c e r u n a e n u m e r a c i n exhaustiva de ellos. C o m o su vio-
lacin es sancionada g e n e r a l m e n t e p o r la responsabilidad civil,
los tribunales, sobre todo e n los pases de u n a j u r i s p r u d e n c i a ms
avanzada que la nuestra, van agregando p e r i d i c a m e n t e nuevas
situaciones que estiman m e r e c e d o r a s de la p r o t e c c i n j u r d i c a y
que slo p u e d e n englobarse d e n t r o del c o n c e p t o general de dere-
4
chos de la personalidad.
Algunos autores, c o m o Biondi, r e c o n o c e n que n o hay duda
de que existe un d e r e c h o al h o n o r , al n o m b r e , a la libertad y que
la ley acepta aquellos d e r e c h o s que se resumen en la categora de
los d e r e c h o s de la personalidad, pero puesto que tales derechos,
c o m o todos otros, d e b e n t e n e r un objeto, es imprescindible reco-
n o c e r que h o n o r , n o m b r e , libertad, son entidades j u r d i c a s que
0
p u e d e n encuadrarse en el amplio crculo de las cosas.
Esto n o constituye una o b j e c i n entre nosotros por el signifi-
cado amplio de la palabra cosa, en cuanto objeto, que analizare-
mos ms adelante.
Otros autores, c o m o E n r i c o Allorio, sealan c o n relacin a los
llamados d e r e c h o s de la personalidad que ellos n o son autnoma-
m e n t e declarables e n j u i c i o y, por consiguiente, n o son autnticos
d e r e c h o s o estados. Ellos seran slo un h e c h o constitutivo de la
obligacin de reintegro o de resarcimiento de daos, que se con-
trae c o m p o r t n d o s e de m o d o contrario a las fundamentales pre-
6
rrogativas de la persona a j e n a .
E n realidad estos d e r e c h o s n o tienen directamente un inters
pecuniario, son de los q u e c o m n m e n t e se d e n o m i n a n extrapatri-
moniales, pero ello n o significa que n o puedan llegar a tener u n a
valorizacin e c o n m i c a , p o r q u e en caso contrario n o podran te-
n e r una tutela j u r d i c a .
Algunos autores llaman a estos d e r e c h o s "derechos polticos"
por estar m u c h o s de ellos consagrados en la Constitucin Poltica,
pero esto es reducir el mbito de aplicacin del c o n c e p t o que en
realidad es m u c h o ms amplio.
P o d e m o s intentar una clasificacin de estos d e r e c h o s , distin-
guiendo aquellos que se refieren a la individualidad de la persona
y que c o m p r e n d e n dos rdenes de c o n c e p t o s : la integridad fsica
Ver: RAYMOND LINDON, Les droits de la personnalit. (Une creation prtorien-

4
ne). Dalloz, 1974.

ALEX WEIL-FRANCOIS TERRE, Droit Civil. Les personnes. Dallo/., 1978, p. 25.
5
BIONDO BIONDI, Los Bienes. Bosch, 1961, p. 31
6
ENRICO ALLORIO, El ordenamiento jurdico. Europa Amrica, 1958, p. 160.
y la libertad personal. E n seguida, los q u e se refieren a la protec-

cin de la personalidad civil de las personas; p o r ltimo, los q u e
dicen relacin c o n la p r o t e c c i n de su personalidad moral.
- Derechos a la individualidad
164. L a individualidad c o m p r e n d e , en primer trmino, el de-

r e c h o a la integridad fsica q u e implica la proteccin de la vida y
de la integridad corporal.
L a Constitucin seala entre los derechos constitucionales, e n
a
el N 1" del art. 19, "derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona". L o s atentados a estos derechos constitu-
yen delitos penados especficamente p o r el Cdigo Penal.
Los delitos de homicidio, mutilaciones y lesiones sancionan la
proteccin de la integridad fsica.
Estos h e c h o s , aunque n o lleguen a ser constitutivos de un
delito penal p o r la falta de intencionalidad, constituirn, general-
mente, un h e c h o culpable e n q u e la culpa, real o presunta, deter-
minar la existencia de u n cuasidelito civil y dar lugar a la in-
demnizacin correspondiente.
165. L a proteccin de la individualidad, n o ya c o m o persona

fsica, sino c o m o persona libre, c o m p r e n d e u n a serie de derechos
que en general, pero n o necesariamente, tiene el individuo c o n
relacin al Estado; son definidos y reglamentados p o r el d e r e c h o
pblico y se e n c u e n t r a n establecidas e n la Constitucin.
En p r i m e r trmino el d e r e c h o a la libertad misma. L a Consti-
a a
tucin q u e ya e n el N I de su artculo 19 r e c o n o c e el d e r e c h o a
2
la vida y a la integridad personal, en el N" 7 del mismo artculo
establece el d e r e c h o a la libertad personal y a la seguridad indivi-
dual.
Los crmenes y simples delitos q u e puedan c o m e t e r los parti-
culares contra la libertad y seguridad de otros estn penados en el
a
prrafo 3 del Ttulo III del L i b r o II del Cdigo Penal.
El mismo Cdigo, e n el prrafo siguiente, pena los agravios
inferidos p o r funcionarios pblicos a los derechos garantidos p o r
la Constitucin.
D e n t r o de este mismo o r d e n de d e r e c h o s q u e dicen relacin
c o n la libertad p o d e m o s sealar los d e r e c h o s de reunirse y aso-
o s a
c i a r s e ( N 13" y 1 5 , art. 19 de la C o n s t i t u c i n ) ; los d e r e c h o s de
o s a a
pensar, opinar y creer (N 6 y 1 2 ) ; el d e r e c h o de residir y
a a
trasladarse (N" 7 ) ; el d e r e c h o y la libertad de trabajo ( N 1 6 ) ,
etctera.
Podramos tambin incluir dentro de esta e n u m e r a c i n lo que,

en general, puede llamarse el d e r e c h o a la intimidad privada. Este
d e r e c h o c o m p r e n d e los actos y sentimientos de la vida ntima de
u n a persona para que stos no sean revelados a la faz pblica y el
que una persona pueda realizar su vida con el m n i m o de interfe-
rencias o perturbaciones de terceros.
Q
El N 4" del artculo 19 de la Constitucin asegura "el respeto
y proteccin a la vida privada y pblica y a la h o n r a de la persona
y de su familia".
La infraccin de este precepto, c o m e t i d a a travs de un medio
de c o m u n i c a c i n social, constituye un delito, a m e n o s de probar-
se la verdad de la imputacin.
Por su parte el N 5 del mismo art. 19 garantiza "la inviolabili-
dad del hogar y de toda forma de c o m u n i c a c i n privada".
La palabra "comunicacin" es tan amplia, que cubre toda una
gama, no slo la epistolar, sino tambin la telefnica, telegrfica,
etc. No toda c o m u n i c a c i n sino que, dentro del sentido de la
disposicin, la que tiene el carcter de privada.
El d e r e c h o al secreto se extiende al que tiene u n a persona
para que guarde silencio un tercero a quien se ha confiado algo
por razones profesionales.
El artculo 2 4 7 , inciso 2" del Cdigo Penal castiga "a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen
los secretos que por razn de ella se les hubieren confiado".
- Derechos a la personalidad civil
166. Los derechos que se refieren a la proteccin de la perso-

nalidad civil de las personas consisten especialmente en el dere-
cho al n o m b r e , al estado civil y a la propia imagen.
H e m o s estudiado el n o m b r e c o m o atributo de la personali-
dad; aqu nos referimos al d e r e c h o subjetivo que una persona
tiene de usar su n o m b r e y oponerse a la usurpacin o uso indebi-
do del mismo por parte de terceros.
La usurpacin del n o m b r e es un delito contemplado en el C-
digo Penal. El artculo 2 1 4 castiga al que usurpare el n o m b r e de
otro y agrega que esto es "sin perjuicio de la pena que pudiere
corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses
ocasionare a la persona cuyo n o m b r e ha usurpado". Asimismo en la
falsificacin de instrumentos pblicos o privados una de las formas
de configuracin del delito es el contrahacer o fingir una firma.
Como toda responsabilidad penal es sin perjuicio de la responsabi-
lidad civil que pueda acarrear el acto, es fcil entender la proteccin
del nombre frente a estas usurpaciones voluntarias. El problema es

ms confuso si se considera un uso del nombre ajeno no intencional
sino solamente culpable. El caso ms corriente ha consistido en desig-
nar al personaje de una obra literaria con un nombre que correspon-
de a una persona real. Los tribunales extranjeros han estudiado cada
caso para ver si el uso del nombre perjudicaba a la persona. L o mismo
ha pasado con el uso de nombres para fines comerciales. En este
ltimo caso se ha fallado que el uso de un nombre para designar una
calle o plaza n o autoriza para utilizarlo con fines comerciales.
E n cuanto al estado civil el Cdigo Penal c o n t e m p l a tambin
los c r m e n e s o simples delitos que se c o m e t a n contra el estado
civil de las personas; considera especialmente la usurpacin de
estado civil y la ocultacin o sustitucin de una persona para
hacerla p e r d e r su estado.
El estado civil est protegido p o r diversas acciones civiles. En-
tre ellas tenemos las "acciones de reclamacin de estado", que son
acciones para d e t e r m i n a r un estado que se tiene, pero que parece
no tenerse; as, p o r ejemplo, el caso que c o n t e m p l a el artculo 272
del Cdigo Civil. Existen tambin "acciones de contestacin de
estado"; tenemos, p o r ejemplo, las acciones de impugnacin de
legitimidad (arts. 1 8 3 , 186, 1 8 8 , 2 1 6 del C. C ) ; impugnacin del
r e c o n o c i m i e n t o de hijo natural (art. 2 7 5 del C. C ) , etc. P o r lti-
mo, hay sentencias "constitutivas de estado", porque su fin es la
constitucin o atribucin de un nuevo estado civil; p o r ejemplo,
la que acoge u n a adopcin legitimaria.
Estas acciones de estado tienen caracteres especiales en sus
efectos que ya h e m o s sealado.
En esta categora se ha incluido el d e r e c h o a la propia ima-
gen. L a j u r i s p r u d e n c i a francesa h a considerado en general que la
reproduccin de los rasgos de u n a persona, sin su consentimien-
to, es u n a accin culpable; que constituye la violacin de un dere-
c h o subjetivo y que, en c o n s e c u e n c i a , para o b t e n e r una repara-
cin n o es necesario justificar otro dao distinto que el propio
d e s c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o .
Sin e m b a r g o , esta teora tan amplia ha debido ser limitada en
base a diversas consideraciones; por ejemplo, la libertad de infor-
macin, que justifica reproducir la imagen de personas que tie-
nen una actuacin pblica; igualmente en consideracin al sitio u
ocasin en que u n a fotografa ha sido tomada; si se trata de luga-
res o sucesos pblicos, su publicacin n o puede estar subordinada
7
al c o n s e n t i m i e n t o de cada una de las personas presentes.
156 DERECHO CIV1E. PARTE GENERAL
Por ltimo, en este orden de materias, c a b e sealar que el

Tribunal de Gran Instancia de Pars, en una sentencia de 1976, h a
sancionado la imitacin de la voz ajena, ya que constituye "uno de
los atributos de la personalidad" y de que "toda persona tiene el
d e r e c h o de impedir que se imite su voz en condiciones suscepti-
bles de crear u n a confusin de persona o de causarle cualquier
otro perjuicio".
- Derechos a la personalidad moral
167. L a proteccin de la personalidad moral implica la pro-

teccin de su h o n o r , de su reputacin e incluso de sus sentimien-
tos de afeccin.
Nuestra Constitucin consagra c o m o d e r e c h o fundamental,
2 2
en el N 4 del art. 19 "el respeto y proteccin a la vida privada y
pblica y a la h o n r a de la persona y de su familia". Conviene
sealar que esta disposicin tiene mayor amplitud que las normas
penales que configuran los delitos contra el h o n o r de las personas
ya que consagra el respeto y proteccin de la vida privada y pbli-
8
ca de la persona y de su familia.
El Cdigo Penal en sus artculos 412 y 4 1 6 contempla los delitos
de calumnia e injuria. El primero consiste en la imputacin de un
delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse
de oficio. El segundo, en toda expresin proferida o accin ejecuta-
da en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona.
La correspondencia que existe siempre entre la sancin penal
y la indemnizacin civil del h e c h o se destruye aqu por u n a dispo-
sicin totalmente a n a c r n i c a de nuestro Cdigo Civil. E n efecto,
el artculo 2 3 3 1 dispone que: "Las imputaciones injuriosas contra
el h o n o r o el crdito de una persona n o dan d e r e c h o para de-
mandar u n a indemnizacin pecuniaria, a m e n o s de probarse dao
e m e r g e n t e o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero".
Cabe sealar que al adoptarse en Colombia nuestro Cdigo
Civil, el Ttulo X X X V del L i b r o IV n o sufri modificacin alguna,
salvo la eliminacin de este artculo.
La p r o t e c c i n de los sentimientos de afeccin constituye, den-
tro de la responsabilidad civil, el vasto c a m p o de lo que se h a
llamado indemnizacin del dao moral.
Nuestra jurisprudencia h a definido el dao moral c o m o el
que proviene de toda accin u omisin que pueda estimarse lesiva
8
R . D . J . , t. 79, s. 5, p. 178.
LOS S U J E T O S D E L D E R E C H O 157
a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones socia-

les o morales inherentes a la personalidad h u m a n a .
Muy discutida en un c o m i e n z o la indemnizacin del dao
moral, es aceptada sin reservas por nuestra jurisprudencia, en
materia extracontractual, desde 1922, y en materia de responsabi-
lidad contractual, desde 1 9 5 1 .
La objecin general consisti en que no se ve c m o un dao
que hera los sentimientos de afecto, que causaba dolor, poda ser
indemnizado pecuniariamente. Se h a considerado que la indem-
nizacin pecuniaria, a u n q u e no significa una reparacin, constitu-
ye, a lo m e n o s , u n a c o m p e n s a c i n .
A u n q u e los tribunales civiles franceses han aceptado ya tradi-
c i o n a l m e n t e la indemnizacin del dao moral, en materia admi-
nistrativa el Consejo de Estado francs, que es el ms alto tribunal
en la materia, se n e g hasta 1961 a aceptar la indemnizacin el
dao p u r a m e n t e moral. Antes haba c o n c e d i d o indemnizaciones
fundadas en la alteracin de las condiciones de existencia de los
demandantes, frmula bastante feliz, que no h a sido abandonada,
y que puede cubrir en m u c h o s casos la indemnizacin del dao
exclusivamente moral.
La ley sobre abusos de publicidad c o n t e m p l a diversas situacio-
nes relacionadas con esta materia y consagra el d e r e c h o de res-
puesta que se c o n c e d e al afectado.
LAS P E R S O N A S J U R D I C A S
- Concepto y clasificacin
168. C o m o sujetos de la relacin j u r d i c a existen n o slo las

personas naturales sino tambin las personas jurdicas.
Se trata de entidades colectivas que tienen u n a personalidad
propia, independiente de la personalidad individual de los seres
que las c o m p o n e n .
A ciertas colectividades j u r d i c a m e n t e organizadas de hom-
bres o de bienes, el Estado las r e c o n o c e y la ley las eleva a la
9
( a l e g o r a de sujetos de d e r e c h o .
Conviene sealar, sin embargo, que la Corte S u p r e m a h a falla-
do que tiene legitimacin para obrar en el recurso de proteccin
-calidad sustancial que corresponde al titular de los derechos de
" K. 1 ) . | I. 79, s. I, |>. IKK.

los que e m a n a esta accin c a u t e l a r - n o slo la persona natural,

sino todo ente, individual o colectivo, que tenga o c r e a t e n e r un
d e r e c h o d e n t r o del o r d e n a m i e n t o constitucional, y ello aunque se
trate de grupos o personas morales que carezcan de personalidad
10
j u r d i c a , n o as las zonas geogrficas, provincias o divisiones te
11
rritoriales.
El que ciertas entidades que n o son personas h u m a n a s pue
dan ser sujetos de una relacin jurdica, n o obstante constituir
una realidad muy c o m n en la vida social, es desde el p u n t o de
vista j u r d i c o un p r o b l e m a difcil para cuya explicacin se han
formulado muy diversas teoras.
Algunas de estas teoras sostienen que la persona j u r d i c a es
u n a ficcin; otras, que es una realidad, t c n i c a en unos casos,
objetiva en otros.
El representante ms ilustre de la teora de la ficcin es el
j u r i s t a alemn Savigny; para l las personas j u r d i c a s son seres
creados artificialmente capaces de t e n e r un patrimonio. El que las
personas colectivas sean seres ficticios n o significa que carezcan
de realidad; quiere decir solamente que a u n q u e este e n t e real
carezca de voluntad, la ley se la atribuye ficticiamente al otorgarle
12
personalidad j u r d i c a .
Se ha c o m b a t i d o la teora de la ficcin p o r los que estiman
que la capacidad jurdica n o est d e t e r m i n a d a p o r la voluntad. Si
ello fuera necesario, los infantes y los d e m e n t e s n o podran ser
sujetos de d e r e c h o s . D e lo anterior resulta que el h e c h o de n o
t e n e r voluntad propia n o podra esgrimirse c o m o un a r g u m e n t o
en c o n t r a de la realidad de la persona j u r d i c a . Se alega tambin
que las personas j u r d i c a s n o son entes ficticios, sino que tienen
un importante y notorio p o d e r c o m o individualidades sociales.
Algunos autores, c o m o Brinz, estiman que se trata de patrimo
nios que n o p e r t e n e c e n a u n a persona determinada, sino que
estn destinados a un fin. Los d e r e c h o s de la persona j u r d i c a n o
son de alguien, sino de algo, del patrimonio. Es lo que se llamara
13
un patrimonio de a f e c t a c i n .
Otras teoras declaran que las personas jurdicas son realida
des, especialmente la de O t t o Gierke, que las considera un orga
nismo social, o sea, una realidad objetiva; o la de Francisco Ferra-
1 0
R. D. J . , t. 78, s. 5, p. 92; t. 81, s. 5, p. 260. Eduardo Soto Kloss, t. 81, prime
ra parte, Derecho, p. 55.
11
R. D.J., t. 81, s. 5, p. 232.
12
FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. Sistema di diritto romano. Pgs. 239 ss.
13
BRINZ, Lehrbuch der Pandekten. Erlangen, 1873.
1 .OS S U J E T O S DEL DERECHO
ra, que las considera c o m o asociaciones o instituciones formadas

para la consecucin de un fin y reconocidas por el o r d e n a m i e n t o
jurdico c o m o sujetos de d e r e c h o , esto es, u n a realidad abstrac-
1 4
ta.
Nuestro Cdigo Civil acepta la teora de la ficcin, ya que el
artculo 5 4 5 dispone: "Se llama persona jurdica una persona ficti-
cia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente". Por otra parte, en
esta materia don Andrs Bello sigui la doctrina de Savigny, que
fue uno de los autores que le sirvieron de antecedente en muchas
partes del Cdigo Civil.
169. Por su funcin las personas jurdicas pueden clasificarse,

en primer trmino, en personas jurdicas de d e r e c h o pblico y
personas jurdicas de d e r e c h o privado.
Nuestro Cdigo Civil, que, por otra parte, fue u n o de los
primeros que reglamentaron la personalidad jurdica, las trata en
a
el Ttulo X X X I I I del Libro I. E n l se expresa, en el inciso 2 del
artculo 5 4 7 , que las disposiciones de este Ttulo no se extienden
a las corporaciones o fundaciones de d e r e c h o pblico, c o m o la
nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del
erario.
Las personas jurdicas de d e r e c h o privado se dividen entre las
que no persiguen fines de lucro y aquellas que s los persiguen.
Las primeras pueden ser corporaciones o fundaciones.
A stas solamente se refiere el Ttulo que hemos sealado del
Cdigo Civil. Las personas jurdicas que persiguen fines de lucro,
y que se d e n o m i n a n sociedades, no estn comprendidas en l. Al
a
electo, el inciso I del art. 5 4 7 del Cdigo Civil, que ya hemos
citado, dice: "Las sociedades industriales no estn comprendidas
en las disposiciones de este ttulo, sus d e r e c h o s y obligaciones son
reglados, segn su naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo y
por el Cdigo de Comercio".
Por lo tanto, las personas jurdicas que persiguen fines de
lucro, o sociedades, p u e d e n ser civiles o comerciales. Sern co-
merciales cuando estn destinadas a realizar actos de c o m e r c i o .
El Cdigo Civil reglamenta las sociedades civiles al referirse al
contrato de sociedad en el Ttulo XXVTII del L i b r o IV. El primer
artculo de dicho ttulo, el 2 0 5 3 , expresa: "La sociedad o compaa
es un contrato en que dos o ms personas estipulan p o n e r algo en
K R A N XS< * ) M U R A R A . Teora de las insanas jurdicas. Rcus, 1029.

c o m n con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello

provengan.
La sociedad forma u n a persona j u r d i c a , distinta de los socios
individualmente considerados".
Las sociedades p u e d e n ser colectivas, en comandita, o anni-
mas, segn lo establece el artculo 2061 del Cdigo Civil.
Las sociedades colectivas o en comandita pueden ser civiles o
comerciales si se forman para negocios que la ley califica de actos
de c o m e r c i o . L a sociedad a n n i m a es siempre mercantil aunque
se forme para la realizacin de negocios de carcter civil.
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios admi-
nistran por s o por un mandatario elegido de c o m n acuerdo.
Adems, los socios responden personalmente de las obligaciones
sociales cuando el patrimonio social es insuficiente para solventar-
las. Este ltimo aspecto hizo que posteriormente se creara por ley
u n a clase especial de sociedades colectivas, llamadas de responsa-
bilidad limitada, en que la responsabilidad personal de sus socios
queda limitada al m o n t o de sus aportes.
Las sociedades en comandita estn constituidas por dos clases
de socios: los socios comanditarios, que efectan un aporte a la
sociedad, y slo son responsables hasta c o n c u r r e n c i a de su aporte,
y los socios gestores, que administran la sociedad y son responsa-
bles de todas las obligaciones y prdidas de ella.
L a sociedad a n n i m a es una persona j u r d i c a formada por la
reunin de un fondo c o m n , suministrado por accionistas res-
ponsables slo hasta el m o n t o de sus respectivos aportes, y admi-
nistrada p o r un directorio integrado por m i e m b r o s esencialmente
revocables.
- Las personas jurdicas sin fines de lucro
170. Sealamos que nuestro Cdigo Civil al referirse en el

Ttulo X X X I I I del L i b r o I a las personas jurdicas, slo reglamen-
taba las personas jurdicas de d e r e c h o privado sin fines de lucro.
E n el artculo 5 4 7 seala que las sociedades industriales no estn
comprendidas en las disposiciones de ese Ttulo, las que no se
extienden t a m p o c o a las corporaciones o fundaciones de d e r e c h o
pblico.
Las personas jurdicas de d e r e c h o privado sin fines de lucro
pueden ser corporaciones o fundaciones.
Las corporaciones son personas jurdicas formadas por un cier-
to n m e r o de individuos asociados para la realizacin de un fin
c o m n que no tenga carcter de lucro.
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes

destinados a un fin de inters general.
De aqu nace una diferencia fundamental: es la reunin de per-
sonas la que determina la corporacin; si estas personas desapare-
cen o son muy exiguas para la consecucin de los fines y los estatu-
ios no hubieren prevenido el m o d o de renovarlas y la autoridad no
las renueva, desaparece la corporacin. E n cambio, la existencia de
bienes no es indispensable para la subsistencia de la corporacin.
Por el contrario, la existencia de bienes es indispensable a la
existencia de las fundaciones; las que c o m o lo dispone el artcu-
lo 5 6 4 del Cdigo Civil, p e r e c e n por la destruccin de los bienes
destinados a su m a n u t e n c i n . Las personas, en cambio, n o son
necesarias para la constitucin de la fundacin; lo son slo para la
administracin de su patrimonio.
Ambas tienen de c o m n la persecucin de un fin, natural-
mente lcito, n o lucrativo y determinado. La corporacin puede
perseguir un fin c o m n que p r o p e n d a al bienestar de sus asocia-
dos o que consista en actividades de inters general o social. Las
fundaciones, en cambio, por su constitucin, slo p u e d e n tener
un fin ideal en inters de personas indeterminadas.
- Corporaciones
171. Las corporaciones se constituyen por ley o a travs de la

aprobacin del Presidente de la Repblica.
En el segundo caso su constitucin se rige por el R e g l a m e n t o
a
sobre Concesin de Personalidad Jurdica, N 110 de 1979 ( D . O .
20-03-79).
a a
La constitucin es solemne, ya que los artculos 2 y 3 del
Reglamento exigen que la solicitud en que se pida la c o n c e s i n
de la personalidad j u r d i c a deber constar en escritura pblica.
Esta solicitud, que debe c o n t e n e r las indicaciones que sealan los
a a a
artculos 4 y 9 a 1 0 del R e g l a m e n t o , deber ser aprobada por el
Presidente de la Repblica de conformidad al artculo 2 3 .
Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria
sobre toda ella. Estos estatutos regularn la forma en que se mani-
lslar la voluntad de la corporacin. Al respecto el artculo 5 5 0
del Cdigo Civil dispone que la mayora de los m i e m b r o s que
lenga voto deliberativo constituir una "sala" o reunin legal de la
corporacin y que la voluntad de la mayora de la sala ser la
voluntad de la corporacin.
Las corporaciones son representadas por las personas designa-
das al electo por la ley o los estatutos y sus actos son actos de la
corporacin en cuanto no excedan los lmites de su mandato.
Los estatutos de u n a corporacin p u e d e n reformarse. Esta

reforma deber ajustarse a lo que al respecto dispongan los estatu-
tos; con sujecin a ellos o a falta de sus disposiciones, dicha refor-
ma deber ser aprobada en una J u n t a G e n e r a l de la corporacin.
En todo caso, esta reforma d e b e sujetarse a los mismos requisitos
y formalidades establecidos para la concesin de la personalidad,
conforme a lo dispuesto en el artculo 2 4 del R e g l a m e n t o respec-
tivo.
Se h a discutido en teora si en la modificacin de estatutos
puede cambiarse el objeto de u n a corporacin. Al respecto cabe
sealar que el artculo 24 del R e g l a m e n t o sobre Concesin de
2
Personalidad J u r d i c a establece en su inciso 4 : "Las corporacio-
nes n o podrn alterar sustancialmente sus fines estatutarios y co-
rresponder al Presidente de la Repblica calificar si c o n c u r r e o
n o dicha circunstancia".
Las corporaciones pueden disolverse por su propia voluntad,
p e r o al efecto, c o m o lo disponen el artculo 5 5 9 del Cdigo Civil y
el artculo 25 del R e g l a m e n t o , es necesaria la aprobacin de la
autoridad que legitim su existencia.
T a m b i n pueden disolverse por disposicin de la autoridad o
por ley, aun c o n t r a la voluntad de sus miembros, si llegan a com-
p r o m e t e r la seguridad o intereses del Estado, o no corresponden
al objeto de su institucin (art. 5 5 9 inc. final del C. G ) .
Otra causal de disolucin podra ser la contemplada en el
artculo 5 6 0 del Cdigo Civil, que se p o n e en el caso de que falten
todos los m i e m b r o s de u n a corporacin o queden reducidos a tan
corto n m e r o que n o puedan ya cumplirse los objetos para que
fue instituida. En tal caso, d e b e estarse en primer trmino a lo que
dispongan los estatutos respecto a su integracin; si nada han
previsto corresponder a la autoridad la forma en que haya de
efectuarse la integracin o renovacin. Si esta facultad n o se ejerci-
tare, la corporacin desaparecer por falta de las personas natura-
les que d e b e n integrarla.
U n a vez disuelta la corporacin se dispondr de sus bienes en
la forma prescrita en los estatutos; si stos nada han dispuesto al
efecto, sus propiedades p e r t e n e c e r n al Estado, con la obligacin
de emplearlas en objetos anlogos de la institucin, correspon-
diendo al Presidente de la Repblica sealarlos.
- Fundaciones
172. E n general, la reglamentacin que h e m o s sealado para

las corporaciones se aplica tambin a las fundaciones de benefi-
cenca, de acuerdo a lo establecido en el artculo 5 6 3 del Cdigo

Civil y a lo que dispone el artculo 3 0 del R e g l a m e n t o respectivo.
A diferencia de las corporaciones, las fundaciones se constitu-
yen por la voluntad de su fundador y el Presidente slo aprueba
su existencia. Se rigen por los estatutos dictados p o r el fundador;
si l n o hubiera manifestado su voluntad a este respecto o slo la
hubiere manifestado i n c o m p l e t a m e n t e , ser suplido este defecto
por el Presidente de la R e p b l i c a (art. 5 6 2 del C. C ) .
De lo anterior se desprende que para la creacin de una fun-
dacin es indispensable la existencia de un fundador. Este puede
hacerlo en primer trmino por medio de u n a asignacin testa-
mentaria. El artculo 9 6 3 del Cdigo Civil al d e t e r m i n a r que son
incapaces de todo legado las organizaciones que n o sean personas
a
jurdicas, agrega en su inciso 2 : "Pero si la asignacin tuviere p o r
objeto la fundacin de u n a nueva corporacin o establecimiento,
podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la
asignacin".
No siempre d e b e r tratarse de una asignacin que c r e e direc-
tamente la fundacin, sino que puede t e n e r tambin el carcter
de u n a asignacin modal. Asignacin modal, de acuerdo al artcu-
lo f 0 8 9 del Cdigo Civil, es aquella en que se asigna algo a u n a
persona para que lo tenga p o r suyo, pero con el objeto de aplicar-
lo a un fin especial. Este fin especial puede ser la creacin de una
fundacin c o n una finalidad determinada. P u e d e tambin tratar-
se de u n a d o n a c i n modal.
Puede crearse igualmente la fundacin p o r un acto entre vi-
vos que consistir en u n a declaracin unilateral de voluntad del
fundador. E n todo caso, es un acto s o l e m n e ya que, de acuerdo al
Reglamento, en la solicitud de aprobacin de estatutos debe acom-
paarse u n a copia autorizada del instrumento pblico en que
consten el acto de fundacin, los estatutos y el poder de la perso-
a
na que la solicita (artculo 3 0 en relacin con el artculo 3 del
Reglamento).
O t r o p u n t o fundamental en que la reglamentacin de las fun-
daciones se diferencia de la de las corporaciones es que stas
tienen una causal especial de disolucin. El artculo 5 6 6 4 del C-
digo Civil dispone: "Las fundaciones p e r e c e n p o r la destruccin
de los bienes destinados a su manutencin".
Esto es lgico si consideramos, c o m o se dijo en un c o m i e n z o ,
que la fundacin est constituida por un conjunto de b i e n e s desti-
narlos a un fin de inters general; si estos bienes desaparecen,
tambin se extingue la fundacin, ya que ellos la constituyen y son
el medio que tiene para realizar su fin.
lt4 D E R E C H O CIVIL.. PARTE GENERAE
A T R I B U T O S DE LAS PERSONAS JURDICAS
173. Los atributos de la personalidad que corresponden a las

personas naturales no p o d e m o s asignarlos en igual forma ni en su
totalidad a las personas jurdicas. Por de p r o n t o carecern de
estado civil y el c o n c e p t o de patrimonio tendr un alcance diver-
so. Reglas especiales gobernarn su n o m b r e , su nacionalidad, su
capacidad y domicilio.
Nombre y domicilio
174. Las personas jurdicas de d e r e c h o privado sin fines de

lucro, corporaciones y fundaciones, establecen su n o m b r e y domi-
cilio desde su origen. El R e g l a m e n t o sobre Concesin de Persona-
a
lidad J u r d i c a (Decreto S u p r e m o de Justicia N 110 de 1 9 7 9 ) dis-
a
p o n e en su artculo 4 que: "Los estatutos de toda corporacin
debern c o n t e n e r :
1) L a indicacin precisa del n o m b r e y domicilio de la enti-
dad".
A su vez, el artculo 31 dice: "Los estatutos de toda fundacin
debern c o n t e n e r :
a) El n o m b r e , domicilio y duracin de la entidad".
Respecto a las sociedades el Cdigo Civil n o tiene normas
directas, p e r o da por sentado que debe existir u n a firma o razn
social (art. 2 0 6 2 ) .
Respecto a las sociedades comerciales colectivas el Cdigo de
C o m e r c i o en su artculo 3 5 2 seala que la escritura social debe
a a
expresar: " 2 La razn o firma social... 1 1 El domicilio de la
sociedad".
L o anterior se aplica a las sociedades en comandita de acuer-
do al artculo 4 7 4 del Cdigo de C o m e r c i o . Respecto a las socie-
a a
dades annimas el artculo 4 de la Ley N 1 8 . 0 4 6 que regula este
tipo de sociedades, seala que la escritura de sociedad debe ex-
a
presar: " 2 El n o m b r e y domicilio de la sociedad".
El Cdigo de C o m e r c i o reglamenta en cierto detalle la razn
o firma social de la sociedad colectiva en los artculos 3 6 5 y ss. P o r
a
otra parte, la Ley sobre Sociedades Annimas (Ley N 1 8 . 0 4 6 de
1981) dice que "si el n o m b r e de u n a sociedad fuere idntico o
semejante al de otra ya existente, esta ltima tendr d e r e c h o a
a
d e m a n d a r su modificacin e n j u i c i o sumario" (art. 8 ) .
Los autores han estimado que en caso de litigio los tribunales
p u e d e n determinar si el domicilio efectivo de la sociedad coi-res-
p o n d e o n o al fijado en los estatutos. Al mismo tiempo, estimamos

que puede ser aplicable a las personas jurdicas lo dispuesto en el
artculo 67 del Cdigo Civil, especialmente si tienen agencias o
sucursales. Ello significar que si c o n c u r r e n en varias secciones
territoriales circunstancias constitutivas de domicilio civil, se en-
tender que en todas ellas lo tiene.
Nacionalidad
175. La nacionalidad de u n a persona j u r d i c a puede tener

importancia cuando ella acta en otro pas y puede plantearse
i n t e r n a c i o n a l m e n t e el p r o b l e m a del d e r e c h o aplicable en caso de
controversia.
Al respecto tradicionalmente existan dos criterios distintos.
En los pases de la E u r o p a continental se estimaba que deba
atenderse a la sede social, es decir, u n a sociedad tiene la naciona-
lidad del pas en que est ubicada su sede social.
Los pases del common law adoptaron un criterio diferente, el
de la autorizacin. La nacionalidad de u n a sociedad era la del
Estado que la autoriz a funcionar c o m o tal.
Las grandes guerras mundiales crearon problemas nuevos; en
especial cul es la vinculacin de una sociedad a un Estado que
autorice a sta para otorgarle proteccin diplomtica. F r e n t e a
esto las grandes potencias cambiaron su criterio y c o m e n z a r o n a
reivindicar para las sociedades el mismo d e r e c h o de proteccin
diplomtica que corresponda a los individuos y se estableci u n a
analoga entre las reglas que rigen su nacionalidad y las que rigen
las de los individuos.
Posteriormente se presentaron problemas relacionados c o n la
proteccin diplomtica de intereses de nacionales que formaban
parte de u n a sociedad extranjera a la que se inferan daos en
cualquier pas. T a m b i n se present el caso de ciudadanos de un
pas que constituan una sociedad en un pas distinto para que
tuviera la nacionalidad de ste. As podan realizar actos que, en
su carcter de extranjeros, les eran prohibidos o ilcitos personal-
mente.
Surgi as la teora del control, que sostiene que la nacionali-
dad de u n a sociedad est determinada p o r la nacionalidad de las
personas que controlan sus decisiones.
Este c r i t e r i o tuvo i n f l u e n c i a e n n u e s t r a l e g i s l a c i n . El De-
a
c r e t o c o n Fuerza de Ley N 2 5 1 de 1 9 3 1 e x i g e e n sus artcu-
los 4 " y 6" (pie para e j e r c e r el c o m e r c i o de seguros las socieda-
des a n n i m a s deban l e n e r un capital cpie en sus dos (creers
partes, a lo m e n o s , fuera suscrito y c o n s e r v a d o p o r accionistas

c h i l e n o s o e x t r a n j e r o s r a d i c a d o s e n C h i l e . El D e c r e t o Ley
a a
N 3 . 0 5 7 h a m o d i f i c a d o el a r t c u l o 6 y, a u n q u e h a b l a de socie-
dades a n n i m a s n a c i o n a l e s de seguros, s u p r i m e la e x i g e n c i a
relativa a la p r o p i e d a d del capital, c o n lo cual p a r e c e volverse
al c r i t e r i o de q u e es la c o n s t i t u c i n en C h i l e lo q u e da a u n a
s o c i e d a d a n n i m a el c a r c t e r de n a c i o n a l . I g u a l m e n t e la Ley
G e n e r a l de B a n c o s d e j a e n c l a r o q u e son n a c i o n a l e s los consti-
tuidos en C h i l e ; al referirse a los b a n c o s e x t r a n j e r o s el artcu-
lo 2 9 d i c e : "Los b a n c o s c o n s t i t u i d o s en el e x t r a n j e r o " .
F r e n t e a estos criterios dispares puede sealarse que la ltima
decisin jurisdiccional importante sobre este tema, dada a c o n o -
cer por la Corte Internacional de Justicia el 5 de febrero de 1 9 7 0 ,
descart el criterio del control y sigui considerando vlidos para
determinar la nacionalidad, a los efectos de la proteccin diplo-
mtica, a los de la sede social y de la autorizacin. E n t r e nosotros
estimamos que es la autorizacin, o sea, la constitucin en Chile,
lo que determina la nacionalidad chilena.
Patrimonio
176. Las personas jurdicas tienen tambin un patrimonio.

Es tal vez la n o c i n de patrimonio la que h a c e posible la
comprensin en d e r e c h o de la persona j u r d i c a . Es precisamente
el h e c h o de que la persona j u r d i c a tenga un patrimonio propio
distinto del de las personas naturales que puedan formarla, lo que
a
h a c e posible lo dispuesto en el artculo 5 4 9 del Cdigo Civil: I
que lo que p e r t e n e c e a la corporacin, no p e r t e n e c e ni en todo ni
a
en parte a n i n g u n o de los individuos que la c o m p o n e n ; 2 que las
deudas de la corporacin no dan a nadie d e r e c h o para deman-
darlas, en todo o parte, a n i n g u n o de los individuos que c o m p o -
15
n e n la c o r p o r a c i n .
Sin embargo, en las personas jurdicas el patrimonio puede
tener un carcter fundamental que no lo tiene en las personas
naturales. H e m o s visto que el patrimonio tiene un activo y un
pasivo y que no importa el signo negativo del balance entre am-
bos. No importa t a m p o c o que u n a persona carezca de bienes,
p o r q u e en todo caso tendr un patrimonio; lo que importa es el
c o n t i n e n t e y no el c o n t e n i d o .
1 5
R. D . J . , t . 75, s. l , p . 201.
E n las personas jurdicas, en cambio, el patrimonio con un

valor positivo, c o m o c o n t i n e n t e de bienes, puede ser indispensa-
ble para la subsistencia de la personalidad.
T e n e m o s as el artculo 5 6 4 del Cdigo Civil, que establece:
"Las fundaciones p e r e c e n por la destruccin de los bienes desti-
nados a su manutencin". P o r otra parte, el artculo 2 1 0 0 dice:
"La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la
extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total".
El Cdigo de C o m e r c i o aplica la disposicin anterior, p o r q u e
en el artculo 4 0 7 dispone que "la sociedad colectiva se disuelve
por los m o d o s que determina el Cdigo Civil".
T e n e m o s entonces que, e n todos estos casos, un patrimonio
que tenga un signo positivo de u n a magnitud determinada es
indispensable para la subsistencia de la personalidad j u r d i c a .
Capacidad
177. El Cdigo Civil dice en forma general en el artculo 5 4 5

que las personas jurdicas son capaces de ejercer derechos y con-
traer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extraju-
dicialmente.
Pero, por su naturaleza propia, esta capacidad est restringida
a los derechos patrimoniales; los derechos de familia son slo
compatibles c o n la persona natural.
Aun dentro de los derechos patrimoniales pareciera que cier-
tos derechos personalsimos n o entraran dentro de la capacidad
de las personas jurdicas. Se trata de aquellos derechos que el
2 2
Cdigo Civil en el N 9 del artculo 1 6 1 8 llama "derechos cuyo
ejercicio es e n t e r a m e n t e personal", dando c o m o ejemplo los de
uso y habitacin.
Por otra parte, ciertos cargos slo p u e d e n ser desempeados
por personas naturales. As los artculos 3 3 8 y siguientes del Cdi-
go Civil (en especial arts. 4 9 7 , 5 0 0 , 5 1 4 , etc., del C. C.) giran en
torno a las personas naturales. L a Ley General de B a n c o s al auto-
2 2
rizar, en su artculo 4 8 N 4 , a los bancos para ser guardadores
testamentarios en determinados casos, seala que el cargo slo se
extender a la administracin de los bienes del pupilo. Salvo cier-
tas e x c e p c i o n e s relacionadas tambin con los bancos, las personas
jurdicas n o p u e d e n d e s e m p e a r el cargo de partidores, albaceas
o depositarios.
En general, la capacidad de una persona jurdica se encontra-
r adems determinada y subordinada a su tipo y finalidad.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONASJURDICAS
- Responsabilidad penal
178. La posibilidad de responsabilidad penal para las perso

n a s j u r d i c a s n o ha sido resuelta de m o d o uniforme por los trata
distas.
Los partidarios de que la personalidad j u r d i c a es u n a ficcin
estiman que ella es imposible porque, en primer trmino, tal res
ponsabilidad se basa en la voluntad de un ser h u m a n o para reali
zar actos razonados; e n segundo lugar, por el principio de perso
nalidad o individualidad de las penas.
En efecto, la sancin contra u n a persona j u r d i c a la sufriran
todos los asociados, incluso los que n o tuvieron ninguna participa
cin en el h e c h o punible.
Los que estiman que las p e r s o n a s j u r d i c a s son realidades ob
jetivas admiten que tienen responsabilidad penal, pero d e b e n res
tringirse a casos excepcionales y a penas determinadas.
Los que sostienen que las personasjurdicas son una realidad,
pero abstracta, estiman que n o pueden ser autoras de delito en el
sentido natural o legal; que si por parte de la persona j u r d i c a se
c o m e t i e r e un delito, n o personal sino colectivo, debe ser castiga
do a travs del d e r e c h o penal administrativo.
E n t r e nosotros n o cabe esta discusin terica. E n efecto, el
inciso segundo del artculo 39 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Pe
nal dice: "La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en
las personas naturales. P o r las personas jurdicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la res
ponsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo n o m b r e
hubieren obrado".
- Responsabilidad civil
179. En la responsabilidad civil d e b e m o s distinguir si se trata

de responsabilidad contractual o extracontractual.
En materia contractual las personas jurdicas responden de
todas las obligaciones contradas en su n o m b r e p o r sus represen
tantes si stos han o b r a d o dentro de los lmites de su mandato.
En efecto, el artculo 5 4 5 del Cdigo Civil dice que la persona
j u r d i c a es capaz de c o n t r a e r obligaciones civiles y de ser repre
sentada judicial y extrajudicialmentc.
LOS S U J E T O S D E L D E R E C H O 169
Por otra parte, el artculo 5 5 2 agrega que: "Los actos del re-
presentante de la corporacin, en cuanto no e x c e d a n de los lmi-
tes del ministerio que se le h a confiado, son actos de la corpora-
cin; en c u a n t o e x c e d a n de estos lmites, slo obligan personal-
m e n t e al representante".
Por lo tanto, la persona jurdica est obligada al cumplimiento
de sus obligaciones; en caso contrario, incurrir en responsabili-
dad civil contractual y estar constreida a pagar las indemniza-
ciones de perjuicios, compensatorias y / o moratorias, que proce-
dan.
180. Igualmente la persona jurdica puede incurrir en respon-

sabilidad civil extracontractual.
Ahora bien, esta responsabilidad e m a n a de los delitos o cuasi-
delitos civiles, que son aquellos h e c h o s ilcitos, dolosos o culpa-
bles que causan dao a un tercero. L a responsabilidad consiste en
la obligacin de indemnizar este dao.
Considerando la disposicin expresa del artculo 3 9 del Cdi-
go de P r o c e d i m i e n t o Penal que ya h e m o s citado y que n o existe
ninguna disposicin limitativa en el T t u l o X X X V del L i b r o IV del
Cdigo Civil que reglamente la responsabilidad extracontractual,
no hay razn alguna para sostener, c o m o lo han h e c h o algunas
sentencias, que la persona jurdica sea incapaz de c o m e t e r delitos
16
o cuasidelitos civiles.
Si la p e r s o n a j u r d i c a p u e d e c o n t r a e r o b l i g a c i o n e s civiles,
c o m o e x p r e s a m e n t e lo d i s p o n e el a r t c u l o 5 4 5 del C d i g o Ci-
vil, n o hay razn a l g u n a p a r a limitar esta c a p a c i d a d a u n a sola
de las fuentes de las o b l i g a c i o n e s , ni t a m p o c o p a r a e x c l u i r a
u n a de dichas fuentes.
En cuanto al d a o que causen las personas, la responsabilidad
extracontractual puede provenir del h e c h o propio, o bien, del
h e c h o de un tercero por el cual se es civilmente responsable.
Esta situacin excepcional en que alguien responde del delito
o cuasidelito ajeno la plantea en forma general el artculo 2 3 2 0
del Cdigo Civil al decir que "toda persona es responsable n o slo
de sus propias acciones, sino del h e c h o de aquellos que estuvieren
a su cuidado". En los ejemplos que seala dicha disposicin, y que
no son taxativos, dice que los artesanos y empresarios responden
del h e c h o de sus aprendices o dependientes, mientras estn bajo
su cuidado.
"" R. ! > . ) . . I I'.', y I , |>. 110; l. 2 2 , s. 1, |>. ( 8 I ; I. 2 8 , s. 1, \>. M U .

1 8 1 . E n relacin c o n la responsabilidad personal de las per-

sonas j u r d i c a s , se h a sostenido p o r los autores franceses y p o r
Alessandri, entre nosotros, que el delito o cuasidelito d e b e h a b e r
sido c o m e t i d o p o r sus "rganos", esto es, por las personas natura-
les o asamblea en que reside la voluntad de la persona j u r d i c a , o
sea, la mayora de la sala de a c u e r d o al artculo 5 5 0 o las personas
que la representan en conformidad al artculo 5 5 1 del Cdigo
17
Civil, y adems o b r a n d o en ejercicio de sus f u n c i o n e s .
De a c u e r d o a este criterio el d a o inferido p o r cualquiera
persona natural que forme parte de la sociedad jurdica, pero que
n o tenga su representacin, slo podra hacerla responsable a
18
travs del m e c a n i s m o de responsabilidad p o r el h e c h o a j e n o .
No compartimos este criterio que parte de n o considerar aqu
la diferente reglamentacin de la capacidad en materia contrac-
tual y en materia de responsabilidad civil extracontractual. Para
realizar vlidamente actos j u r d i c o s es necesario t e n e r la capaci-
dad al efecto, capacidad que est regulada p o r las disposiciones
del artculo 1 4 4 7 del Cdigo Civil. L a capacidad para c o n t r a e r
responsabilidad civil la fija el artculo 2 3 1 9 del Cdigo Civil; de
acuerdo con l, los nicos incapaces son los m e n o r e s de siete
aos (infantes) y los d e m e n t e s .
Por lo tanto, para c o n t r a e r responsabilidad civil n o es necesa-
ria la capacidad para realizar actos jurdicos, lo que es lgico,
p o r q u e aqu estamos en presencia de simples h e c h o s j u r d i c o s ;
c o n s e c u e n c i a l m e n t e , para que la persona j u r d i c a contraiga res-
ponsabilidad civil n o es necesario que acten las personas que la
representan y realicen los actos exigidos para obligarla contrac-
tualmente.
C m o acta la p e r s o n a j u r d i c a en el m u n d o real? A travs de
las personas naturales que forman parte de ella en cualquier ca-
rcter, tengan o no su representacin. Es precisamente en los
h e c h o s de la vida diaria, en las ocurrencias de la actividad, en los
que se causan daos y se incurren en responsabilidad civil. A h o r a
bien, esta actividad n o la realizan las personas jurdicas, entes
abstractos, sino las personas naturales que las c o m p o n e n o for-
man parte de ellas c o m o administradores o c o m o dependientes.
Por lo tanto, las personas j u r d i c a s incurren en responsabili-
dad civil extracontractual p o r los daos que produzca su activi-
A. ALESSANDRI R., De la responsabilidad exlraconlraclual en el derecho civil

s
chileno. Ed. Universitaria. 1943, N 106.
18
A. ALESSANDRI R., O/A cit., N 111.
1 OS S U J E T O S DEL D E R E C H O 171
dad, realizada p o r i n t e r m e d i o de cualquiera de las personas que

la c o m p o n e n , tengan o n o su representacin.
182. Las personas jurdicas p u e d e n ser tambin responsables

por el h e c h o ajeno.
La disposicin general del artculo 2 3 2 0 del C>digo Civil, que
h e m o s citado, n o tiene limitaciones. A mayor a b u n d a m i e n t o , en-
tre los ejemplos que coloca el artculo se e n c u e n t r a la responsabi-
lidad de los empresarios p o r sus dependientes, y el artculo 2 3 2 2
establece la responsabilidad de los amos p o r la c o n d u c t a de sus
criados.
Por empresario se ha entendido entre nosotros, en forma li-
mitativa, que es la persona natural o j u r d i c a que ejecuta una obra
o explota un servicio pblico. Por dependientes se h a e n t e n d i d o
los que estn a su servicio, tales c o m o empleados y obreros. Apli-
c a n d o el texto del artculo 2 3 2 0 , resulta que la responsabilidad
del empresario puede existir mientras los dependientes estn a su
cuidado y cesa cuando n o estn a su servicio. Aun en el primer
caso la responsabilidad del empresario cesar si p r u e b a que em-
ple la debida vigilancia y cuidado y n o obstante n o pudo impedir
el h e c h o .
H e m o s citado tambin la responsabilidad de los amos, porque
la jurisprudencia ha dado a los trminos "amo", "criado" y "sir-
viente" un significado amplio, abarcando en los ltimos a las per-
sonas que sirven por salario, y en el primero, a todas las personas
o entes que tienen asalariados a su servicio. Aqu tambin la res-
ponsabilidad cesa si el a m o prueba que el criado ejerci sus fun-
ciones de un m o d o impropio que el primero n o tena medio de
prever o impedir (art. 2 3 2 2 del C. C ) .
Resalta de inmediato lo restringida que resultara la responsa-
bilidad civil extracontractual de las personas jurdicas si la deriva-
da de los daos que originan las personas que actan p o r ellas
slo pudiera perseguirse a travs del m e c a n i s m o de la responsabi-
lidad p o r el h e c h o ajeno.
CAPTULO IV
LOS OBJETOS DEL DERECHO
COSAS - BIENES Y O B J E T O
183. El segundo de los elementos de la relacin jurdica es el

objeto de la misma. En toda relacin jurdica existe un mbito que
recibe la accin de los sujetos y que constituye el objeto de ella.
Ante todo debemos sealar que este objeto de las relaciones
jurdicas, este objeto j u r d i c o , est configurado en ellas de m a n e r a
distinta a la del m u n d o objetivo de cualquiera otra disciplina.
Atendida esta especialidad y dentro de la perspectiva del d e r e c h o ,
la idea de "bien j u r d i c o " da una n o c i n bastante exacta y com-
prensiva, pues nos permite aplicar el c o n c e p t o tanto al d e r e c h o
privado, lo mismo civil que penal, c o m o al d e r e c h o pblico con la
figura del bien pblico.
Al analizar el c o n c e p t o de bien j u r d i c o pensamos, en primer
trmino, en las cosas, y entendemos claramente que casi todas ellas
pueden ser objeto de una relacin j u r d i c a y constituir, por lo tan-
to, un bien jurdico. Al mismo tiempo pensamos que una presta-
cin, que n o es una cosa material, puede ser igualmente objeto de
una relacin y que, en consecuencia, debemos considerarla un bien.
Es por esto que resulta indispensable analizar en el ordenamiento
jurdico los conceptos de "cosas", "bienes" y "prestaciones".
184. El c o n c e p t o vulgar de "cosa" implica cualquiera entidad

perceptible p o r nuestros sentidos. El c o n c e p t o de "bien" implica
el que esta cosa pueda ser objeto de apropiacin. E n este sentido,
la alta mar, la atmsfera, son cosas, pero n o son bienes.
Desde otro punto de vista, ciertas abstracciones intelectuales,
c o m o la honra, o determinadas prestaciones, podran constituir
bienes jurdicos, pero no seran cosas por falla de materialidad.
Sin e m b a r g o , el c o n c e p t o de "cosa" en el d e r e c h o se ha ido

e x t e n d i e n d o y contina amplindose para rebasar con m u c h o el
c o n c e p t o de cosa material, para terminar abarcando todo aquello
que puede ser objeto de una relacin j u r d i c a . E n este sentido el
Cdigo austraco dice en su art. 2 8 5 que "todo aquello que n o es
persona y sirve para el uso del h o m b r e , en sentido j u r d i c o , se
llama cosa".
E n c o n s e c u e n c i a , cosa se c o n t r a p o n e a persona; el primero de
sus caracteres, c o m o n o c i n jurdica, es precisamente ste, ser
extraa al sujeto.
En segundo lugar, d e b e tener relevancia j u r d i c a , es decir,
consistir en un inters que merezca la p r o t e c c i n del ordena-
miento jurdico.
En seguida debe ser susceptible de apropiacin o sujecin.
Slo importa la posibilidad, n o la apropiacin o sujecin actuales.
Relacionado con lo anterior est el que p r o p o r c i o n e o pueda
p r o p o r c i o n a r una utilidad, material o moral, actual o futura.
D e b e adems ser individualizable en el m u n d o e x t e r n o , ya sea
materialmente, ya p o r categora, cantidad, calidad, situacin o
funcin. Esta individualizacin n o implica que se trate de u n a
cosa actual, porque las cosas que n o existen, pero se espera que
existan, tambin p u e d e n ser objeto de u n a relacin j u r d i c a .
A este efecto nuestro Cdigo Civil permite, en el art. 1 8 1 3 , la
venta de las cosas que n o existen, p e r o se espera que existan, y en
el art. 1 1 1 3 dispone que: "El legado de una cosa futura vale, con
tal que llegue a existir".
Las caractersticas que h e m o s sealado se desprenden del con-
j u n t o de nuestro o r d e n a m i e n t o jurdico y, en especial, de los ar-
tculo 1 4 6 0 y 1461 del Cdigo Civil.
El art. 1 4 6 0 dice: "Toda declaracin de voluntad debe t e n e r
por objeto una o ms cosas que se trata de dar, h a c e r o n o hacer.
El m e r o uso de la cosa o su t e n e n c i a puede ser objeto de la
declaracin".
P o r su parte, el art. 1461 dispone en sus dos primeros incisos:
"No slo las cosas que existen p u e d e n ser objetos de u n a declara-
cin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn
determinadas, a lo menos, en cuanto a su g n e r o .
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije reglas o c o n t e n g a datos que sirvan para determinarla".
El que el c o n c e p t o de cosa rebase en d e r e c h o el significado
corriente o material de la palabra es evidente. El artculo 1460, ya
citado, al hablar de "una o ms cosas que se trata de ciar, h a c e r o
n o hacer" es definitivo al respecto; la accin o la omisin pueden
LOS O B J E T O S DEL, DERECHO
ser cosas en el d e r e c h o . Si se trata de una obligacin de dar, es

evidente que ella se refiere a una cosa material, p e r o al hablar
tambin de las obligaciones de hacer o de n o hacer, seala que la
cosa objeto de la declaracin de voluntad puede ser u n a presta-
cin. Por lo tanto, las prestaciones son tambin, en nuestro dere-
cho, cosas.
Esto se o p o n e al c o n c e p t o terico, que estima que el objeto
del d e r e c h o p u e d e consistir, o bien en u n a cosa corporal o incor-
poral, o bien en un c o m p o r t a m i e n t o h u m a n o .
Ahora la distincin entre "cosas" y "bienes", precisada antes
intelectualmente, se pierde en la normativa jurdica. Para nuestro
Cdigo Civil, c o m o para m u c h o s Cdigos extranjeros, bienes y
cosas son u n a misma entidad jurdica.
2
El art. 5 6 5 de nuestro Cdigo Civil dice en su inciso l : "Los
bienes consisten en cosas corporales e incorporales". Ms adelan-
te habla indistintamente de cosas (por ejemplo: arts. 5 6 6 , 5 7 6 ,
582, 5 8 3 , 6 0 6 , 8 8 9 , 1113, 1 8 1 0 , 2 5 1 0 , entre muchos otros), y de
bienes (por ejemplo: arts. 5 8 9 , 5 9 0 , 8 5 , 5 8 0 , 1 8 1 1 , 2 0 5 6 , por sea-
lar algunos). Esto resulta an ms evidente si consideramos, por
ejemplo, que los arts. 5 6 6 y 5 6 7 definen los "muebles" c o m o las
cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, y, un p o c o
ms adelante, el art. 5 7 4 se refiere a los bienes muebles para vol-
ver a referirse en el artculo siguiente a las cosas muebles.
La distincin puede tener utilidad si consideramos la cosa una
entidad objetiva y el bien como el derecho subjetivo que se ejerce
sobre la cosa. Sobre una misma cosa pueden ejercerse simultnea-
mente una pluralidad de derechos: dominio y usufructo, por ejemplo,
sobre un mismo fundo. Tendramos en este caso un mismo objeto, el
fundo, pero dos bienes, la utilidad de los respectivos derechos.
COSAS CORPORALES
185. Las cosas se dividen en corporales e incorporales.

El art. 5 6 5 del Cdigo Civil establece: "Los bienes consisten en
cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibi-
das por los sentidos, c o m o una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, c o m o los
crditos, y las servidumbres activas".
Las cosas corporales son, por lo tanto, entidades corpreas
que tienen realidad fsica en el m u n d o material. Las cosas incor-
porales son abstracciones; no pertenecen al m u n d o fsico, sino
que constituyen conceptos intelectuales.
176 DERECHO CIVIL. PAREE GENERAL
- Clasificacin
186. Las cosas corporales se clasifican a su vez en muebles e

inmuebles.
De acuerdo con lo que disponen los artculos 5 6 8 , 5 6 9 y 5 7 0
del Cdigo Civil, inmuebles son las cosas que no p u e d e n transpor-
tarse de un lugar a otro, c o m o las tierras y las minas. T a m b i n las
que adhieren p e r m a n e n t e m e n t e a ellas, corno los edificios y los
rboles. Finalmente son inmuebles las cosas que estn destinadas
p e r m a n e n t e m e n t e por su d u e o al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
Para nuestra ley los trminos i n m u e b l e , finca o bien raz son
sinnimos.
En conformidad a los artculos 5 6 7 y 571 del Cdigo Civil,
muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro, ya sea movindose por s mismas (semovientes) o por una
fuerza e x t e r n a (inanimadas). Se consideran tambin muebles los
productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, para el
efecto de constituir un d e r e c h o sobre dichos productos o cosas a
favor de un tercero.
187. La distincin entre bienes muebles e inmuebles tienen

gran importancia en nuestro d e r e c h o . A travs de una tradicin
medieval recogida por el Cdigo francs, los bienes inmobiliarios
son la base de la fortuna; ste es el criterio que inspira nuestro
Cdigo Civil que, c o m o veremos, aplica al trfico de bienes races
una serie de requisitos, garantas y controles que no son exigidos
para los bienes muebles. Hoy da aparece esta diferenciacin c o m o
anacrnica, ya que los bienes muebles tienen u n a importancia
patrimonial igual o mayor que los bienes inmuebles.
Entre las diferencias ms importantes podemos sealar:
a) Con relacin a los modos de adquirir: la ocupacin se apli-
ca slo a los muebles; las reglas de accesin son distintas; en la
tradicin, la entrega de la cosa, si sta es inmueble, d e b e efectuar-
se por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races; en la
prescripcin, los plazos de la prescripcin adquisitiva ordinaria
son distintos para muebles e inmuebles.
b) Ciertos derechos reales, limitaciones del dominio, slo pue-
den ejercerse en inmuebles; as la servidumbre y el d e r e c h o de
habitacin.
c) Ciertos derechos reales de garanta slo p r o c e d e n respecto
a inmuebles, as la hipoteca y el censo; la prenda slo cabe respec-
to de muebles.
LOS O B J E T O S DEL DERECHO 177
d) Mientras la compraventa de muebles es consensual, la de

inmuebles debe otorgarse por escritura pblica; igual solemnidad
se exige para la donacin de bienes races y para la constitucin
de fideicomiso y usufructo sobre inmuebles.
e) L a p r o t e c c i n de los incapaces es m u c h o ms estricta si se
trata de inmuebles. Al guardador le est prohibido donar los bie
nes races del pupilo: su venta debe hacerla en pblica subasta,
previa autorizacin judicial, la que tambin se necesita para la
divisin de inmuebles en que el pupilo tenga inters. Igual autori
zacin es necesaria al padre para enajenar o hipotecar los bienes
races del hijo.
f) E n la sociedad conyugal n o entran a ella los bienes races
aportados ni los que se adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito. Para enajenar y realizar otros actos respecto a los bienes
races propios de la mujer, el marido necesita su consentimiento y
autorizacin judicial; si los bienes races son sociales necesita con
sentimiento de la mujer.
g) La posesin de los bienes inmuebles se adquiere, conserva
y prueba n o r m a l m e n t e por la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races y est protegida por acciones posesorias que no se
aplican a los muebles.
h) En materia procesal la c o m p e t e n c i a vara segn sean mue
bles o inmuebles las cosas objeto del litigio. La prohibicin de
celebrar actos y contratos y el e m b a r g o de bienes races debern
inscribirse en el registro conservatorio respectivo. E n el j u i c i o eje
cutivo la realizacin de los bienes embargados tiene trmites espe
ciales si se trata de bienes races.
i) En materia comercial slo constituyen actos de c o m e r c i o la
c o m p r a y venta de bienes muebles. La c o m p r a o permuta de
bienes races para negociar c o n ellos n o constituye acto de comer
1
cio.
j ) E n materia penal los delitos de hurto y robo corresponden
a bienes muebles; el de usurpacin, a bienes races.
Bienes inmuebles
188. Para nuestra ley los trminos "inmueble", "finca" o "bien

raz" son sinnimos. T a m b i n se usa la d e n o m i n a c i n "predios",
1
RICARDO SANDOVA1, PREZ, Manual de derecho comercial. Editorial Jur
1 1
dica de Chile. 1(181, N"' .M v (i .).
178 D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERA!.
los cuales p u e d e n ser rsticos o urbanos. Para los predios rsticos

se usa tambin el n o m b r e de "fundos".
Nuestro Cdigo ha distinguido entre bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia y por destinacin.
El actual Cdigo Civil italiano a b a n d o n a tanto las definiciones
c o m o la clasificacin, y en su artculo 8 1 2 e n u m e r a los bienes
inmuebles taxativamente.
El bien i n m u e b l e p o r naturaleza es el suelo. Nuestro Cdigo
seala las tierras y las minas, pero lo son tambin las cosas que son
inherentes a l o le estn incorporadas; por eso el artculo 5 6 8 del
Cdigo Civil agrega las cosas que adhieren al suelo permanente-
mente, c o m o los edificios, los rboles.
El c o n c e p t o de los inmuebles por adherencia lo seala el ar-
tculo 5 6 9 del Cdigo Civil al decir: "Las plantas son inmuebles,
mientras adhieren al suelo por sus races, a m e n o s que estn en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro".
T e n e m o s finalmente los inmuebles por destinacin. Aqu nos
e n c o n t r a m o s frente a bienes que en realidad son muebles, pero
que, por u n a ficcin j u r d i c a , pasan a considerarse inmuebles. Se
trata de las cosas que estn p e r m a n e n t e m e n t e destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento.
El artculo 5 7 0 del Cdigo Civil que las seala da diversos
ejemplos, algunos de los cuales n o son exactos ( c o m o las losas de
un pavimento), pues e n realidad son inmuebles por adherencia.
La disposicin exige que estos muebles deben h a b e r sido "pues-
tos, "destinados" o p e r t e n e c e r al d u e o de la finca. No se exige
esto en los dos primeros ejemplos, p e r o ya se h a sealado que
ellos son errneos, pues se trata de inmuebles por adherencia.
Se ha discutido si esta e n u m e r a c i n tiene un carcter taxativo,
pero evidentemente ello no es as.
Bienes muebles
189. Los bienes o cosas muebles segn el art. 5 6 7 del Cdigo

Civil son los que "pueden transportarse de un lugar a otro, sea
movindose ellas a s mismas, c o m o los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que slo se muevan por u n a fuerza exter-
na, c o m o las cosas inanimadas".
Lo anterior define los bienes muebles por naturaleza. Los au-
tores han h e c h o e n u m e r a c i o n e s de los bienes que deben enten-
derse comprendidos en la calificacin. Estimamos esto innecesa-
rio, pues los bienes muebles constituyen la regla c o m n o gene-
LOS O B J E T O S DEL D E R E C H O 179
ral; los inmuebles son la e x c e p c i n . Este es el criterio del Cdigo

italiano que, despus de e n u m e r a r los bienes races, agrega: "Son
muebles todos los dems bienes".
Pero n o slo existen los muebles por naturaleza, sino que hay
tambin los llamados bienes muebles por anticipacin.
El inciso 1" del artculo 5 7 1 del Cdigo Civil establece: "Los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, c o m o las
yerbas de un c a m p o , la madera y fruto de los rboles, los animales
de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin, para
el efecto de constituir un d e r e c h o sobre dichos productos o cosas
a otra persona que el dueo".
Dos requisitos son e n t o n c e s necesarios para que estos bienes
tengan el carcter de muebles: que constituyan productos o cosas
accesorias de un inmueble y que se constituya sobre ellos un dere-
cho a favor de un tercero.
Se trata e n t o n c e s de verdaderos inmuebles, ya que estn adhe-
ridos o son accesorios o productos de un inmueble. Separados
pasaran en c a m b i o a ser muebles por poderse transportar de un
lugar a otro. La especialidad j u r d i c a consiste en que se los consi-
dere muebles antes de la separacin.
La entrega, que completa la tradicin, se verifica respecto de
estos bienes en el m o m e n t o de la separacin. As lo establece el
inciso \ - del artculo 6 8 5 del Cdigo Civil que dispone: "Cuando
con permiso del d u e o de un predio se toman en l piedras,
frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradicin se verifica en el m o m e n t o de la separacin de estos
objetos".
Por lo tanto, n o r m a l m e n t e , la venta y tradicin de estos obje-
tos antes de su separacin deberan hacerse con las solemnidades
establecidas para los bienes races (escritura pblica e inscrip-
c i n ) , ya que antes de separarse "forman parte del predio". En
cambio, a travs de la ficcin de considerarlos muebles aun antes
de su separacin para constituir un d e r e c h o a favor de otra perso-
na, p u e d e n venderse c o m o bienes muebles y su tradicin se har
en tal carcter.
- Especie y gnero
190. Cuando las cosas muebles son el objeto de una relacin

jurdica es necesario distinguir entre obligaciones de especie o
cuerpo cierto y obligaciones de g n e r o . Esta es una distincin que
el Cdigo no efecta al tratar de los bienes, pero s en muchas
<>lras dispe>sici<mes.
Es particularmente claro lo que dispone el inciso final del

artculo 9 5 1 al tratar de las asignaciones por causa de muerte a
ttulo singular. Dice al efecto: "El ttulo es singular cuando se
sucede en u n a o ms especies o cuerpos ciertos, c o m o tal caballo,
tal casa; o en u n a o ms especies indeterminadas de cierto gne-
ro, c o m o un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo". El artculo 1 5 4 8 , referente a las obligaciones de
dar, distingue si ellas se refieren a una especie o cuerpo cierto o
no. Por ltimo, el artculo 1 5 0 8 dice que son obligaciones de g-
n e r o aquellas en que se debe i n d e t e r m i n a d a m e n t e un individuo
de una clase o g n e r o determinado.
Si el objeto de la relacin j u r d i c a es una especie o cuerpo
cierto ste d e b e estar individualmente determinado. Si el objeto
es genrico, esto es, si se trata de una obligacin de g n e r o , n o es
necesario determinar el o los individuos del gnero; basta deter-
minar slo el g n e r o mismo y la cantidad.
Por eso, y tal c o m o lo dispone el artculo 1 5 0 9 del Cdigo
Civil, en tales obligaciones el a c r e e d o r n o puede pedir determina-
damente ningn individuo y el deudor cumple entregando cual-
quier individuo del g n e r o de calidad a lo m e n o s mediana.
Es n e c e s a r i o sealar, c o m o se d e s p r e n d e de las e x p l i c a c i o -
nes a n t e r i o r e s , q u e los b i e n e s i n m u e b l e s son s i e m p r e e s p e c i e s
o c u e r p o s c i e r t o s . S i e m p r e d e b e n precisarse i n d i v i d u a l m e n t e .
Si u n a o b l i g a c i n se refiere a diferentes i n m u e b l e s , e s t a r e m o s
en p r e s e n c i a de u n a pluralidad de o b j e t o s , p e r o n o de u n a
o b l i g a c i n de g n e r o .
Cosas consumibles y fungibles
191. Las cosas muebles corporales genricas admiten tambin

la distincin entre fungibles y n o fungibles, y consumibles y n o
consumibles.
Tratamos ambas clasificaciones c o n j u n t a m e n t e p o r q u e nues-
tro Cdigo en el artculo 5 7 5 las confunde al decir: "Las cosas
muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras p e r t e n e c e n aquellas de que n o p u e d e hacerse
el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan".
En realidad nuestro Cdigo mezcla dos c o n c e p t o s distintos:
fungibilidad y consumibilidad.
En doctrina cosas fungibles son las que tienen igual poder
liberatorio, las que p u e d e n reemplazarse unas a otras mutua o
r e c p r o c a m e n t e en la ejecucin de las obligaciones sin perjuicio
ni r e c l a m o del acreedor.
LOS OBJETOS DEL DERECHO 181
Las especies monetarias, c o m o lo dice el inciso final del ar

tculo 5 7 5 , son esencialmente fungibles.
En general, son cosas fungibles las que p u e d e n substituirse
unas a otras, porque se determinan slo por cantidad, peso o
medida.
El c o n c e p t o de consumibles es distinto, aunque por lo general
las cosas fungibles son consumibles.
Los bienes consumibles son los que p e r e c e n por el uso que se
haga de ellos.
Puede distinguirse en consumibilidad fsica y consumibilidad
j u r d i c a . L a primera consiste en que la cosa desaparezca por el
uso, c o m o el carbn o la harina; la segunda, en que el propietario
ejecute un acto de disposicin que no puede ser repetido respec
to de la misma cosa.
Las cosas n o consumibles n o se destruyen al primer uso; admi
ten un goce material o j u r d i c o prolongado, conservando su indi
vidualidad.
Hay ciertos contratos que slo pueden aplicarse a las cosas n o
consumibles, c o m o el c o m o d a t o , ya que el comodatario d e b e res
tituir la misma especie despus de terminado el uso (art. 2 1 7 4 del
C. C ) . Otros, c o m o el mutuo, deben referirse necesariamente a
cosas fungibles. El artculo 2 1 9 6 del Cdigo Civil dice expresa
m e n t e que el mutuo o prstamo de c o n s u m o "es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
'fungibles' c o n cargo de restituir otras tantas del mismo g n e r o y
calidad".
COSAS INCORPORALES
- Concepto
192. Las cosas incorporales son las que consisten en meros

derechos c o m o lo dispone el inciso final del artculo 5 6 5 del Cdi
go Civil.
A su vez, el artculo 5 7 6 dice: "Las cosas incorporales son dere
chos reales o personales".
No obstante que el artculo 5 6 5 dispone que los derechos son
cosas incorporales, se h a querido restringir esta d e n o m i n a c i n
exclusivamente a los derechos reales y personales por lo dispuesto
en el artculo 5 7 6 , que se supone excluira otros derechos del
carcter de cosas incorporales. Con este criterio los bienes intan
gibles a que nos referimos ms adelante (ver N" 1 9 9 ) , los dere
chos pcrsonabsimos, ele., no seran ni derechos ni cosas.
182 DERECHO CIVIL. PARTE GENERA!,
C o m o lo seala B i o n d i , la doctrina tiene la culpa de h a b e r

considerado slo los d e r e c h o s reales y los d e r e c h o s de crdito,
cuando aun p e r m a n e c i e n d o en el c a m p o privatstico, hay una
serie, muy lejos de ser e x c e p c i o n a l de derechos, respecto a los
cuales n o se p u e d e en absoluto decir que tengan c o m o objeto
cosas o c o m p o r t a m i e n t o s h u m a n o s . P e r o ellos, a u n q u e n o tengan
siempre un carcter patrimonial, son susceptibles de valorizacin
e c o n m i c a y d e b e n encuadrarse d e n t r o del amplio crculo de las
cosas incorporales, pues de otra m a n e r a n o seran susceptibles de
2
tutela jurdica.
P o r eso, d e n t r o del c o n c e p t o de cosas incorporales d e b e n
incluirse n o slo los d e r e c h o s n o patrimoniales, sino tambin u n a
serie de entidades que se p u e d e n c o n c e b i r slo intelectualmente
y a las cuales h e m o s d e n o m i n a d o bienes intangibles.
O t r o criterio significara dejar a todos estos d e r e c h o s en un
n i m b o j u r d i c o . No seran ni personas ni cosas y n o podran tener
tutela j u r d i c a . Por de p r o n t o n o gozara su d o m i n i o de la garan-
ta constitucional del d e r e c h o de propiedad sobre toda clase de
B
bienes corporales e incorporales, que otorga el N 2 4 del art. 19
de la Constitucin. P o r el mismo motivo la privacin, perturba-
cin o amenaza de dichos d e r e c h o s n o sera susceptible del recur-
3
so de proteccin que establece el art. 20 del texto constitucional.
Se h a sostenido que n o toda la gama de d e r e c h o s son cosas
incorporales susceptibles de propiedad; n i c a m e n t e lo son los
d e r e c h o s reales personales. Los que n o c o m p o n e n el patrimonio
p o r c a r e c e r de significacin e c o n m i c a , los que n o son aprecia-
bles en dinero a u n q u e causen secuelas pecuniarias, n o son cosas
4
incorporales comprendidas en el d e r e c h o de p r o p i e d a d .
En nuestra opinin sostener que los d e r e c h o s intangibles, po-
testativos, personalsimos, etc., n o son cosas, significara dejarlos
ajenos al d e r e c h o y desprovistos de toda tutela j u r d i c a .
Por lo tanto, todos estos derechos, a u n q u e escapen a la clasifi-
cacin de reales o personales, son cosas incorporales.
A c o g i e n d o este criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago,
h a considerado que n o p u e d e desestimarse a priori la posibilidad
de que d e r e c h o s de la ndole de aquellos que se dicen vulnerados
2
BIONDO BIONDI, Los bienes. Bosch, 1961, p. 38.
3
Por las razones expuestas se niega proleccin en los recursos de Ahumada
Collao, R. D.J., t. 78, s. 5, p. 138. Iribarren Arrieta, C. Suprema 2-7-1981, ambas
con voto disidente del Ministro Sr. E. Correa Labra; y Jara Zubicueta, Corte
Suprema 21-9-1981, con voto disidente del Ministro Sr. Rafael Retamal. R. D. (.,
t. 79, s. 5, p. 242.
4
R. D. J . , t. 80, s. 5, p. 12.
en el recurso, no puedan ser considerados c o m o bienes incorpo-

rales, respecto de los cuales la Constitucin Poltica asegura am-
2
plia libertad de adquisicin (artculo 19 N 2 3 ) , y r e c o n o c e c o m o
objeto del d e r e c h o de propiedad que, en sus diversas especies y
sobre toda clase de bienes, la misma Carta Fundamental asegura a
2
todas las personas (artculo 19 N 2 4 ) .
Que, en efecto, la extensin de los trminos utilizados en las
citadas disposiciones constitucionales, p l e n a m e n t e concordantes
con los preceptos de los artculos 5 6 5 , 5 8 2 , 5 8 3 y 5 8 4 del Cdigo
Civil, no faculta para restringir solamente a los derechos persona-
les o reales del mbito propio de aquellos susceptibles de integrar
el c o n c e p t o de cosa incorporal que puede ser objeto de dominio
o propiedad, sino que dicho c o n c e p t o d e b e estimarse comprensi-
vo, tambin, de bienes inmateriales diversos, c o m o sucede con
simples relaciones de h e c h o o situaciones de trascendencia eco-
nmica, entre las que la doctrina civilista incluye, p o r ejemplo, el
crdito de un comerciante, la clientela de un establecimiento mer-
5
cantil, e t c .
D e b e sealarse, eso s, que las preferencias generales de pago
de que gozan determinados derechos n o constituyen por s mis-
mas derechos subjetivos, sino que importan un accesorio, una
6
calidad o m o d o de ser de ciertos crditos.
D e n t r o de las cosas incorporales, y c o n la salvedad que h e m o s
h e c h o en los prrafos precedentes, estudiaremos en primer trmi-
no y separadamente los derechos reales y personales.
Derechos reales
193. D e r e c h o real, dice el art. 5 7 7 del Cdigo Civil, "es el que

tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona". Es
decir, en el d e r e c h o real hay u n a relacin directa entre el titular y
la cosa; no necesita para realizar su inters de un c o m p o r t a m i e n t o
ajeno. El inters del titular est destinado a realizarse inmediata-
m e n t e , sin intermediarios, y por su propia actividad; la exclusin
de los dems es una consecuencia. El d e b e r ajeno slo tendr
relevancia cuando algn tercero llegue a estar en contacto con el
d e r e c h o real y pretenda d e s c o n o c e r l o o turbarlo. Es un p r o b l e m a
de precedencia; en el d e r e c h o real lo primero es el lado activo, el
poder del titular; en cambio, en las relaciones personales, lo pri-
m e r o es el lado pasivo, el vnculo del deudor, y a continuacin

viene el p o d e r del que tiene el d e r e c h o .
De esto resulta que el d e r e c h o real n o tiene n u n c a por funda-
m e n t o un c o m p o r t a m i e n t o ajeno; la limitacin de la conducta de
terceros es slo una c o n s e c u e n c i a del d e r e c h o del titular.
El derecho real es la pertenencia de algo, en cuanto est defen-
dida contra eventuales injerencias o perturbaciones de terceros.
Consistiendo el d e r e c h o real en la p e r t e n e n c i a de algo, los
grados de esta p e r t e n e n c i a pueden ser establecidos y delimitados.
De ello resulta que los derechos reales, a diferencia de los dere-
chos personales, pueden ser establecidos y enumerados en una
cantidad relativamente escasa.
Los artculos 5 7 7 inciso final y 5 7 9 del Cdigo Civil nos enu-
meran los derechos reales. S o n ellos: el de dominio, el de heren-
cia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres acti-
vas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo, en cuanto se
persiga la finca acensuada.
Fuera del Cdigo Civil, la Ley O r g n i c a Constitucional sobre
2
Concesiones Mineras establece en su art. 2 : "Las concesiones mi-
neras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes
del dominio del predio superficial, a u n q u e tengan el mismo due-
2
o". P o r su parte, el Cdigo de Aguas dispone en su art. 6 : "El
d e r e c h o de aprovechamiento es un d e r e c h o real que recae sobre
las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y
en conformidad a las reglas que prescribe este cdigo".
El d o m i n i o es el ms amplio de los derechos reales. L o define
el art. 5 8 2 del Cdigo Civil diciendo: "El dominio (que se llama
tambin propiedad) es el d e r e c h o real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o
contra d e r e c h o ajeno". Aunque este artculo habla de cosas cor-
porales el art. 5 8 3 establece que "sobre las cosas incorporales hay
tambin u n a especie de propiedad". Este c o n c e p t o est perfecta-
m e n t e claro en la Constitucin Poltica del Estado, que en el
2
N 2 4 de su artculo 19 dispone que la Constitucin asegura a
todas las personas "El d e r e c h o de propiedad en sus diversas espe-
cies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales". P o r lo
tanto, no d e b e m o s olvidar que, por ejemplo, un a c r e e d o r es titu-
lar del d e r e c h o de crdito, pero, al mismo tiempo, propietario de
dicho d e r e c h o ; un usufructuario es titular del d e r e c h o de usufruc-
to y d u e o de dicho d e r e c h o .
El propietario, c o m o c o n s e c u e n c i a del d e r e c h o de dominio,
tiene las facultades de usar de la cosa, esto es, servirse de ella; la
de gozarla, o sea, recibir y apropiarse de sus frutos; y la de dispo-
ner, que significa el p o d e r enajenarla.
El usufructo, definido por el Cdigo Civil en el artculo 7 6 4 ,

slo da al usufructuario el d e r e c h o de usar y gozar de la cosa por
un tiempo determinado o por toda su vida. P o r lo tanto, el usu-
fructuario no es dueo de la cosa, n o puede disponer de ella. El
propietario ha perdido las facultades de uso y goce y, por eso, se
llama n u d o propietario. T e r m i n a d o el usufructo recupera la tota-
lidad de su dominio. Mientras dura ste hay dos derechos simult-
neos sobre la misma cosa: el del usufructuario y el del n u d o pro-
pietario.
Los derechos de uso y habitacin son aun ms limitados. Los
define el artculo 811 del C. Civil diciendo: "El derecho de uso es un
d e r e c h o real que consiste, generalmente, en la facultad de usar
de una parte limitada de las utilidades y productos de u n a cosa.
Si se refiere a u n a casa, y a la utilidad de m o r a r en ella, se
llama derecho de habitacin ".
Las servidumbres son gravmenes impuestos a un predio en
favor de otro predio de distinto dueo (trnsito, acueducto, e t c . ) .
Son una limitacin del dominio del d u e o del predio sirviente,
c o m o se d e n o m i n a al que sufre el gravamen.
La prenda, la hipoteca y el censo son derechos reales de ga-
ranta. U n a cosa mueble en la p r e n d a y una i n m u e b l e en la hipo-
teca y el censo, aseguran el cumplimiento de un crdito.
El d e r e c h o real de h e r e n c i a tiene por objeto una universali-
dad j u r d i c a . A travs de la sucesin por causa de muerte los
herederos pasan a ser los sujetos de todos los derechos y obliga-
ciones transmisibles del causante. C o m o dice el art. 1097 del C.
Civil, los herederos "representan la persona del testador para su-
cederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles".
Pero los derechos reales se diferencian de los personales no
slo en los puntos que h e m o s sealado. Es necesario destacar
tambin la distinta forma de constituirse.
Los derechos reales se adquieren a travs de lo que precisa-
m e n t e se d e n o m i n a los modos de adquirir. P o r su propia natura-
leza estos modos de adquirir n o se aplican todos a los mismos
derechos reales y con respecto a la misma clase de bienes.
El primero es la "ocupacin", por el cual, segn el art. 6 0 6 del
Cdigo Civil, "se adquiere el dominio de las cosas que no pertene-
cen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes
chilenas, o por el D e r e c h o Internacional".
Este m o d o de adquirir slo permite constituir el d e r e c h o de
dominio. Este se adquiere por la aprehensin material de la cosa.
Slo puede aplicarse a bienes muebles ya que, en nuestro dere-
cho, no existen bienes inmuebles que no pertenezcan a nadie. Al
electo el art. 5 9 0 del C. Civil dice que "Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas d e n t r o de los lmites territo-

riales, carecen de otro dueo".
L a caza y la pesca son las especies ms corrientes de ocupa-
cin.
El segundo de los modos de adquirir es la accesin. C o m o lo
dice el art. 6 4 3 del C. Civil, "es un m o d o de adquirir p o r el cual el
d u e o de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se j u n t a a ella".
Este m o d o de adquirir se aplica slo al d e r e c h o real de domi-
nio, pero tanto de bienes muebles c o m o inmuebles. T i e n e impor-
tancia prctica, porque a travs de l el d u e o se h a c e propietario
de los frutos naturales que produzcan sus cosas c o m o igualmente
de sus frutos civiles, rentas o intereses.
L a tradicin es el m o d o ms importante de adquirir el domi-
nio de las cosas y consiste (art. 6 7 0 del C. C.) "en la e n t r e g a que el
d u e o h a c e de ellas a otro, h a b i e n d o p o r u n a parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y p o r otra la capacidad e in-
tencin de adquirirlo.
L o que se dice del d o m i n i o se extiende a todos los otros
derechos reales".
T i e n e u n a importancia fundamental, porque en nuestro dere-
c h o los contratos traslativos de dominio n o transfieren la propie-
dad, slo dan al a c r e e d o r el d e r e c h o personal de exigir la entrega
de la cosa, su tradicin, y es esta la que los hace dueos. As, en
un contrato de compraventa, el c o m p r a d o r p o r el solo contrato
n o adquiere el dominio; tiene n i c a m e n t e un d e r e c h o personal
para que el vendedor le haga la tradicin de la cosa vendida y,
mientras ella n o se efecte, n o ser d u e o .
La tradicin se aplica a todos los derechos reales, n o slo al
dominio. P u e d e n adquirirse a travs de ella toda clase de bienes
ya sea muebles o inmuebles e incluso d e r e c h o s personales (cesin
de crditos). Puede aplicarse tambin a u n a universalidad j u r d i c a
ya que existe la cesin del d e r e c h o de h e r e n c i a .
L a p r e s c r i p c i n es un m o d o de adquirir las cosas ajenas
(art. 2 4 9 2 ) p o r haberse posedo dichas cosas "durante cierto lapso
de tiempo, y c o n c u r r i e n d o los dems requisitos legales".
Para que alguien pueda adquirir p o r prescripcin u n a cosa
ajena es necesario que la posea. El c o n c e p t o de posesin es la
tenencia de la cosa con n i m o de seor y d u e o . El que tiene una
cosa, r e c o n o c i e n d o d o m i n i o ajeno (arrendatario), es un m e r o
tenedor, n o un poseedor, y n o puede adquirir n u n c a la cosa p o r
prescripcin.
P o r el m o d o de adquirir prescripcin adquisitiva pueden ad-
quirirse todos los derechos reales, incluso el d e r e c h o real de he-
rencia. Se exceptan slo ciertas servidumbres especiales denomi-

nadas discontinuas e inaparentes. Los derechos personales no se
adquieren p o r prescripcin.
El ltimo m o d o de adquirir es la sucesin por causa de muer-
te. Ella est reglamentada en todo el L i b r o III del Cdigo Civil.
El art. 9 5 1 del Cdigo establece que se puede suceder a una
persona a ttulo universal o singular. Es a ttulo singular cuando se
la sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos o en u n a o ms
especies indeterminadas de cierto g n e r o . A ttulo universal, cuan-
do se la sucede en todos sus bienes, derechos y obligaciones trans-
misibles, o en u n a cuota de ellos, c o m o la mitad, tercio o quinto.
La sucesin por causa de muerte es un m o d o de adquirir que,
por lo tanto, se aplica a toda clase de bienes, corporales o incor-
porales, muebles o inmuebles.
Ms adelante veremos c m o se constituyen los derechos per-
sonales.
H e m o s sealado las diferencias fundamentales entre el dere-
cho real y el d e r e c h o personal. No son las nicas; podramos
sealar las acciones que los protegen, la n o r m a de operar la pres-
cripcin, etc.
Derechos personales
194. El art. 5 7 6 del C. Civil dice que las cosas incorporales son
derechos reales o personales. El art. 5 7 8 define estos ltimos di-
ciendo: "Derechos personales o crditos son los que slo p u e d e n
reclamarse de ciertas personas, que, por un h e c h o suyo o la sola
disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas".
El d e r e c h o personal tiene, pues, p o r objeto la prestacin que
d e b e efectuar un m i e m b r o social en inters de otro m i e m b r o de
la sociedad. Esta prestacin est garantizada con los bienes del
d e u d o r (art. 2 4 6 5 del Cdigo Civil), y, en caso de incumplimien-
to, con las sanciones correspondientes.
Existe u n a total correlacin entre el d e r e c h o del a c r e e d o r y la
obligacin del deudor. D i c h o d e r e c h o n o puede hacerse efectivo
sino a travs de la prestacin del deudor, ya sea que sta se realice
en forma directa o subrogada.
En los d e r e c h o s personales se resuelve un p r o b l e m a de co-
o p e r a c i n ( c u m p l i m i e n t o de o b l i g a c i o n e s c o n v e n c i o n a l e s o le-
gales), o de r e p a r a c i n (obligaciones de responsabilidad extra-
contractual) .
Es tan importante el que el d e r e c h o personal implique nece-
sariamente la prestacin por parte de un tercero, que el lenguaje
j u r d i c o enfatiza el aspecto pasivo de la relacin j u r d i c a . No ha-

blamos de derechos personales, sino de obligaciones; n o indica-
mos la fuente de los derechos, sino que nos referimos a la fuente
de las obligaciones; no e n u m e r a m o s los modos de cumplirse los
derechos personales, sino que indicamos los modos de extinguir-
se las obligaciones.
195. A diferencia de los derechos reales, cuyo n m e r o es limi-

tado, los derechos personales son innumerables, porque las presta-
ciones a que el sujeto pasivo puede estar obligado no son suscepti-
bles de determinacin dentro de la infinita diversidad posible. A lo
ms que puede llegarse es a clasificaciones genricas muy amplias.
Desde otro punto de vista existe u n a diferencia fundamental
entre los derechos reales personales. Mientas los primeros se cons-
tituyen a travs de los modos de adquirir, los segundos tienen su
origen en las fuentes de las obligaciones.
El artculo 1 4 3 7 del Cdigo Civil dispone: "Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms perso-
nas, c o m o en los contratos o convenciones; ya de un h e c h o volun-
tario de la persona que se obliga, c o m o en la aceptacin de una
h e r e n c i a o legado y en todos los cuasicontratos; ya a c o n s e c u e n c i a
de un h e c h o que h a inferido injuria o dao a otra persona, c o m o
en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, c o m o
entre los padres y los hijos de familia".
Por su parte, el artculo 2 2 8 4 del mismo Cdigo expresa: "Las
obligaciones que se contraen sin convencin, n a c e n o de la ley, o
del h e c h o voluntario de u n a de las partes. Las que n a c e n de la ley
se expresan en ella.
Si el h e c h o de q u e n a c e n es l c i t o , constituye un cuasicon-
trato.
Si el h e c h o es ilcito, y cometido c o n intencin de daar,
constituye un delito.
Si el h e c h o es culpable, pero cometido sin intencin de da-
ar, constituye un cuasidelito ".
De las disposiciones citadas resulta que las fuentes de las obli-
gaciones son: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
y la ley.
El contrato lo define el artculo 1 4 3 8 del Cdigo diciendo:
"Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para c o n otra a dar, h a c e r o no h a c e r alguna cosa. Cada parte
puede ser u n a o muchas personas".
La definicin del Cdigo hace sinnimos los trminos contra-
to y convencin, que en teora j u r d i c a tienen un alcance distinto.
Convencin es cualquier acto j u r d i c o bilateral; c o n l r a l o es un
acto j u r d i c o bilateral especfico, el que da n a c i m i e n t o a obliga-

ciones.
Para analizar estos c o n c e p t o s es necesario estudiar los h e c h o s
y los actos h u m a n o s frente al d e r e c h o , lo que haremos ms ade-
lante.
Derechos muebles e inmuebles
196. Las cosas incorporales admiten tambin la clasificacin

en muebles e inmuebles.
El artculo 5 8 0 del Cdigo Civil dice que "los derechos y accio-
nes se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe".
De este m o d o el dominio de un bien raz es inmueble; el de
un bien mueble, mueble. El usufructo constituido sobre u n a cosa
i n m u e b l e (art. 7 6 7 C. C.) tiene tal carcter, pero es m u e b l e el
usufructo constituido sobre una cosa de esa calidad (art. 7 8 7 C-
digo Civil).
Por la naturaleza de las cosas sobre que p u e d e n recaer, algu-
nos derechos reales sern necesariamente inmuebles, c o m o la ser-
vidumbre o la hipoteca; otros sern necesariamente muebles, c o m o
la prenda.
Respecto a las obligaciones de dar se origina el p r o b l e m a que
analizaremos ms adelante al estudiar el c o n t e n i d o de tal obliga-
cin. No hay dudas, si nos a t e n e m o s al c o n c e p t o doctrinario de la
obligacin de dar, o sea, transferir el d o m i n i o o constituir un
derecho real sobre la cosa que deba darse. La obligacin de entregar,
en cambio, es un c o n c e p t o ms amplio. Puede consistir en una
obligacin de dar propiamente tal, p e r o puede consistir en un
simple acto material en que el que recibe la cosa slo tiene el
carcter de m e r o t e n e d o r (el arrendatario, p. e j . ) . Queda tal obli-
gacin contenida dentro de lo dispuesto en el artculo 580? Se h a
entendido que s, y que la obligacin de entregar en su sentido
amplio queda c o m p r e n d i d a dentro de la expresin "que se debe"
de dicha disposicin. P o r lo tanto, sern muebles o inmuebles
segn la cosa que deba entregarse.
Respecto a las obligaciones de h a c e r el artculo 581 del Cdi-
go Civil dispone: "Los h e c h o s que se d e b e n se reputan muebles".
Por lo tanto, toda obligacin de h a c e r es necesariamente mueble.
Igual criterio d e b e m o s aplicar a las obligaciones de n o hacer,
porque en ellas el h e c h o debido consiste en u n a abstencin.
Esta clasificacin de las cosas incorporales tiene importancia
desde diversos puntos de vista. En primer trmino en cuanto al
c o n t e n i d o de la relacin j u r d i c a , c o m o ms adelante lo analizare-

mos. En cuanto a la e j e c u c i n forzada de la obligacin, que pro-
ceder siempre en las obligaciones de dar, e x c e p t o c u a n d o la
prdida de la cosa debida n o ha extinguido la obligacin; en las
obligaciones de h a c e r d e p e n d e r de la e l e c c i n del acreedor, en
conformidad al art. 1 5 5 3 del Cdigo Civil; p o r ltimo, en las obli-
gaciones de n o h a c e r c u a n d o pueda deshacerse lo h e c h o . T a m -
bin, y c o m o ms adelante se estudiar, tendr importancia con
relacin a la constitucin en m o r a del deudor.
UNIVERSALIDADES
197. D e b e m o s distinguir tambin entre cosas individuales y

c o n j u n t o de cosas individuales o universalidades.
La universalidad es un c o n g l o m e r a d o respecto del cual se pue-
de actuar "jurdicamente" en conjunto, c o m o un todo unitario,
sin detenerse en la especificacin de cada u n o de sus c o m p o n e n -
tes. En teora se distingue entre universalidades de h e c h o y uni-
versalidades jurdicas.
Este c o n c e p t o d e b e analizarse despus de la divisin de las
cosas en corporales e incorporales, p o r q u e n o es exclusivo de
n i n g u n a de ellas. Mientras las universalidades de h e c h o slo pue-
den referirse a cosas corporales, las universalidades j u r d i c a s pue-
den c o n t e n e r tanto cosas corporales c o m o incorporales.
Nuestro Cdigo n o regula especficamente a las universalida-
des de h e c h o , pero se refiere a ellas al hablar por e j e m p l o de los
muebles de una casa en los ares. 5 7 4 inc. 2 y 1121 y del legado de
un r e b a o en el art. 1 1 2 3 . El Cdigo Civil italiano, en c a m b i o , en
el art. 8 1 6 habla de la universalidad de muebles y dice que se
considera c o m o tal la pluralidad de cosas que p e r t e n e c e n a una
misma persona y que tienen una destinacin unitaria.
Las universalidades j u r d i c a s se caracterizan p o r t e n e r tanto
e l e m e n t o s corporales c o m o incorporales, muebles o inmuebles,
activos o pasivos.
Mientras a las universalidades de h e c h o su carcter se lo con-
fiere la destinacin unitaria que les da un individuo, a las univer-
salidades j u r d i c a s tal carcter les es impuesto p o r la ley.
La importancia de la universalidad es su carcter unitario, que
permite la posibilidad de un acto nico de disposicin; p o r otra
parte, est la p e r m a n e n c i a de la universalidad, n o obstante el
variar de los e l e m e n t o s que la c o m p o n e n .
Nuestro Cdigo se refiere a las universalidades jurdicas, sin
definirlas, en los arts. 1 3 1 7 , que habla de los coasignatarios de
LOS O B J E T O S D E I , DERECHO 191
una cosa universal o singular, y 2 3 0 4 , que dispone: "La comunidad

de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicon-
trato".
Ms adelante seala un caso, especficamente, al decir en el
art. 2 3 0 6 "si la cosa es universal, c o m o una herencia".
T i e n e importancia el sealar esta caracterstica, p o r q u e el de-
r e c h o real de herencia, que corresponde a esta universalidad,
tiene normas especiales de prescripcin y, de acuerdo a lo resuel-
to por nuestra jurisprudencia, su tradicin se h a c e sin considerar
la calidad o categora de los bienes individuales que la integran.
La ms importante de las universalidades jurdicas es el patri-
monio.
Establecimientos de comercio
198. Existen ciertas universalidades que, por no estar clara-

mente configuradas en nuestra legislacin, m e r e c e n un anlisis
especial. Tales son las empresas y los establecimientos de comer-
7
cio.
Estas entidades no estn tratadas en el Cdigo Civil, p e r o s se
Q
refiere a ellas el Cdigo de C o m e r c i o . El artculo 3 del Cdigo de
Comercio, al determinar cules son los actos de c o m e r c i o , dice en
e
su n m e r o 2 : "la c o m p r a de un establecimiento de c o m e r c i o " . El
c o n c e p t o lo aclara ms adelante al tratar del seguro y establecer,
en su artculo 5 2 4 : "Los establecimientos de c o m e r c i o , c o m o al-
macenes, bazares, tiendas, fbricas y otros, y los cargamentos te-
rrestres o martimos pueden ser asegurados con o sin designacin
especfica de las mercaderas y otros objetos que contengan". Esta
disposicin fija dos aspectos fundamentales: en primer trmino,
que el establecimiento de c o m e r c i o constituye una universalidad,
ya que su seguro se h a c e sin especificacin de los objetos que
contiene; en segundo lugar, que la expresin "establecimiento de
c o m e r c i o " c o m p r e n d e tambin lo que se designa con el trmino
"empresa", ya que en la e n u m e r a c i n seala las fbricas, que no
son propiamente establecimientos de c o m e r c i o sino establecimien-
8
tos industriales, esto es, "empresas". Hay que sealar aqu cierta
inconsistencia del Cdigo, ya que en el artculo 3 ha tratado se-
7
R. 1 ) . | . , i. r.(, s. |. 7; i. 5!), s. I , p. J ; I. 78, s. 5, p. I(i8.
s
R. I).')., I. 7f., s. I , p. !.)(>.
2 2
paradamente, en el N 2 , el establecimiento de c o m e r c i o , y en los
a 2 a a a a
nmeros 5 , 6 , 7 , 8 , 9 y 1 3 a diversas empresas de actividades
especficas.
Otra disposicin legal vigente que se refiere a los estableci-
a
mientos de c o m e r c i o la e n c o n t r a m o s en el D e c r e t o ley N 1.606
que c o n t i e n e la ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.
a a a
Esta ley grava ciertas ventas y en el artculo 2 N I define la
expresin venta para los efectos de la ley, y dice que es "toda
convencin independiente de la designacin que le den las par-
tes, que sirva para transferir a ttulo o n e r o s o el dominio de bienes
a
corporales muebles...". Ms adelante el artculo 8 en su letra f ) ,
entre distintas figuras jurdicas gravadas ya sea c o m o ventas o
c o m o servicios, seala: "La venta de establecimientos de c o m e r c i o
y, en general, la de cualquier otra universalidad que c o m p r e n d a
bienes corporales muebles de su giro. Este tributo no se aplicar a
la cesin del d e r e c h o de herencia". Ms adelante el artculo 16
letra d) habla de la venta de universalidades a que se refiere esta
disposicin.
Estos p r e c e p t o s d e j a n c l a r a m e n t e c o n f i g u r a d o al e s t a b l e c i -
m i e n t o de c o m e r c i o c o m o u n a universalidad j u r d i c a . E n efec-
to, lo d e n o m i n a n e x p r e s a m e n t e u n a universalidad, lo gravan
si c o n t i e n e e n su h a b e r b i e n e s c o r p o r a l e s m u e b l e s , lo q u e
i n d i c a q u e p u e d e t e n e r o t r o s b i e n e s c o r p o r a l e s o b i e n e s in-
c o r p o r a l e s . A m a y o r a b u n d a m i e n t o al e x c e p t u a r de la disposi-
c i n al d e r e c h o de h e r e n c i a , q u e constituye p r e c i s a m e n t e u n a
universalidad j u r d i c a , i n d i c a n q u e t i e n e n igual c a r c t e r los
e s t a b l e c i m i e n t o s de c o m e r c i o .
L o anterior resulta ms claro si pensamos que la inclusin
expresa del establecimiento de c o m e r c i o en la ley se debi a que,
a
c o m o la antigua ley de impuesto a las ventas N 12.120 n o gravaba
sino la venta de bienes especficos, la E x c m a . Corte S u p r e m a re-
solvi: "Que lo dicho en el considerando p r e c e d e n t e est demos-
trando que n o es posible confundir una universalidad o un todo
j u r d i c o , en que n o se p u e d e precisar o separar los bienes corpo-
rales de los incorporales, ni su proporcin dentro de ese todo,
con las cosas especficas v determinadas cuya venta ha gravado el
a a 9
artculo I de la Ley N 1 2 . 1 2 0 " .
C o n c o r d a n t e con este criterio la Direccin de Impuestos In-
ternos dictamin que la venta de un establecimiento comercial
era una operacin distinta y separada de cada u n o de los bienes
que la constituyen. E n consecuencia, la venta de un estableci-
9
R. D.J., t. 59, s. 1, p. 118.
m i e n t o de c o m e r c i o no estaba gravada en la Ley de T i m b r e s ,

a
Estampillas y Papel Sellado N 12.120.
P o r lo dems, ya la ley estableci claramente el c o n c e p t o de
a a
"empresa" al definirla en el N 4 del artculo 2 de las disposicio-
a
nes sobre impuesto al patrimonio que c o n t e n a la Ley N 17.073,
a a
derogada por el artculo 4 del D e c r e t o Ley N 2 9 8 de 1 9 7 4 . Dicha
disposicin deca que se e n t e n d e r "Por empresa, todo n e g o c i o ,
establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias per-
sonas naturales o jurdicas, cualquiera sea el giro que desarrolle,
ya sea ste comercial, industrial, agrcola, m i n e r o , de explotacin
de riqueza del m a r u otra actividad".
La misma ley sealaba claramente el carcter de universalidad
j u r d i c a de la empresa, indicando en su artculo 16 que se consi-
deraran en el patrimonio por el m o n t o del capital, entendindo-
se por tal la diferencia entre el activo y el pasivo exigible. Es decir,
haba que conjugar en c o n j u n t o los valores positivos y negativos
para determinar, dentro del patrimonio del empresario, el valor
de la empresa.
No p o d e m o s considerar a las empresas o a los establecimien-
tos de c o m e r c i o entre las personas jurdicas. Basta sealar al efec-
to la disposicin precisa del artculo 5 4 6 del Cdigo Civil: "No son
personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que n o se ha-
yan establecido en virtud de u n a ley, o que n o hayan sido aproba-
das por el Presidente de la Repblica". P o r su parte el artculo 3 5 0
del Cdigo de C o m e r c i o dice que la sociedad colectiva se forma y
prueba por escritura pblica inscrita; igual requisito es aplicable,
a 2
entre otros, a las sociedades annimas (art. 3 de la Ley N 1 8 . 0 4 6 ) .
Si n o constituyen personas jurdicas, d e b e m o s concluir, dadas
sus especiales caractersticas, que se trata de universalidades j u r -
dicas que, c o m o tales, c o m p r e n d e n derechos corporales e incor-
porales y en las que hay, o puede haber, bienes corporales, dere-
10
chos y o b l i g a c i o n e s .
E n su h a b e r p u e d e n considerarse tambin determinados valo-
res intangibles que n o tienen valorizacin e c o n m i c a sino en cuan-
to se transfieran formando parte de u n a empresa, sea sta una
persona j u r d i c a o u n a universalidad j u r d i c a .
Es necesario sealar que, sin el c o n c e p t o de "universalidad",
la enajenacin de un establecimiento de c o m e r c i o sin individuali-
zar cada u n o de los bienes que lo c o m p o n e n y el precio respecti-
vo, sera nula por falta de objeto determinado (arts. 1461 y 1811
del C. C.) o en la compraventa por falta de determinacin del
precio (arts. 1801 y 1 8 0 8 del C. C ) . No es nula, precisamente por

constituir una universalidad j u r d i c a que es en conjunto el objeto
del acto j u r d i c o y cuyo precio es el de la totalidad.
Bienes intangibles
199. Los bienes intangibles, llamados tambin bienes inmate

riales ( d e r e c h o de llaves, clientela, n o m b r e comercial, e t c . ) , no
son derechos reales ni personales. No son reales, p o r q u e no se
ejercen sobre una cosa, pero tampoco son personales porque no
implican una prestacin por parte de un tercero sino que se ejer
cen respecto de todos (caractersticas del d e r e c h o r e a l ) . Pero, en
11
todo caso, son bienes i n c o r p o r a l e s .
La n o c i n de bienes intangibles h a sido r e c o n o c i d a por la
S a
legislacin. As, el artculo 8 del D e c r e t o Ley N 164 de 1 9 7 3 ,
expresa: "Para los efectos de esta ley se entender por capital
efectivo de la empresa el total del activo con exclusin de aquellos
valores que no representan inversiones efectivas, tales c o m o valo
res intangibles, nominales, transitorios y de orden..."
Por otra parte, la Ley de Impuesto a la R e n t a al tratar del
reajuste del capital propio para los efectos de la c o r r e c c i n m o n e
a
taria, se refiere en el N 6" del artculo 41 al "valor de los derechos
de llave" y ms adelante al valor de los "derechos de fabricacin",
"derechos de marca".
Estos bienes provienen g e n e r a l m e n t e de una actividad huma
na exitosa; tal es el caso de la clientela, del prestigio de una
marca, de la especial atraccin al pblico que pueda tener un
local determinado. No significa esto que no importen n i n g u n a
inversin e c o n m i c a ; p u e d e n existir labores de investigacin, de
publicidad, etc., que han significado un gasto para p o d e r obte
nerlos.
La jurisprudencia ha considerado c o m o elementos incorpora
les de esta categora: la clientela, el d e r e c h o de arrendamiento,
las muestras, el n o m b r e comercial, las marcas de fbricas, las pa
12
tentes de invencin, e t c .
El valor pecuniario de estos bienes intangibles se materializa
al producirse u n a enajenacin, ya sea del todo o parte, de una
sociedad o empresa a la que p e r t e n e c e n .
1 1
A L E X WEILIJ-FRANCOIS TERRE, Droit civil, Introduction genrale. Da-
lloz, 1979, N 285.
B
Ver supra N 192.
R. D. f., t. 78, s. 5, p. 168.
LOS O B J E T O S DEL DERECHO 195
No entra en esta categora la razn social, ya que el artcu-

lo 3 6 9 del Cdigo de C o m e r c i o , al regular las sociedades colecti-
vas, dispone que: "La razn social n o es un accesorio del estableci-
miento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones
sociales y por consiguiente no es transmisible con l".
El d e r e c h o de llaves constituye una figura especial, ya que va a
estar g e n e r a l m e n t e subordinado a la ocupacin de un local deter-
minado. Es el traspaso de la ocupacin del local lo que puede
determinar la p r o c e d e n c i a de un d e r e c h o de llaves. D i c h o traspa-
so puede provenir del propietario mismo, o de un arrendatario
anterior que cede su calidad de tal, ya sea p o r q u e est autorizado
para hacerlo, o bien porque el propietario acepta el c a m b i o de
arrendatario. Puede tambin estar incluido su valor en el de ena-
jenacin de un establecimiento que ocupa el local.
Podemos sealar muchos otros casos de bienes intangibles,
L>
c o m o por ejemplo, la tecnologa intangible. El Decreto Ley N 1748
de 1977 sobre Estatuto del Inversionista admite el aporte y capita-
lizacin de la tecnologa y la cesin de su dominio, uso y goce en
forma separada de la empresa a la cual se haya aportado. Igual-
m e n t e el know how o c o n o c i m i e n t o tcnico especial, que es inde-
pendiente de la patente o proceso a que es aplicable y que puede
tener un gran valor e c o n m i c o .
- Derechos potestativos
2 0 0 . Los derechos reales y personales integran la parte ms

importante del patrimonio y constituyen lo que los autores han
llamado "derechos de imperio", porque aseguran al sujeto el se-
oro j u r d i c o sobre una parte del m u n d o exterior o sobre la
conducta de otro h o m b r e .
Pero, al estudiar los derechos de la personalidad y los bienes
intangibles, h e m o s visto que no puede restringirse tan slo a ellos
el c o n c e p t o de cosas o bienes incorporales.
Fuera de la divisin tradicional se e n c u e n t r a n tambin los que
se d e n o m i n a n derechos potestativos. Estn caracterizados por la
atribucin a un sujeto de la facultad de modificar una situacin
jurdica preexistente mediante un acto de su voluntad, relevante
incluso para terceros interesados en esa situacin j u r d i c a , que n o
13
pueden o p o n e r s e a esa m o d i f i c a c i n .
I: e
< MICHF.I.E GIORG1ANI, La obligacin, Bosch, 1958, N 9, p. 80.
u
C H I O V K N D A , Ensayos de derecho civil, vol. I, N 11, p. 26.
1.. K N N K :< IKRl IS, Derecho Civil. Bosch, 1953. Parlo g e n e r a l , prrafo tt<>3. p. 288.
Von T h u r seala que confieren a su titular la facultad de

constituir u n o de aquellos d e r e c h o s de imperio para s o para
otro, o bien la de extinguirlo o modificarlo. P o r ello p u e d e n ser
14
constitutivos, modificatorios o extintivos.
En nuestro d e r e c h o t e n e m o s casos de estos d e r e c h o s potesta-
tivos constitutivos en la aceptacin que seala el art. 1 4 4 9 del C.
Civil; en la ratificacin c o n t e m p l a d a en los arts. 6*73 y 1 4 5 0 ; en la
renuncia de la c o n d i c i n resolutoria que autoriza el art. 1487; en
la facultad de recuperar la cosa vendida en el pacto de retroventa,
art. 1881; y en la de completar el justo p r e c i o de la cosa por lesin
15
e n o r m e , art. 1 8 9 0 , e t c .
C o m o d e r e c h o s potestativos modificatorios p o d e m o s sealar
la r e n u n c i a del plazo en el art. 1 4 9 7 del C. Civil; la e l e c c i n de las
obligaciones alternativas, arts. 1 5 0 0 y 1 5 0 1 ; la eleccin del acree-
dor en caso de m o r a de las obligaciones de hacer, art. 1 5 5 3 ; la
remisin parcial de la deuda, art. 1 6 5 2 ; el retiro del socio contem-
16
plado en el art. 2 0 8 7 , e t c .
D e r e c h o s potestativos extintivos e n c o n t r a m o s en la repudia-
cin de la legitimacin o r e c o n o c i m i e n t o de hijo, arts. 2 0 9 y 2 7 3
del C. Civil; en la r e n u n c i a del beneficiario, art. 1 4 4 9 ; del socio,
art. 2 1 0 8 ; del mandatario, art. 2 1 6 3 ; en la revocacin de la dona-
cin art. 1 4 2 8 ; del mandato, art. 2 1 6 5 ; en la remisin total de la
17
deuda, art. 1 6 5 2 , e t c .
E L CUERPO HUMANO Y EL CADVER

COMO OBJETOS DEL DERECHO
2 0 1 . H e m o s visto en los d e r e c h o s de la personalidad c m o

u n a persona tiene d e r e c h o a su integridad fsica.
La integridad fsica c o m p r e n d e en p r i m e r trmino el d e r e c h o
a la vida y en segundo lugar el d e r e c h o a n o sufrir lesiones corpo-
rales. Es as c o m o el Cdigo Penal castiga el homicidio e n forma
general en el artculo 391 y las lesiones corporales en los artcu-
los 3 9 5 , 3 9 6 y 3 9 9 .
Esto n o significa que estos delitos tengan slo u n a sancin
penal. C o m o lo establece el artculo 10 del Cdigo de Procedi-
m i e n t o Penal, de todo delito nace la accin penal para el castigo
14 s
A. VON THUR, Tratado de las obligaciones. Reus. 1934, t. I, N 2, p. 14.
1 5
R. D. J., t. 31, s. 1, p. 43; t. 77, s. 1, p. 1; t. 65, s. 1, p. 210.
16
R. D.J., t. 28, s. l , p . 689.
17
R. D. J t. 68, s. 1, p. 427; t. 43, s. 1, p. 337.
del culpable, p e r o puede n a c e r la accin civil para o b t e n e r la

indemnizacin a favor del perjudicado.
P o r lo tanto, el cuerpo h u m a n o en su totalidad, en cuanto
c o n t i n e n t e de vida, n o puede ser objeto de acto o convencin
j u r d i c a algunos, ya que ellos adoleceran de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto. Si se tratase de u n a c o n v e n c i n sobre un he-
c h o que atentara a la vida, el objeto sera ilcito, porque se tratara
de un h e c h o m o r a l m e n t e imposible, o sea prohibido p o r la ley,
adems de ser contrario a las buenas costumbres y al o r d e n pbli-
co. Basta considerar al respecto el artculo 3 9 3 del Cdigo Penal
que castiga al que prestare auxilio a otro para que se suicide.
Adems h e m o s sealado que j u r d i c a m e n t e la cosa, c o m o objeto,
se c o n t r a p o n e a persona y debe ser extraa al sujeto.
No slo los actos j u r d i c o s sino los h e c h o s que quiten inten-
c i o n a l m e n t e la vida sern siempre homicidios, incluso la eutana-
sia, o sea, la m u e r t e dada a un e n f e r m o con un fin humanitario a
pedido de ste.
2 0 2 . Sin e m b a r g o , el principio de nulidad de las convencio-

nes que es absoluto respecto de la vida h u m a n a n o lo es con
relacin a la integridad fsica. A este respecto hay u n a tendencia
ms o m e n o s generalizada a admitirlas c u a n d o tienen un fin so-
cialmente til.
La d o n a c i n de sangre est reglamentada en el Libro VI del
Cdigo de Salud Pblica de Francia que trata de la utilizacin
teraputica de la sangre humana, de su plasma y derivados y que
implcitamente valida los contratos de los dadores de sangre. Tam-
bin una ley francesa del a o 1 9 4 9 ha autorizado los legados de
c r n e a , pero n o se p r o n u n c i a sobre contratos posibles a este res-
pecto.
La situacin de mayor actualidad la constituyen los trasplan-
tes. Se presentan al respecto dos situaciones: el trasplante de rga-
nos entre personas vivas y el trasplante que proviene de u n a per-
sona fallecida.
En el segundo caso, en Estados Unidos, donde el trasplante
previamente autorizado de un r g a n o de un cadver no tiene
inconvenientes, se han presentado reclamos aduciendo que se ha
acelerado la m u e r t e del d o n a n t e incurable p o r urgencia de tratar
al receptor.
a
E n Francia la Ley N 76-1118 de 1 9 7 6 se refiere a la extraccin
de rganos para injertos con fines teraputicos o cientficos, y
c o n t e m p l a el que ello pueda efectuarse a una persona viva, siem-
pre que se trate "de un injerto que tenga un fin teraputico sobre
un ser humano".
Sin llegar al p r o b l e m a lmite del trasplante p o d e m o s sealar

que hay u n a gradacin en las convenciones lcitas relativas a la
integridad fsica de las personas: a) T e n e m o s en primer trmino
las que se refieren a una alteracin leve y n o definitiva del c u e r p o
(por ejemplo, el corte de pelo, la d o n a c i n de sangre), b) Las que
se acuerdan para el bienestar o salud del interesado mismo y que
se cien a las reglas de la ciencia mdica. As la extraccin de un
rgano e n f e r m o (apendicitis) o los contratos de ciruga esttica,
c) Aquellas a que nos referamos y en que se autoriza la extrac-
cin de un r g a n o con el fin de salvar otra vida h u m a n a .
E n la p r i m e r a categora incluiramos la d o n a c i n de sangre y,
en general, las que se refieren a partes renovables del c u e r p o . L a
segunda y la t e r c e r a ya constituyen actos de mutilacin. E n la
letra b ) la licitud del o b j e t o y de la causa son determinadas p o r el
inters de la salud y / o vida del interesado. En c u a n t o a la letra
fi
c ) , entre nosotros, y de a c u e r d o a la Ley N 1 8 . 1 7 3 , de 15 de
noviembre de 1 9 8 2 , que modific el Cdigo Sanitario, es lcito el
a p r o v e c h a m i e n t o de rganos, tejidos o partes del c u e r p o de un
d o n a n t e vivo para su injerto o trasplante en otra persona, cum-
plindose los requisitos de que ello fuere a ttulo gratuito y de
que el d o n a n t e , siendo p l e n a m e n t e capaz, suscriba j u n t a m e n t e
c o n el m d i c o un acta que deje constancia de su voluntad de
efectuar la d o n a c i n .
2 0 3 . E n cuanto al cadver c o m o objeto de d e r e c h o la misma

ley citada autoriza su aprovechamiento con fines de investigacin
cientfica, d o c e n c i a universitaria, elaboracin de productos tera-
puticos o en la realizacin de injertos.
Al efecto p u e d e n autorizar que se disponga de su cadver las
personas vivas siempre que lo hagan por escrito y sean legalmente
capaces o mujeres casadas bajo el rgimen de sociedad conyugal.
Al mismo fin p u e d e n ser destinados los cadveres de personas
fallecidas en establecimientos hospitalarios pblicos o privados
que no fueren reclamados en el plazo que seale el r e g l a m e n t o .
P o r su parte, el artculo 7 9 del R e g l a m e n t o G e n e r a l de Ce-
a
menterios en su inciso 2 establece: "Si dentro de las 2 4 horas
siguientes al fallecimiento, nadie reclama el cadver, el director
del establecimiento podr entregarlo, para fines de investigacin
cientfica, de a c u e r d o con lo previsto en el artculo 145 del Cdi-
go Sanitario".
P o r ltimo, el cnyuge o, a falta de ste, los parientes en el
orden sealado en el artculo 4 2 del Cdigo Civil, p u e d e n autori-
zar la utilizacin de los rganos de un cadver para trasplantes
c o n fines teraputicos.
LOS O B J E T O S D E L DERECHO 199
Es nulo todo acto o contrato a ttulo o n e r o s o que c o n t e n g a la

promesa o entrega de un rgano o parte del c u e r p o para efectuar
un trasplante.
Estas donaciones n o quedan sujetas a las normas que regulan
las donaciones revocables.
CAPTULO V
LA RELACIN JURDICA
DE DERECHO PRIVADO
- Concepto
204. El derecho en s mismo es (segn la definicin de Guasp):

"el conjunto de relaciones entre h o m b r e s que una sociedad esta-
1
blece c o m o necesarias".
De esta definicin resulta que el d e r e c h o tiene dos factores
nicos pero indispensables: un e l e m e n t o material, que est consti-
tuido por las relaciones entre los hombres, y un e l e m e n t o formal,
que lo constituye la necesidad socialmente establecida de tales
relaciones.
Ambas caractersticas son de una c o n c u r r e n c i a indispensable.
El d e r e c h o tiene, por lo tanto, u n a caracterstica material y una
caracterstica formal.
La simple relacin entre los hombres, separada de su exigen-
cia formal, no puede constituir por s sola el d e r e c h o . Ser un
estudio sociolgico, un anlisis tico, pero no d e r e c h o .
El puro e l e m e n t o formal, algo que est socialmente estableci-
do, pero que no corresponda a relaciones humanas, sera slo
una forma ideal, carente de substancia, y n o constituira d e r e c h o .
Es la sntesis de ambos elementos, y no slo uno de ellos, lo
que constituye el d e r e c h o .
2 0 5 . Analizando ahora la definicin d e b e m o s sealar que la

idea de "relacin" implica una realidad; es la c o n e x i n entre dos
trminos, los cuales se influyen r e c p r o c a m e n t e .
1
JAIME ( a l/YSP. hmrlm. Madrid, 1071, |>. 7.
No p o d e m o s c o n c e b i r la idea de relacin respecto a un ente

aislado. Ella slo aparece c u a n d o este ente se p o n e en c o n t a c t o
c o n otro. Por lo tanto, en toda relacin hay dos o ms m i e m b r o s
entre los cuales ella se establece.
A h o r a esta relacin crea referencias o mediaciones entre los
miembros que la c o m p o n e n . Ellas p u e d e n ser de la ms diversa
naturaleza o de los ms variados contenidos.
Pueden, por ejemplo, ser recprocas e iguales, c o m o las que
llamamos relaciones de vecindad y se p r o d u c e n entre vecinos.
P u e d e n ser recprocas, pero n o iguales, c o m o en el matrimonio,
ya que los trminos de relacin del marido y mujer n o son exactos
ni p u e d e n invertirse. Pero en los dos casos propuestos ambos
sujetos lo son, a la vez, activos y pasivos de la relacin. P o d e m o s
pensar, por ltimo, en el caso de un a c r e e d o r y un deudor, en
que u n o slo es el sujeto activo y el otro el pasivo de la relacin.
H e m o s dicho, adems, que el d e r e c h o regula la c o n d u c t a
e n t r e h o m b r e s . Es la relacin entre ellos lo que constituye su
materia.
El h o m b r e aislado es ajeno al d e r e c h o . A R o b i n s o n Crusoe,
solitario en su isla, el d e r e c h o le es innecesario y desconocido. Es
slo cuando se p o n e en c o n t a c t o con otros h o m b r e s que el con
c e p t o se hace presente.
Desde este p u n t o de vista n o p u e d e n considerarse c o m o j u r
dicas las relaciones entre entes p u r a m e n t e espirituales o del hom
bre c o n ellos. No son j u r d i c a s las relaciones del h o m b r e c o n
Dios.
E n c o n t r a m o s , sin e m b a r g o , en el d e r e c h o sujetos c o m o la
sociedad, personas jurdicas c o m o la fundacin, que es una masa
de bienes, que parecieran contradecir lo anteriormente expuesto.
Pero si las analizamos veremos que, en definitiva, son slo figuras
de d e r e c h o m e r a m e n t e instrumentales o tcnicas, pero que siem
pre est detrs de ellas la persona h u m a n a c o m o t r m i n o de la
relacin.
2 0 6 . El segundo c o n c e p t o de la definicin es que el d e r e c h o

est constituido por aquellas relaciones entre los h o m b r e s "que
u n a determinada sociedad establece c o m o necesarias".
L a sociedad es un conjunto de hombres, una pluralidad, pero
que adems tienen un factor c o m n , un e l e m e n t o superior que
todos comparten. Este puede t e n e r m u c h o s aspectos: un estado
que los une, una religin c o m n , un p o d e r que los domina.
Al hablar de relaciones necesarias y que la sociedad considere
c o m o tales, estamos e m p l e a n d o un t r m i n o estricto. La sociedad
las establece c o m o necesarias en tal medida que si ellas no se
LA RELACIN JURDICA DE DERECHO PRIVADO 203
desarrollan en la forma preceptuada tal c o m p o r t a m i e n t o lleva

aparejada una sancin.
Puede existir un s i n n m e r o de otras relaciones o conductas
que la sociedad pueda estimar necesarias o r e c o m e n d a b l e s , pero
su cumplimiento n o est a c o m p a a d o de una c o a c c i n de su
parte.
As los usos sociales, la moralidad o tica, p u e d e n ser social-
m e n t e necesarios, pero su i n c u m p l i m i e n t o n o est sancionado.
Al decir la definicin que la sociedad "establece", n o significa
n e c e s a r i a m e n t e que dichas relaciones tengan un carcter j u r d i c o
exclusivamente a travs de u n a formulacin normativa. P o d e m o s
aceptar que existen relaciones jurdicas n o formuladas, que exis-
ten de h e c h o en el seno de cualquiera sociedad. Si n o fuera as,
sera imposible c o m p r e n d e r la costumbre c o m o fuente del dere-
c h o . Sera inexplicable tambin que el j u e z pudiera buscar la
equidad, es decir, la justicia referida al caso c o n c r e t o , p o r q u e ello
significa que la n o r m a j u r d i c a puede ser interpretada y aplicada
con distintos alcances. Esto n o tiene el significado de que el j u e z
violente el d e r e c h o , sino que el criterio de lo j u s t o fija el conteni-
do de la norma, c o m p l e m e n t a el d e r e c h o formulado.
207. Al sealar, por ltimo, la definicin que la relacin j u r -

dica es necesaria, significa que el h o m b r e debe realizar imprescin-
d i b l e m e n t e esa c o n d u c t a j u r d i c a .
Esto se revela en dos proposiciones que escapan a la libertad
individual. La primera es que la ignorancia del d e r e c h o n o excusa
de su cumplimiento, postulado que est e x p r e s a m e n t e estableci-
a
do en el artculo 8 de nuestro Cdigo Civil. L a segunda es que la
disconformidad con el d e r e c h o n o libera de su cumplimiento. El
a
Cdigo Civil en su artculo I establece que la ley es una declara-
cin de la voluntad soberana, y en el artculo 14, que la ley es
obligatoria. No cabe e n t o n c e s disconformidad o desacuerdo que
autoricen el incumplimiento de la ley.
Se h a s e a l a d o e n la c i e n c i a del d e r e c h o la d i f e r e n c i a en-
tre sus leyes y las leyes de las c i e n c i a s fsicas o de la naturaleza.
Estas ltimas n o a d m i t e n i n c u m p l i m i e n t o ni v i o l a c i n ; en cam-
b i o , y n o o b s t a n t e su o b l i g a t o r i e d a d , las n o r m a s j u r d i c a s pue-
d e n c u m p l i r s e o n o . S e h a distinguido as el m u n d o del ser del
m u n d o del deber-ser.
P e r o el que el d e r e c h o est incluido en el mbito del deber-
ser n o implica que la c o n d u c t a n o sea "necesaria" en la forma que
ha sido regulada. L a conducta debe ajustarse al d e r e c h o ; si n o ,
este ajuste tratar de hacerse forzadamente y en todo caso existir
una sancin.
- Contenido de la relacin jurdica
2 0 8 . L a relacin j u r d i c a constituye, por lo tanto, u n a relacin

de la vida o r d e n a d a por el d e r e c h o . As lo ha sido, porque consti
tuye una c o n e x i n h u m a n a socialmente necesaria.
En ella encontramos dos posiciones: una del ente que, por una
razn de atribucin, puede influir sobre otro. Es la posicin activa,
o de poder, en la relacin jurdica. La otra, la del ser que es influi
do, y cuya posicin es pasiva, o de deber, en la relacin. Estos dos
aspectos son lo que llamamos el poder y el deber jurdicos.
La idea de p o d e r j u r d i c o implica el c o n c e p t o de facultad.
Facultad es la que tiene el titular del poder j u r d i c o antes de
ejercitarlo, la posibilidad de h a c e r efectivo ese poder.
El d e b e r j u r d i c o implica para su titular u n a prdida de liber
tad, un sujecin.
La relacin entre el p o d e r y el d e b e r j u r d i c o s constituye el
vnculo j u r d i c o .
Cuando el sujeto del d e b e r j u r d i c o no lo cumple, o an ms,
cuando no toma la iniciativa de cumplirlo, aparece un nuevo mo
m e n t o en su situacin, el que se d e n o m i n a "responsabilidad".
2 0 9 . Al estudiar la estructura de la relacin j u r d i c a resulta de

lo que hemos expuesto que debemos considerar tres elementos:
los sujetos de la relacin, es decir, las personas entre las cuales
ella se traba; el objeto sobre el cual ella recae, y, por ltimo, la
actividad o prestacin que constituyen su contenido.
Ms adelante, cuando estudiemos la diferencia entre las rela
ciones jurdicas reales y personales, veremos que el esquema ante
riormente expuesto c o n c u e r d a e x a c t a m e n t e con las relaciones j u
rdicas personales. En las relaciones jurdicas de carcter real el
c o n c e p t o de prestacin desaparece, ya que el titular de un dere
cho real tiene un d e r e c h o de atribucin sobre las cosas y el ejerci
cio de ese d e r e c h o n o implica j a m s una prestacin p o r parte de
un tercero.
- Clasificaciones de la relacin jurdica
210. La clasificacin de las relaciones jurdicas ha sido anali

zada desde distintos puntos de vista.
U n criterio podra consistir en h a c e r la distincin entre rela
ciones p u r a m e n t e declarativas, c o m o , por ejemplo, una conven
cin declarativa o una sentencia de m e r a declaracin. Frenle a
LA RELACIN J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO 205
ellas consideraramos las relaciones jurdicas creativas, entendien-

do por tales n o slo las que constituyen sino tambin las que
modifican o extinguen una realidad j u r d i c a .
O t r o enfoque del p r o b l e m a sera e x a m i n a r la situacin en
que u n a relacin j u r d i c a integra el c o n t e n i d o de una situacin
de d e r e c h o determinada. Desde este ngulo podramos distinguir
entre relaciones jurdicas originarias, de las cuales n a c e n a la vida
del d e r e c h o ciertos poderes y ciertos deberes, n o r m a l m e n t e un
d e b e r y un poder correlativos. En segundo trmino, podramos
considerar las situaciones de desarrollo que marcan la evolucin
de la relacin j u r d i c a . P o r ltimo, las situaciones de terminacin,
que determinan la conclusin de la relacin j u r d i c a .
Estimamos que en todos estos criterios de clasificacin que
han sealado m u c h o s autores se pierde el c o n c e p t o fundamental
que es fijar el c o n t e n i d o de la relacin j u r d i c a .
Si q u e r e m o s referirnos c o n claridad a l d e b e m o s atenernos al
m o m e n t o en que la relacin j u r d i c a se estructura. Es este mo-
m e n t o de origen el que va a fijar su c o n t e n i d o esencial. Nada
importan las variaciones cualitativas o cuantitativas que pueda ex-
perimentar en el transcurso del tiempo; lo esencial p e r m a n e c e r
prestndole su carcter propio. M e n o s an importan los fenme-
nos de terminacin, porque ellos significarn la finalizacin de la
relacin j u r d i c a .
Si deseamos realizar una clasificacin del contenido congruente
con el desarrollo sistemtico futuro del estudio del d e r e c h o y, al
mismo tiempo, til a su comprensin, d e b e m o s , c o m o lo h e m o s
sealado, referirnos al m o m e n t o de constitucin de la relacin
jurdica.
Sin que sta sea la nica clasificacin posible, y sin pretender,
por otra parte, que ella sea exhaustiva, existe una clasificacin
fundamental que consiste en distinguir entre las relaciones jurdi-
cas de c o n t e n i d o real y las relaciones jurdicas de c o n t e n i d o per-
sonal.
H e m o s dicho que esta clasificacin no es completa. Al analizar
las obligaciones cuya fuente es la ley, vimos c m o algunas difieren
o escapan de esta divisin. Pero, desde el punto de vista prctico,
sirve para fijar los conceptos del c o n t e n i d o de los dos tipos funda-
mentales de relacin j u r d i c a .
2 1 1 . E n las relaciones jurdicas reales se resuelve un p r o b l e m a

de "tener", esto es, un p r o b l e m a de atribucin de bienes. Ellas
tienen por base un d e r e c h o real.
El artculo 5 7 7 del Cdigo Civil seala que "Derecho reales el
que leemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona".
206 DERECHO CIVIL. PARTE GENERA!.
A continuacin y en el artculo 5 7 9 e n u m e r a los d e r e c h o s reales,

el principal de los cuales es el d o m i n i o o propiedad. No son los
nicos, porque, p o r ejemplo, el artculo 11 del Cdigo de Aguas
dice que "el d e r e c h o de aprovechamiento es un d e r e c h o real
administrativo que recae sobre las aguas". P e r o , en todo caso, los
derechos reales son limitados, estn establecidos siempre por la
ley y las facultades que confieren a su titular son precisamente las
que la ley seala.
En las relaciones personales se resuelve un p r o b l e m a de co-
operacin o de reparacin y tienen c o m o a n t e c e d e n t e un dere-
c h o personal.
El d e r e c h o personal lo define nuestro C. C. en el art. 5 7 8 c o m o
aquel que slo puede reclamarse de ciertas personas, que, por un
h e c h o suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obli-
gaciones correlativas.
De lo anterior se desprende que el d e r e c h o personal slo
puede hacerse efectivo a travs de la prestacin ajena.
Mientras el d e r e c h o real tiene por objeto una atribucin de
bienes y, por consiguiente una apropiacin, que es defendida con-
tra eventuales injerencias o perturbaciones de terceros, el dere-
c h o personal tiene por objeto u n a prestacin debida por un miem-
b r o social en el inters de otro.
El objeto del d e r e c h o real n o es un c o m p o r t a m i e n t o propio o
ajeno, sino la p e r t e n e n c i a de algo. El objeto del d e r e c h o personal
es precisamente el c o m p o r t a m i e n t o ajeno, en cuanto es la presta-
cin del obligado la que c o n f o r m a el c o n t e n i d o del d e r e c h o .
El d e r e c h o real es el inters a una utilidad (derechos reales de
g o c e ) o el inters a un valor (derechos reales de disposicin). El
d e r e c h o personal es el inters a una prestacin ajena. Es por esto
que, en la relacin de d e r e c h o real, el inters del titular se realiza
por la actividad propia del mismo directamente y sin intermedia-
rios.
En la relacin de d e r e c h o personal el inters del titular se
realiza a travs de un c o m p o r t a m i e n t o ajeno.
De este distinto c o n t e n i d o de ambas categoras de relaciones
deriva tambin la diferencia de terminologa empleada. F r e n t e a
los derechos reales, nos referiremos precisamente a ellos hablan-
do de "derechos reales". En los derechos personales se acenta el
aspecto pasivo de la relacin y se habla casi siempre de "obligacio-
nes" y n o de d e r e c h o s personales. As nuestro Cdigo Civil en su
Libro IV trata de "Las obligaciones en general"; igual terminolo-
ga emplean todos los cdigos extranjeros.
Por eso, d e b e m o s tener presente que, a lo largo de nuestros
estudios, c u a n d o hablamos de obligaciones, estamos hablando de
los derechos personales, destacando el factor pasivo de la relacin

jurdica.
Este mismo c o n t e n i d o del d e r e c h o personal, o sea, la presta-
cin ajena, h a c e que sea imposible determinarlos en cuanto a su
n m e r o . Los actos o abstenciones humanas capaces de servir de
base a la relacin j u r d i c a son infinitos. Mientras las facultades de
atribucin son perfectamente determinables, y ello permite tam-
bin establecer un n m e r o determinado de derechos reales, las
prestaciones p u e d e n tener infinitas variantes y n o p o d e m o s esta-
blecer un n m e r o determinado de derechos personales. Frente a
las obligaciones, lo ms que podemos h a c e r es realizar u n a serie
de clasificaciones bastante genricas.
Al hablar de relaciones jurdicas de c o n t e n i d o real y de conte-
nido personal nos h e m o s e n m a r c a d o exclusivamente dentro de
lmites patrimoniales.
Pero existen otras relaciones jurdicas que permiten a un indivi-
duo exigir a otro un comportamiento determinado sin que podamos
hablar propiamente de un derecho de crdito. Encontramos relacio-
nes en el derecho de familia: deberes personales entre los cnyuges
(comunidad de vida, asistencia, fidelidad) u obligaciones de los pa-
dres respecto de sus hijos, a los cuales la ley aplica una reglamenta-
cin especial. Nos encontramos aqu fuera del derecho patrimonial.
Estos derechos y obligaciones de familia constituyen tambin
indudablemente relaciones jurdicas. El c o n t e n i d o de estas rela-
ciones lo establece la ley y se llega a ellas, no a travs de un acto
voluntario de obligacin, sino c o m o c o n s e c u e n c i a i n h e r e n t e a
una situacin de estado civil.
Orgenes de la relacin jurdica
212. D e n t r o de la clasificacin adoptada de las relaciones j u r -

dicas con relacin a su c o n t e n i d o , resulta claramente una distin-
cin en cuanto a su origen.
Las relaciones jurdicas de c o n t e n i d o real se configurarn a
travs de la existencia de un m o d o de adquirir.
Al estudiar los derechos reales dentro de las cosas incorpora-
les h e m o s sealado los distintos modos de adquirir y su alcance.
Del mismo m o d o las relaciones jurdicas de c o n t e n i d o perso-
nal se originarn a travs de u n a de las fuentes de las obligacio-
nes, las que ya h e m o s analizado.
Respecto de las relaciones jurdicas de familia ellas se origina-
rn cuando se constituya un estado civil al que la ley asigna deter-
minadas consecuencias jurdicas.
Pero ms all de esta distincin es necesario considerar que

las relaciones jurdicas pueden n a c e r de h e c h o s humanos volunta-
rios o de simples h e c h o s naturales.
Hay modos de adquirir c o m o la accesin en algunos casos
(aluvin, v. gr., art. 6 4 9 del C. C ) , o la sucesin por causa de
muerte, en que n o existe ningn acto voluntario del adquirente.
E n t r e las fuentes de las obligaciones las que n a c e n de la ley,
por ejemplo, son muchas veces independientes de cualquier acto
voluntario del obligado.
Esta distincin en cuanto al origen de la relacin jurdica, de
si ella proviene de un h e c h o j u r d i c o h u m a n o voluntario, ya se
trate de hechos j u r d i c o s o de actos j u r d i c o s , o bien se deriva de
un h e c h o j u r d i c o natural, tiene e n o r m e importancia para deter-
m i n a r si procede analizar su licitud o ilicitud.
- Actos lcitos e ilcitos
2 1 3 . El trmino ilcito nos h a c e pensar casi necesariamente

en un acto contrario a la ley. Sin embargo, el c o n c e p t o de ilcito
tiene u n a extensin m u c h o mayor en el d e r e c h o .
Sin apartarnos de nuestra legislacin positiva, vemos que el
inciso final del artculo 1461 del Cdigo Civil dispone que si el
objeto de una declaracin de voluntad es un h e c h o , ste es moral-
m e n t e imposible (es decir, ilcito) si es prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Asimismo,
el artculo 1467, en su inciso segundo, dice que se entiende "por
causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costum-
bres o al orden pblico". A mayor abundamiento, el inciso 2" del
artculo 1475 dice que es m o r a l m e n t e imposible (ilcita) la condi-
cin "que consiste en un h e c h o prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico".
De acuerdo c o n estas disposiciones, la ilicitud no slo provie-
n e de la infraccin a la ley. Pero, fuera de ella, se limitar slo a
la contravencin de las buenas costumbres y del orden pblico?
L a respuesta deriva en primer lugar del alcance que demos a
la expresin "orden pblico".
El orden pblico tradicional est constituido por los princi-
pios fundamentales e instituciones sobre los cuales descansa la
sociedad, el c o n c e p t o actual agrega a su c o n t e n i d o el conjunto de
medidas que adoptan los poderes pblicos c o n el objeto de orga-
nizar las relaciones e c o n m i c a s . Se ha querido establecer una an-
tinomia entre el orden pblico clsico y el orden pblico e c o n -
m i c o . No nos parece lgico ni deseable. El Cdigo Civil no deli-
LA RE ACIN JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 209
ni el orden pblico y, por lo tanto, dej abierta, c o m o en mu

chas otras instituciones, su c o n c e p c i n e interpretacin a la que
cuadrara, fuera socialmente actual y lgica, fuera justa, en el mo
m e n t o de aplicar el c o n c e p t o .
Pero la expresin ilcito tiene indudablemente significados ms
amplios. As el artculo 1481 del Cdigo Civil habla de que u n a
persona se valga de medios ilcitos para que la condicin conteni
da en u n a asignacin testamentaria n o pueda cumplirse. Induda
b l e m e n t e la ilicitud significa aqu la contravencin de otros con
ceptos que n o son ni el orden pblico ni las buenas costumbres.
En general en estos casos la ilicitud provendr de n o actuar en
la vida jurdica con aquella b u e n a fe que, c o m o h e m o s visto, es un
principio general de nuestro d e r e c h o e informa todo nuestro or
denamiento jurdico.
As los actos susceptibles de rescindirse por la accin pauliana,
de acuerdo con el artculo 2 4 6 8 del Cdigo Civil, lo sern por
h a b e r actuado el otorgante y / o los terceros de mala fe al c o n o c e r
el mal estado de los negocios del primero.
Es preciso, eso s, destacar que n o toda conducta antitica es
necesaria o g e n e r a l m e n t e ilcita; eso llevara a confundir el dere
c h o c o n la moral. En el c a m p o de lo lcito jurdicamente entran
ciertos actos que n o corresponden al rigor de los ideales ticos.
U n a relacin j u r d i c a inicialmente lcita puede transformarse
en ilcita si uno de sus sujetos pierde la b u e n a fe. As, el que ha
recibido en pago de b u e n a fe u n a cosa que n o se le deba n o
responde de los deterioros o prdidas, pero desde que sabe que la
cosa le fue pagada indebidamente contrae todas las obligaciones
del poseedor de mala fe (artculo 2 3 0 1 del Cdigo Civil).
214. C o m o h e m o s visto, una relacin jurdica cualquiera pue

de n a c e r a la vida del d e r e c h o i n d e p e n d i e n t e m e n t e de si exista o
sobrevenga un factor de ilicitud en su estructura.
Pero la d e n o m i n a c i n de actos lcitos e ilcitos tiene un alcan
ce ms limitado. Hablamos de actos ilcitos precisamente cuando
la ilicitud de la conducta es la que da n a c i m i e n t o a la relacin
jurdica.
Desde este punto de vista los hechos jurdicos naturales y conse-
cuencialmente las relaciones jurdicas que de ellos puedan derivar
se no pueden clasificarse en lcitos o ilcitos. No admiten tal clasifi
cacin, ya que en ellos n o interviene la voluntad ni la capacidad.
Son los h e c h o s jurdicos h u m a n o s voluntarios que n o consti
tuyan actos jurdicos los que admiten tal clasificacin.
Los actos jurdicos darn n a c i m i e n t o a una relacin jurdica
i n d e p e n d i e n l e m e n l e de algn ( a d o r ilcito que puedan c o n t e n e r .
En c a m b i o , los h e c h o s j u r d i c o s voluntarios, a los que la ley atribu-

ye un efecto j u r d i c o n o querido por su autor, son precisamente
clasificados en lcitos o ilcitos (artculo 2 2 8 4 del Cdigo Civil).
Los actos ilcitos son los delitos y cuasidelitos civiles definidos
en el artculo 2 2 8 4 del Cdigo Civil c o m o h e c h o s ilcitos dolosos
o culpables que causan d a o a un tercero. Ellos n e c e s a r i a m e n t e
dan n a c i m i e n t o a u n a relacin j u r d i c a , cuyos sujetos son el que
caus el dao y el que lo sufri, y cuyo c o n t e n i d o es precisamente
la indemnizacin de ese d a o (artculo 2 3 1 4 del Cdigo Civil).
P o r lo tanto, la expresin "actos ilcitos" la reservamos particu-
larmente para esta fuente de las obligaciones, los delitos o cuasi-
delitos civiles, cuya organizacin configura la institucin de la
responsabilidad civil extracontractual.
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
D E R E C H O OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
2 1 5 . Es corriente distinguir entre "derecho objetivo" y "dere-

c h o subjetivo".
Por "derecho objetivo" se e n t i e n d e la n o r m a j u r d i c a . Es decir,
la regulacin que la sociedad h a c e sancionando determinada con-
ducta o valorizando una relacin j u r d i c a . P o r "derecho subjetivo"
la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancio-
nada p o r una n o r m a j u r d i c a .
Esta divisin, que, en realidad, mira dos caras de un mismo
f e n m e n o , tiende a crear u n a dualidad en algo que es esencial-
m e n t e unitario.
Desde el p u n t o de vista objetivo, el h e c h o de que la n o r m a
regule algo, n o es d e r e c h o p o r s solo si la realidad social n o es
efectivamente afectada por tal determinacin. Si n o lo es, el dere-
c h o , c o m o forma real, n o aparece p o r parte alguna.
Desde el p u n t o de vista subjetivo, las relaciones sociales, inclu-
so determinadas facultades y deberes, n o tienen p o r qu ser n e c e -
sariamente jurdicos.
Para que u n a facultad valga legtimamente, tiene que existir
algo que la sancione, que le d legitimidad, y ello es la n o r m a
j u r d i c a . L o a n t e r i o r significa un fundamental e l e m e n t o objetivo.
Histricamente "objetivo" es lo antepuesto al sujeto, u n a crea-
cin de nuestro espritu, una produccin artificial; en este senti-
do, las leyes son objetivas. "Subjetivo" es lo que p e r t e n e c e al suje-
LA RE A C I N JURDICA DE DERECHO PRIVADO 211
to, que es i n h e r e n t e a l; en este sentido, d e r e c h o subjetivo es u n a

franquicia, una facultad, un atributo del sujeto, que se le otorga
desde el exterior.
C o m o se ha sealado por otros autores, el d e r e c h o privado, y
especialmente el d e r e c h o codificado, se nos presenta c o m o un
sistema de d e r e c h o s subjetivos. P e r o incluso el c o n c e p t o tiene
vigencia tambin en el d e r e c h o pblico ya que, por ejemplo, las
garantas constitucionales constituyen una e n u m e r a c i n de dere-
chos subjetivos que los particulares p u e d e n h a c e r valer contra el
p o d e r pblico.
Para nosotros resulta claro este c o n c e p t o , segn el cual el
d e r e c h o objetivo regula el universo del d e r e c h o y asegura la liber-
tad de las personas, r e g l a m e n t a n d o sus relaciones con el m u n d o
de las cosas y de las dems personas ( d e r e c h o s reales y persona-
les), es decir, establece (o r e c o n o c e ) y protege los d e r e c h o s subje-
tivos.
216. Los romanistas n o estn acordes en si en el d e r e c h o

r o m a n o se c o n o c a y usaba la n o c i n de d e r e c h o subjetivo. Segrin
Villey el d e r e c h o antiguo n o c o n o c i la idea de d e r e c h o subjetivo
y sta tiene un origen m o d e r n o . Para l la primera afirmacin del
nuevo c o n c e p t o se e n c u e n t r a en ciertos escritos de Guillermo de
O c c a m , m o n j e franciscano del siglo X I V , fundador de una filoso-
fa individualista d e n o m i n a d a Nominalismo.-
Posteriormente el c o n c e p t o se e n r i q u e c e con las obras de fil-
sofos c o m o H o b b e s , Spinoza, L o c k c y especialmente Kant.
E n t r e los tratadistas m o d e r n o s hay tambin opiniones diver-
gentes.
Hay juristas que niegan la existencia del d e r e c h o subjetivo.
Entre ellos p o d e m o s sealar al francs Duguit, que reemplaza el
c o n c e p t o de d e r e c h o subjetivo por la n o c i n de la situacin subje-
tiva del d e r e c h o ; y el austraco Hans Kelsen que, d e n t r o de u n a
teora estatista, sostiene que lo que llamamos d e r e c h o subjetivo
no es sino el resultado de la aplicacin a los individuos del dere-
3
cho objetivo.
E n t r e los tratadistas que aceptan la existencia del d e r e c h o
subjetivo existen diversas teoras para fundamentarlo.
B e r n a r d o Windscheid dice que el d e r e c h o subjetivo es un po-
4
der o seoro de la voluntad, r e c o n o c i d o p o r el o r d e n j u r d i c o .
- MICHEL VII,LEY. La formali.on di; la pense jundique modeme. Montchrtieti,

l'.)75, p. 225.
" I1ANS KELSEN, Trtnw (Imnul del Estado. Labor, lKVI.
1
BERNARDO WINDM J 11.11), Dirllo ,Mlr/miidclli: Tolino, 1025, |>. IOS.
5
I h e r i n g en u n a tesis que suscribe Baudry-Lacantinerie, Pla-
niol y Capitn t, sostiene que el d e r e c h o es un inters j u r d i c a m e n
te protegido. Segn la definicin de Capitant el d e r e c h o subjetivo
es un inters de orden material o moral protegido por el d e r e c h o
objetivo, que da a aquel que lo posee el de h a c e r los actos necesa
6
rios para la satisfaccin de ese inters.
Los autores ms m o d e r n o s consideran que la esencia del dere
7
cho subjetivo c o n t i e n e ambos elementos: la voluntad y el inters.
Coviello lo define c o m o "poder de obrar en satisfaccin de los
8
propios intereses, garantizado por la ley".
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
217. Los d e r e c h o s subjetivos pueden clasificarse atendiendo

a: a) a su objeto y contenido; o b ) su eficacia y naturaleza.
En cuanto a su objeto y c o n t e n i d o p u e d e n dividirse en:
- pblicos
- privados.
En cuanto a su eficacia y naturaleza pueden dividirse en:
- absolutos o relativos
- originarios o derivados
- puros y simples o sujetos a modalidades
- patrimoniales y extrapatrimoniales.
- Derechos pblicos y privados
La clasificacin de los d e r e c h o s subjetivos en pblicos y priva

dos se hace en atencin a la n o r m a objetiva en que se fundan. Si
dicha n o r m a objetiva es de d e r e c h o pblico, el d e r e c h o subjetivo
que deriva de ella es pblico; si es de d e r e c h o privado, el d e r e c h o
subjetivo fundado en ella es privado.
5
RODOLFO IHERING, L'esprit du droil romain, L IV, pgs. 17, 355.
HENRI CAPITANT, Inlroduction a I rinde du droit civil. Pars, 1925.
7
G E O R G E S JELLINEK, L'tal moderne et son droit. Fardis, cap. XIII.
DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, vol. I, pg. 208.
!
* NICOLS COVIELLO, Doctrina general del derecho civil. N' 7.
LA RE ACIN JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 213
- Derechos absolutos o relativos
D e r e c h o s absolutos son aquellos que d e b e n ser respetados por

todos, es decir, cuyo sujeto pasivo es la sociedad entera. Normal
m e n t e implica una relacin directa entre el titular del d e r e c h o y
una cosa determinada que le confieren prerrogativas y facultades
que d e b e n ser respetadas por todos. Ej.: el d e r e c h o de propiedad.
El d e r e c h o relativo en c a m b i o slo puede hacerse valer contra
personas determinadas que son los sujetos pasivos del d e r e c h o .
Ej.: los derechos personales, c o m o el crdito que tiene un acree
dor con su deudor.
- Derechos originarios o derivados
D e r e c h o originario es el que e m a n a de su titular. Se trata de

un d e r e c h o que no exista antes y que se h a creado por un h e c h o
del titular.
D e r e c h o derivado es el que antes perteneca a otro titular. Es
decir, se ha verificado un a c o n t e c i m i e n t o que ha determinado el
cambio del titular del d e r e c h o .
- Derechos puros y simples y sujetos a modalidades
D e r e c h o puro y simple es aquel que puede ejercerse sin que

sea previo el cumplimiento de ningn requisito.
D e r e c h o sujeto a m o d a l i d a d es a q u e l q u e sc>lo p u e d e e j e r
c e r s e previo el c u m p l i m i e n t o de un d e t e r m i n a d o r e q u i s i t o .
E j e m p l o : el d e r e c h o q u e s l o p u e d e e j e r c e r s e v e n c i d o c i e r t o
plazo o c u m p l i d a d e t e r m i n a d a c o n d i c i n . Estos requisitos a
los cuales p u e d e estar sujeto el e j e r c i c i o de un d e r e c h o se
denominan modalidades.
- Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
Los derechos privados se dividen a su vez en patrimoniales,

que son aquellos que se refieren al patrimonio y p u e d e n avaluarse
en dinero, y exlrapalrimoniales.
- Derechos patrimoniales
2 1 8 . Los derechos estrictamente patrimoniales y que no son,

n o obstante su n o m b r e , los nicos que puedan estar contenidos
en el patrimonio, tienen caractersticas bien precisas.
E n primer trmino, constituyen aquel c o n t e n i d o del patrimo-
nio a que se refiere el artculo 2 4 6 5 del Cdigo Civil, al decir que
toda obligacin personal da al acreedor el d e r e c h o de perseguir
su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros. Esto significa que son embargables y que
puede procederse a su realizacin para satisfacer las obligaciones
del deudor. Pueden igualmente ser objeto de la cesin de bienes.
Si se trata de derechos personales y la obligacin correlativa
no se cumple, ella admite, por lo general, u n a ejecucin forzada y
en subsidio por equivalencia.
E n segundo lugar, los derechos patrimoniales son casi sin ex-
cepcin transferibles. Ello determina que formen c e r c a del total
del trfico j u r d i c o .
Finalmente, y por constituir un valor de cambio, son aprecia-
bles en dinero. Esta avaluacin en dinero es la que g e n e r a l m e n t e
se da c o m o caracterstica del d e r e c h o patrimonial; lo es, en cuan-
to se conjugue tambin con los rasgos anteriormente sealados.
Los derechos patrimoniales son, por regla general, transmisi-
bles. Es decir, forman parte de aquellos bienes, derechos y obliga-
ciones transmisibles a que se refiere el artculo 9 5 1 del Cdigo
Civil. E x c e p c i o n a l m e n t e pueden no serlo cuando el d e r e c h o se
extingue con la muerte del titular, c o m o el usufructo (artcu-
lo 8 0 6 del Cdigo Civil).
Los derechos patrimoniales p u e d e n ser reales o personales
conforme a la clasificacin que ya efectuamos.
Estos derechos reales y personales, llamados tambin dere-
chos de imperio, porque, c o m o lo h e m o s sealado, aseguran al
sujeto el seoro jurdico sobre una parte del m u n d o exterior o
sobre la conducta de otro h o m b r e , forman la parte ms importan-
te del patrimonio, pero existen, paralelamente a ellos e incluso en
9
el c a m p o patrimonial, otros que escapan a la clasificacin.
H e m o s tenido ocasin de referirnos a los bienes intangibles y
a los derechos potestativos.
9
A. VON THUR, op. ciL, vol. I, pgs. 14 y ss.
LA RELACIN JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 215
- Derechos extrapatrimoniales
2 1 9 . G e n e r a l m e n t e se estima que los derechos extrapatrimo-

niales son los que c a r e c e n de valor pecuniario. Esto no es total-
m e n t e exacto porque lo adquieren c u a n d o son lesionados y es
necesario determinar la indemnizacin a que esa lesin da lugar.
L o que sucede es que estos derechos n o tienen, c o m o los patrimo-
niales, un valor original apreciable en dinero.
P e r o ste n o es el n i c o criterio de clasificacin, porque debe-
mos e x a m i n a r su ejercicio, su posibilidad de transferencia y su
embargabilidad.
El artculo 1 4 6 4 del Cdigo Civil dispone expresamente que
hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios
a 2
que n o pueden transferirse a otra persona. P o r otra parte el N 9
del artculo 1 6 1 8 del Cdigo Civil seala c o m o inembargables, en
una categora genrica: "Los derechos cuyo ejercicio es entera-
m e n t e personal, c o m o los de uso o habitacin". El Cdigo no
e n u m e r a estos derechos; el uso y la habitacin son simples ejem-
plos y ello porque el artculo 8 1 9 establece que son intransmisi-
bles, que no p u e d e n cederse a ningn ttulo, prestarse ni arren-
darse. Por su parte el artculo 3 3 4 del Cdigo Civil dice que: "El
d e r e c h o de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de m o d o alguno, ni renunciarse".
Estos derechos cuyo ejercicio es e n t e r a m e n t e personal cubren
una amplia gama, desde el d e r e c h o de alimentos legales, que
tiene un claro valor pecuniario, hasta los derechos de potestad
que e n c o n t r a m o s en las relaciones de familia.
La sola inembargabilidad no significa que un d e r e c h o sea ex-
trapatrimonial; basta analizar al efecto la e n u m e r a c i n de los bie-
nes inembargables de los artculos 1 6 1 8 del Cdigo Civil y 4 4 5 del
Cdigo de Procedimiento Civil para ver que la mayora de los
sealados son bienes claramente patrimoniales.
Por lo tanto, d e b e m o s buscar u n a c o m b i n a c i n de estos carac-
teres para determinar el carcter n o patrimonial de los derechos.
Si no tienen un valor original apreciable en dinero, son de ejerci-
cio enteramente personal, son intransferibles porque el acto de enaje-
nacin adolecera de objeto ilcito y no pueden embargarse en con-
formidad al artculo 1618; nos encontramos precisamente, entonces,
frente a derechos de los llamados comnmente extrapatrimoniales.
2 2 0 . En las relaciones de familia nos e n c o n t r a m o s frente a

dos rdenes de derechos, unos de potestad y otros de carcter
pecuniario.
E n el L i b r o I del C d i g o Civil el T t u l o V I trata de las obli

g a c i o n e s e n t r e los cnyuges; el T t u l o I X de los d e r e c h o s y
o b l i g a c i o n e s e n t r e los padres y los hijos l e g t i m o s . Estos dere
c h o s de p o t e s t a d q u e t i e n e n el m a r i d o r e s p e c t o a la m u j e r , el
p a d r e c o n r e l a c i n a los hijos, f o r m a n p a r t e de la o r g a n i z a c i n
de la s o c i e d a d ; son de o r d e n p b l i c o y e s c a p a n a la v o l u n t a d
de los i n t e r e s a d o s .
Son tpicamente derechos de ejercicio e n t e r a m e n t e personal,
n o negociables, es decir, derechos extrapatrimoniales.
P a r a l e l a m e n t e a estos d e r e c h o s de potestad existe o t r o q u e
ya t i e n e u n a significacin p e c u n i a r i a . E n el r g i m e n de socie
dad conyugal: los frutos de los b i e n e s de la m u j e r los p e r c i b e
a
el m a r i d o (arts. 1 7 2 5 i n c . 2 y 1 7 5 3 del C. C ) . I g u a l m e n t e el
p a d r e t i e n e el usufructo de los b i e n e s del hijo q u e se e n c u e n
a
tra bajo su patria p o t e s t a d (art. 2 4 3 del C. C ) . El i n c . 3 del
a r t c u l o 2 4 6 6 del C d i g o Civil dice q u e "no ser e m b a r g a b l e el
usufructo del m a r i d o s o b r e los b i e n e s d e la mujer, ni el del
p a d r e o m a d r e de familia s o b r e los b i e n e s del hijo". E n reali
dad esta disposicin es i n e x a c t a p o r q u e n o e s t a m o s en presen
cia a q u de un v e r d a d e r o usufructo. A d e m s la frase t i e n e rela
a
c i n c o n lo q u e d i s p o n e el i n c i s o I de la m i s m a d i s p o s i c i n
q u e autoriza al a c r e e d o r a s u b r o g a r s e e n los d e r e c h o s de usu
fructuario del d e u d o r ; p o r lo tanto, lo q u e e s t a b l e c e es q u e
a q u n o c a b e la s u b r o g a c i n p o r el a c r e e d o r . L o s frutos q u e el
m a r i d o o p a d r e r e c i b a n son p e r f e c t a m e n t e e m b a r g a b l e s des
pus de p e r c i b i d o s . S o n , p o r lo t a n t o , b i e n e s p a t r i m o n i a l e s .
a
E n la Ley N 1 7 . 3 3 6 s o b r e P r o p i e d a d I n t e l e c t u a l nos en
c o n t r a m o s c o n el q u e se l l a m a d e r e c h o m o r a l de autor. Este,
a u n q u e es transmisible de a c u e r d o al a r t c u l o 1 5 , es i n a l i e n a
ble en c o n f o r m i d a d al a r t c u l o 1 6 ; nos e n c o n t r a m o s pues fren
te a un d e r e c h o e x t r a p a t r i m o n i a l . E n c a m b i o , el d e r e c h o
p a t r i m o n i a l de a u t o r p u e d e transferirse total o p a r c i a l m e n t e
de a c u e r d o al a r t c u l o 17 de la ley.
2 2 1 . T e n e m o s por ltimo los d e r e c h o s de la personalidad a

que ya h e m o s h e c h o alusin. Ellos se refieren a la individualidad
de las personas, tanto en su integridad fsica c o m o en su libertad;
c o m p r e n d e n , asimismo, la p r o t e c c i n de la personalidad civil; y,
por ltimo, la p r o t e c c i n de la personalidad moral.
Se trata de derechos estrictamente extrapatrimoniales, n o pue
den enajenarse, n o son renunciables, son inembargables, todo
ello porque son inseparables de la personalidad.
El h e c h o de ser estrictamente extrapatrimoniales n o significa
que estos d e r e c h o s n o sean susceptibles de valoracin e c o n m i c a .
Si n o lo fueran n o podran t e n e r tutela j u r d i c a d e n t r o del mbito

del d e r e c h o .
En c o n s e c u e n c i a , los d e r e c h o s de la personalidad tienen la
sancin ordinaria de los d e r e c h o s subjetivos; si el d e r e c h o es lesio-
n a d o su titular p u e d e o b t e n e r la indemnizacin del d a o que se
le ha infligido.
Por ello la lesin de los d e r e c h o s de la personalidad es sancio-
nada, en la mayora de los casos, de a c u e r d o a las normas de la
responsabilidad civil extracontractual en conformidad a los artcu-
los 2 3 1 4 y ss. del Cdigo Civil. Sin e m b a r g o , el j u e z podra acor-
dar u n a reparacin distinta de la indemnizacin pecuniaria si le
parece ms adecuada; p o r e j e m p l o , en caso de una expresin
difamatoria, la publicacin de la sentencia que as lo declara.
T o d o ello sin perjuicio de la sancin penal que p u e d a proce-
der, lo que no ser e x c e p c i o n a l si vemos, c o m o lo hicimos oportu-
n a m e n t e , todos los delitos que estn configurados alrededor de la
lesin de los d e r e c h o s de la personalidad.
NACIMIENTO, TRANSFERENCIA, TRANSMISIN Y EXTINCIN

DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
- Nacimiento
2 2 2 . Para estudiar el n a c i m i e n t o o adquisicin de un d e r e c h o

d e b e m o s recordar la clasificacin que hicimos distinguiendo en-
tre d e r e c h o s originarios y derivados.
Si el d e r e c h o n o exista antes, su titular ha realizado un acto
que h a c r e a d o el d e r e c h o a su favor. Es decir, el d e r e c h o origina-
rio n a c e directamente en m a n o s de su titular.
Por el contrario, e n los d e r e c h o s derivados el d e r e c h o exista
antes en m a n o s de otro titular, pero se ha verificado un aconteci-
m i e n t o que ha d e t e r m i n a d o el c a m b i o del titular del d e r e c h o .
La mayora de los d e r e c h o s personales n a c e n originariamen-
te, pero hay e x c e p c i o n e s , ya que p u e d e efectuarse la tradicin de
dichos d e r e c h o s (arts. 6 9 9 del Cdigo Civil).
D e b e tenerse presente, eso s, que en los d e r e c h o s personales,
el titular del d e r e c h o n o lo p u e d e adquirir o crear por un acto
exclusivo propio. L o que puede crear u n a persona por un acto o
h e c h o suyo es u n a obligacin; al c o n t r a e r dicha obligacin c r e a el
d e r e c h o correlativo para el a c r e e d o r de la obligacin.
La mayora de los d e r e c h o s reales nacen derivativamente. En
efecto, no se c o n c i b e que en nuestro Cdigo, para que se cree un
d e r e c h o real, se requiera la presencia de dos elementos: un ante-

c e d e n t e j u r d i c o que le sirva de causa, y se d e n o m i n a ttulo, y un
m o d o de adquirir.
Los modos de adquirir los seala el art. 5 8 8 del Cdigo Civil, y
son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte y la prescripcin.
Algunos de estos modos de adquirir son originarios, es decir,
se confunden en ellos el ttulo c o n el m o d o de adquirir. Es lo que
sucede con la ocupacin, la accesin y la prescripcin, que siendo
modos de adquirir de acuerdo al art. 5 8 8 del Cdigo Civil son, a
la vez, ttulos constitutivos de d o m i n i o de acuerdo c o n el art. 7 0 3
del Cdigo Civil.
Los derechos reales adquiridos por estos modos de adquirir,
que son a la vez ttulos constitutivos de dominio, son originarios y
no derivativos.
- Transferencia y transmisin
2 2 3 . H e m o s visto que en los derechos derivados, el d e r e c h o

pasa de un titular a otro. Este c a m b i o del titular de un d e r e c h o es
lo que se d e n o m i n a transferencia o transmisin.
Cuando este c a m b i o en el titular del d e r e c h o se verifica por
un acto entre vivos hablamos de "transferencia". Cuando el cam-
bio se produce por causa de muerte estamos en presencia de una
"transmisin".
L a transferencia de un d e r e c h o es a ttulo singular; esto n o
quiere decir que slo pueda transferirse en cada acto slo dere-
c h o , sino que el adquirente no recibe otros derechos y obligacio-
nes que los que resulten del ttulo mismo de la transferencia.
L a transmisin p u e d e ser a ttulo universal o a ttulo singular
(art. 9 5 1 Cdigo Civil).
L a transmisin a ttulo universal se produce en las herencias, ya
que el heredero recibe todo el patrimonio del causante o una parte
alcuota (art. 1097 del Cdigo Civil). La transmisin a ttulo singu-
lar se produce en los legados, en los cuales el legatario no represen-
ta al testador ni tiene ms derechos o cargas que los que expresa-
mente se le confieran o impongan (art. 1104 Cdigo Civil).
En nuestro d e r e c h o se d e n o m i n a causante al que transmite el
d e r e c h o y causahabiente al que lo recibe.
L a transmisin o transferencia n o alteran la extensin ni el
c o n t e n i d o del d e r e c h o .
D e b e sealarse que nadie puede transferir o transmitir ms
derechos que los que tiene, y que nadie puede adquirir ms dcre-
IA RELACIN J U R D I C A DE D E R E C H O PRIVADO 219
chos que los que tena el causante. Diversas disposiciones del C-

digo consagran este principio.
a
El inc. I del art. 6 8 2 establece que: "Si el tradente no es el
verdadero d u e o de la cosa que se entrega por l o a su n o m b r e ,
n o se adquieren p o r medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada".
a
El inc. I del art. 7 1 7 dispone que: "Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
m e n o s que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia c o n sus calidades y vicios". Es decir, el posee-
dor, para aadirse la posesin de su antecesor, tiene que hacerlo
c o n sus calidades y vicios.
- Derechos intransferibles e intransmisibles
2 2 4 . Hay derechos, tanto reales c o m o personales, que n o pue-

den transferirse o transmitirse. Se los llama derechos personalsi-
mos.
Especialmente los derechos de familia tienen el carcter de
intransferibles e intransmisibles. As el art. 3 3 4 del Cdigo Civil
establece que el d e r e c h o de pedir alimentos no puede transmitir-
se por causa de muerte, ni venderse o cederse de m o d o alguno. El
art. 1463 del Cdigo Civil dispone que el d e r e c h o de suceder por
causa de muerte a u n a persona viva no puede ser objeto de u n a
donacin o contrato.
Entre los derechos reales los de uso y habitacin son intransfe-
ribles e intransmisibles. El art. 8 1 9 del Cdigo Civil dispone que
son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a nin-
gn ttulo.
Hay otros derechos que p u e d e n transferirse, p e r o n o transmi-
tirse. As ocurre con el d e r e c h o de usufructo que, de acuerdo con
el art. 8 0 6 del Cdigo Civil, se extingue por la muerte del usufruc-
tuario.
Hay otros que n o pueden transferirse, c o m o sucede con el
d e r e c h o que nace del pacto de retroventa, de acuerdo con el
art. 1 8 8 4 del Cdigo Civil.
D e b e sealarse que si se llega a efectuar la transferencia de un
d e r e c h o intransferible, el acto c o n t i e n e un objeto ilcito de acuer-
a a
do c o n el N 2 del art. 1 4 6 4 del Cdigo Civil y adolece, por lo
tanto, de nulidad absoluta c o n f o r m e al art. 1 6 8 2 .
220 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL,
- Modificacin de los derechos
2 2 5 . Modificacin de un d e r e c h o son las distintas alteraciones

que puede sufrir.
Las modificaciones pueden consistir en el c a m b i o de los suje-
tos activo o pasivo del d e r e c h o , lo que se llama modificacin
subjetiva, o en el c a m b i o del objeto del d e r e c h o , lo que se deno-
m i n a modificacin objetiva.
El d e r e c h o real slo puede modificarse subjetivamente cam-
biando al titular del d e r e c h o .
El d e r e c h o personal puede modificarse mediante el c a m b i o
del sujeto activo del d e r e c h o , lo que se realiza por la transferencia
(arts. 6 9 9 y 1901 y siguientes del Cdigo Civil) o transmisin; p e r o
tambin por el c a m b i o del sujeto pasivo, lo que slo puede reali-
zarse, por n o r m a general, en virtud de una novacin en que un
nuevo deudor sustituye al antiguo, lo que implica el c a m b i o de
2 a
una obligacin por otra (arts. 1 6 2 8 y 1631 N 3 del Cdigo Civil).
Hay casos, sin e m b a r g o , en que se realiza el c a m b i o del d e u d o r
sin que se produzca novacin. Tal sucede, por ejemplo, en la
situacin del arrendatario insolvente por sus acreedores, que con-
templa el art. 1 9 6 8 del Cdigo Civil.
Las modificaciones objetivas pueden consistir en un c a m b i o
cuantitativo del d e r e c h o , cuyo objeto puede incrementarse o dis-
minuir, o en un c a m b i o cualitativo del objeto. Puede incluso lle-
gar al c a m b i o del objeto, c o m o en el caso de la subrogacin real
(art. 1727 del Cdigo Civil).
- Extincin de los derechos
226. En la extincin de los derechos d e b e m o s distinguir en

cuanto se extingan solamente para el titular que los detentaba o
se extingan definitivamente.
En la transferencia y transmisin h e m o s visto el primer caso.
El d e r e c h o se extingue para el titular antiguo, pero subsiste en
poder del nuevo titular.
En la extincin definitiva de los derechos podemos sealar
numerosas causales.
En primer trmino, respecto a los derechos reales, los que se
extinguen c o n su titular, c o m o el usufructo, el uso y la habitacin
(arts. 8 0 6 y 8 1 2 del Cdigo Civil); los que e x c e p c i o n a l m e n t e se
extinguen por haberse dejado de gozar, c o m o las servidumbres
2 a
(art. 8 8 5 N 5 del Cdigo Civil); o, porque siendo accesorios, se
extingue la obligacin que garantizan, c o m o sucede con la hipo-

teca y la p r e n d a (arts. 2 4 3 4 y 2 4 0 1 del Cdigo Civil).
Los derechos sujetos a plazo o condicin extintivos terminan
por el cumplimiento del plazo o el evento de la condicin.
Puede tambin ponerse fin al d e r e c h o personal p o r q u e el
a c r e e d o r y el d e u d o r as lo convengan, o bien, puede terminar el
d e r e c h o al extinguirse la obligacin correlativa por cualquiera de
los medios que la ley r e c o n o c e al efecto. El art. 1567 del Cdigo
s
Civil seala los modos de extinguirse las obligaciones y son: l La
a e
solucin o pago efectivo. 2 L a novacin. 3 L a transaccin. 4 L a
fi 2 a
remisin. 5 L a c o m p e n s a c i n . 6 La confusin. 7 La prdida de
a
la cosa que se debe. 8 L a declaracin de nulidad o la rescisin.
Fuentes de los derechos subjetivos
227. Las fuentes de los derechos subjetivos son los h e c h o s de

d o n d e emanan. Los derechos reales tienen c o m o fuente los mo-
dos de adquirir. Estn sealados en el art. 5 3 8 del Cdigo Civil y
son la ocupacin, accesin, tradicin, sucesin por causa de muerte
y prescripcin.
Los derechos personales tienen su origen en las fuentes de las
obligaciones que seala el art. 1 4 3 7 del Cdigo Civil. Las fuentes
de las obligaciones son los antecedentes de d o n d e e m a n a n una
obligacin y, al mismo tiempo, el d e r e c h o correlativo de dicha
obligacin.
Las fuentes de las obligaciones se clasifican tradicionalmente
en contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. U n a cla-
sificacin ms cientfica es distinguir entre h e c h o s jurdicos, actos
j u r d i c o s y la ley.
En realidad la ley es, en el fondo, la fuente de todos los dere-
chos.
Ms adelante nos referiremos con detalle a los hechos y actos
jurdicos. Nos limitaremos aqu a sealar las definiciones que da
nuestro Cdigo de las distintas fuentes de obligaciones que seala.
El contrato lo ha definido en el art. 1 4 3 8 c o m o un acto p o r el
cual una parte se coliga para con otra a dar, h a c e r o no h a c e r
algo.
De los arts. 2 2 8 4 y 2 3 1 4 resulta la definicin en nuestro Cdi-
go de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Cuasicontrato es el h e c h o voluntario, unilateral y lcito del
cual nacen obligaciones.
Delilo es el h e c h o ilcito, c o m e t i d o con inlencin, que ha
inferido d a o a o l i o .
Cuasidelito es el h e c h o ilcito culpable que ha inferido d a o a

otro.
En ambos casos el d e r e c h o subjetivo que n a c e es precisamente
la facultad del que ha sufrido el dao para exigir su reparacin.
E L EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

A B U S O DEL DERECHO
2 2 8 . Los lmites en el ejercicio de un d e r e c h o y el abuso del

d e r e c h o constituyen un mismo p r o b l e m a analizado desde dos as-
pectos diversos.
La interrogante esencial es si el titular de un d e r e c h o subjeti-
vo, p o r el h e c h o de ser tal, p u e d e ejercerlo sin limitacin alguna,
lo que significara que p u e d e utilizarlo arbitrariamente en forma
caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno, o bien, que
p u e d e ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un d a o a
un t e r c e r o .
P e n s e m o s en el d e r e c h o de propiedad, en el ms amplio de
los d e r e c h o s reales, autoriza este d e r e c h o al propietario para
usar, gozar y disponer de la cosa de que es d u e o sin limitacin
de n i n g u n a especie?
Los legisladores y los juristas modernos se han enfrentado al
problema y han dado soluciones diversas. Eso s que hay un consen-
so y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna,
n o est involucrado en el contenido de un d e r e c h o subjetivo.
De los dos supuestos planteados en el segundo prrafo de este
n m e r o , el que h a tenido ms relevancia es el segundo, o sea, el
d a o causado a un tercero p o r el ejercicio de un d e r e c h o .
De acuerdo c o n la idea tradicional, el ejercicio del d e r e c h o n o
era objetable. El d e r e c h o positivo subjetivo otorgaba a su titular
un c a m p o de accin en el cual poda actuar c o n plena y e n t e r a
libertad. Incluso la doctrina clsica crea e n c o n t r a r un fundamen-
to en ciertos textos del Digesto (nemimen laedit qui suojure utitur: el
que usa su d e r e c h o n o causa dao a n a d i e ) , o bien un texto
similar de Gayo (D. 1 - 1 7 - 5 5 ) .
En resumen, si uno acta dentro de su d e r e c h o no incurre en
responsabilidad; ella slo es posible si los lmites del d e r e c h o se
han sobrepasado.
2 2 9 . L a teora del abuso del d e r e c h o , es decir, aquella segn

la cual el ejercicio de un d e r e c h o en forma abusiva n o estaba
autorizado p o r la ley, ha sido en algunas partes establecido p o r la
legislacin o aceptado p o r la jurisprudencia.
LA RELACIN JURDICA. DE DERECHO PRIVADO 223
As, el artculo 2 2 6 del Cdigo Civil alemn ( B G B ) dispone:

"El ejercicio de un d e r e c h o es inadmisible si n i c a m e n t e p u e d e
tener la finalidad de causar d a o a otra persona". En tal caso se
ha estimado que existe un acto ilcito que da lugar a indemniza-
cin en conformidad al artculo 8 2 6 del mismo Cdigo. El artcu-
lo 2 del Cdigo Civil suizo dispone p o r su parte: "Cada u n o est
obligado a e j e r c e r sus d e r e c h o s y cumplir sus obligaciones segn
las normas de la b u e n a fe. El abuso manifiesto de un d e r e c h o n o
est protegido por la ley".
La j u r i s p r u d e n c i a francesa ha aplicado la teora respecto de
los d e r e c h o s reales, cuando son ejercidos c o n la intencin de
causar dao; incluso al uso abusivo de ciertos d e r e c h o s discrecio-
nales de familia; en los contratos a propsito de su e j e c u c i n o de
su resciliacin unilateral legalmente p r o c e d e n t e ; incluso en los
derechos sindicales, c u a n d o el sindicato p r o h i b e determinados
actos a sus asociados p o r motivos n o profesionales o declara u n a
huelga por motivos polticos.
A u n q u e numerosos autores franceses han desarrollado la teo-
ra del abuso del d e r e c h o , c o m o J o s s e r a n d , Ripert y Capitant,
10
entre o t r o s , existen jurisconsultos que han atacado el c o n c e p t o .
Planiol, por ejemplo, seala que el acto abusivo es necesaria-
mente un acto ilcito y que el ejercicio de un d e r e c h o n o p u e d e
ser ilcito. El d e r e c h o cesa c u a n d o el abuso comienza; n o p u e d e
existir el uso abusivo de un d e r e c h o cualquiera p o r la razn irre-
futable de que un mismo acto no p u e d e ser a la vez c o n f o r m e al
d e r e c h o y contrario al d e r e c h o . B o n n e c a s e participa del mismo
criterio, aadiendo que ello significara considerar determinados
ejercicios de un d e r e c h o en h e c h o s j u r d i c o s ilcitos para aplicar-
les la responsabilidad extracontractual; ahora bien, si el usado
abusivamente es un d e r e c h o contractual n o se ve c m o podra
aplicrsele dicha responsabilidad.
O t r o p r o b l e m a consiste en d e t e r m i n a r en qu m o m e n t o el
ejercicio de un d e r e c h o llega a ser abusivo.
Al respecto hay criterios subjetivos que ligan la existencia de
culpa (en sentido amplio) para establecer si hay abuso. Es decir,
aplican las normas de la responsabilidad extracontractual. Algu-
nos limitndola al caso en que la culpa haya sido intencional, es
decir, que haya existido dolo. Otros aun c u a n d o ha existido culpa
JOSSERAND, De l'abus des droits. Pars, 1905. De l'esprit des drnils el de leur
lelalivil, Ihcorie rlile de 1'iibns des ilroils. Pars, 1927.
( ) R ( 1KS RIPERT, IM regle inrale dans les iibligriini.s chiles. l,ib. (ral. de
s
Di-ciil. 1927. N" M9 v ss.
propiamente tal, esto es, imprudencia o negligencia, apreciadas,

no segn el caso particular, sino en abstracto.
Otros criterios objetivos estiman que hay abuso si el d e r e c h o
n o se ejerce de acuerdo a su funcin social. Aqu hay tambin
variantes, porque pueden considerarse los mviles con que el de-
r e c h o se h a ejercido, o bien estimar que el ejercicio es abusivo si
constituye un acto anormal por sus elementos y sus resultados.
Participamos p l e n a m e n t e del criterio de Planiol y estimamos
que la expresin "abuso del d e r e c h o " es u n a antinomia. El que,
segn la expresin corriente, abusa de su d e r e c h o n o est ejerci-
tando su d e r e c h o subjetivo, porque, n o r m a l m e n t e , ningn dere-
11
cho autoriza el a b u s o .
E n estos casos lo que sucede es que el titular h a excedido los
lmites de su d e r e c h o ; ste le da solamente u n a aptitud para ac-
tuar aparente, pero al h a b e r sobrepasado las facultades que ste le
confiere, al no h a b e r respetado la b u e n a fe en su ejercicio, al
h a b e r trasgredido los lmites que le puede i m p o n e r la concurren-
cia de otros derechos, ya no est actuando dentro de su d e r e c h o ,
ni c o n f o r m e a l, ni autorizado por l. Est actuando fuera de su
d e r e c h o subjetivo.
Esto nos lleva al p r o b l e m a de tratar de fijar cules son los
lmites al ejercicio de los derechos.
Los lmites al ejercicio de los derechos
2
230. El inciso l del artculo 5 8 2 del Cdigo Civil dispone que
"El dominio (que se llama tambin propiedad) es el d e r e c h o real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra ley o contra d e r e c h o ajeno".
En realidad estas facultades se aplican a todos los derechos. Y a
el artculo 5 8 3 del Cdigo nos dice que sobre las cosas incorpora-
les hay tambin u n a especie de propiedad, c o n c e p t o que es an
a
ms expresamente establecido en el N 2 4 del artculo 19 de la
Constitucin, al sealar la proteccin de "el d e r e c h o de propie-
dad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes, corpora-
les o incorporales".
Por lo tanto, si somos propietarios de nuestros derechos, las
limitaciones al ejercicio de la propiedad se aplican tambin al de
aquellos derechos de que somos dueos (titulares). En conse-
11
MARCEL PLANIOL-G. RIPF.RT, of>. al., i. II, N" 871.
1A RELACIN JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 225
cuencia, el ejercicio de cualquier d e r e c h o subjetivo personal o

real tiene las mismas limitaciones que el ejercicio del dominio.
El artculo 5 8 2 citado nos seala ya dos grandes limitaciones:
la ley y el d e r e c h o ajeno. Esto est expresado en caracteres genri-
cos y amplios, pero ms adelante veremos c m o estos lmites se
precisan y c o n c r e t a n dentro del conjunto a r m n i c o que constitu-
ye el o r d e n a m i e n t o jurdico.
Se h a atacado el t r m i n o y se ha credo significar u n a potestad
sin barreras, la expresin "arbitrariamente" que e m p l e a el artcu-
lo 5 8 2 . Consideramos esta crtica c o m o exagerada, proveniente en
general del prurito de considerar al Cdigo Civil c o m o una cons-
truccin de un individualismo e x t r e m o , contrario a todo criterio
o consideracin social. Perspectiva insostenible, porque todo de-
r e c h o y toda ordenacin j u r d i c a es esencial y necesariamente
social.
La locucin "arbitrariamente" n o significa en absoluto el po-
der actuar caprichosamente, sin cortapisa alguna. Tal c o n c e p t o
implicara u n a contradiccin de trminos en la disposicin misma
que, al sealar lmites a la actuacin, la ley y el d e r e c h o ajeno,
indica claramente que n o est autorizando u n a actuacin capri-
chosa, ilcita, daina o perturbadora.
La expresin n o h a c e sino reafirmar el principio de la autono-
ma de la voluntad. Arbitrio es la facultad que tiene la voluntad de
elegir o determinarse, pero los lmites de esta facultad que la
disposicin seala en forma resumida y genrica, estn estableci-
dos en forma precisa a travs de todo el o r d e n a m i e n t o . U n crite-
rio distinto significara sostener que el artculo 5 8 2 del Cdigo
Civil est en contradiccin con todo el resto de la normativa civil,
con los preceptos rectores del d e r e c h o privado.
2 3 1 . E x a m i n a n d o el conjunto de nuestro d e r e c h o civil, pode-

mos agrupar en grandes categoras las limitaciones al ejercicio de
los derechos subjetivos.
T e n e m o s , en primer trmino, limitaciones que son inherentes
al d e r e c h o mismo y a la forma en que debe ejercerse; las llamare-
mos limitaciones intrnsecas al ejercicio de los derechos.
En c a m b i o , hay otras que aparecen c u a n d o el d e r e c h o se pone
en movimiento, c u a n d o se desenvuelve en el m e d i o social. Se
(rata de problemas de reaccin, de situaciones externas que ac-
lian frente al d e r e c h o y limitan o encauzan su ejercicio; las llama-
remos limitaciones extrnsecas al ejercicio de los derechos.
Entre las primeras tenemos las que provienen de la naturaleza
del d e r e c h o , las que se derivan de la b u e n a fe; por ltimo, las que
estn determinadas por la funcin social del d e r e c h o .
22(5 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
E n t r e las segundas tenemos, en primer trmino, las que pro-

vienen del respeto a la b u e n a fe de los terceros, las inherentes a la
c o n c u r r e n c i a de derechos; en ltimo trmino, las que se originan
por la colusin de los derechos.
- Lmites intrnsecos
2 3 2 . El primero de los lmites intrnsecos en el ejercicio de los

derechos es el que se determina por la naturaleza o c o n t e n i d o del
d e r e c h o mismo.
No todos los derechos son iguales. T e n e m o s disntos derechos
reales y son distintos precisamente porque las facultades que confie-
ren a su titular son diferentes. No es lo mismo, en cuanto a faculta-
des, ser dueo de una cosa que ser usufructuario de la misma.
D e n t r o de los derechos personales y en la infinita variedad
que p u e d e n revestir las prestaciones que los integran, es difcil
que e n c o n t r e m o s un crdito e x a c t a m e n t e idntico a otro.
L o anterior significa una primera limitacin; la facultad del
titular de un d e r e c h o real, el crdito del sujeto de un d e r e c h o
personal, n o pueden ir ms all de aquello a que su propio dere-
c h o los autoriza; ms all de la naturaleza y c o n t e n i d o de su pro-
12
pio d e r e c h o .
Nos parece esto evidente si pensamos que el usufructuario n o
puede disponer de la cosa que tiene en usufructo (art. 7 6 4 C. C ) ;
igualmente si consideramos que el acreedor a plazo n o p u e d e
exigir el pago de su obligacin antes de que ste expire (art. 1 4 9 6
C. C ) .
2 3 3 . El segundo de los lmites intrnsecos del ejercicio de un

d e r e c h o es la b u e n a fe.
Ya h e m o s sealado el c o n c e p t o de b u e n a fe e indicado c m o
su proteccin constituye u n o de los principios fundamentales de
nuestro d e r e c h o privado. T a m b i n h e m o s indicado c m o la ac-
tuacin de mala fe puede ser un e l e m e n t o de ilicitud en la consti-
tucin de una relacin j u r d i c a .
Aqu sealamos la b u e n a fe c o m o u n a limitacin en el ejerci-
cio de los derechos subjetivos. Su ejercicio de mala fe est ms all
de lo que el d e r e c h o autoriza y n o tiene proteccin j u r d i c a .
Sin pretender ser exhaustivos podemos sealar en primer tr-
mino el artculo 1 5 4 6 del Cdigo Civil, que dispone que los con-
12
R. D . J . , t. 79, s. 5, p. 139, p. 271; t. 82, s. 5, p. 10, p. 129.
a 2
tratos d e b e n ejecutarse de b u e n a fe; el artculo 1 6 1 7 N 5 del
C. C. que precepta que los acreedores n o estn obligados a acep-
tar la cesin de bienes c u a n d o h a habido mala fe del deudor; el
artculo 1661 del C. C. que seala que la c o m p e n s a c i n n o puede
t e n e r lugar en perjuicio de los derechos de un tercero; el artcu-
lo 1 6 8 3 del C. C. que n o permite que alegue la nulidad al que
celebr el acto o contrato "sabiendo o d e b i e n d o saber el vicio que
lo invalidaba"; dentro de la misma nulidad el artculo 1 6 8 5 del
C. C. que n o permite alegar la nulidad al incapaz de cuya parte h a
habido dolo para inducir al acto o contrato; la sancin al que
vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable
n o exista (art. 1 8 1 4 del C. C ) ; la accin pauliana que permite
rescindir los contratos que el d e u d o r ha celebrado de mala fe
(artculos 2 4 6 8 del Cdigo Civil), etc.
T o d o s estos ejemplos nos demuestran que es i n h e r e n t e el pro-
c e d e r de b u e n a fe en el ejercicio de los derechos subjetivos. Ellos
n o autorizan el que se los utilice, el que se los ejercite de mala fe.
Tal ejercicio sobrepasa el d e r e c h o ; se aparta de su c o n t e n i d o y de
sus facultades. Tal conducta, a u n q u e invoque c o m o p u n t o de par-
tida un d e r e c h o subjetivo, n o es una conducta c o n f o r m e a dere-
c h o y c a r e c e de proteccin j u r d i c a . Es una c o n d u c t a abusiva.
Es lo que se d e n o m i n a un "acto de emulacin" y que el Cdi-
go Civil alemn considera e x p r e s a m e n t e al decir: "el ejercicio de
un d e r e c h o es inadmisible cuando slo puede t e n e r por objeto
causar un dao a otro" (art. 2 2 6 del B G B ) .
234. El tercero de los lmites intrnsecos al ejercicio de los

derechos es el de que este ejercicio debe conformarse a su fun-
cin social.
D e b e m o s sealar, que en el supuesto de que as n o sea, al
igual que en el caso anterior, estamos en presencia de una juridi-
cidad anormal. Pero, a diferencia de la situacin analizada en el
n m e r o p r e c e d e n t e , la relacin j u r d i c a aparece aqu en un pri-
m e r m o m e n t o c o m o projurdica, querida por el d e r e c h o . Es a
posteriori que el ejercicio del d e r e c h o e x p e r i m e n t a un viraje to-
tal: lo que era projurdico se convierte en antijurdico; lo que
pareca justificado ya n o lo est.
E n la actuacin de mala fe, que antes analizamos, el d e r e c h o
se ejercita n o hacia la finalstica i n h e r e n t e a l y que, por ende,
tiene p r o t e c c i n j u r d i c a , sino hacia otros fines distintos y, por lo
tanto, n o reconocidos. E n lugar de usar el d e r e c h o para su m e t a
normal y correcta se lo e m p l e a o utiliza para algo diferente; lite-
ralmente se abusa de l. De aqu tal vez la expresin "abuso del
derecho".
228 DERECHO C M I . PARTE GENERAL
P e r o en la situacin que a h o r a e x a m i n a m o s n o existe sola

m e n t e abuso que implica la idea de desviacin que se realiza en
causa propia. La anormalidad consiste en la alteracin de la finali
dad del d e r e c h o . Con un cierto resultado j u r d i c o , de p o r s admi
sible, se contrara sin e m b a r g o el alcance de otra figura j u r d i c a
distinta. Es un acto fraudulento.
Este ejercicio actuando ms all de la interna finalidad y de la
funcin social del d e r e c h o subjetivo es un ejercicio inadecuado
distinto del acto de emulacin o abusivo a que nos referimos en el
13
prrafo a n t e r i o r .
En el abuso el m e c a n i s m o de ejercicio del d e r e c h o p u e d e ser
objetado de inmediato; en el fraude el m e c a n i s m o es irreprocha
ble; es el resultado final el que revela la anormalidad.
As se ha resuelto que la facultad de una persona para enta
blar acciones judiciales o administrativas en c o n t r a de otra p u e d e
adquirir u n a c o n n o t a c i n de ilicitud c u a n d o esas acciones, apre
ciadas en conjunto y atendida su finalidad, han tenido c o m o ni
co objetivo impedir o, al m e n o s , restringir la c o m p e t e n c i a en la
14
comercializacin de un producto d e t e r m i n a d o .
En estos casos hablamos g e n e r a l m e n t e de fraude del d e r e c h o .
Para demostrar que es artificial e inexistente la aparente nor
malidad c o n que el d e r e c h o se ha ejercido, d e b e m o s e x a m i n a r
otras situaciones a las que la anterior afecta y demostrar c m o el
resultado j u r d i c o normal de estas situaciones fue alterado p o r el
fraude c o n t e n i d o en el ejercicio del d e r e c h o .
En el mbito del d e r e c h o privado los particulares p u e d e n mu
chas veces utilizar libertades hacia metas que n o slo n o son las
previstas p o r el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o , sino que lo contradicen.
Algunos autores estiman, desde otro punto de vista, que los
d e r e c h o s subjetivos son r e c o n o c i d o s a los individuos c o m o funcio
nes sociales, o, al m e n o s , con determinados fines sociales. Si el
titular del d e r e c h o lo desva o aparta de su fin c o m e t e un fraude
que n o m e r e c e p r o t e c c i n j u r d i c a .
En el d e r e c h o civil e n c o n t r a m o s a veces disposiciones que
limitan el ejercicio de un d e r e c h o p o r consideraciones de o r d e n
social; as, las limitaciones a la construccin que c o n t i e n e n los
artculos 6 0 0 y 601 del Cdigo Civil o las limitaciones al d e r e c h o
de propiedad que c o n t e m p l a n los artculos 9 3 0 , 9 3 2 , 9 3 7 , 9 4 8 ,
etc., del Cdigo Civil. Los artculos 2 7 9 y 2 8 0 del Cdigo de Proce-
1 3
NATOLI, Note preliminari ad una leona dell'abuso del diritlo. Studi Messineo,
vol. TV, pgs. 265 ss.
1 4
R. D . J . , t . 81, s. 6, p. 26, p. 99.
LA RE A C I N JURDICA DE D E R E C H O PRIVADO 229
dimiento Civil c o n t e m p l a n la posibilidad de solicitarse c o m o pre-

judiciales las medidas precautorias. Sin embargo, el ejercicio de
este d e r e c h o por el d e m a n d a n t e debe responder a un fundamen-
to y u n a finalidad legtimos; si por su inactividad o por resolucin
del tribunal dichas medidas no se m a n t i e n e n el solicitante es res-
ponsable del perjuicio causado y el p r o c e d i m i e n t o se considera
doloso. Est claro aqu que es el resultado lo que ha determinado
la antijuridicidad de la conducta.
Igual criterio informa la responsabilidad del empresario en
o s 2 e
los casos contemplados en los N 3 y 4 del artculo 2 0 0 3 del
Cdigo Civil.
El artculo 5 2 4 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a
los acreedores para exigir la liquidacin de la comunidad de que
sea parte el deudor, salvo si de ello resultare grave perjuicio.
- Lmites extrnsecos
235. El primero de los lmites extrnsecos al ejercicio de los

derechos es el respeto a la buena fe de los terceros.
A q u nos e n c o n t r a m o s n o c o n un nuevo c o n c e p t o , sino con
u n a nueva dimensin de la b u e n a fe. A q u n o se trata de la
b u e n a fe que subjetivamente d e b e n t e n e r u objetivamente respe-
tar los que c o n t r a e n o desarrollan u n a relacin j u r d i c a . Estamos
en presencia de terceros, e x t r a o s a dicha relacin, p e r o cuya
b u e n a fe n o p u e d e ser d e s c o n o c i d a y, p o r lo tanto, su situacin
jurdica afectada p o r el ejercicio p o r un t e r c e r o de un d e r e c h o
subjetivo.
As se ha fallado que "de lo expuesto debe concluirse, enton-
ces, que hay alguna actividad de suyo legtima, ella se transforma
en ilegtima, arbitraria o ilegal si en su ejercicio se afecta un
d e r e c h o de un tercero r e c o n o c i d o y garantizado por la Constitu-
cin, y n o queda, a su vez, incluido dentro de las e x c e p c i o n e s que
la misma Constitucin establece, lo que no ocurri en el caso sub
lite, c o m o se h a sealado".
"Que la conclusin a que se ha arribado es un principio gene-
ral de nuestra legislacin, cuya disposicin ms clara se e n c u e n t r a
en la antigua disposicin del art. 9 4 5 del C. Civil, hoy art. 5 6 del
C. de Aguas, disposicin que establece que 'cualquiera puede ca-
var en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente
algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o n o
lauta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado
a cegarlo', y en la disposicin del arl. 911 del (Vnligo de Bello".
"Estas disposiciones se fundan en el principio i n c o n c u s o del

abuso del d e r e c h o , en virtud del cual u n a actuacin de suyo legti-
ma se transforma en ilegtima si altera o afecta en forma grave el
15
d e r e c h o legtimo de un t e r c e r o " .
E x a m i n a n d o algunas disposiciones del Cdigo Civil por o r d e n
correlativo, e n c o n t r a m o s este principio establecido en muy diver-
sas materias.
s
El artculo 9 4 , regla N 4, del Cdigo Civil, dispone que en la
rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del des-
aparecido "se recobrarn los bienes en el estado en que se halla-
ren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems dere-
chos reales constituidos legalmente en ellos". Es decir, la b u e n a fe
de los terceros titulares de estos derechos limita el d e r e c h o subje-
tivo del presunto desaparecido.
El artculo 1 4 3 2 del Cdigo Civil e x a m i n a c u n d o la resolu-
cin, rescisin o revocacin de las donaciones da accin contra
terceros poseedores. Del e x a m e n de los tres n u m e r a n d o s del ar-
tculo resulta que la accin n o p r o c e d e contra terceros poseedo-
res de b u e n a fe. Al respecto constituye b u e n a fe el h a b e r descono-
cido la existencia o posibilidad de la accin.
Algo anlogo disponen los artculos 1 4 9 0 y 1491 del Cdigo
Civil que, en caso de resolucin, dan accin reivindicatora contra
terceros poseedores si stos estn de mala fe. De nuevo sta se
configura por el h e c h o de h a b e r c o n o c i d o la existencia de la
condicin.
E n estos casos, la b u e n a fe de los terceros limita el ejercicio
del d e r e c h o subjetivo de propiedad; en un caso del donante, en el
otro, del que obtuvo la resolucin.
2
El inciso 2 del artculo 1 5 7 6 del Cdigo Civil dispone que "El
pago h e c h o de b u e n a fe a la persona que estaba e n t o n c e s en
posesin del crdito, es vlido, a u n q u e despus aparezca que el
crdito n o le perteneca". As, el d e r e c h o del a c r e e d o r se extingue
y no puede ya ejercitarlo, a u n q u e n o recibi la prestacin corres-
p o n d i e n t e en atencin a la b u e n a fe de la persona que realiz el
supuesto pago.
E n sentido inverso el artculo 1 5 7 8 del Cdigo Civil establece
que es nulo el pago h e c h o al d e u d o r insolvente en fraude de sus
acreedores.
El artculo 2 0 5 8 del Cdigo Civil establece que la nulidad del
contrato de sociedad n o perjudica a las acciones que correspon-
den a terceros de b u e n a fe. P o r su parte, el artculo 2 1 1 4 seala
16
R. D . J . , t. 82, s. 5, p. 67, cons. 14 y 15.
que la disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros

de b u e n a fe; considera por tal el h a b e r ignorado la disolucin.
El artculo 2 1 7 3 del Cdigo Civil c o n t e m p l a el caso de actos
ejecutados por el mandatario, n o obstante la expiracin del man-
dato. Dichos actos son vlidos frente a terceros de b u e n a fe, caso
de los dos primeros incisos, e invlidos si stos estn de mala fe,
tercer inciso. Aqu, y c o n similitud a los casos anteriores, la buena
fe consiste en que los terceros hayan ignorado la expiracin.
Los artculos 2 3 0 1 , 2 3 0 2 y 2 3 0 3 del Cdigo Civil, en el pago de
lo no debido, limitan los derechos del que pag lo que no deba
frente a terceros de b u e n a fe.
L o anterior est en perfecta c o n c o r d a n c i a con lo establecido
respecto a las prestaciones mutuas en los artculos 9 0 4 y siguientes
del Cdigo Civil, en que los derechos del reivindicante frente al
poseedor vencido varan en cada caso segn si ste ha estado de
b u e n a o de mala fe.
236. U n a segunda limitacin extrnseca al ejercicio de los de-

rechos proviene de la c o n c u r r e n c i a de derechos. Es decir, nos
e n c o n t r a m o s con ms de un d e r e c h o c o n c u r r e n t e , sobre un obje-
16
to n i c o .
El ejemplo ms simple lo podemos suponer respecto de una
cosa sobre la que hay constituido un usufructo; el derecho subjetivo
de propiedad del dueo va a estar limitado por las facultades que el
usufructo confiere al usufructuario. El uso y goce de la cosa, faculta-
des inherentes al dominio, no va a poder ejercitarlas porque van a
a
corresponder al usufructuario. El inciso I del artculo 765 del C-
digo Civil seala que "El usufructo supone necesariamente dos de-
17
rechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario".,
No necesariamente la c o n c u r r e n c i a va a significar la existencia
de dos derechos reales. As, si el propietario de un inmueble lo
arrienda ve limitado el ejercicio de su d e r e c h o de dominio, ya que
no tiene el uso de la cosa, el que corresponde al arrendatario y
18
ste es slo titular de un d e r e c h o p e r s o n a l .
T a m b i n puede existir c o n c u r r e n c i a entre derechos persona-
les. Al respecto el titular de un crdito a la orden de cualquiera
(lase puede darlo en prenda a una institucin bancaria mediante
a
el endoso en garanta, de acuerdo con la Ley N 4.287. E n tal
<aso, la facultad de c o b r o y p e r c e p c i n del pago, i n h e r e n t e al
"'' R. D. )., i. 8 2 , s. 5, |). 7 2 .

1 7
R. n . ' j . , i. s o , s. i, p. :so.
R. D . j . , t. 8 0 , s. r., |>. 152, |). 1 5 1 .
d e r e c h o subjetivo de crdito, pasa del a c r e e d o r al endosatario, el

que puede, sin ms trmite, c o b r a r el valor y aplicarlo al pago de
su crdito (artculo 6 6 0 del Cdigo de C o m e r c i o ) .
Esta c o n c u r r e n c i a de derechos constituye, por lo tanto, u n a
limitacin importante al ejercicio de los derechos subjetivos.
237. L a ltima limitacin extrnseca al ejercicio de los dere-

chos subjetivos est constituida por la colusin de derechos.
Este es un c o n c e p t o distinto de la c o n c u r r e n c i a de derechos:
en ella hay varios d e r e c h o s que coinciden en un objeto nico; e n
la colusin se trata de derechos independientes, muchas veces
equivalentes, que rara vez recaern sobre el mismo objeto, p e r o
que entran en contacto legtimamente en el m u n d o del d e r e c h o .
C o m o veremos ms adelante, se da el caso en que distintos
derechos entren en contacto, se sobrepongan, sean incompati-
bles, no puedan satisfacerse simultneamente en su totalidad, todo
dentro de un ejercicio normal y legtimo. Es posible preferir a
unos sobre otros y, en tal caso, qu criterios d e b e m o s aplicar?
Este es u n o de los problemas ms difciles de dilucidar en
nuestro o r d e n a m i e n t o ; n o tenemos disposiciones que especfica-
m e n t e nos sealen u n a regulacin general al respecto. El criterio
d e b e m o s tratar de abstraerlo de distintas normas dispersas sobre
las materias ms diversas. Es por ello que los c o n c e p t o s que sea-
lamos a continuacin p u e d e n se revisados y alterados por estudios
ms precisos que se a b o q u e n especficamente a este problema.
a) L a primera hiptesis de colusin de d e r e c h o s que d e b e m o s
analizar es la que puede producirse entre derechos reales y perso-
nales.
Si examinamos el artculo 1962 del Cdigo Civil vemos que el
adquirente de un bien slo est obligado a respetar el arriendo en
casos especiales; por lo tanto, la norma general es que n o est obliga-
do a respetarlo. L o anterior parece indicar que en el caso de colu-
sin de derechos reales y personales, prefieren los derechos reales.
Sin embargo el artculo 792 del Cdigo Civil dispone que el usufruc-
tuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria.
Pero hay otras disposiciones que nos afirman en el criterio
manifestado al c o m i e n z o . As, el artculo 2 4 0 1 del Cdigo Civil
autoriza al a c r e e d o r prendario a r e t e n e r la p r e n d a si tuviere con-
tra el mismo d e u d o r otros crditos. P o r su parte el art. 2 4 7 6 del
C. C. dispone que afectando a una misma especie crditos de la
primera clase (personales) y crditos de la segunda (reales-pren-
darios), excluirn stos a aqullos. Por su parte, el artculo 2 4 7 8
dispone que los crditos personales de primera clase n o se exten-
dern a las fincas hipotecadas, sino en un caso de e x c e p c i n .
LA RELACIN J U R D I C A DE DERECHO PRIVADO 233
P o r estas y otras consideraciones estimamos que, en caso de

colusin, los d e r e c h o s reales prefieren a los d e r e c h o s personales.
b ) El segundo supuesto es que concurran d e r e c h o s reales de
la misma naturaleza.
De acuerdo c o n lo dispuesto en el artculo 2 4 7 7 del Cdigo
Civil, prevalecen los constituidos primero. D i c h a n o r m a establece
que, en caso de c o n c u r s o , las hipotecas se pagarn segn el orden
de sus fechas y, an ms, que las de una misma fecha preferirn
p o r el orden de su inscripcin. P o r su parte el artculo f 8 1 7 dispo-
ne que si se vende separadamente una misma cosa a dos personas,
el c o m p r a d o r que haya entrado en posesin ser preferido al
otro. A u n q u e n o se trata aqu precisamente de c o n c u r r e n c i a de
d e r e c h o s reales, sin e m b a r g o es revelador de un criterio; sin im-
portar la fecha del ttulo, el d e r e c h o real constituido primero es
el legtimo.
c) U n a tercera suposicin es que concurran d e r e c h o s de dis-
tinta j e r a r q u a y naturaleza.
E n tal situacin, el criterio de nuestro Cdigo parece ser el
que prime el d e r e c h o de mayor j e r a r q u a . El artculo 8 9 4 del C-
digo Civil c o n c e d e la accin reivindicatora (publiciana) al posee-
dor regular, pero sta n o valdr c o n t r a el verdadero dueo.
As el artculo 6 6 9 autoriza al d u e o del t e r r e n o en que otra
persona, sin su c o n o c i m i e n t o , hubiere edificado, plantado o sem-
brado, para h a c e r suyo el edificio, plantacin o sementera. El
artculo 7 2 5 dispone que el poseedor conserva la posesin aunque
a
transfiera la tenencia. El inciso 2 del artculo 9 2 2 dispone que n o
valdr c o n t r a el propietario que n o ha i n t e n e n i d o en el j u i c i o la
sentencia relativa a la posesin del d o m i n i o o b t e n i d a contra el
usufructuario, usuario o habitante. En el legado del d o m i n i o de
un predio se e n t i e n d e n comprendidas sus servidumbres activas
(art. 1120 C. C ) . Igualmente en la divisin de un fundo d e b e n
establecerse las servidumbres necesarias para su c m o d a adminis-
a a
tracin y g o c e (art. 1 3 3 7 N 5 C. C ) . A u n q u e la ley h a tratado de
repartir las cargas, c u a n d o en la asignacin testamentaria se h a
separado la m e r a propiedad del usufructo, el artculo 1 3 7 0 inciso
final del Cdigo Civil i m p o n e que las que consistieren en pensio-
nes peridicas sern cubiertas p o r el usufructuario. El artculo 1815
dispone que la venta de cosa ajena vale, pero sin perjuicio de los
derechos del d u e o de la cosa vendida. El comodatario tiene la
obligacin de restituir, pero ella cesa desde que descubre que l
es el verdadero d u e o de la cosa prestada (art. 2 1 8 5 del G. C ) . En
el mismo criterio est basado lo dispuesto en el artculo 2 4 9 9 del
Cdigo Civil respecto de la omisin de actos de m e r a facultad o la
mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen.
234 DERECHO CrVEL. PARTE GENERAL
d) O t r a suposicin es la colusin de derechos de la misma

j e r a r q u a , pero de distinta entidad.
E n este caso los ejemplos para fundamentar un criterio son
difciles, porque g e n e r a l m e n t e los mismos d e r e c h o s reales tienen
la misma entidad. Sin e m b a r g o , p a r e c e evidente que en este su-
puesto prima el d e r e c h o de mayor entidad.
El artculo 8 9 4 del Cdigo Civil que confiere la accin reivin-
dicatora al poseedor regular establece que n o valdr contra el
que posea con igual o m e j o r d e r e c h o .
El artculo 7 8 0 dispone que siendo dos o ms los usufructua-
rios habr entre ellos d e r e c h o de acrecer. Es decir, el d e r e c h o de
mayor entidad, por el tiempo de constitucin o de h e c h o , va a
acrecentarse con el de m e n o r entidad.
e) P o r ltimo, d e b e m o s e x a m i n a r el p r o b l e m a de los dere-
chos personales entre s. Los derechos personales n o tienen, en
general, j e r a r q u a y t a m p o c o se considera su entidad.
L a n o r m a c o m n la establece el artculo 2 4 8 9 del Cdigo Civil
que dispone que los crditos que n o gozan de preferencia se
cubrirn a prorrata, sin consideracin a su fecha. Igual criterio
aplica el artculo 1 3 7 4 al sealar que se pagar a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten, esto es, n o se toman en
cuenta ni el m o n t o ni la fecha del crdito.
P o r lo tanto, en teora, en la colusin de derechos personales,
que p u e d e producirse si el patrimonio del d e u d o r n o alcanza
para satisfacerlos a todos, ellos debern concurrir en un plano de
absoluta igualdad pagndose a prorrata.
Esta n o r m a general la altera la ley al establecer ciertas catego-
ras de crditos que gozan de una preferencia en virtud de un
privilegio. El artculo 2 4 7 1 del Cdigo Civil dice que "Gozan de
a a a
privilegio los crditos de la I , 2 y 4 clase". A h o r a bien, todos los
a a a
crditos de I y 4 clase y algunos de la 2 son crditos personales.
Los crditos privilegiados de primera clase estn sealados en
nueve n m e r o s del artculo 2 4 7 2 del Cdigo Civil. Prefieren a
todos los dems crditos y, entre ellos, segn el orden de numera-
cin en el artculo citado.
Los crditos personales comprendidos en la segunda clase cons-
tituyen casos muy particulares y n o afectan c o n su preferencia
todo el patrimonio del deudor, sino ciertos bienes determinados.
El ltimo privilegio lo tienen los crditos de la cuarta clase
que seala el artculo 2 4 8 1 del Cdigo Civil en seis nmeros dis-
tintos. D e n t r o de su clase prefieren unos a otros, n o por el orden
de e n u m e r a c i n , sino p o r la fecha de sus causas, entendindose
por tales las que seala el artculo 2 4 8 2 .
CAPTULO V I
TEORA DE LOS ACTOS JURDICOS
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
2 3 8 . H e c h o es, en general, todo lo que sucede.

Los h e c h o s pueden ser irrelevantes j u r d i c a m e n t e (cerrar la
puerta, e n c e n d e r un cigarrillo), o consistir en "hechos jurdicos",
que son todos aquellos a c o n t e c i m i e n t o s o circunstancias que pro
ducen u n a c o n s e c u e n c i a de d e r e c h o .
Estos h e c h o s j u r d i c o s p u e d e n ser h e c h o s j u r d i c o s naturales.
No requieren voluntad ni capacidad y no p u e d e n clasificarse de
lcitos o ilcitos. As el n a c i m i e n t o , la muerte, el transcurso del
tiempo.
F r e n t e a ellos tendremos los h e c h o s j u r d i c o s humanos, que
p u e d e n ser involuntarios o voluntarios. Los primeros derivan de
la actividad h u m a n a sin voluntad consciente, c o m o los actos de
los d e m e n t e s o de los infantes (arts. 7 2 3 , 2 3 1 9 C. C ) .
Los h e c h o s j u r d i c o s h u m a n o s voluntarios p u e d e n ser o sim
ples h e c h o s j u r d i c o s o actos j u r d i c o s .
Los primeros son aquellos h e c h o s h u m a n o s voluntarios a los
que la ley atribuye un efecto j u r d i c o n o querido o distinto del
perseguido por su autor. P u e d e n ser lcitos (art. 2 2 9 0 C. C.) o
ilcitos (art. 2 3 1 4 C. C ) .
Los "actos j u r d i c o s " son actos h u m a n o s conscientes y volunta
rios, destinados a producir un efecto j u r d i c o p r e d e t e r m i n a d o y
querido p o r el autor.
2 3 9 . Estos actos jurdicos p u e d e n ser, a su vez, unilaterales o

bilaterales.
El aclo jurdico unilateral es la expresin de voluntad de una
sola parle. Esla parle puede ser una sola persona en los actos
unilaterales simples, por ejemplo, el testamento (art. 9 9 9 del C. C ) .

Puede consistir tambin en la manifestacin de voluntad de varias
personas, pero que, en conjunto, expresan una sola voluntad e n
un mismo sentido. As la voluntad de la mayora de los miembros
de u n a corporacin configura la voluntad de sta (art. 5 5 0 del
C. C ) ; hablamos en este caso de actos unilaterales colectivos.
El acto j u r d i c o bilateral es el acuerdo de voluntades de dos o
ms partes. Este acuerdo de voluntades lo d e n o m i n a m o s "consen
timiento".
E n los actos j u r d i c o s bilaterales distinguimos entre conven
ciones y contratos.
Las "convenciones" modifican o extinguen obligaciones. As el
pago (art. 1 5 6 8 del C. C.) o la tradicin (art. 6 7 0 del C. C ) .
Los actos jurdicos bilaterales de los que n a c e n obligaciones se
d e n o m i n a n contratos. E n otros trminos, contrato es una conven
cin que crea obligaciones.
No obsta al carcter unilateral de un acto el que posterior
m e n t e para producir efectos necesite el que haya otra manifesta
cin de voluntad, c o m o la legitimacin voluntaria que requiere la
aceptacin del hijo (art. 2 1 0 del C. C ) , o el testamento que para
producir efectos necesita la aceptacin del h e r e d e r o (art. 1 2 2 5
del C. C ) . Slo se mira al n m e r o de voluntades necesarias origi
nariamente para que el acto exista.
T E O R A DE EOS ACTOS [URIDICOS 237
p 1
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O T R A S CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURDICOS
2 4 0 . Fuera de su distincin en unilaterales y bilaterales, los

actos j u r d i c o s pueden clasificarse desde otros puntos de vista:
a) En cuanto a la p o c a en que van a producir sus efectos se
dividen en:
Actos entre vivos: Aquellos que n o suponen la muerte de su
autor para producir efectos (Arrendamiento - D o n a c i n ) .
Actos por causa de muerte: Aquellos que suponen la muerte de
su autor para producir efectos ( T e s t a m e n t o ) .
b ) E n cuanto a si todos sus efectos se producen o no de inme
diato, en:
Instantneos: N o r m a l m e n t e todos sus efectos se producen de
inmediato (Pago al c o n t a d o ) .
De tracto sucesivo: Sus efectos se van produciendo en el tiempo
(Arrendamiento).
c) E n cuanto a si requieren o no formalidades para su existen
cia, en atencin a la naturaleza del acto, en:
Solemnes: R e q u i e r e n el cumplimiento de ciertas formalidades
para perfeccionarse (Compraventa de bienes races).
No solemnes o consensales: La voluntad o el consentimiento se
expresan en cualquier forma (Compraventa de bienes m u e b l e s ) .
d) En cuanto pueden o no subsistir por s mismos, en:
Principales: No necesitan para subsistir la existencia de otro
acto jurdico (Compraventa, sociedad).
Accesorios: Slo subsisten en cuanto acceden a otro acto jurdi
co principal (Hipoteca, prenda, fianza).
e) E n cuanto a la reciprocidad de las prestaciones, en:
A titulo gratuito: U n a sola de las partes se obliga ( D o n a c i n ) .
A ttulo oneroso: Hay obligaciones recprocas entre las partes
(Compraventa, a r r e n d a m i e n t o ) .
f) En cuanto al m o m e n t o en que se producen sus efectos
normales, en:
Puros y simples: Los que producen sus efectos normales de in
mediato y sin alteraciones o modificaciones posteriores.
Sujetos a modalidades: Aquellos cuyos efectos normales slo se
producen bajo un requisito d e n o m i n a d o modalidad (Condicin,
plazo o m o d o ) , cuyos efectos son alterados por una modalidad.
g) E n cuanto a la extensin de las facultades del que los reali
za, en:
Actos de disposicin: Son los que pueden implicar una disminu
cin del patrimonio.
Actos de administracin: Los que n o deben implicar una dismi
nucin del patrimonio.
T E O R A DE LOS ACTOS J U R D I C O S 239
Contratos
2 4 1 . H e m o s dicho que cuando la convencin tiene por objeto

crear obligaciones recibe el n o m b r e especfico de "Contrato".
Contrato es, entonces, la convencin que crea obligaciones.
1
L a convencin es el g n e r o y contrato es la especie.
Los arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil han confundido ambos
conceptos. As el art. 1 4 3 8 dice: "Contrato o convencin es un acto
por el cual u n a parte se obliga para c o n otra a dar, h a c e r o no
h a c e r alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas".
C o m o e j e m p l o de c o n v e n c i o n e s p o d e m o s sealar el pago y
la tradicin, ya que no tienen p o r o b j e t o crear obligaciones.
C o m o e j e m p l o de contratos, la compraventa, el a r r e n d a m i e n t o ,
la sociedad.
Los contratos pueden ser unilaterales, si una sola de las partes
se obliga ( m u t u o ) , o bilaterales o sinalagmticos, si ambas partes
se obligan r e c p r o c a m e n t e (compraventa), art. 1 4 3 9 del Cdigo
Civil.
Pueden dividirse tambin en gratuitos (el depsito) y onero-
sos (la compraventa), segn que sean en utilidad de una o de
ambas partes (art. 1 4 4 0 del Cdigo Civil).
En conmutativos, si la obligacin de ambas partes es equiva-
lente, c o m o en el arrendamiento, y aleatorios, si una de las partes
tiene slo una contingencia incierta de ganancia o prdida, c o m o
en la renta vitalicia (art. 1441 del Cdigo Civil).
E n principales y accesorios, segn si para subsistir necesitan o
n o de otra convencin (art. 1 4 4 2 del Cdigo Civil).
En nominados e innominados, segn estn reglamentados o
no por la legislacin positiva.
Por ltimo, desde el punto de vista de su perfeccionamiento,
es decir, de cuando n a c e n a la vida jurdica, en: consensales,
reales y solemnes. Al respecto el art. 1443 del Cdigo Civil dice lo
siguiente: "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuan-
do est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de m a n e r a que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es con-
sensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento".
R. I). |.. i. <">7, s. I, |). -uv.\.

240 DF.RF.CHO CIVIL. PARTE GENERAL
Empleo del trmino acto en el Cdigo Civil
242. Nuestro Cdigo emplea a veces la palabra acto en senti

do g e n r i c o para referirse a toda manifestacin de voluntad, con
el objeto de producir efectos jurdicos (arts. 10, 1 1 , 7 3 5 , 7 6 6 , e t c . ) ,
o bien en sentido restringido para c o n t r a p o n e r el acto j u r d i c o
unilateral a la convencin o contrato (arts. 1 4 5 3 , 1 6 8 1 , 1 6 8 2 , e t c . ) .
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURDICO
243. E n los elementos de los actos jurdicos debemos distin

guir entre elementos esenciales, naturales o de la naturaleza del
acto y elementos accidentales.
Elementos esenciales
244. H e m o s dicho que el acto j u r d i c o es la manifestacin de

voluntad destinada a la produccin de determinados efectos j u r
dicos.
Pero para que el acto j u r d i c o tenga valor es necesario que la
manifestacin de voluntad se realice c o n cierto c o n t e n i d o y cier
tos requisitos.
Este c o n t e n i d o y requisitos necesarios para que el acto jurdi
co tenga valor son las cosas de la esencia del acto j u r d i c o .
El art. 1 4 4 4 del Cdigo Civil dice que "Se distinguen en cada
contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su natura
leza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contra
to aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente...". Aunque el Cdigo habla
en esta disposicin de los contratos, ella es aplicable a todos los
actos j u r d i c o s .
De acuerdo c o n esta disposicin tenemos e n t o n c e s que e n
primer trmino hay cosas de la esencia del acto j u r d i c o cuya falta
hace que ste no produzca efecto alguno; ellas sern las cosas o
elementos esenciales generales o c o m u n e s a todos los actos jurdi
cos. De acuerdo con el art. 1445 del Cdigo Civil tales elementos
esenciales c o m u n e s son la voluntad del autor, el objeto y la causa.
Su ausencia h a c e que el acto j u r d i c o n o produzca efectos.
En segundo trmino tenemos aquellas cosas de la esencia del
acto jurdico cuya ausencia hace que ste degenere en otro diferen
te; ellas sern las cosas o elementos esenciales parlicularcs a deler-
T E O R A DE LOS ACTOS JURDICOS 241
minado acto j u r d i c o (ej.: la gratuidad en el depsito, que si no es

gratuito degenera en arrendamiento de servicios, art. 2 2 1 9 del C
digo Civil. El precio en la compraventa, arts. 1794 y 1 8 0 8 del Cdi
go Civil. La gratuidad en la donacin, art. 1 3 8 6 del Cdigo Civil,
que si no es gratuita pasa a ser compraventa u otro contrato onero
so). Faltando estos requisitos esenciales particulares existe un acto
jurdico, pero no el acto j u r d i c o que se pretendi realizar.
Elementos de la naturaleza del acto
2 4 5 . El art. 1 4 4 4 del Cdigo Civil, que ya h e m o s citado en

parte, dice a continuacin que son cosas "de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en l, se e n t i e n d e n pertene-
cerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertene
cen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales".
Las cosas de la naturaleza del acto j u r d i c o forman parte del
acto o contrato sin necesidad de que el actor o las partes lo digan
expresamente. La ley suple la voluntad de las partes, y por el
h e c h o de celebrarse el acto o contrato las cosas o elementos de la
naturaleza del mismo forman parte del acto realizado c o m o si se
hubieran estipulado expresamente en l.
Al estudiarse ms adelante los actos j u r d i c o s y contratos en
detalle veremos la inmensa importancia prctica que significa la
existencia de las cosas o elementos de la naturaleza de tales actos.
Ello simplifica e n o r m e m e n t e la vida j u r d i c a , ya que las partes n o
necesitan estipular sino los elementos esenciales del acto; los ele
mentos de la naturaleza del mismo n o necesitan expresarse, ya
que se e n c u e n t r a n establecidos por la ley. Basta a este respecto
examinar en el Cdigo las obligaciones del vendedor y del com
prador en la compraventa (arts. 1 8 2 4 y siguientes), las obligacio
nes del arrendador y arrendatario en el a r r e n d a m i e n t o (arts. 1 9 2 4
y siguientes). En general, las partes slo se refieren a los elemen
tos de la naturaleza del acto cuando deseen modificar lo estableci
do en la ley. La corriente brevedad de nuestros contratos se debe
precisamente a que los elementos de la naturaleza de ellos les
p e r t e n e c e n sin necesidad de una clusula especial.
Elementos accidentales
246. Son elementos accidentales de un acto aquellos que el

a d o r o las parles agreguen por medio de una estipulacin especial.
S o n elementos que n o son ni de la esencia ni de la naturaleza

del acto, es decir, no son necesarios ni para su existencia ni para
su validez, pero que las partes pueden agregar estipulndolos ex
presamente. P o r ejemplo, el art. 1 8 7 2 del Cdigo Civil establece
que en la compraventa el precio d e b e r pagarse en el lugar y el
tiempo "estipulados", o en el lugar y el tiempo de la entrega, n o
h a b i e n d o estipulacin en contrario. O t r o ejemplo lo constituyen
las modalidades; as, el art. 1 4 9 4 del Cdigo Civil dice que el plazo
es la p o c a que "se fija" para el cumplimiento de la obligacin y el
art. 1 4 8 4 dice que "Las condiciones d e b e n cumplirse literalmente,
en la forma convenida".
R E Q U I S I T O S D E E X I S T E N C I A Y VALIDEZ
DEL ACTO JURDICO
247. L a doctrina distingue hoy entre los requisitos de existen

cia y de validez de los actos jurdicos.
Segn esta doctrina, la ausencia de ciertos requisitos determi
nara la inexistencia del acto j u r d i c o . Este no nacera a la vida del
d e r e c h o . Tales requisitos seran las condiciones de existencia del
acto jurdico.
La falta de otros requisitos no producira la inexistencia del
acto; ste nacera ante el d e r e c h o , p e r o adolecera de un vicio de
nulidad. Tales requisitos seran las condiciones de validez del acto
jurdico.
La teora de la inexistencia naci de los actos de familia, espe
cialmente c o n relacin al matrimonio, y de ellos se extendi a los
actos patrimoniales.
No todos los autores la aceptan. Muchos opinan que en nues
tro d e r e c h o no puede hablarse de inexistencia en los actos patri
moniales, y que nuestro Cdigo r e c o n o c e slo la nulidad de los
mismos.
L a inexistencia y la nulidad son materia de un prrafo espe
cial, de m a n e r a que n o cabe aqu extenderse sobre esta materia.
Los requisitos de existencia de los actos j u r d i c o s son:
a
1 La voluntad,
fi
2 El objeto,
3- La causa,
9
4 Las solemnidades, en los casos en que la ley las exija.
Algunos no consideran a las solemnidades c o m o requisito de
existencia del acto j u r d i c o , aduciendo que no se trata de un
requisito general, pues slo ciertos actos las requieren y, en segn-
do trmino, porque constituyen la m a n e r a de manifestacin de

voluntad en los actos solemnes y, p o r lo tanto, forman parte de
ella.
U n acto sera inexistente cuando n o existiera voluntad, cuan
do careciera de objeto o de causa, o c u a n d o n o se cumplieran las
solemnidades, tratndose de un acto solemne.
Puede un acto j u r d i c o realizarse materialmente y que, sin
embargo, la voluntad de su autor n o exista. Esta ausencia total de
voluntad p u e d e t e n e r dos causas: la d e m e n c i a o privacin total de
razn y el error esencial. Ambos los analizaremos ms adelante.
Los requisitos de validez de los actos jurdicos son (art. 1 4 4 5
del Cdigo Civil):
2
l L a capacidad de las partes;
a
2 L a voluntad e x e n t a de vicios;
a
3 El objeto lcito;
a
4 L a causa lcita.
La falta de un requisito de validez produce la nulidad del acto
jurdico.
- Requisitos externos e internos
2 4 8 . Desde otro p u n t o de vista los requisitos de los actos j u r

dicos p u e d e n dividirse en internos o de fondo y externos. Los
requisitos internos son la voluntad y la capacidad de las partes y el
objeto y la causa de los actos jurdicos. Los requisitos externos son
las solemnidades o formalidades del acto prescritas por la ley.
LA VOLUNTAD
2 4 9 . L a voluntad es el fundamento principal de los actos jur

dicos y est implcita en sus dems requisitos. As n o slo la volun
tad debe estar e x e n t a de vicios, sino que es ella la que debe ema
nar de una persona capaz, r e c a e r en un objeto lcito y t e n e r u n a
causa lcita.
Es necesario h a c e r la distincin entre la ausencia o falta de la
voluntad y la voluntad errnea. Puede concebirse que haya existi
do la apariencia de un acto j u r d i c o , p e r o que el autor o las partes
n o hayan tenido en m o m e n t o alguno deseos de realizar ese u otro
acto real. Precisamente en esta situacin posible se fundamenta la
simulacin absoluta.
Distinto es el (aso en que las paites desean realizar un acto,
pero su voluntad es esencialmente errnea, ya sea porque efec-
244 DERECHO CrVTL. PARTE GENERA!
tan un acto sustancialmente distinto del deseado, ya sea porque

yerran sobre la identidad de la cosa especfica objeto del contrato.
En este supuesto existe voluntad, p e r o una voluntad viciada.
El diccionario define la voluntad c o m o la potencia del alma
que mueve a h a c e r o no h a c e r alguna cosa.
La expresin voluntad se reserva para los actos unilaterales; el
concurso del voluntades necesario en los actos j u r d i c o s bilatera-
les o convenciones recibe el n o m b r e de consentimiento.
Se sealan c o m o requisitos de la voluntad el que sea seria y el
que se exteriorice.
El requisito de seriedad de voluntad, es decir, que sta se
manifieste, con el fin de producir el efecto j u r d i c o que se persi-
gue, resulta especialmente de la disposicin del art. 1 4 7 8 del C-
digo Civil, que dispone que es nula la obligacin contrada bajo
una condicin que consiste en la m e r a voluntad de la persona
que se obliga. En el mismo sentido el art. 2121 del Cdigo Civil
dice que "La simple r e c o m e n d a c i n de negocios ajenos n o es, en
general, mandato; el juez decidir, segn las circunstancias, si los
trminos de la r e c o m e n d a c i n envuelven mandato. En caso de
duda se e n t e n d e r recomendacin".
El requisito de que la voluntad se exteriorice resulta evidente
si pensamos que va a crearse una relacin j u r d i c a y que, por lo
tanto, debe ser conocida. Si se m a n t i e n e en el fuero interno de la
persona, n o puede constituir un factor de relacin.
Es por eso que el artculo 1447 del Cdigo Civil establece que
son absolutamente incapaces los sordomudos que no pueden dar-
se a e n t e n d e r por escrito. C o n s e c u e n t e con ello el artculo 1005
s 2
N 5 dice que no es hbil para testar " T o d o el que de palabra o
por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente"; y el
B a
artculo 4 N 4" de la Ley de Matrimonio Civil dispone que el que
se e n c u e n t r a en esa situacin no puede contraer matrimonio.
La exteriorizacin de la voluntad puede hacerse personalmen-
te o por medio de mandatario o de representante legal. El art. 1 4 4 8
del Cdigo Civil dice que "Lo que u n a persona ejecuta a n o m b r e
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo".
- Voluntad expresa y tcita
250. L a voluntad p u e d e ser expresa o tcita. L a voluntad ex-

presa se manifiesta por cualquier m e d i o que la indique. La pala-
bra, la escritura, los signos.
TEORA DE L O S ACTOS J U R D I C O S 245
L a voluntad tcita se infiere de ciertos antecedentes, ya sean

stos acciones positivas u omisiones del individuo. E n el primer
caso la voluntad del individuo se deduce de sus acciones; en el
segundo se infiere de su pasividad.
En nuestro Cdigo e n c o n t r a m o s diversas disposiciones en que
la voluntad se deduce de la conducta del individuo. As el art. 1 2 3 0
establece que se entiende que el asignatario acepta la asignacin
si vende, d o n a o transfiere de cualquier otro m o d o el objeto que
se le h a deferido. Algo similar dispone el art. 1241 respecto al
a
h e r e d e r o . El art. 1 4 4 9 , en su inciso 2 , dice que constituye acepta
cin tcita de lo que ha estipulado un tercero a nuestro n o m b r e ,
sin t e n e r d e r e c h o a representarnos, la realizacin de actos que
slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
El art. 1 6 5 4 dispone que "Hay remisin tcita c u a n d o el acree
dor entrega voluntariamente al d e u d o r el ttulo de la obligacin,
o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda". Por su
a
parte, el inciso 2 del artculo 2 1 2 4 establece que "Aceptacin tci
ta es todo acto en ejecucin del mandato".
No siempre los actos que suponen manifestacin de voluntad
producen ese efecto, pues el actor puede formular u n a reserva de
derechos. Tal situacin la contemplan, entre otros, los arts. 1244,
1516, 1637, 1 6 5 9 , 2 2 0 9 .
P o r ltimo, hay casos en que la ejecucin de actos hace supo
n e r la voluntad tcita; n o bastan para que se considere que existe
voluntad.
En primer trmino tenemos los actos solemnes (arts. 1 4 4 3 ,
1681 y 1701 del Cdigo Civil) y en segundo lugar los casos en que
la ley exige la expresin efectiva de la voluntad (arts. 1 5 1 7 , 1 6 3 5 ,
1 5 1 1 , 2 1 4 4 del Cdigo Civil).
L a manifestacin tcita de la voluntad por la pasividad del
actor h a sido llamada tambin el silencio c o m o manifestacin de
voluntad. R e q u i e r e que exista un precepto legal o u n a resolucin
judicial que establezcan que el silencio del que calla constituye
aceptacin. R e q u i e r e igualmente que dicha persona tenga pleno
a a
c o n o c i m i e n t o de los hechos. As se infiere del art. 2 8 0 N 4 del
Cdigo Civil, que exige se cite al supuesto padre "expresndose
en la citacin el objeto", y el art. 2 1 2 5 , que implica el que el
profesional debe c o n o c e r el encargo.
Hay diversas disposiciones legales que consideran esta mani
a a
festacin tcita de la voluntad. As los arts. 2 8 0 N 4 , 2 1 2 5 del
Cdigo Civil, 160, 6 6 7 del Cdigo de C o m e r c i o , 2 1 , 4 9 2 del Cdi
go de P r o c e d i m i e n t o Civil. Hay otros casos en que la ley estima
q u e el s i l e n c i o es una m a n i f e s t a c i n de v o l u n t a d negativa
(arts. 1233, 1276 riel (ndigo Civil).
En los actos unilaterales la manifestacin tcita de voluntad

no puede variarse despus por u n a manifestacin expresa en sen-
tido contrario (art. 1 2 3 4 en relacin c o n los arts. 1230, 1 2 4 4 y
1252 del Cdigo Civil). E n los contratos la situacin es diversa, ya
que el art. 1 5 6 4 acepta la interpretacin que hagan las partes de
c o m n acuerdo de las clusulas del contrato. Esto es lgico, ya
que en el acto unilateral la manifestacin de voluntad produce
efectos para terceros extraos y n o sera j u s t o que ella pudiera
variarse. Los contratantes, en cambio, si modifican su consenti-
miento de c o m n acuerdo lo estn h a c i e n d o respecto a sus dere-
chos y obligaciones recprocos, pero la ley protege los derechos
de los terceros contra las variaciones de la voluntad expresada,
c o m o se desprende del art. 1*707 del Cdigo Civil.
- Voluntad real y voluntad declarada
2 5 1 . Pueden producirse conflictos entre la voluntad que ha

manifestado el actor, voluntad declarada, y la que efectivamente
ha tenido en su fuero interno, voluntad real.
La teora h a discutido este p r o b l e m a y hay autores que h a c e n
primar la voluntad real (Savigny) y otros la voluntad declarada.
Esta ltima es la doctrina m o d e r n a que sostienen en especial algu-
nos autores alemanes.
Esta discusin terica no tiene trascendencia prctica entre
nosotros, porque el Cdigo Civil establece en el art. 1 5 6 0 que
c o n o c i d a claramente la intencin de los contratantes, debe estar-
se a ella ms que a lo literal de las palabras. Es decir, nuestro
Cdigo h a c e primar la voluntad real. El mismo principio se en-
cuentra en el art. 1 0 6 9 del Cdigo Civil, que dispone, con rela-
cin a la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
que prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada.
Aunque la primaca de la voluntad real puede llevar a la simu-
lacin, es decir, a que, i n t e n c i o n a l m e n t e , la voluntad declarada
no corresponda a la voluntad real, ella no puede producirse en
perjuicio de terceros.
TEORA DE L O S ACTOS J U R D I C O S
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252. H e m o s dicho que la expresin voluntad en sentido espe-

cfico se reserva para los actos j u r d i c o s unilaterales; el concurso
de voluntades necesario en los actos j u r d i c o s bilaterales recibe el
n o m b r e de c o n s e n t i m i e n t o .
Por lo tanto, para que el c o n s e n t i m i e n t o se forme, se requiere
que c o n c u e r d e n las voluntades de dos partes.
Esta c o n c o r d a n c i a de voluntades d e b e producirse sobre el mis-
m o objeto j u r d i c o y c o n una causa j u r d i c a ; objeto y causa que,
c o m o veremos ms adelante, d e b e n ser lcitos.
Pero es imposible suponer que dos o ms personas concuer-
den en un acto j u r d i c o en forma simultnea, sin una n e g o c i a c i n
previa. L o natural es que una parte tome la iniciativa y la otra
c o n c u e r d e c o n ella.
Estas dos etapas necesarias para la formacin del consenti-
m i e n t o son las que se llaman la oferta y la aceptacin.
La formacin del c o n s e n t i m i e n t o n o est reglamentada en el
Cdigo Civil. El Cdigo de C o m e r c i o , en cambio, se refiere a ella
en los artculos 97 a 1 0 6 . En el Mensaje del Cdigo se seala que
en el Ttulo II se trata de un asunto difcil e importante, omitido
en la O r d e n a n z a y aun en el Cdigo Civil, cual es el de fijar el
m o m e n t o y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asu-
m e n el carcter de contratos perfectos; agrega que "el Proyecto h a
dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e inci-
dentes que ofrece la materia; y de este m o d o ha llenado un sensi-
ble vaco en nuestra legislacin comercial y civil.
U n a sentencia de 5 de agosto de 1 9 3 4 analiza en detalle esta
materia y llega a la conclusin de que los artculos respectivos del
2
Cdigo de C o m e r c i o d e b e n aplicarse en materia civil.
En u n a sentencia posterior, al rechazar un recurso de casa-
cin en el fondo p o r infraccin en una materia civil de las disposi-
ciones citadas, la Corte o p i n que se trataba slo de principios
aplicables a toda clase de contratos, p e r o que el Cdigo de Co-
m e r c i o n o es ley vigente para la formacin del c o n s e n t i m i e n t o en
3
contratos civiles.
Esta j u r i s p r u d e n c i a es evidentemente errada. Si bien el Cdi-
a
go de C o m e r c i o dice en su art. I que rige las obligaciones de los
comerciantes, estas disposiciones legales tienen un carcter gene-
ral, c o m o el propio legislador lo advirti. L a naturaleza de las
2
R. D.J., t. 34, s. 2, p. 28.
3
R . D.J., t. 68, s. I, p. 217 (cons. 18).
TEORA DE LOS ACTOS J U R D I C O S 249
disposiciones d e p e n d e de su propia esencia y no del Cdigo en

que estn contenidas. Por razn de oportunidad las normas que
regulan la formacin del consentimiento que llenaban una lagu-
na en la legislacin y tienen alcance general, se colocaron en un
4
cdigo especial c o m o el propio legislador lo deja en c l a r o .
La oferta
2 5 3 . La oferta es la proposicin de celebrar un contrato en

condiciones determinadas.
La oferta debe ser completa, es decir, c o n t e n e r todos los ele-
mentos necesarios para que, si se produce la aceptacin, el con-
trato quede de inmediato configurado.
La oferta puede ser verbal (art. 9 7 del Cdigo de C o m e r c i o ) o
escrita (art. 9 8 del Cdigo de C o m e r c i o ) . Puede tambin conside-
rarse el caso de la oferta tcita, que se manifiesta por signos in-
equvocos, c o m o es, por ejemplo, la oferta de contrato de trans-
porte que implica la circulacin de un vehculo de movilizacin
pblica. Existen tambin las ofertas indeterminadas, c o m o lo son
las contenidas en catlogos, circulares, prospectos, avisos, impre-
sos, etc. (art. 105 inc. 1 del Cdigo de C o m e r c i o ) .
La oferta, desde otro punto de vista, puede ser dirigida a
a
personas determinadas o indeterminadas (art. 105 inc. 2 del C-
digo de C o m e r c i o ) .
Entre las ofertas a personas indeterminadas m e r e c e n especial
m e n c i n aquellas que sealan para un contrato que tienen que
ser aceptadas o rechazadas, sin que haya lugar a una libre discu-
sin. Es decir, ofertas respecto de las cuales n o cabe una acepta-
cin condicional. T a l sucede en la oferta de contrato de transpor-
te de las empresas pblicas, en la suscripcin de acciones, en los
contratos de seguros, etc.
Tales contratos reciben el n o m b r e de contratos de adhesin.
Producida la aceptacin de la oferta, sta adquiere todo su
valor j u r d i c o , pues e n t o n c e s se forma el consentimiento.
Antes de la aceptacin se ha discutido si la oferta tiene o no
valor. La doctrina clsica francesa sostiene que carece de valor; la
doctrina m o d e r n a alemana afirma que es vlida antes de la acep-
tacin.
La discusin tiene importancia para saber si antes de la acep-
tacin puede ser revocada (revocacin de la oferta); si la afectan o
Repe loiii i del ( ludido (livil, suplemento, p. M I .

no la muerte, quiebra o incapacidad sobreviniente del ofertante

(caducidad de la oferta), c o m o igualmente para saber si su dura-
cin es indefinida o limitada (vigencia de la oferta).
Nuestro Cdigo de C o m e r c i o ha adoptado un sistema inter-
medio, pues la oferta puede tener cierto valor antes de la acepta-
cin.
Ante todo d e b e m o s sealar que las ofertas (circulares, catlo-
gos, prospectos, notas de precio, anuncios impresos) hechas a
personas indeterminadas n o tienen fuerza obligatoria alguna para
el que las h a c e .
- Revocacin de la oferta
254. D e acuerdo con el art. 9 9 del Cdigo de C o m e r c i o el

p r o p o n e n t e puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo
de la propuesta y la aceptacin, salvo que se hubiere comprometi-
do a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato,
sino despus de desechado o de transcurrido un determinado
plazo.
El caso de e x c e p c i n citado, en que el p r o p o n e n t e no puede
revocar la oferta antes de que sta haya sido desechada o antes de
transcurrido cierto plazo, porque l, por s solo, as lo h a dispues-
to, es un caso e x c e p c i o n a l en que el Cdigo acepta la voluntad
unilateral c o m o fuente de obligaciones.
La revocacin de la oferta debe ser expresa; n o se presume.
Pero, no obstante q u e la ley r e c o n o c e al p r o p o n e n t e el dere-
cho de revocar o retractarse de su oferta, y aunque esta retracta-
cin haya sido h e c h a en forma tempestiva u oportuna, debe in-
demnizar, a la persona a quien fue efectuada, los gastos que hu-
biere h e c h o y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Esta
responsabilidad especialsima se ha estimado por algunos c o m o
fundada en el abuso del d e r e c h o .
- Caducidad de la oferta
255. La muerte, quiebra o incapacidad sobreviniente del pro-

ponente h a c e n caducar la oferta de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 101 del Cdigo de C o m e r c i o y en el art. 6 4 de la Ley de
Quiebras.
TEORA DE EOS ACTOS JURDICOS 251
- Vigencia de la oferta
s
2 5 6 . D e acuerdo con la parte final del inc. l del art. 9 9 del
Cdigo de C o m e r c i o , si el p r o p o n e n t e h a establecido un plazo, la
oferta dura hasta el vencimiento del mismo.
Si n o hay plazo, d e b e m o s distinguir entre la oferta verbal y
escrita.
La oferta verbal dura hasta que es conocida por la persona a
quien se dirige (art. 9 7 del Cdigo de C o m e r c i o ) .
La oferta por escrito dura 2 4 horas si la persona a quien se dirige
vive en el mismo lugar del proponente, o hasta vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso (art. 98 del Cdigo de Comercio).
La aceptacin
257. L a aceptacin es la conformidad c o n la oferta por parte

de la persona a quien va dirigida. Dicha persona se d e n o m i n a
aceptante. L a aceptacin puede ser expresa o tcita (art. 103 del
Cdigo de C o m e r c i o ) .
Producida la aceptacin, queda formado el consentimiento.
Para que ello suceda es necesario que la aceptacin sea oportuna,
es decir, que se produzca mientras la oferta est vigente.
La aceptacin e x t e m p o r n e a obliga al p r o p o n e n t e , bajo res-
ponsabilidad de daos y perjuicios, a c o m u n i c a r p r o n t a m e n t e al
e
aceptante su retraccin (inc. 3 del art. 9 8 del Cdigo de Comer-
cio).
De acuerdo con el art. 102 del Cdigo de C o m e r c i o la acepta-
cin debe ser pura, simple, es decir, c o n c o r d a n t e en todo con la
oferta. L a aceptacin condicional pasa a ser considerada c o m o
u n a propuesta.
- Efectos de la aceptacin
258. L a aceptacin pura, simple y oportuna forma el consenti-

miento y queda perfeccionado el contrato (art. 101 del Cdigo de
Comercio).
Sin e m b a r g o hay un caso, y es aquel en que se ha dirigido una
oferta indeterminada a personas determinadas en que el perfec-
c i o n a m i e n t o del contrato, no obstante que se ha producido la
aceptacin, queda sujeto a la condicin de que los objetos ofreci-
dos n o se hayan enajenado, que n o se haya alterado su precio y
a
que existan en el domicilio del p r o p o n e n t e (art. 105 inc. 2 del
Cdigo de C o m e r c i o ) .
De a c u e r d o con el art. 101 del Cdigo de C o m e r c i o el consen
timiento se forma en el m o m e n t o en que el aceptante manifiesta
su aceptacin. D i c h o artculo dice que el contrato q u e d a en el
acto perfeccionado. Esta es la que se llama teora de la declara
cin. O t r a teora sostiene que entre ausentes el c o n s e n t i m i e n t o
slo se forma c u a n d o el p r o p o n e n t e c o n o c e la aceptacin. T a l
teora se llama del c o n o c i m i e n t o .
La declaracin es pues, entre nosotros, la n o r m a general. Sin
e m b a r g o , en la d o n a c i n se aplica la teora del c o n o c i m i e n t o , ya
que el d o n a n t e p u e d e revocar la d o n a c i n a su arbitrio mientras
ella n o h a sido a c e p t a d a y se le h a notificado la a c e p t a c i n
(art. 1412 del Cdigo Civil).
Por ltimo, de a c u e r d o con el art. 1 0 4 del Cdigo de Comer
cio el contrato se e n t i e n d e c e l e b r a d o para todos los efectos lega
les en el lugar de residencia del aceptante.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
259. H e m o s visto c m o el c o n s e n t i m i e n t o se forma una vez

producida la aceptacin; surge ahora el p r o b l e m a de si esto es
suficiente para que nazca un contrato vlido.
El artculo 1 4 4 3 del Cdigo Civil divide los contratos en con
sensales, solemnes y reales. Consensales son aquellos que se
perfeccionan por el solo c o n s e n t i m i e n t o ; reales son los que para
dicho efecto requieren la entrega de la cosa a que se refieren; p o r
ltimo, solemnes son los que estn sujetos a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de m a n e r a que sin ellas n o produ
cen ningn efecto civil.
F o r m a d o el c o n s e n t i m i e n t o , si el contrato en gestin es un
contrato consensual, q u e d a p e r f e c c i o n a d o de inmediato y n o se
presenta p r o b l e m a alguno.
Distinto es el caso si se trata de contratos reales o, en especial,
de contratos solemnes. Puede darse el caso, en estos ltimos, de
que se haya formado el c o n s e n t i m i e n t o , pero que cualquiera de
las partes n o c o n c u r r a a realizar la formalidad que da vida al
contrato. Se suscita e n t o n c e s la interrogante de saber cul es el
valor del a c u e r d o alcanzado, si p u e d e obligarse a la otra parte a
c e l e b r a r la solemnidad; en caso contrario, qu d e r e c h o s tiene la
parte a quien perjudica el i n c u m p l i m i e n t o .
A primera vista parecera que formado el c o n s e n t i m i e n t o po
dra obligarse a la otra parte a c e l e b r a r el contrato. Sin e m b a r g o ,
TEORA DE LOS ACTOS JURDICOS 253
esto n o es as. E n efecto, el artculo 1 5 5 4 del Cdigo Civil regla-

m e n t a la promesa de c e l e b r a r un contrato. Esta promesa constitu-
ye por s misma un contrato, que se ha d e n o m i n a d o contrato de
promesa, en que la obligacin que n a c e de l es u n a obligacin
de hacer, la obligacin de realizar el contrato prometido, obliga-
cin de h a c e r que, c o m o otras anlogas, admite en este caso la
ejecucin forzada.
Pero el contrato de promesa es un contrato especialmente
limitativo; entre otras cosas, debe constar por escrito y c o n t e n e r
un plazo o c o n d i c i n que fijen la p o c a de la celebracin del
contrato prometido. C o m o h e m o s visto en la formacin del con-
sentimiento, g e n e r a l m e n t e estas circunstancias n o van a estar pre-
sentes en la negociacin, por lo tanto, el acuerdo alcanzado n o va
a reunir los requisitos legales para ser considerado un contrato de
promesa, u n a promesa de contrato.
Esto va a determinar que la negociacin realizada, en que ha
habido u n a oferta y u n a aceptacin definitivas, en que se ha for-
mado el consentimiento, n o va a permitir que se exija legalmente
el cumplimiento del contrato acordado.
Esta es la actual situacin del p r o b l e m a en nuestra jurispru-
dencia, ya que ella h a estimado que del artculo 1 5 5 4 se deduce
que la regla general es n o aceptar la promesa de celebrar un
contrato y r e c o n o c e r l a slo por e x c e p c i n cuando r e n e los re-
5
quisitos que en dicho artculo se expresan.
260. No obstante lo anterior, repugna a un criterio elemental

de equidad que un acuerdo libremente pactado, cuyo cumpli-
m i e n t o lleva envuelta indudablemente la b u e n a fe de las partes,
pueda dejarse de cumplir por cualquiera de ellas sin que esto
implique n i n g u n a sancin.
Adems, constituira un contrasentido legal que n o importara
responsabilidad el incumplimiento de un contrato acordado cuan-
do el Cdigo de C o m e r c i o hace responsable al oferente a u n q u e
se retracte o p o r t u n a m e n t e de la oferta. E n efecto, el artculo 1 0 0
del Cdigo de C o m e r c i o dispone: "La retractacin tempestiva im-
p o n e al p r o p o n e n t e la obligacin de indemnizar los gastos que la
persona a quien fue e n c a m i n a d a la propuesta hubiere h e c h o , y
los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin e m b a r g o , el p r o p o n e n t e podr exonerarse de la obliga-
cin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto".
G . I'.IH, 2" scm. N" 77, p . 408. R. 1). | . , 1. 43, s. I , p . 390; 1. 40, s. 2, p . 48;
I. 40, s. 2, p. 79; I. 00, s. 2, p. 85; I 79, s. 2, p . 2<">.
El mismo Cdigo nos dice en el artculo 101 que "dada la

contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propues-
ta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales"; a su vez el artculo 1 0 6 dice que "el contrato pro-
puesto p o r el intermedio de corredor se tendr p o r perfecto desde
el m o m e n t o en que los interesados aceptaren pura y simplemente
la propuesta". Todas estas disposiciones n o tendran sentido algu-
n o si, frente a un contrato solemne, cualquiera de las partes pudie-
ra, sin incurrir en responsabilidad alguna, negarse posteriormente
a otorgar la solemnidad para darle existencia.
Por otra parte, nuestra legislacin positiva es perfectamente
clara al respecto, tanto que causa extraeza el que puedan existir
dudas doctrinarias y jurisprudenciales frente a esta responsabili-
dad precontractual. As el artculo 1 0 8 del Cdigo de C o m e r c i o
dice que el a b a n d o n o de las arras o su devolucin doblada "no
e x o n e r a a los contratantes de la obligacin de cumplir el contrato
perfecto o de pagar daos y perjuicios"; a continuacin el artcu-
lo 109 e x p o n e la nica alternativa: "cumplido el contrato o paga-
da una indemnizacin". La irresponsabilidad p o r el incumplimien-
to n o est c o n t e m p l a d a p o r la ley.
R o s e n d e Alvarez, que ha estudiado especialmente esta mate-
ria, opina que en los contratos solemnes y reales "al existir un
c o n s e n t i m i e n t o formado, pero ineficaz para perfeccionar el con-
trato, subsiste el d e r e c h o de retracto p o r ambas partes, hasta el
m o m e n t o que se cumpla la solemnidad o se haga e n t r e g a de la
cosa, pero la parte que se desiste podr incurrir en responsabili-
dad precontractual por los daos y perjuicios que dicho retracto
6
cause al otro precontratante".
No c r e e m o s que haya propiamente un d e r e c h o al retracto
sino, c o n mayor propiedad, una imposibilidad de exigir directa-
m e n t e el c u m p l i m i e n t o del contrato p o r la falta de un contrato
de promesa en los trminos restrictivos del artculo 1 5 5 4 del C. C.
C o n c o r d a m o s , eso s, p l e n a m e n t e en el n a c i m i e n t o de u n a res-
ponsabilidad.
2 6 1 . A h o r a corresponde analizar en qu consiste esta respon-

sabilidad.
El artculo 2 2 8 4 del Cdigo Civil seala c o m o fuente de obli-
gaciones los delitos y cuasidelitos civiles, es decir, aquellos h e c h o s
ilcitos que, dolosa o culpablemente, han inferido un dao a otro.
6
H. ROSENDE ALVAREZ, Responsabilidad precontractual. Ed. Universitaria
de Valparaso. 1979.
Por su parte, el artculo 2 3 1 4 establece que el que ha cometido un

delito o cuasidelito debe indemnizar el d a o causado.
U n a vez formado el consentimiento, el incumplimiento de lo
acordado constituye indudablemente un delito o cuasidelito civil.
En efecto, la esencia de estas figuras jurdicas est constituida
por la ilicitud del h e c h o daino. Al analizar el c o n c e p t o de ilici-
tud vimos c m o ella puede consistir en n o actuar en la vida del
d e r e c h o con aquella b u e n a fe que debe presidir toda actuacin
j u r d i c a y que constituye un principio fundamental de nuestro
ordenamiento.
El incumplimiento de lo acordado a travs de las etapas que
regulan la formacin del c o n s e n t i m i e n t o es, en forma indudable,
un acto de mala fe, ya que se ha quebrantado la confianza que la
otra parte h a puesto en la palabra e m p e a d a .
Si se trata de un p r o c e d e r de mala fe es necesariamente ilcito.
Este h e c h o ilcito, doloso o culpable, si h a infligido un dao a la
otra parte, constituye un delito o cuasidelito civil.
Se cierra as el ciclo que configura la responsabilidad civil
extracontractual. Cualquiera de las partes que han consentido y
que n o cumpla el contrato acordado d e b e r indemnizar a la otra
cualquier d a o que este incumplimiento le cause. Ser la forma
de h a c e r efectiva la segunda alternativa que plantea el artcu-
lo 109 del Cdigo de C o m e r c i o al decir: "Cumplido el contrato o
pagada una indemnizacin".
262. Pero las gestiones precontractuales no generan responsa-

bilidad tan slo en el caso de que el contrato convenido n o se
perfeccione. L a actuacin de las partes en la gestacin de un
contrato que se lleva a t r m i n o puede originar tambin responsa-
bilidad durante la vigencia de ste, p e r o ella se e n c u e n t r a ahora
inmersa en la responsabilidad contractual.
El Cdigo Civil italiano contempla expresamente en el art. 1337
la obligacin de las partes de p r o c e d e r de b u e n a fe en las tratati-
vas del contrato. El i n c u m p l i m i e n t o de esta obligacin que cause
7
daos a la contraparte g e n e r a responsabilidad.
Entre nosotros estas obligaciones derivadas de la b u e n a fe y
8
antecedentes a la conclusin del c o n t r a t o , forman parte de la
que preside la ejecucin de los contratos de acuerdo al art. 1 5 4 6
del Cdigo Civil, pero adems estn comprendidas e x p r e s a m e n t e
7
ENZO R O I T O , // Contrallo. Mulino, 1977, p. 96.
" EMILIO HETTI, Teora General de las Obliganones. Rev. de 1). IViv., 1969.
T. I , p. 86.
en nuestro o r d e n a m i e n t o c o m o se desprende de diversas disposi-

ciones particulares. As, en la compraventa, el artculo 1 8 1 4 que
obliga a resarcir los perjuicios al que vendi a sabiendas lo que en
el todo o u n a parte considerable n o exista, o el 1 8 5 9 que obliga
al vendedor a sanear los vicios ocultos, aunque se haya estipulado
lo contrario, si tena c o n o c i m i e n t o de ellos y n o dio noticia al
comprador. L o dispuesto en los artculos 1 9 2 8 , 1 9 3 2 y 1 9 5 9 en el
a r r e n d a m i e n t o . Los artculos 2 1 8 8 y 2 1 9 2 en el c o m o d a t o , que
h a c e n responsable al c o m o d a n t e que saba que la cosa era ajena o
de mala calidad y n o lo declar.
Por lo tanto, la responsabilidad precontractual p u e d e desarro-
llarse entre nosotros en dos aspectos. Si se h a convenido en un
contrato y ste despus n o se lleva a efecto p o r q u e cualquiera de
las partes n o realiza las formalidades necesarias al efecto, o bien,
porque n o se efecta la entrega de la cosa c u a n d o ello es necesa-
rio, los daos que este i n c u m p l i m i e n t o pueda ocasionar a la otra
parte son indemnizables a travs de la responsabilidad extracon-
tractual.
El i n c u m p l i m i e n t o constituye un h e c h o ilcito y, p o r lo tanto,
un delito o cuasidelito civil.
El otro aspecto resulta si el contrato se h a p e r f e c c i o n a d o y u n a
de las partes, p o r mala fe o negligencia, n o c o m u n i c a la otra u
ocult d e l i b e r a d a m e n t e a n t e c e d e n t e s o circunstancias o bien dio
informaciones inexactas, situaciones de las que se derivaron per-
j u i c i o s para la contraparte. Esto constituye tambin un ilcito, por-
que contrara la b u e n a fe que debe presidir las relaciones contrac-
tuales de acuerdo con el artculo 1 5 4 6 del Cdigo Civil, y la res-
ponsabilidad que de l se deriva forma parte de la responsabili-
dad contractual.
E L AUTOCONSENTIMIENTO
2 6 3 . Al tratar de la formacin del c o n s e n t i m i e n t o h e m o s par-

tido siempre de la situacin normal de un oferente y un aceptante
c o m o personas naturales o jurdicas distintas. El p r o b l e m a que
d e b e m o s analizar es si es posible que una misma persona en una
misma relacin tenga simultneamente ambas calidades.
Nuestro Cdigo n o c o n t i e n e normas al respecto, pero la posi-
bilidad de tal situacin resulta de diversas disposiciones.
Son especialmente claros los artculos 2 1 4 4 y 2 1 4 5 del Cdigo
Civil contenidos en el m a n d a t o . El p r i m e r o dispone: "No podr el
mandatario, p o r s ni p o r interpuesta persona, c o m p r a r las cosas
que el m a n d a n t e le h a o r d e n a d o vender, ni vender de lo suyo al
m a n d a n t e lo que ste le h a o r d e n a d o comprar, si n o fuere con

aprobacin expresa del mandante". El segundo establece: "Encar-
gado de tomar dinero prestado podr prestarlo l mismo al inte-
rs designado p o r el m a n d a n t e , o a falta de esta designacin, al
inters corriente; pero facultado para c o l o c a r dinero a inters, n o
podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante".
T e n e m o s e n t o n c e s que el m u t u o de dinero por el mandatario
al m a n d a n t e es siempre posible; las compras y ventas entre ambos
y el prstamo del m a n d a n t e al mandatario tambin lo son c o n
aprobacin del m a n d a n t e . En todas estas situaciones nos e n c o n -
tramos en presencia de un contrato en que el c o n s e n t i m i e n t o va a
ser prestado por una misma persona que actuar a la vez c o m o
vendedor y c o m p r a d o r o c o m o mutuante y mutuario. T e n d r e m o s
as un caso de autoconsentimiento o, c o m o se d e n o m i n a comn-
m e n t e , de autocontratacin.
Lo importante de estas disposiciones as c o m o de otras que
p r o h i b e n la figura en casos particulares o la someten a restriccio-
nes (arts. 410,^412, 1 7 9 6 , 1 7 9 9 y 1 8 0 0 del C. C.) es sealar que el
acto j u r d i c o consigo mismo, o sea, el a u t o c o n s e n t i m i e n t o , es j u r -
9
dicamente posible y adems admisible p o r regla g e n e r a l .
Es posible, porque una misma persona acta en dos calidades
diversas, por s y p o r su representado. P o r q u e est o b r a n d o en
n o m b r e de dos patrimonios, el patrimonio propio y el patrimonio
del representado. L a vinculacin de a m b o s patrimonios a travs
de la voluntad de una sola persona se h a c e posible p o r medio de
la representacin.
El Cdigo Civil alemn ( B G B ) establece la prohibicin de la
autocontratacin en forma genrica en el artculo 1 8 1 . E n t r e no-
sotros n o es as; es admisible en forma general y su prohibicin y
restricciones en algunos casos o b e d e c e n a evitar los conflictos de
inters que puedan producirse.
V I C I O S DE LA VOLUNTAD
264. El artculo 1451 del Cdigo Civil expresa: "Los vicios de

que p u e d e a d o l e c e r el c o n s e n t i m i e n t o son error, fuerza y dolo".
En el proyecto de Cdigo Civil de 1853 el artculo correspondien-
te al sealado, el 1 6 2 9 , agregaba la lesin.
Aunque el Cdigo habla de vicios del consentimiento, est
sealando en forma ms amplia los vicios de la voluntad.
'* A . A L E S S A N I )UI K . la nuloaiiilralticiiiii. (VIV.IIIU'S, l'.Kil.

258 D E R E C H O CIVIL. PAREE GENERA!.
La teora de los vicios del consentimiento se h a configurado

c o m o una proteccin de la libertad individual y una garanta de la
autonoma de la voluntad.
El d e r e c h o r o m a n o primitivo no c o n o c i los vicios del consen-
timiento d e n t r o de su formalismo. L o que creaba la obligacin
era la formalidad y n o el consentimiento. El Pretor consider
despus la posibilidad de dolo (dolus) o violencia (metus) en los
contratos. Si el contrato se h a b a cumplido, n o se invalidaba, sino
que el dolo o la fuerza constituan delitos que podan ser sancio-
nados; si n o se haba cumplido y se reclamaba su ejecucin, el
Pretor c o n c e d a una e x c e p c i n al efecto.
El derecho cannico consider el problema de los vicios del
consentimiento no slo desde el punto de vista de la voluntad indivi-
dual, sino tambin c o m o un problema de moralidad, de conciencia.
El Cdigo Napolen r e c o g e el c o n c e p t o actual en Pothier y
Domat; de l lo toma en parte nuestro Cdigo Civil. Las circuns-
tancias que se han sealado n o destruyen el consentimiento, sola-
m e n t e lo vician.
Los vicios del consentimiento obstan a la decisin libre y razo-
nada que constituye el fundamento de la libertad. Esta desapare-
ce, c o m o en el caso de la fuerza, o se desvirta, porque la decisin
no se basa en un c o n o c i m i e n t o real de los antecedentes, c o m o en
los casos del error y del dolo.
El error
265. Error, segn el diccionario, es un c o n c e p t o equivocado o

un j u i c i o falso.
Aunque la ignorancia es distinta del error, ya que consiste n o
en el c o n c e p t o equivocado sino en la falta de c o n c e p t o respecto
de algo; en el d e r e c h o , error e ignorancia son equivalentes.
El error puede ser de d e r e c h o o de h e c h o .
E r r o r de d e r e c h o es el falso c o n c e p t o de la ley, error de he-
cho es el falso c o n c e p t o respecto de una persona, de una cosa; de
u n a situacin.
- Error de derecho
266. El artculo 1 4 5 2 del Cdigo Civil establece que el error

sobre un punto de d e r e c h o no vicia el consentimiento.
Esta disposicin parece c o m o una c o n s e c u e n c i a del artcu-
2
lo 8 del Cdigo Civil, que dispone que nadie podr alegar igiio-
rancia de la ley despus que sta ha entrado en vigencia. Sin

embargo, ya tuvimos ocasin de analizar la irrealidad de este pre-
cepto llevada al e x t r e m o . Su alcance es de que nadie puede excu-
sarse del cumplimiento de la ley, pero el error de d e r e c h o ser
sancionado e n cada institucin en forma particular.
Entre nosotros el error de d e r e c h o n o vicia el consentimiento.
No es sta la solucin universal. As el Cdigo Civil italiano en su
artculo 1 4 2 9 seala los casos de error esencial y u n o de ellos es
aquel en que, tratndose de un error de d e r e c h o , ste ha sido la
razn nica o principal del contrato. El Cdigo Civil espaol,
aunque n o es especfico al respecto, n o establece una diferencia-
cin de tratamiento entre el error de h e c h o y el error de d e r e c h o
en los artculos f 2 6 5 y 1 2 6 6 , tesis que ha aceptado la jurispruden-
cia siguiendo la opinin de diversos autores, entre ellos Castn
T o b e a s . Parece tambin ser el criterio expresado en forma muy
general en el Cdigo Civil alemn ( B G B , art. 1 1 9 ) .
- Error esencial
267. El Cdigo hace u n a distincin entre el error de h e c h o

p r o p i a m e n t e tal (arts. 1 4 5 3 y 1 4 5 4 ) y e r r o r sobre la p e r s o n a
(art. 1 4 5 5 ) . El error de h e c h o por su parte puede ser esencial,
substancial o accidental.
Segn la teora g e n e r a l m e n t e aceptada, en el p r i m e r caso el
error impide la formacin del consentimiento. Se d e n o m i n a error
esencial o error obstculo, se trata de casos en que en realidad no
10
h a existido el acuerdo de voluntades.
Ya h e m o s sealado anteriormente la clara diferencia que exis-
te entre ausencia de consentimiento y voluntad o consentimiento
que adolecen de error. L a confusin entre ambas situaciones, el
considerar que el error esencial es igual a u n a falta de consenti-
miento, no puede sostenerse en nuestro d e r e c h o y es slo u n a
aplicacin de la doctrina francesa que debi elaborarse ante dis-
posiciones positivas distintas de las de nuestro Cdigo Civil.
El Cdigo Civil, en el artculo 1 4 5 3 , seala dos casos de error
esencial. El primero es aquel que "recae sobre la especie de acto o
10
A. ALESSANDRI - A. VODANOVIC, Curso de Derecho Civil Nascimento,
o s
1961, t. I,v. l , N 423 y 465.
LUIS CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Edito-
rial Jurdica de Chile, 1992, vol. V, I. X I , N'-' 770.
R. l)OMIN( iUEX A., Veora general del negocio jurdico. Editorial Jurdica de
Chile, 1977, N" 39.
contrato que se ejecuta o celebra, c o m o si u n a de las partes enten-

diese emprstito y la otra donacin". El segundo caso es aquel en
que recae "sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
c o m o si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el c o m p r a d o r entendiese c o m p r a r otra".
L a n o c i n de que estas clases de e r r o r equivalen a u n a ausen-
cia de c o n s e n t i m i e n t o y deben ser tratadas en consecuencia, es
decir, sancionndolo c o n la inexistencia del contrato o, c o m o lo
h a dicho una sentencia, c o n la nulidad absoluta, es un reflejo
11
entre nosotros de la doctrina francesa.
En efecto, el Cdigo francs n o tiene sino una disposicin
sobre el error, el artculo 1 1 1 0 , que n o considera sino el error
sobre la substancia de la cosa o sobre la persona. P o r lo tanto, la
sancin de los errores de mayor gravedad y que nuestro Cdigo
c o n t e m p l a expresamente en el artculo 1 4 5 3 ha debido ser elabo-
rada por la doctrina. A falta de una disposicin expresa que san-
cione estos vicios, ha debido llegar a la conclusin de que ellos
son causal de inexistencia o, a lo menos, de nulidad absoluta.
No es u n a b u e n a solucin porque, en tal caso, o n o habra
prescripcin (inexistencia) o slo al c a b o de diez aos (nulidad
absoluta) y en ninguno de ambos supuestos el acto sera suscepti-
ble de confirmacin.
T a n t o es as que m u c h o s autores franceses han objetado la
solucin doctrinal a d u c i e n d o que es injustificable que tales erro-
res p u e d a n permitir u n a a c c i n de nulidad despus de c i n c o
aos y n o dejen lugar a una confirmacin, c u a n d o la solucin es
diferente si se trata de un e r r o r sobre la persona o la calidad
esencial de la cosa que impiden tambin la realizacin del fin
tenido en vista por los contratantes. E n caso de m a l e n t e n d i d o
sobre la naturaleza u o b j e t o del contrato, cada u n a de las partes
podr pedir la nulidad sin necesidad de que sta sea absoluta. No
h a b i n d o s e e n c o n t r a d o la voluntad de las partes, cada u n a de
ellas h a c o m e t i d o un e r r o r y p u e d e invocarlo. Ms grave an es
que n o se acepte la confirmacin del acto, p o r q u e si una de las
partes acepta lo querido por la otra y confirma el acto ejecutn-
dolo, n o se e n t i e n d e que la otra parte que h a sido satisfecha
pudiera pedir la nulidad.
Entre nosotros, ante el t e n o r expreso del artculo 1 4 5 3 del
Cdigo Civil, que frente a estas situaciones dice explcitamente:
"el error de h e c h o vicia el c o n s e n t i m i e n t o c u a n d o recae,...", no
hay necesidad de recurrir a teora alguna para llegar a una solu-
11
R. D . J . , t. 42, s. t, p. 551.
cin satisfactoria. Estos errores, aunque muy graves, no significan

falta de consentimiento sino vicio del consentimiento; su sancin
12
es la nulidad relativa del a c t o .
La anterior se confirma si e x a m i n a m o s el artculo siguiente,
que dice: "el error de h e c h o vicia asimismo el consentimiento"; y
el artculo 1691 del Cdigo Civil, que, al sealar el plazo para
pedir la rescisin, dice, sin h a c e r ninguna distincin, que dicho
plazo se contar "en el caso de error o de dolo, desde el da de la
celebracin del acto o contrato".
Este criterio significa que la accin para pedir la nulidad de
un contrato en que el consentimiento est viciado por cualquier
clase de error es de cuatro aos; en segundo trmino, que ella
slo puede ser solicitada por la parte afectada por el error, pues,
de acuerdo con el artculo 1 6 8 4 , es en su beneficio que se encuen-
tra establecida la nulidad; por ltimo, que en c o n c o r d a n c i a con la
misma disposicin el acto puede ser confirmado, o sea, ratificado,
de acuerdo con el trmino que utiliza el Cdigo Civil.
- Error sustancial
268. El artculo 1 4 5 4 dispone que "el error de h e c h o vicia

asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que
se cree; c o m o si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro
metal semejante".
D e b e m o s sealar la distinta fraseologa del Cdigo; en el ar-
tculo 1453 se refiri a la identidad de la "cosa especfica"; aqu
habla de la sustancia o calidad esencial del "objeto".
Se trata e n t o n c e s de una cualidad del objeto que es distinta de
su identidad.
El determinar qu cualidad del objeto es esencial ha dado
lugar a opiniones diversas. Objetivamente se ha considerado que
sustancia es la materia de que la cosa est h e c h a independiente-
m e n t e de la pretensin de las partes. L a teora subjetiva estima
que cualidad esencial es aquella que ha sido la primordial que las
partes han tenido en vista.
La teora subjetiva ha sido la que han adoptado la doctrina y
jurisprudencia francesas. Pero nuevamente nuestro Cdigo, c o n
'-' A. 1.EON I II'K'I'ADO. 1.a voluntad y la rapacidad en los arlos jurdicos. 4 a
edil ion, Ecliloiial Jiiri.lir.i Ir Chile, I<)<)1, N" l'VI.

una estructura m u c h o ms avanzada que el Cdigo Napolen,

evita los equvocos. E n primer trmino usa las expresiones "sus
tancia o calidad esencial del objeto"; n o hay nada subjetivo en
ello; el error debe apreciarse objetivamente.
Ms adelante, en el inciso segundo, aclara an ms el c o n c e p
to, pues pasa a hablar de las calidades accidentales. Aqu retoma
el sustantivo "cosa" y expresa que "el error acerca de otra cual
quiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una
de ellas para contratar, y este motivo h a sido c o n o c i d o de la otra
parte".
Aqu s que tenemos u n a c o n c e p c i n subjetiva de la calidad;
no es esencial, pero es el "principal motivo" para contratar, pero
este subjetivismo se atena de inmediato porque exige que este
motivo haya sido c o n o c i d o de la otra parte, y ello significa que
debe h a b e r salido del fuero interno del individuo, haberse mani
festado, es decir, haberse objetivado.
De este inciso final del artculo 1 4 5 4 resulta que, en general,
n o es necesario que el error sea compartido por ambas partes, ya
que el c o n o c i m i e n t o por la otra parte se exige slo especficamen
te en un caso determinado.
El error sobre otras cualidades accidentales que no se encuen
tren en la situacin especial que se h a analizado, no vicia el con
sentimiento.
_ jTyYQy e n i a persona
269. El artculo 1455 del Cdigo Civil dispone: "El error acer
ca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta perso
na sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona c o n quien erradamente se ha
contratado, tendr d e r e c h o a ser indemnizada de los perjuicios
en que de b u e n a fe haya incurrido por la nulidad del contrato".
La primera parte de este artculo es tomada del Cdigo fran
cs; la segunda, original de Bello.
Por lo tanto, para que permita anulacin, el error sobre la
persona exige que sta sea determinante del acto o contrato. Esto
h a c e necesario determinar cules son estos contratos, denomina
dos intuitu personae que se realizan en atencin a ella.
Los actos relativos al estado de las personas se efectan gene
ralmente en consideracin a ellas; el problema se suscita en los
actos patrimoniales.
U n a divisin simplista llevara a establecer que los actos a ttu

lo gratuito se realizan en atencin a la persona y lo contrario
sucedera en los actos onerosos.
No obstante lo anterior, existen m u c h o s actos onerosos que se
ejecutan en consideracin a la persona, ya sea de la persona de
ambas partes c o m o la sociedad, o bien de u n a de ellas, c o m o el
mandato. En general no puede decirse que tales o cuales contra
tos son intuitu personae; se trata de una cuestin de h e c h o que, en
defecto de u n a disposicin expresa de la ley, el j u e z d e b e r deci
dir en cada caso particular. En el fondo es admisible que se prue
be que un contrato cualquiera se realiz en atencin a la persona.
E n t r e los actos de familia el ejemplo tpico de un contrato en
atencin a la persona es el matrimonio. El artculo 3 3 de la ley de
Matrimonio Civil dice que falta el consentimiento libre y espont
n e o si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del
otro contrayente.
En los actos patrimoniales tenemos la transaccin que, de acuer
do con el artculo 2 4 5 6 del Cdigo Civil, se presume haberse acep
tado por consideracin a la persona con quien se transige. Igual
2
m e n t e el depsito en el caso c o n t e m p l a d o en el inciso 2 del
artculo 2 2 1 6 del Cdigo Civil.
En algunos actos j u r d i c o s el error en cuanto a u n a de las
partes puede viciar el consentimiento, n o as respecto de la otra.
Por ejemplo, el pago, en que, por lo general, para que sea vlido
debe hacerse al acreedor mismo (art. 1 5 7 6 del C. C . ) , pero que
puede realizarse por cualquiera persona a n o m b r e del d e u d o r
(art. 1572 del C. C ) . Igualmente la tradicin que se invalida por
error en cuanto a la persona del adquirente, pero n o del tradente
(art. 6 7 6 del C. C ) .
El error en cuanto a la persona debe recaer en la identidad de
sta y no en el n o m b r e . El error en cuanto al n o m b r e no vicia el
consentimiento. As se deduce del artculo 3 3 de la ley de Matri
m o n i o Civil a que nos h e m o s referido; del inciso final del artcu
lo 6 7 6 del Cdigo Civil, que expresa: "Si se yerra en el n o m b r e
slo es vlida la tradicin"; y del artculo 1 0 5 7 del Cdigo Civil,
que dispone: "El error en el n o m b r e o calidad del asignatario n o
vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona".
- Error en la magnitud de las prestaciones. La lesin
270. Masa aqu h e m o s examinado los aspectos del error que

se han analizado Iradicionalmentc. Sin embargo, surge el proble
ma de esluriiar si no debe conslruirsc una l e o i a del error ms
comprensiva que abarque situaciones que se estima que no estn

consideradas por nuestra legislacin positiva.
La lesin es el perjuicio que sufre la parte de un contrato
oneroso conmutativo p o r la falta de equivalencia de las prestacio
nes acordadas al m o m e n t o de perfeccionarse el contrato.
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1441 dice que "el contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o h a c e r u n a cosa que se mira c o m o equivalente a lo que la
otra parte debe dar o h a c e r a su vez".
Esta definicin no se consigna por el simple deseo de definir
por definir. Es indudable que fija una caracterstica del contrato
oneroso conmutativo, cual es que las prestaciones puedan mirarse
c o m o equivalentes.
Si este requisito no se cumple, p u e d e n pensarse diversas con
secuencias. U n a sera considerar la equivalencia c o m o un requisi
to de la esencia particular del contrato conmutativo; si las presta
ciones no pudieran mirarse c o m o equivalentes faltara este requi
sito esencial y el contrato degenerara en un contrato diferente,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 4 4 4 del Cdigo Civil.
Ahora bien, parece inverosmil el supuesto de que un contrato
conmutativo pueda d e g e n e r a r en un contrato aleatorio.
Otro enfoque ms lgico consistira en estimar que la parte
cuyas prestaciones son muy superiores a las de la parte contraria
en el m o m e n t o de celebrarse el contrato ha incurrido en un error
en cuanto a la magnitud de las prestaciones y e x a m i n a r si este
error p u e d e ser sancionado.
2 7 1 . El proyecto de Cdigo Civil de 1853 consideraba expre

samente la lesin c o m o un vicio especial del consentimiento y lo
estableca en forma general en el artculo 1 6 3 8 diciendo que "la
lesin c o m o causa de vicio en los contratos, es propia de los con
tratos conmutativos; y para viciar un contrato, ha de ser e n o r m e ,
esto es, tal que el valor de lo que el u n o de los contratantes da al
otro n o llegue a la mitad de lo que el otro reciba de l, no cons
tando h a b e r habido intencin de d o n a r el exceso. Y n o se enten
der h a b e r habido tal intencin sino cuando se m e n c i o n e n espe
cficamente las cosas o cantidades que se donan".
Este artculo y el siguiente, que estableca que no haba lesin
en las transacciones, en los contratos aleatorios, ni en la venta de
un d e r e c h o de herencia, no se mantuvieron en el texto definitivo.
Esta supresin h a h e c h o pensar que nuestra legislacin no
sanciona la lesin sino en los casos en que taxativamente la esta
blece en u n a institucin determinada.
Estos casos son los siguientes:
1) En la compraventa de bienes races, c o n la e x c e p c i n de las

ventas hechas p o r intermedio de la justicia y de las compraventas
13
de m i n a s .
El art. 1 8 8 8 del Cdigo Civil dice que "el contrato de compra-
venta podr rescindirse por lesin enorme", pero el art. 1891 agrega
que n o habra lugar a esta rescisin en las ventas de bienes mue-
bles, ni en las que se hubieren h e c h o por el ministerio de la
justicia. El art. 77 del Cdigo de Minera agrega que n o hay resci-
sin por causa de lesin e n o r m e en los contratos de compraventa
y de permuta de p e r t e n e n c i a o de una parte alcuota de ella.
C o m o h e m o s visto, el art. 1 8 8 8 exige para que pueda h a b e r
rescisin que la lesin sea e n o r m e .
El art. 1 8 8 9 determina lo que se e n t i e n d e p o r lesin e n o r m e
diciendo que "el vendedor sufre lesin e n o r m e , c u a n d o el precio
que recibe es inferior a la mitad del j u s t o precio de la cosa que
vende; y el c o m p r a d o r a su vez sufre lesin e n o r m e , c u a n d o el
j u s t o precio de la cosa que c o m p r a es inferior a la mitad del
precio que paga p o r ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato".
Decretada la rescisin, puede la parte afectada aceptarla o
bien puede evitarla reparando la lesin causada, el c o m p r a d o r si
c o m p l e t a el j u s t o precio c o n deduccin de una d c i m a parte y el
vendedor si restituye el e x c e s o del precio recibido sobre el j u s t o
precio a u m e n t a d o en una d c i m a parte.
L a accin rescisoria por lesin e n o r m e no puede renunciarse
anticipadamente y prescribe en cuatro aos contados desde la
fecha del contrato.
2) En la permuta de bienes races.
T o d o lo expresado sobre la lesin en la compraventa se aplica
a la permuta en virtud de lo dispuesto en el art. 1 9 0 0 del Cdigo
Civil, que dice que "las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarn a la permutacin en todo lo que n o se o p o n g a a la
naturaleza de este contrato..."
3) Aceptacin de una asignacin hereditaria.
El art. 1 2 3 4 del Cdigo Civil dispone que la aceptacin de una
asignacin testamentaria puede rescindirse en el caso de lesin
grave en virtud de disposiciones testamentarias de que n o se tena
noticia al tiempo de ser aceptada.
El inciso final del mismo artculo seala que "se e n t i e n d e p o r
lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en
ms de la mitad".
L a accin rescisoria en este caso n o tiene fijado plazo especial

de prescripcin, de tal m a n e r a que se aplican las reglas generales.
4) Particin de bienes.
El art. 1 3 4 8 del Cdigo Civil dice que "las particiones se anu
lan o se rescinden de la misma m a n e r a y segn las mismas reglas
que los contratos.
La rescisin por causa de lesin se c o n c e d e al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota".
La jurisprudencia h a establecido que al referirse esta disposi
cin a las reglas de los contratos alude a las normas que se dan
para stos en general y n o a las normas particulares que para la
lesin en la compraventa dan los arts. 1 8 8 8 y siguientes del Cdi
go Civil.
Fuera de estos casos se ha estimado que la lesin n o se en
cuentra sancionada y que el contrato "leonino", aquel en que u n a
parte obtiene u n a ventaja injusta y desmesurada sobre la otra, n o
tiene correctivo legal.
No constituye un argumento en favor de este criterio el que la
lesin se encuentre especficamente considerada en casos especia
les. En efecto, aunque en el proyecto de 1853 se estableca, c o m o
hemos visto, la lesin c o m o un vicio aparte y general, sin embargo,
en los artculos 2067 y ss. de la compraventa se reglamentaba la
lesin e n o r m e , lo que se aplicaba tambin a la permuta; el artcu
lo 1522 la estableca en las particiones; y el artculo 1412 en la acep
tacin de una asignacin testamentaria. Por lo tanto, la consigna
cin de ella en casos particulares n o obstaba a su sancin general.
Por otra parte, a u n q u e nuestros legisladores seguan el Cdi
go francs, n o consignaron una disposicin equivalente al artcu
lo 1 1 1 8 de dicho Cdigo, que establece que "la lesin n o vicia las
convenciones sino en ciertos contratos y respecto de ciertas perso
nas, tal c o m o se explicar en las secciones respectivas". Nuestro
Cdigo slo prohibe la rescisin por lesin respecto a la venta de
cosas muebles y de las que se hagan por ministerio de la justicia
(art. 1 8 9 1 ) .
E n consecuencia, n o tenemos una prohibicin general de san
cionar la lesin y, adems, est la definicin de contrato conmuta
tivo, que exige que las prestaciones puedan mirarse c o m o equiva
lentes.
Por otra parte, d e b e m o s considerar la redaccin del artcu
lo 1 3 4 8 del Cdigo Civil, que establece que "las particiones se
anulan o se rescinden de la misma m a n e r a y segn las mismas
reglas que los contratos.
L a rescisin por causa de lesin se c o n c e d e al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota".
TEORA DE E O S A C T O S J U R D I C O S
E n el proyecto de 1 8 5 3 el inciso segundo del artculo 1522

deca: "Habr asimismo lugar a la rescisin en favor del coasigna-
tario que probare h a b e r sufrido lesin...". El Cdigo actual n o
dice "asimismo" sino que, p o r el contrario, n o adiciona sino que
restringe una de las que considera reglas generales de rescisin de
los contratos.
2 7 2 . Si estimamos que la lesin, sin ser un vicio general inde-

pendiente, est considerada en nuestro o r d e n a m i e n t o , slo pode-
mos enfocarla desde el p u n t o de vista del error, error en la magni-
tud de las prestaciones.
En el caso del error esencial las prestaciones estn considera-
das, porque cuando recae sobre la especie del acto o contrato, las
prestaciones acordadas p o r las partes son, en general, distintas de
las queridas. En el segundo caso el Cdigo se refiere a "la identi-
dad de la cosa especfica". Aqu se est refiriendo a una obliga-
cin de dar y en particular a la de dar una especie o cuerpo
cierto. Por eso, d e n t r o del amplio significado que h e m o s visto
tiene en nuestro d e r e c h o la palabra "cosa", se encarga de p o n e r l e
un calificativo, "especfica", que restringe la acepcin y la limita a
una especie o cuerpo cierto, a u n a cosa material.
Pero c u a n d o en el artculo 1 4 5 4 reglamenta el e r r o r sustancial
ya n o habla de la cosa especfica, sino que se refiere a "la sustancia
o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato".
A h o r a bien, slo c i n c o artculos ms adelante, en el 1 4 6 0 , el Cdi-
go define lo que entiende p o r objeto. Dice esa disposicin:
"Toda declaracin de voluntad d e b e t e n e r por objeto una o
ms cosas que se trata de dar, h a c e r o no hacer".
P o r lo tanto, las prestaciones son cosas y objetos de la declara-
cin de voluntad.
En c o n s e c u e n c i a , si el artculo 1 4 5 4 considera viciado el con-
sentimiento, si el error recae en la sustancia o calidad esencial del
objeto, n o podemos restringirlo a la obligacin de dar una cosa
especfica. La palabra "sustancia" podra referirse a una cosa ma-
terial exclusivamente, pero el Cdigo le h a agregado "calidad",
que es u n a expresin genrica.
El error en la calidad esencial del objeto, c u a n d o este objeto
es una prestacin, n o puede ser otra cosa que la magnitud de la
prestacin.
Por lo tanto, si la magnitud de las prestaciones es esencialmente
distinta de lo que se ha credo, de tal m a n e r a que una de ellas n o
puede mirarse c o m o equivalente de la recproca, el contrato adole-
ce de error sustancial y puede ser invalidado por este vicio. Al
/
especio cabe destacar que el artculo 2 l 5 8 del Cdigo Civil consi-
268 D E R E C H O CEv'IL. PARTE GENERAL
dera necesario establecer que "el error de clculo n o anula la tran-

saccin, slo da derecho a que se rectifique el clculo".
Resulta as un todo lgico y a r m n i c o . Si la desproporcin de
las prestaciones ha sido impuesta, el contrato puede ser atacado
por el vicio de fuerza; si esa desproporcin proviene de un enga-
o, por el vicio de dolo; si n o se aceptara, adems el vicio de error
significara que la desproporcin originada por la ligereza o la
ignorancia sera legtima, n o tendra sancin legal.
D e b e tratarse naturalmente de un contrato o n e r o s o conmuta-
tivo. Los contratos gratuitos son en beneficio de u n a sola de las
partes; los contratos onerosos aleatorios c o n t i e n e n una contin-
gencia incierta de ganancia o prdida; en ninguno de ellos se
requiere ni es posible que las prestaciones puedan mirarse c o m o
equivalentes.
273. Si la lesin es el perjuicio pecuniario que sufre una per-

sona a c o n s e c u e n c i a de un acto j u r d i c o realizado por ella, puede
ser considerada desde un p u n t o de vista subjetivo y desde un
14
p u n t o de vista objetivo.
Subjetivamente la lesin existe cuando explotando la desgra-
cia, inexperiencia o ligereza de otros se o b t i e n e n ventajas patri-
moniales que e x c e d e n el valor de las prestaciones que se dan en
cambio.
Objetivamente la lesin consiste en que e x c e d a ciertos lmites
sin examinar los motivos que la determinaron.
El Cdigo Civil italiano en su artculo 1 4 4 8 c o m b i n a ambos
caracteres. Slo c o n c e d e la accin de rescisin si la desproporcin
de las prestaciones proviene del estado de necesidad de una de las
partes de que la otra se h a aprovechado para sacar ventajas, p e r o
en seguida la limita al caso en que la lesin e x c e d a la mitad del
valor que la prestacin ejecutada o prometida por la parte perju-
dicada tena al tiempo del contrato.
En los casos en que la reglamenta especficamente nuestro
Cdigo, considera la lesin desde un p u n t o de vista objetivo. La
mitad o el doble del j u s t o precio en el artculo 1 8 8 9 ; ms de la
mitad del valor de la asignacin en el artculo 1 2 3 4 ; ms de la
mitad de su cuota en el artculo 1 3 4 8 .
D e n t r o de este criterio y de la t e n d e n c i a general de nuestro
Cdigo, e n t e n d e m o s que la desigualdad de las prestaciones debe-
15
r considerarse o b j e t i v a m e n t e . El j u e z deber e x a m i n a r el valor
14
RAMN DOMNGUEZ GUILA, Teora general del negocio jurdico. Editorial
Jurdica de Chile, 1977, W 74.
15 2
Fallos del Mes, N 274, sent. 2, p. 381.
T E O R A DE L O S ACTOS J U R D I C O S 269
de las prestaciones recprocas al m o m e n t o de celebrarse el contra

to y determinar si realmente existe u n a desproporcin que pueda
constituir un error sustancial, sin considerar las creencias o expec
tativas de las partes. No ser necesariamente la mitad o el doble,
porque esta magnitud de desproporcin ha sido establecida arbi
trariamente por la ley en casos concretos, pero siempre deber
tratarse, n o de cualquiera desproporcin, sino de u n a despropor
cin esencial.
L a desproporcin deber h a b e r existido al tiempo de cele
brarse el contrato, porque ste es el m o m e n t o en que j u e g a el
16
e r r o r . U n a desproporcin producida a posteriori, c o m o puede
suceder en un contrato de tracto sucesivo o ejecucin diferida,
podr constituir u n a onerosidad sobreviniente, otra figura jurdi
ca distinta, pero en ningn caso una lesin.
Puede suceder tambin que la desproporcin existente al mo
m e n t o de celebrarse el contrato haya desaparecido c o n posteriori
dad. El Cdigo italiano se p o n e en este caso y dispone que la
lesin debe perdurar al m o m e n t o de entablar la demanda.
Error comn
274. Bajo la d e n o m i n a c i n de error c o m n se plantean en

realidad dos problemas absolutamente distintos.
En primer trmino si en un contrato basta el error unilateral
o debe ser compartido por ambas partes, es decir, ser c o m n a
ambas partes para que vicie el contrato.
Es evidente que para que exista vicio n o se requiere un error
compartido. Basta al efecto considerar las expresiones "si una de
las partes" del artculo 1 4 5 3 y "por alguna de las partes" del 1 4 5 4 .
L o anterior es sin perjuicio de que el e l e m e n t o que constituye
la sustancia o calidad esencial del objeto debe t e n e r tal carcter
de "esencial" objetivamente para ambas partes; en caso contrario,
caeramos en que un simple motivo individual, esencial subjetiva
m e n t e para u n a parte, p u e d e ser causa principal del contrato.
Q
Adems el inciso 2 del artculo 1454 exige expresamente que cuan
do la calidad n o esencial sea determinante, ello d e b e ser conoci
do por la otra parte para que pueda existir vicio.
Puede tambin suceder que el error de una parte sea tan
burdo, sea una demostracin de tal ligereza, que represente u n a
ignorancia inaceptable. E n este supuesto, la parte h a incurrido en
culpa al contratar y en nuestro d e r e c h o nadie puede beneficiarse

ni excusarse por su propia culpa. En nuestro c o n c e p t o , en tal caso
n o sera admisible la accin de nulidad.
275. El segundo problema que d e b e m o s analizar bajo la de-

n o m i n a c i n de error c o m n lo constituye aquel que es comparti-
do por un gran n m e r o de personas, que no es exclusivo de la
parte que ha incurrido en l.
Desde este punto de vista, qu caractersticas d e b e revestir el
error para ser considerado un error c o m n ?
Nuestro Cdigo no lo define, pero lo considera en diversas
a a
disposiciones. As el artculo 7 0 4 N 4 se refiere a los ttulos apa-
rentes que d e n o m i n a m e r a m e n t e putativos; aunque en general
son ttulos injustos pasan a ser justos por una resolucin judicial
que erradamente los reconozca; el artculo 1 0 1 3 dispone que si
las causas de inhabilidad del testigo de un testamento se ignora-
ren g e n e r a l m e n t e en el lugar d o n d e el testamento se otorga, fun-
dndose la opinin contraria en h e c h o s positivos y pblicos, no se
invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo; el ar-
tculo 1 5 7 6 valida el pago, que no se h a efectuado al acreedor, si
se ha h e c h o de b u e n a fe a la persona que estaba entonces en
posesin del crdito, es decir, por existir el error c o m n de c r e e r
que este ltimo es el verdadero acreedor; el artculo 2 0 5 8 estable-
ce que la nulidad de la sociedad que slo existe de h e c h o n o
perjudica las acciones que correspondan a terceros de b u e n a fe.
De estas disposiciones podemos inferir que el error c o m n
d e b e ser general o compartido por la mayora de las personas de
la localidad o lugar. E n seguida que d e b e tener un fundamento
lgico, un motivo legtimo que autorice a considerar verdadera
una situacin falsa. Por ltimo, que debe existir b u e n a fe de parte
de quien invoca el error c o m n ; dentro del anlisis que hicimos
de la b u e n a fe, ella va a consistir, en este caso, en la ignorancia de
que la situacin aparente y aceptada n o corresponde a la realidad.
El error as configurado legitima la actuacin. Al respecto se
invoca la m x i m a latina de que el error c o m n constituye dere-
cho "error communis facit jus".
Sancin del error
276. El error, en las circunstancias que se han analizado, auto-

riza para solicitar la nulidad relativa o rescisin del acto o contrato.
H e m o s s e a l a d o q u e el e r r o r e s e n c i a l es c o n s i d e r a d o p o r
la mayora de los a u t o r e s c o m o falta de c o n s e n t i m i e n t o y, en
TEORA DE EOS ACTOS JURDICOS
c o n s e c u e n c i a , su s a n c i n s e r a la i n e x i s t e n c i a del a c t o . O t r o s
y algunas s e n t e n c i a s c o n s i d e r a n q u e se trata de un caso de
nulidad absoluta.
Por las razones que sealamos nuestra opinin es que, al igual
que los dems casos de error y otros vicios del consentimiento, su
sancin es la nulidad relativa del acto y queda c o m p r e n d i d o den-
tro de la n o r m a general del ltimo inciso del artculo 1 6 8 2 del
Cdigo Civil, el que dice, despus que se han establecido las cau-
sales de nulidad absoluta, "cualquiera otra especie de vicio produ-
ce nulidad relativa, y da d e r e c h o a la rescisin del acto o contrato".
La fuerza
277. El segundo de los vicios de que puede adolecer la volun-

tad es la fuerza.
La fuerza es el t e m o r que e x p e r i m e n t a una persona debido a
una presin fsica o moral, y que la obliga a manifestar su volun-
tad en un sentido determinado.
La presin fsica consistir en actos materiales; la presin mo-
ral es el t e m o r de la persona que la sufre de que si n o consiente
sufrir un dao mayor.
El que la fuerza est constituida por el t e m o r y no por el acto
que lo origina queda de manifiesto si consideramos el artculo 1456
del Cdigo Civil, cuando establece que para ser tal debe ser "ca-
paz de producir u n a impresin fuerte", y el inciso 2" de la misma
disposicin, que al establecer que el t e m o r reverencial n o vicia el
consentimiento, deja en claro que otro t e m o r puede viciarlo y,
17
adems, que es el temor el causante del v i c i o .
2 7 8 . Para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar la

voluntad, d e b e reunir tres condiciones: 1) Ser causa determinante
del acto o contrato en que la voluntad se presta; 2) S e r injusta; 3)
Ser grave.
1) El que la fuerza debe ser determinante del acto o contrato
lo establece la parte final del artculo 1457 del Cdigo Civil al
decir que para viciar el consentimiento basta que se haya emplea-
do la fuerza por cualquier persona "con el objeto de o b t e n e r el
consentimiento".
De lo anterior se desprende que el t e m o r debe actuar sobre el
individuo en forma directa y eficaz para que diga, haga o deje de
hacer algo en sentido diverso a su intencin y sus deseos, o distin-

ta de lo que stos habran sido de no existir el temor.
En este sentido es evidente que la fuerza que produce el te-
m o r debe actuar en el m o m e n t o en que el acto se ejecuta o, c o m o
dicen algunos autores, debe ser actual. U n a fuerza ejercida con
m u c h a anterioridad o posteriormente a la realizacin del acto no
sera determinante del mismo.
L o anterior no quiere decir que el dao con que se amenaza y
determina el t e m o r deba ser c o e t n e o al acto. La amenaza actual
de un dao futuro, ilcito y grave constituye fuerza.
2) L a fuerza, en segundo trmino, d e b e ser injusta. Es decir,
n o constituyen fuerza las amenazas legtimas conformes a la ley y
al d e r e c h o .
El Cdigo Civil no seala esta c o n d i c i n para que la fuerza
vicie el consentimiento, p e r o ella e m a n a del h e c h o de que no
puede constituir fuerza el ejercicio legtimo de un d e r e c h o . As la
jurisprudencia h a resuelto reiteradamente que no constituye fuer-
za la amenaza de entablar u n a d e m a n d a judicial.
3) P o r ltimo, la fuerza debe ser grave.
El artculo 1 4 5 6 del Cdigo Civil dice: "La fuerza n o vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir u n a impresin
fuerte en u n a persona de sano j u i c i o , t o m a n d o en cuenta su edad,
sexo y condicin".
La ley exige la existencia de un h e c h o tal que infunda un j u s t o
t e m o r de un mal irreparable y grave en la persona o en los bienes,
que debe realizarse si n o se da el consentimiento. U n t e m o r rid-
culo o balad n o constituir entonces fuerza, pero la gravedad no
puede apreciarse en abstracto sino c o n relacin a la persona que
e x p e r i m e n t a el temor. L o que para u n a persona puede constituir
fuerza grave para otra p u e d e n o serlo.
El artculo 1 4 5 6 agrega que "se mira c o m o una fuerza de este
g n e r o todo acto que infunde a una persona un j u s t o t e m o r de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave". L a e n u m e r a c i n con-
tenida en este precepto no es taxativa. Puede considerarse tanto
c o m o slo u n a presuncin de que constituye fuerza el t e m o r de
que las personas indicadas estn expuestas a un mal irreparable y
grave, o bien c o m o u n a disposicin imperativa a su respecto. En
todo caso, nada impide probar que ha constituido fuerza el t e m o r
de que otras personas fuera de las enumeradas puedan verse ex-
puestas a un mal. Basta sealar al efecto la expresin: "se mira
c o m o u n a fuerza de este gnero..." c o n que c o m i e n z a el prrafo.
El artculo 1 4 5 6 , en su 2 inciso, termina expresando que "el te-
m o r reverencial, esto es, el solo t e m o r de desagradar a las personas
a quienes se d e b e sumisin y respeto, n o basta para viciar el con-

18
sentimiento".
- Origen de la fuerza
2 7 9 . El artculo 1457 del Cdigo Civil dispone que "para que

la fuerza vicie el c o n s e n t i m i e n t o no es necesario que la ejerza
aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la
fuerza por cualquiera persona c o n el objeto de o b t e n e r el consen-
timiento".
Esta disposicin aclara la situacin de la fuerza cuando el ori-
gen del t e m o r es un acto h u m a n o . El vicio existe tanto si ste ha
sido ejercido por la parte beneficiada o p o r un tercero. D e otra
m a n e r a el acto h u m a n o n o podra constituir fuerza en los actos
unilaterales, y, sin embargo, el vicio de fuerza existe en ellos,
c o m o lo seala el artculo 1 0 0 7 del Cdigo Civil.
Nos queda el interrogante de saber si slo los actos h u m a n o s
19
o tambin las fuerzas externas p u e d e n constituir la c o e r c i n .
Desde el m o m e n t o que consideramos que el vicio est consti-
tuido por el temor, no vemos razn para circunscribirlo a los
casos en que ese t e m o r deriva de actos h u m a n o s y n o aceptarlo
cuando proviene de causas externas. L o n i c o importante es de-
terminar si hay libertad para expresar el consentimiento; si la
voluntad n o es libre, el acto se e n c u e n t r a viciado. Efectuar distin-
gos en cuanto al origen de las circunstancias que h a c e n desapare-
cer la libertad n o se c o n f o r m a a ningn c a n o n lgico. No se
c o m p r e n d e h a c e r una diferencia entre la fuerza y el error, ya que
ste se sanciona, haya sido o n o voluntariamente provocado.
L a situacin ms corriente de t e m o r producido por fuerzas
extraas la constituye el estado de necesidad. El estado de necesi-
dad est constituido por un peligro i n m i n e n t e o por u n a situa-
cin de violencia insostenible que afectan a u n a persona. El ejem-
plo clsico del primer caso es el del capitn de un b a r c o o nave-
gante que, en peligro de zozobrar, d e b e pedir o aceptar ayuda de
un tercero que lo salve. Las condiciones que acepte por este salva-
m e n t o , si e x c e d e n lo razonable, son o n o libres o h a actuado
exclusivamente bajo el imperio de la fuerza determinada por el
temor resultante de su estado de necesidad? El otro caso se pre-
sentar g e n e r a l m e n t e bajo la forma de u n a mala situacin e c o n -
R. I ) . ) . . i. 79, s. 2, |>. I.
1
'"RAMN 1)( )MIN( IIII ',/, A., op. al. N" 0 8 .
mica e x t r e m a que obligue a u n a persona a celebrar un determina

do negocio en ciertas condiciones. E n situacin normal esa perso
na, o no habra realizado el n e g o c i o , o lo habra concluido en
condiciones muy diversas. Se presenta aqu tambin el interrogan
te de saber si ha existido u n a voluntad libre.
La opinin general ha sido que el estado de necesidad n o
puede constituir entre nosotros el vicio de fuerza. Sin embargo,
un trabajo reciente de Mara E . T o c o r n a l sostiene y fundamenta
20
la tesis c o n t r a r i a .
Es tambin nuestra opinin, n o slo por razones de lgica,
sino porque estimamos que nada se o p o n e a ello en nuestra legis
lacin positiva.
Por de pronto el trmino "acto" que emplea el inciso primero
del artculo 1456 no puede circunscribirse exclusivamente a un ter
cero; lo que infunde temor al capitn nufrago es el acto de decir
no al posible salvador que exige condiciones leoninas. L o importan
te es el temor, no su causa. L o aclara el inciso segundo al disponer
que, excepcionalmente, el temor reverencial no vicia el consenti
miento. Ahora bien, el temor reverencial no proviene de actos de
terceros; se genera en la conciencia individual, derivado de circuns
tancias externas independientes de toda accin humana. Al excluir
especficamente el temor reverencial, el precepto est indicando
claramente, a contrario sensu, que un temor de las mismas caracte
rsticas, pero que n o sea reverencial, puede viciar el consentimiento.
Por otra parte, el artculo 1 4 5 7 , que se refiere a quien ejerce
la fuerza, tiene un alcance preciso. Se refiere exclusivamente al
t e m o r que puede provenir de un acto h u m a n o y aclara que el que
lo ejerce puede ser la contraparte o un tercero. P e r o n o excluye la
fuerza constituida por un t e m o r de otro origen.
Por lo dems el d e r e c h o es una unidad c o h e r e n t e . El artcu
lo 1007 del Cdigo Civil dice que "El testamento en q u e de cual
quier m o d o haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus par
tes". No se circunscribe a la nulidad derivada de actos humanos,
sino a la que se haya producido "de cualquier modo".
- Sancin de la fuerza
280. La fuerza, c o m o los dems vicios del consentimiento, est

sancionada con la nulidad relativa del acto.
2,1
MARA ESTER TOCORNAL, La voluntad y el temor en el negocio jurdico.
Editorial Jurdica de Chile. 1981.
Q u e d a ella c o m p r e n d i d a d e n t r o de la n o r m a general que con-

tiene el inciso final del artculo 1 6 8 2 del Cdigo Civil.
El dolo
2 8 1 . El tercero de los vicios de que puede adolecer la volun-

tad es el dolo.
El dolo h a sido definido en el inciso final del artculo 4 4 del
Cdigo Civil c o m o "la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro".
El dolo c o m o vicio de la voluntad es especficamente el que
ejercita u n a de las partes para o b t e n e r el c o n s e n t i m i e n t o de la
otra o para que ese c o n s e n t i m i e n t o se preste en condiciones de-
terminadas. L a injuria consiste aqu en que ese c o n s e n t i m i e n t o o
esas condiciones especiales son perjudiciales para la otra parte.
El dolo, c o m o vicio de la voluntad, es e n t o n c e s la maquina-
cin fraudulenta empleada para e n g a a r al autor de un acto j u r -
dico.
El dolo puede ser positivo o negativo segn est constituido
por actos tendientes a inducir a la ejecucin del acto o por silen-
ciar circunstancias que de ser conocidas habran determinado que
el acto o n o se realizara o se realizara en condiciones distintas. La
intencin positiva de inferir injuria de que habla la definicin
existe siempre, ya sea que se realicen actos o se silencien circuns-
tancias.
El dolo, en consecuencia, tiene dos elementos: u n o psicolgi-
co, que consiste en la intencin de engaar, el dolo es esencial-
m e n t e un acto intencional; un segundo e l e m e n t o , material, es la
forma de realizar ese e n g a o .
Este e l e m e n t o material puede consistir en actos, es decir, en
maniobras, artificios o maquinaciones que lleven al e n g a o ; pue-
de consistir tambin en u n a falsedad o mentira que produzca el
mismo efecto; puede, por ltimo, y c o m o lo h e m o s visto, consistir
en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debera ha-
b e r c o n o c i d o la otra parte.
Este ltimo p u n t o n o es tan simple. El silencio n o es siempre
necesariamente doloso. Son raros los contratos en que se estable-
ce la obligacin para u n a parte de informar a la otra. El Cdigo
de C o m e r c i o , al reglamentar el contrato de seguro, obliga al ase-
gurado a dar determinados antecedentes; por ejemplo, en los
L>
artculos 534 y 5 3 6 y el N I" del art. 5 5 7 establece que el seguro
se rescindo "Por las declaraciones falsas o errneas o por las reti-
cencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias (pie, o o-
nocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebracin

del contrato o producir alguna modificacin sustancial en sus
condiciones". El Cdigo Civil por su parte reglamenta los vicios
redhibitorios en el contrato de compraventa y dispone e n el ar-
tculo 1 8 5 8 que son tales los que, existiendo al tiempo de la venta,
h a c e n que la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo
sirva imperfectamente, de m a n e r a que sea de presumir que cono-
cindolos el c o m p r a d o r no la hubiera c o m p r a d o o la hubiera
c o m p r a d o a m u c h o m e n o s precio. Exige adems que el vendedor
n o los haya manifestado, salvo que se trate de vicios que el com-
prador no h a podido ignorar sin negligencia grave o ha debido
r e c o n o c e r fcilmente en razn de su profesin u oficio. Los vicios
redhibitorios p u e d e n dar lugar a la rescisin de la venta (art. 1 8 6 0
del C. C ) . E n el contrato de arrendamiento, de acuerdo a los
artculos 1932 y 1933 del Cdigo Civil, el vicio de la cosa, que
impide al arrendatario h a c e r de ella el uso natural, autoriza la
terminacin del a r r e n d a m i e n t o o rescisin del contrato; si este
vicio tiene una causa anterior al contrato, el arrendatario tiene
d e r e c h o a que se le i n d e m n i c e el dao e m e r g e n t e e incluso el
lucro cesante si el vicio era c o n o c i d o por el arrendador al tiempo
del contrato.
Estas disposiciones nos dan un criterio para aplicar en aque-
llos contratos en que no se ha establecido expresamente la obliga-
cin de informar. Existe u n a obligacin de b u e n a fe de propor-
cionar a la otra parte los e l e m e n t o s de apreciacin de que depen-
de su consentimiento y que no est en situacin de c o n o c e r o
verificar por s misma. Para estimar que la reticencia constituye
u n a omisin dolosa ser necesario e x a m i n a r el contrato especfi-
co y analizar las circunstancias en que se acord.
No todo dolo es vicio de la voluntad. Segn sea o n o vicio de
la voluntad, el dolo se divide en principal o inductivo e incidental.
- Dolo principal o inductivo
e
282. El inciso l del artculo 1 4 5 8 del Cdigo Civil dispone
que "el dolo n o vicia el consentimiento sino cuando es o b r a de
una de las partes, y cuando adems aparece claramente q u e sin l
n o hubieran contratado".
El dolo, en consecuencia, debe ser determinante del acto. De
esto se infiere que el dolo debe ser anterior o simultneo al consen-
timiento. El dolo producido con posterioridad a la celebracin de
un contrato no permite anularlo, ya que no es determinante de l.
En segundo lugar, el dolo debe tener por objeto un dclcrminado
acto o contrato y recaer en l; el dolo que no tiene por objeto el

acto o contrato mismo que se celebra, ni recae en l sino en un
acto independiente y distinto n o vicia la voluntad. El dolo fraguado
para obtener un n m e r o indeterminado de actos o contratos a
travs del mismo engao, es determinante porque tiene por objeto
y recae en cada uno de los actos o contratos individuales.
283. El otro requisito que exige el artculo 1 4 5 8 es que el

dolo sea o b r a de una de las partes. No vicia e n t o n c e s el consenti-
m i e n t o que e m a n a de un tercero ajeno al contrato, aunque pueda
h a b e r sido determinante del mismo. Naturalmente esta accin
dolosa de un tercero no q u e d a sin sancin; ella constituye un
h e c h o ilcito que acarrea la responsabilidad extracontractual co-
rrespondiente.
Es m e n e s t e r sealar que en el dolo d e b e h a b e r intervenido
u n a sola de las partes. Si h a habido dolo por parte de ambos
contratantes, n o procede la revisin del contrato.
El dolo cometido por el mandatario o representante de una
de las partes, actuando c o m o tales, debe considerarse c o m o dolo
de la propia parte contratante y no dolo de un tercero. D e b e
considerarse tambin c o m o dolo de la parte la situacin en que el
contratante es cmplice de un dolo ajeno. Este es el criterio de
2
nuestra legislacin c o m o se desprende del inciso 2 del artcu-
lo 2 3 1 6 del Cdigo Civil.
Al decir el artculo 1 4 5 8 que el dolo debe ser obra de u n a de
las partes pareciera indicar que la nulidad por este vicio slo
puede producirse en los actos bilaterales.
En realidad, aunque el Cdigo Civil no trata en forma general
del dolo c o m o vicio de la voluntad en los actos unilaterales, ello
n o significa que n o pueda ser un vicio de la voluntad en tales
actos. Diversas disposiciones lo consideran expresamente. As el
2 e
N 4 del artculo 9 6 8 del Cdigo Civil que considera el dolo en
las disposiciones testamentarias, los artculos 1 2 3 4 y 1 2 3 7 en la
aceptacin o repudiacin de una asignacin testamentaria, el ar-
2
tculo 1782 inciso 2 en la r e n u n c i a de los gananciales.
El dolo c o m o vicio de la voluntad en los actos unilaterales
tendr e n t o n c e s c o m o requisito n i c a m e n t e el que sea determi-
nante del acto.
- Dolo incidental
2 8 4 . El dolo que no rena los requisitos sealados anterior-

mente es un dolo i 111 dental y no vicia el consentimiento.
Esta solucin tan simple en su presentacin es, sin embargo,

difcil de aplicar en la prctica. L a condicin de que el dolo debe
ser determinante n o constituye una distincin clara. Es difcil de
distinguir entre la voluntad de contratar considerada en s misma
de la voluntad de contratar en condiciones determinadas. El dolo
llamado incidental puede ser tambin determinante cuando sin l
el contrato se habra realizado en condiciones distintas. Ser un
p r o b l e m a para los j u e c e s de fondo el determinar en cada caso si
el dolo es determinante o simplemente incidental.
a
El inciso 2 del artculo 1 4 5 8 dice que "en los dems casos el
dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la perso-
na o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de
l; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra
las segundas hasta c o n c u r r e n c i a del provecho que han reportado
del dolo".
Esta disposicin reitera las normas generales. Las personas
que han fraguado el dolo han cometido un delito civil.
El artculo 2 2 8 4 inciso tercero del Cdigo Civil define el delito
c o m o el h e c h o ilcito c o m e t i d o con intencin de daar, o sea,
c o n dolo. P o r su parte, el artculo 2 3 1 4 dispone que el que h a
cometido un delito que ha inferido dao a otro es obligado a la
a
indemnizacin. P o r lo tanto, lo que establece el inciso 2 del ar-
tculo 1 4 5 8 no es sino una reiteracin de los principios generales.
O t r o tanto sucede con lo que prescribe respecto de los que se han
a
aprovechado de l, que corresponde a lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 2 3 1 6 del Cdigo Civil que establece que "el que reci-
be provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obliga-
do hasta c o n c u r r e n c i a de lo que valga el provecho".
Prueba del dolo
285. El artculo 1459 del Cdigo Civil dispone que "el dolo no
se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En
los dems debe probarse".
En otros trminos, salvo en los casos en que la ley lo presume,
el dolo debe establecerse, y para ello son admisibles todos los
medios de prueba.
L o anterior es c o n c o r d a n t e c o n lo dispuesto en el artculo 707
del Cdigo Civil, que dice: "La b u e n a fe se presume, e x c e p t o en
los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
E n todos los otros la mala fe deber probarse".
Existen diversas disposiciones que, atendidos ciertos antece-
dentes, establecen una presuncin de mala fe, es decir, de dolo.
As el artculo 7 0 6 del Cdigo Civil relativo a la posesin, que en

su inciso final dice que "el error en materia de d e r e c h o constituye
una presuncin de mala fe, que n o admite prueba en contrario".
Otros casos de presunciones de dolo, no ya de d e r e c h o , podemos
Q Q
e n c o n t r a r en el N 5 del artculo 9 6 8 ; en el artculo 1 3 0 1 ; en el
artculo 2 8 0 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil.
La sancin del dolo es en realidad una institucin de orden
pblico; est ntimamente ligada con la configuracin del ordena-
miento j u r d i c o . P o r ello, y para evitar que las partes eliminaran
prcticamente el dolo c o m o vicio del consentimiento, el artcu-
lo 1465 del Cdigo Civil dispone en su parte final que "la condo-
nacin del dolo futuro no vale".
- Dolo y culpa grave
2 8 6 . El artculo 4 4 del Cdigo Civil define la culpa grave, ne-

gligencia grave o culpa lata, c o m o la que consiste en n o manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negli-
gentes y de p o c a prudencia suelen emplear en sus negocios pro-
pios. Esta culpa, agrega, en materias civiles equivale al dolo.
Aunque la ley n o ha h e c h o una confusin entre los trminos
culpa lata y dolo en el sentido de considerarlos sinnimos, ha
establecido una equivalencia en sus efectos civiles, o sea, en la
igual responsabilidad que en lo civil d e b e afectar al que se vale del
dolo y al que incurre en culpa grave.
Es indudable que si u n a de las partes ha procedido con culpa
grave hay lugar a la indemnizacin de daos en su contra, al igual
que en el caso del dolo incidental. Es indiferente que se considere
al efecto si ha existido un delito o cuasidelito civil. P e r o adems si
aparece claramente que sin culpa grave de u n a de las partes la
otra no hubiera contratado, nos inclinamos a c r e e r que existe un
vicio del consentimiento tal c o m o en el caso del dolo inductivo
dada la igualdad de efectos civiles que entre el dolo y la culpa lata
establece el artculo 4 4 del Cdigo Civil. Por otra parte, el ele-
m e n t o intencional que es la esencia del dolo constituir siempre
un factor difcil de probar; tanto es as que nuestra legislacin
penal revierte el peso de la prueba estableciendo la presuncin de
voluntariedad en la comisin de actos penados por la ley. La
culpa lata, en cambio, se puede desprender de antecedentes obje-
tivos ms fciles de establecer; por ello nuestro criterio se funda
tambin en la posibilidad o facilidad de la prueba.
- Efectos del dolo
287. El dolo principal o inductivo, o sea, el que vicia la volun-

tad, acarrea la nulidad relativa del acto de acuerdo con el inciso
final del artculo 1 6 8 2 del Cdigo Civil.
D e b e m o s considerar aqu la situacin de los relativamente in-
capaces. Sus actos para tener validez deben cumplir con las forma-
lidades habilitantes que la ley establece; de otro m o d o adolecen
de nulidad relativa, la que p u e d e alegarse por ellos, sus herederos
o cesionarios.
Ahora bien, el artculo 1 6 8 5 del Cdigo Civil dispone que "Si
de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contra-
to, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad".
Nos e n c o n t r a m o s frente a una situacin especial. Aqu el dolo
n o h a llevado a la otra parte a contratar o a contratar en condicio-
nes desfavorables; el dolo ha significado que la otra parte realice
un contrato, querido por ella, pero sin percatarse de que ste
adolece de un vicio de nulidad. La sancin del dolo aqu n o es
anular el contrato sino, por el contrario, evitar que ste pueda ser
anulado por la falta de una formalidad habilitante no cumplida
por dolo del incapaz.
LA CAPACIDAD
2 8 8 . Sealamos que el segundo requisito de validez de los

actos jurdicos es la capacidad de las partes.
e
Ya nos referimos a ella (ver N 1 2 2 ) , p e r o es necesario tratarla
con mayor extensin.
La capacidad en general es la aptitud, el p o d e r h a c e r algo. L a
que vamos a analizar es la capacidad legal, o sea, la aptitud jurdi-
ca, el poder h a c e r algo en la vida del d e r e c h o .
El art. 1 4 4 5 del Cdigo Civil dice que para que u n a persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario
c o m o primer requisito que ella sea legalmente capaz.
Esta aptitud j u r d i c a , d e n o m i n a d a capacidad, va a consistir en
la posibilidad de adquirir derechos o de ejercicios y c o n t r a e r obli-
gaciones.
Cuando la capacidad consiste en la aptitud de adquirir dere-
chos se d e n o m i n a capacidad de goce. La aptitud de e j e r c e r dere-
chos y c o n t r a e r obligaciones se llama capacidad de ejercicio.
CAPACIDAD DE GOCE
289. L a capacidad de g o c e , o sea la aptitud de adquirir dere-

chos, se d e n o m i n a tambin capacidad adquisitiva.
La capacidad de goce es i n h e r e n t e a toda persona; es un ele-
m e n t o de la personalidad, pues toda persona puede ser titular de
derechos.
a
El inc. I del art. 9 6 3 del Cdigo Civil establece que "son inca-
paces de toda h e r e n c i a o legado las cofradas, gremios, o estable-
cimientos cualesquiera que n o sean personas jurdicas". Esto es
as, p o r q u e no siendo personas no pueden ser titulares de dere-
chos.
La capacidad de g o c e p e r t e n e c e , p o r lo tanto, a todas las
personas, en forma general, sin e x c e p c i o n e s .
O r i g i n a l m e n t e el Cdigo c o n t e m p l a b a en los arts. 9 5 a 9 7 una
institucin d e n o m i n a d a m u e r t e civil, que se produca por la pro-
fesin s o l e m n e en un instituto monstico. Para los muertos civiles
desapareca la capacidad de g o c e en cuanto a los d e r e c h o s de
propiedad. Los artculos sealados fueron derogados p o r la Ley
a
N 7.612 de 21 de octubre de 1 9 4 3 . Desde la promulgacin de
dicha ley la capacidad de g o c e de las personas n o tiene e x c e p c i n
alguna.
CAPACIDAD DE EJERCICIO
290. L a capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una per-

sona para e j e r c e r d e r e c h o s y c o n t r a e r obligaciones. L a define el
inciso final del art. 1445 al decir que la capacidad legal de una
persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministe-
rio o autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio es la n o r m a general. L o dice el
art. 1 4 4 6 del Cdigo Civil al sealar que toda persona es legal-
1
m e n t e capaz, e x c e p t o aquellas que la ley declara incapaces.-
Por lo tanto, c u a n d o el Cdigo nos habla de incapacidad se
est refiriendo a la incapacidad de ejercicio. L a capacidad d e b e
existir en el m o m e n t o de generarse el acto o contrato, c o m o lo
vimos al tratar de la caducidad de la oferta (art. 101 del Cdigo de
Comercio).
2 9 1 . La incapacidad puede ser general o particular o especial.

La incapacidad general se refiere a todos los actos jurdicos; la
incapacidad especial a ciertos actos determinados.
El art. 1447 del Cdigo Civil en sus tres primeros incisos se
refiere a la incapacidad general y seala las personas que son
absoluta o relativamente incapaces. Esta incapacidad general in-
habilita para ejecutar cualquier clase de actos jurdicos, e x c e p t o
aquellos que e x p r e s a m e n t e autorice la ley.
E n su ltimo inciso el art. 1 4 4 7 se r e f i e r e a la i n c a p a c i d a d
e s p e c i a l al d e c i r q u e a d e m s de las i n c a p a c i d a d e s q u e h a sea-
lado hay otras p a r t i c u l a r e s q u e c o n s i s t e n e n la p r o h i b i c i n q u e
la ley h a i m p u e s t o a ciertas p e r s o n a s para e j e c u t a r d e t e r m i n a -
dos actos.
E n realidad la incapacidad especial n o es propiamente u n a
incapacidad sino u n a prohibicin legal. L a infraccin de esta in-
capacidad importar en ciertos casos la violacin de una disposi-
cin prohibitiva y sabemos que los actos prohibidos por las leyes
adolecen de objeto ilcito c o n f o r m e al art. 1 4 6 6 , y que el objeto
ilcito produce nulidad absoluta de acuerdo al art. 1682 del Cdi-
go Civil. En otros casos nos e n c o n t r a m o s en presencia de una
disposicin imperativa que slo permite ejecutar el acto c o n de-
terminados requisitos establecidos en atencin a las partes que lo
realizan. La incapacidad consiste e n t o n c e s en n o poder ejecutar
el acto sin cumplir esos requisitos y su sancin es la nulidad relati-
va de acuerdo con el artculo 1 6 8 2 . En ambos casos se trata, por lo
tanto, de una verdadera incapacidad.
E j e m p l o de estas i n c a p a c i d a d e s especiales t e n e m o s en el
art. 4 1 2 inciso 2, que p r o h i b e al tutor o curador c o m p r a r los
bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo. En la prohibicin
impuesta a los mandatarios, sndicos y albaceas de c o m p r a r o
vender las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de
estos encargos, de acuerdo c o n los arts. 1 8 0 0 y 2 1 4 4 del Cdigo
Civil. E n la prohibicin al e m p l e a d o pblico de c o m p r a r los bie-
nes pblicos o particulares que se vendan p o r su ministerio; y a
los j u e c e s , abogados, procuradores y escribanos de c o m p r a r los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a conse-
c u e n c i a del litigio (art. 1 7 9 8 del Cdigo Civil).
El Cdigo al reglamentar la incapacidad se refiere a la incapa-
cidad general de ejercicio.
Esta incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Incapacidad absoluta
292. El art. 1 4 4 7 dispone que son absolutamente incapaces

los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden
darse a e n t e n d e r por escrito.
2
Las personas que e n u m e r a el inciso l del art. 1 4 4 7 n o pue
den ejecutar acto j u r d i c o alguno, en ninguna circunstancia; la ley
las considera carentes en absoluto de voluntad capaz de producir
efectos j u r d i c o s .
e
El inciso 2 del art. 1682 del Cdigo Civil dispone que sus
actos y contratos adolecen de nulidad absoluta y el inciso 2 del
art. 1447 que n o producen ni aun obligaciones naturales y que no
admiten caucin. Adems, de acuerdo c o n el art. 1 6 8 3 sus actos
no pueden ser ratificados. T a m p o c o sus obligaciones admiten no
vacin, porque de acuerdo al art. 1630 del Cdigo Civil para que
sea vlida la novacin es necesario que la obligacin sea vlida a
lo m e n o s naturalmente.
- Los dementes
293. D e m e n t e o loco es la persona que est c o n sus facultades

mentales perturbadas. El trmino n o est definido en el Cdigo
Civil.
e
U n a definicin la e n c o n t r b a m o s en el inciso 2 del art. f 72
del antiguo Cdigo Sanitario, que deca que se entiende por per
sona d e m e n t e , o simplemente d e m e n t e , la que tiene manifesta
ciones de u n a enfermedad o defecto cerebral caracterizado por
un estado patolgico desordenado, funcional u orgnico, ms o
m e n o s p e r m a n e n t e de la personalidad, y por la perversin, impe
dimento o funcin desordenada de las facultades sensoriales o
intelectuales, o por el m e n o s c a b o o desorden de la volicin.
Los dementes no son slo absolutamente incapaces de ejecu
tar actos j u r d i c o s , sino que son tambin incapaces de delito o
cuasidelito c o n f o r m e al art. 2 3 1 9 del Cdigo Civil, y n o p u e d e n ni
aun adquirir la posesin de las cosas muebles por s mismos de
acuerdo al art. 7 2 3 del Cdigo Civil.
El d e m e n t e puede o n o estar declarado en interdiccin. La
interdiccin es la resolucin judicial que r e c o n o c e el estado de
d e m e n c i a de u n a persona y la priva de la administracin de sus
bienes si la est ejerciendo. C o n o sin interdiccin el d e m e n t e es
absolutamente incapaz. La nica diferencia es que de acuerdo al
art. -105 del Cdigo Civil la interdiccin constituye una presun-
cin de d e m e n c i a del interdicto que n o admite prueba en contra-

rio. Si n o hay decreto de interdiccin, hay que probar el estado de
d e m e n c i a y que ste exista al tiempo de celebrarse el acto que se
trata de anular.
Al efecto el artculo 4 6 5 del Cdigo Civil dice que "los actos y
contratos del d e m e n t e , posteriores al decreto de interdiccin, se-
rn nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebra-
dos sin previa interdiccin, sern vlidos; a m e n o s de probarse
que el que los ejecut o c e l e b r estaba e n t o n c e s demente".
La d e m e n c i a puede n o ser p e r m a n e n t e y el art. 4 6 8 del Cdi-
go Civil c o n t e m p l a la rehabilitacin del d e m e n t e para la adminis-
tracin de sus bienes si pareciere que h a recobrado permanente-
m e n t e la razn.
- Los impberes
2 9 4 . Pubertad es la aptitud para procrear. La edad de puber-

tad n o es fija y vara por factores fisiolgicos y externos. El Cdigo
Civil, sin embargo, h a establecido u n a edad fija para considerar a
una persona p b e r en el art. 2 6 .
Dicho artculo divide a las personas segn su edad y dice q u e
infante o n i o es todo el que n o h a cumplido siete aos; impber
el varn que no h a cumplido catorce aos y la mujer que n o ha
cumplido doce; y adulto el que h a dejado de ser impber.
Por lo tanto, los h o m b r e s m e n o r e s de 14 aos y las mujeres
m e n o r e s de 12 aos son absolutamente incapaces.
La nica diferencia entre los infantes y los impberes es que
los infantes no p u e d e n adquirir ni siquiera la posesin de las
cosas muebles, de acuerdo con el art. 7 2 3 del Cdigo Civil, ni son
capaces de delito o cuasidelito, de acuerdo c o n el art. 2 3 1 9 del
Cdigo Civil. E n conformidad a las mismas disposiciones los im-
pberes mayores de siete aos pueden adquirir la posesin de las
cosas muebles y son capaces de delito o cuasidelito.
- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito
295. La ltima categora de absolutamente incapaces la consti-

tuyen los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
La incapacidad del sordomudo no proviene de su sordomu-
dez, sino del h e c h o de no poder darse a e n t e n d e r por esc rito.
La incapacidad del sordomudo cesa, de acuerdo c o n el art. 4 7 2

del Cdigo Civil, si h a llegado a darse a e n t e n d e r y a ser entendi
do por escrito.
- Consecuencia de la incapacidad absoluta
296. Los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad

a
absoluta, de acuerdo con el inciso 2 del art. 1682 del Cdigo Civil.
Incapacidad relativa
297. El inciso tercero del art. 1447 del Cdigo Civil dice que
"son tambin incapaces los m e n o r e s adultos y los disipadores que
se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo".*
Las personas enumeradas en el prrafo anterior son las que se
llaman relativamente incapaces. Su incapacidad n o e m a n a de la
naturaleza, c o m o la incapacidad absoluta, sino de la disposicin
del legislador, fundada en el deseo de proteger sus intereses.
En contraposicin a los absolutamente incapaces, que no pueden
intervenir en forma personal en los actos jurdicos, pues ello acarrea
la nulidad absoluta del acto, los relativamente incapaces pueden ha
cerlo con las debidas autorizaciones y sus actos son entonces vlidos.
La incapacidad relativa, por tanto, se traduce para los relativa
m e n t e incapaces en la obligacin de cumplir con los requisitos
que la ley les i m p o n e para que sus actos sean vlidos.
T a n t o el art. 1681 c o m o el 1 6 8 2 del Cdigo Civil se refieren a
los requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la calidad y estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan. Tales actos y contratos son los reali
zados por los relativamente incapaces. L a omisin de los requisi
tos a que se ha h e c h o referencia, y que se d e n o m i n a n formalida
des habilitantes, produce la nulidad relativa del acto.
Los actos invlidos de los relativamente incapaces, excepto los
disipadores, pueden producir una obligacin natural de acuerdo al
a a
N I del art. 1470 del Cdigo Civil; pueden en consecuencia novar
se, conforme al art. 1630; pueden caucionarse, segn el art. 1472, y
Q
pueden ser ratificados, de acuerdo al inciso 1 del art. 1684.
E x a m i n a r e m o s en forma separada las dos categoras de relati
vamente incapaces.
* l'.slc inciso Inc sustituido, por el que aparece en el lexlo, por la Ley
N" I S.SOU de l'.IH'.l. que olorg plena capacidad a la mujer casada.
- Menores adultos
2 9 8 . La primera categora la constituyen los m e n o r e s adultos.

De acuerdo c o n el art. 2 6 del Cdigo Civil, mayor de edad, o
simplemente mayor, es el que h a cumplido 18 aos, y m e n o r de
edad, o simplemente m e n o r , el que no ha llegado a cumplirlos.
C o n f o r m e c o n lo que vimos anteriormente, m e n o r e s adultos
son entonces los varones mayores de 14 aos y las mujeres mayo-
res de 12 aos que no han cumplido 18 aos.
C o m o puede apreciarse se trata en este caso de una incapaci-
dad relativa establecida en razn de la edad.
Los menores estn sujetos generalmente a la potestad de su
padre o madre o sometidos a guarda. Los actos en que intervienen
los menores pueden ser ejecutados por ellos mismos, pero con la
debida autorizacin de su padre, madre o curador, segn el caso, o
bien ser ejecutados directamente por sus representantes legales.
E n ciertos actos la ley no exige tan slo la intervencin del
representante legal del m e n o r , sino que, c o m o una precaucin
ms, exige ciertos requisitos adicionales en resguardo de los inte-
reses del m e n o r . Este requisito adicional puede ser la autorizacin
judicial (arts. 2 5 5 , 2 5 6 , 3 9 3 , 3 9 7 , 3 9 8 , 4 0 2 , 1 2 3 6 , 1 3 2 2 del Cdigo
Civil), la aprobacin judicial (arts. 4 0 0 , 1 3 2 6 , 1342 del Cdigo
Civil), la pblica subasta (art. 3 9 4 del Cdigo Civil), etc.
L a incapacidad de los m e n o r e s n o alcanza g e n e r a l m e n t e a los
actos de familia. As en el matrimonio manifestarn su voluntad
personalmente, y aunque d e b e n o b t e n e r el consentimiento de sus
padres o guardadores, la omisin de este consentimiento n o est
penada con la nulidad sino c o n otras sanciones (art. 1 1 4 C. C ) .
P u e d e n igualmente otorgar testamento sin necesidad de autoriza-
cin paterna (art. 261 del C. C ) .
Los m e n o r e s adultos se consideran tambin capaces, de acuer-
do c o n el art. 2 4 6 del Cdigo Civil, para la administracin y g o c e
Q
de su peculio profesional e industrial. Tal peculio, segn el N 1
del art. 2 4 3 del Cdigo Civil, est constituido por los bienes adqui-
ridos por el m e n o r en el ejercicio de todo e m p l e o , de toda profe-
sin liberal, de toda industria y de todo oficio m e c n i c o .
Por ltimo, los menores adultos pueden adquirir libremente la
posesin de las cosas muebles de acuerdo al art. 723 del Cdigo Civil.
Los disipadores
299. Los disipadores o prdigos forman otra categora de re-

lativamente incapaces.
El art. 445 indica que la disipacin consiste en realizar hechos

que demuestran una total falta de prudencia, c o m o el j u e g o habitual,
los gastos ruinosos, las donaciones cuantiosas e injustificadas, etc.
Para que los disipadores sean relativamente incapaces se re-
quiere que se haya decretado su interdiccin. Ello implica que la
prueba de la incapacidad es el h e c h o de la interdiccin. La inter-
diccin del d e m e n t e y del disipador atestiguan por s solas la
incapacidad y son, por lo tanto, los nicos casos en que no corres-
p o n d e probar la incapacidad al que la alega.
El disipador declarado en interdiccin puede ser rehabilitado
por decreto judicial (art. 4 6 4 del Cdigo Civil), y en tal caso cesa
su incapacidad.
Efectos de la incapacidad relativa
3 0 0 . Los actos de los relativamente incapaces realizados sin

las formalidades habilitantes adolecen de nulidad relativa en vir-
tud de lo dispuesto en el art. 1682 del Cdigo Civil.
EL O B J E T O
3 0 1 . El artculo 1 4 4 5 del Cdigo Civil seala entre los requisi-

tos de una declaracin de voluntad el que sta recaiga sobre un
objeto lcito.
Por su parte, el artculo 1 4 6 0 dispone: "Toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de
dar, h a c e r o no hacer. El m e r o uso de la cosa o su t e n e n c i a p u e d e
ser objeto de la declaracin".
Aunque esta disposicin no da una idea clara de lo que es
objeto y se refiere en el h e c h o al objeto de las obligaciones, co-
rresponde a la opinin de Planiol, que sostiene que lo exacto es
hablar del objeto de la obligacin y no del objeto del contrato,
pues el de ste es la creacin de obligaciones. Para Planiol objeto
es lo que debe el deudor. Conviene sealar que mientras nuestro
Cdigo se refiere al objeto de la declaracin de voluntad el Cdi-
go francs en su artculo 1 1 2 6 habla exclusivamente del objeto de
los contratos.
La distincin es, sin embargo, claramente posible; el objeto de
la declarai ion de voluntad es la operacin jurdica que se pretende
realizar y distinto de las prestaciones contenidas en las obligaciones
a que esta operacin se refiere. Pero ello no tiene ningn sentido
ni conveniencia prctica. Por otra parte, nuestro Cdigo dice clara

mente lo que considera objeto de la declaracin de voluntad en el
artculo 1460, del objeto de la promesa en el 1462, objeto de la
donacin o contrato en el 1463, objeto del pacto en el 1 4 6 5 . Por lo
tanto, aunque corrientemente se define el objeto c o m o el conjunto
de derechos u obligaciones que el acto o contrato crea, modifica,
extingue, transfiere o transmite, debemos entender que el objeto
del acto es el objeto de las obligaciones a que l se refiere.
De lo anterior resulta que, de acuerdo c o n el artculo 1 4 6 0 , el
objeto del acto puede ser una cosa, un h e c h o o una abstencin.
REQUISITOS DEL OBJETO
302. Para determinar los requisitos del objeto debemos distin

guir si l recae en una cosa material o si constituye un h e c h o o
u n a abstencin.
D e acuerdo c o n el artculo 1461 del Cdigo Civil, si el objeto
recae sobre una cosa debe ser:
Real,
Comerciable,
D e t e r m i n a d o o determinable,
y lcito, segn lo establecido en el artculo 1 4 4 5 .
Si el objeto recae sobre un h e c h o o una abstencin d e b e ser:
Determinado,
Fsicamente posible,
Moralmente posible,
Lcito.
- Objeto real
3 0 3 . O b j e t o real significa que existe en la naturaleza actual

m e n t e o en el futuro.
El artculo 1 8 1 4 inciso primero del Cdigo Civil dispone que
"la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato
se supone existente y n o existe, no produce efecto alguno". Es
decir, reafirma la necesidad de la existencia de un objeto real.
En este sentido nuestros tribunales han fallado que n o produ
ce efecto alguno el contrato de compraventa de terrenos de sales
potsicas si se establece que stas no han existido al tiempo de
2
celebrarse el contrato.-
2
- G. 1912, t. II, p. 201
Respecto de las cosas que se espera que existan, debemos

distinguir entre los contratos condicionales y los aleatorios. El
artculo 1 8 1 3 del Cdigo Civil dice al respecto que "la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se e n t e n d e r
h e c h a bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contra-
rio, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se c o m p r
la suerte".
Si el contrato es condicional o aleatorio, ser una cuestin de
h e c h o que debern establecer los j u e c e s de fondo. As se ha re-
suelto que la venta de una cosecha de manzanas era condicional y
n o aleatoria, pues se haba calculado aproximadamente en cierto
23
n m e r o de c a j o n e s .
- Objeto comerciable
304. El artculo 1461 del Cdigo Civil agrega que las cosas
que existan o se espera que existan deben ser comerciables.
El que la cosa sea c o m e r c i a b l e significa que no est fuera del
c o m e r c i o h u m a n o . Puede estar fuera de dicho c o m e r c i o por su
naturaleza propia, por su destinacin o porque la ley as lo consi-
dera. La n o r m a general es que las cosas sean comerciables.
Los casos de ilicitud de objeto que seala el artculo 1 4 6 4 del
Cdigo Civil se refieren a cosas que estn fuera del c o m e r c i o . L a
e 2
regla general est contenida en el N l que dispone que hay
objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que n o estn en el
comercio.
Entre las cosas incomerciables por su naturaleza tenemos las
c o m u n e s a todos los h o m b r e s a que se refiere el artculo 5 8 5 del
Cdigo Civil. Los derechos personalsimos, c o m o el de alimentos
(art. 3 3 4 del C. C ) ; los de uso y habitacin (art. 8 1 9 del C. C ) .
Entre las cosas incomerciables por su destino p o d e m o s sea-
lar los bienes nacionales de uso pblico (art. 5 8 9 del C. C ) ; y las
cosas que han sido consagradas para el culto divino (art. 5 8 6 del
C.C.).
E n t r e las cosas incomerciables, porque la ley as las considera,
2 a
leemos las contempladas en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464
del Cdigo Civil, que analizaremos ms adelante.
- Objeto determinado o determinable
305. El artculo 1461 exige adems que las cosas objeto de

una declaracin de voluntad estn determinadas, a lo m e n o s en
cuanto a su g n e r o .
Por lo tanto, si el objeto es u n a especie o cuerpo cierto debe
estar individualmente determinado, pero si se trata de una obliga
cin de g n e r o que, de acuerdo c o n el artculo 1 5 0 8 del Cdigo
Civil, es aquella en que se d e b e i n d e t e r m i n a d a m e n t e un indivi
duo de una clase o g n e r o determinado, basta con que est deter
minado el g n e r o .
P e r o en las obligaciones de g n e r o dicho g n e r o no es la
nica determinacin necesaria; c o m o se d e b e n individuos inde
terminados, es indispensable fijar igualmente su cantidad.
La cantidad n o tiene importancia ni p r o c e d e en las obligacio
nes de especie; se debe tal o cual cuerpo cierto y basta. S la tiene
en las obligaciones de g n e r o para saber el m o n t o de la obliga
cin.
El inciso 2 del artculo 1461 del Cdigo Civil dispone: "La
cantidad puede ser incierta c o n tal que el acto o contrato fije
reglas o c o n t e n g a datos que sirvan para determinarla". Contrasta
esta norma c o n la del Cdigo francs que dice que la cantidad de
la cosa puede ser incierta, siempre que pueda ser determinada.
Esta disposicin, unida a la n o r m a genera] de interpretacin de
los contratos en el mismo Cdigo, deja entregada la determina
cin de la cantidad a un proceso de investigacin del j u e z que va
a tener que fijar la intencin subjetiva de los contratantes. Nues
tro Cdigo afirma nuevamente su objetividad al exigir que la de
terminacin slo puede hacerse si el acto o contrato fija reglas o
c o n t i e n e datos al efecto.
P e r o n o es slo la cantidad la que debe determinarse en las
obligaciones de gnero; debe determinarse tambin la calidad. En
un mismo g n e r o hay calidades diversas y es necesario establecer
a cul de ellas p e r t e n e c e n los individuos del g n e r o objeto del
acto.
Si esta calidad n o est expresamente establecida en el acto o
contrato, no hay indeterminacin. La n o r m a aplicable al respecto
no la e n c o n t r a m o s en el artculo 1461 sino en el artculo 1509 del
Cdigo Civil. Este ltimo precepto establece: "En la obligacin de
g n e r o , el a c r e e d o r no puede pedir d e t e r m i n a d a m e n t e ningn
individuo, y el d e u d o r queda libre de ella, entregando cualquier
individuo del g n e r o , c o n tal que sea de una calidad a lo menos
mediana".
Por lo tanto, en las obligaciones de gnero, si la cantidad no

est determinada lo ser por el j u e z , siempre que el acto o contra
to fije reglas o c o n t e n g a datos al efecto. En caso contrario, no
habr determinacin del objeto. Si la calidad no est determina
da, n o p r o c e d e determinacin p o r el j u e z ; la ley entiende que se
trata de una calidad a lo m e n o s mediana; en c o n s e c u e n c i a no
puede h a b e r por este c o n c e p t o indeterminacin del objeto.
- Hecho determinado
306. El h e c h o objeto de un acto o contrato debe ser tambin

determinado; debe consistir en un h e c h o o una abstencin precisa.
No se c o m p r e n d e r a un h e c h o o una abstencin indetermina
da, cualquiera, al arbitrio del deudor, c o m o objeto de la obliga
cin.
El artculo 1809 del Cdigo Civil establece que en la compra
venta el precio n o podr dejarse al arbitrio de u n o de los contra
tantes.
Pero la prestacin, al igual que el objeto cosa, puede n o estar
determinada de inmediato, p e r o ser determinable. E n la misma
compraventa el artculo 1 8 0 8 en su inciso segundo dice respecto
al precio que podr hacerse su determinacin por cualesquiera
medios o indicaciones que lo fijen, incluso el artculo siguiente, el
1809, dispone que podr dejarse al arbitrio de un tercero. Se trata
en efecto de una forma de determinacin ajena a la voluntad de
los contratantes.
La doctrina ha estimado tambin que la prestacin es indeter
minada si en un contrato de tracto sucesivo ella se pacta a perpe
tuidad.
- Hecho fsicamente posible
307. El artculo 1461 agrega en su inciso final que si el objeto

es un h e c h o , es necesario que sea fsica y m o r a l m e n t e posible.
Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. El
artculo 1475 del Cdigo Civil emplea una expresin anloga al
decir que la condicin debe ser fsicamente posible, y que es fsica
mente imposible la que contrara las leyes de la naturaleza fsica.
De lo anterior se desprende que debe tratarse de una imposibili
dad absoluta y no solamente circunstancial. Debe ser absoluta en
(iianlo pesa sobre cualquiera y no solamente sobre el deudor especfi
co. As, si el contratista a quien se encomienda la construccin de un
edificio no puede hacerlo porque el subsuelo no permite la edifica

cin proyectada, existe imposibilidad fsica. No es el caso si la edifica
cin es posible utilizando maquinarias especiales de que el contratista
carece; esto no constituye imposibilidad fsica y el objeto existe.
La imposibilidad fsica va variando c o n los adelantos tcnicos.
Durante m u c h o tiempo el ejemplo clsico de imposibilidad fsica
era la llegada de un h o m b r e a la Luna.
- Hecho morlmente imposible
3 0 8 . El artculo 1461 termina expresando que si el objeto es

un h e c h o debe ser m o r l m e n t e posible y que es m o r l m e n t e im
posible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costum
bres y al orden pblico.
La imposibilidad moral proviene entonces en primer trmino
del h e c h o de que el acto o contrato contravenga u n a ley prohibiti
va. L o anterior est de acuerdo c o n el artculo 10 del Cdigo Civil
que dice que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn
valor y c o n el artculo 1 4 6 6 que establece que hay objeto ilcito en
general en todo contrato prohibido por las leyes.
Ya h e m o s analizado el carcter de las leyes prohibitivas y su
sancin. Para e n t e n d e r el artculo 1461 e n c o n c o r d a n c i a c o n el
artculo 10 d e b e m o s concluir que n o existe imposibilidad moral
c u a n d o el acto contrario a la ley tiene fijado por ella un efecto
distinto al de la nulidad.
T a m b i n constituye imposibilidad moral la contravencin al
o r d e n pblico.
- El orden pblico
3 0 9 . La n o c i n de orden pblico ha sido siempre un c o n c e p

to vago por su generalidad. Nuestra jurisprudencia ha dicho que
el o r d e n pblico es la organizacin considerada necesaria para el
b u e n funcionamiento general de la sociedad. Se lo h a estimado
c o m o una n o c i n de e x c e p c i n frente a la libertad contractual,
un c o n c e p t o esencialmente prohibitivo o negativo, porque prohi
be las convenciones que atenten contra los principios fundamen
tales sobre los cuales est constituida la sociedad.
3 1 0 . El c o n c e p t o de orden pblico es flexible y variable.

De acuerdo c o n la idea tradicional infringirn el orden pbli
co n o slo las disposiciones contrarias a la ley prohibitiva, que son
prohibidas p o r la ley, sino las que vulneren algn p r e c e p t o impe-

rativo cuya inobservancia tenga aparejada la nulidad absoluta. Ms
all de un texto preciso ser opuesto al orden pblico lo que sea
contrario a los principios fundamentales de nuestro d e r e c h o y de
la organizacin social actual.
L a flexibilidad que resulta para el c o n c e p t o de lo anterior-
m e n t e expuesto lleva al resultado de que la c o n c r e c i n de la
n o c i n de orden pblico en los casos especficos d e b e r ser h e c h a
p o r el j u e z . P e r o esta precisin j u d i c i a l n o es libre; el j u e z n o
puede fundamentarla en su c o n c e p t o subjetivo del problema; debe
fundamentarlo en los textos en vigor; o en el espritu general de
la legislacin a que se refiere el artculo 2 4 del Cdigo Civil. De
esta m a n e r a la d e t e r m i n a c i n del orden pblico n o es una cues-
tin de h e c h o sino de d e r e c h o . Constituyendo un p u n t o de dere-
c h o el c o n c e p t o de orden pblico que fijen los j u e c e s de fondo
puede ser revisado p o r el recurso de casacin en el fondo.
3 1 1 . Adems de flexible la n o c i n de orden pblico constitu-

ye un c o n c e p t o variable que c a m b i a segn las c o n c e p c i o n e s polti-
cas, sociales y e c o n m i c a s del legislador.
Ya h e m o s sealado c m o se ha querido ver u n a contraposi-
cin entre el o r d e n pblico clsico de nuestro Cdigo Civil y lo
que hoy da se d e n o m i n a el o r d e n pblico e c o n m i c o . H e m o s
indicado tambin lo arbitrario de esta contraposicin, ya que n o
hay ninguna disposicin normativa en nuestro Cdigo que lmite
el c o n c e p t o de o r d e n pblico.
Si el orden pblico e c o n m i c o es el c o n j u n t o de medidas que
adoptan los poderes pblicos c o n el propsito de organizar las
relaciones e c o n m i c a s , n o se ve c m o las medidas legales o regla-
mentarias que las c o n t e n g a n n o van a ser consideradas dentro del
espritu general del o r d e n a m i e n t o j u r d i c o que sirvan para deter-
24
minarlo.
Pero este c o n t e n i d o amplio de la n o c i n de orden pblico
servir para recalcar su carcter de variabilidad. Los c o n c e p t o s
con que el Estado organiza las relaciones e c o n m i c a s se han de-
mostrado e x t r e m a d a m e n t e mutables a travs del tiempo.
1
R. I). |., 1. 80, s. 5, p. 57, cons. 18.
- Las buenas costumbres
312. Las buenas costumbres son las reglas de moral social

consideradas c o m o fundamentales para el orden mismo en la so-
ciedad.
Este c o n c e p t o es u n a de aquellas n o c i o n e s indeterminadas a
travs de las cuales la moral se introduce en el d e r e c h o . Pero lo
que se gana desde el punto de vista tico se pierde desde el ngu-
lo de la seguridad j u r d i c a .
Es un c o n c e p t o e x t r e m a d a m e n t e vago. No se refiere slo a la
moral sexual, ya que fundamentndose en l la jurisprudencia
francesa ha sancionado las loteras y los actos contrarios a la inte-
gridad fsica de las personas. Es adems u n a n o c i n en e x t r e m o
variable; es distinta segn las pocas y cambia con relacin a los
grupos sociales. Los diversos estratos dentro de un mismo grupo
social tienen u n a n o c i n del c o n c e p t o de buenas costumbres dife-
rente. Esta diversidad se aprecia tambin, y a veces en forma muy
notoria, en estratos que integran un mismo o anlogo nivel social,
pero pertenecientes a desarrollos culturales o nacionales distintos.
C o m o un ejemplo clsico de la variacin del c o n c e p t o de bue-
nas costumbres puede sealarse el criterio referente al seguro de
vida. Los redactores del Cdigo Napolen lo consideraban inmoral,
constitua para ellos una especulacin sobre la vida humana; sin
embargo, posteriormente la jurisprudencia lo consider vlido, j u -
risprudencia que fue ratificada por una ley slo en 1930.
Los conceptos de orden pblico y buenas costumbres son ge-
n e r a l m e n t e paralelos; as lo vemos en el artculo 1461 y en los
a a
artculos 5 4 8 , 1467 inciso 2 , 1 4 7 5 inciso 2 . Esto es lgico, p o r q u e
no constituye en el fondo lo que violenta las buenas costumbres
un acto contrario al orden pblico?
EL OBJETO ILCITO
3 1 3 . El artculo 1461 no seala la exigencia de que el objeto

d e b a ser lcito. Ella est c o n t e n i d a en el artculo 1445 del Cdigo
Civil que dispone que para que una persona se obligue para con
a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: " 3 que
recaiga sobre un objeto lcito"; los artculos 1 4 6 2 a 1 4 6 6 hablan
del objeto ilcito y el artculo 1682 lo sanciona expresamente con
la nulidad absoluta.
El Cdigo Civil n o define el objeto ilcito. Se limita a sealar
casos de objeto ilcito.
Los autores n o estn de a c u e r d o en lo que debe entenderse

c o m o objeto ilcito.
La mayora entiende por o b j e t o ilcito el contrario a la ley, al
orden pblico o a las buenas costumbres, asimilando los motivos
de ilicitud del objeto a los que seala para la causa el inciso
segundo del artculo 1 4 6 7 del Cdigo Civil.
Estas definiciones consideran en la prctica ilcito al objeto
m o r a l m e n t e imposible.
El profesor E u g e n i o Velasco replica que un objeto n o puede
ser n u n c a contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas
costumbres; ello slo puede aplicarse a los actos humanos, que si
n o se acepta que es ilcito todo o b j e t o que c a r e c e de cualquiera
de los requisitos que la ley seala, un objeto indeterminado, inco-
merciable o fsicamente imposible n o sera ilcito y, en consecuen-
25
cia, n o tendra s a n c i n .
D o n Luis Claro Solar dice que es objeto lcito el que se confor-
25
m a con la ley, es r e c o n o c i d o por ella y lo protege y a m p a r a .
Alessandri opina que tratndose de una cosa la calidad de
ilcito equivale a la de i n c o m e r c i a b l e . Se considera que cuando se
trata de un objeto indeterminado o fsicamente imposible, n o hay
27
objeto.
En realidad esta divergencia de opiniones proviene de una
c o n c e p c i n limitada de lo ilcito. Se sigue la opinin de algunos
autores franceses, para quienes slo los actos y los fines son ilcitos
o inmorales. Esto n o es exacto; p u e d e h a b e r objetos inmorales; el
propio artculo 1 4 6 6 habla de las lminas, pinturas y estatuas obs-
cenas, pero, ms que eso, el c o n c e p t o esencial de ilicitud es ser
contrario a la ley. Ahora bien, tan contrario a la ley es un acto que
n o se ajusta a sus preceptos c o m o una cosa que n o cumple los
requisitos fijados por la ley.
G e n e r a l m e n t e nos dejamos llevar por la c o n n o t a c i n moral
del t r m i n o "ilcito" y perdemos de vista su significado primario,
n o estar c o n f o r m e a la ley.
El Cdigo Civil seala en el artculo 1461 los requisitos gene-
rales que debe reunir el objeto, que lo hacen lcito, y e n u m e r a en
los artculos siguientes, hasta el 1 4 6 6 , diversos actos en que seala
e x p r e s a m e n t e la ilicitud del objeto.
Es por eso que el Cdigo sanciona en el artculo 1682 exclusi-
vamente el objeto ilcito, porque va a t e n e r tal reparo el que n o
2 5
EUGENIO VELASCO, El objeto ante la jurisprudencia. Artes Grficas, 1941,
pg. 41.
2 6 2
LUIS CLARO SOLAR, op. c., vol. V, t. X I , N 864.
A. ALESSANDRI - A. VODANOVTC, op. al., I. I, vol. 1, N" 5 1 3 .
2 7
sea real, o sea incomerciable, indeterminado o fsicamente impo-

sible, ya que no va a cumplir c o n los requisitos q u e la ley establece
en el artculo 1 4 6 1 .
De otra m a n e r a entraramos al c a m p o de la especulacin; su-
p o n e r que a nuestro Cdigo se le olvid sancionar la irrealidad,
indeterminacin o la condicin de fsicamente posible del objeto.
Aun ms, nos llevara a buscar u n a sancin para una convencin
cualquiera sobre cosas incomerciables que n o sea su enajenacin,
ya que sta es la nica que est e x p r e s a m e n t e considerada en el
artculo 1 4 6 4 .
El sistema del Cdigo es perfectamente lgico; la ley sanciona
el objeto ilcito y ste, para su licitud, debe cumplir los requisitos
que seala el artculo 1461 y n o consistir en n i n g u n o de los pactos
en que los artculos siguientes sealan e x p r e s a m e n t e que hay ob-
j e t o ilcito.
Casos de objeto ilcito
Actos prohibidos por la ley
314. Al estudiar la sancin de las leyes prohibitivas vimos que

el artculo 10 del Cdigo Civil dispone que los actos que p r o h i b e
la ley son nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expre-
samente otro efecto que el de nulidad para el caso de contraven-
cin. Esto est reforzado por el artculo 1 4 6 6 del Cdigo Civil,
que en su parte final dice que hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes.
Por lo tanto, el acto prohibido por la ley es aquel que contra-
viene una disposicin prohibitiva.
La sancin de tales actos es la nulidad absoluta en conformi-
dad al artculo 1 6 8 2 del Cdigo Civil.
Respecto a las leyes imperativas hay que distinguir si los requi-
sitos que se omiten al celebrar el acto o contrato estn estableci-
dos en atencin a la naturaleza de los actos mismos y no a la
calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. En el primer
caso se trata en realidad de disposiciones de orden pblico y
equivalen a u n a disposicin prohibitiva, pues prohiben que el
acto se celebre sin cumplir determinados requisitos.
La infraccin de tales disposiciones es tambin la nulidad ab-
soluta, de acuerdo a los artculos 1681 y 1 6 8 2 del Cdigo Civil.
A este respecto nuestra Corte S u p r e m a ha dicho que "es de
toda evidencia que mientras n o se cumplan los requisitos que
disponga u n a ley imperativa para que el acto o contrato a que se

refiere tenga eficacia, ese acto o contrato, por mandato imperati-
vo de la misma ley, n o p u e d e ejecutarse; su realizacin est impe-
dida, o sea, prohibida mientras tales requisitos n o sean efectiva-
m e n t e cumplidos. Y as, es fcil llegar a la conclusin de que esa
28
ley imperativa debe equipararse a la ley prohibitiva".
- Actos y contratos contrarios al derecho pblico chileno
3 1 5 . El artculo 1 4 6 2 del Cdigo Civil dice que "hay un objeto

29
ilcito en todo lo que contraviene al d e r e c h o pblico c h i l e n o . . . "
E n realidad esta disposicin en cierto m o d o repite los precep-
tos citados anteriormente que sancionan todo acto ejecutado en
contravencin a la ley.
La misma sancin est contemplada en los incisos segundo y
a
tercero del artculo 7 de la Constitucin que establece que "nin-
guna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pue-
den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordina-
rias, otra autoridad o derechos que los que e x p r e s a m e n t e se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
T o d o acto en contravencin a este artculo es nulo y origina
las responsabilidades y sanciones que la ley seale".
- Pactos relativos a sucesiones futuras
a
3 1 6 . El inciso I del artculo 1 4 6 3 del Cdigo Civil dispone
que "el d e r e c h o de suceder p o r causa de muerte a una persona
viva n o puede ser objeto de una d o n a c i n o contrato, aun cuando
intervenga el c o n s e n t i m i e n t o de la misma persona".
L o que esta disposicin p r o h i b e en forma amplia es cualquier
acto a ttulo gratuito u o n e r o s o sobre una sucesin cuyo causante
no h a muerto, ya sea que el pacto verse sobre la totalidad o parte
de la sucesin o sobre bienes comprendidos en ella. Naturalmen-
te, n o sera nulo en este ltimo caso el acto si el que lo realiza
tiene sobre el objeto del pacto un inters que n o sea p u r a m e n t e
sucesorio.
Los pactos ilcitos pueden t e n e r diversos aspectos: a) renuncia
a los derechos eventuales en u n a sucesin futura; b) pactos en
2K
R. 1). | . . I. 51, s. I, p. 192.
'"' R. I). j . , i. 7H, s. 2. p. 1.
que se convenga c o n u n a persona instituirla h e r e d e r o , y c) pacto

en que un posible h e r e d e r o c e d e a un tercero sus derechos even
tuales.
L a r e n u n c i a a n t i c i p a d a a d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s n o slo in
fringe esta disposicin sino t a m b i n el a r t c u l o 9 5 6 del C d i g o
Civil, q u e d i s p o n e q u e la d e l a c i n de u n a a s i g n a c i n es el
actual l l a m a m i e n t o a a c e p t a r l a o r e p u d i a r l a y q u e la asigna
c i n slo se defiere al f a l l e c e r la p e r s o n a de cuya s u c e s i n se
trata; i g u a l m e n t e el a r t c u l o 1 2 2 6 q u e d i c e q u e n o se p u e d e
a c e p t a r asignacin alguna (y, n a t u r a l m e n t e , r e p u d i a r ) , sino des
pus de q u e se haya d e f e r i d o .
L a institucin anticipada de h e r e d e r o n o slo es contraria a
esta disposicin, sino que puede lesionar tambin a las asignacio
nes forzosas que, de acuerdo con el artculo 1167 del Cdigo Ci
vil, son las que el testador est obligado a hacer, y que se suplen
c u a n d o n o las h a h e c h o , aun c o n perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Sin e m b a r g o existe un pacto de esta naturaleza que es lcito
por expresa disposicin de la ley. E n efecto, el artculo 1 2 0 4 del
Cdigo Civil establece: "Si el difunto hubiere prometido por escri
tura pblica entre vivos, a un hijo legtimo o natural o a alguno de
los descendientes legtimos de stos, que a la sazn era legitima
rio, n o donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido
c o n sta tendr d e r e c h o a que los asignatarios de esa cuarta le
e n t e r e n lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infraccin les aprovechare". Agrega en el
inciso segundo: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la suce
sin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern
nulas y de ningn valor".
D e b e tenerse presente que este pacto e x c e p c i o n a l slo proce
de respecto de la cuarta de mejoras. Respecto a la legtima misma
a
lo p r o h i b e n , fuera del artculo 1 4 6 3 , el inciso 2 del artculo 1 2 0 4
a
que h e m o s citado y el inciso I del artculo 1192 que dispone que
"la legtima rigorosa n o es susceptible de condicin, plazo, m o d o
o gravamen alguno".
Los pactos de cesin de derechos eventuales en una sucesin
futura son tambin ilcitos.
Estos pactos y la r e n u n c i a anticipada son los nicos que consi
dera el Cdigo francs, n o c o m o ilicitud sino, curiosamente, limi
tando las cosas futuras c o m o objeto.
Estos p a c t o s p u e d e n r e f e r i r s e t a n t o a la s u c e s i n p r o p i a
c o m o a la de un t e r c e r o . E n a m b o s casos e x i s t e o b j e t o ilcito,
y lo s e r n si la p e r s o n a est viva y se r e f i e r e n a la s u c e s i n , es
T E O R A DE L O S ACTOS JURDICOS
d e c i r , a un d e r e c h o e v e n t u a l s u b o r d i n a d o a la d e f u n c i n pre
via de la p e r s o n a .
No se incluyen en c o n s e c u e n c i a en la prohibicin las conven
ciones que estn sujetas al plazo suspensivo que significa la muer
te de una persona. Aqu n o se trata de la sucesin, se trata de un
d e r e c h o que ha nacido y cuya exigibilidad p e n d e del plazo sus
pensivo que significa la muerte propia o de otra persona, lo que
es perfectamente vlido.
- Condonacin anticipada del dolo
317. El artculo 1465 del Cdigo Civil p r o h i b e la condona

cin anticipada del dolo.
Si esta disposicin no existiera, todos los contratos conten
dran c o m o clusula c o m n una de c o n d o n a c i n del dolo y ste
dejara de ser sancionado. Se destruira, adems, la presuncin
general de b u e n a fe que impera en nuestro d e r e c h o privado.
La expresin "no vale" que c o n t i e n e este artculo es u n a de las
muchas formas que el Cdigo tiene de expresar u n a prohibicin.
Al tratarse de un pacto prohibido la c o n d o n a c i n futura del
dolo constituye un objeto ilcito y es absolutamente nula.
Esto no significa que el dolo no pueda condonarse a posterio-
ri, es decir, despus de saber que ha existido.
L o anterior lo expresa el mismo artculo 1465 al decir que "el
pacto de no pedir ms en razn de u n a cuenta aprobada, n o vale
en cuanto al dolo c o n t e n i d o en ella, si no se ha c o n d o n a d o expre
samente..."
Esta disposicin deja establecidos dos conceptos: en primer tr
mino que el dolo pasado puede condonarse; no existen aqu las
razones de orden pblico y social que imponen la prohibicin de
c o n d o n a r el dolo futuro; en segundo lugar, que la condonacin del
dolo pasado debe hacerse expresamente; un finiquito de orden
general no cubre el dolo si ello no se establece taxativamente.
-Deudas contradas en los juegos de azar
3 1 8 . El artculo 1466 dispone que hay objeto ilcito en las deu

das contradas en los j u e g o s de azar.
El juego de azar es aquel en que p r e d o m i n a la suerte.
Los j u e g o s se dividen en j u e g o s de azar y j u e g o s de destreza, y
los de destreza, en j u e g o s de destreza corporal y de destreza inte
lectual.
Los j u e g o s lcitos, es decir, aquellos que n o son de azar, estn

reglamentados en los artculos 2 2 5 9 y siguientes del Cdigo Civil.
Los j u e g o s de destreza corporal (carreras, tenis, etc.) n o slo
son lcitos, sino que de ellos n a c e n obligaciones civiles perfectas,
dan accin y e x c e p c i n en conformidad al artculo 2 2 6 3 del Cdi-
go Civil.
Los j u e g o s de destreza intelectual (ajedrez, p o r ejemplo) dan
origen a lo que p o d e m o s llamar u n a obligacin natural, ya que,
de acuerdo c o n el artculo 2 2 6 0 del Cdigo Civil, n o producen
accin sino solamente e x c e p c i n .
E n resumen, e n los j u e g o s de destreza corporal puede cobrar-
se lo ganado y retenerse si ha sido pagado; en los j u e g o s de destre-
za intelectual n o p u e d e cobrarse lo ganado, pero puede retenerse
si h a sido pagado; los j u e g o s de azar son ilegales; las deudas con-
tradas en ellos adolecen de objeto ilcito; dichas deudas n o pue-
den cobrarse ni autorizan a r e t e n e r lo pagado si han sido solven-
tadas.
e
P o r la d e n o m i n a c i n del prrafo l del Ttulo X X X I I I del
Libro IV del Cdigo Civil estas disposiciones rigen tanto para el
j u e g o c o m o para la apuesta. A m b o s son c o n c e p t o s distintos: la
idea de j u e g o implica la de accin, es decir, la participacin per-
sonal en la c o m p e t e n c i a ; en c a m b i o , la apuesta significa que el
resultado, favorable o desfavorable, va a d e p e n d e r de un h e c h o o
accin extraos al apostante.
No d e b e m o s olvidar, sin embargo, que leyes especiales han
autorizado y h e c h o lcitos diversos j u e g o s de azar. Sucede as c o n
las leyes que autorizaron la Lotera de C o n c e p c i n , la Polla Chile-
na de Beneficencia, la Polla Gol y el funcionamiento de diversos
casinos municipales en el pas.
- Venta de libros prohibidos u objetos inmorales
3 1 9 . El artculo 1 4 6 6 del Cdigo Civil dispone tambin que

hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohi-
bida por autoridad c o m p e t e n t e , de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados c o m o abusivos de la libertad
de prensa.
E n cuanto a los escritos y objetos inmorales, la ley sanciona
aqu c o n una nulidad civil lo que el artculo 3 7 4 del Cdigo Penal
castiga c o m o delito.
Enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio
3 2 0 . T o d o s los casos que analizamos anteriormente se refe-

ran a actos contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden
pblico. El artculo 1 4 6 4 del Cdigo Civil seala cuatro casos de
objeto ilcito que se refieren a la enajenacin de cosas incomercia-
bles.
El artculo 1 4 6 4 comienza diciendo: "Hay un objeto ilcito en
la enajenacin". L a palabra enajenacin puede interpretarse tan-
to en un sentido restringido, c o m o sinnimo de la transferencia
del dominio de la cosa a otra persona, cuanto en un sentido
amplio, c o m o transferencia de todo o parte del dominio de la
cosa o constitucin sobre ella de un d e r e c h o real que lo limite.
Los autores no estn de acuerdo sobre el alcance del trmino.
Don Luis Claro opina que debe drsele el alcance restringido;
30
don E u g e n i o Velasco el significado a m p l i o .
La jurisprudencia se h a uniformado en considerar que la pala-
bra enajenacin empleada en el artculo f 4 6 4 , sin ningn c o n c e p -
to que limite el significado y efectos, d e b e necesariamente enten-
derse en su acepcin ms comprensiva, o sea, c o m o el acto por el
cual se transfieren a otro la propiedad u otro d e r e c h o real sobre
una cosa a cualquier ttulo. D e m o d o que en esa d e n o m i n a c i n se
c o m p r e n d e n las diversas especies de enajenacin que la ley reco-
n o c e , incluso si se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o grav-
31-32
menes, c o m o la prenda, la hipoteca o las servidumbres.
Conviene destacar que dentro de esta misma interpretacin la
adjudicacin entre c o m u n e r o s n o constituye enajenacin.
Aun cuando la venta n o implica enajenacin, pues, en nuestro
d e r e c h o , de un contrato n a c e n slo derechos personales y la trans-
ferencia del dominio se verifica exclusivamente por la tradicin
de la cosa vendida, el artculo 1 8 1 0 del Cdigo Civil dice que
"pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley". E n resumen, se p r o h i b e
la venta de las cosas cuya enajenacin est prohibida.
3 0 2
LUIS CLARO SOLAR, op. cit, vol. V, t. X I , N 869. EUGENIO VELASCO,
op. cit., p. 71.
3 1
R. D. J., t. 17, s. 1, p. 207; t. 32, s. 1, p. 474; t. 57, s. 2, p. 97; t. 79, s. 1, p. 90;
t. 82, s. 5, p . 6 2 .
3 2
Debe sealarse que el incumplimiento de una clusula que contenga una
prohibicin de gravar y enajenar que emane de un acuerdo de voluntades no
alela la valide/ del acto, sino que importa exclusivamente una infraccin a una
obligacin de no hacer, cuya consecuencia contempla el art. 1555 del C. Civil
(K. D.J., I. 80, s. I, p. 9 1 ) .
M u c h o se ha discutido respecto al alcance de esta disposicin.

Se alega que los dos ltimos nmeros del artculo 1 4 6 4 n o son
prohibitivos, porque la e n a j e n a c i n puede realizarse con ciertos
requisitos. Q u e , en consecuencia, la enajenacin en los casos que
ellos c o n t e m p l a n n o est prohibida y, por consiguiente, en esas
situaciones las cosas p u e d e n venderse.
Este enfoque del p r o b l e m a es ingenioso. Incluso tiene algunas
ventajas prcticas al permitir la venta de cosas embargadas y el
deudor podra as o b t e n e r el dinero para pagar la deuda y levan-
tar el e m b a r g o . Pero estimamos que es una interpretacin extre-
m a d a m e n t e exegtica del artculo 1 8 1 0 . Al referirse ste a las co-
sas cuya enajenacin est prohibida ha significado que la enajena-
cin n o est autorizada, n o est permitida, pero en ningn mo-
m e n t o h a querido exigir que la no enajenacin est consignada
en una disposicin de carcter absolutamente prohibitivo.
E n resumen, estimamos que, de acuerdo al artculo 1 8 1 0 , n o
p u e d e n venderse las cosas comprendidas en las situaciones de los
cuatro n m e r o s del artculo 1 4 6 4 .
3 2 1 . El artculo 1 4 6 4 seala en su n m e r o 1" que hay objeto

ilcito en la enajenacin "de las cosas que no estn en el comercio".
En realidad, sta constituye la n o r m a general de la disposicin.
Al sealar las cosas que n o estn en el c o m e r c i o d e b e m o s
a
variar la clasificacin que hicimos en el N 3 0 2 , p o r q u e aqu estn
divididas segn los nmeros de la disposicin.
En este primer n m e r o p o d e m o s incluir las cosas c o m u n e s a
todos los h o m b r e s (art. 5 8 5 del C. C ) , los bienes nacionales de
uso pblico (art. 5 8 9 del C. C.) y las cosas consagradas al culto
divino (art. 5 8 6 del C . C . ) .
a
3 2 2 . El n m e r o 2 del artculo 1 4 6 4 se refiere a los d e r e c h o s
o privilegios que n o p u e d e n transferirse a otra persona.
Estos derechos son los que llamamos d e r e c h o s personalsi-
mos. Entre ellos podemos sealar el d e r e c h o de alimentos (art. 3 3 4
del C. C ) ; los derechos de uso y habitacin (art. 8 1 9 del C. O ) ; el
d e r e c h o que emana del pacto de retroventa (art. 1 8 8 4 del C. C ) .
a
El d e r e c h o moral de autor (art. 16 de la Ley N 17.336 de Propie-
dad I n t e l e c t u a l ) .
Nos referimos antes a los derechos de la personalidad y sea-
lamos el c o n c e p t o de B i o n d i de que tales d e r e c h o s d e b e n t e n e r
un objeto, y que estos objetos son entidades jurdicas que d e b e n
encuadrarse en el amplio crculo de las cosas.
Estos d e r e c h o s g e n e r a l m e n t e n o estn d e n t r o del c o m e r c i o .
As no podran enajenarse la vida, la imagen, el n o m b r e . Sin em-
bargo n o lo h e m o s expresado en forma absoluta, porque siendo

un d e r e c h o de la personalidad el d e r e c h o a la integridad fsica, la
costumbre, la j u r i s p r u d e n c i a y la legislacin van aceptando deter
minadas enajenaciones que lesionan la integridad fsica; as, la
venta de sangre para transfusiones, la donacin de rganos para
trasplantes.
3 2 3 . El n m e r o 3" del artculo 1 4 6 4 dispone que hay objeto

ilcito en las cosas embargadas por decreto judicial, a m e n o s que
el j u e z lo autorice o el a c r e e d o r consienta en ello.
L a expresin e m b a r g o , ya que el Cdigo Civil es anterior al de
P r o c e d i m i e n t o Civil, n o se refiere slo al e m b a r g o p r o p i a m e n t e
tal, que se produce en el j u i c i o ejecutivo y al que se refieren los
a a
artculos 4 4 3 N 2 y siguientes del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Ci
vil, sino a cualquiera medida precautoria sobre la cosa.
E n este sentido amplio quedan incluidas en la expresin em
bargo todas las medidas precautorias de prohibicin de gravar y
enajenar o de celebrar actos y contratos sobre u n a cosa, igualmen
te la retencin o secuestro decretados por el juez (art. 2 9 0 del C.
deP.C).
El e m b a r g o de bienes muebles existe tanto para las partes
c o m o para los terceros desde que toman c o n o c i m i e n t o de l.
Respecto de los bienes inmuebles el e m b a r g o existe para la
parte desde que ha sido notificada, para los terceros desde que
est inscrito en el Registro correspondiente. T o d o lo anterior re
sulta de lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo de Procedi
m i e n t o Civil.
El e m b a r g o se extiende a las cosas accesorias de la principal
sobre la cual recae.
El acto es nulo c u a n d o el e m b a r g o existe al m o m e n t o de
celebrarse a u n q u e despus se alce.
C o n relacin a los bienes races la jurisprudencia ha resuelto
el caso de que se alce j u d i c i a l m e n t e el e m b a r g o decretado y, n o
obstante, la inscripcin en el Registro del Conservador n o se can
cele. T a l acto es vlido porque lo que configura la ilicitud es la
resolucin judicial y n o la inscripcin que es u n a simple medida
de publicidad.
Durante un tiempo se discuti si la ilicitud se refera slo a las
enajenaciones voluntarias o c o m p r e n d a tambin las ventas forza
das. Hoy n o existe el p r o b l e m a despus de la modificacin del
artculo 5 2 8 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil, pues, c o m o lo
dice una sentencia, r e c o n o c e explcitamente la p r o c e d e n c i a legal
de una segunda ejecucin con su correspondiente e m b a r g o de los
bienes ya embargados en la primera.
a a
La j u r i s p r u d e n c i a h a considerado tambin que el N 3 del
art. 1 4 6 4 n o tiene aplicacin respecto de las ejecuciones forzadas
llevadas a c a b o p o r ministerio de la justicia desde que la resolu
cin ha quedado ejecutoriada a u n q u e ella n o haya sido an ins
33
crita.
2 a
C o m o h e m o s visto, el propio N 3 del artculo 1 4 6 4 autoriza
la enajenacin de las cosas embargadas si el j u e z lo autoriza o el
a c r e e d o r consiente en ello.
La j u r i s p r u d e n c i a h a precisado los trminos en que debe con
cederse la autorizacin judicial. E n primer lugar ella debe e m a n a r
del mismo j u e z que d e c r e t el e m b a r g o o medida precautoria; en
segundo lugar la autorizacin d e b e ser expresa y referirse especfi
c a m e n t e al e m b a r g o decretado; p o r ltimo, la autorizacin d e b e
darse c o n anterioridad a la enajenacin.
C o n relacin al acreedor, su autorizacin puede ser expresa o
tcita. L a posibilidad de autorizacin tcita la h a considerado la
jurisprudencia, entre otros, en los casos en que el a c r e e d o r h a
sido notificado de la enajenacin para otros efectos y nada h a
dicho dentro del t r m i n o de emplazamiento, o bien, c u a n d o el
c o m p r a d o r de un bien e m b a r g a d o es el propio embargante. P e r o
esta autorizacin debe darse tambin con anterioridad a la enaje
nacin.
s a
3 2 4 . El N 4 del artculo 1 4 6 4 del Cdigo Civil dispone final
m e n t e que hay o b j e t o ilcito en la enajenacin de las especies
cuya propiedad se litiga.
E n otros trminos, para que se aplique esta disposicin n o
basta que exista un litigio sobre u n a cosa, sino que es adems
necesario que lo que se discuta en este j u i c i o sea el d o m i n i o o
propiedad de ella. Esto suceder n o r m a l m e n t e en un j u i c i o rei
vindicatoro.
a
La disposicin h a sido modificada p o r el inciso 2 del artcu
lo 2 9 6 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil que establece: "Para
que los objetos que son materia del j u i c i o se consideren c o m p r e n
a
didos en el n m e r o 4 del artculo 1 4 6 4 del Cdigo Civil, ser
necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos".
La prohibicin a que se refiere es la de celebrar actos y contratos
sobre b i e n e s determinados. P o r lo tanto, el simple litigio n o basta
para configurar la ilicitud.
a
D e acuerdo c o n el inciso I del artculo 2 9 7 del Cdigo de
P r o c e d i m i e n t o Civil, "cuando la prohibicin recaiga sobre b i e n e s
3 3
R. D.J., t. 81, s. 2, p. 56.
races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin

este requisito no producir efecto respecto de terceros".
C o n relacin a los bienes muebles, la prohibicin afecta a
terceros desde que stos tienen c o n o c i m i e n t o de ella.
Desde el m o m e n t o en que se ha exigido un decreto judicial
de prohibicin, es decir, de e m b a r g o en sentido amplio, las cosas
2 2
comprendidas en el N 4 del artculo 1 4 6 4 pasan a quedar com-
2 2 2
prendidas en el N 3 del mismo y el n m e r o 4 h a quedado de
ms.
2
De acuerdo con el n m e r o 4 no hay objeto ilcito si el j u e z
que c o n o c e en el litigio autoriza la enajenacin, pero si, c o m o lo
9 2
hemos sealado, la cosa pasa a quedar comprendida en el N 3 ,
p r o c e d e r tambin el consentimiento del acreedor.
- Sancin del objeto ilcito
3 2 5 . La sancin del objeto ilcito es la nulidad absoluta de

acuerdo c o n lo dispuesto expresamente por el artculo 1 6 8 2 del
Cdigo Civil.
La falta de objeto, es decir, que ste n o sea real, sea indetermi-
nado o fsicamente imposible, tiene la misma sancin de nulidad
absoluta por las razones que h e m o s expuesto en el n m e r o 3 f 4
de este prrafo.
LA CAUSA
3 2 6 . El a r t c u l o 1 4 4 5 del C d i g o Civil d i c e q u e p a r a q u e
u n a p e r s o n a se o b l i g u e a o t r a p o r un a c t o o d e c l a r a c i n de
2
v o l u n t a d es n e c e s a r i o : " 4 q u e t e n g a u n a causa lcita". El art-
c u l o 1 4 6 7 a g r e g a q u e "no p u e d e h a b e r o b l i g a c i n sin u n a cau-
sa real y lcita".
2
El inciso 2 del artculo 1 4 6 7 define la causa diciendo que "se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato".
Antes de analizar el c o n c e p t o mismo de estas disposiciones,
surge un primer problema, cual es determinar si el Cdigo se
refiere a la causa del acto, a la causa del contrato o a la causa de la
obligacin.
El artculo 1131 del Cdigo Civil francs habla de la causa de
la obligacin; en c a m b i o el Cdigo Civil italiano en los artcu-
los 1 3 4 3 y siguientes se refiere a la causa del contrato; igual crite-
rio sustenta el Cdigo Civil espaol, p o r m e n o r i z a n d o lo que se
306 DERECHO C M L . PARTE GENERAL
entiende por causa en cada tipo de contrato en los artculos 1 2 7 4

a 1277.
La doctrina clsica de la causa en Francia sostuvo que el Cdi-
go francs sigui la frmula de los juristas clsicos D o m a t y Po-
thier, eliminando toda bsqueda de los motivos del contrato y
m a n t e n i e n d o solamente la exigencia de causa de la obligacin.
Entre nosotros Alessandri opina q u e la causa de la obligacin
es el h e c h o que la genera, o sea, la fuente de la obligacin, lo que
ms adelante definiremos c o m o causa eficiente; en c a m b i o , la
fuente del contrato es el inters jurdico que mueve a las partes a
celebrarlo, o sea, la causa final.
En nuestro d e r e c h o , el artculo 1 4 4 5 del Cdigo Civil est se-
alando la causa c o m o un requisito de los actos o declaraciones
de voluntad; por su parte, el artculo 1 4 6 7 , a u n q u e en su inciso
primero habla de causa de la obligacin, en el inciso segundo se
refiere a la causa del contrato. Adems, el artculo 1 4 6 9 , un p o c o
ms adelante en el mismo prrafo, trata en general de los "actos o
contratos" invlidos. P o r ltimo, los artculos 1681 y 1682 del C-
digo Civil, que tratan la nulidad en general y sealan las causas
que la producen, entre ellas la causa ilcita, se refieren a los actos
y contratos.
Por lo tanto, en nuestro d e r e c h o d e b e m o s investigar la causa
del contrato y, c o n mayor amplitud, la causa del acto j u r d i c o , que
34
es lo que establece nuestra legislacin positiva.
327. En doctrina h a existido u n a gran discusin respecto a

esta materia. Algunos autores, d e n o m i n a d o s anticausalistas, sostie-
nen que para la existencia de un acto bastan el c o n s e n t i m i e n t o y
el objeto, y que la causa es un e l e m e n t o falso, intil y artificial.
Entre los anticausalistas p o d e m o s sealar a Planiol, Giorgi, Lau-
rent y Dabin. Para Planiol la causa es lo mismo que el objeto; para
35
Dabin queda absorbida por el c o n s e n t i m i e n t o .
Sin e m b a r g o , c o m o lo h e m o s m e n c i o n a d o , la mayora de los
Cdigos actuales sealan e x p r e s a m e n t e la necesidad de u n a cau-
sa; as, el francs, el italiano, el espaol y otros.
3 4
RICARDO HEVLA C , Concepto y funcin de la causa en el Cdigo Civil chileno.
Editorial Jurdica de Chile, 1981.
M." PLANIOL, op. cit.. t. II, N'-' 1039.
GIORGIO GIORGI, Teora delle obligazioni nel dirillo moderno italiano. Camnie-
111, 1898.
F. LAURENT, Principes deDroil Civil franjis. Marescq., 1887.
J . DABIN, La teora de la causa. Ed. Rev. de 1). Priv., 1955, p. 73.
El Cdigo Civil alemn ( B G B ) n o se refiere al requisito de

causa en los actos j u r d i c o s u obligaciones; sin e m b a r g o , llega a su
r e c o n o c i m i e n t o en forma indirecta; en el e n r i q u e c i m i e n t o injusto
el artculo 8 f 2 dice que el que o b t i e n e algo sin causa j u r d i c a est
obligado a la restitucin; igual cosa sucede, segn el artculo 8 1 7 ,
si la finalidad de una prestacin h a atentado c o n t r a una prohibi-
cin legal o las buenas costumbres.
La mayora de los autores r e c o n o c e n la existencia de u n a cau-
sa c o m o requisito de la obligacin o del contrato. E n t r e ellos,
Capitant, J o s s e r a n d y Ripert, en Francia; Ferrara, S a n t o r o Passare-
36
11 i y Betti, en Italia; Dualde y Diez-Picazo, en E s p a a .
La existencia de causa, el principio de causalidad, es un prin-
cipio de lgica y algo c o m n a todas las disciplinas, una realidad
universal. Sera absurdo p r e t e n d e r que esto n o se aplica al dere-
cho, que en l las cosas n o tienen causa, o, en forma ms restringi-
da, que las instituciones n o tienen causa sino solamente los con-
tratos; o bien, p o r ltimo, que slo las obligaciones tienen causa.
En el p u n t o que nos interesa, c u a n d o se realiza un acto jurdico,
l se efecta en virtud de algn a n t e c e d e n t e ; n o es algo que
resulte p u r a m e n t e del azar. Si la voluntad se moviliza para h a c e r
algo lo h a c e tambin impulsada p o r algo, y esto es la causa. P o r
ello, muy sabiamente, nuestro Cdigo Civil seala en el artcu-
lo 1 4 4 5 que para obligarse por un acto o declaracin de voluntad
este acto d e b e t e n e r u n a causa; aun ms, una causa lcita.
F r e n t e a esta disposicin y a lo que establece el artculo 1 4 6 7
n o c a b e discutir entre nosotros que la causa es un e l e m e n t o del
acto jurdico.
3 2 8 . C u a n d o se trata ya de precisar el c o n c e p t o de causa se ha

distinguido entre causa eficiente, causa final y causa ocasional.
x
HENRI CAPITANT, De la cause des obligations. Dalloz, 1923.
LUIS JOSSERAND, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado. Cajica
(Puebla), 1946.
GEORGES RIPERT, La regle morle, darts les ohligalions civiles. Lib. Genrales
de Droit, 1927.
F. FERRARA, Teora del negozio illeco. Miln, 1914.
F. SANTORO PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho Civil. Ed. Rev. de
1). Priv., 1964.
EMILIO BETTI, Teora general del negocio jurdico. Ed. Rev. de D. Priv., 1945.
JOAQUN DUALDE, Concepto de la causa en los contratos. Bosch, 1949.
LUIS DIEZ-PICAZO, fundamentos del derecho civil patrimonial. Tccnos, 1979,
p. 1-10.
Por causa eficiente se entiende el a n t e c e d e n t e o e l e m e n t o

generador. As en las obligaciones la causa estara constituida por
la fuente de ellas que seala el artculo 1 4 3 7 del Cdigo Civil.
La causa final es el fin directo e inmediato que la parte se
p r o p o n e alcanzar en virtud del acto; c o m o dice Claro Solar, es el
fin o propsito inmediato e invariable de un acto. Se agrega que
sta es una finalidad tpica y constante del acto, independiente de
los mviles individuales, y es idntica siempre en los actos y con-
tratos de la misma especie.
Por ltimo, la causa ocasional son los motivos individuales que
han llevado a realizar el acto.
D e acuerdo a la teora clsica la causa es la causa final y u n a
misma clase de contratos tiene una misma causa. E n los contratos
bilaterales la causa para la obligacin de cada u n o de los contra-
tantes es la obligacin recproca de la otra parte. En los contratos
unilaterales (reales) es la entrega o restitucin de la cosa. En los
contratos a ttulo gratuito, la liberalidad.
Las insuficiencias de la teora tradicional de la causa y particu-
larmente la j u r i s p r u d e n c i a de los tribunales han determinado un
c a m b i o , especialmente en Francia, d o n d e se han resuelto nume-
rosos casos ampliando el c o n c e p t o en dos direcciones. L a primera
en sentido material, a p r o x i m a n d o la causa al objeto; as en los
contratos bilaterales la causa de u n a obligacin es el objeto de la
otra. Esto h a llevado a considerar n o slo que si falta el objeto de
u n a obligacin la otra carece de causa, sino tambin a que si el
objeto de una obligacin n o c o r r e s p o n d e a la prestacin recpro-
ca sta carece parcialmente de causa y puede reducirse. La segun-
da en el sentido psicolgico; en este aspecto los j u e c e s se han
r e c o n o c i d o un d e r e c h o general para controlar la finalidad del
contrato.
Paralelamente la doctrina h a evolucionado y h a sostenido una
interpretacin subjetiva de la causa. As Capitant, J o s s e r a n d y es-
pecialmente Ripert, para quien la causa es el motivo determinan-
te del acto jurdico y se confunde con el fin perseguido p o r las
37
partes.
E n Italia, e x c e p t u a n d o tal vez a Ferri, los autores se inclinan
hoy p o r una posicin objetiva. Para ellos la causa, c o m o lo dice
T r a b u c c i , es la funcin econmico-social de todo n e g o c i o , que n o
3 7
H. CAPITANT, op. cit.
L. JOSSERAND, op. cit.
G. RIPERT, op. cit.
d e b e confundirse con el fin individual o motivo; en sentido simi-

38
lar se pronuncian Coviello, Stolfi, Ferrara y B e t t i .
P e r o a este respecto d e b e tenerse presente que el Cdigo Civil
italiano hace una clara distincin entre "causa" y "motivo". Los
artculos 1343 y 1344 hablan de causa, pero el artculo 1 3 4 5 decla-
ra la invalidez de un contrato que las partes han acordado exclusi-
vamente por un motivo ilcito c o m n .
329. E n t r e nosotros se h a considerado en forma casi u n n i m e

que el c o n c e p t o de causa de nuestro Cdigo Civil c o r r e s p o n d e al
de la teora clsica.
C o m o dice Claro Solar, el legislador n o se h a preocupado ni ha
podido preocuparse de las causas ocasionales de las declaraciones
de voluntad; para descubrir tales causas sera necesario escrutar los
pensamientos, los deseos de cada una de las partes, cosa imposible
39
para el j u e z . Igual opinin sostienen Alessandri y L e n H u r t a d o .
330. No participamos de este criterio porque, a diferencia del

Cdigo francs, nuestro Cdigo Civil defini e x p r e s a m e n t e la cau-
sa y dijo en el inciso segundo del artculo 1 4 6 7 : "Se e n t i e n d e p o r
causa el motivo que induce al acto o contrato".
El Cdigo ha dicho pues claramente que e n t i e n d e p o r causa
el "motivo". Ya antes el artculo 1 4 5 5 haba e m p l e a d o los c o n c e p -
tos de intencin o motivo y causa al decir que el error de la
persona con quien se tiene la "intencin" de contratar n o vicia el
c o n s e n t i m i e n t o , salvo que la consideracin de esta persona sea la
2
"causa" principal del contrato. El inciso l del artculo 2 4 5 6 dice
que "la transaccin se presume haberse aceptado p o r considera-
cin a la persona con quien se transige".
Por lo tanto, el considerar la i n t e n c i n o motivo n o es una
cosa extraa o contraria al o r d e n a m i e n t o de nuestro Cdigo Civil,
38
GIOVANNI FERRI, Causa e Upo nella teora del negozio giuridico. Giuffre,
1968.
ALBERTO TRABUCCI, Instituciones de Derecho Civil. Ed. Rev. de D. Priv.,
1967, t. I, p. 178.
NICOLS COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil. Hispanoamericana,
1938.
GIUSEPPE STOLFI, Teora del Negocio Jurdico. Ed. Rev. de D. Priv., 1959,
p. 41.
F. FERRARA, op. cit.
E. BETTI. op. cit.
:!
" LUIS CLARO SOLAR, op. cit.
A. ALESSANDRI - A. VODANOV1C, Derecho Civil. Parte General, t. I, p. 403.
AVEI ,1N<) I ) N IIURTA1X). La causa. Editorial Jurdica de Chile, 1990.
ms si consideramos que el artculo 1 6 3 4 seala la intencin de

los contratantes c o m o el e l e m e n t o que debe buscarse en la inter-
pretacin de los contratos; algo similar seala el artculo 1069 del
Cdigo Civil al disponer que en la inteligencia del testamento
prevalecer la voluntad del testador.
La tesis c o m t m m e n t e aceptada lleva a la i n c o n s e c u e n c i a de
h a c e r necesarios dos c o n c e p t o s distintos de causa: u n o para la
causa lcita, otro para la causa ilcita. En efecto, de acuerdo a ella,
cuando se trata de causa lcita el legislador se refiere a la causa
final que es constante e invariable en los contratos de un tipo
determinado; cuando se trata de causa ilcita el juez tiene que
j u z g a r los motivos individuales que inducen al acto o contrato.
Resultara e n t o n c e s que los actos tienen dos tipos de causas: la
final y los motivos. Si el j u e z va a tener que investigar siempre los
motivos para saber si hay causa ilcita se ve la inutilidad y lo artifi-
cioso de la causa final.
L o lgico es que el c o n c e p t o de causa c o m p r e n d a tanto la
causa lcita c o m o la ilcita; n o se trata de instituciones distintas,
sino de u n a misma; la causa ilcita n o es otra causa sino la misma
que adolece de alguno de los vicios que la ley seala.
La principal objecin que se ha h e c h o para considerar los
motivos de cada acto c o m o causa de l estriba en que ella variar
con relacin a cada contratante, que tendra un carcter personal,
que el j u e z estara obligado a escrutar pensamientos.
Esta objecin n o es vlida entre nosotros. En efecto, c o m o la
causa n o necesita expresarse, segn lo veremos ms adelante, su
fijacin slo puede provenir de u n a interpretacin del contrato.
Ahora bien, las normas de interpretacin de los contratos en nues-
tro Cdigo Civil y en el Cdigo francs, a u n q u e similares en apa-
riencia, tienen una diferencia esencial.
En ambos cdigos se establece que debe buscarse la voluntad
real por sobre la voluntad declarada. Esta doctrina la expresa el
artculo 1 1 5 6 del Cdigo Napolen diciendo: "Debe buscarse e n
las convenciones cul ha sido la intencin c o m n de las partes
contratantes, antes que detenerse en el sentido literal de las pala-
bras". C o m o dice Flour, el principio se reduce a un m t o d o muy
simple: "buscar cul ha sido la voluntad de los contratantes. El
40
juez est, antes de todo, encargado de descubrir u n a psicologa".
Otros autores confirman esto, diciendo que el j u e z d e b e r abocar-
se a penetrar el alma de los contratantes. D e b e , pues, entregarse a
JACQUES FLOUR, Cmirs de drot civil 2" ao tic licencia. I'.KH, p. :S.",.
41
un verdadero trabajo de orden psicolgico. Se c o m p r e n d e fren-
te a esto la reticencia de los autores clsicos franceses a aceptar los
motivos c o m o causa frente al peligro de absoluta arbitrariedad e
inseguridad j u r d i c a que ello poda representar.
El artculo 1 5 6 0 de nuestro Cdigo Civil dispone tambin que
se estar a la voluntad real y n o a la declarada, p e r o lo establece
en los siguientes trminos: "Conocida claramente la intencin de
los contratantes, d e b e estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
Con esta redaccin desaparece de inmediato toda investiga-
cin puramente psicolgica; la intencin d e b e haberse manifesta-
do, ya que sta es la nica forma de c o n o c e r "claramente" la
42 4 3
intencin de los c o n t r a t a n t e s .
Se realiza as una fusin de las ideas subjetivas y objetivas
predominantes. Nuestro Cdigo h a consagrado desde un comien-
zo las ideas que, n o hace m u c h o s aos, propiciaba el D e c a n o
Maury de c o m b i n a r los puntos de vista objetivos y subjetivos; de
limitar, por la consideracin de elementos objetivos, la bsqueda
44
de la i n t e n c i n .
Las otras razones que se dan en favor de la teora clsica
c a r e c e n de valor. No puede darse c o m o a n t e c e d e n t e el Cdigo
Napolen, porque al amparo de sus disposiciones la doctrina y la
j u r i s p r u d e n c i a francesas n o han coincidido y p o r q u e ya h e m o s
visto c m o nuestro Cdigo vari la redaccin de los artculos que
j u e g a n en esta materia; por lo dems, la definicin de la causa
c o m o motivo fue agregada i n t e n c i o n a l m e n t e en la ltima revisin
del Cdigo, pues n o apareca en el proyecto de 1 8 5 3 en el artcu-
lo correspondiente que es el 1 6 4 2 . La pura liberalidad a que se
refiere el inciso segundo del artculo 1467, a u n q u e coincide con
una adaptacin de la escuela clsica, constituye precisamente la
consignacin de u n a intencin o motivo; igual sucede con los
ejemplos del inciso tercero del mismo artculo. L a casi uniformi-
dad de la jurisprudencia es slo un reflejo del peso de la opinin
de nuestros tratadistas clsicos.
41
J E A N CARBONNIER, Thorie des obligalions. 1963, p. 251.
CRISTINA TALAMON, Le pouvoir de controle de la cours de cassation sur
l'inlerpretalion et l'application des conlrats. Tesis, 1926, p. 24.
4 2
J O R G E LPEZ SANTA MARA, Sistema de interpretacin de los contratos. Ed.
IJ. de Valparaso. Seala entre nosotros que "el alcance del art. 1561 no es
diferente del art. 1156 del C. francs" (p. 8 3 ) , pero agrega ms adelante que hay
una diferencia de matiz y que "la intencin no es solamente necesario probarla,
sino que la prueba debe procurar al juez una conviccin sin equvoco" (p. 8 4 ) .
1:5
J. MAURY, Rev. Int. D" Comp. 1951, pg. 493.
11
R. D. J . , t. 82, s. 2, p. 67, cons. 13 y 18.
La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifesta

do del acto o contrato.
REQUISITOS DE LA CAUSA
3 3 1 . De acuerdo c o n el artculo 1 4 6 7 del Cdigo Civil la causa

debe ser real y lcita.
C o m o lo veremos a continuacin la causa n o necesita ser ex
presa.
- Causa real
3 3 2 . Se entiende por causa real aquella que efectivamente

existe.
Ya h e m o s visto que el artculo 1 4 6 7 que dice que se entiende
por causa el motivo que induce al acto o contrato, en el p r i m e r
inciso expresa que la simple liberalidad o beneficencia es causa
suficiente. Por lo tanto, la liberalidad es una causa idnea, p o r q u e
constituye un motivo lcito para la actuacin h u m a n a .
El que el acto de beneficencia sea un acto causado, no slo
reafirma el c o n c e p t o de motivo c o m o significado de causa, sino
que adems confiere categora j u r d i c a a los actos de solidaridad
h u m a n a o social.
L a liberalidad, en consecuencia, es u n a causa real.
L a existencia de causa debe ser objetiva; n o basta que exista
solamente en el fuero interno de la persona.
L a causa inexistente no es real. T a m p o c o lo es la causa falsa,
que es la que no existe, p e r o se h a c e aparecer c o m o existente, ni
lo es la causa errnea, pues la existencia de una causa real implica
el que ella sea verdadera.
Esto ltimo n o significa que si la persona c r e e que la causa es
una, p e r o es otra, el acto ser invlido, pues el acto tendr siem
pre u n a causa real; tal es el caso que c o n t e m p l a el artculo 2 2 9 5
del Cdigo Civil, el cual, por otra parte, confirma la tesis del
motivo c o m o causa, ya que el caso que c o n t e m p l a el inciso segun
do es el de un motivo e r r n e o .
D e acuerdo c o n esta necesidad de existencia de una causa real
se ha fallado que c a r e c e de ella la transaccin sobre un pleito que
ya haba fenecido; que si n o se entrega por el mutuante la canti
dad objeto del contrato, el contrato de m u t u o c a r e c e de causa;
que c a r e c e de causa la compraventa si los derechos vendidos so
bre un i n m u e b l e pertenecan al c o m p r a d o r o no existan.
La necesidad de u n a causa real se desprende, adems de lo

establecido expresamente en el artculo 1467, de lo dispuesto en
el artculo 2 2 9 9 del Cdigo Civil que seala que "del que da lo
que no debe, no se presume que lo dona, a m e n o s de probarse
que tuvo perfecto c o n o c i m i e n t o de lo que haca, tanto en el he-
cho c o m o en el "derecho". Igual necesidad de causa real conside-
ra el artculo 1 8 1 6 del Cdigo Civil al disponer que la c o m p r a de
cosa propia no vale.
El artculo 1 4 6 7 dispone que no es necesario expresar la causa
de los actos y contratos. Esto significa que la existencia de causa se
presume. De acuerdo con lo anterior se ha fallado que n o es
necesario que el contrato exprese la causa de la obligacin y que
es la parte que niega la existencia de causa la que est obligada a
probar su inexistencia. Q u e la parte que niega la existencia de
causa o del motivo que induce a contratar est obligada a probar
dicha inexistencia.
- Causa ilcita
3 3 3 . El artculo 1445 del Cdigo Civil exige adems que la

causa sea lcita.
Contrariamente a lo que sucede c o n el objeto, el Cdigo ha
definido expresamente lo que entiende por causa ilcita. El inci-
B
so 2 del artculo 1 4 6 7 dice que causa ilcita es la prohibida por la
ley, o contraria a las costumbres o al o r d e n pblico.
T e n e m o s entonces, en primer trmino, que ser ilcita la cau-
sa que consista en un motivo prohibido por la ley, es decir, que
contrara u n a disposicin prohibitiva.
En segundo trmino ser ilcita la causa contraria a las buenas
costumbres.
La n o c i n de buenas costumbres ha sido ya estudiada.
D e n t r o de este c o n c e p t o se ha fallado que son abiertamente
inmorales y contrarios a las buenas costumbres, lo que los vicia de
nulidad absoluta, por la ilicitud de su causa, el contrato celebrado
entre el d e u d o r ejecutado y un tercero para alterar el verdadero
precio de la subasta de un bien embargado; el contrato en virtud
del cual el marido p r o m e t e vender a un tercero un bien raz de la
mujer si se deniega la autorizacin judicial; el contrato de arren-
damiento h e c h o para destinar el inmueble a un fin inmoral; los
actos ejecutados por los mandatarios en el ejercicio de su manda-
to, en que el beneficio queda en poder de ellos y no redunda en
beneficio de los mandantes.
Por ltimo, es ilcita la causa contraria al orden pblico.
Ya h e m o s analizado el c o n c e p t o de orden pblico.

Aplicando este c o n c e p t o se ha fallado que adolecen de causa
ilcita las erogaciones hechas para sostener u n a situacin revolu-
cionaria, pues contraran el orden pblico.
3 3 4 . Se presenta el problema de dilucidar si el fin o motivo

ilcito debe ser c o m n a ambas partes para que la causa pueda
considerarse ilcita.
En Francia, en los contratos onerosos, la jurisprudencia ha
estimado que, para ese efecto, u n a parte deba c o n o c e r el fin
ilcito que determinaba a la otra; an ms, se ha llegado a exigir
que el fin ilcito fuera c o m n , es decir, convenido.
Nada hay en nuestro d e r e c h o que permita sustentar un crite-
rio de esta naturaleza.
La solucin entre nosotros es muy clara; basta al efecto aplicar
las normas generales sobre quienes p u e d e n solicitar la declara-
cin de nulidad absoluta y que seala el artculo 1 6 8 3 del Cdigo
Civil.
Slo la parte que c o n o c i o debi c o n o c e r el vicio que invali-
daba el contrato no p u e d e pedir su nulidad. L a otra podra solici-
tarla. Sera profundamente injusto m a n t e n e r el contrato bajo el
pretexto de que el fin ilcito o inmoral de una de las partes n o era
c o n o c i d o por la otra, de tal forma que impidiera a sta pedir la
nulidad.
Cualquiera que tenga inters podr solicitar la nulidad del
contrato, e x c e p t o la parte que incurri en la ilicitud.
L o anterior c o n c u e r d a con lo dispuesto en el artculo 1 4 6 8
del Cdigo Civil, que establece que "no podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas".
Causa simulada
3 3 5 . D e b e tambin analizarse si la causa que las partes sea-

lan en un convenio, sabiendo que n o es la verdadera, implica falta
de causa real o ilicitud de la causa.
Esta causa es la que se d e n o m i n a causa simulada.
Si fuera de la causa simulada no existe ninguna causa real, el
contrato o acto ser nulo por falta de causa. Pero si fuera de la
causa simulada existe una causa real, el contrato no es nulo por la
simulacin, pues la causa real existe.
C o m o se h a fallado, n o obsta a la validez de la obligacin la
simulacin de la causa, si la causa verdadera u oculta es perfecta-
m e n t e lcita; por el contrario, es ilcita la simulacin que se cele-
bra con la intencin positiva de perjudicar a terceros ya que ado

lece de causa ilcita.
Por lo tanto, si la causa verdadera es ilcita el acto ser nulo.
- Actos abstractos
3 3 6 . Al admitir la teora de la causa estamos estableciendo

que n o basta la simple voluntad de h a c e r n a c e r u n a obligacin,
que no es suficiente la apariencia material o j u r d i c a de realizar
un acto jurdico; la a u t o n o m a de la voluntad no funciona por s
sola; es preciso que el consentimiento se e n c u e n t r e justificado,
que tenga u n a causa.
L a p r o m e s a o el pago de u n a cantidad n o es j u r d i c a m e n t e
eficaz, sino en cuanto est motivada por u n a intencin de liberali
dad o p o r q u e se recibe en c a m b i o u n a ventaja. Nuestro Cdigo
expresa esto en forma explcita al decir e n el artculo 2 2 9 9 : "del
que da lo que n o debe, no se presume que lo dona, a m e n o s de
probarse que tuvo perfecto c o n o c i m i e n t o de lo que haca, tanto en
el h e c h o c o m o en el d e r e c h o " .
El Cdigo Civil alemn ( B G B ) admite en los artculos 781 y
782 la promesa abstracta y el r e c o n o c i m i e n t o de deuda abstracto,
es decir, la posibilidad de obligarse sin que sea necesaria la exis
tencia de u n a causa. Sin embargo, la j u r i s p r u d e n c i a h a c o n c e d i d o
aun respecto de estos actos la accin de e n r i q u e c i m i e n t o injusto
(sin causa) de los artculos 8 1 2 y siguientes.
En nuestro derecho se h a sostenido que existen actos no causa
dos, c o m o lo seran, en la fianza, la obligacin del fiador frente al
acreedor y las letras del cambio y, en general, los efectos de comercio.
Sin embargo, decir que la fianza o el efecto de c o m e r c i o son
actos abstractos en el sentido de que c a r e c e n de causa sera supo
n e r la existencia de actos inmotivados. A h o r a bien, todos los seres
humanos, e x c e p t o los locos, realizan las cosas por algn motivo.
En la fianza gratuita la causa va a consistir en la m e r a liberali
dad, que acta tanto respecto al d e u d o r c o m o al acreedor, ya que
es imposible que el fiador la c o n c r e t e , respecto al deudor, sino a
travs de su obligacin c o n el acreedor.
Los efectos de c o m e r c i o son evidentemente el resultado o se
han producido en una negociacin que h a sido causada y en ella
e n c u e n t r a n su causa.
Si una letra de c a m b i o se acepta para pagar u n a obligacin,
por ejemplo para garantizar el pago de un saldo de precio, etc.,
no puede decirse que carezca de causa. Incluso lo que comn
mente se d e n o m i n a letra de favor tiene por causa u n a liberalidad.
Qu q u e r e m o s significar entonces c o n el trmino abstracto?

Si pensamos que estos ttulos son esencialmente negociables y
que se transfieren en forma muy simple p o r la entrega material o
el endoso, vemos que esta facilidad de trfico se perdera total-
m e n t e si pudieran impugnarse por algn defecto de su causa
original.
Por esto, desde que estos documentos pasan a p o d e r de terce-
ros no pueden ser objetados ni p o r falta ni por vicio de la causa.
Es decir, n o son abstractos en s, sino que pasan a considerarse
c o m o tales en manos de un tercero para quien la existencia o
vicio de la causa es irrelevante.
La palabra abstracto h a seducido a veces a nuestros tribunales
que los han considerado tales aun cuando se e n c u e n t r e n en po-
der de la parte originaria que los h a recibido en u n a negociacin.
Esto es un error.
Si, por ejemplo, en u n a compraventa a plazo se pactan intere-
ses usurarios por el saldo de precio y el c o m p r a d o r acepta letras
de c a m b i o para asegurar su pago, mientras tales letras estn en
poder del vendedor el c o m p r a d o r p u e d e objetarlas p o r ilicitud de
la causa. Nuestros tribunales no lo han considerado siempre as; a
nuestro entender, erradamente. Si estas letras son endosadas a
terceros ya el aceptante no podr alegar la ilicitud de la causa.
a
El artculo 28 de la Ley N 18.092 dispone que la persona
demandada en virtud de u n a letra de c a m b i o no p u e d e o p o n e r al
demandante e x c e p c i o n e s fundadas en relaciones personales con
anteriores portadores de la letra. Esta inoponibilidad n o cubre las
relaciones del aceptante c o n el librador en cuyo p o d e r se encuen-
tra la letra. E n otros trminos, las e x c e p c i o n e s causales n o proce-
den sino entre los que fueron partes en la relacin causal.
- Sancin de la causa
337. De acuerdo con el artculo 1 6 8 2 del Cdigo Civil la causa

ilcita acarrea la nulidad absoluta del acto.
Con relacin a la falta de causa existen las discrepancias que
analizaremos respecto a si ella produce la inexistencia del acto o
est sancionada c o n la nulidad absoluta. Desde luego podemos
decir que estimamos que la falta de causa determina la nulidad
absoluta del acto.
En este sentido se h a fallado que es nula la obligacin respec-
to de la cual no aparece expresa ni tcitamente establecida la
causa, no h a b i e n d o motivo para suponer adems que sea un acto
de pura liberalidad. Igualmente que si las prestaciones a que se
T E O R A DE LOS ACTOS J U R D I C O S
obliga el c o m p r a d o r n o constituyen j u r d i c a m e n t e el precio de la

compraventa, obligacin contrada p o r l, es nula esta obligacin
p o r falta de causa; que n o probndose la causa de la obligacin de
un mutuo es nulo y sin ningn valor.
Cabe h a c e r presente que, al igual que respecto al objeto, el
artculo 1 4 6 8 del Cdigo Civil dispone que n o podr repetirse lo
que se ha dado o pagado por una causa ilcita a sabiendas. Esta es
otra e x c e p c i n al principio que estudiaremos en su oportunidad:
que el efecto de la nulidad es retrotraer las cosas al estado en que
se hallaran de n o haberse celebrado el acto o contrato nulo.
LAS F O R M A L I D A D E S
3 3 8 . Los requisitos externos de que puede estar rodeado un

acto j u r d i c o se d e n o m i n a n formalidades o solemnidades.
En nuestro criterio, formalidad es el g n e r o y solemnidad es
u n a especie de formalidad. Hay autores que sostienen que ambos
trminos son sinnimos.
Nuestro Cdigo Civil confunde a veces ambas palabras. Hay
artculos que usan el t r m i n o "solemnidades" en su sentido pro
pio; as, por ejemplo, el 6 7 9 , el 9 9 9 , el 1 0 0 0 , el 1 0 0 8 , el 1027, el
1470 N- 3. En c a m b i o hay otras disposiciones que confunden
ambos trminos, c o m o los arts. 17, 1 0 2 6 , 1 0 3 6 , 1 4 4 3 , 1 5 9 9 , 1 6 8 2 .
Hay actos respecto de los cuales la ley n o exige n i n g u n a for
malidad: son los actos n o formales; hay otros respecto de los cua
les la ley exige determinadas formalidades: constituyen los actos
formales.
En el d e r e c h o antiguo el formalismo era la regla general; hoy
da constituye la e x c e p c i n .
El formalismo tiene ciertas ventajas en cuanto permite que
haya constancia fehaciente del acto, su naturaleza y c o n t e n i d o , y
facilita su prueba.
3 3 9 . No todos los requisitos externos ajenos a un acto tienen

un mismo valor.
D e b e m o s distinguir entre:
a) Las solemnidades propiamente tales y que se exigen para el
valor de ciertos actos o contratos en atencin a la naturaleza de
los mismos. Su omisin acarrea la nulidad absoluta del acto.
b) Las formalidades habilitantes. Estos son requisitos que el
legislador ha establecido para la proteccin de los incapaces, c o m o
medidas de defensa de su patrimonio. Tales incapaces n o pueden
318 D E R E C H O CIVIL. PARTE GENERAL.
disponer de ciertos bienes libremente; para hacerlo necesitan cum-

plir ciertas formalidades que c o m o los habilitan para actuar se
d e n o m i n a n habilitantes.
L a omisin de las formalidades habilitantes acarrea la nulidad
relativa del acto.
c) Las formalidades exigidas por va de prueba. El ejemplo
principal de estas formalidades lo e n c o n t r a m o s en el art. 1 7 0 9 del
Cdigo Civil, que exige que todo acto o contrato que c o n t e n g a la
entrega o promesa de u n a cosa de valor de ms de dos unidades
tributarias d e b e constar por escrito. P o r su parte el art. 1 7 0 8 del
Cdigo Civil dispone que n o se admitir prueba de testigos res-
pecto de u n a obligacin que haya debido consignarse por escrito.
El acto n o solemne que ha debido constar por escrito, p e r o
n o consta en esa forma, es perfectamente vlido; la nica sancin
de la omisin es que n o puede probarse por m e d i o de la prueba
testimonial.
Otros ejemplos de tales actos los e n c o n t r a m o s en el prstamo
a la gruesa, que d e b e constar por escrito segn el art. 1 1 7 0 del
Cdigo de C o m e r c i o , y en el contrato de transporte, cuyas estipu-
laciones d e b e n constar en la carta de porte segn el art. 173 del
mismo Cdigo.
d) Las formalidades exigidas c o m o medios de publicidad. L a
omisin de estas formalidades t a m p o c o acarrea nulidad. L a san-
cin n o r m a l ser que el acto sea inoponible o, en otros trminos,
n o afecte a los terceros en cuyo beneficio se establecieron los
medios de publicidad.
Ejemplos de tales formalidades los tenemos en al notificacin
de la cesin de crditos que, de acuerdo con el art. 1902 del
Cdigo Civil, es necesaria para que produzca efectos respecto del
d e u d o r y terceros; en los avisos en que se dan noticias de la disolu-
cin de la sociedad, para que sta p u e d a alegarse en contra de
terceros (art. 2 1 1 4 del Cdigo Civil); en la inscripcin en el Con-
servador de Bienes Races del e m b a r g o de bienes inmuebles, sin
cuyo requisito n o produce efecto respecto de terceros, segn el
art. 2 9 7 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil.
e) P o r ltimo, existen formalidades cuya omisin n o tiene san-
cin. Podemos sealar c o m o ejemplos las designaciones prescritas
2 2
respecto al testamento en el art. 1016, inciso 5 del 1 0 2 3 e inciso 2
del 1 0 2 4 del Cdigo Civil, cuya omisin no produce efecto alguno
si n o hay duda acerca de la identidad personal del testador, escriba-
n o o testigo, de acuerdo al art. 1 0 2 6 del Cdigo Civil.
Nos referiremos en detalle solamente a las solemnidades y
formalidades habilitantes, que son las nicas que afectan la vali-
dez del acto o contrato.
SOLEMNIDADES
340. Las solemnidades son una especie de formalidad y cons-

tituyen un requisito de determinados actos jurdicos, que se deno-
minan actos solemnes.
Acto solemne es aquel en el que la manifestacin de la volun-
tad d e b e sujetarse a ciertas formas externas determinadas para
que produzca efectos civiles.
La solemnidad es, de acuerdo c o n el art. 1 6 8 2 del Cdigo
Civil, aquella formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en atencin a la naturaleza de ellos.
Las solemnidades varan segn sea el acto de que se trate.
- El instrumento pblico
3 4 1 . E n primer trmino tenemos el instrumento pblico. De

acuerdo con el art. 1699 del Cdigo Civil lo es tal el autorizado
con las solemnidades legales por el c o m p e t e n t e funcionario.
La escritura pblica es una especie de instrumento pblico y
consiste, de acuerdo al inciso 2" del mismo artculo, en el que ha
sido otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un pro-
tocolo o registro pblico. El otorgamiento de las escrituras pbli-
cas est reglamentado en los arts. 4 0 3 a 4 1 3 del Cdigo O r g n i c o
de Tribunales.
El instrumento pblico no constituye solamente u n a formali-
dad sino tambin una prueba fehaciente de la celebracin del
acto de que da testimonio y de las condiciones de dicho acto. El
art. 1701 del Cdigo Civil dice que la falta de instrumento pblico
no puede suplirse por otra prueba en los actos en que la ley
requiere esa solemnidad. Esta disposicin alcanza aun a los actos
realizados en pas extranjero, cualquiera que fuere la fuerza de las
escrituras privadas en el pas en el que hubieren sido otorgadas
(art. f 8 C. C ) .
El mrito probatorio del instrumento pblico se analizar en
detalle al estudiar los medios de prueba.
El Cdigo Civil establece numerosos actos que deben otorgar-
se por instrumento pblico.
Podemos sealar: la legitimacin voluntaria (art. 2 0 8 ) ; la eman-
cipacin voluntaria (art. 2 6 5 ) ; el r e c o n o c i m i e n t o de hijo natural
a e
por acto entre vivos (art. 271 N l ) ; la tradicin del d e r e c h o de
servidumbre (art. 6 9 8 ) ; la constitucin de fideicomisos (art. 7 3 5 ) ;
el otorgamiento de usufructo sobre inmuebles (art. 7 6 7 ) ; la cons-
titucin de los derechos de uso y habitacin (art. 8 1 2 ) ; la dona

cin de bienes races (art. 1 4 0 0 ) ; las capitulaciones matrimoniales
(art. 1*716); la venta de bienes races, servidumbres y censos, y la
Q
de una sucesin hereditaria (art. 1801 inc. 2 ) ; la permuta de bie
nes races (art. 1 8 9 8 ) ; la constitucin de un censo (art. 2 0 2 7 ) ; la
constitucin de renta vitalicia (art. 2 2 6 9 ) ; el otorgamiento de la
hipoteca (art. 2 4 0 9 ) .
Q
F u e r a del Cdigo Civil podemos indicar: la adopcin (art. 5
e
de la Ley N 7 . 6 1 3 ) ; la constitucin de las sociedades comerciales
(art. 3 5 0 del Cdigo de C o m e r c i o ) , y la constitucin de socieda
a a
des annimas (art. 3 de la Ley N 1 8 . 0 4 6 ) .
Se discute si la omisin de instrumento pblico acarrea la
inexistencia o nulidad absoluta del acto, c o m o lo veremos en su
oportunidad.
- El instrumento privado
342. El instrumento privado o escritura privada puede ser exi

gido por la ley c o m o solemnidad o c o m o prueba.
Si el instrumento privado se exige por va de solemnidad, su
falta acarrea la nulidad absoluta del acto.
E n t r e los actos en que se exige el instrumento privado c o m o
solemnidad tenemos el testamento solemne (art. 1011 del Cdigo
a a
Civil); la promesa de celebrar un contrato (art. 1 5 5 4 N I del
Cdigo Civil); el seguro (art. 5 1 4 del Cdigo de C o m e r c i o ) : d e b e
hacerse notar que el seguro verbal vale c o m o promesa de acuerdo
con el art. 5 1 5 del Cdigo de C o m e r c i o y que la omisin del
instrumento no acarrea, por lo tanto, nulidad; la fianza mercantil
(art. 8 2 0 del Cdigo de C o m e r c i o ) ; el avo de minas (art. 179 del
Cdigo de M i n e r a ) .
Hay casos en que se exige que el instrumento privado sea
autorizado por un notario o un Oficial del Registro Civil. As el
a a
concurso de p r e n d a agraria (art. 5 de la Ley N 4 . 0 9 7 ) ; el contra
2
to de p r e n d a industrial (art. 27 de la Ley N 5 . 6 8 7 ) ; el contrato de
a
compraventa de cosas muebles a plazo con p r e n d a (art. 2 de la
a
Ley N 4 . 7 0 2 ) .
Presencia de un funcionario determinado y/o testigos
3 4 3 . Entre los actos que requieren esta solemnidad tenemos

el testamento solemne abierto, que puede otorgarse ante cinco
testigos o ante un notario y tres testigos (art. 1 0 1 4 del Cdigo

Civil); el testamento s o l e m n e cerrado, que d e b e otorgarse ante un
notario y tres testigos (art. 1021 del Cdigo Civil); el matrimonio,
que debe celebrarse ante el Oficial del Registro Civil c o m p e t e n t e
y dos testigos a lo m e n o s (arts. 16 de la ley de Matrimonio Civil y
fi
3 4 y 35 de la Ley N 4 . 8 0 8 sobre Registro Civil).
- Inscripciones en registros especiales
3 4 4 . N o r m a l m e n t e las inscripciones en registros especiales

c o m o el Registro Civil o el Registro Conservatorio de Bienes Ra-
ces n o se exigen por va de solemnidad.
As las inscripciones en el Registro Civil tienen g e n e r a l m e n t e
por objeto un fin de publicidad y el establecimiento de u n a prue-
ba preconstituida. Pueden ser por va de solemnidad, c o m o en la
subinscripcin, al margen de la inscripcin matrimonial, de la
separacin de bienes pactada durante el m a t r i m o n i o (art. 1 7 2 3
C. C ) .
Las inscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Ra-
ces tienen a veces un fin de publicidad, c o m o la inscripcin de la
sentencia que declara la interdiccin del disipador o de la que
decreta medidas precautorias sobre inmuebles. En otros casos cons-
tituyen la forma de efectuar la tradicin de derechos reales que
recaen sobre inmuebles. La inscripcin c o m o solemnidad es la
excepcin.
La inscripcin es una solemnidad en la constitucin del censo
(art. 2 0 2 7 del Cdigo Civil); en la constitucin de las sociedades
a a
comerciales (arts. 22 N 4 y 3 5 0 del Cdigo de C o m e r c i o ) ; en la
concesin para explorar y en la manifestacin de pertenencias
mineras (arts. 2 4 y 3 9 del Cdigo de Minera) y, segn algunos
autores, en la constitucin de la hipoteca, el fideicomiso y el usu-
fructo.
- Otras solemnidades
345. Se h a sealado tambin c o m o solemnidad el plazo en

cuanto debe ser respetado para la validez del acto. Se dan c o m o
ejemplos el plazo de 30 das que indica el art. 5 8 del Reglamento
del Conservador de Bienes Races para la inscripcin de una finca
antes no inscrita y el plazo de 60 das para inscribir el extracto de
una sociedad colectiva que fija el art. 3 5 4 del Cdigo de C o m e r c i o .
Igualmente la autorizacin judicial en otros casos c o m o , por ejem-
po, en la insinuacin de las donaciones (art. 1401 del Cdigo

Civil). El pacto de separacin total de bienes o de participacin en
los gananciales debe subinscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial en el plazo de treinta das; si no, no surte efectos, no
slo respecto de terceros, sino tampoco entre las partes.
- Omisin de las solemnidades
346. C o m o lo sealaremos ms adelante algunos piensan que

la omisin de las solemnidades produce la inexistencia del acto.
Otros consideran que, de acuerdo a la expresa disposicin del
art. 1682, la sancin en tal caso es la nulidad absoluta.
FORMALIDADES HABILITANTES
347. El art. 1682 del Cdigo Civil se refiere a las formalidades

que prescriben las leyes para el valor de ciertos actos o contratos
en atencin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
a
o acuerdan, y d e b e m o s relacionarlo con el inc. 3 del art. 1447 del
Cdigo Civil, que dice que los actos de los relativamente incapa-
ces p u e d e n tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
aspectos determinados por las leyes.
Son precisamente ciertas formalidades establecidas por la ley
las circunstancias que permiten que los actos de los relativamente
incapaces tengan valor.
Tales formalidades se d e n o m i n a n habilitantes, porque habili-
tan a los incapaces para actuar en la vida j u r d i c a y son diferentes
segn sea el incapaz de que se trata.
Menores
3 4 8 . Los m e n o r e s adultos ya sea sometidos a patria potestad o

a curadura general requieren autorizacin de su padre o madre
que ejerza la patria potestad o guardador para ejecutar todos los
actos que no pueden realizar vlidamente por s solos (arts. 2 5 3 ,
a
254, 2 4 0 inc. 6 y 4 3 9 del Cdigo Civil).
El acto del m e n o r ejecutado sin autorizacin, y c o m o u n a
e x c e p c i n al principio general, no es siempre nulo relativamente,
ya que de acuerdo c o n el art. 2 5 3 del Cdigo Civil produce el
efecto de obligarlo exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Hay otros actos de los m e n o r e s en que no basta la autoriza

cin de la persona de quien d e p e n d e n , sino que la ley exige
adems la autorizacin o aprobacin de lajusticia.
Al respecto el art. 2 5 5 del Cdigo Civil dispone que no se
podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin
del j u e z c o n c o n o c i m i e n t o de causa.
El art. 3 9 3 del Cdigo Civil dice que n o ser lcito al tutor o
curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del
pupilo, etc.
e
El inc. 2 del art. 4 0 2 exige decreto del juez para que el guar
dador pueda h a c e r donaciones en dinero u otros bienes muebles
del pupilo. L o mismo se aplica al padre o madre que ejerza la
patria potestad en virtud de lo dispuesto en el art. 2 5 6 del Cdigo
Civil. A la misma exigencia est sometida la aceptacin o repudia
cin de u n a h e r e n c i a de acuerdo al art. 3 9 7 del Cdigo Civil; la
aceptacin d e b e hacerse c o n beneficio de inventario. El guarda
dor necesita tambin decreto del j u e z para repudiar u n a dona
cin o legado al pupilo (art. 3 9 8 del Cdigo Civil). T a m b i n se
necesita autorizacin judicial para provocar la particin en que
tenga inters un m e n o r (arts. 1 3 2 2 y 3 9 6 del Cdigo Civil). Otros
casos en que se exige autorizacin judicial los hallamos en los
arts. 3 9 3 , 4 0 0 , 4 0 1 , 4 0 4 , 4 1 0 , 4 1 2 , 1721 y 1781 del Cdigo Civil.
En ciertos casos se exigen otros requisitos adicionales, c o m o la
pblica subasta (art. 3 9 4 del Cdigo Civil) o la tasacin de bienes
(art. 3 9 8 del Cdigo Civil).
- Disipadores
349. El disipador, c o m o el m e n o r bajo guarda, puede actuar

autorizado por su curador o representado por ste.
Las limitaciones del curador en la administracin de los bie
nes del disipador son anlogas a las del curador del m e n o r que ya
vimos.
- Casos especiales
3 5 0 . Existen en las leyes diversos casos especiales de incapaci

dad de determinadas personas para realizar ciertos actos sin cum
plir con determinados requisitos.
As los curadores de bienes, que son los que se designan a u n a
herencia yacente, a una persona ausente o a los derechos eventua-
les del que est por nacer, tienen de acuerdo con los arts. 4 8 7 y
4 8 8 del Cdigo Civil facultades administrativas y de disposicin
muy restringidas. Para realizar los actos que les estn prohibidos
necesitan autorizacin del juez, previa justificacin de su necesidad o
utilidad (art. 4 8 9 del Cdigo Civil).
El mandatario para realizar los actos que seala el art. 2 1 4 4
del Cdigo Civil necesita la aprobacin expresa del mandante.
El art. 1 8 0 0 del C. Civil somete al sndico, en cuanto a la
c o m p r a o venta de las cosas que han de pasar por sus manos, a lo
dispuesto en el art. 2 1 4 4 del C. Civil. L o anterior d e b e entenderse
e
modificado por la nueva Ley de Quiebras, N 18.175, que en sus
arts. 109 y 1 2 0 y ss. da al Sndico facultades m u c h o ms amplias
para la realizacin del activo.
El albacea est sujeto a los bienes relativos a su e n c a r g o tanto
a la incapacidad sealada anteriormente 2 1 4 4 (art. 1 8 0 0 del Cdi-
go Civil) c o m o a la que establecen para los guardadores los arts. 3 9 4
y 4 1 2 del Cdigo Civil (art. 1 2 9 4 del Cdigo Civil) y requerir
para realizar los actos respectivos la autorizacin de otros albaceas no
implicados o de la justicia.
- Omisin de las formalidades habilitantes
3 5 1 . L a omisin de las formalidades habilitantes, por tratarse

de requisitos que la ley ha establecido, n o en consideracin al
acto mismo, sino en atencin a la calidad de las personas, produ-
ce la nulidad relativa del acto, de acuerdo con el inciso final del
art. 1682 del Cdigo Civil.
E n el curso de este captulo h e m o s sealado los casos de ex-
cepcin en que su omisin tiene otros efectos.
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EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS
- Concepto
3 5 2 . Los actos j u r d i c o s tienen p o r objeto crear, modificar o

extinguir un d e r e c h o . Especficamente el efecto de un acto jurdi-
co es e n t o n c e s la relacin jurdica que engendra, y desde este
punto de vista cada categora de actos jurdicos tiene un efecto
determinado. As la compraventa tiene tales efectos jurdicos y el
testamento tales otros.
Los efectos propios de cada categora de actos jurdicos se
analizan al estudiarlos particularmente.
E n esta parte de la materia lo que corresponde es analizar a
quines afectan los actos jurdicos en general, es decir, sus efectos
en cuanto a las personas.
- Partes y terceros
3 5 3 . Para estudiar los efectos de los actos j u r d i c o s debemos

distinguir entre las partes y los terceros.
Partes son las personas que, personalmente o representadas,
c o n c u r r e n a la formacin del acto.
La expresin "partes" se reserva ms especficamente para los
que c o n c u r r e n con su consentimiento a un acto jurdico bilateral,
d e n o m i n n d o s e "autor" al que c o n su voluntad g e n e r a un acto
j u r d i c o unilateral.
T e r c e r o s son todo el resto de las personas. Es decir, todos
aquellos cuya voluntad n o h a participado en el acto jurdico. No
importa a este efecto su c o m p a r e c e n c i a fsica al acto, c o m o el
testigo de un testamento, que no pierde por ello el carcter de
45
tercero.
E n t r e los terceros debe distinguirse entre terceros absolutos y
terceros relativos o interesados.
Los terceros absolutos son y van a continuar siendo extraos
al acto j u r d i c o . En c a m b i o los terceros interesados o relativos
pueden ser afectados por l en virtud de la ley o de un nuevo acto
j u r d i c o que los convierte en causahabientes de u n a de las partes.
4 5
R. D . J . , t. 79, s. 1, p. 1.
C o m o ya lo h e m o s visto al estudiar la derivacin de los dere-

chos, se llama causante al que transmite un d e r e c h o y causaha-
biente al que lo recibe. H e m o s sealado tambin que si la deriva-
cin se verifica por un acto entre vivos se d e n o m i n a transferencia
y si se produce por causa de muerte, transmisin, y que esta lti-
ma puede ser a ttulo universal ( h e r e n c i a ) o a ttulo singular
(legado) (art. 9 5 1 del C. C ) . Es decir, los causahabientes son los
cesionarios o sucesores de las partes.
Los causahabientes a ttulo singular sufren los efectos de los
actos realizados por su causante slo en relacin con la cosa o
d e r e c h o que se les h a transmitido y anteriores a la transmisin.
En c a m b i o a los causahabientes a ttulo universal los afectan todos
los actos de su causante, y en especial estn sujetos a cumplir sus
obligaciones.
Pero no solamente los causahabientes pueden t e n e r el carc-
ter de terceros relativos; pueden tenerlo tambin los acreedores
comunes del deudor.
El art. 2 4 6 5 establece que toda obligacin personal da al acree-
dor el d e r e c h o de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptun-
dose solamente los no embargables. Esto es lo que se d e n o m i n a el
d e r e c h o de p r e n d a general de los acreedores. Ahora bien, los
acreedores de un d e u d o r no son partes en los actos j u r d i c o s que
ste haya celebrado o celebre; pero mientras ese acto les sea opo-
nible, sufren sus efectos en cuanto pueda afectar a su d e r e c h o de
p r e n d a general al alterar el patrimonio del deudor.
En resumen, los actos jurdicos no afectan a los terceros absolu-
tos, es decir, un acto j u r d i c o no puede crear derechos y obligacio-
nes para los terceros totalmente extraos a l, sin que intervenga la
voluntad de dichos terceros. En ciertos casos los actos jurdicos
pueden afectar, a ms de las partes, a los causahabientes a ttulo
universal, a los a ttulo singular y a los acreedores de las partes.
- Actos jurdicos unilaterales
3 5 4 . En el acto j u r d i c o unilateral existe la emisin de volun-

tad de parte de una sola persona, que se d e n o m i n a el autor del
acto j u r d i c o .
Sobre esta sola parte que ha emitido su voluntad van a produ-
cirse los efectos del acto.
Pero muy g e n e r a l m e n t e el acto j u r d i c o unilateral puede ser-
vir de base para que un tercero adquiera determinados derechos.
As la declaracin de r e c o n o c i m i e n t o de un hijo natural (art. 271
2 2
N l ) puede crear para esa persona los derechos inherentes a tal
calidad. El testamento p u e d e designar herederos o legatarios, que
van a ser sucesores a ttulo universal o particular del causante.
El respeto por la a u t o n o m a de la voluntad es tan absoluto,
que para que el tercero adquiera los derechos que para l p u e d e n
e m a n a r de un acto j u r d i c o unilateral de otra persona se requiere
su aceptacin expresa o tcita.
As, en los ejemplos que h e m o s sealado, el hijo puede repu-
diar el r e c o n o c i m i e n t o (art. 2 7 3 ) , y el asignatario en u n a h e r e n c i a
puede aceptar o repudiar libremente su asignacin (art. 1 2 2 5 ) .
Actos jurdicos bilaterales. Contratos
355. Los efectos de los actos j u r d i c o s bilaterales son los que

hemos sealado en forma general.
Sin embargo, m e r e c e un anlisis especial el efecto de los con-
tratos.
El art. 1 5 4 5 dispone que todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes y n o puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposicin es la que fundamentalmente establece en nues-
tro Cdigo el principio de la a u t o n o m a de la voluntad.
De ella se desprende que lo estipulado por las partes se asimila
para ellas a una ley que deben cumplir y cuya violacin est sancio-
nada del mismo m o d o que la violacin de cualquiera ley general a
que est sometido el contrato. Es lo que se denomina la ley del
contrato. Se despreirde tambin que la estipulacin contractual slo
obliga a las partes que han intervenido en el contrato.
D e b e recalcarse que no slo son partes los que actan perso-
nalmente, sino tambin los que han actuado p o r medio de un
representante, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 4 4 8 .
Aunque puedan celebrarse contratos lcitos sobre derechos de
un tercero, ste no queda obligado sino en voluntad de su acepta-
cin. As el art. 1815 establece que la venta de cosa ajena vale, pero
para que el dueo sea afectado el art. 1 8 1 8 requiere su ratificacin.
El artculo 1 4 4 9 autoriza a cualquiera para estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga d e r e c h o para representar-
la; pero el contrato puede revocarse sin participacin de dicha
persona mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita. Es
decir, es esa aceptacin lo que la transforma en parte.
E n el art. 1449 a que nos h e m o s referido y que c o n t e m p l a la
estipulacin por otro, se trata de h a c e r n a c e r un d e r e c h o a favor
de un tercero que no ha sido parte en el contrato. En el art. I 150,
T E O R A DE E O S ACTOS J U R D I C O S 329
que trata de la promesa del h e c h o ajeno, se c o n t e m p l a la situa-

cin inversa: se trata de h a c e r n a c e r u n a obligacin para el terce-
ro que n o ha sido parte en el contrato. D i c h o artculo dispone
e x p r e s a m e n t e que esta tercera persona n o c o n t r a e r obligacin
alguna, sino en virtud de su ratificacin.
C o m o puede verse, se requiere siempre la voluntad expresa o
tcita de una persona para que la a l c a n c e n los efectos de un acto
jurdico.
L o que h e m o s d i c h o se aplica a los actos patrimoniales.
Los contratos de familia tienen efectos absolutos.
SANCIONES CIVILES
356. La ley sanciona la inobservancia u omisin de los requisitos

y formalidades que se han sealado necesarios para que el acto pro-
duzca todos sus efectos jurdicos. La ley protege los actos realizados
conforme a sus preceptos.. Esta proteccin disminuye hasta desapa-
recer si dichos preceptos n o se cumplen en la realizacin del acto.
Decimos que disminuye hasta desaparecer, p o r q u e la sancin
n o es siempre una misma. La sancin vara y es ms severa cuanto
ms grave sea la omisin en que se ha incurrido, es decir, cuanto
mayor sea la importancia del requisito o formalidad que falta.
En o r d e n d e c r e c i e n t e de gravedad las sanciones civiles por la
inobservancia u omisin en los actos j u r d i c o s de los requisitos y
formalidades sealados p o r la ley, son e n teora:
a) Inexistencia;
b) Nulidad;
c) Inoponibilidad;
d) Limitacin de los medios de prueba.
INEXISTENCIA
357. H e m o s dicho, al referirnos a los requisitos de existencia

y validez de los actos j u r d i c o s , que si faltan los requisitos de exis-
tencia el acto j u r d i c o n o existe, n o h a nacido a la vida del dere-
c h o . Estos requisitos son la voluntad, el o b j e t o , la causa y las so-
lemnidades.
El p r o b l e m a que se presenta es d e t e r m i n a r si la inexistencia
constituye u n a sancin civil distinta o diferenciada de la nulidad.
E n teora se dice que frente a un acto realizado materialmente
pero que, por ejemplo, carezca de objeto o en el que n o se haya
manifestado la voluntad o el consentimiento, nos e n c o n t r a r a m o s

ante la apariencia de un acto que n o es tal. El acto n o existe.
T e r i c a m e n t e esa situacin es distinta de aquella en que el
acto se h a realizado, h a nacido a la vida j u r d i c a , pero adolece de
un vicio. E n el acto existen los requisitos de voluntad, objeto y
causa, se han cumplido tambin las solemnidades, pero adolece
de ilicitud o vicio; el acto existe, pero existe viciado.
D e inmediato puede apreciarse lo ilgico de esta oposicin.
No puede h a b e r un acto inexistente; es una contradiccin de
trminos. Si se ha emitido u n a declaracin de voluntad en vista de
producir un efecto j u r d i c o , el acto existe; el solo p r o b l e m a que se
presenta es saber si h a cumplido los requisitos de forma y fondo
para producir efectos. Si n o es as, el acto n o es inexistente, es
nulo.
Adems de ilgica, la n o c i n de inexistencia es incierta. Los
autores n o han podido ponerse de acuerdo sobre los casos en que
habra inexistencia.
P o r ltimo, es intil. No existe un inters prctico verdadero
para diferenciar la inexistencia de la nulidad absoluta.
A este respecto se dice que la inexistencia n o necesita declara
cin judicial, pero, en la prctica, n o se ve c m o podra declararse
un acto inexistente sin u n a resolucin judicial.
P o r lo dems, nuestra Corte S u p r e m a h a fallado que se con
funden los efectos de la carencia de requisitos de existencia y
46
validez.
Histricamente la teora de la inexistencia j u r d i c a fue formu
lada p o r el jurisconsulto alemn Zachariae, a propsito del matri
m o n i o . E n el m a t r i m o n i o n o se aceptaban ms nulidades que las
e x p r e s a m e n t e establecidas, y la falta de diferencia de sexos entre
los contrayentes n o estaba sancionada. Ante tal situacin se dijo
e n t o n c e s que el m a t r i m o n i o era inexistente, y la n o c i n de inexis
tencia se hizo ms tarde extensiva a los actos patrimoniales.
Para a p r e c i a r el p r o b l e m a c o n v i e n e c o m p a r a r las diferencias
que t e n d r a la i n e x i s t e n c i a c o m o sancin en relacin c o n la nuli
dad.
4 6
R. D. J., t. 51, s. l , p . 475.
Inexistencia Nulidad
Deriva de la falta de un requi- Deriva de la falta de un requi-

sito de existencia. sito de validez.
El acto n u n c a produce efectos. El acto produce efectos mien-
tras la nulidad no se declare.
No necesita ser declarada por D e b e ser declarada por el j u e z .

el j u e z .
No puede sanearse por el lap- Se sanea por el lapso de tiem-
so de tiempo. po.
No puede ratificarse. El acto nulo de nulidad relati-
va p u e d e ratificarse.
P u e d e ser p e d i d a p o r cual- S l o p u e d e ser alegada p o r

quiera. ciertas personas (arts. 1 6 8 3 y
1 6 8 4 del Cdigo Civil).
La constatacin de la inexisten- Su declaracin slo aprovecha

cia a p r o v e c h a r a a t o d o el a las personas en cuyo favor
mundo. fue declarada.
Fuera de esta diferencias de carcter terico existe la diferen-

cia prctica fundamental que mientras la nulidad est detallada-
m e n t e reglamentada en nuestro Cdigo, la inexistencia no es con-
siderada en ninguna de sus disposiciones.
C a b e s e a l a r , a d e m s , q u e el art. 4 6 4 del C d i g o de P r o c e -
d i m i e n t o Civil q u e e n u m e r a taxativamente las e x c e p c i o n e s q u e
e
p u e d e n o p o n e r s e e n los j u i c i o s ejecutivos, s e a l a e n el N 14
la n u l i d a d de la o b l i g a c i n y n o se r e f i e r e a la i n e x i s t e n c i a de
la m i s m a .
- Discusin del problema
358. Si la inexistencia existe o n o c o m o sancin en nuestro

d e r e c h o positivo, ha dado lugar a encontradas opiniones de nues-
tros tratadistas y profesores.
Don Jos C l e m e n t e Fabres, don Alfredo Barros Errzuriz y
don Arturo Alessandri, entre otros, han sostenido que la ausencia
de lo que h e m o s llamado requisitos de existencia produce la nuli-
dad absoluta. D o n Luis Claro Solar y don E n r i q u e Rossel, espe-

47
cialmente, han sostenido la tesis de la inexistencia j u r d i c a .
Para e x a m i n a r el p r o b l e m a conviene analizar separadamente
los argumentos que se han dado en favor de u n a y otra tesis frente
a cada u n o de los requisitos de existencia y sealar la jurispruden-
cia de nuestros tribunales al respecto.
1) Falta de objeto. D o n J o s C l e m e n t e Fabres seala que aun-
que el artculo 1 6 8 2 n o consigna e x p r e s a m e n t e c o m o causa de
nulidad la falta de objeto y seala slo el objeto ilcito, la sancin
es la misma: la nulidad absoluta. E n efecto, el art. 1461 del Cdi-
go Civil equipara el h e c h o imposible (fsicamente imposible) al
h e c h o ilcito ( m o r l m e n t e imposible o contrario a las leyes, a las
buenas costumbres o al orden p b l i c o ) . Agrega que el h e c h o
imposible n o slo n o existe sino que n o puede existir; es la falta
de objeto ms radical y absoluta y sin e m b a r g o la ley dice que es lo
mismo que el h e c h o ilcito.
Agrega que el art. 1 8 1 4 del Cdigo Civil, que trata de la venta
de una cosa que n o existe, seala que tal venta n o produce efecto
alguno, y que sta es u n a de las frmulas de que se vale la ley para
designar la nulidad absoluta. U n a r g u m e n t o anlogo se h a c e res-
pecto del art. 2 4 5 2 del Cdigo Civil que dispone que n o vale la
transaccin sobre d e r e c h o s que n o existen.
Los partidarios de la teora de la inexistencia argumentan que
el art. 1 6 8 2 n o seala la falta de objeto c o m o causa de nulidad
absoluta, de lo que habra que concluir que produce nulidad
relativa, lo que segn ellos sera absurdo. L o anterior demuestra
que produce la inexistencia. Consideran adems que la frase "no
produce efecto alguno" del art. 1 8 1 4 significa inexistencia, c o m o
igualmente la frase "no hay sociedad" que e m p l e a el art. 2 0 5 5 del
Cdigo Civil para el caso en que la sociedad carece de objeto por
falta de aporte.
La escasa jurisprudencia que hay sobre esta materia h a aplica-
do la nulidad. As se ha fallado que h a b i e n d o vendido el deman-
dado d e r e c h o s que n o existen, falta el objeto de la obligacin y se
48
declara nulo el c o n t r a t o .
La Corte S u p r e m a h a resuelto que n o p u d i e n d o j u r d i c a m e n -
te existir obligacin o declaracin de voluntad sin objeto cierto
4 7
J O S CLEMENTE FABRES, Obras completas, t. III, pgs. 81 a 120.
s
A. ALESSANDRI, citado por Vodanovic, op. cit., t. I, v. 1, N 614.
os
LUIS CLARO SOLAR, op. cit., vol. VI, t. XII, N 1908 y ss.
ENRIQUE ROSSEL, Teora de las nulidades. Santiago, 1920.
4 8
G. 1897, 1" sem.,p. 1395.
T E O R A DE L O S ACTOS J U R D I C O S
que la constituya, la falta parcial de este e l e m e n t o en el contrato

49
lo vicia y a n u l a .
T a m b i n se ha declarado nula u n a sociedad en que faltaba el
50
objeto de la obligacin de un socio por falta de a p o r t e .
2) Falta de causa. E n t r e los argumentos que se dan para soste-
n e r que la falta de causa est sancionada c o n la nulidad absoluta,
est el de que la causa est c o m p r e n d i d a en el art. 1 6 8 2 entre
aquellos requisitos que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos. Este
a r g u m e n t o sera igualmente vlido para la falta de objeto y la falta
de c o n s e n t i m i e n t o .
Se seala tambin que el art. f 4 6 7 equipara la causa que n o es
real a la causa ilcita, por lo cual ambas d e b e n t e n e r la misma
sancin.
Otros argumentos se basan en el art. 1 6 3 0 del Cdigo Civil
que exige en la novacin que ambas obligaciones sean vlidas; si
u n a de ellas n o existe o es nula, la novacin carece de causa. E n
tal caso, el art. citado expresa que la novacin n o es vlida, es
decir, que es nula. T a m b i n se seala el art. 1 8 1 6 que declara que
n o vale, o sea, que es nula la c o m p r a de cosa propia, c o m p r a que
carece de causa. El art. 2 2 7 0 , que declara nulo el contrato de
renta vitalicia si antes de perfeccionarse m u e r e la persona de cuya
existencia pende la renta, es decir, que carece de causa. El art. 2452,
que declara nula la transaccin sobre d e r e c h o s que n o existan, o
sea, la transaccin carente de causa. Y, p o r ltimo, el art. 2 4 5 5 ,
que declara nula la transaccin carente de causa, p o r q u e al tiem-
po de celebrarse estaba ya terminado el litigio.
Los partidarios de la teora de la inexistencia afirman que las
causales de nulidad absoluta sealadas en el art. f 682 del Cdigo
Civil son taxativas, por tratarse de u n a materia de d e r e c h o estricto
y que, por lo tanto, la falta de causa n o est sancionada con la
nulidad absoluta. Este a r g u m e n t o se repite tambin respecto a la
falta de objeto y a la falta de c o n s e n t i m i e n t o .
Dicen tambin que el Cdigo Civil diferencia entre la necesi-
dad de causa real y de causa lcita, y que sanciona con la nulidad
slo la falta de esta ltima.
L a j u r i s p r u d e n c i a en forma constante h a declarado la nulidad
5 1
de diversos actos por falta de causa.
4 9
G. 1909, 1" sem., p. 287.
3 0
R. D.J., t. 36, s. 1, p. 365.
51
R. D. J., t. 8, s. 2, p. 7; t. 21, s. 1, p. 973; t. 28, s. 1, p. 606; t. 39, s. 2, p. 77;
l. 42, s. 1, p . 2 0 ; 1. 65, s. 1, p. .344.
3) Falta de consentimiento. La inexistencia j u r d i c a por falta

de c o n s e n t i m i e n t o se producira en los casos de e r r o r esencial y
privacin total de razn.
Los que sostienen que la sancin de la falta de c o n s e n t i m i e n t o
es la nulidad absoluta, sealan que el c o n s e n t i m i e n t o es un requi-
sito esencial de acuerdo al art. 1 4 4 5 del Cdigo Civil y que, preci-
samente, "la omisin de algn requisito" esencial la sanciona con
5
nulidad absoluta el art. 1 6 8 2 . -
Se agrega adems, y ste es un a r g u m e n t o especialmente fuer-
te, que el inc. 2 del art. 1 6 8 2 dice que hay nulidad absoluta en los
actos y contratos de los absolutamente incapaces y que precisa-
m e n t e ste es un caso de falta de voluntad.
Los que sostienen la teora de la inexistencia sealan nueva-
m e n t e que el art. 1682 n o c o n t e m p l a la falta de c o n s e n t i m i e n t o ,
por lo que habra que llegar a la conclusin de que produce
nulidad relativa.
La j u r i s p r u d e n c i a se ha inclinado a estimar que la falta de
c o n s e n t i m i e n t o produce la nulidad absoluta. As se han anulado
compraventas por falta de c o n s e n t i m i e n t o del c o m p r a d o r que n o
53
c o n c u r r i al otorgamiento de la escritura, o por n o h a b e r habi-
54
do c o n s e n t i m i e n t o de parte de los c o n t r a t a n t e s .
U n a sentencia de la Corte Suprema, de 4 de abril de 1 9 4 5 ,
confirmando u n a de la Corte de Apelaciones, analiza con toda
d e t e n c i n un caso de e r r o r sobre la identidad de la cosa especfi-
ca. Dice que este error obstativo se o p o n e a la formacin del
contrato, impidiendo su existencia, y declara que trae la nulidad
5:
absoluta de ste. '
4) Falta de solemnidades. En materia de solemnidades los
s
partidarios de la tesis de la inexistencia han invocado el inc. l del
art. 1701 del Cdigo Civil que dice que "la falta de instrumento
pblico n o p u e d e suplirse por otra p r u e b a en los actos y contratos
en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn c o m o n o
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se p r o m e t a reducir-
los a instrumento pblico dentro de cierto plazo".
Se dice que la frase "se mirarn c o m o n o ejecutados o celebra-
dos" implica la inexistencia.
Los partidarios de la tesis de la nulidad argumentan que el
art. 1701 se refiere solamente al aspecto probatorio del instru-
m e n t o pblico, tanto por su redaccin c o m o por estar en el ttulo
r
'~ R. D. J., t. 82, s. 2, p. 69.
5 3
R. I).'}., 1.34, s. 2, p. 14.
5 4
R. D.J., t. 29, s. 1, p. 411.
5 5
R. D. ]., t. 42, s. 1, p. 511.
de la prueba de las obligaciones. Sealan adems c o m o argumen-

to fundamental que la falta de solemnidades est expresamente
sancionada con la nulidad en el art. 1 6 8 2 .
- Conclusin
359. No obstante la diversidad de opiniones que se ha seala-

do, es evidente que la inexistencia c o m o sancin por la inobservan-
cia u omisin de ciertos requisitos externos o internos de los actos
5 1
jurdicos es extraa a la organizacin de nuestro Cdigo Civil. '
Su diferencia fundamental con la nulidad en cuanto a que no
necesitara ser declarada por el j u e z , no tiene valor prctico, pues
sern los tribunales los que en definitiva deban resolver una con-
tienda entre partes.
Si se declarara inexistente un acto ya cumplido, no se ve c m o
podran regularse las prestaciones mutuas entre las partes, al n o
estar reglamentada la inexistencia sino recurriendo a las normas
de la nulidad.
Por lo dems, su valor prctico c o m o e x c e p c i n queda tam-
bin muy limitado al no estar considerada especficamente entre
las e x c e p c i o n e s que pueden oponerse en el j u i c i o ejecutivo.
Por el j u e g o de la posesin y de la prescripcin adquisitiva es
muy difcil c o n c e b i r en los actos patrimoniales un caso en que
tuviera una aplicacin distinta de la nulidad.
L o anterior hace concluir que, para todos los efectos prcti-
cos, debe estimarse que la nulidad absoluta es la sancin m x i m a
civil que c o n t e m p l a nuestro Cdigo, criterio que parece an ms
aconsejable si se considera la jurisprudencia al respecto de nues-
57
tros tribunales.
LA NULIDAD
- Generalidades
3 6 0 . L a nulidad es una sancin civil establecida por el legisla-

dor y que consiste en el d e s c o n o c i m i e n t o de los efectos jurdicos
de un acto por la omisin en l de los requisitos y formalidades
prescritos por la ley.
R
"> R A M N D O M N G U E Z A . , op. di., W 150.
5 7
R. 1). |., I. O, S. 2, p. 67; l. 51, s. 1, p. 475.
336 DERECHO CIVIL.. PARTE GENERAL
s
El inc. l del art. 1681 del Cdigo Civil dice que "es nulo todo
acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su espe
cie y la calidad o estado de las partes". A su vez el art. 10 del
Cdigo Civil dispone que "los actos que p r o h i b e la ley son nulos y
de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efec
to que el de nulidad para el caso de contravencin".
L a nulidad tiene el carcter de medida de proteccin, ya sea
del orden j u r d i c o , ya de ciertas personas que la ley estima estn
en u n a situacin de inferioridad. En este sentido es de orden
pblico y por lo tanto irrenunciable, c o m o expresamente lo dis
p o n e el art. 1 4 6 9 del Cdigo Civil diciendo que "los actos o con
tratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las
clusulas que en ellos se introduzcan y en que se r e n u n c i e a la
accin de nulidad".
La nulidad tiene adems el carcter de u n a sancin, es decir,
de una pena de ndole civil; esto determina que para aplicarla
d e b e estar expresamente establecida en la ley, que debe interpre
tarse restrictivamente y que es de d e r e c h o estricto, no p u d i e n d o
ser aplicada por analoga.
Nuestro Cdigo Civil trata de la nulidad en el Ttulo X X del
Libro IV, despus de los medios de extinguir las obligaciones; ello
se d e b e a que el Cdigo la considera u n o de tales medios. Esto n o
es e x a c t o . L a nulidad es un m e d i o de invalidar los actos jurdicos;
las obligaciones derivadas de tales actos slo se extinguen por la
declaracin judicial de la nulidad.
El c o n c e p t o de nulidad, no obstante las distintas locuciones
que e m p l e a el Cdigo para establecerla, es u n o solo para todo el
d e r e c h o civil y ms ampliamente para todo el d e r e c h o privado,
salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
E n t r e los trminos que emplea el Cdigo para expresar la
nulidad encontramos: "es nulo" (arts. 1107, 2 2 7 0 ) ; "no valdr"
(arts. 1207, 2 4 5 1 ) ; "son rescindibles" (arts. 1 4 2 5 , 2 4 5 6 ) ; "para que
valga" (art. 6 7 5 ) ; "para que sea vlida" (art. 6 7 4 ) ; "no produce
58
efecto alguno" (art. 1 8 1 4 ) , e t c .
3 6 1 . La nulidad puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuan

do la ley diga explcitamente, al reglamentar un acto j u r d i c o , que
la omisin de tal o cual requisito produce nulidad. Ser tcita o
5 8
R. D.J., t. 75, s. 1, p. 131.
virtual c u a n d o la nulidad se derive de la aplicacin de los princi-

pios generales que sealan los arts. 10 y 1681 del Cdigo Civil.
L a nulidad p u e d e ser tambin total o parcial. Ser total la
nulidad que afecte a todo el acto o contrato y parcial la que vicie
slo ciertas disposiciones de un acto j u r d i c o determinado.
E n los actos unilaterales, especialmente en el testamento, el
Cdigo Civil c o n t e m p l a la nulidad parcial. Los arts. 1 0 5 9 , 1 0 6 0 ,
1 0 6 1 , 1 1 0 5 y 1 1 0 7 sealan vicios que p u e d e n afectar a ciertas
clusulas del testamento, sin que la nulidad de que adolezcan
afecte a la totalidad del testamento.
E n los contratos t a m b i n la j u r i s p r u d e n c i a h a estimado que
la nulidad "segn los casos, afecta a la totalidad del c o n v e n i o o a
la estipulacin particular viciada, d e j a n d o subsistente el acto o
c o n t r a t o en todo a q u e l l o que n o se e n c u e n t r e afectado p o r el
' * 5Q
VICIO."
E n general, p o d e m o s decir que un acto podr ser nulo slo
parcialmente si p u e d e subsistir sin la clusula viciada. Ello sucede-
r c u a n d o dicha clusula o estipulacin n o sea esencial del acto y
sea adems i n d e p e n d i e n t e de las otras que lo constituyen.
P o r ltimo, la nulidad debe existir al m o m e n t o de ejecutarse
el acto o celebrarse el contrato, es decir, en la g e n e r a c i n misma
del acto y n o en actuaciones posteriores.
No todos los requisitos y formalidades exigidos p o r la ley tie-
n e n la misma importancia; p o r ello la sancin de nulidad n o tiene
siempre la misma gravedad. De ah que, de acuerdo c o n lo expre-
2
sado en el inc. 2 del art. 1 6 8 1 , la nulidad p u e d e ser absoluta o
relativa.
Ambas especies de nulidad se diferencian en cuanto a: 1) las
causales que las producen; 2) las personas que p u e d e n invocar la
nulidad; 3) la posibilidad de ratificar el acto nulo, y 4) la duracin
de la prescripcin.
Fuera de estas diferencias, d e b e m o s sealar que ambas nulida-
des d e b e n ser declaradas j u d i c i a l m e n t e , y u n a vez producida tal
declaracin sus efectos son iguales.
L a nulidad relativa la llama tambin g e n e r a l m e n t e nuestro
Cdigo "rescisin" (arts. 1 3 4 8 , 1 8 8 8 , 2 4 5 6 ) .
En nuestro d e r e c h o la nulidad relativa es la regla general; la
nulidad absoluta, la e x c e p c i n , ya que sta, en la definicin del
art. 1 6 8 2 del Cdigo Civil, est circunscrita a los casos y situacio-
nes que taxativamente seala.
r,!)
R. I). J., 1. 14, s. t , p . 320.
Nulidad absoluta
362. En c o n c o r d a n c i a con el criterio de que la omisin de un

requisito de existencia est sancionada tambin con la nulidad
absoluta, las causales de nulidad absoluta, de acuerdo con lo dis
puesto en el art. 1682 del Cdigo Civil, son las siguientes:
a) Falta de objeto;
b) O b j e t o ilcito;
c) Falta de causa;
d) Causa ilcita;
e) La falta de voluntad o consentimiento;
f) La incapacidad absoluta;
g) L a omisin de requisitos o formalidades exigidos en aten
cin a la naturaleza del acto o contrato.
En los captulos anteriores hemos ya analizado en detalle estas
causales.
3 6 3 . T r e s categoras de personas pueden solicitar o declarar la

nulidad absoluta, de acuerdo c o n el art. 1 6 8 3 del Cdigo Civil:
a) El j u e z que c o n o c e de la causa en que se h a c e valer el acto
o contrato nulo. Puede declararla aun sin peticin de parte, si la
nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato.
b) El ministerio pblico que puede pedirla en el inters de la
moral o de la ley.
c) T o d o el que tenga inters en ella, que puede alegarla, salvo
si ejecut el acto o celebr el contrato, sabiendo o d e b i e n d o saber
el vicio que lo invalidaba.
El art. 1 6 8 3 dice en p r i m e r trmino que el j u e z puede y debe
declarar la nulidad absoluta, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
De este artculo se desprende que sta no es una facultad sino
una obligacin impuesta al j u e z . R e q u i e r e para que ste la cumpla
que exista un juicio entre partes, que en este j u i c i o se haga valer
el acto o contrato viciado de nulidad absoluta y que el vicio apa
rezca de manifiesto en el acto o contrato.
L a jurisprudencia entiende que la nulidad aparece de mani
fiesto c u a n d o se halla presente, consta y aparece a la vista en el
instrumento mismo que da fe del acto o contrato. Esto suceder
g e n e r a l m e n t e con la omisin de una solemnidad.
El mismo art. 1683 dice que puede pedirse la declaracin de
nulidad por el ministerio pblico en el solo inters de la moral o
de la ley.
El ministerio pblico lo forman el fiscal de la Corte S u p r e m a y

los fiscales de las Cortes de Apelaciones (arts. 3 5 0 y siguientes del
Cdigo O r g n i c o de T r i b u n a l e s ) . No hay ministerio pblico ante
los Juzgados de Letras.
El ministerio pblico p u e d e pedir la declaracin de nulidad
a u n q u e ella n o aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
El art. 1 6 8 3 establece tambin que la nulidad absoluta puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, e x c e p t o el que ha
ejecutado el acto o c e l e b r a d o el contrato, sabiendo o d e b i e n d o
saber el vicio que lo invalidaba.
La expresin "tener inters" significa t e n e r un inters pecu-
niario o patrimonial. Este inters debe existir al tiempo de la
nulidad, o sea, al producirse la infraccin que lleva consigo la
sancin de nulidad absoluta, a u n q u e este criterio ha sido discuti-
do, y t e n e r su causa j u r d i c a y necesaria en la infraccin. El inters
va a consistir en que el que la alega va a o b t e n e r un beneficio
e c o n m i c o por la declaracin de nulidad. No necesita el que
alega la nulidad h a b e r intervenido en el acto o contrato, p e r o
d e b e r acreditar al T r i b u n a l el inters pecuniario que tiene al
solicitarla. La accin d e b e intentarla el tercero contra todos los
que han sido parte del acto o contrato.
N o r m a l m e n t e los ms interesados en o b t e n e r la declaracin
de nulidad n o sern terceros extraos al acto, sino las personas
que lo han ejecutado o celebrado. Tales personas p u e d e n alegar
la nulidad absoluta, salvo si supieron o debieron saber el vicio que
invalidaba el acto.
Este c o n o c i m i e n t o debe ser real y efectivo del vicio que pro-
duce la nulidad. No basta el c o n o c i m i e n t o presunto de la ley de
que habla el art. 8 del Cdigo Civil, tanto porque en tal caso
n u n c a podra alegarse la nulidad por los que intervinieron en el
acto, cuanto p o r q u e se trata g e n e r a l m e n t e del c o n o c i m i e n t o , n o
de la ley, sino de las circunstancias materiales o de h e c h o que
p r o d u c e n la nulidad.
Este conocimiento debe ser probado. Pero el Cdigo habla n o
slo del que ha actuado "sabiendo el vicio" sino tambin "debiendo
saber". Esta ltima expresin slo puede interpretarse c o m o que el
conocimiento puede presumirse si las circunstancias del caso n o
hacen racionalmente verosmil que el que actu en el acto pudiera
ignorar el vicio. As, se ha fallado que aunque n o estuviera inscrita
la prohibicin de enajenar un bien raz dictada en un juicio, el
vendedor, que fue demandado en dicho j u i c i o , n o poda ignorarla.
Es decir, n o es menester que se rinda una plena prueba.
Al decir el art. 1 6 8 3 que las personas que ejecutaron el acto o
celebraron el contrato sabiendo o d e b i e n d o saber el vicio que lo
340 DERECHO CrVIE. PARTE GENERAL
invalidaba n o p u e d e n alegar la nulidad, significa que n o p u e d e n

alegar la nulidad absoluta ni c o m o accin ni c o m o e x c e p c i n .
L a prohibicin de alegar la nulidad para las personas seala-
das es personal y n o se e x t i e n d e a sus h e r e d e r o s o cesionarios. L a
doctrina est casi u n i f o r m e m e n t e de acuerdo en este punto, pero
la Corte S u p r e m a ha fallado en sentido contrario. Se discute igual-
m e n t e si el representado p u e d e alegar la nulidad del acto ejecuta-
do por su representante, sabiendo o d e b i e n d o saber la nulidad
que lo afectaba, y tambin el caso en que el representado c o n o c a
el vicio y el representante n o . L a j u r i s p r u d e n c i a es contradictoria,
pero la doctrina se inclina a que hay que estar al c o n o c i m i e n t o
personal del representado. Si ste n o c o n o c a el vicio, p u e d e ale-
gar la nulidad; si lo saba, n o puede, sin importar el c o n o c i m i e n t o
personal del representante.
364. El art. 1 6 8 3 en su parte final dispone que la nulidad

absoluta n o p u e d e sanearse por la ratificacin de las partes.
La ratificacin de que hablan los arts. 1 6 8 3 y 1 6 8 4 del Cdigo
Civil consiste en la r e n u n c i a a pedir la declaracin de nulidad en
razn del vicio de que se halla afectado un acto, el que pasa a
considerarse vlido c o m o si j a m s hubiera adolecido de un vicio
de nulidad. Los tratadistas prefieren, en este caso, e m p l e a r el
trmino "confirmacin" y reservar el de "ratificacin" para el caso
en que u n a persona a c c e d e a quedar obligada p o r los efectos de
un acto que le es inoponible.
La nulidad absoluta n o puede sanearse por la ratificacin o
confirmacin de las partes. Ello se debe a que est establecida con
miras a proteger los intereses generales de la colectividad, el or-
den pblico y las buenas costumbres. Ello es adems lgico, por-
que n o slo p u e d e n alegarla las partes, sino que puede declararla
el j u e z , pedirla el ministerio pblico o cualquier interesado. E n
estas circunstancias n o se c o n c i b e que las partes pudieran renun-
ciar a un d e r e c h o que n o mira a su solo inters individual, sino
que c o r r e s p o n d e tambin a tantas otras personas.
3 6 5 . El art. 1 6 8 3 termina diciendo que la nulidad absoluta n o

puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni p o r un tiempo
que n o pase de diez aos.
En otros trminos la nulidad absoluta puede sanearse por el
transcurso del tiempo y el plazo al efecto es de diez aos.
Este saneamiento constituye en realidad una prescripcin del
d e r e c h o de p o d e r alegar la nulidad, tanto c o m o accin cuanto
como excepcin.
El plazo se c u e n t a desde que se c e l e b r el acto o contrato
a
nulo, aplicando los mismos principios que informan el inc. 2 del
Tratndose de una verdadera prescripcin extintiva, d e b e m o s
analizar si est sujeta a lo que el Cdigo d e n o m i n a la interrupcin
y la suspensin.
El art. 2 5 1 8 del Cdigo Civil dice que la prescripcin que extin-
gue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmen-
te. Se interrumpe naturalmente por el h e c h o de reconocer el deu-
dor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente. Se interrumpe civilmen-
te por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el art. 2503.
Si la parte contra quien se puede alegar la nulidad absoluta
r e c o n o c e o declara que el acto es nulo, se producir la interrup-
cin natural y el plazo empezar a c o r r e r de nuevo desde el da
en que se hizo ese r e c o n o c i m i e n t o .
Si la nulidad absoluta se hace valer c o m o accin o se o p o n e
c o m o e x c e p c i n perentoria, se producir la interrupcin civil,
salvo en los casos del art. 2 5 0 3 , o sea, cuando la d e m a n d a n o fue
legalmente notificada, cuando se produjo desistimiento o abando-
n o de la instancia en el j u i c i o , o cuando se rechaz la demanda.
La prescripcin se suspende, es decir, deja de correr, en favor
a
de determinadas personas. Sin e m b a r g o , el inc. 2 del art. 2 5 2 0
del Cdigo Civil declara que transcurridos diez aos n o se toma-
rn en c u e n t a las suspensiones. No cabe e n t o n c e s la suspensin
en el caso de la nulidad absoluta, pues el d e r e c h o de alegarla se
extingue a los diez aos y transcurrido este plazo n o se t o m a en
cuenta ninguna suspensin.
Nulidad relativa
366. H e m o s dicho anteriormente que en nuestro d e r e c h o la

nulidad relativa es la regla general. El art. 1 6 8 2 e n u m e r a taxativa-
m e n t e las causales de nulidad absoluta. E n cambio, en su inciso
final, dice que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa y da d e r e c h o a la rescisin del acto o contrato. P o r lo
tanto, todos los actos nulos cuyo vicio n o est sancionado expresa-
m e n t e con la nulidad absoluta, adolecen de nulidad relativa.
El que la nulidad relativa sea la regla general en materia de
nulidades, n o le quita el que en s misma conserve el carcter
excepcional de toda nulidad.
367. Las causales que p r o d u c e n nulidad relativa son:

a) Los vicios de la voluntad;
b) La lesin en los casos establecidos por la ley;
c) La omisin de las formalidades habilitantes.

En los captulos anteriores h e m o s ya analizado en detalle estas
causales.
368. El art. 1 6 8 4 del Cdigo Civil dispone que la nulidad relati

va n o puede ser declarada por el j u e z , sino a pedimento de parte;
ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo
inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo bene
ficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.
T e n e m o s e n t o n c e s que son tres las categoras de personas que
p u e d e n alegar la nulidad relativa:
a) Aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes;
b) Los herederos de estas personas;
c) Los cesionarios de estas personas.
De acuerdo c o n lo expuesto, y dentro del grupo c o m p r e n d i d o
en la letra a ) , podrn alegar en primer t r m i n o la nulidad relativa
o rescisin las vctimas del error, la fuerza, el dolo o la lesin.
A lo anterior n o obsta que el acto haya sido ejecutado por
m e d i o de mandatario o representante, salvo en el caso de error
cuando ste afecta slo a la voluntad del representante y n o del
representado.
E n segundo trmino, y dentro del mismo grupo, podrn ale
gar la nulidad relativa los relativamente incapaces. Podrn hacer
lo por m e d i o de su representante legal si continan siendo inca
paces o por s mismos al adquirir plena capacidad.
A este respecto el art. 1 6 8 5 del Cdigo Civil dispone que si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad. Sin
e m b a r g o aclara que n o se considera dolo la asercin de mayor
edad o de n o existir la interdiccin u otra causa de incapacidad.
El segundo grupo lo c o m p o n e n los herederos de las personas
en cuyo beneficio h a establecido la ley la nulidad relativa.
L a ley n o distingue al e m p l e a r el trmino herederos; en con
secuencia, quedan c o m p r e n d i d o s tanto los herederos testamenta
rios c o m o los abintestato, los herederos directos c o m o los por
d e r e c h o de representacin.
Si hay varios herederos, cualquiera de ellos puede alegar la
nulidad mientras dura la indivisin. H e c h a la particin, slo po
dr alegar la nulidad relativa el h e r e d e r o a quien se adjudicaron
los derechos provenientes del acto o contrato nulo, de acuerdo
c o n el art. 1 3 4 4 del Cdigo Civil.
El ltimo grupo lo constituyen los cesionarios, es decir, aque
llos a quienes las personas en cuyo beneficio estableci la ley la
nulidad relativa transfiriendo por acto e n l r e vivos los derechos y
acciones e m a n a d o s del acto nulo. L a cesin puede haberse referi-

do incluso exclusivamente al d e r e c h o de alegar la nulidad.
369. El art. 1 6 8 4 dispone que la nulidad relativa p u e d e sa-

nearse por la ratificacin de las partes.
Ya sealamos que la ratificacin consiste en la r e n u n c i a a pe-
dir la declaracin de nulidad por el vicio que afecta al acto, el que
pasa a considerarse vlido y c o m o si n u n c a hubiera sido viciado.
Sealamos tambin que la doctrina considera ms propio, en este
caso, el t r m i n o confirmacin.
La confirmacin o ratificacin es un acto j u r d i c o unilateral e
irrevocable.
La confirmacin p u e d e ser expresa o tcita; la confirmacin
tcita consiste, de acuerdo con el art. 1 6 9 5 del Cdigo Civil, en la
ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
Para que la confirmacin p r o c e d a se requiere:
a) Q u e el acto sea nulo relativamente; ya vimos que n o proce-
da en el caso de nulidad absoluta;
b) Q u e e m a n e de la parte o partes que tienen d e r e c h o a
alegar la nulidad. L o dispone e x p r e s a m e n t e as el art. 1 6 9 6 del
Cdigo Civil.
c) Q u e el confirmante sea capaz de contratar. El art. 1 6 9 7 del
Cdigo Civil dice al respecto que n o vale la ratificacin expresa o
tcita del que n o es capaz de contratar; esto n o significa que un
incapaz n o p u e d a ratificar un acto nulo; puede hacerlo cumplien-
do con las formalidades habilitantes que fije la ley;
d) L a confirmacin expresa debe hacerse c o n las formalida-
des legales. Es decir, la confirmacin debe cumpiir c o n las forma-
lidades impuestas por la ley a la realizacin del acto que se ratifica
(art. 1 6 9 4 ) . D e b e m o s , s, sealar que respecto de los incapaces, si
confirman p e r s o n a l m e n t e u n a vez alcanzada la plena capacidad,
n o necesita obviamente cumplir con las formalidades habilitantes
que les i m p o n a su incapacidad.
Respecto a la confirmacin tcita el art. 1 6 9 5 dice que consiste
en la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. A u n q u e
esta disposicin pareciera referirse slo a la obligacin e m a n a d a
de un contrato, se la h a interpretado en un sentido amplio, enten-
diendo que c o m p r e n d e todos los h e c h o s que manifiesten la vo-
luntad de dar valor al acto nulo, y respecto de cualquier acto o
contrato, sea o n o g e n e r a d o r de obligaciones.
3 7 0 . L a nulidad relativa se sanea por el transcurso de un pla-

zo de cuatro aos.
Q
El inciso 1 del art. 1691 del Cdigo Civil dispone que el plazo
para pedir la rescisin durar cuatro aos.
Este plazo, de acuerdo con el mismo artculo 1 6 9 1 , se cuenta,

en caso de error o de dolo, desde el da de la celebracin del acto
o contrato. En caso de fuerza, desde el da en que sta hubiera
cesado. En caso de incapacidad, desde el da en que haya cesado
esta incapacidad.
Por su parte la accin rescisoria por lesin e n o r m e en la com-
praventa y permuta de bienes races expira e n cuatro aos, conta-
dos desde la fecha del contrato, de acuerdo con los arts. 1 8 9 6 y
1 9 0 0 del Cdigo Civil.
Este plazo constituye u n a verdadera prescripcin especial de
corto tiempo. C o m o tal prescripcin, se interrumpe natural y ci-
vilmente de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2 5 1 8 del Cdigo
Civil, que ya h e m o s analizado.
C o m o prescripcin de corto tiempo n o se suspende de acuer-
do a lo establecido en el art. 2 5 2 4 del Cdigo Civil, ya que no hay
ninguna disposicin expresa que establezca la suspensin.
Q
El inciso 2 del art. 1692 c o n t e m p l a u n a e x c e p c i n a este prin-
cipio, pues dispone que respecto a los h e r e d e r o s m e n o r e s empie-
za a correr el cuadrienio o su residuo desde que hubieren llegado
a la mayor edad. Pero el inciso siguiente agrega que en ese caso
n o se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados diez aos
desde la celebracin del acto o contrato.
Se presenta el p r o b l e m a de saber si en el caso de incapacidad
a
legal, en que el cuadrienio de acuerdo c o n el art. 1691 inc. 3 se
cuenta slo desde el da en que haya cesado la incapacidad, esta
verdadera suspensin puede prolongarse p o r ms de diez aos.
Creemos que n o , pues nuestro Cdigo est basado en el principio
de que al c a b o de diez aos se consolidan las situaciones existen-
a
tes, c o m o se desprende del inc. 2 del art. 2 5 2 0 , de la frase final
del art. 1 6 8 3 y del inciso final del art. 1 6 9 2 .
Efectos de la nulidad
3 7 1 . No existe diferencia alguna entre los efectos de la nuli-

dad absoluta o de la nulidad relativa.
Pero para que los efectos de la nulidad se produzcan es necesa-
rio que haya sido declarada judicialmente, esto es, que haya una
sentencia que acoja la accin o excepcin de nulidad deducida en
el j u i c i o en que se discute la validez del acto o contrato. Tal senten-
cia debe ser firme, esto es, tener autoridad de cosa juzgada, c o m o
a
expresamente lo establece el inc. I del art. 1687 del Cdigo Civil.
Esta necesidad de declaracin judicial se desprende no slo del
art. 1687, sino tambin del 1 6 8 9 , que habla de la nulidad judicial-
9 9
mente pronunciada, y del 1567 N 8 que, entre los modos de ex-
tinguirse las obligaciones, seala la "declaracin" de nulidad.
El que la nulidad deba ser declarada j u d i c i a l m e n t e implica el
que existe una presuncin de validez de los actos jurdicos. El acto
se supone vlido, salvo que exista una resolucin judicial en con-
trario.
El j u i c i o en que se discute la nulidad puede ser un j u i c i o
ejecutivo, pues el art. 4 6 4 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil sea-
la la nulidad de la obligacin entre las e x c e p c i o n e s que pueden
oponerse en dichos juicios. Acogida la e x c e p c i n , la nulidad pro-
duce todos sus efectos y n o puede discutirse nuevamente la cues-
tin en un j u i c i o ordinario.
La nulidad j u d i c i a l m e n t e declarada slo afecta a las partes
a
que han intervenido en el j u i c i o . El inc. I del art. 1 6 8 7 del Cdi-
go Civil dice que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene
la fuerza de cosa juzgada da a "las partes" d e r e c h o para ser resti-
tuidas. P o r su lado el art. 1 6 9 0 del Cdigo Civil establece que
cuando dos personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no proyectar a las otras. De
acuerdo c o n lo anterior la declaracin de nulidad aprovecha ni-
c a m e n t e a las personas que intervinieron en el juicio respectivo y
no a otros que puedan tener inters en esa nulidad y que no
intervinieron en el litigio.
El que la nulidad declarada judicialmente slo afecte a los que
fueron partes en el respectivo litigio, n o implica que la parte a
quien aprovecha la declaracin de nulidad n o adquiera ciertos
derechos o acciones que puede h a c e r valer contra terceros.
L o a n t e r i o r nos lleva a distinguir e n t r e los efectos de la de-
claracin de nulidad e n t r e las partes y sus efectos respecto de
terceros.
- Efectos de la nulidad entre las partes
3 7 2 . El efecto fundamental de la declaracin de nulidad lo

9
establece el inc. I del art. 1687 del Cdigo Civil, que dispone que
la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes el d e r e c h o para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contra-
to nulo.
La declaracin de nulidad tiene entonces un efecto retroacti-
vo: las cosas deben volver al estado en que se e n c o n t r a b a n antes
de celebrarse el acto o contrato nulo, cuyos efectos y consecuen-
cias jurdicas desaparecen.
346 DERF.CHO CIVIL. PARTE GENERAL
El principio fundamental es que el acto o contrato nulo no

debe hacer ms ricos a quienes fueron partes en l.
Si el acto o contrato no se ha cumplido, la nulidad tiene slo
c o m o c o n s e c u e n c i a extinguir sus efectos, es decir, los derechos y
obligaciones que de l e m a n a n . Tal es el caso que c o n t e m p l a el
9
N 8 del art. 1 5 6 7 del Cdigo Civil al decir que la nulidad es un
m o d o de extinguir las obligaciones. En realidad es un m o d o de
extinguir indirecto, pues las extingue h a c i e n d o desaparecer el
acto que les serva de fuente.
Si el acto o contrato se ha cumplido, es decir, si se han realiza-
do las prestaciones que impona, debe procederse a las restitucio-
nes mutuas que seala el art. 1687.
B
El inciso 2 del art. 1687 dispone que en dichas restituciones
cada cual ser responsable de la prdida de las especies o su
deterioro, de los intereses y frutos, y del a b o n o de las mejoras
necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los
casos fortuitos y la posesin de b u e n a o mala fe de las partes, todo
ello segn las reglas generales.
Las reglas generales a que se refiere esta disposicin son las
contenidas en los arts. 9 0 4 a 9 1 5 del Cdigo Civil que reglamen-
tan las prestaciones mutuas en el ttulo de la reivindicacin.
En resumen, podemos decir que estas prestaciones consisten
en que debe restituirse la cosa objeto del acto o contrato. Los
derechos reales constituidos sobre la cosa se extinguen, salvo en
el caso de rescisin por lesin e n o r m e , en que el c o m p r a d o r debe
cancelarlos (art. 1895 del Cdigo Civil). D e b e n indemnizarse los
deterioros y menoscabos sufridos por la cosa y restituirse los frutos
naturales y c h i l e s que sta ha producido despus de la contesta-
cin de la d e m a n d a y antes de ella si el poseedor es de mala fe.
La otra parte debe a b o n a r los gastos de produccin de los
frutos. D e b e a b o n a r el valor de las mejoras. El de las mejoras
necesarias, o sea, las indispensables para la conservacin de la
cosa, en todo caso. El de las mejoras tiles, o sea, las que aumen-
tan el valor comercial de la cosa, slo respecto al poseedor de
b u e n a fe. Respecto a las mejoras voluptuarias, es decir, las que no
aumentan el valor del bien, el poseedor slo tiene el d e r e c h o de
retirarlas si n o hay detrimento de la cosa; el mismo d e r e c h o tiene
el poseedor de mala fe respecto a las mejoras tiles.
- Excepciones
3 7 3 . Estos principios tienen algunas excepciones. En primer

trmino, la c o n t e n i d a en el art. 1468 del Cdigo Civil, que ya
h e m o s sealado, y que establece que no podr repetirse lo que se

haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Este
c o n o c i m i e n t o se refiere a los h e c h o s constitutivos del objeto o
causa ilcitos.
U n a segunda e x c e p c i n est establecida en el art. 1 6 8 8 del
Cdigo Civil. D i c h o artculo dispone que si se declara nulo el
contrato celebrado c o n u n a persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrat con ella n o puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse h e c h o ms rica con ello la persona inca-
paz.
El inciso segundo del mismo artculo dice que se e n t e n d e r
haberse h e c h o ms rica la persona incapaz, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido nece-
sarias, o en cuanto no habindole sido necesarias subsistan y se
quisiere retenerlas.
Constituye tambin una e x c e p c i n el caso en que el acto nulo
a a
haya dado lugar a una obligacin natural c o n f o r m e al N I del
art. 1470 del Cdigo Civil, pues en tal caso el a c r e e d o r podr
r e t e n e r lo pagado en virtud de ella. L o mismo sucede respecto al
B a
cumplimiento del acto unilateral nulo a que se refiere el N 3 del
- Efecto de la nulidad respecto a terceros
374. El art. 1689 del Cdigo Civil establece que "la nulidad
j u d i c i a l m e n t e pronunciada da accin reivindicatora c o n t r a terce-
ros poseedores; sin perjuicio de las e x c e p c i o n e s legales". Se en-
tiende por terceros poseedores los que tienen la cosa en su poder
o han constituido d e r e c h o sobre ella.
D e n t r o del c o n c e p t o del Cdigo que la declaracin de nuli-
dad retrotrae las cosas al estado en que se e n c o n t r a b a n antes de
realizarse el acto declarado nulo, la parte a quien aprovecha la
declaracin de nulidad de un acto que import u n a transferencia
de dominio de una cosa tiene d e r e c h o a reivindicarla si ha pasado
a manos de terceros.
La nulidad del contrato destruye tambin los gravmenes cons-
tituidos sobre la cosa a favor de terceros, ya que el adquirente a
virtud de un contrato declarado nulo no ha sido propietario. El
art. 2 4 1 6 del Cdigo Civil dice al respecto que el que slo tiene
sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o res-
cindible, n o se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as n o lo exprese.
Para deducir reivindicacin contra terceros poseedores es in-

diferente que stos estn de b u e n a o mala fe. L a accin reivindi-
catora en caso de nulidad se diferencia e n t o n c e s de la que puede
p r o c e d e r en caso de resolucin, porque esta ltima slo da accin
reivindicatora contra los terceros poseedores de mala fe de acuer-
do con los arts. 1 4 9 0 y 1491 del Cdigo Civil.
El art. 1 6 8 9 dice que la nulidad da accin reivindicatora con-
tra terceros poseedores, sin perjuicio de las e x c e p c i o n e s legales.
Entre estas e x c e p c i o n e s podemos sealar, en primer trmino,
el caso en que el tercer poseedor haya adquirido la cosa por
prescripcin.
Otras excepciones encontramos en la rescisin por lesin enor-
me, pues en tal caso subsisten las hipotecas y derechos reales
constituidos sobre la cosa, ya que antes de restituirla el compra-
dor debe purificarla (art. 1 8 9 5 del Cdigo Civil). Igualmente en
el caso de la muerte presunta, cuya rescisin slo permite reco-
brar los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos
B e
legalmente en ellos (art. 9 4 N 4 del Cdigo Civil). En las dona-
ciones entre vivos la rescisin slo da accin contra terceros en los
casos sealados en el art. 1432 del Cdigo Civil.
Acciones derivadas de la nulidad
375. De un acto o contrato nulo pueden derivarse dos accio-

nes segn lo que h e m o s sealado: la accin de nulidad y la accin
reivindicatora.
C o m o ya h e m o s dicho, la nulidad puede hacerse valer c o m o
accin y c o m o excepcin. C o m o accin puede entablarse tanto
en la d e m a n d a c o m o en la reconvencin.
La accin de nulidad es personal, se dirige contra la persona
que celebr el acto o contrato nulo; los terceros poseedores de la
cosa que p u e d e h a b e r sido objeto del acto o contrato no son
legtimos contradictores en esta accin de nulidad.
La accin reivindicatora es real, y puede dirigirse tanto contra
la persona que celebr el acto o contrato nulo, para que restituya la
cosa que recibi en virtud de l, si la conserva en su poder, c o m o
en contra de un tercer poseedor a quien se haya enajenado la cosa.
Para que p r o c e d a la restitucin por parte de terceros poseedo-
res es indispensable h a b e r entablado en su contra la accin reivin-
dicatora; la simple declaracin de la nulidad no sirve al efecto.
Las acciones de nulidad y reivindicatora pueden deducirse
c o n j u n t a m e n t e e n un mismo juicio, ya que de acuerdo con el
art. 18 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil, en un mismo j u i c i o

podrn intervenir c o m o demandantes o demandados varias perso
nas, siempre que se deduzca la misma accin o acciones que ema
nen directa e i n m e d i a t a m e n t e de un mismo h e c h o .
En ciertos casos de la nulidad e m a n a la accin de indemniza
cin de perjuicios c o m o , por ejemplo, e n el caso considerado en
el art. 1 4 5 5 del Cdigo Civil. Dicha disposicin establece que el
e r r o r acerca de la persona n o vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero, en este caso, la persona c o n quien e r r a d a m e n t e se ha con
tratado, tendr d e r e c h o a ser indemnizada de los perjuicios en
que de b u e n a fe haya incurrido por la nulidad del contrato. O t r o
caso de indemnizacin de perjuicios derivada de la nulidad lo
e n c o n t r a m o s en el art. 1 8 1 4 del Cdigo Civil, al disponer que en
una venta nula por falta de o b j e t o d e b e n resarcirse los perjuicios
al c o m p r a d o r de b u e n a fe.
CONVERSIN DE L O S A C T O S N U L O S
3 7 6 . El artculo f 4 4 4 del Cdigo Civil dispone que son de la

esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o n o produce
efecto alguno, o d e g e n e r a en otro contrato diferente.
Puede entonces suceder que declarada la nulidad de un acto ste
desaparezca en su sentido primitivo, pero, sin embargo, subsista, o
mejor se d origen entre las partes a otro acto civilmente vlido.
U n a situacin de esta naturaleza c o n t e m p l a el artculo 1701
B
inciso 2 , del Cdigo Civil, al establecer que "fuera de los casos
indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incom
petencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr c o m o
instrumento privado si estuviere firmado por las partes".
C o m o dicho artculo se refiere a los actos solemnes que re
quieren c o m o solemnidad el o t o r g a m i e n t o de un instrumento
pblico, es evidente que el acto que a p a r e n t e m e n t e se quiso reali
zar es nulo absolutamente por i n c u m p l i m i e n t o de la solemnidad.
Sin e m b a r g o el artculo establece que el instrumento valdr
c o m o instrumento privado. El h e c h o de valer significa necesaria
m e n t e que va a servir de testimonio de algn acto j u r d i c o . D i c h o
acto n o puede ser el acto o contrato solemne, primitivamente
intentado, ya que ste adolece de nulidad. T i e n e necesariamente
que tratarse de un acto diferente.
Este f e n m e n o j u r d i c o en que la nulidad declarada de un
acto jurdico que desaparece da origen a otro acto civilmente
vlido, es la conversin.
En este sentido se h a fallado, p o r ejemplo, que n o obstante

que sea nulo el convenio extrajudicial invocado c o m o ttulo ejecu-
tivo, puede t e n e r eficacia en cuanto da testimonio y acredita un
60
r e c o n o c i m i e n t o de d e u d a .
Para ello es necesario que el acto declarado nulo c o n t e n g a
todos los e l e m e n t o s constitutivos del nuevo acto vlido, y que el
nuevo acto o contrato produzca el mismo fin o beneficio e c o n -
m i c o que el autor o las partes perseguan c o n el acto o contrato
declarado nulo.
Si ambos requisitos n o c o n c u r r e n , la conversin n o se produ-
ce; el acto declarado nulo n o da origen a otro acto civilmente
vlido.
Por lo tanto, es indispensable que en el n e g o c i o nulo se pueda
captar una voluntad real, expresa o tcita, suficiente para servir de
base al acto vlido que aparece en su reemplazo. Se trata de una
presuncin de voluntad de que las partes, de h a b e r previsto la
ineficacia del n e g o c i o que realizaban, hubieran querido el otro
n e g o c i o a u n q u e sus efectos n o fueren idnticos. Si esa voluntad
n o aparece clara, la conversin n o podr producirse.
NULIDAD
Debe existir al momento de ejecutarse el acto o celebrarse el contrato. Constitu-

ye una sancin. Es de derecho estricto. Debe interpretarse restrictivamente.
Es irrenunciable anticipadamente.
Puede ser expresa o tcita, lotal o parcial; absoluta o relativa.
Debe ser declarada judicialmente. Slo aprovecha a las partes.
Diferencias Nulidad absoluta Nulidad, relativa
Causales. Falta de objeto. Vicios del consentimien-

Objeto ilcito. to.
Falta de causa. Omisin de formalida-
Causa ilcita. des habilitantes.
Falta de consentimiento. Lesin, en los casos se-
Incapacidad absoluta. alados por la ley.
Omisin de solemnida-
des.
Personas que pueden Juez que conoce de la Aquellos en cuyo bene-

invocar la nulidad. causa si aparece de ma- ficio la han establecido
nifiesto en el acto o con- las leyes (excepto inca-
trato (puede y debe de- paz que ha inducido con
clararla) . dolo al acto).
R. D.J., t. 41, s. 1, p. 122.

TEORA DE L O S ACTOS J U R D I C O S
Diferencias Nulidad absoluta Nulidad relativa
Ministerio pblico e in- Sus herederos.

ters de la moral y de la
ley.
Cualquiera que tenga in- Sus cesionarios.

ters en ella, excepto el
que ejecut el acto sa-
biendo o debiendo saber
el vicio que lo invalida-
ba.
Confirmacin No admite confirma- Admite c o n f i r m a c i n

(ratificacin). cin. Expresa - Acto unilateral
e irrevocable: a) que
emane de la parle que
puede alegarla; b) que el
confirmante sea capaz;
c) con las formalidades
legales.
Tcita. Ejecucin volun-
taria del acto.
Saneamiento 10 aos. 4 aos.

(prescripcin). Desde la celebracin del Desde la celebracin del
acto acto.
(Salvo casos de violencia
e i n c a p a c i d a d , desde
que stas hayan cesado.)
Se interrumpe. Se interrumpe.
No se suspende, salvo
caso herederos menores.
Efectos Iguales efectos
No se ha cumplido. Sus efectos se extinguen.

Entre las partes. Acto Se vuelve al estado ante-
Se ha cumplido rior.
Debe precederse a las
prestaciones mutuas
(904 a 9 1 5 ) .
(Excepciones 1468-1688-
1470.)
Respecto a terceros - Accin reivindicatora (Excepciones 1895-94-

1432.)
352 DERECHO CIVIL, PARTE GENERAL
L A INOPONIBILIDAD
377. Segn la definicin de Bastan, la inoponibilidad "es la

ineficacia respecto de terceros de un d e r e c h o nacido a conse-
c u e n c i a de la c e l e b r a c i n o nulidad de un acto j u r d i c o " . En
otros trminos consiste en la imposibilidad legal de h a c e r valer
contra terceros un acto vlido o las c o n s e c u e n c i a s o efectos de su
61
nulidad.
3 7 8 . Para analizar esta materia es necesario, en primer trmi-

n o , distinguir entre los efectos y la realidad j u r d i c a de un acto. L a
realidad j u r d i c a n o p u e d e ser desconocida por los terceros; lo
que nos p r e o c u p a es si esa realidad j u r d i c a puede hacerse valer
frente a dichos terceros. E n otros trminos, la eficacia frente a
terceros de un determinado d e r e c h o . En esto consiste el proble-
m a de la inoponibilidad.
Los efectos del acto j u r d i c o son las obligaciones y derechos
que de l n a c e n . E n otra parte analizamos c m o estos efectos slo
alcanzan a las partes, es decir, a aquellos que c o n su voluntad o
consentimiento han dado n a c i m i e n t o al acto, y slo excepcional-
m e n t e a determinados terceros que englobamos dentro de la de-
n o m i n a c i n de terceros relativos. Pero si bien los efectos de la
relacin j u r d i c a n o p u e d e n hacerse valer o ser exigidos por terce-
ros, otra cosa distinta es la existencia de la relacin j u r d i c a mis-
ma, o la eficacia de un determinado d e r e c h o , la que normalmen-
te n o puede ser desconocida por ellos.
En general, puede sealarse que, a diferencia de la nulidad, la
inoponibilidad n o ataca la validez del acto mismo. El acto produ-
ce todos sus efectos con relacin a las partes, de acuerdo con los
principios generales del artculo 1 5 4 5 del Cdigo Civil. Pero el
acto, vlido para las partes, n o produce efectos o n o tiene eficacia
respecto de terceros, ya que la inoponibilidad est establecida
b2
precisamente para la proteccin de los terceros de b u e n a f e .
La inoponibilidad es una institucin que n o est tratada siste-
mticamente en nuestro Cdigo, pero cuyas caractersticas, requisi-
tos y efectos pueden deducirse del j u e g o de diversas disposiciones.
U n ejemplo claro de esta situacin lo p r o p o r c i o n a el artcu-
lo 1 8 1 5 del Cdigo Civil que autoriza la venta de cosa ajena, venta
que es perfectamente vlida y produce todos sus efectos entre las
1,1
B A S T A N , Essms d'une thorie fpimle de "mopfximbUH. I'ars, 1927, |>. ''>.
-R. D . J . , t. 67, s. 1, p. !6.
partes, pero que, c o m o la misma disposicin lo expresa, es sin

perjuicio de los derechos del d u e o de la cosa vendida; situacin
similar a la promesa del h e c h o ajeno, que c o n t e m p l a el artcu-
lo 1 4 5 0 del Cdigo Civil, que, siendo vlida entre los contratantes,
es, sin e m b a r g o , i n o p o n i b l e al tercero, el que n o contrae obliga-
cin alguna si n o media su ratificacin,.
Si en estos u otros actos inoponibles se pretende h a c e r exten-
sivos sus efectos a un tercero de b u e n a fe, ste puede o p o n e r la
e x c e p c i n de inoponibilidad.
379. Dijimos en un comienzo que la inoponibilidad poda refe-

rirse, en primer trmino, a las consecuencias de un acto vlido.
Esta inoponibilidad puede encontrarse establecida directamen-
te c o m o una sancin por la ley.
As el art. 4 0 7 del Cdigo Civil que establece lmites para el
a r r e n d a m i e n t o por el guardador de los bienes del pupilo, seala
que el exceso ser inoponible al pupilo o al que lo suceda en el
d o m i n i o del predio. Asimismo la Ley de Quiebras, en su art. 72,
declara inoponibles a la masa los actos o contratos que el fallido
ejecute o celebre despus de dictada la sentencia respectiva.
Fuera de lo anterior la inoponibilidad p u e d e t e n e r causales de
fondo o de forma.
Entre las causales de fondo podemos sealar:
a) La falta de c o n c u r r e n c i a o consentimiento. Ejemplos de lo
anterior lo constituyen la promesa del h e c h o ajeno o la venta de
cosa ajena, a que ya nos referimos, c o m o igualmente la h i p o t e c a
63
de cosa ajena c o n t e m p l a d a en el artculo 2 3 1 4 del Cdigo Civil.
Podramos incluir dentro de esta categora las obligaciones
contradas p o r el mandatario fuera de los lmites de su mandato,
que n o obligan al mandante (art. 2 1 6 0 del Cdigo Chai); o las del
socio administrador que o b r a fuera de sus lmites legales o del
p o d e r especial de sus consocios, que n o obliga a la sociedad
(art. 2 0 7 9 del Cdigo Civil).
b ) L a clandestinidad. L a inoponibilidad por clandestinidad
surge claramente de lo dispuesto en el art. 1 7 0 7 del Cdigo Civil
que establece que las escrituras privadas hechas por los contratan-
tes para alterar lo pactado en escritura pblica n o producirn
efectos contra terceros.
c) El fraude. Esta causal es el fundamento de la accin paulia-
na que establece el artculo 2 4 6 8 del Cdigo Civil.
(I:S
R . D.J., I. 80, s. 3, p. 83.
En virtud de dicha disposicin, los acreedores en cuyo perjui-

cio el deudor ha realizado determinados actos p u e d e n pedir su
rescisin, cumplindose los dems requisitos que dicha disposi-
cin seala. Igualmente la nulidad del pago h e c h o en fraude de
a a
los acreedores a que se refiere el N 3 del artculo 1 5 7 8 del Cdi-
go Civil.
Esta causal es tambin el fundamento de las inoponibilidades
que establecen los arts. 7 4 y 7 6 de la nueva Ley de Quiebras
a
N 18.175.
d) La lesin de derechos adquiridos.
Esta causal se desprende, por ejemplo, de los efectos de la
rescisin del decreto de posesin definitiva de los bienes del des-
2 a
aparecido ( N 4 del art. 9 4 del Cdigo Civil). De la validez de los
actos realizados p o r la mujer si se restablece la sociedad conyugal
(arts. 165 y 1 7 8 del Cdigo Civil). Del respeto de la prescripcin
ya cumplida (arts. 1 8 1 5 , 2 5 1 7 del Cdigo Civil).
e) L a lesin de las asignaciones forzosas en las sucesiones.
Al efecto, los artculos 1 2 1 6 y 1221 del Cdigo Civil c o n c e d e n
a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente, a quienes el testador
n o haya dejado lo que por ley les corresponde, una accin para
pedir la reforma del testamento.
f) La b u e n a fe en el caso de la resolucin de un contrato.
En efecto, los arts. 1491 y 1 4 9 2 del Cdigo Civil slo dan ac-
cin en contra de terceros poseedores si se declara la resolucin
de un contrato c u a n d o stos se e n c o n t r a b a n de mala fe.
Entre las causales de forma p u e d e n sealarse:
a) L a falta de publicidad. A estudiar las formalidades o requi-
sitos externos de los actos j u r d i c o s sealamos que un grupo de
ellos se exiga en razn de publicidad. El cumplimiento de esta
publicidad h a c e que el acto llegue a c o n o c i m i e n t o de terceros y
les sea oponible.
Estas formalidades de publicidad p u e d e n ser de la ms diversa
ndole: notificacin, publicaciones, inscripcin en determinados
registros, etc.
En el d e r e c h o de las personas y especialmente en los actos de
familia e n c o n t r a m o s diversas materias que d e b e n ser o b j e t o de
u n a inscripcin. As los arts. 1 7 1 6 y 1 7 2 3 la exigen respecto de las
capitulaciones matrimoniales y el pacto c e l e b r a d o durante el ma-
trimonio para establecer la separacin total de bienes o el rgi-
m e n de participacin en los gananciales. Las interdicciones de-
b e n publicarse e inscribirse de conformidad a los arts. 4 4 7 , 4 5 5 y
4 6 8 del Cdigo Civil. L a ley de Registro Civil exige, entre otras, la
inscripcin de las escrituras pblicas de adopcin (art. 3" N" I");
de las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad del mal i-
TEORA DE L O S A C T O S JURDICOS 355
a a
m o n i o o d e c r e t e n el divorcio perpetuo o temporal (art. 4 N 4 ) ;
de las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta
a s a a a
(art. 5 N 5 ) ; de otros actos en los arts. 6 y 7 ; y dispone en
a
general en el art. 8 que las sentencias e instrumentos que d e b e n
inscribirse en los registros n o podrn hacerse valer en j u i c i o sin
que haya precedido la inscripcin.
En materia patrimonial podemos sealar lo dispuesto respecto a
la cesin de crditos en el art. 1901 del Cdigo Civil, que n o produ-
ce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras n o ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. El art. 1707
del Cdigo Civil establece que las contraescrituras pblicas n o pro-
ducirn efecto respecto de terceros si no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero. Asimismo el art. 2 5 1 3 del Cdigo Civil
dispone que la sentencia judicial que declara la prescripcin de la
propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en
ellos, n o valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
b) Falta de fecha cierta. El artculo 1 7 0 3 del Cdigo Civil esta-
b l e c e que la fecha de un instrumento privado n o se c u e n t a res-
p e c t o de terceros sino desde que se ha producido alguna de las
circunstancias que la misma disposicin seala. Circunstancias a
las que el art. 4 1 9 del Cdigo O r g n i c o de Tribunales agrega la
protocolizacin del mismo.
380. L a inoponibilidad puede derivarse tambin de la nuli-

dad de un acto.
Desde el m o m e n t o en que un acto es declarado nulo es ino-
ponible a las partes y a los terceros. Nuestros T r i b u n a l e s han
fallado que "la nulidad una vez que ha sido j u d i c i a l m e n t e decla-
rada, priva de efecto al acto o contrato nulo, retrotrae las cosas al
estado anterior a l, y, de este m o d o , produce tambin la inopo-
nibilidad en favor de la persona que habra sufrido lesin en su
patrimonio".
Pero la inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto se
refiere especficamente al caso opuesto; esto es, que aun cuando
el acto sea declarado nulo, esta nulidad n o produce efectos frente
a terceros de b u e n a fe que n o p u e d e n ser perjudicados con ella.
Esta n o es la situacin normal, porque ya h e m o s visto que el
artculo 1 6 8 9 del C. C. establece que la nulidad j u d i c i a l m e n t e de-
clarada da accin contra terceros poseedores, estn stos de bue-
na o de mala fe. Sin e m b a r g o , en otras materias se protege al
tercero frente a la nulidad h a c i e n d o que sta le sea inoponible.
Muy clara es a este respecto la disposicin del art. 2 0 5 8 del
Cdigo Civil que establece: "la nulidad del contrato de sociedad
n o perjudica a las acciones que c o r r e s p o n d e n a terceros de b u e n a

fe contra todos y a cada u n o de los asociados por las operaciones
de la sociedad, si existiere de h e c h o " ; y tambin la del artcu
lo 361 del Cdigo de C o m e r c i o respecto a la sociedad colectiva,
cuya nulidad por falta de solemnidades n o podr alegarse contra
terceros interesados en su existencia.
3 8 1 . El tercero de b u e n a fe podr h a c e r valer la inoponibili

dad ante quien pretenda h a c e r valer en su contra un d e r e c h o
cualquiera e m a n a d o de un acto vlido o nulo que le es inoponi
ble.
Esto significa, inversamente, que podrn h a c e r valer en su
favor los d e r e c h o s que e m a n e n del acto inoponible, c o m o lo vere
mos al tratar la simulacin relativa, en la cual p u e d e n h a c e r valer
a su favor el acto secreto que, en principio, les es inoponible.
La inoponibilidad o p e r a a peticin de parte y el j u e z n o est
autorizado para declararla de oficio.
G e n e r a l m e n t e se har valer c o m o e x c e p c i n . D e c i m o s "gene
ralmente", p o r q u e la accin pauliana o revocatoria que establece
el artculo 2 4 6 8 del Cdigo Civil es, en ltimo trmino, una ac
cin de inoponibilidad.
La b u e n a fe del tercero est protegida por la presuncin gene
ral de b u e n a fe que informa todo nuestro Cdigo Civil y a que se
refiere e x p r e s a m e n t e el artculo 707 del mismo.
L I M I T A C I N DE L O S MEDIOS DE PRUEBA
382. Constituye tambin u n a sancin civil la limitacin de los

medios probatorios a travs de los cuales puede acreditarse un
acto, derivada de la omisin de aquellas formalidades establecidas
por va de prueba.
A este respecto el artculo 1701 del Cdigo Civil establece que
la falta de instrumento pblico n o puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad. Por
lo tanto, la falta de instrumento pblico n o slo determina la nuli
dad del acto sino que adems impide probarlo por otros medios.
Conviene recordar en esta materia lo dispuesto en el artcu
lo 18 del Cdigo Civil que limita el valor en Chile de los instru
m e n t o s otorgados vlidamente en el extranjero. Dicha disposicin
dice: "En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumen
tos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto
en Chile, n o valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la
fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas".
383. C o n relacin a la p r u e b a testimonial el artculo 1 7 0 8 del

Cdigo Civil dice que "no se admitir prueba de testigos respecto
de u n a obligacin que haya debido consignarse p o r escrito".
2
El inciso l del artculo 1709 dice que "debern constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias".
L o anterior significa que la limitacin, a u n q u e de gran reflejo
prctico, se limita, en teora, a u n a obligacin de dar, que e m a n e
de un acto o contrato ( n o de un h e c h o j u r d i c o ) , y que supere la
cuanta indicada.
Exceptanse de lo anterior los casos en que exista un principio
de prueba por escrito, en que haya sido imposible o b t e n e r prueba
o s
escrita o en los exceptuados por la ley (ver infras N 4 5 3 y 4 5 4 ) .
Casos de e x c e p c i n legal los e n c o n t r a m o s en el c o m o d a t o
(art. 2 1 7 5 del C. C.) y en el depsito necesario (art. 2 2 3 7 del C. C ) .
En algunos casos el omitir la escrituracin acarrea u n a com-
pleta transformacin de las normas probatorias. As en el depsito
el artculo 2 2 1 7 del Cdigo Civil dispone: "Cuando segn las re-
glas generales deba otorgarse este contrato p o r escrito, y se hubie-
re omitido esta formalidad, ser credo el depositario sobre su
palabra, sea en orden al h e c h o mismo del depsito, sea en c u a n t o
a la cosa depositada, o al h e c h o de la restitucin".
Hay otras sanciones especiales de carcter probatorio si determi-
nados contratos n o se otorgan por escrito; as, en el arrendamiento
2
de bienes races urbanos el art. 20 de la Ley N 18.101 dispone que
en los que n o consten por escrito se presumir que la renta ser la
que declare el arrendatario. En otra materia, el Cdigo del Trabajo
2
en su art. 9 establece que el contrato de trabajo es consensual, pero
deber constar por escrito en un determinado plazo; agrega que "la
falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipula-
ciones del contrato las que declare el trabajador".
LA SIMULACIN
384. La simulacin, de acuerdo con la definicin de Ferrara,

consiste en la declaracin de un contenido de voluntad n o real,
emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para produ-
cir, con fines de engao, la apariencia de un negocio j u r d i c o que
64
n o existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a c a b o .
6 4
FRANCISCO FERRARA, La simulacin en los negocios jurdicos. Edit. Rev. de
D. Priv. 1960, pg. 56.
R. D. (., t. 55, s. 1, p. 188; t. 58, s. 2, p. 21; t. 82, s. 2, p. 80.
De esta definicin resulta que, en primer trmino, el acto

simulado es un acto unitario y siempre bilateral. L a disconformi-
dad entre la voluntad real y la voluntad declarada debe ser queri-
da y compartida por las partes para que exista simulacin.
El h e c h o de que la disconformidad sea querida por las partes
h a c e que la simulacin n o pueda confundirse con el error; y el
requisito de que debe ser compartida p o r las partes determina
que sea distinta del dolo. E n el dolo u n a de las partes maquina
para arrancar el c o n s e n t i m i e n t o de la otra; en la simulacin parti-
cipan ambas partes.
El n i m o de e n g a a r a terceros es tambin e l e m e n t o de la
simulacin, lo que n o implica necesariamente el espritu de perju-
dicar a esos terceros. Cabe sealar que n o es necesario que el
e n g a o se produzca r e a l m e n t e , ni que se o b t e n g a en realidad el
beneficio perseguido con l para que configure la simulacin.
3 8 5 . La simulacin tiene cabida en nuestro d e r e c h o , pues l

aplica la doctrina de la voluntad real que prevalece sobre la volun-
65
tad d e c l a r a d a .
E n la voluntad real se busca la intencin, el querer ntimo de
los contratantes; en la voluntad declarada se mira slo la exteriori-
zacin de esa voluntad, lo literal de las palabras.
E n t r e las partes existe el a c u e r d o de que slo la voluntad
real p r o d u c i r efectos, lo q u e p u e d e n h a c e r de a c u e r d o al prin-
cipio de la a u t o n o m a de la voluntad que establece el art. 1 5 4 5
del Cdigo Civil. D e b e n respetar ese a c u e r d o en virtud del prin-
cipio de la b u e n a fe que seala el art. 1 5 4 6 . P o r otra parte d e b e
buscarse esa voluntad real en c o n f o r m i d a d a la regla g e n e r a l de
i n t e r p r e t a c i n de los contratos que establece el art. 1 5 6 0 del
C d i g o Civil al disponer q u e " c o n o c i d a c l a r a m e n t e la i n t e n c i n
de los contratantes, d e b e estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
El art. 1 7 0 7 del Cdigo Civil c o n t e m p l a y autoriza expresa-
m e n t e la simulacin al c o n s i d e r a r las contraescrituras pblicas o
la alteracin de lo pactado en ellas p o r m e d i o de escrituras pri-
66
vadas.
3 8 6 . La simulacin puede ser absoluta o relativa. E n la simula-

cin absoluta el acto ostensible es c o m p l e t a m e n t e ficticio y n o
6 5
R. D.J., t. 52, s. 2, p. 60.
( i e
R . D.J., t. 79, s. l , p . 40.
e n c u b r e ningn acto real: en l las partes n o quieren el acto sino

67
la ilusin externa del m i s m o .
E n tal caso el acto ser absolutamente nulo (o inexistente)
68
por falta de v o l u n t a d y de causa en conformidad a los arts. 1 4 4 5 ,
1467, 1682 y 1 6 8 3 del Cdigo Civil.
L a simulacin absoluta ser casi siempre necesariamente ilci-
ta, porque n o podr t e n e r otro fundamento que el perjuicio a
terceros a travs de la disminucin ficticia del patrimonio o del
falso a u m e n t o del pasivo de u n a de las partes.
En la simulacin relativa existe un acto real, pero el acto os-
tensible oculta su verdadera naturaleza; el acto real se presenta
69
c o m o un acto d i f e r e n t e .
En la simulacin relativa el acto ostensible puede servir para
disimular la naturaleza del acto real, c o m o c u a n d o a una dona-
cin se le da la apariencia de una compraventa o viceversa. Puede
utilizarse tambin para falsear las condiciones del acto real, c o m o
sera el caso de que en una compraventa se manifieste un precio
m e n o r del efectivo por razones tributarias o de otra naturaleza.
P u e d e tambin utilizarse para ocultar a las verdaderas partes del
acto real h a c i e n d o intervenir a u n a persona que n o tiene inters
alguno en l, es decir, se h a c e aparecer a un contratante ficticio,
el que vulgarmente se d e n o m i n a testaferro.
Inversamente a la simulacin absoluta, la relativa n o es necesa-
riamente invlida.
Para que el acto real sea vlido debe cumplir con todos los
requisitos genricos o especficos que exija la ley, y si se trata de
un acto s o l e m n e , las solemnidades deben haberse cumplido en el
acto aparente. A la inversa, si el acto aparente es solemne, la
omisin de las solemnidades n o afectar al acto real si ste n o es
solemne.
De lo anterior resulta que, salvo lo expresado respecto a las
solemnidades, los requisitos de validez del acto debern buscarse
en el acto real. P o r lo tanto, la simulacin relativa n o es p o r s
misma una causal de nulidad de los actos j u r d i c o s .
L a accin de simulacin es distinta de la accin de nulidad.
As, si una de las partes n o puede solicitar la nulidad absoluta del
acto aparente por h a b e r sabido el vicio que lo invalidaba, podr
sin e m b a r g o intentar la accin de simulacin.
( i 7
R . D.J., t. 46, s. l , p . 737.
,)!
Giuseppi Stol, op. cit., pg. 158.
m
R. D. }., t. 52, s. 2, p. 60.
387. Ya h e m o s sealado que la simulacin n o es necesaria-

70
m e n t e ilcita.
L a simulacin ser ilcita si a travs de ella se persigue el
71
perjuicio de terceros de b u e n a fe o el fraude a la ley.
El que la simulacin sea permitida y en principio lcita, resulta
de las disposiciones que e x p r e s a m e n t e la c o n t e m p l a n y reglamen-
tan, c o m o son los arts. 1707 y 1 8 7 6 del Cdigo Civil. Igualmente,
cuando el art. 1491 exige que, para que la resolucin afecte a
terceros, la condicin conste en el ttulo respectivo, est supo-
n i e n d o que puede n o constar en l, lo que significar que el acto
aparente n o refleja en su totalidad al acto real.
El art. 1 7 0 7 del Cdigo Civil acepta que los contratantes alte-
ren lo pactado en una escritura pblica por m e d i o de contraescri-
turas pblicas y aun por medio de escrituras privadas, y establece
las condiciones en que las primeras podrn producir efecto res-
pecto de terceros. P o r su parte el art. 1 8 7 6 se p o n e en el caso de
n o ser efectiva la declaracin de haberse pagado el precio en u n a
escritura de compraventa.
L a ilicitud de la simulacin provendr de que el acto real viole
la ley por falta o ilicitud del objeto o causa, o por contravencin
de una prohibicin legal, de acuerdo a los artculos 1 4 6 4 , 1 4 6 6 ,
1467, 1682 y 1 6 8 3 del Cdigo Civil.
L a ilicitud puede provenir tambin del perjuicio a terceros de
b u e n a fe, la que consistir en que stos ignoren la voluntad real
de las partes. Esta ilicitud se configura del j u e g o de muy diversas
disposiciones. El criterio a p a r e c e e s p e c i a l m e n t e claro en los
a a
arts. 1491 y 1 8 7 6 del Cdigo Civil. P o r su parte, el N 2 del artcu-
lo 471 del Cdigo Penal c o n t e m p l a el delito de "el que otorgare
en perjuicio de otro un contrato simulado".
3 8 8 . Para determinar los efectos de la simulacin d e b e m o s

distinguir entre partes y terceros. Partes son los que han concurri-
do con su c o n s e n t i m i e n t o a perfeccionar el acto jurdico; los de-
ms son terceros. Pero entre los terceros d e b e m o s distinguir entre
los terceros absolutos y los terceros relativos.
Los terceros relativos son los cesionarios, sucesores o acreedo-
res de las partes. Ellos p u e d e n llegar a ser afectados por el acto
j u r d i c o . Los dems son terceros absolutos y ellos son indiferentes
para nuestro anlisis, porque los efectos del acto les sern siempre
extraos.
7 0
R. D.J., t. 33, s. 2, p . 17.
71
R. D.J., i. 35, s. 1, p . 138; t. 58, s. 2, p. 21.
Ante la ley el acto aparente tiene plena validez y efectos mien

tras n o se establezca la simulacin. A u n q u e r e c o n o c e la posibili
dad de actos simulados, nuestro Cdigo establece en el art. 1 5 4 5
la presuncin de sinceridad de los actos y su validez.
3 8 9 . E n t r e las partes el acto aparente, en el caso de simula

cin absoluta, n o produce efecto alguno.
Podr, sin e m b a r g o , darse el caso de que alguna de las partes
intente aprovecharse del acto simulado y exigir su cumplimiento.
E n tal evento la otra parte podr o p o n e r la e x c e p c i n de simula
cin. T a m b i n cualquiera de las partes podr intentar la accin
de simulacin para evitar los efectos del acto aparente que de otro
m o d o se produciran por la presuncin de sinceridad a que nos
h e m o s referido.
Acreditada la simulacin absoluta resultar evidente la nuli
dad absoluta del acto simulado, pero sta d e b e r ser declarada
j u d i c i a l m e n t e de a c u e r d o a las normas generales que regulan la
72
nulidad.
3 9 0 . R e s p e c t o a los terceros de b u e n a fe y de acuerdo c o n lo

que dispone especialmente el art. 1707, en el sentido de que las
contraescrituras n o tienen efecto contra ellos, se e n c u e n t r a n pro
tegidos frente a la simulacin. Esta proteccin es doble.
Consiste en primer trmino en que n o les afecta el acto real y
podrn atenerse al acto aparente. El acto real les ser i n o p o n i b l e
por clandestinidad y tendrn al efecto la e x c e p c i n respectiva.
Pero puede suceder a la inversa: que el acto aparente sea
perjudicial a los terceros y les convenga h a c e r prevalecer el acto
real. En tal caso, al igual que las partes, podrn intentar la accin
de simulacin.
El que la p r o t e c c i n alcanza slo a los terceros de b u e n a fe se
desprende del sistema general de nuestro Cdigo, de las diversas
disposiciones en que la proteccin legal se limita a los que se
2 2
e n c u e n t r a n de b u e n a fe, c o m o los arts. 2 5 6 8 N l , 2 3 0 2 , 2 3 0 3 ,
1490 y 1 4 9 1 .
El art. 1 8 7 6 otorga, en un caso especfico de simulacin, la
proteccin que dan a los terceros poseedores de b u e n a fe los
artculos 1491 y 1 4 9 2 .
Estos terceros, para t e n e r el carcter de terceros relativos, de
b e r n t e n e r un inters actual c o m p r o m e t i d o .
7 2
R. D.J., t. 81, s. 2, p. 119.
Si este inters actual resulta de actos cometidos con conoci-

m i e n t o de la simulacin ya n o tendrn el carcter de terceros de
b u e n a fe y n o gozarn de la proteccin legal.
Los terceros, en cuanto sean sucesores de las partes, pueden
tener un doble carcter frente a la simulacin. En cuanto acten
c o m o sucesores sern continuadores de la personalidad del causante
y se les aplicarn los criterios que h e m o s sealado para las partes en la
simulacin. Pero puede suceder tambin que el acto realizado por el
causante los haya perjudicado en forma directa independientemente
de los derechos y obligaciones que les h a transmitido el causante.
Sera, por ejemplo, el caso en que un acto simulado del causante
hubiera perjudicado a un heredero en la asignacin forzosa a que
tuviere derecho. Estimamos que en tal caso el sucesor puede ejercitar
las acciones que c o m o tercero de buena fe le corresponderan.
3 9 f . La simulacin podr hacerse valer c o m o accin y c o m o

e x c e p c i n . La accin de simulacin es una accin personal, decla-
rativa, transmisible y prescriptible c o n f o r m e a las reglas generales.
Esta prescripcin deber contarse para los terceros desde que
tuvieron c o n o c i m i e n t o de la simulacin. Respecto a las partes, el
criterio es ms difcil de establecer. Podra sostenerse que la pres-
cripcin se cuenta desde que se c e l e b r el acto simulado, o bien,
desde que una de las partes pretende servirse del acto aparente,
esto es, exigir su cumplimiento. A nuestro e n t e n d e r el criterio
aceptable es este ltimo.
3 9 2 . H e m o s sealado ya la presuncin de sinceridad con que

nuestra legislacin inviste a los actos aparentes. De acuerdo c o n
73
esto la simulacin deber ser declarada j u d i c i a l m e n t e .
Esta declaracin slo alcanzar a los que fueron partes en el
j u i c i o de acuerdo c o n el efecto relativo de las sentencias.
Si la simulacin fue declarada en un j u i c i o entre las partes,
ella no afectar a terceros, pues n o existirn efectos reflejos de la
sentencia que los alcancen.
Prueba de la simulacin
3 9 3 . La simulacin puede probarse por los terceros por cual-

4
quier medio de p r u e b a . '
R. D.J., t. 46, s. 1. p. 817.

R. D . J . , t. 17, s. 1, p. 279; t. 22, s. 1. p. 272.
Podr utilizarse la prueba de testigos aunque el m o n t o de la

obligacin sea superior a dos unidades tributarias, ya que se trata
de probar la simulacin y no la obligacin misma.
Podrn utilizarse tambin las presunciones que p u e d e n t e n e r
especial importancia para p o d e r establecer la simulacin.
En c a m b i o las partes n o podrn probar la simulacin por
S
m e d i o de testigos e n virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del
MODALIDADES DE LOS ACTOS J U R D I C O S
- Concepto
394. Al clasificar los actos j u r d i c o s distinguimos entre actos

j u r d i c o s puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros
son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato y
sin alteraciones o modificaciones posteriores. Los segundos son
aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un e l e m e n t o deno-
minado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son
alterados por u n a modalidad.
Las modalidades son entonces elementos que la ley o la volun-
tad de las partes introducen en el acto jurdico para subordinar a
ellas o alterar c o n ellas los efectos normales del acto.
Los actos j u r d i c o s puros y simples constituyen la regla general
en nuestro d e r e c h o .
- Origen de las modalidades
3 9 5 . H e m o s dicho que las modalidades p u e d e n incorporarse

al acto j u r d i c o por voluntad de las partes o por disposicin de la
ley.
N o r m a l m e n t e las modalidades n o son cosas ni de la esencia ni
de la naturaleza del acto j u r d i c o ; son cosas accidentales del acto,
es decir, de aquellas que segim el art. 1 4 4 4 p u e d e n agregar las
partes por medio de clusulas especiales. El art. 1 4 4 5 q u e seala
los elementos constitutivos del acto j u r d i c o n o c o n t e m p l a las mo-
dalidades.
Ocasionalmente, sin embargo, las modalidades se e n c u e n t r a n
establecidas por la ley.
Las modalidades que establece la ley en ciertos casos para un
determinado acto jurdico constituyen g e n e r a l m e n t e e l e m e n t o s
de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes p u e d e n

eliminarlas o modificarlas por medio de clusulas especiales.
U n ejemplo claro de lo anterior lo encontramos en el art. 1 8 2 6 ,
relativo a la compraventa. D i c h o artculo dispone que el vendedor
es obligado a entregar la cosa vendida i n m e d i a t a m e n t e despus
del contrato, o en la poca prefijada en l. Es decir, la ley fija u n a
modalidad (plazo) para la entrega de la cosa vendida, pero autori-
za a las partes para estipular un plazo diferente.
En otras situaciones la condicin puede consistir en un ele-
m e n t o de la naturaleza del acto, c o m o , por ejemplo, la condicin
resolutoria tcita q u e va envuelta en todo c o n t r a t o bilateral
(art. 1 4 8 9 del C. C ) .
Muy e x c e p c i o n a l m e n t e la modalidad establecida por la ley
p u e d e ser un e l e m e n t o de la esencia del acto j u r d i c o , es decir de
aquellos cuya ausencia, segn el art. 1 4 4 4 , h a c e n que el acto j u r -
dico n o produzca efecto alguno o d e g e n e r e en otro diferente.
En tales casos, la modalidad n o puede eliminarse por volun-
tad de las partes.
As el art. 7 3 8 relativo al fideicomiso establece que el "fideico-
miso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la p o c a de la restitucin.
A esta condicin de existencia p u e d e n agregarse otras copula-
tiva o disyuntivamente".
O t r o caso en que la modalidad es un e l e m e n t o esencial del
acto lo constituye el contrato de promesa, el que precisamente
d e b e c o n t e n e r un plazo o condicin que fije la fecha de ejecucin
del contrato (art. 1 5 5 4 del C. C ) .
- Actos que no admiten modalidades
3 9 6 . Los actos j u r d i c o s son por regla general susceptibles de

modalidades.
Existen, sin e m b a r g o , actos j u r d i c o s inmutables cuyos efec-
tos normales no p u e d e n ser variados. Dichos actos n o admiten
modalidades. E n t r e estos actos se e n c u e n t r a n , por lo general, los
actos de familia q u e estn regidos por n o r m a s de orden pblico.
As respecto al m a t r i m o n i o , el art. 1717 p r o h i b e que en las capi-
tulaciones matrimoniales se c o n t e n g a n estipulaciones en detri-
m e n t o de los d e r e c h o s y obligaciones que las leyes sealan a
2
cada cnyuge. El art. 9" de la Ley N 7.613 establece que la adop-
cin n o podr sujetarse a condicin, plazo, m o d o o gravamen
alguno. El art. 1 0 7 4 tiene por no escrita la c o n d i c i n impuesta al
h e r e d e r o o legatario de no c o n t r a e r matrimonio, salvo que se
limite a n o c o n t r a e r l o antes de la edad de d i e c i o c h o aos o

menos.
O t r o s casos e n c o n t r a m o s e n las a s i g n a c i o n e s forzosas. As
a
el art. 1 1 9 2 i n c . I e s t a b l e c e q u e la l e g t i m a r i g o r o s a n o es
s u s c e p t i b l e de c o n d i c i n , plazo, m o d o o g r a v a m e n a l g u n o . El
art. 1 2 2 7 d i c e q u e n o se p u e d e a c e p t a r o r e p u d i a r u n a asigna-
c i n c o n d i c i o n a l m e n t e , ni hasta o desde c i e r t o da. El art. 1 7 2 1
i n c . final d i s p o n e q u e e n las c a p i t u l a c i o n e s m a t r i m o n i a l e s n o
p o d r p a c t a r s e q u e la s o c i e d a d c o n y u g a l t e n g a p r i n c i p i o a n t e s
o despus de c o n t r a e r s e el m a t r i m o n i o . Y el art. 1 7 2 3 i n c . final
e s t a b l e c e q u e los p a c t o s de s e p a r a c i n total de b i e n e s o de
p a r t i c i p a c i n en los g a n a n c i a l e s n o son s u s c e p t i b l e s de c o n d i -
c i n , plazo o m o d o a l g u n o .
Clases de modalidades
397. Las tres principales modalidades son: la condicin, el

plazo y el m o d o .
No son stas todas las modalidades, pues la teora considera
actualmente la existencia de otras. C o m o ms adelante veremos,
la doctrina ms aceptada hoy da es que la representacin consti-
tuye u n a modalidad de los actos jurdicos, pues altera sus efectos
normales.
Se considera tambin que constituyen modalidades las obliga-
ciones alternativas, facultativas y la solidaridad.
- Carcter excepcional de las modalidades
3 9 8 . C o m o h e m o s dicho, lo normal es que los actos j u r d i c o s

sean puros y simples. Esto trae aparejado el que las modalidades
constituyen una e x c e p c i n y deben encontrarse expresamente es-
tablecidas por las partes o por la ley. Las modalidades no se presu-
m e n . Esto no quiere decir que n o existan ciertas modalidades que
se subentienden p o r disposicin de la ley, c o m o veremos al tratar
de la condicin resolutoria tcita y del plazo tcito.
El carcter excepcional de las modalidades c o n d u c e a que
ellas deban interpretarse restrictivamente.
Las modalidades estn tratadas e n el Cdigo Civil en los
arts. 1 4 7 3 y ss. y 1 0 7 0 y ss.
LA CONDICIN
- Definicin
3 9 9 . El art. 1473 dice que "es obligacin condicional la que

d e p e n d e de una condicin, esto es, de un a c o n t e c i m i e n t o futuro
que puede suceder o no".
Se define g e n e r a l m e n t e la condicin c o m o el h e c h o futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho.
- Elementos de la condicin
4 0 0 . D e la definicin anterior resulta que el h e c h o constituti

vo de una condicin debe tener dos caractersticas: el ser futuro y
el ser incierto.
- Futuridad
En primer trmino la condicin debe consistir en un h e c h o

futuro. El art. 1071 dice que la condicin que consiste en un
h e c h o presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
obligacin.
La jurisprudencia ha resuelto que un h e c h o presente no pue
de constituir condicin. Igualmente no constituye condicin la
verificacin de ciertos requisitos de h e c h o establecida en un con
75
trato para que u n a parte pueda ejercitar ciertos d e r e c h o s .
- Incertidumbre
La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el h e c h o

se verifique o no.
L a incertidumbre debe ser objetiva, es decir, existir para to
dos. Nace e n t o n c e s de la naturaleza misma y n o del c o n c e p t o
personal de las partes.
Del carcter de incierto que d e b e revestir el h e c h o que consti
tuye una condicin resulta que, c o m o lo ha dicho una sentencia,
n o reviste el carcter de c o n d i c i n la muerte de u n a persona,

pues tal h e c h o es, por la naturaleza h u m a n a , de la ms absoluta
76
certeza y debe necesariamente o c u r r i r .
Clasificacin de las condiciones
4 0 1 . Las condiciones p u e d e n clasificarse en:

1) Positivas y negativas
De acuerdo c o n el art. 1 4 7 4 la positiva consiste en a c o n t e c e r
u n a cosa; la negativa en que u n a cosa no acontezca.
Esta clasificacin no tiene mayor importancia.
2) Expresas y tcitas
Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos
explcitos.
Son tcitas aquellas que, sin necesidad de expresarse, se sub
entienden por disposicin de la ley.
Esta clasificacin tiene gran importancia, c o m o lo veremos al
estudiar la c o n d i c i n resolutoria tcita.
3) Posibles e imposibles. Lcitas e ilcitas
Condiciones posibles son aquellas conformes con la naturale
za o con la ley. Imposibles (art. 1 4 7 5 ) , las contrarias a la naturale
za fsica (fsicamente imposibles), o que consistan en un h e c h o
prohibido por las leyes, o sean opuestas a las buenas costumbres o
al orden pblico ( m o r l m e n t e imposibles).
A las condiciones imposibles se equiparan las ininteligibles
(art. 1475 inc. final).
Las condiciones lcitas equivalen a las m o r l m e n t e posibles y
las ilcitas a las m o r l m e n t e imposibles.
Las condiciones imposibles resolutorias se tienen en general
por no escritas.
Las condiciones imposibles suspensivas se reputan fallidas; sal
vo la negativa suspensiva fsicamente imposible, que se tiene por
no escrita y la negativa suspensiva m o r l m e n t e imposible que con
sista en una abstencin del acreedor, que vicia la disposicin.
4) Determinadas e indeterminadas
Cabe tambin respecto a las condiciones la distincin entre
determinadas e indeterminadas a que nos referiremos al tratar de
las asignaciones a da.
7
" R. D.J., t. 9, s. 1, p. 426.
Sern determinadas o indeterminadas segn se sepa o n o la

fecha en que habra de producirse el h e c h o futuro e incierto en
el caso de realizarse.
5 ) Potestativas, casuales y mixtas
De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que
d e p e n d e de la voluntad del a c r e e d o r o del deudor. Condicin
casual, la que d e p e n d e de la voluntad de un tercero o del acaso.
Mixtas, las que d e p e n d e n en parte de la voluntad de los contra-
tantes y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.
Las condiciones potestativas se subdividen a su vez en mera-
m e n t e potestativas, si d e p e n d e n de la sola voluntad de las partes
(si quiero) o en simplemente potestativas, si d e p e n d e n de un
h e c h o voluntario de las partes (si m e caso).
Las o b l i g a c i o n e s contradas bajo u n a c o n d i c i n m e r a m e n t e
potestativa suspensiva del d e u d o r , son nulas. El art. 1 4 7 8 dice
que "son nulas las o b l i g a c i o n e s contradas bajo u n a c o n d i c i n
potestativa que consista e n la m e r a voluntad de la p e r s o n a que
77
se o b l i g a " .
H e m o s dicho que son nulas slo las obligaciones sujetas a
c o n d i c i n m e r a m e n t e potestativa del deudor si ellas son suspensi-
vas, porque a condiciones resolutorias de esta misma naturaleza la
ley les da un valor, c o m o sucede con las donaciones revocables
entre cnyuges a que se refieren los arts. 1 0 0 0 y 1 1 3 8 , que p u e d e n
dejarse sin efecto al arbitrio del donante.
F u e r a de la sealada en el art. 1 4 7 8 todas las dems condicio-
nes m e r a o simplemente potestativas son vlidas.
6) Suspensivas y resolutorias
Condicin suspensiva es el h e c h o futuro e incierto del cual
78
d e p e n d e el n a c i m i e n t o de un d e r e c h o .
Condicin resolutoria es el h e c h o futuro e incierto del cual
d e p e n d e la extincin (resolucin) de un d e r e c h o .
D e b e m o s h a c e r presente que el acto sujeto a condicin sus-
pensiva existe. Es el d e r e c h o e m a n a d o de ese acto y su obligacin
correlativa, los que d e p e n d e n del evento de la condicin.
E n la condicin resolutoria tanto existe el acto j u r d i c o c o m o
han nacido los derechos y las obligaciones que de l e m a n a n ,
p e r o estos d e r e c h o s y sus obligaciones correlativas, sujetas al even-
to de la condicin resolutoria, estn expuestos a extinguirse si ella
se produce.
7 7
R. D . J . , t. 19, s. 1, p. 5; t. 35, s. 2, p. 19; 1. 43, s. 1, p. 399.
7 8
R. D. J . , t. 1, seg. part., p. 550; l. 10. s. 2, p. 29.
La c o n d i c i n resolutoria puede adoptar tres formas: condi

cin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto co
misorio.
a) Condicin resolutoria ordinaria. L a c o n d i c i n resolutoria ordi
naria es la establecida expresamente por las partes y p u e d e consis
tir en un h e c h o cualquiera, siempre que ste no sea el cumpli
m i e n t o de la obligacin contrada en un contrato bilateral.
b) Condicin resolutoria tcita. L a condicin resolutoria tcita es
una condicin subentendida por la ley y que consiste en la resolu
cin del contrato bilateral por i n c u m p l i m i e n t o de su obligacin
por una de las partes.
El art. 1 4 8 9 dispone que en los contratos bilaterales va envuel
ta la condicin resolutoria de no cumplirse por u n o de los contra
tantes lo pactado.
Por lo tanto, la condicin resolutoria tcita no corresponde a
todos los actos j u r d i c o s sino slo a los contratos, y no a todos los
contratos, sino exclusivamente a los contrato bilaterales. As lo h a
resuelto reiteradamente la jurisprudencia. Ya sabemos que contra
to bilateral, de acuerdo c o n el art. 1 4 3 9 , es aquel en que las partes
contratantes se obligan r e c p r o c a m e n t e .
Para que la condicin resolutoria tcita o p e r e es necesario
que slo u n o de los contratantes est en mora; el otro d e b e h a b e r
cumplido o estar llano a cumplir la obligacin (art. 1 5 5 2 ) .
c) Pacto comisorio. El pacto comisorio consiste en la estipula
cin expresa que h a c e n las partes de la condicin resolutoria
tcita.
- Estado en que pueden encontrarse las condiciones
402. T a n t o las condiciones suspensivas c o m o resolutorias pue

den encontrarse en tres estados: pendientes, cumplidas o fallidas.
La condicin se e n c u e n t r a pendiente c u a n d o el h e c h o futuro
e incierto puede an verificarse o no.
La condicin se e n c u e n t r a cumplida cuando el h e c h o futuro
e incierto se ha verificado.
La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el h e c h o
futuro e incierto n o se verificar, o h a transcurrido el plazo fijado
por las partes o la ley para que dentro de l se verificara.
El art. 1 4 8 2 dispone que se reputa h a b e r fallado la c o n d i c i n
positiva o haberse cumplido la negativa, c u a n d o h a llegado a ser
cierto que n o suceder el a c o n t e c i m i e n t o c o n t e m p l a d o en ella, o
cuando ha expirado el tiempo durante el cual el a c o n t e c i m i e n t o
ha debido verificarse y no se h a verificado.
370 DERECHO O V I L . PARTE GENERAL
La condicin se considera fallida e n t o n c e s en dos casos:

a) Cuando existe la certeza de que el h e c h o positivo n o se
verificar.
b) Cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba veri-
ficarse.
En este ltimo caso el plazo puede h a b e r sido fijado por las
partes. Pero si las partes nada han h e c h o , existe un plazo lmite
establecido por la ley, que es el trmino de 5 aos.
A u n q u e n o hay una regla general a este respecto, se ha estima-
do que es de aplicacin general la regla especial establecida para
a
el fideicomiso en el inc. I del art. 7 3 9 , que dispone: "Toda condi-
cin de que penda la restitucin de un fideicomiso, que tarde ms
de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
m u e r t e del fiduciario sea el evento de que p e n d a la restitucin".
- Efectos de la condicin suspensiva
4 0 3 . Para estudiar los efectos de la condicin suspensiva debe-

mos distinguir si se e n c u e n t r a pendiente, cumplida o fallida.
1) Pendiente. Cuando la condicin suspensiva se e n c u e n t r a pen-
diente, existe un vnculo j u r d i c o , pero el d e r e c h o y su obligacin
correlativa n o han nacido; ellos slo existirn desde que se pro-
duzca el evento de la c o n d i c i n .
De lo anterior resulta que n o puede exigirse el cumplimiento
de la obligacin, sino verificada la condicin ( 1 4 8 5 - 1 0 7 8 ) . El he-
cho de que la obligacin n o sea exigible autoriza al d e u d o r para
repetir lo que h u b i e r e pagado antes de cumplirse la c o n d i c i n
a
suspensiva ( 1 4 8 5 inc. 2 ) . La prescripcin n o empieza a c o r r e r
a
mientras la condicin n o se cumple ( 2 5 1 4 inc. 2 ) . La obligacin
a
n o p u e d e novarse ( 1 6 3 3 inc. I ) . La obligacin n o puede com-
a a
pensarse ( 1 6 5 6 N 3 ) . L a prdida de la cosa debida, sin culpa del
a
deudor, extingue la obligacin ( 1 4 8 6 inc. I ) . Los frutos produci-
dos por la cosa mientras est p e n d i e n t e la condicin, p e r t e n e c e n
a B a
al d e u d o r que es d u e o de ella ( 1 0 7 8 inc. 3 - 1 3 3 8 N I ) .
En la quiebra del d e u d o r de una obligacin bajo condicin
suspensiva la exigibilidad que ella determina slo significa que el
crdito eventual p u e d e verificarse. El a c r e e d o r condicional podr
exigir la consignacin de los dividendos que le corresponderan
slo bajo caucin suficiente de restituirlos para el caso de que la
a
condicin n o se verifique (arts. 6 7 y 152 de la ley N 1 8 . 1 7 5 ) .
Pero, c o m o lo h e m o s expresado, aunque el d e r e c h o no haya
nacido mientras est pendiente la condicin, existe sin e m b a r g o
un vnculo jurdico entre el a c r e e d o r y el deudor. Por ello el
inc. 3" del art. 1 4 9 2 y el art. 1 0 7 8 autorizan al a c r e e d o r para impe-

trar, mientras p e n d e la condicin, las providencias conservativas
necesarias.
El d e r e c h o y la obligacin condicional se transmiten a los
herederos ( 1 4 9 2 ) , salvo que los derechos del a c r e e d o r condicio-
nal e m a n e n de una asignacin testamentaria ( 9 6 2 inc. 2 ) , o de la
a
d o n a c i n ( 1 3 9 0 inc. 2 ) .
2) Cumplida. U n a vez cumplida la condicin suspensiva n a c e n
el d e r e c h o y su obligacin correlativa. La obligacin se hace exigi-
a
ble ( 1 4 8 5 inc. I ) , y el d e r e c h o del a c r e e d o r se reputa h a b e r exis-
tido desde la celebracin del acto condicional; en otros trminos,
la condicin opera retroactivamente.
Esta retroactividad tiene la e x c e p c i n que sealamos de que
los frutos percibidos en el tiempo intermedio p e r t e n e c e n al deu-
dor, c o m o igualmente de que el a c r e e d o r recibe la cosa en el
estado en que se encuentra, aprovechando sus aumentos o mejo-
a
ras y sufriendo sus deterioros o disminuciones ( 1 4 8 6 inc. 2 ) .
3) Fallida. Si la condicin falla, desaparece el acto j u r d i c o
79
condicional y todos su efectos se b o r r a n .
Si el deudor ha ejecutado actos de disposicin respecto a la
cosa que deba c o n d i c i o n a l m e n t e , stos se consolidan. Si el acree-
dor los h a realizado, ellos caducan. P o r ltimo, si se han impetra-
do medidas conservativas, ellas desaparecen.
- Efectos de la condicin resolutoria
4 0 4 . Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria dis-

tinguiremos tambin entre si ella se e n c u e n t r a pendiente, cumpli-
da o fallida.
1) Pendiente. D e la condicin resolutoria no d e p e n d e el naci-
m i e n t o del d e r e c h o , sino su extincin o resolucin. P o r lo tanto
mientras la c o n d i c i n resolutoria se e n c u e n t r a pendiente no slo
existe el acto j u r d i c o sino tambin los derechos y obligaciones
sujetos a condicin resolutoria que de l emanan. Tales derechos
y obligaciones han nacido, y para todos los efectos el acto se
reputa c o m o si fuera puro y simple.
De lo anterior resulta que la obligacin es exigible desde el
m o m e n t o de celebrarse el acto o contrato. El que tiene una cosa
bajo condicin resolutoria puede enajenarla y percibe sus frutos.
La prescripcin corre en contra del a c r e e d o r desde la celebracin
7
" R . n . | . , ( . 6 s , s. 2 , p . 71.
del acto ( 2 5 1 4 inc. 2 ) , y el d e u d o r que paga no ha h e c h o sino

cumplir su obligacin y n o p u e d e repetir lo pagado.
El d e r e c h o sujeto a condicin resolutoria slo supone para su
titular el riesgo de perderlo si la condicin se cumple.
Esta situacin de que el d e r e c h o pueda eventualmente extin-
guirse, i m p o n e al d u e o de una cosa cuyo d o m i n i o est sujeto a
condicin resolutoria la obligacin de conservarla c o m o buen pa-
dre de familia ( 1 4 8 6 - 7 5 8 ) . Da d e r e c h o tambin para solicitar me-
didas conservativas al que puede recibir la cosa si el evento de la
condicin se produce ( 1 4 9 2 - 7 6 1 ) .
2) Cumplida. El cumplimiento de la condicin resolutoria pro-
duce la c o n s e c u e n c i a de h a c e r desaparecer los efectos del acto
j u r d i c o . El d e r e c h o condicional y su obligacin correlativa se
extinguen c o m o se desprende de la definicin de la condicin
Q
resolutoria del art. 1 4 7 9 , de lo dispuesto en el art. 1487, y del N 9
del art. 1567, que seala el evento de la c o n d i c i n resolutoria
c o m o u n o de los modos de extinguirse las obligaciones.
En general, el evento de la condicin resolutoria opera c o n
efecto retroactivo y la situacin d e b e retrotraerse al estado ante-
80
rior a la celebracin del acto c o n d i c i o n a l .
Pero al estudiar los efectos de la condicin resolutoria cumpli-
da debemos sealar que existen diferencias segn se trate de la
condicin resolutoria ordinaria o de la condicin resolutoria tcita.
a) L a condicin resolutoria ordinaria opera de pleno dere-
cho, al verificarse el evento de la condicin y puede ser alegada
por cualquiera que tenga inters en ella.
La condicin resolutoria tcita slo o p e r a en virtud de senten-
cia judicial que la declare; slo puede ser alegada por el otro
contratante, que h a cumplido su obligacin o se allana a cumplir-
la ( 1 4 8 9 - 1 8 7 3 ) , e incluso este contratante puede no pedir la reso-
lucin sino el cumplimiento de la obligacin ( 1 4 8 9 inc. 2 " ) .
b ) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria,
n o es posible evitar sus efectos. E n la resolutoria tcita puede
enervarse la accin cumpliendo la obligacin ( 3 1 0 C. P. C ) . El
pago puede efectuarse antes de la citacin para sentencia en pri-
81
m e r a instancia, o de la vista de la causa en segunda.
En teora se ha sostenido, sin embargo, que el d e r e c h o del
a c r e e d o r de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato,
es un d e r e c h o potestativo, esto es, el que atribuye a un sujeto el
8 0
R. D. ]., t. 80, s. 2, p. 126.
8 1
R. D . J . , t. 77, s. 2, p. 77; t. 44, s. 1, p. 288; i. 45, s. I, p. 597.
p o d e r de modificar u n a situacin j u r d i c a mediante un acto de su

voluntad. Si el a c r e e d o r elige la resolucin, h a c e uso de un dere
cho potestativo extintivo y el d e m a n d a d o n o p u e d e o p o n e r s e . Si
se admite que ste pague durante el j u i c i o , se est contraviniendo
la ley, p o r q u e se le da a l la eleccin que c o r r e s p o n d e al acree
dor. De acuerdo con este criterio el d e m a n d a d o no podra ener
82
var la a c c i n .
c) L a c o n d i c i n resolutoria ordinaria n o lleva aparejada in
demnizacin de perjuicios. En c a m b i o j u n t a m e n t e con la accin
de resolucin por el evento de la c o n d i c i n resolutoria tcita,
a
puede pedirse dicha indemnizacin ( 1 4 8 9 inc. 2 ) .
El que la c o n d i c i n resolutoria o p e r e entre las partes c o n
efecto retroactivo tiene una e x c e p c i n c o n relacin a los frutos, ya
que el art. 1488 dispone que verificada una c o n d i c i n resolutoria
n o se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
que la ley, el testador, el d o n a n t e o los contratantes, segn los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario. U n a e x c e p c i n estable
cida por la ley la e n c o n t r a m o s en el art. 1875 de la compraventa,
cuya resolucin, por n o haberse pagado el precio, da d e r e c h o
para pedir la restitucin de los frutos, ya en su totalidad, ya en la
p r o p o r c i n que corresponda a la parte del precio que n o hubiere
sido pagada.
Al operar la c o n d i c i n resolutoria c o n efecto retroactivo debe
mos analizar las consecuencias que sta produce c o n relacin a
los actos que haya ejecutado c o n respecto a la cosa el que la tena
bajo c o n d i c i n resolutoria.
Para ello d e b e m o s distinguir entre los actos de administracin
y los actos de disposicin.
Los actos de administracin quedan sin efecto.
En cuanto a los actos de disposicin es necesario distinguir si
los terceros estn de b u e n a o de mala fe. El art. 1 4 9 0 establece
que si el que d e b e una cosa m u e b l e a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, n o h a b r d e r e c h o de reivindi
carla c o n t r a terceros poseedores de b u e n a fe. Por su parte el
art. 1491 dispone que si el que debe un i n m u e b l e bajo condicin
lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, n o
podr resolverse la e n a j e n a c i n o gravamen sino c u a n d o la condi
cin constaba en el ttulo respectivo, inscrito, u otorgado por
escritura pblica.
8 2
AUGUSTO ELGUETA, Resolucin de los contratos y excepcin de pago. Edito
s
rial Jurdica de Chile, 1981. Ver supra N 200.
De los artculos citados se desprende que la accin reivindica-

tora slo procede c o n t r a los terceros poseedores de mala fe; esto
es, que c o n o c a n que el d e r e c h o que tena el causante que enaje-
n o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria. Respecto
a los bienes races este c o n o c i m i e n t o lo deduce la ley de que la
condicin aparezca expresa o implcitamente en el ttulo y que
ste haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto
j u r d i c o quedan definitivamente a firme.
La obligacin de conservacin que tena el d u e o de u n a cosa
cuyo dominio estaba sujeto a c o n d i c i n resolutoria, desaparece. Si
se han impetrado medidas conservativas, ellas terminan.
El Cdigo no h a reglamentado esta materia, pero lo anterior
resulta del h e c h o de que el acto j u r d i c o pasa a considerarse c o m o
puro y simple.
- Pacto comisorio
4 0 5 . H e m o s dicho que el pacto comisorio es la estipulacin

expresa de la condicin resolutoria tcita. El Cdigo Civil lo trata
en el contrato de compraventa, arts. 1 8 7 7 y ss.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia h a establecido que
"dentro de nuestra legislacin nada impide que en cualquier con-
trato ( c o m o el de arrendamiento, por ejemplo) las partes estipu-
len expresamente que la falta de cumplimiento de las obligacio-
nes convenidas autorice a la otra para dar por terminado o resuel-
83
to inmediatamente el c o n t r a t o " .
El pacto comisorio n o priva de la eleccin de acciones de
cumplimiento o resolucin del contrato. Se trata del pacto comi-
sorio ordinario. P e r o existe tambin el pacto comisorio c o n clu-
sula de resolucin ipso tacto. Este pacto se d e n o m i n a tambin
pacto comisorio calificado. L a estipulacin del pacto comisorio
con clusula de resolucin ipso facto no requiere de frmulas
sacramentales; basta que de cualquiera forma se establezca que de
84
h e c h o y sin ms trmites queda resuelto el c o n t r a t o .
En la compraventa slo permite enervar la accin pagando en
las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda.
En otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolu-
8
cin se produce de pleno derecho. -'
8 3
R. D.J., t. 11, s. 1, p. 481; t. 43, s. 2, p. 55; t. 46, s. 1, p. 101; t. 65, s. 2, p. 21.
8 4
R. D . J . , t. 46, s. 1, p. 99.
8 3 Q
Fallos del Mes, N 180, s. 6, p. 214.
La accin derivada del pacto comisorio prescribe necesaria-

m e n t e en cuatro aos contados desde la fecha del contrato. Se ha
estimado que esta prescripcin n o enerva la p r o c e d e n c i a de la
accin resolutoria normal.
- Accin resolutoria
4 0 6 . C o m o h e m o s sealado, la condicin resolutoria tcita y

el pacto comisorio, que es slo su estipulacin expresa, no operan
de pleno d e r e c h o sino que en su caso la resolucin d e b e ser
declarada por u n a sentencia judicial.
La accin para pedir tal resolucin se d e n o m i n a accin reso-
lutoria.
La accin resolutoria es u n a accin personal o patrimonial
que, por lo tanto, puede cederse o transmitirse. M u e b l e o inmue-
ble, segn la cosa en que recaiga. Indivisible, pues si son varias las
personas que p u e d e n pedir la resolucin, d e b e n ejercitarla en
comn.
Cuando procede la accin reivindicatora contra terceros po-
seedores ella puede establecerse j u s t a m e n t e c o n la accin resolu-
toria, de acuerdo c o n lo dispuesto en el artculo 18 del C. de P. C.
La accin resolutoria prescribe segn las reglas generales.
EL PLAZO
- Concepto
407. El art. 1 4 9 4 dice que el plazo es la p o c a que se fija para

el cumplimiento de la obligacin.
En doctrina se lo define c o m o el h e c h o futuro y cierto del
cual d e p e n d e la exigibilidad o la extincin de un d e r e c h o .
En c o n s e c u e n c i a el plazo tiene de c o m n c o n la c o n d i c i n el
requisito de que debe consistir en un h e c h o futuro; pero mientras
el h e c h o futuro de la condicin es incierto, el h e c h o futuro del
plazo debe c o n seguridad realizarse.
Pero la circunstancia de que el plazo consista en un h e c h o
cierto, n o significa necesariamente que se sepa de a n t e m a n o cun-
do ha de verificarse. Esto lleva a distinguir entre h e c h o s ciertos y
determinados, que se sabe que han de llegar y cundo han de
llegar, c o m o u n a fecha futura cualquiera; y h e c h o s ciertos e inde-
terminados, que se sabe que han de suceder necesariamente, p e r o
no se sabe cundo, c o m o la muerte de u n a persona.
- Clasificacin de los plazos
408. Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de

vista:
- Expresos y tcitos
Plazo e x p r e s o es el que h a sido estipulado en el acto o con-

trato.
Plazo tcito es, de acuerdo c o n el art. 1 4 9 4 , el indispensable
para el cumplimiento de la obligacin.
Atendiendo a su origen el plazo puede ser convencional, legal
o judicial.
Convencional es el fijado por las partes en el acto o contrato.
Legal es el sealado por la ley. E n nuestro d e r e c h o encontra-
mos innumerables casos de plazos legales. El Cdigo de Procedi-
m i e n t o Civil est lleno de ellos. M e n o s corriente es que la ley civil
fije plazo para la exigibilidad de las obligaciones, c o m o sucede en
el Cdigo Civil en los arts. 1 8 7 9 referente al pacto comisorio y
2 2 0 0 en el mutuo.
Judicial es el que fija el j u e z . E n nuestra legislacin el j u e z n o
puede sealar plazo para el cumplimiento de u n a obligacin, sal-
vo que expresamente lo autorice la ley.
a
El inc. 2 del art. 1 4 9 4 dispone que n o podr el j u e z , sino e n
casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cum-
plimiento de u n a obligacin.
Los casos en que nuestro Cdigo Civil autoriza al j u e z para
sealar los plazos son muy escasos. P o d e m o s sealar el art. 3 7 8
que le permite ampliar o restringir el plazo para inventariar los
bienes del pupilo. El art. 9 0 4 , que dispone que vencido el posee-
dor, restituir la cosa en el plazo que el j u e z sealare. El art. 1 0 9 4 ,
que autoriza al j u e z para determinar subsidiariamente el plazo en
que h a de cumplirse el m o d o . El art. 2 2 0 1 , que lo autoriza para
fijar el plazo de pago en el m u t u o si se h a estipulado que se
efecte cuando sea posible.
Atendiendo a la forma en que operan, los plazos p u e d e n divi-
dirse en fatales y n o fatales.
Esta clasificacin se refiere exclusivamente a los plazos seala-
dos para que dentro de ellos se ejercite un d e r e c h o .
Plazo fatal es aquel a cuyo cumplimiento se extingue el dere-
c h o p o r el solo ministerio de la ley y sin necesidad de trmite
alguno.
El plazo fatal d e b e estar necesariamente establecido con las

expresiones: "en" o "dentro de".
El art. 49 establece al respecto: "Cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro (fecierto plazo, se entender que vale si se ejecuta
antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo".
Plazos n o fatales son todos los otros. E n ellos el d e r e c h o pue-
de ejercitarse, aun vencido el plazo, mientras no se declare su
caducidad por sentencia judicial.
Plazos suspensivos y exlintivos
Plazo suspensivo es aquel del cual d e p e n d e el ejercicio o la

exigibilidad del d e r e c h o .
D e b e m o s recalcar que el d e r e c h o bajo plazo suspensivo n a c e ,
pero n o puede exigirse o ejercitarse.
Plazo extintivo es aquel del cual depende la extincin de un
derecho.
El plazo exntivo p o n e fin al d e r e c h o . Es un m o d o de extin-
2
guir las obligaciones c o m o se desprende de los arts. 8 8 5 N 2, que
seala que las servidumbres se extinguen por la llegada del da;
2
1950 N 2, que dispone que el arrendamiento termina por la expi-
racin del tiempo estipulado; 2 0 9 8 , que dice que la sociedad se
2
disuelve por la expiracin del plazo, y 2 1 6 3 N 2, que establece
que el mandato termina por la expiracin del trmino.
P e r o el plazo extintivo opera sin efecto retroactivo, y los efec-
tos del acto o contrato producidos en el intervalo entre su cele-
bracin y la llegada del plazo extintivo son totalmente vlidos y
quedan a firme.
- Efectos del plazo suspensivo
4 0 9 . C o m o h e m o s dicho, el plazo suspensivo suspende la exi-

gibilidad del d e r e c h o , pero no su nacimiento.
Antes de cumplirse el plazo suspensivo n o puede exigirse la
obligacin ( 1 4 9 6 - 1 0 8 4 ) , p e r o si sta se paga antes de cumplirse el
2
plazo, el pago no est sujeto a restitucin ( 1 4 9 5 inc. I ) .
Antes del vencimiento del plazo puede exigirse, sin e m b a r g o ,
la obligacin si se ha renunciado al plazo o ste ha caducado.
El plazo puede ser renunciado por aquel en cuyo beneficio se
ha establecido. Aunque el artculo 1497 pareciera indicar que slo
el d e u d o r puede renunciar al plazo, ello n o es as. D e b e aplicarse
al efecto la regla general del art. 12. La redaccin del art. 1497 se
debe a que el plazo es g e n e r a l m e n t e en beneficio del deudor,

pero hay casos, c o m o en el depsito, en que est establecido en
beneficio del acreedor, y otros, c o m o en el m u t u o con intereses,
en que el plazo beneficia a ambas partes ( 2 2 0 4 ) .
De acuerdo con el art. 1497, el plazo no podr renunciarse si
se h a estipulado lo contrario.
La caducidad legal del plazo est establecida en el artculo 1496.
De acuerdo c o n dicha disposicin el plazo caduca: 1) Si el
deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia.
2) Si las cauciones del d e u d o r se han extinguido o han disminui
do considerablemente de valor p o r h e c h o o culpa suya.
La quiebra se declara por resolucin judicial. U n a vez declara
da, el a c r e e d o r puede exigir su obligacin aunque est pendiente
el plazo suspensivo.
T a n t o la notoria insolvencia c o m o la extincin o disminucin
culpable de las cauciones constituyen u n a cuestin de h e c h o que
deber ser declarada p o r el j u e z ante una d e m a n d a del acreedor.
El deudor cuyas cauciones se han extinguido o disminuido
puede reclamar el beneficio del plazo renovndolas o mejorndo
2
las ( 1 4 9 6 N 2 ) .
El art. 4 6 define la caucin diciendo que es cualquiera obliga
cin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
El h e c h o de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible
la obligacin, implica que no corre la prescripcin contra el acree
2
dor ( 2 5 1 4 inc. 2 ) . Pero c o m o el derecho ha nacido, si el acreedor
fallece pendiente el plazo transmite dicho derecho a sus herederos.
Al cumplirse el plazo suspensivo la obligacin se hace exigi
ble, p e r o n o se p r o d u c e n efectos retroactivos.
2
La ley de la renta (D. L. N 8 2 4 ) aplica sin embargo tal impues
to a las rentas "devengadas" que constituyan un crdito para su
2 2
titular, independientemente de su actual exigibilidad (art. 2 N 2 ) .
Efectos del plazo extintiva
4 1 0 . C o m o hemos dicho, la llegada del plazo extintivo p o n e fin

al derecho. No hay necesidad de que una sentencia judicial declare
esa extincin, pues el plazo extintivo opera de pleno derecho.
Al llegar el plazo extintivo son los efectos futuros del acto los que
no tendrn existencia, pero los efectos ya producidos tienen pleno
valor. En otros trminos, el plazo extintivo acta hacia el futuro, pero
no tiene efectos retroactivos. Hasta el m o m e n t o de cumplirse el pla
zo extintivo, el acto jurdico ha tenido toda su validez.
- Las asignaciones a da
4 1 1 . E n las asignaciones testamentarias a da, el Cdigo, en

los arts. 1 0 8 0 y siguientes, hace u n a serie de aclaraciones ya que
ellas p u e d e n tener el carcter de plazos o condiciones, depen-
diendo de su certeza y determinacin.
El Cdigo seala que el da es cierto y determinado si necesa-
riamente h a de llegar y se sabe cundo, c o m o el da tanto de tal
mes y tal ao. Es cierto p e r o indeterminado si necesariamente ha
de llegar y no se sabe cundo, c o m o el da de la muerte de una
persona. Es incierto pero determinado si puede llegar o no, p e r o
en caso afirmativo se sabe cundo, c o m o el da en que una perso-
na cumpla tal edad. P o r ltimo es incierto e indeterminado si n o
se sabe si ha de llegar ni cundo, c o m o el da en que u n a persona
se case.
La ley distingue las asignaciones "desde tal da" respecto de las
asignaciones "hasta tal da", y da una serie de normas en los ar-
tculos 1 0 8 3 a 1 0 8 8 que son a primera vista confusas, pero que
p u e d e n resumirse en dos proposiciones:
2
l Las asignaciones "desde tal da" son siempre condicionales,
salvo que el da sea cierto y determinado;
2
2 Las asignaciones "hasta tal da" son siempre plazo, salvo
que el da sea incierto e indeterminado.
- Cmputo del plazo
412. El cmputo de los plazos est reglamentado en los arts. 4 8 ,

49 y 5 0 del C. C.
Dichas disposiciones son de aplicacin general, pero ello no
obsta a que las partes puedan convenir un c m p u t o diferente.
Se distinguen plazos de das, meses y aos.
L o establecido en los artculos citados puede resumirse en las
siguientes normas:
2
l ) Los plazos se entienden completos y c o r r e n hasta la me-
2
dianoche del ltimo da del plazo ( 4 8 inc. I ) .
2
2 El primero y el ltimo da de un plazo de meses o de aos
tiene un mismo n m e r o en el respectivo mes. No importa que el
mes o a o tenga ms o m e n o s das.
2
3 ) Si el plazo de meses o de aos principia en el da de un
mes que n o tiene el mes final, por t e n e r m e n o s das, el plazo
termina el ltimo da del mes final. As, el plazo de dos meses que
parte el 31 de diciembre, termina el 2 8 de febrero.
fi
4 ) Los plazos se e n t i e n d e n corridos, es decir, se cuentan los
das hbiles e inhbiles.
En materia procesal la regla es distinta, pues los plazos de das
se entienden de das hbiles.
EL MODO
- Concepto
4 1 3 . El m o d o no est definido en el Cdigo Civil. El art. 1 0 8 9

dice que si se asigna algo a una persona para que lo tenga p o r
suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, c o m o el de
h a c e r ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es
un m o d o y n o u n a condicin suspensiva.
Se dice que el m o d o es una m a n e r a establecida para el ejerci
cio de un d e r e c h o o el cumplimiento de u n a obligacin. Puede
definirse c o m o la obligacin accesoria de realizar u n a prestacin
impuesta al adquirente de algo.
- Reglas generales
4 1 4 . El m o d o puede establecerse en favor del disponente, del

adquirente o de un tercero.
Si h a sido impuesto en favor del adquirente, ste puede re
nunciarlo ( 1 0 9 2 ) .
Si el m o d o es fsica o m o r a l m e n t e imposible, n o vale la dispo
sicin ( 1 0 9 3 ) .
El adquirente n o necesita prestar caucin para adquirir la
cosa asignada m o d a l m e n t e .
El m o d o puede establecerse c o n clusula resolutoria, esto es,
imponindose la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se
cumple el m o d o ( 1 0 9 2 ) .
- Efectos del modo
4 1 5 . El m o d o no suspende la adquisicin de la cosa asignada

( 1 0 8 9 ) , pero da d e r e c h o a los terceros que n o fuesen beneficia
rios a exigir su cumplimiento.
El incumplimiento del m o d o da d e r e c h o , fuera de la accin
anterior, a la de indemnizacin de perjuicios, p e r o no dar dere
cho a la resolucin del acto.
La resolucin slo p r o c e d e r e x c e p c i o n a l m e n t e si el m o d o
c o n t i e n e clusula resolutoria ( 1 0 9 0 ) .
Los efectos de la resolucin e n tal caso estn sealados en el
art. 1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el
asignatario que n o ha cumplido el m o d o , se entregar al benefi-
ciario una suma proporcionada al objeto del m o d o y el resto
acrecer a la herencia.
L A REPRESENTACIN EN L O S A C T O S JURDICOS
- Concepto
4 1 6 . L o n o r m a l es que una persona manifieste su voluntad

personalmente en los actos jurdicos. Pero esta manifestacin de
voluntad puede tambin hacerse por intermedio de otra persona,
llamada representante.
Al actuar un representante va a ser l quien va a manifestar la
voluntad necesaria para que el acto j u r d i c o se perfeccione susti-
tuyendo a la voluntad del representado, pero una vez realizado el
acto j u r d i c o el representante desaparece y los efectos del acto van
a afectar exclusivamente al representado.
El principio de la representacin est establecido en el art. 1 4 4 8
del C. C , que dispone que lo que una persona ejecuta a n o m b r e
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo.
La representacin tiene especial importancia, pues a travs de
ella pueden actuar los incapaces en la vida j u r d i c a . Respecto a las
personas capaces les permite realizar los actos j u r d i c o s que por la
p o c a o lugar en que deben celebrarse les sera imposible, difcil
u o n e r o s o hacerlo personalmente.
- Naturaleza jurdica de la representacin
417. Para explicar la naturaleza j u r d i c a de la representacin

se han formulado diversas teoras, cuatro de las cuales m e r e c e n
sealarse:
a) Teora de la ficcin. Es la teora clsica expuesta por Pothier.
Segn ella, se estima que la representacin es una ficcin en
virtud de la cual se considera que el representado manifiesta su
voluntad por intermedio del representante.
Esta teora no explica la representacin legal, ya que un abso

lutamente incapaz, por ejemplo, n o tiene voluntad que manifes
tar; ni resuelve el p r o b l e m a de cul de las dos voluntades, la del
representante o del representado, e n g e n d r a el acto j u r d i c o .
En algunas sentencias la Corte S u p r e m a sostiene que sta es la
86
teora que informa nuestro C d i g o ;
b) Teora del emisario o del "nuntius". Esta teora, formulada por
Savigny, sostiene que el representante es el portavoz del represen
tado y transmite su voluntad.
Esta teora admite la misma objecin que la anterior respecto
al caso de los incapaces; no explica adems el caso de los manda
tos generales en que no se h a encargado especficamente al repre
sentante la realizacin de un determinado acto j u r d i c o .
c) Teora de la cooperacin de voluntades. Segn ella, c o n c u r r e n
tanto la voluntad del representante c o m o la del representado a la
formacin del acto j u r d i c o .
Fuera de n o explicar la representacin legal ni los casos en
que el mandatario o b r e en contra de la voluntad del representa
do, esta teora, al ser aceptada, acarreara innumerables complica
ciones.
d) Teora de la modalidad del acto jurdico. Esta teora, expuesta
por los jurisconsultos franceses Piln y Levy Ullmann, considera la
representacin una modalidad del acto j u r d i c o . Parte de la base
de que el c o n c e p t o subjetivo de la obligacin c o m o vnculo entre
dos personas debe reemplazarse por un c o n c e p t o objetivo de vn
culo entre los patrimonios. L a modalidad consiste en que los efec
tos del acto j u r d i c o que realiza el representante n o van a radicar
87
se en su patrimonio sino en el patrimonio del r e p r e s e n t a d o .
Esta teora explica la representacin legal. Adems aclara que
es la voluntad del representante la que genera el acto jurdico. U n
fallo de la Corte de T e m u c o sustent que era sta la teora que
informaba nuestra legislacin y la expuso con m u c h a claridad,
pero l fue casado por la Corte Suprema, que sostuvo que el
88
Cdigo Civil est inspirado en la teora de la ficcin.
Sin embargo, otra sentencia de la Corte S u p r e m a ha acogido
89
la teora de la r e p r e s e n t a c i n .
8 6
R. D . J . , t. 36, s. 1, p. 104; t. 40, s. 1, p. 304.
8 7
HENRI LEVY ULLMANN, La contribution essentielle du droit ungais la
thorie genrale de la rpresentation. Londres, 1928.
8 8
R. D. ] . , t. 40, s. 1, p. 304.
8 9
R. D . J . , t . 43, s. 3, p. 26.
En apoyo de la teora p u e d e n sealarse los arts. 6 7 2 y 6 7 3 del

C. C , que disponen que para que la tradicin sea vlida "debe ser
h e c h a voluntariamente p o r el tradente o p o r su representante" y
requiere adems "el c o n s e n t i m i e n t o del adquirente o de su repre-
sentante". El inciso 1 - de art. 7 2 1 , que establece que "si u n a perso-
na t o m a la posesin de una cosa en lugar o a n o m b r e de otra de
quien es mandatario o representante legal, la posesin del man-
dante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conoci-
miento". P o r ltimo, el art. 2151, que autoriza al mandatario para
actuar a n o m b r e propio en el ejercicio de su cargo.
- Actos no susceptibles de representacin
418. En general todos los actos j u r d i c o s p u e d e n ser ejecuta-

dos p o r representacin; sin e m b a r g o hay ciertos actos que d e b e n
n e c e s a r i a m e n t e realizarse personalmente.
Estas e x c e p c i o n e s son muy reducidas en materia patrimonial.
P o d e m o s sealar el art. 1 0 0 4 del C. C , que dispone que "la
facultad de testar es indelegable". El art. 1280, i n c . P , que estable-
ce que "el albaceazgo es indelegable, a m e n o s que el testador
haya c o n c e d i d o e x p r e s a m e n t e la facultad de delegarlo". Por lti-
mo el art. 1 7 2 1 , del cual se desprende que el m e n o r y el que se
halla bajo curadura d e b e n actuar personalmente al otorgar capi-
tulaciones matrimoniales, sin perjuicio de la autorizacin del cu-
rador y de la justicia que el mismo artculo seala.
- Clases de representacin
419. Del art. 1 4 4 8 se desprende que la representacin puede

tener su origen en la voluntad del representado o en la ley.
La representacin voluntaria puede t e n e r su origen en el man-
dato, en la representacin o en la ratificacin.
El mandato, de acuerdo c o n el inc. 1 del art. 2 1 1 6 del C. Civil
"es un contrato en que u n a persona confa la gestin de u n o o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos p o r cuenta y
riesgo de la primera".
Los autores distinguen entre mandato y representacin. Al
efecto, sealan que el mandato es un acto j u r d i c o bilateral, un
contrato, que e n g e n d r a obligaciones recprocas entre las partes
que lo acuerdan y d e t e r m i n a las relaciones jurdicas que se produ-
cen entre m a n d a n t e y mandatario. La representacin n o es un
e l e m e n t o esencial del contrato sino un e l e m e n t o de la naturaleza
del m i s m o , lo que se demuestra en el h e c h o de que el mandatario

p u e d a actuar a n o m b r e propio.
La representacin, en c a m b i o , c u a n d o n o e m a n a de la ley, es
un acto unilateral que n o requiere la aceptacin y ni siquiera el
c o n o c i m i e n t o del apoderado, que d e t e r m i n a las relaciones jurdi-
cas e n t r e el p o d e r d a n t e y los terceros, que n o i m p o n e al apodera-
do la obligacin j u r d i c a de h a c e r uso del poder, p e r o s la de
actuar siempre a n o m b r e del poderdante, pues, en caso contrario,
90
n o o p e r a la r e p r e s e n t a c i n .
El art. 2 1 5 1 del C. Civil autoriza al mandatario para que, en el
ejercicio de su cargo, contrate a su propio n o m b r e o al del man-
dante. P o r lo tanto, a u n q u e constituye un e l e m e n t o esencial del
m a n d a t o que el mandatario se haga cargo del n e g o c i o , siempre
por c u e n t a y riesgo del m a n d a n t e , es decir, bajo su responsabili-
dad, tal situacin se p r o d u c e aun c u a n d o el mandatario haya ac-
tuado a n o m b r e propio, n o obstante la ausencia de representa-
cin en tales casos.
Por ello se ha fallado que c u a n d o el mandatario ha actuado a
su n o m b r e en la c o m p r a de materiales objeto del mandato, n o
hay i m p e d i m e n t o legal para que, cumplidos y ejecutados los con-
tratos de compraventa, el mandatario reciba las cosas adquiridas
n o para s, sino para su c o m i t e n t e . L a transferencia de las cosas
que el mandatario c o m p r para el m a n d a n t e n o necesita c o m o
91
ttulo de contrato alguno; se justifica por el m a n d a t o m i s m o .
La ratificacin consiste en que una persona acepta ser afecta-
da p o r un acto j u r d i c o que le era i n o p o n i b l e .
La ratificacin, que es un acto j u r d i c o unilateral, equivale a
un m a n d a t o otorgado a posteriori y est c o n t e m p l a d a en diversas
disposiciones del Cdigo Civil, c o m o los arts. 6 7 2 , 6 7 3 , 1 4 4 9 , 1 4 5 0 ,
9 2
1818 y 2 1 6 0 .
La representacin legal e m a n a de la ley. El art. 4 3 del C. C.
nos dice que "son representantes legales de una p e r s o n a el padre o la
madre legtimos, el adoptante y su tutor o curador".
Esta e n u m e r a c i n n o es taxativa. As p o d e m o s sealar el inci-
a
so 3 del art. 671 del C. C , que dispone que "en las ventas forza-
das que se h a c e n p o r decreto judicial a peticin de un acreedor,
en pblica subasta, la persona cuyo d o m i n i o se transfiere es el
9 0 a
DAVID STITCHKIN B., El mndalo avil. 4 edicin, Editorial Jurdica de
s
Chile, 1989, N" 16 a 18.
A. ALESSANDRI - A. VODANOVIC, Curso de derecho civil. Nascimento, 1961,
a
t. I, vol. I, N 734.
91 a
R. D. J t. 67, s. 1, p. 451 (cons. 3 a 9).
9 2
R. D . j . , t. 42, s. 1, p. 45.
tradente, y el j u e z su representante legal". P o r su parte, el art. 6 5 9

del C. de P. C. dispone q u e "en las e n a j e n a c i o n e s que se efecten
por c o n d u c t o del partidor se considerar a ste representante
legal de los vendedores". El S n d i c o tiene la r e p r e s e n t a c i n legal
9 a 2
del fallido, de a c u e r d o c o n el N I del art. 27 e inc. 3 del art. 6 4
de la Ley de Quiebras.
La distincin e n t r e ambas representaciones tiene importancia
para d e t e r m i n a r su a l c a n c e . E n el caso de la representacin legal
las facultades del representante sern las que establezca la ley. E n
el caso de la representacin voluntaria las facultades del mandata-
rio sern las que le haya otorgado el m a n d a n t e .
- Requisitos de la representacin
4 2 0 . L a representacin surte sus efectos propios de afectar al

representado y n o al representante, si c o n c u r r e n los siguientes
requisitos:
a) Que se realice un acto jurdico. N o c a b e la r e p r e s e n t a c i n en
los h e c h o s j u r d i c o s ; n o podra c o m e t e r s e un delito civil p o r re-
presentacin.
b) Que el representante obre a nombre del representado. No es n e c e -
sario que se indique e x p r e s a m e n t e al realizar el acto que se est
o b r a n d o a n o m b r e del representado, c o m o se desprende de los
arts. 4 1 1 , 1 6 3 5 , 2 0 9 4 y 2 1 5 1 del C. C. y 4 9 5 y 4 9 6 del C. de P. C.
P e r o si n o indica e x p r e s a m e n t e q u e est actuando para el repre-
sentado, se e n t i e n d e que el representante contrata para s ( 2 1 5 1 ) ,
y aun en ciertos casos n o podr sealar a posteriori que o b r p o r
c u e n t a de su representado. En efecto, el art. 4 1 1 obliga al tutor o
curador que actu en representacin del pupilo a expresar esta
circunstancia "so p e n a de que omitida esta expresin, se repute
ejecutado el acto o c e l e b r a d o el c o n t r a t o en representacin del
pupilo, si fuere til a ste, y n o de otro modo".
c) Que el representante tenga poder para actuar por el representado. Es
decir, una persona debe actuar a n o m b r e de otra estando, c o m o
dice el art. 1448, facultada por ella o por la ley para representarla.
a
El inc. f del art. 2 1 6 0 dice e x p r e s a m e n t e q u e "el m a n d a n t e
cumplir las obligaciones que a su n o m b r e h a c o n t r a d o el man-
datario dentro de los lmites del mandato".
Los actos ejecutados por un representante fuera de los lmites
93
de su representacin son i n o p o n i b l e s al r e p r e s e n t a d o .
R. I). )., I. 43, s. 2, p. 65; i. 75, s. I, p. 174.

Sin embargo, en ciertos casos, aun extinguido el mandato, los

actos del mandatario obligan al mandante, c o m o sucede cuando
el mandatario ha ignorado la expiracin del mandato, o sabin
dolo ha contratado con terceros que estaban de b u e n a fe ( 2 1 7 3 ) .
- Efectos de la representacin
4 2 1 . Los efectos de la representacin consisten en que los

derechos y obligaciones que n a c e n del acto j u r d i c o se radican en
el representado c o m o si lo hubiera realizado l mismo. Las obliga
ciones y derechos derivados del acto j u r d i c o vinculan al represen
tado directamente c o n el tercero, y el representante desaparece.
P e r o fuera de los e f e c t o s n o r m a l e s de la r e p r e s e n t a c i n
d e b e m o s e x a m i n a r q u s u c e d e si el c o n s e n t i m i e n t o del r e p r e
s e n t a n t e h a a d o l e c i d o de algn vicio, o las c o n s e c u e n c i a s de
q u e ste, al c e l e b r a r el a c t o j u r d i c o , haya a c t u a d o c o n violen
cia, d o l o o m a l a fe.
Si aceptamos la teora de la representacin c o m o modalidad y
c o m o , segn ella, es la voluntad del representante la que g e n e r a
el acto j u r d i c o , n o cabe duda de que si dicha voluntad adolece de
error, fuerza o dolo el acto est viciado de nulidad relativa. El
representado podra en tal caso solicitar la rescisin del acto.
Lo anterior, segn la doctrina, tiene una e x c e p c i n en el caso
de error del representante, cuando, n o obstante dicho error, el
acto produce los efectos queridos por el representado, pues en tal
situacin n o hay un perjuicio patrimonial que proteger. E n caso
de fuerza y dolo el acto es siempre anulable, cualesquiera que
sean sus efectos, pues la sancin de estos vicios tiene un carcter
de orden pblico.
Si el representante ha procedido con dolo al celebrar el acto
j u r d i c o , la otra parte podr pedir la nulidad, no c o m o sancin
del dolo mismo, sino porque su consentimiento ha estado viciado.
La sancin directa del dolo, que es la indemnizacin de per
juicios, ya que constituye el e l e m e n t o de un delito civil, slo po
dr exigirse personalmente del representante, p e r o n o afectar al
representado. C o m o h e m o s dicho, la representacin no cabe en
los h e c h o s j u r d i c o s c o m o el delito civil. L a responsabilidad civil
por h e c h o s de terceros est limitada a los casos que contemplan
los arts. 2 3 1 9 a 2 3 2 2 del C. C.
La mala fe del representante puede afectar al representado
c o m o en el caso especial del art. 1 2 2 9 del C. de C o m e r c i o .
P e r o c o m o la mala fe equivale y tiene la misma sancin directa
del dolo, ella ocasiona la responsabilidad directa del representan-
te c o m o resulta del art. 1 2 3 3 del C. de C o m e r c i o y 2 3 3 de la Ley

de Quiebras.
Nos queda, p o r ltimo, el p r o b l e m a de saber si el representa-
do p u e d e solicitar la nulidad absoluta de un acto c u a n d o el repre-
sentante supo o debi saber el vicio que lo invalidaba ( 1 6 8 3 C. C ) .
D e n t r o de la d o c t r i n a de la r e p r e s e n t a c i n - m o d a l i d a d ello es
posible. L a C o r t e S u p r e m a h a b a s e n t a d o u n a d o c t r i n a c o n t r a r i a
d i c i e n d o q u e n o c a b r h a c e r distincin e n t r e la i n t e r v e n c i n
d i r e c t a en un a c t o y c o n t r a t o n u l o y la c e l e b r a c i n p o r represen-
94
tante.
E n u n a s e n t e n c i a posterior, a c e p t a n d o la teora de la modali-
dad, estableci que la representacin autoriza al representante
slo para ejecutar actos lcitos a n o m b r e del representado; en
c o n s e c u e n c i a , el r e p r e s e n t a d o puede solicitar la nulidad absoluta,
95
ya que n o se puede imputar a l el acto i l c i t o .
E n c a m b i o , si el representado c o n o c i o d e b i c o n o c e r el
vicio de que adoleca el acto, n o puede solicitar su nulidad absolu-
96
ta, a u n q u e el representante haya ignorado el v i c i o .
- Representacin sin mandato
4 2 2 . H e m o s visto que para que una persona pueda obligar a

otra p o r el acto j u r d i c o que realiza en su n o m b r e es m e n e s t e r
que est facultada p o r la ley o p o r dicha persona para represen-
tarla.
Si una persona acta en representacin de otra sin poder, el
acto que realiza es i n o p o n i b l e al representado.
El representado p u e d e en tal caso, y c o m o lo h e m o s sealado,
aceptar voluntariamente que el acto lo afecte p o r m e d i o de la
ratificacin, dentro de los principios generales que sealan los
arts. 1 4 4 9 y 1 4 5 0 del C. C.
Hay, sin e m b a r g o , un caso en que, sin existir m a n d a t o y sin
que haya ratificacin posterior, lo que una persona ejecuta a nom-
b r e de otra sin p o d e r puede obligar a esta ltima.
Tal sucede en la agencia oficiosa o gestin de negocios que,
de a c u e r d o al art. 2 2 8 6 del C. C , "es un cuasicontrato p o r el cual
el que administra sin m a n d a t o los negocios de alguna persona, se
obliga para c o n sta, y la obliga en ciertos casos".
9 4
R. D.J., t. 36, s. l , p . 104.
9 5
R. D. ]., 1. .39, s. 1, p. 148.
9 6
R. D.J., t. 66, s. 1, p . 65.
Para que el representado en tal caso se obligue es necesario

a
que la gestin le haya sido til, pues el inc. I del art. 2 2 9 0 dispo
ne que "si el n e g o c i o h a sido bien administrado, cumplir el inte
resado las obligaciones que el g e r e n t e ha contrado en la gestin".
Algo similar sucede con el que ejerce el cargo de tutor o
curador sin serlo r e a l m e n t e , pues sus actos n o obligan al pupilo,
sino en cuanto le h u b i e r e n reportado positiva ventaja ( 4 2 6 C. C ) .
C A P T U L O VII
TEORA DE LA PRUEBA
CONCEPTOS GENERALES
NOCIONES Y REGLAMENTACIN
- Ubicacin
4 2 3 . Nuestro Cdigo Civil trata de la prueba en el Ttulo X X I

del L i b r o IV, bajo el epgrafe "De la prueba de las obligaciones",
siguiendo as la ubicacin q u e ocupa en el Cdigo Civil francs.
El programa de D e r e c h o Civil contempla, sin embargo, su
estudio en la parte general, lo que es lgico p o r cuanto la prueba
n o se aplica slo a los derechos personales sino tambin a los
derechos reales y a los h e c h o s materiales.
El estudio de la p r u e b a en d e r e c h o civil se justifica, porque no
siempre la necesidad de probar se produce en una contienda
judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no contenciosos
y, c o n m u c h a frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.
Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan an
tes de saber si va a existir controversia.
Por ltimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un
caso determinado, especialmente en la prueba de los actos jurdicos,
es una materia sustantiva y no procesal, que corresponde a la ley civil.
La r e g l a m e n t a c i n de la prueba de que nos ocupamos se re
fiere a los d e r e c h o s patrimoniales.
Los derechos de familia tienen una organizacin de prueba
particular que la ley fija para cada u n o de ellos. Las pruebas del
estado civil, p o r e j e m p l o , las trata el Cdigo en el Ttulo X V I I del
Libro I, en los arts. 3 0 4 y ss.
.TOO DERECHO Crv'IL. PARTE GENERAL
Las disposiciones sobre la p r u e b a contenidas en el Cdigo

Civil estn c o m p l e m e n t a d a s en el Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil,
que, en el Ttulo X I del L i b r o II, trata de los medios de p r u e b a en
particular y da n o slo reglas procesales sino tambin sustantivas
sobre la prueba.
- Definicin
4 2 4 . L a palabra prueba p u e d e usarse con distintas a c e p c i o n e s

significando:
a) Producir los e l e m e n t o s de conviccin, c o m o cuando se dice
que en tal caso el d e m a n d a n t e tiene el peso de la prueba.
b) Los medios de prueba mismos, al expresarse, por e j e m p l o ,
que se tienen pruebas de lo afirmado.
c) L a rendicin o resultado de la prueba, al manifestarse, p o r
ejemplo, que se rindi una b u e n a prueba.
P u e d e definirse la prueba c o m o la verificacin p o r los medios
legales de la afirmacin de un h e c h o que sirve de fundamento a
un d e r e c h o .
Importancia y nociones generales
4 2 5 . La prueba tiene especial importancia p o r q u e para gozar

de un d e r e c h o n o bastar el que dicho d e r e c h o exista, sino que
en m u c h o s casos va a ser necesario demostrar que l nos corres
p o n d e . En tal situacin la falta de prueba de un d e r e c h o equival
dr a la inexistencia del mismo.
L a p r u e b a no es, sin e m b a r g o , un e l e m e n t o del d e r e c h o , ni
un e l e m e n t o del acto j u r d i c o , c o m o se desprende de los arts. 1 4 4 4
y 1 4 4 5 del Cdigo Civil. El d e r e c h o se tiene o el acto j u r d i c o
existe i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la prueba respectiva.
En los actos solemnes, eso s, la solemnidad es al mismo tiem
po el n i c o m o d o de p r o b a r el acto ( 1 7 0 1 ) . El e l e m e n t o esencial
y el m e d i o de prueba se confunden en tal caso.
Los particulares tienen el d e r e c h o a la prueba. Al efecto pue
den h a c e r uso de todos los medios de prueba, e x c e p t o en casos
especiales en que la ley los limita o restringe, c o m o en ciertas
situaciones que dicen relacin con la moral pblica (arts. 1 8 8 8 ,
9 6 4 ) ; o c u a n d o existe u n a presuncin de d e r e c h o , la que n o ad
mite p r u e b a en contrario (inc. final del art. 4 7 ) , o c u a n d o slo se
acepten determinados medios de prueba (arts. 1 7 0 1 , 1 7 0 8 ) . Pue
den incluso exigir que se exhiban los elementos de prueba que
TEORA DE LA PRUEBA 391
existan e n p o d e r de t e r c e r o s o q u e stos d e c l a r e n c o m o testi

gos (arts. 3 4 9 y 3 5 9 C. P. C ) .
L a prueba que se rinde est sometida al control de la otra
s
parte (arts. 2 5 5 , 3 2 4 , 3 6 6 , 3 9 2 , 4 0 5 , 4 1 9 , 7 9 5 N 4 del C. de P. C ) .
El juez t i e n e un p a p e l pasivo y n e u t r a l . S u f u n c i n consiste
en fijar los h e c h o s s o b r e los cuales d e b e r e n d i r s e la p r u e b a si,
a su j u i c i o , hay c o n t r o v e r s i a s o b r e ellos (art. 3 1 8 C. P. C ) , p e r o
salvo casos de e x c e p c i n (art. 1 5 9 C. P. C.) se limita a r e c i b i r
las p r u e b a s q u e r i n d a n las partes sin buscarlas p o r s m i s m o .
R e n d i d a la p r u e b a , el j u e z la analiza y la a p r e c i a comparativa
m e n t e , p r e f i r i e n d o , e n t r e p r u e b a s c o n t r a d i c t o r i a s , las q u e c r e a
ms c o n f o r m e a la verdad ( 4 2 8 C. P. C ) , p e r o r e s p e t a n d o la
fuerza p r o b a t o r i a relativa de los distintos m e d i o s de p r u e b a
q u e e s t u d i a r e m o s ms a d e l a n t e .
- Normas que regulan la prueba
4 2 6 . D e n t r o de las normas que regulan la prueba t e n e m o s

normas sustantivas que se refieren a tres problemas principales:
9
1 Q u debe probarse. 2 A quin corresponde probar. 3" C m o
debe probarse, o sea, los medios de prueba, su admisibilidad y su
valor o fuerza probatoria.
Estos tres puntos son la materia de nuestro estudio.
Al mismo tiempo existen respecto a la prueba normas de ca
s
rcter procesal y que se refieren a dos aspectos esenciales: l Opor
Q
tunidad de la prueba, o sea, cundo debe ella rendirse. 2 F o r m a
de rendir la prueba, esto es, c m o debe producirse.
Estos dos puntos corresponden al estudio del derecho procesal.
O B J E T O DE LA PRUEBA
- Hechos y derecho
427. En general la prueba podra recaer sobre las afirmaciones

de las partes relativas a los hechos de la causa o sobre una regla
jurdica, es decir, sobre el derecho objetivamente considerado.
D e acuerdo con la presuncin de c o n o c i m i e n t o de la ley que
a
establecen los arts. 7 y 8 del C. C , la regla j u r d i c a no necesita
ser probada.
L o anterior significa adems que n o necesitan probarse las

consecuencias j u r d i c a s que derivan de un h e c h o o de un acto
j u r d i c o , pues ellas estn establecidas p o r la ley. P o r ello la califica-
cin j u r d i c a o la d e t e r m i n a c i n de los efectos j u r d i c o s , de los
h e c h o s , actos o contratos, n o son o b j e t o de la prueba; ellos resul-
tan de la aplicacin que h a c e el tribunal de la ley a los h e c h o s tal
c o m o se han p r o b a d o y establecido.
L o dicho respecto a la ley es apreciable tambin a los decretos
supremos.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica ema-
e
na del N 8 del art. 32 de la Constitucin. El valor de los decretos
est implcitamente r e c o n o c i d o en diversas disposiciones del C-
digo Civil, c o m o los arts. 4 8 , 5 1 , 5 4 6 y 6 9 5 .
Los decretos, reglamentos y ordenanzas del Presidente de la
Repblica n o necesitan, en c o n s e c u e n c i a , ser probados, desde que
sus disposiciones constan f e h a c i e n t e m e n t e ; al efecto, la Corte Su-
p r e m a ha resuelto que un decreto supremo, c o m o cualquiera otra
resolucin de la autoridad, n o p u e d e producir efectos ni crear
obligaciones mientras n o haya sido puesto en c o n o c i m i e n t o de los
1
interesados en forma legal.
Es p o r esto que los decretos de carcter general d e b e n publi-
carse. A u n q u e la ley n o exija imperativamente este trmite, la
doctrina seala que para que tengan fuerza obligatoria, los decre-
tos que c o n t e n g a n disposiciones de orden general d e b e n h a b e r
sido publicados.
L o expresado respecto a que la regla j u r d i c a n o necesita pro-
barse tiene dos e x c e p c i o n e s y ellas son c u a n d o la n o r m a de dere-
c h o e m a n a de la costumbre y c u a n d o est c o n t e n i d a en u n a ley
extranjera.
L a costumbre en materia civil, que c o m o se ha sealado tiene
slo valor c u a n d o la ley se remite a ella, p u e d e probarse p o r
cualquier medio, pues el Cdigo Civil n o seala n o r m a s especiales
al respecto.
La costumbre en materia mercantil suple el silencio de la ley
y, c u a n d o n o consta al j u e z , slo p o d r ser probada de acuerdo a
a a
lo que establece el art. 5 del Cdigo de C o m e r c i o : I Por testimo-
nio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
a
la costumbre, hayan sido pronunciadas c o n f o r m e a ella. 2 Por
tres escrituras pblicas anteriores a los h e c h o s que motivan el
j u i c i o en que d e b e o b r a r la prueba.
R. D.J., t. 29, s. 1, p. 29."..

T E O R A DE LA PRUEBA 393
Respecto a la ley extranjera, el art. 4 1 1 del C. de P. C. dispone

que podr tambin orse el informe de los peritos sobre puntos
de d e r e c h o referentes a alguna legislacin extranjera.
- Hechos y actos jurdicos
4 2 8 . H e m o s visto que, salvo las e x c e p c i o n e s sealadas, el de-

r e c h o no necesita probarse.
La prueba puede r e c a e r sobre la afirmacin relativa a hechos.
Estos p u e d e n ser materiales o actos j u r d i c o s .
La disminucin entre hechos materiales y actos j u r d i c o s tiene
una gran importancia desde el punto de vista de la prueba.
La afirmacin relativa a hechos materiales, y dentro de ellos
c o m p r e n d e m o s a los h e c h o s jurdicos, puede, en general, efec-
tuarse por todos los medios de prueba.
Las afirmaciones inherentes a la existencia de actos j u r d i c o s
son g e n e r a l m e n t e objeto de prueba preconstituida. Esto resulta
especialmente de los arts. 1701 y 1 7 0 9 del C. C.
Nos remitimos aqu a lo dicho respecto a las solemnidades y a
las formalidades exigidas por va de prueba. L a materia est anali-
zada en el Mensaje del Cdigo Civil en los dos primeros prrafos
de las observaciones generales con que ste termina.
- Clasificacin de los hechos
429. Para los efectos de la prueba la doctrina h a distinguido

entre h e c h o s constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos.
Esta clasificacin, c o n ligera variante, aparece analizada con de-
tencin en una sentencia de la Corte de Santiago de 8 de j u l i o de
2
1941.
a) H e c h o s constitutivos son aquellos elementos necesarios para
que exista u n a relacin jurdica. Se dividen en genricos, que son
los c o m u n e s a toda relacin jurdica o a un cierto grupo de rela-
ciones jurdicas ( 1 4 4 5 C. C.) y especficos, que son los particulares
de u n a relacin j u r d i c a determinada.
Los h e c h o s constitutivos genricos n o necesitan probarse. As,
por ejemplo, la capacidad (art. 1 4 4 6 ) y la causa (art. 1 4 6 7 ) . L a ley
presume su existencia; su ausencia deber probarla la parte con-
traria c o m o un h e c h o impeditivo.
2
R. D . J . , t. 39, s. 2, p. 41.
Los hechos constitutivos especficos deben probarse. As, en la com-

praventa ser necesario probar que se acord p o r una parte dar
tal cosa y p o r la otra pagar tal precio, y en la compraventa de
bienes races la solemnidad de la escritura pblica.
Si nos remitimos al estudio de los elementos constitutivos del
acto j u r d i c o que seala el art. 1 4 4 4 y su divisin en esenciales, de
la naturaleza y accidentales, p o d e m o s sealar que los e l e m e n t o s
esenciales o c o m u n e s a todos los actos jurdicos n o necesitan pro-
barse. Los elementos esenciales particulares a d e t e r m i n a d o acto
j u r d i c o necesitan probarse.
Los elementos de la naturaleza de un acto j u r d i c o , c u a n d o
son los establecidos p o r la ley y n o han sido modificados p o r las
partes, n o necesitan probarse, pues, c o m o lo h e m o s dicho, n o
r e q u i e r e n prueba las consecuencias jurdicas de un acto estableci-
das por la ley. P o r el contrario, si los e l e m e n t o s de la naturaleza
de un acto han sido modificados p o r las partes debern probarse,
pues constituirn h e c h o s modificativos de acuerdo c o n la clasifica-
cin que se seala ms adelante.
Los e l e m e n t o s accidentales debern probarse siempre, pues
n o e m a n a n de la ley sino de la voluntad de las partes.
E n responsabilidad extracontractual p u e d e n considerarse he-
chos constitutivos genricos la capacidad, y h e c h o s constitutivos
especficos el dolo o la culpa, la relacin de causalidad y el dao.
La relacin de causalidad inviste un carcter especial, pues en
la prctica resulta establecida p o r la accin de p r o b a r el h e c h o
doloso o culpable, y el dao que ste produjo. C o r r e s p o n d e r
e n t o n c e s al autor del h e c h o ilcito probar c o m o circunstancia
impeditiva la causa e x i m e n t e de la responsabilidad que destruye
esta relacin causal.
b) Circunstancias impeditivas son aquellas que obstan a la
g e n e r a c i n vlida de u n a relacin j u r d i c a , c o m o los vicios del
consentimiento.
Las circunstancias impeditivas d e b e n probarse p o r quienes las
invocan. As, la incapacidad ( 1 4 4 6 ) , el dolo ( 1 4 5 9 ) , e t c .
c) H e c h o s modificativos son los que alteran en su c o n t e n i d o o
efectos la relacin j u r d i c a , c o m o las modalidades, el pago parcial,
una imputacin diferente del pago, etc.
Los h e c h o s modificativos d e b e n ser probados p o r el que los
alega.
d) H e c h o s extintivos son los que h a c e n desaparecer una rela-
cin j u r d i c a o sus efectos. As, los m o d o s de extinguirse las obli-
gaciones ( 1 5 6 7 ) .
Los h e c h o s extintivos d e b e n probarse p o r el que los hace
valer.
TEORA DE I A PRUEBA
Cabe adems sealar que desde el p u n t o de vista general el

art. 3 1 8 del C. de P. C. dice que los h e c h o s que se prueben d e b e n
3
ser controvertidos, substanciales y pertinentes.
L a cuestin controvertida queda formada por todas las accio-
nes ejercidas por la demandante y las excepciones y defensas opues-
tas por la demandada, siempre que lo sean en la oportunidad
procesal debida, n o p u d i e n d o tomarse en c u e n t a aquellas que se
han formulado e x t e m p o r n e a m e n t e . L a sentencia n o puede re-
solver aquello que n o h a sido controvertido por los litigantes,
salvo en cuanto la ley faculta expresamente al j u e z para fallar de
4
oficio.
Los h e c h o s p u e d e n clasificarse tambin en positivos y negati-
vos, definidos e indefinidos.
Los h e c h o s negativos p u e d e n probarse, pues, c o m o lo seala
Planiol, toda proposicin negativa implica una proposicin afir-
mativa que es su anttesis. Si afirmo que alguien n o es c h i l e n o ,
puedo probarlo c o m p r o b a n d o el h e c h o que determina la prdida
de su nacionalidad chilena, o su nacionalidad extranjera. P o r lo
dems la propia ley i m p o n e pruebas negativas; as sucede en los
a
arts. 8 0 , 2 0 6 inc. 3 , 2 2 9 5 y 2 2 9 8 del Cdigo Civil.
Planiol agrega que lo que es posible probar es la proposicin
indefinida, ya sea positiva o negativa, c o m o el h e c h o de no haber-
se e n c o n t r a d o n u n c a con una persona o haberse e n c o n t r a d o siem-
pre c o n ella.
El Cdigo se refiere en diversas disposiciones al h e c h o noto-
rio, es decir, el que es de pblico c o n o c i m i e n t o (arts. 3 1 2 , 1 3 9 6 ,
2 1 3 5 ) . El h e c h o notorio debera tambin probarse c o m o parece
desprenderse de las disposiciones del art. 3 1 3 del Cdigo Civil.
Sin e m b a r g o , el art. 89 del C. de P. C. autoriza al j u e z para resol-
ver de plano, sin necesidad de prueba, el incidente que se funde
en un h e c h o de pblica notoriedad."' Nuestros tribunales, al aco-
ger la indemnizacin de los perjuicios derivados de la inflacin,
han establecido que el f e n m e n o de la desvalorizacin monetaria,
por ser pblico y notorio, n o es necesario rendir prueba especial
6
para acreditarlo.
3
R . D.J., t. 80, s. 2, p. 20.
1
R. D. J., t. 81, s. 2, p. 100.
5
R. D . j . , t. 28, s. 1, p. 626.
PESO DE LA PRUEBA
- Norma general
4 3 0 . Al estudiar el peso de la prueba u onus probandi d e b e m o s

determinar la persona a quien le corresponde producir la prueba.
Ante todo d e b e m o s sealar que el rendir prueba n o es u n a
obligacin; es simplemente una necesidad para el que quiere fun-
damentar su d e r e c h o .
a
El inc. I del art. 1 6 9 8 del C. C. dice que "incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta".
A u n q u e este artculo habla slo de las obligaciones, se aplica a
toda prueba, ya sea de hechos, derechos u obligaciones.
La disposicin del art. 1 6 9 8 puede traducirse en la proposi-
cin general de Baudry-Lancantinerie que dice que "la necesidad
de probar se i m p o n e a aquel que asevera un h e c h o contrario al
estado normal o habitual de las cosas, o bien contrario a una
7
situacin adquirida". Ampliando este mismo c o n c e p t o , la Corte
S u p r e m a h a fallado que los actos d e b e n reputarse cumplidos co-
8
rrectamente salvo prueba en c o n t r a r i o .
Procesalmente se dice en forma general que corresponde al
demandante probar los fundamentos de su accin y al demanda-
do los fundamentos de su e x c e p c i n .
Volviendo a la divisin de los h e c h o s que h e m o s sealado,
corresponder el peso de la prueba al que alegue en su favor un
h e c h o constitutivo especfico, para demostrarlo. L o mismo, los
que invoquen en su beneficio h e c h o s impeditivos, modificativos o
extintivos, tendrn necesidad de probarlos.
As, si u n a parte c o b r a en un j u i c i o una suma de dinero que
entreg en mutuo, deber probarlo. Si la otra parte niega simple-
m e n t e el prstamo del dinero, no deber probar nada. E n cam-
bio, si el d e m a n d a d o n o niega el m u t u o , p e r o se e x c e p c i o n a
alegando haberlo pagado, deber probar el h e c h o extintivo que
es el pago y el demandante no necesitar probar el m u t u o que ha
sido r e c o n o c i d o por la otra parte. Puede suceder que el deman-
dante acepte h a b e r recibido una suma en pago, p e r o alegue que
dicho pago fue imputado a una deuda diferente. E n este caso el
d e m a n d a d o estar relevado de p r o b a r el pago, que h a sido acep-
7
R. D. J., t. 80, s. 3, p. 83; s. 2, p. 99.
8
R . D.J., t. 28, s. l , p . 755.
tado por la otra parte, y el peso de la prueba volver al demandan-

te, quien deber probar el h e c h o modificativo c o m o es justificar
u n a imputacin diferente del pago.
- La responsabilidad por los actos propios
4 3 1 . L a manifestacin de esta responsabilidad se expresa ge-

n e r a l m e n t e en la frase: "Nadie puede ir en contra de sus propios
actos", es decir, nadie puede ejercitar una facultad o h a c e r valer
una pretensin en contradiccin c o n una conducta anterior.
Se trata de una tesis que la doctrina extranjera ha analizado
9
detalladamente, pero que nuestros autores, salvo algunos casos
10
p u n t u a l e s y nuestra jurisprudencia n o han desarrollado. C o m o
es un tema complejo y que crea numerosas interrogantes slo lo
trataremos en forma muy general. La teora corresponde general-
m e n t e a la tcnica procesal y, por ello, conviene e x p o n e r l a dentro
de las reglas generales de la prueba.
En el d e r e c h o ingls se d e n o m i n a "stoppel", esto es, impedi-
m e n t o , y ha sido una creacin de la prctica jurisprudencial. El
dicho d e r e c h o es u n a proteccin de la apariencia jurdica, un
medio de defensa, n u n c a causa de una accin, y tiene carcter
recproco. Se distingue la situacin en que un individuo manifies-
ta solamente una intencin, lo que n o impide un posterior cam-
bio de opinin, de aquellos otros en que se da, c o n palabras o
conductas, c o m o existente u n a determinada situacin de h e c h o ;
11
slo en este ltimo caso hay verdadero "stoppel".
En los Cdigos Civiles alemn y espaol no existen disposicio-
nes generales sobre la materia. Esto no ha impedido que, tanto
los tratadistas c o m o la jurisprudencia, hayan elaborado doctrinas
completas, aunque n o siempre coincidentes, al respecto.
En nuestro Cdigo Civil la regla de la ilicitud de contravenir
los propios actos n o ha sido consagrada c o m o n o r m a individual
independiente, c o m o regla de carcter absoluto.
En realidad la inadmisibilidad de no poder alegar en contra
de los actos propios es slo una derivacin del principio general
que i m p o n e la obligacin de actuar en conformidad a los dictados
de la b u e n a fe, materia a la que nos h e m o s referido al sealar los
9
LUIS DIEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Bosch, 1963, y la biblio-
grafa citada en l.
19
JORGE LPEZ SANTA MARA, R. D. J., primera parte. Derecho, t. 82,
a
p. 33. 1985, I parte, p. 33 y siguientes, especialmente punto VIH.
11
JOWIT, The Diclionary ofLngsh Laxe. Londres, 1959.
principios generales de nuestro d e r e c h o . La falta de lealtad res-

pecto a un acto o una c o n d u c t a d e b e ser sancionada con la deses-
12 a
t i m a c i n . Esta b u e n a fe tiene, c o m o lo h e m o s sealado ( N 2 4 ) ,
dos aspectos distintos: u n o psicolgico, la ignorancia de la juridi-
cidad o antijuridicidad de una situacin de h e c h o ; el otro, una
b u e n a fe de actuacin, la lealtad y fidelidad en el desarrollo y
cumplimiento de los deberes jurdicos. El primero es un estado
de c o n c i e n c i a en un m o m e n t o determinado; el otro, la realiza-
13
cin de u n a c o n d u c t a .
U n a de las consecuencias de este d e b e r de o b r a de b u e n a fe,
de ejercitar los d e r e c h o s de b u e n a fe, de esta b u e n a fe c o m o
conducta, es la exigencia de un c o m p o r t a m i e n t o c o h e r e n t e . Cuan-
do u n a persona suscita en otra con su conducta una confianza
fundada en una determinada c o n d u c t a o situacin j u r d i c a futu-
ras deducidas de la c o n d u c t a anterior, n o debe defraudar la con-
fianza suscitada y es inadmisible, por contrariar a la b u e n a fe, toda
14
actuacin incompatible con e l l a .
Aunque el principio de la responsabilidad por los propios
actos n o est precisado en forma general, existen numerosas dis-
posiciones que constituyen su aplicacin.
Entre otras: as, el art. 2 8 0 del C. C , que permite establecer la
filiacin del hijo natural por la c o n d u c t a del padre o madre en el
9 e 9 9
N 2 , o por el silencio del padre en el N 4 ; el inc. final del
art. 6 6 9 que supone la aquiescencia del d u e o si se ha edificado,
plantado o sembrado su terreno con su c o n o c i m i e n t o ; el art. 7 0 2 ,
inc. final, sobre presuncin de la tradicin; el art. 9 2 5 , sobre prue-
ba de la posesin por la c o n c u r r e n c i a de h e c h o s positivos; el
art. 1 2 3 0 que supone la aceptacin por parte del asignatario si
vende, dona o transfiere el objeto que se le ha deferido; el art. 1 2 4 4
que dispone que se toma el ttulo de h e r e d e r o por la enajenacin
de c u a l q u i e r e f e c t o h e r e d i t a r i o , sin reserva de d e r e c h o s ; el
art. 1449, que en la estipulacin a favor de un tercero, establece
que constituye aceptacin de ste la realizacin de actos que slo
hubieren podido ejecutarse en virtud del contrato; el art. 1 5 6 4 ,
9
inc. 3 , que autoriza la interpretacin de un contrato por la apli-
cacin prctica que han h e c h o las partes; el art. 1 6 9 5 que dispone
que la ejecucin voluntaria de la obligacicm contratada implica la
l 2
J O S E PUIG BRUTAU, La doctrina de los actos propios. Ariel, 1951.
I:i
EMILIO BETTI, Teora general de las obligaciones. Editorial en D . Privado.
Enneccerus, Nipperdey. Derecho Civil II, Bosch, 1953.
1
' EMILIO BETTI, obra citada. Tambin en 'Tema genered del negocio jurdico.
Luis Diez-Picazo, obra citada, p. 142. R. D. )., I . 79, s. 5, p. 12.
ratificacin tcita del acto relativamente nulo; el art. 2 1 2 5 que,

respecto a las personas que se encargan de negocios ajenos, en-
tiende que aceptan el mandato si dentro de un trmino razonable
n o rechazan el encargo.
Estos actos propios a que nos h e m o s referido constituyen ac-
tos lcitos. Los actos ilcitos configuran u n a responsabilidad aut-
n o m a al constituir delitos o cuasidelitos civiles. No obstante que
en ellos la responsabilidad corresponde al actor, influye tambin
la c o n d u c t a de la vctima, ya que el art. 2 3 3 0 del C. C. dispone
que la apreciacin del d a o est sujeta a reduccin, si el que lo h a
sufrido se expuso a l i m p r u d e n t e m e n t e . E n un estudio anterior
h e m o s sealado c m o este criterio se e x t i e n d e tambin a la res-
15
ponsabilidad c o n t r a c t u a l .
Diversas disposiciones autorizan e x p r e s a m e n t e para dejar sin
valor un acto vlidamente realizado. As la revocacin del testa-
s a
m e n t o , de la donacin, del mandato (arts. 1 2 1 2 , 1 4 2 8 , 2 1 6 3 N 3
del C. C ) . Igualmente puede revocarse la oferta e n los trminos
sealados en el art. 9 9 del C. de C o m e r c i o .
A falta de esta autorizacin legal el actor queda ligado p o r su
declaracin de voluntad.
Pero para que la teora que esbozamos tenga aplicacin, es
necesario, precisamente, que los actos ejecutados n o constituyan
declaracin de voluntad o acto j u r d i c o vinculante p o r s mismo,
porque e n tal caso la obligatoriedad es un efecto normal, sin
necesidad de recurrir a la teora de los actos propios. Ella s es
p r o c e d e n t e para la interpretacin de los contratos y para estable-
cer su forma de desarrollo y c u m p l i m i e n t o .
Las disposiciones que tal vez c o n mayor claridad demuestran
que la teora se e n c u e n t r a inmersa e n nuestro sistema j u r d i c o
son aquellas que precisamente estiman necesario establecer e n
forma expresa que determinadas conductas n o constituyen un
a n t e c e d e n t e de las consecuencias de d e r e c h o que de ellas pudie-
a
ran desprenderse. As, el inc. I art. 1 9 5 6 del C. C. dispone q u e
"terminado el a r r e n d a m i e n t o por desahucio, o de cualquier otro
m o d o , n o se e n t e n d e r e n caso alguno que la aparente aquiescen-
cia del arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario, es
una renovacin del contrato". P o r su parte, los arts. 2 2 9 5 , 2 2 9 7 y
2 2 9 9 que tratan del cuasicontrato de pago de lo n o debido, auto-
rizan la repeticin de lo que se h a pagado p o r error. P o r ltimo,
el art. 2 4 9 9 dispone que "la omisin de actos de m e r a facultad, y
15
CARLOS DUCCI, ha culpa del acreedor en la responsabilidad contractual.
R. D. ] . , primera parte, Derecho, t. L X X X I , p. 1.
la m e r a tolerancia de actos de que n o resulta gravamen n o confie-

ren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna".
En resumen, de acuerdo a estos conceptos, debe estimarse que,
salvo disposicin legal contraria, un acto o una conducta, que no
sean vinculantes por s mismos, hacen inatendible o inadmisible la
pretensin que se hace valer en una actuacin judicial si son con-
tradictorios con ella. Esta contravencin, esta contradiccin, a una
conducta anterior, debe producirse en un litigio y ser una misma
persona, jurdicamente, la que ha realizado la conducta y formula
la pretensin. Constituye una traba de orden procesal la imposibili-
dad de hacer valer, c o m o factor decisivo de un litigio, una alega-
cin, bien sea de carcter sustantivo (formular una accin o una
excepcin) o bien de carcter procesal (aducir alegaciones o defen-
sas) , cuando esto es contradictorio c o n u n a conducta anterior.
La pretensin contradictoria puede ser un acto del deman-
dante, pero tambin del d e m a n d a d o . Puede, por lo tanto, produ-
cirse formulando una accin o una e x c e p c i n , reconviniendo o
contestando la reconvencin, replicando o duplicando.
La sancin de la actuacin contradictoria no significa, c o m o
tal, el d e s c o n o c i m i e n t o o extincin de un d e r e c h o , tal vez slo un
lmite a su ejercicio; n o significa t a m p o c o una ineficacia o un
resarcimiento de daos; tiene exclusivamente un carcter proce-
sal y probatorio; es inadmisible la prueba en contradiccin con
u n a c o n d u c t a anterior.
Los h e c h o s constitutivos de la conducta anterior podrn pro-
barse por cualquier medio de prueba. ( M e r e c e una atencin espe-
cial esta materia c o n relacin a lo dispuesto en los dos ltimos
incisos del art. 1709 del C. C.)
L a conducta anterior establecida servir de base, a lo menos, a
una presuncin judicial que puede tener la fuerza que seala el
art. 4 2 6 del C. de P. C.
- Modificaciones al onus probandi
4 3 2 . Las normas generales que se han sealado respecto al

peso de la prueba p u e d e n alterarse por la existencia de presuncio-
nes legales o por convencin de las partes que alteran el onus
probandi.
La presuncin est definida en el art. 4 7 del C. C , que dispo-
ne "se dice presumirse el h e c h o que se deduce de ciertos antece-
dentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la
presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama
T E O R A DE I.A PRUEBA 401
legal". El inciso final del mismo artculo expresa que "si una cosa,
segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende
que es inadmisible la p r u e b a contraria, supuestos los anteceden
tes o circunstancias".
Las presunciones p u e d e n ser judiciales o legales.
La presuncin j u d i c i a l es la deduccin realizada por el j u e z de
un h e c h o d e s c o n o c i d o a travs de ciertos a n t e c e d e n t e s o circuns
tancias conocidos.
C u a n d o los a n t e c e d e n t e s o circunstancias de que se deduce el
h e c h o estn determinados por la ley, la presuncin es legal; si esta
presuncin n o admite prueba en contrario, se d e n o m i n a presun
cin de d e r e c h o .
El que aduce un d e r e c h o amparado por u n a presuncin n o
necesita probarlo si c o n c u r r e n los requisitos en que ella descansa.
En tal caso, ser la otra parte la que tendr que rendir prueba
para destruir dicha presuncin; si sta es de d e r e c h o , n o se admi
tir ninguna p r u e b a para desvirtuarla.
Pero el h e c h o de que la presuncin releve del peso de la
prueba n o significa que n o deban probarse los h e c h o s constituti
vos de ella o, c o m o dice el art. 4 7 , los a n t e c e d e n t e s o circunstan
cias en que sta se basa.
En el Cdigo Civil e n c o n t r a m o s numerosos artculos en que
se establecen presunciones legales; as los arts. 1 8 0 , 2 3 2 , 3 0 6 , 7 1 9 ,
853, 1 5 9 5 , 1 7 9 0 , 1 9 4 2 , 2 2 2 1 , 2 5 1 0 . Algunas disposiciones estable
cen presunciones de d e r e c h o , c o m o los arts. 7 6 , 7 0 6 , 1805, 2 5 1 0 .
No siempre la ley e m p l e a la expresin "presumirse" para esta
b l e c e r una presuncin; as los arts. 1942, 1 9 5 6 y 1 9 7 1 , por ejem
plo, usan la expresin "no hace prueba". A veces la presuncin
est establecida negativamente, c o m o e n los arts. 3 8 5 y 1 9 5 7 .
El onus probandi puede ser subvertido tambin c u a n d o los con
tratantes alteran c o n v e n c i o n a l m e n t e el peso de la prueba.
Se ha d i c h o que nuestra Corte S u p r e m a rechaza tales conven
1 6
ciones y se cita al efecto u n a s e n t e n c i a de 1 9 0 9 .
D i c h o fallo es ajustado a d e r e c h o en c u a n t o se refiere a las
reglas procesales sobre la forma o m o d o de producir las pruebas y
a los medios de prueba que p u e d e n emplearse; n o lo es, en nues
tro c o n c e p t o , en cuanto pueda referirse al onus probandi.
El Cdigo Civil acepta e x p r e s a m e n t e q u e las partes puedan
alterar el onus probandi, c o m o sucede en los incisos finales de los
arts. 1 5 4 7 y 1 5 5 8 . Por lo dems e n esta materia n o est e n j u e g o
sino el inters particular de las partes y cabe aplicar e n t o n c e s la
'" R. D . | 1. 8, s. l , p . ( ) 2 .
402 DERECHO CIVII,. PARTE GENERAL
disposicin general del art. 12 del C. C. respecto a la renuncia de

los derechos que n o est prohibida y que slo miran al inters
particular del renunciante.
L O S M E D I O S D E LA P R U E B A
N O C I O N E S GENERALES, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN
- Definicin
4 3 3 . Los medios de prueba son aquellos que las partes pue

den emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimien
to del j u e z .
Las partes no estn autorizadas para establecer la verdad en
cualquiera forma que estimen conveniente; deben necesariamen
te usar un medio autorizado por la ley, y ste es el que se denomi
na medio de prueba.
P e r o aun los medios legales de prueba no pueden utilizarse
siempre, pues en ciertas ocasiones la ley no los admite, c o m o la
prueba testimonial en las obligaciones que han debido constar
por escrito.
Sistemas probatorios
4 3 4 . De lo anterior se deduce que nuestra legislacin estable

ce taxativamente los medios de prueba y, c o m o lo veremos ms
adelante, determina tambin su valor probatorio y la oportunidad
en que la prueba debe ser rendida. Es lo que se llama sistema de
prueba legal.
En contraposicin a l existe en otras legislaciones el sistema
de prueba libre, en que las partes pueden usar cualquier medio
para producir el convencimiento del tribunal, y en que el j u e z
valoriza discrecionalmente las pruebas rendidas.
Existe tambin un sistema de prueba mixto que c o m b i n a los
dos anteriores.
Algunos autores estiman que nuestro sistema n o es propia
m e n t e el sistema de prueba legal, sino un sistema mixto, ya que el
art. 4 2 8 del C. de P. C. autoriza a los tribunales a preferir la que
crean ms c o n f o r m e a la verdad entre dos o ms pruebas contra
B
dictorias. Asimismo el inc. 2 del art. 4 2 6 del C. de P. C. los faculta
para considerar una sola presuncin c o m o la plena p r u e b a si a su

j u i c i o tiene caracteres de gravedad y precisin suficientes. El
art. 4 0 3 del C. de P. Civil los autoriza para decretar la inspeccin
personal del tribunal, n o sealada p o r la ley, c u a n d o la estimen
necesaria.
Por ltimo, los arts. 159 y 2 0 7 del C. de P. C. los autoriza para
dictar medidas para m e j o r resolver y para admitir pruebas en
segunda instancia.
Enumeracin
4 3 5 . Los medios de p r u e b a estn taxativamente establecidos

a
en los arts. 1 6 9 8 inc. 2 del C. C. y 341 del C. de P. C.
S
El inc. 2 del art. 1 6 9 8 del C. C. dice que "las pruebas consis-
ten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones,
confesin de parte, j u r a m e n t o deferido, e inspeccin personal del
j u e z " . El art. 341 del C. de P. C. dispone que los medios de p r u e b a
de que p u e d e hacerse uso en j u i c i o son: instrumentos, testigos,
confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe de
peritos y presunciones.
El Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil agreg e n t o n c e s el m e d i o
probatorio de informe de peritos y se suprimi, desde la modifica-
Q
cin del C. Civil p o r la Ley N 7.760, el j u r a m e n t o deferido, que
ya n o existe en nuestra legislacin.
- Admisibilidad y valor probatorio
4 3 6 . C o m o lo h e m o s manifestado, n o todos los medios de

prueba pueden utilizarse siempre; existen casos en que la ley n o
admite determinados medios de prueba. As el art. 1701 dispone
que la falta de instrumento pblico n o p u e d e suplirse por otra
p r u e b a en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemni-
dad; y el art. 1708 establece que n o se admitir p r u e b a de testigos
respecto de una obligacin que haya debido consignarse p o r es-
crito.
Esto es lo que se d e n o m i n a admisibilidad de los medios de
prueba y la estudiaremos al analizar cada medio de p r u e b a en
particular.
El valor probatorio es la fuerza relativa que, c o m o e l e m e n t o
de conviccin, tiene cada medio de p r u e b a respecto a las dems.
No todos tienen el mismo valor probatorio. Hay algunos c o m o la
confesin y el instrumento pblico que producen plena prueba,
es decir que bastan por s solos para establecer la verdad del

h e c h o . Los otros slo producen, p o r lo general, prueba semiple-
na, es decir, u n a prueba que debe ser completada p o r otros me-
dios o que sirve de base a una presuncin.
T a n t o el Cdigo Civil c o m o el de P r o c e d i m i e n t o Civil fijan el
valor probatorio de cada m e d i o de prueba en las distintas circuns-
tancias y c m o debe ser apreciado por los tribunales, tal c o m o lo
veremos en su estudio particular.
Cabe aqu sealar que el j u e z de primera instancia y las Cortes
de Apelaciones fijan los h e c h o s del pleito en forma soberana. L a
Corte Suprema, por m e d i o del recurso de casacin en el fondo,
no puede modificar los h e c h o s establecidos en la sentencia recu-
rrida. El art. 767 del C. de P. C. dispone que "el recurso de casa-
cin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada c o n
infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido subs-
tancialmente en lo dispositivo de la sentencia". No puede la Corte
Suprema, por lo tanto, revisar los h e c h o s . Sin e m b a r g o , si los
h e c h o s se han fijado violando una ley reguladora de la prueba,
p r o c e d e el recurso de casacin en el fondo, n o para modificar
directamente los h e c h o s establecidos, sino por la infraccin de
dicha ley reguladora.
Diversas sentencias de la Corte S u p r e m a han fijado el c o n c e p -
to de leyes reguladoras de la prueba. Se ha estimado que hay
violacin de dichas leyes cuando se h a alterado el onus probandi o
peso de la prueba, c u a n d o se acepta un medio probatorio n o
sealado p o r la ley o se repudia u n o de los que la ley c o n t e m p l a o
cuando se infringen las leyes que regulan el mrito probatorio
17
que ellas atribuyen a los diversos medios de p r u e b a .
- Apreciacin de la prueba
437. C o m o lo h e m o s sealado, los tribunales d e b e n verificar

la apreciacin de los medios de prueba c o n f o r m e a las normas
legales que fijan su fuerza probatoria.
Slo entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley
que resuelva el conflicto, el art. 4 2 8 del C. de P. C. los autoriza
para preferir la que crean ms c o n f o r m e c o n la verdad.
El Auto Acordado de la Corte S u p r e m a de 3 0 de septiembre
de 1 9 2 0 , que fija la forma en que d e b e n ser redactadas las senten-
1 7
R. D. J., t. 17, s. 1, pp. 557 y 809; t. 31, s. 1, p. 394; I. 5 1 , s. 4, pp. 95-90;
t. 79, s. 4, p. 80.
cias, dispone que se establecern con precisin los h e c h o s sobre

que versa la cuestin que debe fallarse, distinguiendo los acepta-
dos o los r e c o n o c i d o s por las partes de aquellos sobre los cuales
haya discusin, y que se sealarn los h e c h o s que se e n c u e n t r e n
justificados c o n arreglo a la ley y a los fundamentos que sirvan
para estimarlos c o m p r o b a d o s , hacindose, en caso necesario, la
apreciacin correspondiente de la p r u e b a de autos c o n f o r m e a las
reglas legales.
Existen, sin e m b a r g o , ciertas materias especiales en que la ley
autoriza a los j u e c e s para apreciar la p r u e b a en c o n c i e n c i a .
As, por ejemplo, el art. 7 2 4 del C. de P. C. faculta al tribunal
en los j u i c i o s de m n i m a cuanta para estimar la p r u e b a en con-
ciencia en casos calificados. E n materia laboral el art. 4 5 5 del
Cdigo del Trabajo dispone que "el T r i b u n a l apreciar la prueba
c o n f o r m e a las reglas de la sana crtica".
a
En la Ley N 1 8 . 1 0 1 , sobre a r r e n d a m i e n t o de bienes races
urbanos, el T t u l o III seala las normas procesales que d e b e n apli-
a
carse a los j u i c i o s que seala el art. 7 ; por su parte, el art. 15
seala que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
decretar los medios probatorios que estime pertinentes y aprecia-
r la prueba en c o n c i e n c i a en todos los j u i c i o s a que se refiere ese
ttulo. Algo similar estableca el art. 4 5 del D.L. 9 6 4 , anterior so-
bre esta materia. Al respecto los tribunales consideraron que es-
tando autorizado el tribunal para apreciar en c o n c i e n c i a la prue-
ba, n o estn los sentenciadores sujetos al rgimen de prueba legal
y n o les son aplicables las limitaciones y prohibiciones que tal
18
rgimen i m p o n e .
En materia laboral la j u r i s p r u d e n c i a h a sealado que la apre-
ciacin de la prueba en c o n c i e n c i a d e b e ser ejercida c o n f o r m e a
razonados principios de equidad y al mrito general de los autos,
19
dndose los fundamentos del c a s o . H a sealado adems que, en
todo caso, la facultad para apreciar la p r u e b a en c o n c i e n c i a d e b e
referirse a algn m e d i o de p r u e b a legal, rendido en su oportuni-
dad por quien tiene la calidad para hacerlo y que permita funda-
20
mentar las circunstancias de u n a c o n c l u s i n .
18
R. D. J., t. 75, s. 1, p. 104.
'" R. I ) . j t. 80, s. 3, p. 52.
K. I). )., i. 80, s. 3, p. 124.
406 D E R E C H O CIVIL. PAREE GENERAL
- Clasificacin
4 3 8 . Los medios de prueba admiten diversas clasificaciones:

a) Pruebas orales y escritas: La prueba es oral cuando consiste en
una declaracin h e c h a ante el j u e z ; es escrita cuando consta en
un instrumento otorgado por las partes o por terceros.
b) Pruebas directas e indirectas: Las pruebas directas establecen
el h e c h o en forma inmediata; las indirectas establecen anteceden
tes de los cuales se infiere el h e c h o ( p r e s u n c i n ) .
c) Pruebas preconstituidas y simples: Las pruebas preconstituidas
nacen antes de que haya discusin sobre el h e c h o controvertido,
c o m o el instrumento en que se otorga un acto j u r d i c o . Las prue
bas simples o a posteriori se producen cuando ya hay litigio, c o m o
la prueba testimonial.
d) Pruebas que e m a n a n de las partes, que e m a n a n de terceros
y las que consisten en la verificacin de h e c h o s materiales. Esta
clasificacin es, en cierto m o d o , la que adopta Planiol.
L O S INSTRUMENTOS EN GENERAL
- Definicin
439. Instrumento es en general todo escrito o medio en que

se consigna un h e c h o .
Los instrumentos constituyen un medio de prueba general
m e n t e escrito y preconstituido.
El legislador le da especial importancia, ya que c o m o elemen
to probatorio el instrumento tiene indiscutibles ventajas. C o m o
prueba preconstituida da seguridad a las relaciones jurdicas; c o m o
prueba escrita no est sujeta a las alteraciones que el error, el
recuerdo infiel o la mala fe producen en otros medios de prueba.
El Cdigo Civil no emplea siempre la palabra instrumento
para indicarlo. As el art. 1901 utiliza la palabra "ttulo", el art. 3 0 9
habla de "documento", en el inc. 2" del 1 7 0 9 la expresin "acto o
contrato" se utiliza para referirse al instrumento, y segn u n a
sentencia de la Corte S u p r e m a la misma expresin c o n igual sig
21
nificado se h a empleado en el art. 1 6 8 3 .
21
R. D . J . , t. 44, s. 1, p. 91.
TEORA DE TA PRUEBA 407
- Instrumento por va de solemnidad y de prueba
4 4 0 . Las partes tienen absoluta libertad para consignar por

escrito, es decir, en un instrumento, cualquier h e c h o o relacin
jurdica.
En ciertos casos la ley exige expresamente que un acto conste
en un instrumento. Esta exigencia puede constituir un requisito
del acto o contrato, y en tal caso el instrumento constituye una
solemnidad del acto y su ausencia determina el que ste sea nulo
absolutamente. As la escritura pblica en la compraventa de bie
nes races, o el instrumento privado en el contrato de promesa.
En otros casos el instrumento se exige por la ley slo c o m o
medio de prueba del acto. En tal caso su ausencia no afecta la
validez del acto jurdico sino la forma en que ste puede probarse
( 1 7 0 8 C. C ) .
No cabe extenderse ms en esta materia que ya se analiz al
tratar de las formalidades.
No obstante d e b e m o s recalcar que es necesario distinguir en
tre el acto o contrato mismo y el instrumento que da testimonio
de ese acto. Puede suceder que un instrumento pblico sea nulo,
pero ello n o implicar necesariamente la nulidad del acto de que
da fe, si este acto es en s mismo vlido.
Slo hay un caso en que la nulidad del instrumento acarrea
tambin la nulidad del acto, y ello sucede cuando el instrumento
es solemnidad del acto o contrato. En tal caso, la nulidad del
instrumento va a significar que el acto que en l constaba careca
de un requisito de validez.
- Clasificacin
4 4 1 . Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. Los

primeros son los autorizados con las formalidades legales por el
c o m p e t e n t e funcionario ( 1 6 9 9 C. C ) , los segundos son todos los
otros.
Desde otro punto de vista los instrumentos p u e d e n ser origi
nales o copias, distincin que tiene importancia respecto a los
instrumentos pblicos, c o m o puede verse en el art. 3 4 2 del C. de
P. C.
Por ltimo d e b e m o s distinguir entre los instrumentos autnti
cos y los no autnticos.
El art. 1699 del C. C. hace sinnimas las expresiones instru
m e n t o pblico o autntico, lo que es indudablemente un error,
pues tanto puede ser autntico un instrumento pblico c o m o u n o

privado. Igual confusin c o m e t e el art. 2 1 2 3 que c o n t r a p o n e ins-
trumento autntico a escritura privada y el art. 4 2 6 del C. O. de
Tribunales.
De acuerdo con el art. 17 del C. C , instrumento autntico es
el que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y
de la m a n e r a que en el instrumento se expresa.
No obstante que en doctrina instrumento pblico e instru-
m e n t o autntico son cosas diferentes, para nuestra ley los trmi-
nos son sinnimos, dada la definicin del art. 1 6 9 9 y lo dispuesto
en el art. 2 0 respecto a las palabras definidas por el legislador.
EL INSTRUMENTO PUBLICO
- Definicin
a
4 4 2 . El inc. I del art. 1699 del C. C. dice que "instrumento
pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales p o r
el c o m p e t e n t e funcionario".
Cualquier instrumento que cumpla los requisitos sealados en
esta definicin constituye un instrumento pblico aunque la ley
no le confiera expresamente ese carcter.
Conviene recalcar que no slo los instrumentos que e m a n a n
de los funcionarios judiciales son instrumentos pblicos. Los de-
cretos y reglamentos tambin lo son, c o m o igualmente cualquier
instrumento que otorgue, dentro de sus atribuciones, un funcio-
nario administrativo, c o m o , por ejemplo, un recibo de pago de
impuestos, o un certificado de funcionario municipal, etc.
- Requisitos
443. De la disposicin del art. 1 6 9 9 resulta que para que un

instrumento tenga el carcter de instrumento pblico debe cum-
a
plir dos requisitos: I ) S e r autorizado por un funcionario compe-
a
tente; y 2 ) Q u e en su otorgamiento se cumplan las formalidades
establecidas por la ley.
Se e n t i e n d e por funcionario pblico el que forma parte de un
servicio pblico y es r e m u n e r a d o con cargo al presupuesto de la
Nacin, p e r o para este efecto el c o n c e p t o de funcionario es mu-
c h o ms amplio; n o c o m p r e n d e slo al funcionario pblico sino a
toda persona que h a recibido del p o d e r pblico la facultad de
otorgar o autorizar instrumentos. P o r lo tanto no slo tiene la

calidad aqu sealada el funcionario fiscal, sino tambin, por ejem-
plo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.
A este respecto se h a fallado que el personal de una persona
j u r d i c a de d e r e c h o pblico, empresa a u t n o m a del Estado, por
cumplir c o n u n a funcin pblica, d e b e n considerarse funciona-
22
rios p b l i c o s .
La c o m p e t e n c i a del funcionario abarca dos aspectos: compe-
tencia del fondo (ratione materiae), que implica que la ley haya
autorizado al funcionario para otorgar el instrumento de que se
trata, y c o m p e t e n c i a territorial (ratione loti), que significa que el
funcionario debe actuar dentro del sector territorial para el cual
ha sido designado.
Fuera de ser otorgado por un funcionario c o m p e t e n t e , el ins-
t r u m e n t o pblico debe cumplir con las formalidades que seala
la ley.
Las leyes fijan formalidades para diversos instrumentos pbli-
cos. As los arts. 4 0 3 y ss. del Cdigo O r g n i c o de Tribunales fijan
las solemnidades de la escritura pblica; el R e g l a m e n t o del Con-
servador de Bienes Races, las de las inscripciones y subinscripcio-
nes que efecten y copias que den los Conservadores (arts. 70 y ss.
50 y 51 del R e g l a m e n t o ) ; la Ley N" 4 . 8 0 8 sobre Registro Civil, las
de las inscripciones, subinscripciones y copias que hagan u otor-
guen el Conservador u Oficiales del Registro Civil (arts. 12, 19 y
2 0 ) , etc.
Muchos instrumentos pblicos n o tienen sealadas formalida-
des especiales. En ellos, sin embargo, se estima que c o m o requisi-
to general d e b e n c o n t e n e r la fecha, ya que ste es u n o de los
puntos respecto a los cuales hace plena fe, y la firma del funciona-
rio que lo autoriza, ya que ella es la forma en que ste expresa su
voluntad de dar fe respecto a lo que el instrumento atestigua.
Igualmente ser necesaria la firma de los testigos, si en el instru-
m e n t o aparecen testificando, y la de las partes, si el acto de que da
cuenta el instrumento requiere la expresin de su consentimien-
to; en caso contrario, no.
- Instrumentos pblicos nulos
S
4 4 4 . El inc. 2 del art. 1701 del C. C. dispone que fuera de los
casos m e n c i o n a d o s en ese artculo, es decir, cuando el instrumen-
2 2
R. D . J . , t. 74, s. 4, p. 335.
to pblico es solemnidad del acto o contrato, el instrumento de-

fectuoso por i n c o m p e t e n c i a del funcionario o por otra falta en la
forma, valdr c o m o instrumento privado si estuviere firmado por
las partes.
Por lo tanto, un instrumento pblico que no llena los requisi-
tos sealados, n o vale c o m o instrumento pblico, p e r o vale c o m o
instrumento privado si estuviere firmado por las partes, ya que,
c o m o lo h a expresado la Corte Suprema, "colocar u n a firma en
23
un d o c u m e n t o significa que el suscriptor acepta su c o n t e n i d o " .
En tal caso el instrumento d e b e r hacerse valer c o m o instru-
m e n t o privado y tiene slo el valor probatorio de tal, es decir,
cuando haya sido r e c o n o c i d o o m a n d a d o tener por r e c o n o c i d o .
El alcance de esta disposicin la h e m o s analizado al tratar de
la conversin de los actos nulos.
2 4
V A L O R PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PBLICO
4 4 5 . El inc. 1" del art. 1 7 0 0 del C. C. dice que "el instrumento

pblico h a c e plena fe en cuanto al h e c h o de haberse otorgado y
su fecha, pero n o en cuanto a la verdad de las declaraciones que
en l hayan h e c h o los interesados. En esta parte n o hace plena fe
sino contra los declarantes".
En primer trmino cabe sealar que este artculo seala que
el instrumento pblico h a c e "plena fe", es decir, constituye plena
prueba respecto a los h e c h o s que atestigua, lo que significa que
ellos quedan acreditados por el solo instrumento pblico sin ne-
cesidad de c o n c u r r e n c i a de otras pruebas adicionales.
De la misma disposicin resulta que el instrumento pblico
atestigua respecto al h e c h o de haberse otorgado, a su fecha y a la
verdad de las declaraciones en l contenidas, distinguiendo ade-
ms el artculo entre las partes y los terceros.
a) Valor probatorio respecto a las partes.
Entre las partes el instrumento pblico hace p l e n a fe, en pri-
m e r t r m i n o en cuanto al h e c h o de haberse otorgado. Esto debe-
mos e n t e n d e r l o en forma ms amplia, de acuerdo c o n la defini-
cin de autenticidad que da el art. 17 del C. C , c o m o el h e c h o de
h a b e r sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de
la m a n e r a que en el instrumento se expresa.
2 3
R. D . J . , t. 35. s. 1, p. 235.
2 4
Ver: VTCTOR SANTA CRUZ S El instrumento pblico. R. D . J . , is. 38 y 3!).
primera parte. Derecho.
C o m o la disposicin considera ms adelante en forma separa-

da las declaraciones de los interesados, d e b e m o s concluir que en
este p r i m e r p u n t o estn comprendidas solamente las declaracio-
nes del funcionario que autoriza el instrumento y en cuanto se
refieren a actuaciones propias suyas o a h e c h o s que ha percibido
p e r s o n a l m e n t e o h a c o m p r o b a d o en forma legal. Este aspecto es
la base fundamental del valor del instrumento pblico. E n los
puntos sealados d e b e hacerse plena fe en lo que el funcionario
declara constarle, pues p o r algo la autoridad lo h a h e c h o deposi-
tario de la fe pblica en las materias de su c o m p e t e n c i a .
E n segundo t r m i n o el instrumento h a c e plena fe respecto a
su fecha. El Cdigo la h a considerado separadamente, aunque en
realidad forma parte de la autenticidad del instrumento.
Por ltimo, el instrumento hace plena fe entre las partes en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan h e c h o los
interesados.
E n este p u n t o d e b e m o s distinguir entre la efectividad de que
se hayan h e c h o p o r los interesados las declaraciones de que da
cuenta el instrumento y la verdad o exactitud de dichas declara-
ciones.
El instrumento h a c e indudablemente plena fe en cuanto al
h e c h o de que las declaraciones se han formulado. Ese h e c h o est
cubierto p o r la fe pblica del funcionario que las ha percibido
p e r s o n a l m e n t e . As lo confirma adems el art. 4 7 7 del C. de P.
Penal.
El instrumento pblico hace tambin plena prueba en contra
de las partes con respecto a la verdad de las declaraciones que en
l han formulado, p e r o las partes p u e d e n impugnar esas declara-
ciones p r o b a n d o que n o son sinceras, p e r o c o m o el instrumento
pblico h a c e "plena" prueba contra ellas, necesitarn producir
otra plena p r u e b a para impugnarlas; u n a prueba de m e n o r enti-
dad, testimonial, p. e j . , n o servira al efecto.
Las declaraciones de las partes se presumen verdaderas, pero
esa presuncin n o est amparada por la fe pblica, pues al funcio-
nario n o h a podido constarle tal verdad. P o r este motivo las partes
p u e d e n i m p u g n a r la verdad de las declaraciones, p r o b a n d o que
son falsas, y para ello n o necesitan impugnar la autenticidad del
23
instrumento p b l i c o . La distincin la establece claramente el
inciso final del art. 4 2 9 del C. de P. C. que dice que sus disposicio-
nes sobre i m p u g n a c i n de la autenticidad de una escritura pbli-
ca se aplicarn c u a n d o se trate de impugnar la autenticidad de la
R. ! ) . ) . , t. 74, s. 1, p. 166.
escritura misma, pero n o c u a n d o se trate de impugnar la verdad

de las declaraciones consignadas en ella,
b) Valor probatorio respecto de terceros.
Respecto a los terceros el instrumento pblico h a c e tambin
plena fe en cuanto al h e c h o de haberse otorgado y su fecha. Nos
remitimos a este respecto a lo que dijimos con relacin a las
partes.
En cuanto a las declaraciones contenidas en l, art. 1 7 0 0 dice
que el instrumento pblico n o hace p l e n a fe en cuanto a su ver
2
dad sino c o n t r a los declarantes. Agrega su inciso 2 que "las obli
gaciones y descargos contenidos en l h a c e n plena p r u e b a respec
to de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos, por ttulo universal o singular".
E n este punto, d e b e m o s distinguir entre el h e c h o de haberse
efectuado las declaraciones y la verdad de stas.
Por las razones que h e m o s expresado anteriormente, el instru
m e n t o pblico hace tambin plena fe respecto a los terceros c o n
relacin a que dichas declaraciones se efectuaron.
D o n d e se presentan dudas es c o n relacin al valor probatorio
del instrumento pblico ante terceros c o n relacin a la verdad de
las declaraciones que en l han h e c h o las partes. De u n a lectura
superficial del art. 1 7 0 0 parecera desprenderse que en este p u n t o
el instrumento pblico n o tiene valor probatorio ante terceros.
Ello no es as.
La obscuridad se deriva de que el art. 1 7 0 0 h a c e u n a confu
sin entre el instrumento y el acto j u r d i c o c o n t e n i d o en l; entre
el valor probatorio del instrumento y los efectos del acto j u r d i c o
de que da cuenta.
L o anterior se demuestra claramente en el inciso segundo del
art. 1700, que dice que "las obligaciones y descargos contenidos
en l h a c e n plena prueba...", expresin impropia, ya que estas
obligaciones y descargos son la cosa probada y n o el m e d i o de
prueba. Este artculo n o est hablando del valor probatorio del
instrumento pblico sino del efecto de los actos y contratos, y al
respecto da la regla, que ya vimos al estudiar dichos efectos, de
que ellos slo alcanzan a las partes y sus sucesores.
Las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento
pblico se presumen tambin verdaderas respecto a los terceros.
El instrumento acredita contra todos, partes o terceros, la existen
cia del acto o contrato que c o n t i e n e y que ha nacido de la expre
sin de la voluntad o c o n s e n t i m i e n t o de las partes en las declara
ciones en l formuladas. De otra m a n e r a j a m s podra probarse
ante terceros la existencia del acto o contrato c o n t e n i d o en el
instrumento. Los terceros, eso s, pueden impugnar la verdad de
las declaraciones, p e r o la presuncin de verdad subsiste mientras

26
n o se p r u e b e lo c o n t r a r i o .
L a nica diferencia al respecto entre las partes y los terceros
es la que ya estudiamos al referirnos a la simulacin. Las partes n o
p u e d e n invocar contra los terceros la falsedad de sus declaracio
nes, c o m o se desprende del art. 1 7 0 7 que dispone que las con
traescrituras n o producirn efecto c o n t r a terceros. E n c a m b i o los
terceros p u e d e n p r o b a r la falsedad de las declaraciones de las
partes, es decir, la simulacin, c o n t r a ellas u otros terceros p o r
cualquier m e d i o de prueba.
Declaraciones dispositivas y enunciativas
4 4 6 . Las declaraciones que p u e d e c o n t e n e r un instrumento

se dividen en dispositivas y enunciativas.
Declaraciones dispositivas son las que, expresando el consenti
m i e n t o , configuran el acto j u r d i c o . No slo las que se refieren a
los e l e m e n t o s esenciales del acto, sino tambin a los de su natura
leza y accidentales que las partes hayan c r e d o necesario expresar.
Declaraciones enunciativas son las que se refieren exclusiva
m e n t e a h e c h o s , aunque ellos tengan consecuencias jurdicas, pero
n o c r e e n , modifiquen o extingan d e r e c h o s u obligaciones.
T o d o lo que h e m o s d i c h o respecto al valor probatorio del
instrumento j u r d i c o c o n relacin a las declaraciones de las partes
se refiere exclusivamente a las declaraciones dispositivas.
R e s p e c t o a las declaraciones enunciativas el instrumento h a c e
fe en cuanto a que ellas se formularon; relativamente a su veraci
dad, ellas constituyen respecto a las partes una confesin extraju-
dicial y con relacin a terceros c a r e c e n de mrito probatorio.
El art. 1 7 0 6 del C. C. asimila, sin e m b a r g o , a las disposiciones
dispositivas las m e r a m e n t e enunciativas c o n tal que tengan rela
27
cin directa con lo dispositivo del acto o c o n t r a t o .
Las disposiciones enunciativas tendrn relacin directa con las
dispositivas si precisan su objeto o causa, o si modifican o extin
guen los d e r e c h o s que de ellas nacen.
A u n q u e el art. 1 7 0 6 dice que el instrumento hace fe respecto
a las declaraciones enunciativas que tengan relacin directa con
las dispositivas "entre las partes", d e b e m o s c o n c l u i r que el valor
del instrumento respecto a tales declaraciones es el mismo que
2 0
R. D. J., t. 35, s. l , p . 128,
2 7
R. D.J., t. 81, s. 2, p. 50.
con relacin a las dispositivas y alcanza, p o r lo tanto, tambin a los

terceros en los trminos q u e h e m o s sealado. L a expresin limita-
tiva del art. 1 7 0 6 n o es sino u n reflejo de la confusin de c o n c e p -
tos contenida e n el art. 1 7 0 0 y a q u e nos h e m o s referido.
- Originales y copias
447. El mrito probatorio q u e se h a analizado del instrumen-

to pblico corresponde en primer trmino e indudablemente al
instrumento original.
La copia autorizada legalmente p o r un funcionario competen-
te es en s u n instrumento pblico q u e h a c e fe de reproducir
fielmente el original y tiene, p o r ello, indirectamente su mismo
valor probatorio. Esto es lo q u e dispone el art. 342 del C. de P. C.
que dice q u e sern considerados c o m o instrumento pblico en
a a
j u i c i o : I los documentos originales; 2 las copias dadas c o n los
requisitos q u e las leyes prescriben. G e n e r a l m e n t e son competen-
tes para dar copias los funcionarios q u e h a n autorizado el original
u otros a quienes la ley faculta al efecto, c o m o los archiveros
respecto de los documentos q u e existieren e n su archivo (art. 4 5 5
a a
N 4 del C. O r g n i c o de T r i b u n a l e s ) .
En cuanto a las copias n o dadas c o n dichos requisitos, el
a a
art. citado e n su N 3 les da valor si n o son objetadas c o m o inexac-
tas p o r la parte contraria dentro de tercero da; e n tal caso se
a a
presumen fieles. E n su N 4 da valor a las copias objetadas si son
cotejadas y halladas conformes; en este caso el atestado del fun-
cionario q u e practica el cotejo les da el carcter de instrumento
pblico.
Es p o r las razones indicadas q u e las copias de instrumento
pblico se a c o m p a a n e n j u i c i o c o n citacin.
Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero
4 4 8 . N o slo tienen valor los instrumentos pblicos otorgados

en Chile sino tambin los otorgados en el extranjero.
El art. 17 del C. C. dice que la forma de los instrumentos pbli-
cos se determina por la ley del pas en q u e hayan sido otorgados.
a
El inc. I del art. 3 4 5 del C. de P. C . dispone a su vez q u e "los
instrumentos pblicos otorgados fuera de C h i l e debern presen-
tarse d e b i d a m e n t e legalizados, y se e n t e n d e r q u e lo estn cuan-
do e n ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas d e
las personas q u e los han autorizado, a t e s t i g u a d a s a m b a s circuns-
tancias p o r los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de

cada pas, d e b a n acreditarlas". Ms adelante seala los medios p o r
los cuales p u e d e efectuarse esa c o m p r o b a c i n en Chile. T o d o s
estos p r o c e d i m i e n t o s se d e n o m i n a n legalizacin.
De a c u e r d o c o n el art. 3 4 7 del C. de P. C. los instrumentos
extendidos en lengua extranjera d e b e n ser traducidos. P o r ltimo
s
el art. 4 2 0 N 5 del C. O. de T . dispone que los instrumentos
otorgados en el extranjero que sirvan para otorgar escrituras en
Chile d e b e n ser protocolizados.
IMPUGNACIN DEL INSTRUMENTO PBLICO
4 4 9 . El instrumento pblico puede ser i m p u g n a d o p o r tres

captulos:
a
1" P o r nulidad del instrumento; 2 P o r falta de autenticidad, y
a
3 P o r falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.
- Impugnacin por nulidad
4 5 0 . El instrumento pblico es nulo c u a n d o le falta alguno de

los requisitos exigidos p o r la ley para que tenga tal carcter, es
decir, c u a n d o n o ha sido autorizado p o r un funcionario pblico
c o m p e t e n t e o no se h a n cumplido en su o t o r g a m i e n t o las formali-
dades legales.
En tal caso el instrumento es absolutamente nulo y n o vale
c o m o tal. Podr, c o m o lo h e m o s visto, valer en ciertos casos c o m o
instrumento privado si est firmado p o r las partes.
L a nulidad del instrumento pblico n o acarrea en s la nuli-
dad del acto de q u e da testimonio, salvo en los caso en que el
instrumento sea u n a solemnidad del acto o contrato.
L a nulidad del instrumento pblico puede ser promovida por
las partes o p o r terceros que tengan inters en ella; podr recla-
marse p o r va principal o incidental en el j u i c i o , y los h e c h o s que
la motivaron pueden probarse por cualquier m e d i o de p r u e b a
(art. 3 5 5 C. de P. C ) .
Impugnacin por falta de autenticidad
4 5 f . L a impugnacicm por falta de autenticidad consiste en

probar que el instrumento no ha sido realmente otorgado y auto-
rizado por las personas y de la m a n e r a que en el instrumento se

expresa.
E n otros trminos consiste en demostrar que los h e c h o s que
atestigua o certifica el funcionario que autoriza el instrumento
son falsos, o sea, que dicho funcionario h a faltado a la fe pblica
depositada en l.
Si el instrumento es falsificado en su totalidad o en parte, por
h a b e r sido maliciosamente e n m e n d a d o , es nulo y d e b e ser impug-
nado por nulidad.
L a i m p u g n a c i n p o r falta de autenticidad se refiere e n t o n c e s
a que n o son verdaderas las declaraciones del funcionario en cuan-
to ellas hagan plena fe, y n o a las declaraciones incidentales de
ste o a las declaraciones de las partes.
L a autenticidad p u e d e impugnarse p o r las partes o por los
que tengan inters en ella. Puede hacerse valer e n j u i c i o criminal
o e n j u i c i o civil p o r va principal o incidental.
L a falta de autenticidad puede acreditarse con cualquier me-
dio de prueba, c o m o se desprende de los artculos 3 5 0 y 3 5 5 del
C. de P. C.
El art. 4 2 9 del C. de P. C. restringe la prueba testimonial para
impugnar la autenticidad de la escritura pblica. Para ello requiere
la concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones del
2
N 2 del art. 3 8 4 del C. de P. C , y que acrediten que la parte, el
escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con
anterioridad o permanecido fuera del lugar en el da del otorga-
miento y en los sesenta das subsiguientes. Este ltimo trmino
guarda c o n c o r d a n c i a con los sesenta das desde su otorgamiento,
en que puede firmarse la escritura y que veremos oportunamente.
F u e r a de lo anterior, esta prueba, c o m o el mismo artculo
dispone, q u e d a sujeta a la calificacin del tribunal.
La limitacin sealada slo se aplica a la i m p u g n a c i n de u n a
escritura pblica, n o de otro instrumento pblico y slo si ataca
su autenticidad, pero n o si se impugnan las declaraciones conteni-
das en una escritura pblica autntica. A u n q u e la disposicin ha-
bla slo de autenticidad, d e b e m o s sealar que el caso que indica
de no h a b e r sido autorizada r e a l m e n t e p o r el escribano o notario
es un caso de nulidad y n o de falta de autenticidad.
- Impugnacin por falsedad de las declaraciones
4 5 2 . Al hablarse de impugnacin de las declaraciones conte-

nidas en el instrumento pblico, nos referimos a las declaraciones
de las partes, ya que las declaraciones del funcionario esln ampa-
radas por la fe pblica y forman parte de la autenticidad del

instrumento.
T a m p o c o nos referimos a la realidad de haberse efectuado las
declaraciones - e l l o est acreditado por el f u n c i o n a r i o - , sino sola-
m e n t e al h e c h o de si dichas declaraciones son o n o verdaderas.
La impugnacin de las declaraciones enunciativas es fcilmen-
te comprensible, pues ellas se refieren a h e c h o s y consistir en
probar que esos h e c h o s son falsos.
En c a m b i o las disposiciones dispositivas, c o m o explican el con-
sentimiento de las partes y configuran el acto j u r d i c o , n o se refie-
ren p r o p i a m e n t e a h e c h o s sino a manifestaciones de voluntad. Su
falsedad implica el que n o se haya manifestado la voluntad verda-
dera, es decir, que la voluntad declarada n o c o r r e s p o n d a a la
voluntad real; en otros trminos, su falsedad implica lo que he-
mos d e n o m i n a d o simulacin si la disconformidad es deliberada.
No existir simulacin si la disconformidad proviene exclusiva-
m e n t e de un error.
L a impugnacin de la verdad de las declaraciones puede ser
h e c h a por terceros o por las partes.
En lo referente a la impugnacin por terceros, ya sea contra
las partes o contra terceros, su p r o c e d e n c i a es indiscutible.
Respecto a la impugnacin por las partes ha habido discusin.
Algunas sentencias estiman que ella no es posible por lo dispuesto
en el art. 1 7 0 0 , que dice que el instrumento pblico, en cuanto a
la verdad de las declaraciones de los interesados, h a c e p l e n a fe en
contra de los declarantes. Se seala adems el art. 1 8 7 6 , que dis-
p o n e que si en el contrato de compraventa se declara haberse
pagado el precio, n o se admite prueba alguna en contrario que
8
no sea la nulidad o falsificacin de la escritura.-
Estos argumentos n o son exactos, pues, se ha sealado que el
art. 1 7 0 0 dice que el instrumento hace "plena fe", pero n o estable-
ce una presuncin de d e r e c h o , y u n a p l e n a prueba p u e d e impug-
narse con otra plena prueba. El j u e z apreciar el valor relativo de
ambas pruebas de acuerdo con el art. 4 2 8 del C. de P. C. En
e
cuanto al inc. 2 del art. 1 8 7 6 , l n o h a c e sino reiterar lo dispuesto
en los arts. 1 4 9 0 y 1491, que establecen que en caso de resolucin
no habr accin reivindicatora contra terceros poseedores de bue-
na fe. La resolucin por n o haberse pagado el precio n o da ac-
cin contra terceros si en la escritura de compraventa se expresa
haberse pagado dicho precio, pues en tal caso se presume que
1
estn de b u e n a f e . -
2 8
R. D. J., t. 33. s. 2, p . 65; l. 32, s. 1, p. 213.
R. D.J., 1. 52, i. 4, p . 52.
418 D E R E C H O CIVIL. PAREE GENERA!,
Las partes p u e d e n e n t o n c e s i m p u g n a r la verdad de las decla-

raciones, p e r o es distinta la situacin si esta i m p u g n a c i n se h a c e
respecto a las otras partes c o n relacin a terceros.
En cuanto a las otras partes, stas p u e d e n impugnar la verdad
de las declaraciones p r o b a n d o su falsedad. E n todo caso d e b e r n
producir un e l e m e n t o de conviccin que destruya la plena fe que
seala el artculo 1 7 0 0 .
El Cdigo de C o m e r c i o c o n t e m p l a , sin e m b a r g o , u n a situa-
cin en que n o se admite i m p u g n a r la verdad de las declaraciones
contenidas en una escritura pblica.
El art. 3 5 0 del C. de C o m e r c i o dispone que la sociedad colec-
tiva se forma y p r u e b a p o r escritura pblica. El art. 3 5 3 establece
p o r su parte que n o se admitir p r u e b a de n i n g u n a especie contra
el t e n o r de las escrituras otorgadas en c u m p l i m i e n t o del art. 3 5 0 ,
ni para justificar la existencia de pactos n o expresados en ellas.
Respecto a los terceros la n o r m a general es distinta; las partes
n o p u e d e n impugnar la verdad de sus propias declaraciones. El
art. 1 7 0 7 n o admite que dichas declaraciones se alteren c o n rela-
cin a terceros ni siquiera p o r una escritura pblica y por lo
tanto, c o n mayor razn t a m p o c o podrn alterarse c o n otro medio
de p r u e b a de m e n o r valor.
Ya h e m o s dicho que la impugnacin de la verdad de las decla-
raciones p o r terceros, ya sea c o n t r a las partes, ya sea c o n t r a otros
terceros, es indiscutible.
Esta i m p u g n a c i n se p u e d e h a c e r p o r c u a l q u i e r m e d i o de
p r u e b a , p e r o , e n c u a n t o a la p r u e b a de testigos, est natural-
m e n t e sujeta a la l i m i t a c i n del a r t c u l o 1 7 0 8 , n o p u d i e n d o
e m p l e a r s e si el a c t o r e v o c a d o es de a q u e l l o s q u e h a n d e b i d o
constar por escrito.
L A ESCRITURA. PBLICA
- Definicin
4 5 3 . El art. 1 6 9 9 del C. C , d e s p u s de d e f i n i r el instru-

a
m e n t o p b l i c o , a g r e g a e n su i n c i s o 2 : " O t o r g a d o a n t e escri-
b a n o e i n c o r p o r a d o e n un p r o t o c o l o o r e g i s t r o p b l i c o , se
l l a m a escritura pblica".
Por su parte el art. 4 0 3 del C. O. de T . establece que "escritura
pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, p o r el c o m p e t e n t e notario, e incor-
porado en su p r o t o c o l o o registro pblico".
De estas definiciones se desprende que la escritura pblica es

un instrumento pblico, otorgado por un notario con determina-
das formalidades e incorporado a su protocolo. El instrumento
pblico es e n t o n c e s el g n e r o , la escritura pblica es u n a especie
de instrumento pblico.
- Requisitos
4 5 4 . L a e s c r i t u r a p b l i c a r e q u i e r e c u a t r o requisitos: 1 S e r
a
o t o r g a d a p o r un n o t a r i o ; 2 Q u e d i c h o n o t a r i o sea c o m p e t e n -
a
te; 3 Q u e e n su o t o r g a m i e n t o se c u m p l a n d e t e r m i n a d a s for-
a
m a l i d a d e s , y 4 Q u e se e n c u e n t r e i n c o r p o r a d a e n el p r o t o c o -
lo del n o t a r i o .
Los notarios son ministros de fe pblica que se hallan defini-
dos en el art. 3 9 9 del C. O. de T . Sus funciones se e n c u e n t r a n
sealadas en el art. 401 del mismo Cdigo, y la primera de ellas es
e x t e n d e r los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones
que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes.
E x c e p c i o n a l m e n t e otros funcionarios, aparte de los notarios,
p u e d e n otorgar determinadas escrituras pblicas. As los Oficiales
del Registro Civil en c o m u n a s que no sean asiento de un notario,
a
de acuerdo c o n el art. 8 6 de la Ley N 4.808, y los Cnsules.
En segundo trmino se requiere que el notario sea competen-
te. La c o m p e t e n c i a real es evidente de acuerdo c o n las disposicio-
a
nes sealadas. Sin embargo, de acuerdo con el art. 4 1 2 N 1 del
C. O. de T., los notarios n o pueden autorizar escrituras que con-
tengan disposiciones a su favor, o de su cnyuge, ascendientes,
descendientes o h e r m a n o s .
La c o m p e t e n c i a territorial est fijada por el art. 4 0 0 del C. O.
de T., que dice que en cada c o m u n a o agrupacin de c o m u n a s
que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habr a
lo m e n o s un notario. El notario es e n t o n c e s c o m p e t e n t e para
actuar dentro de la c o m u n a o agrupacin de comunas para la
cual ha sido designado.
E n t e r c e r lugar la escritura debe ser otorgada c u m p l i e n d o con
las formalidades legales. Dichas formalidades estn sealadas en
los arts. 4 0 4 a 4 1 3 del C. O. de T . En ltimo trmino la escritura
debe estar incorporada en el registro o protocolo del notario.
T r a t a r e m o s de estos dos rdenes de requisitos formales conjunta-
mente.
El p r o t o c o l o del notario, de acuerdo con el art. 4 2 9 del C. O.
de T., se formar insertando las escrituras en el orden n u m r i c o
que les haya correspondido en el repertorio.
El p r o t o c o l o n o p u e d e abarcar un perodo superior a dos

meses; pasado un a o d e b e ser entregado por el notario al archi-
vero judicial del departamento.
L a escritura pblica d e b e incorporarse en el protocolo; e n
otros trminos, se inserta o se escribe en las hojas de los cuaderni-
llos que forman el protocolo, que tambin se d e n o m i n a registro o
matriz.
Las escrituras pblicas debern otorgarse ante notario y po-
drn ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra for-
m a que las leyes especiales autoricen, en castellano, e m p l e n d o s e
siempre palabras y n o signos o cifras. D e b e c o m e n z a r expresando
el lugar y f e c h a de su otorgamiento, el n o m b r e del notario que la
autoriza y el de los comparecientes c o n expresin de su nacionali-
dad, estado civil y domicilio.
De acuerdo con el art. 4 0 5 , los otorgantes d e b e n acreditar su
identidad c o n la cdula de identidad personal, salvo las personas
recin llegadas al pas que pueden exhibir su pasaporte, y el nota-
rio debe dejar constancia de ello.
Transcurridos dos meses desde la fecha de cierre del protoco-
lo, el notario certificar las escrituras que hubieren quedado sin
efecto por no haberse suscrito p o r todos los otorgantes.
L a firma de los que n o supieren o n o pudieren firmar p u e d e
suplirse c o n u n a firma a ruego de otro otorgante o un testigo,
a c o m p a a d a de la impresin digital. T o d a adicin, raspadura o
e n m e n d a d u r a debe salvarse al final, antes de las firmas.
El art. 4 1 2 del C. O. de T . seala los casos en que la escritura
es nula, y el art. 4 2 6 aquellos en que n o se considerar pblica o
autntica.
- Copias
4 5 5 . L a escritura pblica, c o m o h e m o s visto, queda extendida

y firmada en el protocolo del notario. Es lo que se llama la matriz
u original de la escritura pblica.
C o m o n o sera posible que para hacerla valer e n j u i c i o o para
los actos de la vida civil los interesados tuvieran que exhibir el
p r o t o c o l o o m a n d a r a un ministro de fe que lo compulsara, las
escrituras pblicas se hacen valer por medio de copias.
Pueden dar copias de las escrituras el notario autorizante o
quien lo subrogue si el p r o t o c o l o est en su poder, o si no el
archivero si est en poder de ste.
Las copias podrn ser manuscritas, dactilografiadas, impresas,
fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deber e x p e -
sarse que son testimonio fiel de su original y llevar la fecha, la

firma y sello del funcionario autorizante. El notario d e b e r otor
gar tantas copias cuantas se soliciten.
Los notarios n o podran dar copias de u n a escritura pblica
mientras n o se hayan pagado los impuestos que correspondan.
Antes el Cdigo O r g n i c o distingua entre primeras y segun
das copias. Las primeras eran las nicas que tenan el carcter de
ttulo ejecutivo de a c u e r d o al n m e r o 2 del art. 4 3 4 del C. de P. C.
Hoy da est modificado este ltimo p r e c e p t o y todas las copias
que otorga el notario tienen mrito ejecutivo.
DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS
4 5 6 . El art. 4 1 5 del C. O. de T . dice que protocolizacin es el

h e c h o de agregar un d o c u m e n t o al final del registro de un nota
rio, a pedido de la parte interesada.
El d o c u m e n t o protocolizado n o es e n t o n c e s una escritura p
blica, pues n o se extiende en el registro o p r o t o c o l o del notario
sino que se agrega al final del mismo.
Al protocolizar un d o c u m e n t o d e b e , eso s, dejarse constancia
de ello en el registro del notario por m e d i o de un certificado que
especifica el c o n t e n i d o del d o c u m e n t o , lo individualiza, y que
firman el solicitante c o n el notario y testigos.
La protocolizacin tiene utilidad porque facilita la m a n e r a de
o b t e n e r copias de determinados d o c u m e n t o s . T i e n e importancia
porque, de acuerdo con el art. 4 1 9 del C. O. de T., por su proto
colizacin un instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros desde su anotacin en el repertorio.
La protocolizacin es, en ciertos casos, un requisito adicional
para la validez de determinados instrumentos pblicos.
El art. 4 2 0 del C. O. de T . e n u m e r a u n a serie de instrumentos
que, segn dispone, una vez protocolizados valdrn c o m o instru
mentos pblicos. Es lo que i m p r o p i a m e n t e se h a llamado la con
versin de un instrumento privado en instrumento pblico.
La redaccin de esta disposicin es muy p o c o feliz, p o r q u e en
ningn caso podra dar la protocolizacin el valor de instrumento
pblico a un instrumento privado, ya que a ste le faltara siempre
el requisito fundamental de h a b e r sido autorizado por un funcio
nario.
Si la analizamos, vemos que todos los casos que e n u m e r a se
refieren a instrumentos pblicos, c o m o lo son el decreto del j u e z
que o r d e n a protocolizar un testamento, o la legalizacin de ins
trumentos otorgados en el extranjero. En realidad la disposicim
citada h a exigido para la validez de los instrumentos pblicos que

seala un requisito ms, cual es su protocolizacin.
Lo que dijimos respecto al o t o r g a m i e n t o de copias de las es-
crituras pblicas se aplica tambin a la dacin de copias de los
d o c u m e n t o s protocolizados.
EL I N S T R U M E N T O PRIVADO
457. Es el simple escrito otorgado p o r las partes. P u e d e ser

p o r va de solemnidad; en ese caso la omisin produce la nulidad
absoluta del acto. E j e m p l o : la promesa de contrato (art. 1 5 5 4 ) .
Puede ser exigido por va de prueba, en cuyo caso la sancin es la
que la ley establece: la inadmisibilidad de la prueba testimonial
(arts. 1 7 0 8 y 1 7 0 9 ) .
A diferencia de lo que ocurre con el instrumento pblico, el
privado n o lleva en s mismo ningn principio de autenticidad o
de pureza.
En el instrumento pblico la falta de su valor probatorio debe
probarse por aquel que lo impugna. En c a m b i o el privado, que se
a c o m p a a al pleito, parte desprovisto de todo valor probatorio.
D e b e r probarse su autenticidad p o r aquel que se basa en l para
sostener un h e c h o o fundamentar un d e r e c h o .
El instrumento privado c a r e c e , en c o n s e c u e n c i a de valor pro-
batorio en s mismo; puede llegar a tenerlo en dos situaciones:
cuando h a sido r e c o n o c i d o o cuando se ha m a n d a d o t e n e r p o r
r e c o n o c i d o (art. 1 7 0 2 ) .
- El instrumento privado es reconocido
458. El r e c o n o c i m i e n t o del instrumento privado puede ser

expreso o tcito.
El r e c o n o c i m i e n t o expreso puede ser judicial o extrajudicial.
Es j u d i c i a l cuando as lo ha r e c o n o c i d o en el j u i c i o la persona
a cuyo n o m b r e aparece otorgado el instrumento o la parte contra
s
quien se h a c e valer (art. 3 4 6 N 1 del C. de P. C ) .
Es extrajudicial c u a n d o el r e c o n o c i m i e n t o ha sido h e c h o en
un instrumento pblico o un j u i c i o diverso de aquel en que se
y
h a c e valer (art. 3 4 6 N 2 C. P. C ) .
El r e c o n o c i m i e n t o tcito se produce cuando, puesto en c o n o -
cimiento de la parte contraria, n o se alega su falsedad o falta de
integridad d e n t r o de los seis das siguientes a su presentacin,
d e b i e n d o el tribunal, para este electo, apercibir aquella parle con
el r e c o n o c i m i e n t o tcito del instrumento si nada e x p o n e dentro

s
de dicho plazo (art. 3 4 6 N 4 ) .
En este caso el instrumento se presenta al pleito bajo apercibi-
m i e n t o de tenerse por r e c o n o c i d o , si n o fuere objetado dentro
del sexto da.
El instrumento se manda tener por reconocido
459. En este caso por sentencia judicial se declara la autentici-

dad del instrumento. Ello supone un i n c i d e n t e en el pleito en
que se discute la impugnacin que se le h a h e c h o al instrumento
a c o m p a a d o al j u i c i o bajo apercibimiento. L a resolucin que man-
da t e n e r por r e c o n o c i d o el instrumento privado es una sentencia
interlocutoria, de aquellas que establecen d e r e c h o s permanentes
en favor de las partes.
V A L O R P R O B A T O R I O DEL INSTRUMENTO PRIVADO
460. Para las partes, u n a vez r e c o n o c i d o o m a n d a d o t e n e r por

r e c o n o c i d o , tiene el valor de escritura pblica. Por consiguiente,
h a c e plena fe entre las partes:
1. E n c u a n t o al h e c h o de haberse otorgado.
2. En cuanto a su fecha. La fecha no es para las partes la del
reconocimiento, sino la del m o m e n t o en que se otorg el instrumento.
3. E n cuanto a la verdad de las declaraciones que en l se
consignan.
Respecto de terceros, el instrumento privado n o tendr j a m s
valor probatorio, por c u a n t o sera muy fcil, de aceptarse una
posicin contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos.
Sin e m b a r g o , respecto de terceros p u e d e n adquirir fecha cier-
ta, n o la del m o m e n t o en que se otorg sino la que seala el
art. 1 7 0 3 :
1. Desde el fallecimiento de una de las partes que lo han
firmado.
2. Desde el da en que ha sido copiado e n un registro pblico.
3. Desde el m o m e n t o en que ha sido p r e s e n t a d o e n j u i c i o .
4. Desde el m o m e n t o en que se ha t o m a d o razn de l.
5. Desde el m o m e n t o en que h a sido inventariado en calidad
de tal por funcionario c o m p e t e n t e .
6. Segn el C. O. de T . desde el m o m e n t o de su anotacin en
el Repertorio, si el d o c u m e n t o se protocoliza (arts. 4 1 9 y 4 2 0 C. O.
de T . ) .
El instrumento privado entre las partes hace fe respecto de lo

dispositivo; sin e m b a r g o , tambin lo produce respecto de lo mera-
m e n t e enunciativo en los mismos trminos que se viera respecto
del instrumento pblico (art. 1 7 0 6 ) .
- Los asientos, registros y papeles domsticos
4 6 1 . Se caracterizan por ser instrumentos otorgados por u n a

sola parte. La regla general respecto de ellos es que c a r e c e n de
valor probatorio. E x c e p c i n : cuando hubieren sido reconocidos o
mandados tener por reconocidos, tienen el valor de la confesin
judicial; luego son indivisibles, por lo cual debern aceptarse tan-
to en lo favorable c o m o en lo desfavorable (art. 1 7 0 4 ) .
- La nota escrita o firmada por el acreedor
4 6 2 . Sea que se e n c u e n t r e en poder del deudor o del acree-

dor la escritura en que aparece la nota, sta aprovecha siempre al
deudor, y sigue la regla de la confesin. El deudor d e b e r tomar
tanto lo favorable c o m o lo desfavorable (art. f 7 0 5 ) .
LA P R U E B A D E T E S T I G O S
463. Son testigos aquellos que, sin ser partes en el proceso,

declaran sobre h e c h o s de que tienen c o n o c i m i e n t o .
L o que caracteriza a los testigos y los diferencia de otros me-
dios de prueba, c o m o la confesin, es la circunstancia de ser,
procesalmente, personas extraas al pleito.
El C. de P. C. seala la habilidad o inhabilidad o tacha para
testificar; seala tambin la forma de rendir la prueba, y el valor
probatorio que a ella corresponde.
El Cdigo Civil se refiere a la admisibilidad del testimonio.
ADMISIBILIDAD DE IA PRUEBA DE TESTIGOS
4 6 4 . El Cdigo Civil establece que no se admitir prueba de

testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse
por escrito (art. 1 7 0 8 ) .
Por su parte el art. 1709 establece que debern constar por
T E O R A DE LA PRUEBA
escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa

de u n a cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
R e l a c i o n a n d o stos preceptos p o d e m o s concluir que respecto
de todo acto o contrato que e n g e n d r e la obligacin de entregar o
la promesa de entregar u n a cosa que valga ms de dos unidades
tributarias, existe la necesidad de dejar constancia de l por escri
to. Si ello n o ocurre, no podr probarse p o r la prueba testimonial,
aunque p u e d e hacerse por otros medios.
La inadmisibilidad, entonces, se refiere a las obligaciones que
c o n t e n g a n la entrega o promesa de entregar una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias.
Los requisitos son los siguientes:
1. Que se trate de una obligacin. De m a n e r a que la limitacin
del c a m p o de la prueba testimonial n o rige respecto de los h e c h o s
ni de los d e r e c h o s reales.
2. Que emane de un acto o contrato. Es decir, que e m a n e de un
acto o declaracin de voluntad. De m o d o que las obligaciones
que puedan e m a n a r de un cuasidelito p u e d e n probarse, en todo
caso, p o r testigos.
3. Que se trate de obligaciones de dar. Es indudable que la limita
cin se refiere a las obligaciones de dar. Respecto de las obligacio
nes de hacer, el punto es discutido. La gran mayora considera
que se refiere tambin a las obligaciones de hacer, p o r cuanto la
promesa es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato
prometido.
Otros consideran que la expresin promesa significa la pro
mesa de entregar. Esta opinin va q u e d a n d o aislada.
4. Que la cuanta del objeto de la obligacin sea superior a dos
unidades tributarias. El valor de la cosa se determina en el m o m e n
to en que se c e l e b r el contrato. No se incluyen en el valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios (art. 1709, inc. final).
C o m o el valor se determina al m o m e n t o de la celebracin del
contrato, el h e c h o de que el demandante limite su d e m a n d a a dos
unidades tributarias n o permite probar la obligacin por testigos
si era superior a esa suma. T a m p o c o es admisible la prueba de
testigos en demandas de m e n o s de dos unidades tributarias cuan
do la suma que se d e m a n d a es parte o resto de un crdito que
a
debi ser consignado por escrito y no lo fue (art. 1 7 1 0 , inc. 2 ) .
- Alcance de la inadmisibilidad
4 6 5 . Se refiere a la prueba de una obligacin que debi con

signarse por escrito y n o lo fue.
No se admite, adems, la p r u e b a de testigos, en cuanto adicio

ne o modifique lo expresado en el contrato; asimismo, n o se
admite sobre lo que se alegue haberse d i c h o antes, aun cuando
en algunas de estas adiciones se trate de una cosa cuyo valor n o
S
alcance a dos unidades tributarias (art. 1 7 0 9 , inc. 2 ) .
L a limitacin que h e m o s estudiado es una n o r m a de e x c e p
cin; por lo tanto, podrn probarse por testigos, c o n f o r m e a lo ya
explicado:
a) Los h e c h o s .
b) Los cuasicontratos.
c) Cuando exista un principio de prueba por escrito.
d) Los actos y contratos c u a n d o stos n o c o n t e n g a n la entrega
o promesa de u n a cosa o sta sea de m e n o r valor que el indicado.
La ley, en ciertos casos, autoriza la prueba testimonial aun
c u a n d o el acto n o conste p o r escrito.
En materia mercantil es admisible la prueba de testigos, cual
quiera que sea la cuanta de la obligacin que se trata de probar
(art. 128 del Cdigo de C o m e r c i o ) .
E n materia civil es admisible la prueba de testigos, en primer
trmino, c u a n d o la ley la autoriza en u n a institucin determina
da, e x c e p t u n d o l a de la inadmisibilidad; por ejemplo, el comoda
to (art. 2 1 7 5 del C. C ) , el depsito necesario (art. 2 2 3 7 del C. C ) .
E n segundo lugar, c u a n d o haya sido imposible o b t e n e r prueba
escrita. Por ltimo, c u a n d o exista un principio de p r u e b a por
escrito (art. 1711 del C. C ) .
L a imposibilidad de o b t e n e r u n a prueba escrita puede ser de
carcter moral o fsico.
La imposibilidad moral existe c u a n d o razones de afecto, de
etiqueta o de c o m p l a c e n c i a social impiden exigir d o c u m e n t o es
crito. Tal sera el caso del hijo de familia c o n respecto a sus pa
dres. Puede el hijo probar una obligacin contrada en su favor
p o r su padre, p o r testigos.
L a imposibilidad fsica existe c u a n d o las circunstancias mate
riales n o han permitido otorgar el instrumento. Ello ocurre, p o r
ejemplo, en el caso del depsito necesario.
Claro est que la parte que pretende probar el acto p o r testi
gos d e b e r p r o b a r en primer lugar la existencia de la imposibili
dad, fsica o moral.
E n tercer trmino los casos en que haya un principio de prue
ba por escrito. Se entiende p o r principio de prueba p o r escrito, el
acto escrito del d e m a n d a d o o de su representante que haga vero
smil el h e c h o litigioso.
TEORA D E LA PRU EBA 427
El principio de p r u e b a p o r escrito es un instrumento, pblico

o privado, que puede e m a n a r de cualquiera de las partes, n o slo
del d e m a n d a d o c o m o s e a l a el art. 1711 del C. C.
En c o n s e c u e n c i a , los caracteres del principio de prueba por
escrito son los siguientes:
1) Existencia de un instrumento pblico o privado (en este caso
d e b e h a b e r sido r e c o n o c i d o o m a n d a d o tener por r e c o n o c i d o por
parte de aquel en cuya c o n t r a se invoca).
2) Que emane de la parte contra la que se presenta o de su represen-
tante. As e n t e n d e m o s nosotros el art. 1 7 1 1 .
3) Que haga verosmil el hecho litigioso. Ello es cuestin de h e c h o
que sientan definitivamente los j u e c e s del fondo.
- Valor probatorio de la prueba testimonial
4 6 6 . Est sealado e n los arts. 3 8 3 y 3 8 4 del C. de P. C. Va

desde la plena prueba, producida por la declaracin de dos o ms
testigos presenciales, contestes en el h e c h o y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de
sus dichos, y que no sea desvirtuada por otra prueba, hasta la
simple base de presuncin judicial, constituida por las declaracio-
nes de testigos de odas.
LA C O N F E S I N
467. La confesin de parte es el r e c o n o c i m i e n t o que u n o de

los litigantes hace de la verdad de un h e c h o que puede producir
consecuencias jurdicas en su contra.
Sus caractersticas son:
1. Es una declaracin de voluntad. La cual reviste j u r d i c a m e n t e
el carcter de unilateral.
2. Esta declaracin unilateral produce consecuencias jurdicas en con-
tra del confesante. No favorece al que la presta sino a la parte que la
obtuvo o la pidi.
3. Es indivisible. P o r cuanto la confesin, por regla general, no
30
puede dividirse en perjuicio del c o n f e s a n t e . Esta regla la seala
el art. 401 del C. de P. C. P o r e x c e p c i n , puede dividirse la confe-
sin en dos hiptesis:
10
R. D. [., t. 80, s. 2, ) . 7.
(
428 DERECHO CEVIL. PARTE GENERAL,
a) Cuando c o m p r e n d e h e c h o s diversos e n t e r a m e n t e desliga-

dos entre s.
Esta situacin corresponde a lo que doctrinariamente se llama
confesin compleja de primer grado, la cual es la confesin de un
h e c h o agregando otros totalmente desligados del primero. Estas
confesiones n o r m a l m e n t e son divisibles.
b) Cuando c o m p r e n d e h e c h o s ligados entre s y que se modi-
fican unos a otros, y el c o n t e n d o r justifica c o n algn medio de
prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante,
modifican el h e c h o confesado.
Corresponde esta regla a la llamada confesin compleja de
segundo grado, que es en principio indivisible, a m e n o s que el
c o n t e n d o r pruebe por otros medios la falsedad de los h e c h o s
modificatorios sealados por el confesante.
T a n t o la confesin pura y simple, que es la que se h a c e sin
agregado alguno, c o m o la confesin calificada, que es aquella en
que se r e c o n o c e el h e c h o , pero se agrega u n a circunstancia que
altera su naturaleza j u r d i c a , son siempre indivisibles. D e m a n e r a
que la parte que pretende valerse de ellas d e b e r aceptarlas tanto
en lo favorable c o m o en lo desfavorable.
4. Es irrevocable. U n a vez prestada la confesin no p u e d e re-
tractarse. Salvo cuando se haya padecido un error de h e c h o . Se
revoca la confesin, sea que se haya referido a h e c h o s personales
del c o n f e s a n t e o a h e c h o s n o p e r s o n a l e s (arts. 4 0 2 C. P. O ,
1713 C. C ) .
- Clasificacin de la confesin
4 6 8 . Puede ser judicial o extrajudicial, segn se preste o n o

en el pleito en que debe obrar la prueba.
Puede ser expresa o tcita. Expresa, cuando se presta en tr-
minos formales y explcitos. Tcita, cuando la parte citada a absol-
ver posiciones n o c o m p a r e c e o, c o m p a r e c i e n d o , se negare a res-
p o n d e r o diere respuestas evasivas.
Atendiendo a la forma c o m o se obtiene se clasifica en espon-
tnea o provocada. L a primera es la que se presta de iniciativa del
confesante mismo. L a provocada es aquella que se presta previo
r e q u e r i m i e n t o del j u e z , a peticin de parte interesada, y dentro
del m e c a n i s m o llamado absolucin de posiciones.
Puede finalmente ser verbal o escrita.
T E O R A DE I A PRUEBA 429
- Casos en que no se admite la confesin
4 6 9 . No se admite la confesin en el caso el instrumento p

blico exigido por va de solemnidad. En el caso de que se haya
omitido, no tiene valor la confesin por cuanto el acto es nulo, de
nulidad absoluta, por falta de las solemnidades prescritas.
En el j u i c i o de separacin de bienes por el mal estado de los
negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba (art. 1 5 7 ) .
La j u r i s p r u d e n c i a de nuestros tribunales no admite la confe
sin en los j u i c i o s de nulidad de matrimonio, por cuanto ello
significara p o n e r fin al matrimonio por el m u t u o disenso de las
partes, lo que la ley prohibe.
Valor probatorio de la confesin
470. Confesin judicial. La confesin de h e c h o s personales pres

tada por s o por medio de representantes produce plena prueba.
Estamos en presencia del aforismo: "a confesin de parte, relevo
de prueba". No se admite, en este caso, prueba alguna en contra
31
rio.
Respecto de los h e c h o s no personales del confesante, la confe
sin tambin produce plena prueba, p e r o se admite prueba en
contrario.
Produce este efecto tanto la confesin voluntaria c o m o la pro
vocada, la tcita c o m o la expresa.
Confesin extrajudicial. Si es verbal, slo se toma en cuenta en
los casos en que se admite la prueba de testigos.
Si se prest en un j u i c i o diverso, p e r o entre las mismas partes
que actualmente litigan, el j u e z podr darle el mrito de prueba
completa h a b i e n d o motivos poderosos para estimarlo s.
Si se prest en presencia de la parte que la invoca o ante un
j u e z i n c o m p e t e n t e , pero que ejerza jurisdiccin en un j u i c i o cual
quiera, se estima c o m o presuncin grave para acreditar los he
chos confesados.
En los dems casos es slo base de u n a presuncin judicial
(art. 3 9 8 del C. P. C ) .
1
R. !)._[., I. 82, s. 2, p. 60.
LAS P R E S U N C I O N E S
4 7 1 . Presumir un h e c h o es deducirlo de ciertos a n t e c e d e n t e s

o circunstancias c o n o c i d o s .
La presuncin requiere la existencia clara y precisa de ciertos
h e c h o s o datos en que se fundamentar. Estos son los llamados
presupuestos de la presuncin.
Las presunciones p u e d e n ser legales o judiciales.
PRESUNCIONES LEGALES
4 7 2 . Son aquellas en que la ley deduce o infiere de ciertas

circunstancias conocidas un h e c h o nuevo o d e s c o n o c i d o .
En las presunciones legales hay que p r o b a r los fundamentos
en que descansa. Probados stos o p e r a la presuncin.
Se distinguen dos clases de presunciones legales: p r o p i a m e n t e
tales y presunciones de d e r e c h o .
Las primeras tienen pleno valor probatorio, pero admiten prue
ba en contrario, de m o d o que el efecto que prcticamente produ
cen es el de invertir el onus probandi. Por cuanto toca a la parte
que pretende destruir la presuncin probar los h e c h o s que la
desvirtan. Ejemplos de estas presunciones los t e n e m o s en los
2 a
arts. 180 inc. 2 , 7 0 0 inc. 2 y 1 6 5 4 del C. C.
Las presunciones de d e r e c h o son aquella que, adems de re
vestir p l e n o valor probatorio, n o admiten p r u e b a en contrario.
Constituyen un verdadero dogma, que deviene inatacable. Su va
lor probatorio es el ms c o m p l e t o . No es necesario que la ley diga
que se trata de presunciones de d e r e c h o para que existan estas
presunciones. Basta que aparezca c l a r a m e n t e que la presuncin
n o p u e d a ser destruida por p r u e b a contraria. Ejemplos de presun
ciones de d e r e c h o los e n c o n t r a m o s en la f e c h a de la c o n c e p c i n ,
art. 7 6 ; en la posesin, art. 7 0 6 ; en la prescripcicm, art. 2 5 1 0 N" 2.
P R E S U N C I O N E S JUDICIALES
4 7 3 . S o n aquellas en que el j u e z , de ciertos a n t e c e d e n t e s o

circunstancias c o n o c i d o s , infiere o deduce un h e c h o d e s c o n o c i d o
en el proceso.
En principio la p r u e b a de presunciones judiciales sirve para
p r o b a r toda clase de h e c h o s , sean jurdicos o materiales, salvo
T E O R I A DE LA PRUEBA 431
tratndose de actos o contratos solemnes, en los cuales la solemni-

dad exigida sea el instrumento pblico, pues ste n o p u e d e ser
suplido p o r prueba alguna.
Se p u e d e probar con presunciones judiciales una obligacin
que h a debido consignarse p o r escrito y n o lo fue. Claro est que
si la presuncin se construye sobre la base de circunstancias que
han sido acreditadas en el proceso solamente por testigos, la juris-
prudencia les resta valor a las presunciones, para evitar la burla
del principio sobre limitacin de la prueba testimonial.
- Condiciones y valor probatorio de la presuncin judicial
474. De acuerdo al art. 1 7 1 2 del C. C , las presunciones d e b e n

3
ser graves, precisas y c o n c o r d a n t e s . -
Graves. Significa que el h e c h o c o n o c i d o , del cual se infiere el
h e c h o d e s c o n o c i d o , haga llegar a este ltimo sin esfuerzo, en
forma casi obligada.
Precisa. Significa que las presunciones n o sean vagas, difusas o
susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias.
Concordantes. Significa que haya a r m o n a entre las diversas pre-
sunciones, que n o exista contradiccin entre ellas, que n o se des-
truyan unas a otras.
Las presunciones d e b e n cumplir n e c e s a r i a m e n t e estos requisi-
tos, pero ello es una cuestin de h e c h o que la ley deja entregada
33
p o r e n t e r o y en forma privativa a los j u e c e s de f o n d o .
Del C. C. se infiere que para que las presunciones produzcan
plena fe es m e n e s t e r que sean varias; ello resulta de la e x i g e n c i a
del ltimo de los caracteres sealados. Sin e m b a r g o , de acuerdo
al C. de P. C , u n a sola presuncin p u e d e constituir plena prueba
cuando, a j u i c i o del tribunal, tenga caracteres de gravedad y preci-
a 3 4
sin suficientes para formar su convencimiento (art. 4 2 6 , inc. 2 ) .
INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL
475. Es el e x a m e n que hace el j u e z de h e c h o s o circunstancias

materiales controvertidos en el pleito, con el objeto de adquirir
p l e n o c o n v e n c i m i e n t o a c e r c a de su verdad o inexactitud.
R. D. y., t. 81, s. 2, p. 8 1 .
51
R. D.J., t. 80, s. l , p . I I 8 .
" R. I). | . t. 81, s. I, p. 41.
432 DERECHO CIVII.. PAREE GENERAL
P r o c e d e cuando la ley la exige, y en todos los casos en que el

juez lo estime necesario.
Valor probatorio
4 7 6 . Produce plena prueba en cuanto a las circunstancias o

h e c h o s materiales que el tribunal establezca en el acta levantada
en la inspeccin, c o m o resultado de su propia observacin.
INFORME DE PERITOS
477. El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba

que consiste en un dictamen u opinin sobre h e c h o s discutidos
en el pleito, para cuya apreciacin se requieren c o n o c i m i e n t o s
especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos p u e d e ser obligatorio en los casos en
que la ley lo exija. Ejemplos: arts. 8 4 8 , 8 5 5 , 1 3 3 5 , 1 9 4 3 , 1997,
2 0 0 2 , 2 0 0 6 del C. C.
Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando
verse sobre h e c h o s que requieren c o n o c i m i e n t o s especializados, y
tambin sobre algn punto de d e r e c h o referente a legislaciones
extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el j u e z por las
partes. Si no hay acuerdo, y se entiende no haberlo c u a n d o n o
c o n c u r r e n todas las partes o c o n c u r r i e n d o n o llegan a un enten
dimiento, los n o m b r a el j u e z dictando resolucin.
Los peritos realizan la operacin del peritaje y presentan al
tribunal su informe c o n sus conclusiones.
N o r m a l m e n t e el perito d e b e citar a las partes para evacuar su
a
informe (inc. 3 del art. 4 1 7 del C. de P. C ) , pero se h a fallado
que la omisin de esta citacin n o es constitutiva de causal de
casacin en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda
35
asignrsele al h a b e r sido producido i r r e g u l a r m e n t e .
Valor probatorio
4 7 8 . Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del informe

de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica.
3 5
R. D.J., t. 81, s. 2, p. 96.
E n t e n d e m o s por sana crtica el c o n j u n t o de normas lgicas y

sentido c o m n que el j u e z d e b e e m p l e a r para p o n d e r a r o valori-
zar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo n o
j u r d i c o , que sirve al j u e z , en posicin de h o m b r e normal, o sea,
en actitud p r u d e n t e y objetiva, para emitir u n a apreciacin acerca
del dictamen que le h a presentado un cientfico o tcnico.
O T R O S ELEMENTOS DE PRUEBA
4 7 9 . El progreso t c n i c o ha desarrollado u n a serie de medios

e n que p u e d e n consignarse declaraciones o sucesos y que son
distintos del d o c u m e n t o escrito tradicional, que fue el n i c o que
c o n o c i e r o n los redactores de nuestros cdigos.
El art. 2 7 1 2 del Cdigo Civil italiano, c o n t e n i d o en el captulo
"De la p r u e b a documental", se refiere a las reproducciones mec-
nicas. Dice al efecto: "Las r e p r o d u c c i o n e s fotogrficas o cinemato-
grficas, los registros fonogrficos y, en general, cualquiera otra
representacin m e c n i c a de los h e c h o s y de las cosas constituirn
plena prueba de los h e c h o s y de las cosas representadas, si aquel
c o n t r a quien son producidas n o d e s c o n o c e su conformidad c o n
los h e c h o s o con las cosas mismas".
O t r o pas c o m o Portugal, y las m o d e r n a s reformas a los cdi-
gos de p r o c e d i m i e n t o en Uruguay, Argentina y C o l o m b i a , dan
e x p r e s a m e n t e validez a estos nuevos medios probatorios. Algunos,
c o m o el Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil para el Distrito Federal de
M x i c o , los consideran base de una presuncin judicial.
Otros cdigos, c o m o el Cdigo Civil suizo, n o limitan los me-
dios de p r u e b a admisibles y n o sealan al j u e z c m o d e b e formar
su conviccin. Este h a sido el alcance que se h a dado j u d i c i a l m e n -
te al art. 8.
4 8 0 . E n nuestro d e r e c h o , a falta de disposiciones legales ex-

presas, cabe estudiar el carcter y validez que p u e d e n t e n e r estos
elementos.
En primer trmino debe analizarse si la enumeracin de medios
de prueba que hace nuestra legislacin positiva es o no taxativa.
S
El inc. 2 del art. 1 6 9 8 del Cdigo Civil, al decir: "Las pruebas
consisten en...", podra permitir considerar que los medios que
seala constituyen una e n u m e r a c i n enumerativa y n o necesaria-
m e n t e taxativa, pero el Cdigo de Procedimiento Civil en el art. 341
expresa: "Los medios de p r u e b a de que puede hacerse uso en
j u i c i o son:...", lo que tiene un carcter c l a r a m e n t e taxativo. A esto
43-1 DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
d e b e m o s agregar los arts. 4 5 6 y 4 5 7 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o

Penal, el primero de los cuales exige que la conviccin se adquie-
ra por un medio de prueba legal y el segundo seala los medios
por los cuales se acreditan los h e c h o s en un j u i c i o criminal.
Frente a este carcter taxativo n o cabe e n t o n c e s otra cosa que
e x a m i n a r si estos nuevos elementos p u e d e n asimilarse o vaciarse
en alguno de los medios que r e c o n o c e la ley.
Cabra estudiar inicialmente si algunos de ellos p u e d e n que-
dar comprendidos en la categora de instrumentos.
D e b e descartarse de inmediato el instrumento pblico porque
n o cumplira los requisitos precisos que seala el art. 1 6 9 9 del
Cdigo Civil. A su respecto slo cabra analizar el valor de "copia"
que tendra la reproduccin m e c n i c a y n o firmada especialmen-
te por el funcionario del instrumento pblico original.
Ante todo debemos sealar en primer trmino que n o existe
ninguna razn lgica para dar el carcter de "documentos" tan
slo a la reproduccin material de signos lingsticos; intelectual-
m e n t e es d o c u m e n t o cualquiera representacin de cosas o hechos.
Decimos as que determinados aspectos de las ruinas de Pompeya
son documentos de la vida r o m a n a en aquella poca, que la graba-
cin de un canto de los indios onas (que se conserva) es un docu-
m e n t o de su desarrollo musical. El propio Diccionario de la Real
Academia da c o m o tercera acepcin: "Cualquiera otra cosa que
sirve para ilustrar o c o m p r o b a r algo", y respecto de instrumento
u n o de sus significados lo hace sinnimo de d o c u m e n t o .
Descartados los instrumentos pblicos, debemos examinar nues-
tra normativa c o n relacin a los instrumentos privados.
En los instrumentos privados n o hay n i n g u n a disposicin que
exija en forma general que ellos sean necesariamente escritos. Sin
e m b a r g o , existen disposiciones particulares que se refieren a la
firma o escritura.
En el Cdigo Civil el art. 1701 da valor de instrumento priva-
do al instrumento pblico defectuoso "si estuviere firmado por las
partes". A su vez el art. 1703 le da fecha cierta, entre otros casos,
"desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado".
Podra argumentarse que la firma se exige para los casos especfi-
cos que esas disposiciones c o n t e m p l a n , p e r o que n o constituye un
requisito general.
igual podra argumentarse de los arts. 1 7 0 4 y 1 7 0 5 , que se
refieren a instrumentos muy particulares: los papeles domsticos y
las notas al dorso de una escritura.
Ms preciso es el art. 1702, que, al aludir al mrito probatorio
del instrumento privado, lo refiere a "los que aparecen o se repu-
tan haberlo subscrito". Si damos al verbo subscribir el significado
TEORA DE LA PRUEBA
e s t r e c h o de firmar al pie o al final de un escrito, el instrumento

d e b e r a ser u n a escritura, p e r o si lo consideramos u n a elipsis y
q u e e n realidad c o m p r e n d e n o slo al que h a escrito sino al que
ha hablado, al que aparece, en el e l e m e n t o de prueba, el instru
m e n t o privado podr c o m p r e n d e r estos nuevos medios de testi
m o n i o de la voluntad o de la actuacin.
En el Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil los arts. 3 5 0 a 3 5 5 se
refieren al cotejo de letras, pero ste es un m e d i o especfico de
prueba c u a n d o se ha impugnado un instrumento privado escrito;
con mayor extensin el art. 3 5 5 admite que en el incidente sobre
autenticidad de un instrumento se e m p l e e n todos los medios pro
batorios.
La disposicin que se refiere a la materialidad del d o c u m e n t o
B
es el N" 1 del art. 3 4 6 , c u a n d o habla de "la persona a cuyo nom
bre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se
h a c e valer". Esta n o r m a es ms amplia que el art. 1 7 0 2 del C. C ,
porque usa el trmino "otorgado", que es m u c h o ms comprensi
vo que "subscrito", ya que significa slo h a b e r intervenido en l o,
c o m o dice el diccionario: consentir, disponer, establecer, ofrecer,
estipular o p r o m e t e r u n a cosa; adems aclara que tal persona
p u e d e ser distinta de la persona contra quien se hace valer.
Con la p r e c e d e n c i a que debe darse al Cdigo de Procedi
m i e n t o Civil que en diversas partes de la prueba modific al Cdi
go Civil, n o sera difcil dar el carcter de instrumentos privados a
varios de estos elementos de prueba que ha introducido la tcnica
moderna.
Por otra parte, apartndose de la c o n c e p c i n estructural del
d o c u m e n t o y de la necesidad de escrituracin, ha nacido la con
cepcin funcional del mismo, que mira la intencin representati
va. Segn ella, un instrumento es un objeto representativo de
cosas o h e c h o s sin que importe la materialidad o forma de la
representacin. Existiran e n t o n c e s d o c u m e n t o s n o grficos entre
los cuales se contara la grabacin.
Esta tesis ha sido aceptada por la j u r i s p r u d e n c i a italiana que
ha estimado que el registro m e c n i c o es un acto escrito de una
m a n e r a particular.
Se ha adelantado adems que la propia voz puede considerar
se una forma de firma, pues c o n t i e n e los requisitos de intenciona
lidad, personalidad e inimitabilidad.*
3 0
JUAN AGUSTN FIGUEROA Y., Nuevas orientaciones de la prueba. Editorial
Jurdica de Chile, 1981, pgs. 99 y ss.
4 8 1 . E n todo caso quedarn sujetos a la exigencia del art. 1702

del Cdigo Civil o h a b e r sido r e c o n o c i d o s o m a n d a d o t e n e r p o r
reconocidos.
Ya h e m o s visto que el Cdigo Civil italiano les da valor si aquel
contra quien se p r o d u c e n n o los d e s c o n o c e . El Cdigo de Proce-
dimiento Civil brasileo acepta que la impugnacin p u e d a verifi-
carse a travs de un e x a m e n pericial. Los tribunales franceses, que
han aceptado en varios casos las grabaciones c o m o m e d i o de prue-
ba, las han rechazado en otros p o r la facilidad de adulteracin.
Si entre nosotros llegara a considerarse que alguno de estos
medios inviste carcter d o c u m e n t a l , su impugnacin dara lugar a
un incidente de autenticidad, en el cual, siendo imposible el cote-
j o de letras, existira, sin e m b a r g o , la amplitud probatoria que
seala el art. 3 5 5 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil.
Respecto a su carcter obligacional y a la posibilidad de que
puedan servir de base a un procedimiento ejecutivo, n o proceder
el r e c o n o c i m i e n t o de firma (salvo que se entendiera que equivale a
l, el r e c o n o c i m i e n t o de la voz), pero s la confesin de la deuda, a
que se refiere el art. 4 3 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. El que
n o tendr aplicacin ser el art. 4 3 6 del mismo Cdigo.
4 8 2 . E n todo caso estos nuevos e l e m e n t o s de p r u e b a tienen

cabida en nuestro d e r e c h o c o m o base de u n a presuncin judicial.
Nada hay en el art. 1 7 1 2 del Cdigo Civil o en los arts. 4 2 6 y
4 2 7 del Cdigo de P r o c e d i m i e n t o Civil que se o p o n g a al efecto.
P o r lo dems, el art. 4 2 7 habla irrestrictamente "de las dems
circunstancias que, en c o n c e p t o del tribunal o p o r disposicin de
la ley, deban estimarse c o m o base de una presuncin".
E n la prctica ya nuestros tribunales admiten estas pruebas.
E n los Juzgados de Polica Local es corriente que se a c o m p a e n
fotografas de vehculos que han sufrido destrozos para p r o b a r los
37
daos recibidos en una c o l i s i n .
3 7
Una sentencia reciente ha resuelto que una grabacin original, efectuada
en cassette, que no se encuentra contemplada en nuestra legislacin en forma
especfica como medio de prueba, puede ser asimilada a la instrumental por
registrar hechos o a las confesiones extrajudiciales, de conformidad con lo dis-
puesto en el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil y atribuirle valor en
conciencia; acreditado, mediante peritaje, que las voces registradas en la graba-
cin corresponden a las partes del juicio, que la transcripcin que rola en autos
corresponde a lo grabado y que su tenor guarda armona con las dems proban-
zas del proceso, lo que hace presumir su veracidad, particularmente como confe-
sin extrajudicial del demandado. R. I). ]., I. 79, s. 3, p. 90.
T E O R A DE 1A PRUEBA 437
Si pensamos que, de acuerdo con el inciso final del art. 4 2 6 ,

"una sola presuncin p u e d e constituir plena prueba cuando, a
j u i c i o del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin sufi
cientes para formar su convencimiento", vemos la importancia
que p u e d e n alcanzar estos medios probatorios c o m o base de u n a
presuncin judicial.
NDICE
Captulo I
INTRODUCCIN
e l ordenamiento jurdico 9
D e r e c h o pblico y d e r e c h o privado 11
El derecho pblico 14
e l d e r e c h o privado y e l derecho civil 14
el, c d i g o c i v i l c h i l e n o 16
H i s t o r i a d e l C d i g o Civil 16
F u e n t e s d e l C d i g o Civil 18
E s t r u c t u r a y c o n t e n i d o d e l C d i g o Civil 20
Principios fundamentales 23
- La autonoma de la voluntad 24
- La buena fe 28
- El enriquecimiento sin causa 32
- La responsabilidad 33
C u a l i d a d e s e i n f l u e n c i a d e l C d i g o Civil 36
Principales leyes modificatorias 38
Captulo II
LA NORMAJLJRIDICA DE D E R E C H O PRIVADO
Las fuentes del d e r e c h o 41

La ley 43
- Concepto 43
- Definicin del Cdigo Civil 45
-Diversas variedades de leyes y su jerarqua 46
- Potestad reglamentaria 48
440 NDICE
- Decretos con fuerza de ley - Decretos leyes 49

- Inconstucionalidad de las leyes 50
C l a s i f i c a c i n d e las leyes 52
A u t o r i d a d d e la ley 54
S a n c i n d e la ley 58
- Leyes prohibitivas 59
- Leyes imperativas 60
- Leyes permisivas 63
E f e c t o s d e la ley 64
- Aspectos a considerar 64
E f e c t o s d e la ley e n c u a n t o al t i e m p o 64
- Promulgacin y derogacin 64
- Retroactividad de la ley 68
- Leyes interpretativas 70
- Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes 70
E f e c t o s d e la ley e n c u a n t o a las p e r s o n a s 75
E f e c t o s d e l a l e y e n c u a n t o al t e r r i t o r i o 77
- Territorio II
- Territorialidad de la ley 7/
- Extratemtorialidad de la ley 78
- Leyes relativas a los actos 80
- Requisitos externos 80
- Requisitos internos 82
- Efectos 82
Interpretacin de la ley 82
- Concepto 82
Interpretacin doctrinal 83
Interpretacin p o r va de a u t o r i d a d 85
Interpretacin p o r el legislador 85
Interpretacin judicial 87
- Integracin de la ley 87
- Finalidad de la interpretacin 88
- Criterios de interpretacin 90
- Elementos de interpretacin 91
- La lgica y el razonamiento jurdicos 95
La costumbre 99
- La costumbre como fuente de derecho 99
- Valor de la costumbre 101
- La costumbre jurisprudencial 103
- La sentencia judicial 106
NDICE 441
Captulo III
LOS SUJETOS DEL DERECHO
PERSONA Y RELACIN JURDICA m

- Sujetos 111
LAS PERSONAS NATURALES 112

- Concepto y existencia 112
La muerte natural 113
La muerte presunta 115
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 118

- Concepto 118
El nombre 119
La capacidad 122
La nacionalidad 124
El domicilio 125
- Presunciones de domicilio 126
- Clasificacin del domicilio 12/
- Pluralidad de domicilios 129
- Importancia del domicilio 130
El estado civil 131
- Ccmcepto y caractersticas 131
- Fuentes del estado civil 133
- La familia y el parentesco 133
- Importancia del parentesco 135
- Prueba del estado civil 136
- Sentencias en materia de estado civil 140
- El Registro Civil 141
El patrimonio 143
- Ccmcepto e importancia 143
- Caractersticas 148
Derechos de la personalidad 151
- Concepto 151
- Derechos a la individualidad 153
- Derechos a la personalidad civil 154
- Derechos a la personalidad moral 156
LAS PERSONAS JURDICAS 157

- Concepto y clasificacin 15'
- Las personas jurdicas sin fines de lucro 160
- Corporaciones 161
-Fundaciones 162
442 INDICIE
Atributos de las personas jurdicas 164

Nombre y domicilio 164
Nacionalidad 165
Patrimonio 166
Capacidad 167
Responsabilidad de las personas jurdicas 168

- Responsabilidad penal 168
- Responsabilidad civil 168
Captulo IV
LOS OBJETOS DEL DERECHO
COSAS - BIENES Y OBJETO 173

Cosas corporales 1/5
- Clasificacin 176
Bienes inmuebles 177
Bienes muebles 178
- Especie y gnero 179
- Cosas consumibles y fungibles 180
Cosas incorporales 181
- Concepto 181
Derechos reales 183
Derechos personales 187
Derechos muebles e inmuebles 189
Universalidades 190
- Establecimientos de comercio 191
- Bienes intangibles 194
- Derechos potestativos 195
El cuerpo humano y el cadver como objetos del derecho 196
Captulo V
LA RELACIN JURDICA DE DERECHO PRIVADO
- Concepto 201
- Contenido de la relacin jurdica 204
- Clasificaciones de la relacin jurdica 204
- Orgenes de la relacin jurdica 207
- Actos lcitos e ilcitos 208
L O S DERECHOS SUBJETIVOS 210

Derecho objetivo y derecho subjetivo 210
Clasificacin de los derechos subjetivos 212
NDICE 443
- Derecho pblicos y privados 212

- Derechos absolutos o relativos 213
- Derechos originarios o derivados 213
- Derechos puros y simples y sujetos a modalidades 213
- Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales 213
- Derechos patrimoniales 214
- Derechos extrapatrimoniales 215
Nacimiento, transferencia, transmisin y extincin de los derechos
subjetivos 217
- Nacimiento 21/
- Transferencia y transmisin 218
- Derechos intransferibles e intransmisibles 219
- Modificacin de los derechos 220
- Extincin de los derechos 220
- Fuentes de los derechos subjetivos 221
El ejercicio de los derechos subjetivos. Abuso del derecho 222
Los lmites al ejercicio de los derechos 224
- Lmites intrnsecos 226
- Lmites extrnsecos 229
Captulo VI
H E C H O S Y ACTOS JURDICOS 235

Otras clasificaciones de los actos jurdicos 238
Contratos 239
Empleo del trmino acto en el Cdigo Civil 240
Elementos constitutivos del acto jurdico 240
Elementos esenciales 240
Elementos de la naturaleza del acto 241
Elementos accidentales 241
REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL A C T O JURDICO 242

- Requisitos externos e internos 243
La voluntad 243
- Voluntad expresa y tcita 244
- Voluntad real y voluntad declarada 246
El consentimiento 248
La oferta 249
- Revocacin de la oferta 250
- Caducidad de la oferta 250
- Vigencia de la oferta 251
La aceptacin 251
- Efectos de la aceptacin 251
Responsabilidad precontractual 252
444 NDICE
El autoconsentimiento 256
Vicios de la v o l u n t a d 257
El error 258
- Error de derecho 258
- Error esencial 259
- Error sustancial 261
- Error en la persona 262
- Error en la magnitud de las prestaciones. La lesin 263
- Error comn 269
- Sancin del error 270
La f u e r z a 271
- Origen de la fuerza 273
- Sancin de la fuerza 274
El dolo 275
- Dolo principal o inductivo 276
- Dolo incidental 277
- Prueba del dolo 278
- Dolo y culpa grave 279
- Efectos del dolo 280
LA CAPACIDAD 280
Capacidad de goce 281
Capacidad de ejercicio 281
Incapacidad absoluta 283
- Los dementes 283
- Los impberes 284
- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito 284
- Consecuencia de la incapacidad absoluta 285
I n c a p a c i d a d relativa 285
- Menores adultos 286
- Los disipadores 286
- Efectos de la incapacidad relativa 287
E L OBJETO 287
Requisitos del o b j e t o 288
- Objeto real 288
- Objeto comerciable 289
- Objeto determinado o determiuable 290
- Hecho determinado 291
- Hecho fsicamente posible 291
- Hecho moralmenle imposible 292
- El orden pblico 292
- Las buenas costumbres 294
El o b j e t o ilcito 294
Casos de o b j e t o ilcito 296
- Actos prohibidos por la ley 296
- Actos y contratos contrarios al derecho pblico chileno 297
- Pactos relativos a sucesiones futuras 297
NDICE 445
- Condonacin anticipada del dolo 299

- Deudas contradas en los juegos de azar 299
- Venta de libros prohibidos u objetos inmorales 300
- Enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio 301
- Sancin del objeto ilcito 305
L A CAUSA 305
R e q u i s i t o s d e la c a u s a 312
- Causa real 312
- Causa ilcita 313
- Causa simulada 314
- Actos abstractos 315
- Sancin de la causa 316
LAS FORMALIDADES 317

Solemnidades 319
- El instrumento pblico 319
- El instrumento privado 320
- Presencia de un funcionario determinado y/o testigos 320
- Inscripciones en registros especiales 321
- Otras solemnidades 321
- Omisin de las solemnidades 322
Formalidades habilitantes 322
- Menores 322
- Disipadores 323
- Casos especiales 323
- Omisin de las formalidades habilitantes 324
EFECTOS DE L O S A C T O S JURDICOS 326

- Concepto 326
- Partes y terceros 326
- Actos jurdicos unilaterales 327
- Actos jurdicos bilaterales. Contratos 328
SANCIONES CIVILES 329

Inexistencia 329
- Discusin del problema 331
- Conclusin 335
La nulidad 335
Generalidades 335
Nulidad absoluta 338
N u l i d a d relativa 341
E f e c t o s de la n u l i d a d 344
- Efectos de la nulidad entre las partes 345
- Excepciones 346
- Efectos de la nulidad respecto a terceros 347
- Acciones derivadas de la nulidad, 348
446 NDICE
C o n v e r s i n de los actos n u l o s 349

Nulidad 350
La inoponibilidad 352
L i m i t a c i n de los m e d i o s de p r u e b a 356
La simulacin 357
- Prueba de la simulacin 362
MODALIDADES DE LOS A C T O S JURDICOS 363

- Concepto 363
Origen de las modalidades 363
- Actos que no admiten modalidades 364
- Clases de modalidades 365
- Carcter excepcional de las modalidades 365
La condicin 366
- Definicin 366
- Elementos de la condicin 366
- Futuridad 366
- Incertidumbre 366
- Clasificacin de las condiciones 367
- Estado en que pueden encontrarse las condiciones 369
- Efectos de la condicin suspensiva 370
- Efectos de la condicin resolutoria 371
- Pacto comisorio 374
- Accin resolutoria 375
El plazo 375
- Concepto 375
- Clasificacin de los plazos 376
- Expresos y tcitos 376
- Plazos suspensivos y extintivos 377
- Efectos del plazo suspensivo 377
- Efectos del plazo exlintivo 378
- Las asignaciones a da 379
- Cmputo del plazo 379
El m o d o 380
- Concepto 380
- Reglas generales 380
- Efectos del modo 380
L A REPRESENTACIN EN LOS A C T O S JURDICOS 381

- Concepto 381
- Naturaleza jurdica de la representacin 381
- Actos no susceptibles de representacin 383
- Clases de representacin 383
- Requisitos de la representacin 385
- Efectos de la representacin 386
- Representacin sin mandato 387
NDICE 447
Captulo VII
TEORA DE LA PRUEBA
C O N C E P T O S GENERALES 389
Nociones y reglamentacin 389
- Ubicacin 389
- Definicin 390
- Importancia y nociones generales 390
- Normas que regulan la prueba 391
O b j e t o de la p r u e b a 391
- Hechos y derecho 391
- Hechos y actos jurdicos 393
- Clasificacin de los hechos 393
P e s o d e la p r u e b a 396
- Norma general 396
- La responsabilidad por los actos propios 397
- Modificaciones al o n u s p r o b a n d i 400
L O S MEDIOS DE LA PRUEBA 402

Nociones generales, e n u m e r a c i n y clasificacin 402
- Definicin 402
- Sistemas probatorios 402
- Enumeracin 403
- Adminisibilidad y valor probatorio 403
- Apreciacin de la prueba 404
- Clasificacin 406
Los instrumentos en general 406
- Definicin 406
- Instrumentos por va de solemnidad y de prueba 407
- Clasificacin 407
E L INSTRUMENTO PBLICO 408

- Definicin 408
- Requisitos 408
- Instrumentos pblicos nulos 409
V a l o r p r o b a t o r i o del i n s t r u m e n t o p b l i c o 410
- Declaraciones dispositivas y enunciativas 413
- Originales y copias 414
- Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero 414
Impugnacin del instrumento pblico 415
- Impugnacin por nulidad 415
- Impugnacin por falla de autenticidad 415
- Impugnacin por falsedad de las declaraciones 416
La escritura pblica 418
-Definicin 418
-Requisitos 449
448 NDICE
- Copias 420
Documentos protocolizados 421
E L INSTRUMENTO PRIVADO 422

- El instrumento privado es reconocido 422
- El instrumento se manda tener por reconocido 423
V a l o r probatorio del instrumento privado 423
- Los asientos, registros y papeles domsticos 424
- La nota escrita o firmada por el acreedor 424
L A PRUEBA DE TESTIGOS 424

Admisibilidad de la p r u e b a de testigos 424
- Alcance de la inadmisibilidad 425
- Valor probatorio de la prueba testimonial 427
L A CONFESIN 427
- Clasificacin de la confesin 428
- Casos en que no se admite la confesin 429
V a l o r p r o b a t o r i o de la c o n f e s i n 429
LAS PRESUNCIONES 430

Presunciones legales 430
Presunciones judiciales 430
- Condiciones y valor probatorio de la, presuncin judicial 431
INSPECCIN PERSONAL, DEL TRIBUNAL 431

- Valor probatorio 432
INFORME DE PERITOS 432

- Valor probatorio 432
O T R O S ELEMENTOS DE PRUEBA 433

ISBN 956-10-0189-6
La parte general del Derecho Civil fija muchos de los conceptos

fundamentales que van a servir para todo el estudio
del Derecho.
Esta obra corresponde exactamente a las materias que
contempla el programa de primer ao de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Mucho ms que una simple exposicin de la enseanza
tradicional, contiene ideas renovadoras especialmente respecto
a la interpretacin de la ley, al concepto de cosas incorporales,
a la limitacin en el ejercicio de los derechos, a la responsabilidad
precontractual y de las personas jurdicas y varias ms.
Lo anterior no obsta al concepto esencialmente didctico
que sirvi de gua a su elaboracin.
E D I T O R I A L
IURIDICA
DE C H I L E

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SUJETOS DEL DERECHO

OBJETOS DEL DERECHO

Ksla edicin h a sido puesta al da de acuerdo con la legislacin

1. El o r d e n a m i e n t o j u r d i c o est constituido por el conjunto

Estado, o bien que ste puede r e c o n o c e r los que se derivan de

Es la equidad del e l e m e n t o que deben utilizar los j u e c e s al

2. Nuestro pensamiento j u r d i c o parte de u n a divisin, n o

3. Diversas teoras han tratado de justificar la distincin.

4. P a r e c e ms lgico y exacto fundamentar la distincin en la

En el segundo Upo de relaciones la situacin es diferente. L a

5. Si analizamos las distintas actividades que el d e r e c h o pbli

6. H e m o s dicho que el derecho privado se caracteriza por una

bienes pueden participar en las actividades de intercambio y en

7. El d e r e c h o civil es el d e r e c h o privado c o m n y general.

8. El d e r e c h o civil es un d e r e c h o general porque da su base

9. Por ser un derecho comn y general, el derecho civil constitu

Es imposible c o n c e b i r el estudio particular y la comprensin

Historia del Cdigo Civil

10. Al declararse la Independencia regan en Chile, c o m o es

11. Desde los primeros tiempos de la Repblica se pens en

El mismo ao se design u n a comisin para que revisara el

12. Los autores han diferenciado tradicionalmente los proyec-

Fuentes del Cdigo Civil

13. G e n e r a l m e n t e se cree que nuestro Cdigo Civil se inspir

Luisiana de 1822, el Cdigo Sardo de 1 8 3 8 , el de los Pases Bajos

de nuestro Cdigo, dispone: "La cantidad puede ser incierta c o n

Estructura y contenido del Cdigo Civil

14. D o n Andrs Bello estructur el Cdigo de m a n e r a similar

A diferencia del Cdigo francs, en que el T t u l o P r e l i m i n a r

El L i b r o III trata "De la sucesin por causa de muerte, y de las

15. El d e r e c h o civil, al regular el m u n d o del d e r e c h o , seala

16. El L i b r o I del Cdigo Civil trata de las personas, n o slo

17. El Libro 11 del Cdigo Civil se refiere a los bienes y a su

18. El L i b r o III del Cdigo Civil se refiere a la sucesin por

C o m o la existencia de legitimarios es lo ms corriente en los

19. El Libro IV del Cdigo Civil trata de las obligaciones en

20. Existen ciertos principios fundamentales en nuestro dere-

to cuatro que para nosotros tienen especial importancia. Estos

2 1 . L a a u t o n o m a de la voluntad va siendo configurada al

nunciada c o n infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya

22. M u c h o se ha expresado que la a u t o n o m a privada est

es ms que un accidente o accesorio del desarrollo de una activi

23. La a u t o n o m a de la voluntad tiene diversas limitaciones.

es un h e c h o , debe ser m o r a l m e n t e posible y es imposible, entre

cida en forma genrica en el art. 12 al disponer que pueden renun-

24. U n segundo principio fundamental en nuestro d e r e c h o

c u e n c i a l m e n t e , en el castigo de la mala fe. Ms de cuarenta dispo-

mejoras, al tiempo en que fueron hechas". El art. 1267 n o hace

De las disposiciones a que nos h e m o s referido resulta que

El enriquecimiento sin causa

25. U n tercer principio lo constituye la reparacin del enri-

Es tan amplia y consistente la reparacin del e n r i q u e c i m i e n t o

2 6 . P o r ltimo un principio general de nuestro d e r e c h o priva-

27. En materia civil distinguimos dos campos fundamentales

28. L o expresado a n t e r i o r m e n t e n o significa que la responsa-

propietario c o m o del usufructuario (arts. 7 7 4 y 8 0 2 del C. C ) . E n

29. H e m o s visto que la responsabilidad es u n a institucin ge-

Cualidades e influencia del Cdigo Civil

30. L a exposicin de estos principios seala ya algunas de las

3 1 . L a influencia de nuestro Cdigo Civil fue muy grande en