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Codigo Civil Comentado Tomo II PDF
Codigo Civil Comentado Tomo II PDF
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1. REGULACINJURIDICADELAFAMILIA.ARTICULO233.
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CNYUGES.
ARTICULO234.
3. OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS.
ARTICULO235.
4. PARENTESCOCONSANGUINEO.ARTICULO236.
5. PARENTESCOPORAFINIDAD.ARTICULO237.
6. PARENTESCOPORADOPCiN.ARTICULO238.
7. PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO.ARTICULO239.
8. EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA PROMESA RESPONSALlCIA.
ARTICULO240.
9. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO241.
10. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO242.
11. MATRIMONIOPROHIBICIONES.ARTICULO243.
12. REQUISITOS PARA MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD.
ARTICULO244.
13. NEGATIVA DE ASENTIMIENTO SIN EXPRESIN DE CAUSA.
ARTICULO245.
14. RESOLUCINJUDICIALDENEGATORIA,ARTICULO246.
15. MATRIMONIODEMENORESSINASENTIMIENTO.ARTICULO247.
16. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.
ARTICULO248.
17. DISPENSAJUDICIALPARALAPRESENTACINDEDOCUMENTOS.
ARTICULO249.
18. AVISOMATRIMONIAL.ARTICULO250.
19. AVISOPORDIVERSIDADDEDOMICILIO.ARTICULO251.
20. DISPENSA DE LA PUBLICACIN DEL AVISO MATRIMONIAL.
ARTICULO252.
21. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
253.
22. OPOSICINDELMINISTERIOPBLICO.ARTICULO254.
23. DENUNCIADEIMPEDIMENTOMATRIMONIAL.ARTICULO255.
24. COMPETENCIAYPROCEDIMIENTODELAOPOSICIN.ARTICULO
256.
25. INDEMNIZACINPOROPOSICININFUNDADA.ARTICULO257.
26. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.
ARTICULO258.
27. FORMALIDAD DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
ARTICULO259.
28. DELEGACIN DE LA FACULTAD PARA CELEBRAR EL
MATRIMONIO.ARTICULO260.
29. CELEBRACIN DE MATRIMONIO EN MUNICIPIO DISTINTO.
ARTICULO261.
30. MATRIMONIO EN COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
ARTICULO262.
31. FACULTADDEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL
MATRIMONIO.ARTICULO263.
32. MATRIMONIOPORREPRESENTACIN.ARTICULO264.
33. CELEBRACINDELMATRIMONIOFUERADELAMUNICIPALIDAD.
ARTICULO265.
34. GRATUIDAD DE LAS DILIGENCIAS MATRIMONIALES. ARTICULO
266.
35. SANCINPORINFRINGIRLAGRATUIDAD.ARTICULO267.
36. MATRIMONIO POR INMINENTE PELIGRO DE MUERTE. ARTICULO
268.
37. PRUEBADELMATRIMONIO.ARTICULO269.
38. PRUEBASSUPLETORIASDELMATRIMONIO.ARTICULO270.
39. LA SENTENCIA PENAL COMO PRUEBA DEL MATRIMONIO.
ARTICULO271.
40. POSESIN CONSTANTE DEL ESTADO DE CASADOS. ARTICULO
272.
41. DUDA SOBRE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
273.
42. CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO.ARTICULO274.
43. ACCINDENULIDAD.ARTICULO275.
44. CARCTER INEXTINGUIBLE DE lA ACCiN DE NULIDAD.
ARTICULO276.
45. CAUSALESDEANULABILlDADDELMATRIMONIO.ARTICULO277.
46. CARCTER PERSONAL DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y
ANULABILIDAD.ARTICULO278.
47. ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS.ARTICULO279.
48. ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN.ARTICULO280.
49. PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO.ARTICULO
281.
50. PATRIA POTESTAD EN CASO DE INVALIDEZ DE MATRIMONIO.
ARTICULO282.
51. INDEMNIZACIN POR INVALIDEZ DE MATRIMONIO. ARTICUL0
283.
52. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. ARTICULO
284.
53. EFECTOS DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL FRENTE A
TERCEROS.ARTICULO285.
54. VALIDEZDELMATRIMONIOILCITO.ARTICULO286.
55. OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS.ARTICULO287.
56. DEBERDEFIDELIDADYASISTENCIA.ARTICULO288.
57. DEBERDECOHABITACiN.ARTICULO289.
58. IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR.ARTICULO290.
59. OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA.ARTICULO291.
60. REPRESENTACiN LEGAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO292.
61. LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES.ARTICULO293.
62. REPRESENTACIN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO294.
63. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO295.
64. SUSTITUCIN VOLUNTARIA DE RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO296,
65. SUSTITUCIN DEL RGIMEN POR DECISIN JUDICIAL.
ARTICULO297.
66. LIQUIDACINDELRGIMENPATRIMONIAL.ARTICULO298.
67. BIENES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO299.
68. OBLIGACIN DE SOSTENER EL HOGAR BAJO CUALQUIER
RGIMEN.ARTICULO300.
69. BIENES QUE INTEGRAN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
ARTICULO301.
70. BIENESPROPIOS.ARTICULO303.
71. ADMINISTRACINDEBIENESPROPIOS.ARTICULO303,
72. RENUNCIAAHERENCIA,LEGADOODONACiN.ARTICULO304.
73. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL OTRO CNYUGE.
ARTICULO305.
74. FACULTADDELCNYUGEADMINISTRADOR.ARTICULO306.
75. DEUDAS CONTRAIDAS CON ANTERIORIDAD AL RGIMEN.
ARTICULO307.
76. DEUDASPERSONALESDELOTROCNYUGE.ARTICULO308.
77. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE UN CNYUGE.
ARTICULO309.
78. BIENESSOCIALES.ARTICULO310.
79. REGLAS PARA LA CALIFICACiN DE LOS BIENES. ARTICULO
311.
80. CONTRATACiNENTRECNYUGES.ARTICULO312.
81. ADMINISTRACiN COMN DEL PATRIMONIO SOCIAL. ARTICULO
313.
82. ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPOREL
OTROCNYUGE.ARTICULO314.
83. DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES.ARTCULO315.
84. CARGASDELASOCIEDAD.ARTICULO316.
85. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD. ARTICULO
317.
86. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ARTICULO
318.
87. FINDELASOCIEDAD.ARTICULO319.
88. INVENTARIO VALORIZADO DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD.
ARTICULO320.
89. BIENESEXCLUIDOSDELMENAJE.ARTICULO321.
90. PAGOPRIORITARIODEDEUDAS.ARTICULO322.
91. CONCEPTO Y DISTRIBUCiN DE LOS GANANCIALES. ARTICULO
323.
92. PRDIDA DE GANANCIALES POR SEPARACiN DE HECHO.
ARTICULO324.
93. LIQUIDACiN SIMULTNEA DE VARIAS SOCIEDADES DE
GANANCIALES.ARTICULO325.
94. EFECTOSDEUNIONESDEHECHO.ARTICULO326.
95. CARACTERESDELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS.
ARTICULO327.
96. DEUDASPERSONALES.ARTICULO328.
97. SUSTITUCiNJUDICIALDELRGIMEN.ARTICULO329.
98. SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
PORDECLARACiNDEINSOLVENCIA.ARTICULO330.
99. FENECIMIENTO DEL RGIMEN DE SEPARACiN DE
PATRIMONIOS.ARTICULO331.
100. DEFINICiNDESEPARACiNDECUERPOS.ARTICULO332.
101. CAUSALESDESEPARACINDECUERPOS.ARTICULO333.
102. TITULARES DE LA ACCiN DE SEPARACiN. ARTICULO
334.
103. HECHOPROPIO.ARTICULO335.
104. ACCiNFUNDADAENADULTERIO.ARTICULO336.
105. APRECIACiNDELASCAUSALES.ARTICULO337.
106. IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN POR DELITO CONOCIDO.
ARTICULO 338.
107. CADUCIDADDELAACCIN.ARTICULO339.
108. EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD.ARTICULO340.
109. PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS.
ARTICULO341.
110. DETERMINACiN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA.
ARTICULO342.
111. PRDIDADEDERECHOSHEREDITARIOS.ARTICULO343.
112. REVOCACiN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACiN
CONVENCIONAL.ARTICULO344.
113. PATRIA POTESTAD POR SEPARACiN CONVENCIONAL.
ARTICULO345.
114. SEPARACiN DE HECHO E INDEMNIZACiN EN CASO DE
PERJUICIO.ARTICULO345A.
115. EFECTOSDELARECONCILIACiN.ARTICULO346.
116. SUSPENSiN DEL DEBER DE COHABITACiN. ARTICULO
347.
117. CONCEPTODEDIVORCIO.ARTICULO348.
118. CAUSALESDEDIVORCIO.ARTICULO349.
119. EFECTOSDELDIVORCIO.ARTICULO350.
120. REPARACiN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE.
ARTICULO351.
121. PRDIDADEGANANCIALESPORELCNYUGECULPABLE.
ARTCULO352.
122. PRDIDADELDERECHOHEREDITARIO.ARTICULO353.
123. PLAZODEConversin.ARTICULO354.
124. NORMASAPLICABLESALDIVORCIO.ARTICULO355.
125. RECONCILIACiNDELOSCNYUGES.ARTICULO356.
126. VARIACiN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR
SEPARACiN.ARTICULO357.
127. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACiN Y NO EL
DIVORCIO.ARTICULO358.
128. CONSULTADELASENTENCIA.ARTICULO359.
129. SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS. ARTICULO
360.
130. DETERMINACiN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.
ARTICULO361.
131. PRESUNCiNDEFILIACiNMATRIMONIAL.ARTICULO362.
132. CONTESTACiNDELAPATERNIDAD.ARTICULO363.
133. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO364.
134. PROHIBICiN DE NEGAR AL HIJO POR NACER. ARTICULO
364.
135. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN
CONTESTATORIA.ARTICULO366.
136. LEGITIMACiNDELAACCiNCONTESTATARIA.ARTCULO
367.
137. ACCiN CONTESTATORIA POR LOS ASCENDIENTES DEL
MARIDOINCAPAZ.ARTCULO368.
138. DEMANDADOSENLAACCiNCONTESTATARIA.ARTICULO
369.
139. CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
140. CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
141. IMPUGNACiNDELAMATERNIDAD.ARTICULO371.
142. PLAZOPARAIMPUGNARLAMATERNIDAD.ARTICULO372.
143. ACCiNDEFILIACiN.ARTICULO373.
144. TRANSMISIBILlDAD DE LA ACCiN DE FILIACiN.
ARTICULO374.
145. MEDIOSPROBATORIOSDELAFILIACiN.ARTICULO 375.
146. INIMPUGNABILlDAD DE LA FILIACiN MATRIMONIAL.
ARTICULO376.
147. DEFINICiNDEADOPCiN.ARTICULO377.
148. REQUISITOSPARALAADOPCiN.ARTICULO378.
149. TRMITEDELAADOPCiN.ARTICULO379.
150. IRREVOCABILlDADDELAADOPCiN.ARTICULO380.
151. LAADOPCiNCOMOACTOPURO.ARTICULO381.
152. PROHIBICiN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES.
ARTICULO382.
153. ADOPCiNPORELTUTOROCURADOR.ARTICULO383.
154. INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO. ARTICULO
384.
155. CESE DE LA ADOPCiN A SOLICITUD DEL ADOPTADO.
ARTICULO 385.
156. HIJOSEXTRAMATRIMONIALES.ARTICULO386.
157. PRUEBADELAFILIACiNEXTRAMATRIMONIAL.ARTICULO
387.
158. RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
ARTICULO388.
159. RECONOCIMIENTOPORLOSABUELOS.ARTICULO389.
160. FORMALIDADESDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO390.
161. RECONOCIMIENTO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS.
ARTICULO391.
162. CARCTER PERSONAL Y VOLUNTARIO DEL
RECONOCIMIENTO.ARTICULO392.
163. CAPACIDADPARARECONOCER.ARTICULO393.
164. RECONOCIMIENTODELHIJOMUERTO.ARTICULO394.
165. RECONOCIMIENTO COMO ACTO PURO E IRREVOCABLE.
ARTCULO395.
166. RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE
MUJERCASADA.ARTICULO396.
167. ASENTIMIENTO AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL PARA VIVIR
ENHOGARCONYUGAL.ARTICULO397.
168. DERECHOS SUCESORIO Y ALlMENTARIO POR
RECONOCIMIENTODELHIJOMAYORDEEDAD.ARTICULO398.
169. IMPUGNACiNDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO399.
170. PLAZOPARANEGARELRECONOCIMIENTO.ARTICULO400.
171. NEGACiN DE RECONOCIMIENTO EN CASO DE CESE DE
INCAPACIDAD.ARTICULO401.
SeccinPrimera
DISPOSICIONESGENERALES
REGULACINJURIDICADELAFAMILIA
ARTICULO233
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,5,6
C.C. art.326
C.N.A. art.8
C.P. art.139yss.
D.S.03886SA art.4/itc)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
1.Lafamilia
Noesposiblesentarunconceptoprecisodefamilia,enrazndequesetrata
de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas:
unaamplia,otrarestringida,yaunotrams,intermedia.
b)Familiaensentidorestringido(familianuclear).Enelsentidomsrestringido,
lafamiliacomprendesoloalaspersonasunidasporlarelacinintersexualola
procreacin.Desdeestepuntodevista,lafamiliaestformadaporelpadre,la
madreyloshijosqueestnbajosupatriapotestad.Esteexpresadosentidode
la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms
limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de
numerosostextosconstitucionalesquetiendenaimponeralEstadosudefensa
oproteccinaunquesealamsaludidaenlalegislacin.
c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto
intermedio,lafamiliaeselgruposocialintegradoporlaspersonasquevivenen
una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la
familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en
cuenta.
2.ElDerechodeFamilia
3.LaubicacinlegislativadelDerechodeFamilia
Sobreestetemasedebeprecisarqueseplanteandoscuestiones,dediferente
ndole e importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben
analizar conjuntamente: la de establecer si por su naturaleza el Derecho de
FamiliaseubicaenelreadelDerechoPrivado,enladelDerechoPblico,en
unapeculiarreaintermediaentreambosoenladeunnuevoderechosocial
y,ladedefinir,enraznaello,sidebeserreguladodentrodelCdigoCivilo
en un cdigo independiente. Esta circunstancia nos permite intervenir en la
polmica sobre la posicin sistemtica del Derecho de Familia, con el
desarrollodeunbreveesbozosobreeltema.
Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la
familia y la consecuente insercin de su ordenamiento legal en el rea del
DerechoCivil.As,seexponequeelDerechodeFamiliaestintegradoporel
conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares.
Comoestasrelacionesconciernenasituacionesgeneralesdelaspersonasen
sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho
Privado.
2.TeorasegnlacualesunaterceraramadelDerecho.Estatesis,sostenida
porCicu,consideraqueelderechodefamiliaserauntercergnerodistintodel
Derecho Privado y del Derecho Pblico. Parte de una distincin entre el
DerechoPblicoyelDerechoPrivado,segnlacualenelprimeroelindividuo
se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en
tantoqueenelsegundoestenunaposicindelibertadalmismorespectode
all extraelaconclusinde que enlarelacin jurdica de Derecho Privadolos
intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho
pbliconoesadmisibleunintersdelindividuocontrapuestoaldelEstado,sino
que solo hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha.ConrelacinalDerechodeFamilia,seentiendequetampocotutela
intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que
estnsubordinadosauninterssuperioralosinteresesindividuales,elinters
familiar. De ah que se vea en el Derecho de Familia relaciones jurdicas
similaresalasdelDerechoPblico,perodiferenciadasenquemientrasenste
elinterssuperiorquesetiendeasalvaguardareseldelEstado,enaqulesel
intersfamiliar.
EnelnuevoconceptodeCicuquedadesechada,pues,latesisdelatriparticin
del derecho Pblico, deFamilia y Privado,para volvera la divisin bipartita,
conlasoladiferencia,respectodelaconcepcintradicional,dequeelDerecho
de Familia quedara como una nueva rama del Derecho Privado desprendida
delDerechoCivil.
3.Teorasegnlacualformapartedelderechosocial.Estatesis,sostenidapor
Antoni, afirma una nueva divisin tripartita del Derecho: Derecho Pblico,
Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho pblico tiene como
sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y dependencia e
intersdeautoridadhayunsujetojerrquicoysujetossecundarios.ElDerecho
Privado,encambio,tienecomosujetoalapersonaoalEstadocomoparticular,
ysufuentenormativaeslavoluntad,quesolopuedeserafectadaporelorden
pblico no hay sujeto jerrquico, y las obligaciones y derechos nacen de
aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad,
representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera por la
naturalezadelarelacinseestfrenteaunareciprocidad,ycuandoseejerce
un derecho se cumple con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de
ese esquema, coloca al Derecho de Familia como rama del derecho social,
junto con el Derecho del Trabajo y el de la seguridad social. De su posicin
extrae como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho de Familia de los
principiosgeneralesdelDerechoCivil.
No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como el
reducto de los derechos subjetivos que satisfacen solo intereses particulares
sin consideracin a la funcin social que dichos intereses cumplen y a la
orientacinfinalistaquedebepresidirelejerciciodetalesderechossubjetivos.
Porello,eserrneocaracterizaralDerechoPrivadocomoelreinadoabsoluto
de lalibertad delos particulares, pues existen numerosas normas que limitan
esa libertad por razones de inters pblico. En ese sentido, en el Derecho
Privado, el inters pblico se incorpora como categora que condiciona al
intersparticularmientrasqueelintersfamiliarpuedeserdistintodelinters
individual de los integrantes del grupo familiar, pero no es independiente de
modo tal que haya oposicin entre intereses individuales y fines familiares.
Siendo as, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el
contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters
particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de
ordenpblico.
4.LoscaracterespeculiaresdelDerechodeFamilia
b)Lacircunstanciadequelosderechossubjetivosemergentesdesusnormas
implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de
derechosdeberes,obiendepoderesfunciones.
5.Elartculo233delCdigoCivil
Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primerassonaquellasqueproponenunpostulado,requiriendodeunaleyque
lo desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo
Civillaregulacindelasmismas.Lassegundassonaquellasquepuedenser
aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por
ejemplo, el caso delprincipiodeigualdad de categoras defiliacin (todoslos
hijos tienen iguales derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del
artculo6delaConstitucin.
b)Elprincipiodepromocindelmatrimonio:Adiferenciadelodispuestoporla
Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del
matrimonio,porloquesesostenaquelafamiliaqueseprotegaeraladebase
matrimonial, la Constitucin actual ha precisado en el segundo prrafo del
artculo4queelprincipioesdepromocindelmatrimoniolocualconfirmalo
indicadorespectoaqueenelsistemaconstitucionallafamiliaesunasola,sin
considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la
celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera
celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin alcances que hemos
sugeridoincorporareneltextodelartculo234delCdigoCivilconelsiguiente
tenor:"Laregulacinjurdicadelmatrimoniotiendeafavorecersucelebraciny
convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen los captulos
referidosalacelebracinyalainvalidezdelmatrimonio.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo
prrafodelartculo4,nopudindosesostenerquelapromocindelmatrimonio
trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la
disolucindelvnculomatrimonialporlascausasqueestablezcalaley.
Porello,hemossugeridoincorporarunprrafoprincipistaeneltextodelCdigo
Civilenelquesepreciseque"launinvoluntariamenterealizadaymantenida
por un varn y una mujer, libres deimpedimento matrimonial, forma un hogar
dehechoqueproducelosefectosqueelordenamientojurdicoreconoce".
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una
unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio.Sinembargoynoproduciendolosmismosefectos,eltratamientoy
lasconsecuenciasjurdicasdelosdeberesfamiliaresemergentesdeunaunin
dehechosondiferentesdelosdelmatrimonio.
Enelaspectopatrimoniallaunindehechooriginaunacomunidaddebienes
quesesujetaalasdisposicionesdelrgimendesociedaddegananciales,en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso en segundo trmino,
que ese rgimen es uno de comunidad de bienes y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de
ganancialesenloquefuerapertinente.
d)Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacin:Esteprincipiosignificaque
todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal
virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran
enunmismotratoparitarioantelaley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los
hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe, pues, una
ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres y el de ser
cuidadoporellos.
Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacininteresafundamentalmenteal
idnticotratamientoquehacelaleyenpuntoalcontenidoyalosefectosdelas
relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Por su
parte,elderechodelnioaconocerasuspadressecentraenladeterminacin
jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin humana, esto es, el
establecimientodelapaternidadydelamaternidad.Porltimo,elderechodel
nio a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio
compartidodelapatriapotestadporelpadreylamadrequeconviven,atiende
mejor el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la
igualdaddeambosprogenitoresparaasumirlosdeberesqueaqullaimporta.
ARTICULO234
Elmatrimonioeslauninvoluntariamenteconcertadaporunvarnyunamujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de
esteCdigo,afindehacervidacomn.
El marido y la mujer tienenen el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberesyresponsabilidadesiguales.
CONCORDANCIAS:
C. arts.2,inc.2)4
C.C. arts.4,287,288,290,291,292
Comentario
WalterGutirrezCamacho
AlfonsoRebazaGonzales
1.Finalidaddelauninmatrimonial
c)Doctrinamixta.Sesostiene,deacuerdoconestateora,queelmatrimonio
esalavezuncontratoyunainstitucin.Ensuma,"mientrasqueelmatrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institucin" (CORNEJO
CHVEZ,p.63).
Hechaestaprecisin,elbuensentidoindicaquelafinalidaddehacervidaen
comninherentealmatrimoniotienesurazenlacorrienteinstitucionalistaque
tratadeexplicarsunaturalezajurdica.Enefecto,elobjetivodehacervidaen
comn se orienta al deber de cooperacin y asistencia de los cnyuges, as
cmoalaconformacindeunafamilia.Lafinalidaddelmatrimonio,entonces,
es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar
mejorloscontratiemposdelavida.
Elmatrimonio,entonces,esunactoeminentementeconsensual,enlamedida
en que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata adems de un
consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente,
formndosedeestemodoelconciertoaqueserefiereeltextodelartculobajo
comentario.
Cabemencionarqueelaspectoconsensualdelmatrimoniodebeserentendido
demaneraconjuntaconelcarcterlegalqueleesinherente.Enefecto,dentro
de los requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un acto
eminentemente formal. As, para DEZPICAZQ la celebracin del matrimonio
no puede escapar dela formalidad, establecindose que setrata de"la unin
deunvarnydeunamujer,concertadadeporvidamediantelaobservanciade
determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena
comunidaddeexistencia"(resaltadoagregado)(DEZPICAZQ,p.63).
Setrata,ensuma,deunactoquesibienesconsensualensuconformacin,
no puede soslayar los elementos formales para su validez. Nuevamente se
ponedemanifiestoladualidaddecontratoeinstitucinpropiosdelanaturaleza
delmatrimonio.
3.Heterosexualidadyunioneshomoafectivas
Deltextodelanormabajoanlisissedesprendequeelmatrimonioesunacto
eminentemente heterosexual. As lo prescribe el Cdigo Civil al sealar de
modo expreso que la unin debe ser entre varn y mujer. Queda proscrita
entonces la posibilidad de uniones grupales u homosexuales. Este ltimo
aspectoestratadoconmayoramplitudmsadelante.
Conformehemosadelantado,elmatrimonioentrepersonasdelmismosexose
encuentraprohibidoennuestropas.Aslodisponetantoelpropioartculo234
delCdigoCivil,comoelartculo5delaConstitucinde1993.
Noobstante,sehaargumentadoafavordeestetipodeuniones(RODRGUEZ
ITURRI, p. 64) sobre la base del derecho constitucional a la igualdad ante la
ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin de 1993. De
acuerdoconestecriterio,seestaraatentandocontraelprincipiodeigualdadal
admitirqueunaparejaheterosexualpuedecontraermatrimonioy,noobstante,
se niega esta posibilidad a una pareja homosexual. Este derecho se ve
complementado por la prohibicin de discriminacin por cualquier ndole,
supuesto dentro del cual se encuentra la prohibicin de discriminar por la
opcinsexual.
Enelcasoperuano,estapropuestaestarareferidaalaposibilidaddeadmitirla
unindehechooconcubinatoentrepersonasdelmismosexo.
Enlalegislacincomparada,destacaelPactoCivildeSolidaridad(PACS)del
Derechofrancs,incorporadoalCdigoCivildeesepasmedianteLey99944
del15denoviembrede1999.Estanormaestableceunrgimenderelaciones
entre parejas homosexuales que deben cumplir ciertas condiciones de forma
(declaracin,registro,publicidad)ydefondo(mayora,noparentesco,libertad
de otro compromiso), con el propsito de formar una unin estable, con
residenciacompartida,quesecomprometealaayudamutuaymaterialconla
finalidad de organizar vida en comn. No obstante, la legislacin francesa ha
sido explcita en sealar que el PACS no es un casamiento, sino un contrato
(THIERIET,pp.172178).
Porsuparte,elordenamientoargentinorecientementehaadmitidolasuniones
de hecho entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio del avance que ello
significaenelordenamientodeunanacin,cabedestacarqueconanterioridad
a este reconocimiento, la jurisprudencia argentina haba desarrollado criterios
quepermitanreconoceralgunosderechosalasparejashomosexuales.
As,enelcasodeunhombrequemantuvounarelacinhomosexualestabley
quesolicitquesecertifiquesucondicindeconcubinoparaobtener,atravs
detaldeclaracin,losbeneficiosqueleconfierelaObraSocialdelMinisteriode
Economa,enelcualprestabafuncionessuparejamediantefallodelJuzgado
Civil, Comercial y Minas N 10 de Mendoza en 1998, el rgano jurisdiccional
argentino tuvo por acreditada la calidad de convivientes de los solicitantes,
constituyendounaparejasexualconloscaracteresdenotoriedad,singularidad
ypermanenciapormsdecuatroaos,otorgndoseunoaotroostensibletrato
familiar(MEDINA,p.90).
Entrenosotros,RODRGUEZITURRIsehapronunciadoensentidocontrarioa
laposibilidaddeadmitirelmatrimoniohomoafectivosobrelabasedequeeste
tipo de uniones "no son biolgicamente aptas para incorporar la
complementariedad corporal y espiritual de los sexos, y ni pueden estar
abiertas a la vida ni aportan a la sociedad la especial eficacia que justifica la
regulacindelmatrimonioysuproteccin"(RODRGUEZITURRI,p.65).
Noobstanteelcarcterdedogmaquehaadquiridoesteprincipio,laigualdad
entrelos esposos podragenerar problemas de anarqua domstica conforme
handestacadoPLANIOLyRIPERT(citadosporECHECOPAR,p.12),quienes
afirman que "en la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario
que haya una unidad de direccin. Sin duda es deseable que esta unidad se
realice por unacuerdo completo entrelos dos espososenlas cuestiones que
haya que decidir. Pero, por muy perfecta que sea su unin, pueden subsistir
diferenciasdeopininyconvienequeunadeellastengalapreponderancia.El
error que ha determinado la reaccin feminista ha sido considerar esta
autoridad como una prerrogativa ejercida por el marido en su propio inters,
cuando las razones que la justifican hacen de ella una funcin que el marido
debecumplirenbiendelafamilia".
Lasrazonesexpuestasnodejandeservalederasnoobstante,consideramos
que la preponderancia en el manejo del hogar no es materia que deba ser
solucionada mediante dispositivos jurdicos, sino que debe dejarse a la
voluntadycapacidaddenegociacindelosesposos.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.Perrot.BuenosAires,1988
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Volumen IV. 7g edicin. Tecnos S.A. Madrid, 1995
ECHECOPAR, Luis. Rgimen legal de bienes en el matrimonio. Gaceta
Jurdica.Lima,1999ENNECCERUS,Ludwiget.al.TratadodeDerechoCivil.
DerechodeFamilia.TomoIV.Volumen1.2gedicin.Bosch.Barcelona,1979
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2g
edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia,
Lima,GacetaJurdica,2001PLCIDO,Alex.Divorcio.GacetaJurdica.Lima,
2001 RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997
THIERIET, Aurelio. Pacto civil de solidaridad (PACS) en el Derecho Civil
francsMEDINA,Graciela.UnionesdehechohomosexualesfrentealDerecho
argentino MOLlNER NAVARRO, Rosa Mara. Las uniones de homosexuales
en el Derecho espaol. En: Revista de Derecho Comparado N1I4.
RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,2001.
JURISPRUDENCIA
"El matrimonio constituye un acto jurdico sui gneris, que origina deberes y
derechos de contenido patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces
celebranmantienentaldualidad,queescomponenteesencialdelDerechode
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas
caractersticas, como es el caso de la separacin de patrimonios, las normas
generalesdecontratacinquetienencontenidoeminentementepatrimonial".
(Cas.N83797.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.123).
"Elmatrimonioeslaformalegaldeconstituirunafamiliayconsisteenlaunin
voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizadaconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivilconlafinalidadde
hacervidaencomn".
(Cas. N 310998. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Tomo"p.123).
OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS
ARTICULO235
Lospadresestnobligadosaproveeralsostenimiento,proteccin,educaciny
formacindesushijosmenoressegnsusituacinyposibilidades.
Todosloshijostienenigualesderechos.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.418,422,423
C.N.A.arts.8,14Yss.
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Enprimerlugaresteartculoenunciaunconjuntodeobligacionesdepadresa
hijos que tienen directa relacin con el derecho alimentario (sostenimiento y
educacin) y con un deber moral inherente a la condicin de padre o madre
(proteccin y sostenimiento). El incumplimiento de estos deberes tiene
consecuenciasenelejerciciodelapatriapotestad,lacual,segnseaelcaso,
puedequedarsuspendidaoinclusivellegaraperderse.
Est claro que elincurrir delos padres en alguno o algunos delos supuestos
antessealadossuponeunaevidentecontradiccinconlosfinesqueproclama
elprimerprrafodelartculo235bajocomentario,normaqueguardaarmona
conelprincipio2delaDeclaracindelosDerechosdelNiode1959,lacual
expone que: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todoello por laley y por otros medios,
paraquepuedadesarrollarsefsica,mental,moral,espiritualysocialmenteen
forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgarleyes con este fin,la consideracin fundamental a que seatender
serelinterssuperiordelnio".
Por otra parte, en relacin al segundo prrafo del artculo 235, consideramos
particularmente relevante el enunciado de igualdad en el reconocimiento de
derechosdeloshijos.Enrealidadlanormanoestsinorecogiendoenlaleyel
precepto constitucional contenido en el artculo 6 de la Carta de 1993, que
declaraquetodosloshijostienenigualesderechos.
Hayquedestacarqueunadelasmsimportanteslneasdeevolucinqueha
tenido el tratamiento de la organizacin familiar ha sido la de replantear las
relacionesasuinterior,entrminosdeunaigualdaddetrato.Enefecto,unade
las caractersticas que tuvo nuestra regulacin sobre la familia fue la
jerarquizacin de las relaciones entre sus miembros. De un lado, la potestad
maritalubicabaalvarnesposoypadrecomolacabezadelafamilia,loque
suponaunestatusinferiorparalamujeryloshijos.Deigualmodo,tuvimospor
muchos aos en nuestro ordenamiento una odiosa diferenciacin entre hijos
legtimoseilegtimos,loquesuponanosolounaetiquetadistintasinountrato
desigualenelotorgamientodederechos.
Elproblemasepresenta,entonces,conloshijosdemujeressolteras,quienes
para ejercer derechos respecto de sus progenitores, tendrn que activar los
mecanismos previstos en el marco de las normas sobre filiacin
extramatrimonial,teniendoasunaposicinmuyprecaria.
JURISPRUDENCIA
"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y
representacindeloshijosmenoresdeedad,formaunaredoconstelacinde
facultadesydeberesntimamenteunidosque,lejosdedarocasinparaquese
destaquen las atribuciones del padre bajo la modalidad de derechos
subjetivos,... no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales
quenisiquieraquedarancubiertasporlaexplcitamanifestacindelpadrede
familiaansiosodeexonerarsedelosdeberesquelapatriapotestadleimpone".
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,VolumenIII,p.133)
PARENTESCOCONSANGUINEO
ARTICULO236
Elparentescoconsanguneoeslarelacinfamiliarexistenteentrelaspersonas
quedesciendenunadeotraodeuntroncocomn.
Elgradodeparentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.
Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendodeunodelosparientesal
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectoscivilesslohastaelcuartogrado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts, 215, 242, 274 incs. 4), S) Y 6), 377,478, 506, 626,
688,704,705inc.7),816,817,1366,1367
C.P.C. arts.229,827
LEY26887 art.179
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
Cabesealarquelarelacinfamiliarentredosomspersonaspuedetenersu
origenenlanaturaleza,enlaleyyenlareligin.ElDerechoconcedeunvalor
especialalasrelacionesconyugalesyfiliales,atravsdelosefectosjurdicos
quelesatribuyeendiversoscampos.
Aspues,familiayparentescosoncategorasquedependenunadeotra.Como
diceSpota,citadoporZannoni,"familiayparentesconosondosconceptosque
debansepararse:losunidosentresporelnexodelparentesco(ydesdeluego,
porelvnculoconyugal)constituyenlafamilia"(ZANNONI).
Enladoctrinapodemosencontrarlasiguienteclasificacindelparentesco:
a)Porconsanguinidad,queentraaunvnculodesangre.
b)Porafinidad,quevinculaauncnyugeconlosparientesconsanguneosdel
otro.
c)Legal,esdecir,laadopcin,y
d)Espiritual,cuyoorigensehallaenelDerechoCannicoyaludealarelacin
padrinoahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene
efectosjurdicos.
Lalnea"eslasucesinordenadaycompletadepersonasqueprocedendeun
mismotronco.Puedeserrecta,cuandoseformaconpersonasquedescienden
unasdeotrasycolateralcuandosetratadepersonasquesindescenderunas
de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La
primeratienedosramas:laascendiente,sisetomacomopuntodepartidauna
persona con relacin a sus antecesores y la descendiente, cuando una
personasirvedereferenciarespectodesussucesores".V,finalmente,elgrado
"es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el
vnculoentredosindividuosdegeneracinsucesiva"(BORDA).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS,
Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,Derechode
Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos
Aires, Astrea, 2000 MALLQUI, Maxy MOMETHIANO, Eloy. Derecho de
Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
Ensayos
sobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
PARENTESCOPORAFINIDAD
ARTICULO237
Elmatrimonioproduceparentescodeafinidadentrecadaunodeloscnyuges
conlosparientesconsanguneosdelotro.Cadacnyugesehallaeniguallnea
ygradodeparentescoporafinidadqueelotroporconsanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la
produce.Subsistelaafinidadenelsegundogradodelalneacolateralencaso
dedivorcioymientrasvivaelexcnyuge.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.107,215,242incs.3)y4),274incs.4)y6),688,704,705
inc.7),1366,1367
C.P.C.arts.229,827
LEY26887 arto179
Comentario
LuisAliagaHuaripata
YdaliaAlvaradoQuinteros
Lafamiliaesprotegidayreconocidaconstitucionalylegalmentecomo"instituto
natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo. As, el
artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que "la
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madreyalancianoensituacindeabandono.Tambinprotegenalafamiliay
promuevenelmatrimonio.Reconocenaestosltimoscomoinstitutosnaturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley". Por su parte el artculo
233 del Cdigo Civil seala que "la regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los
principiosynormasproclamadosenlaConstitucinPolticadelPer". .
Aristtelesdefinaalafamiliacomo"unaconvivenciaqueridaporlanaturaleza
paralosactosdelavidacotidiana"yLudwigEnneccerus,ensuobra"Tratado
de Derecho Civil", como "el conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio,elparentescoolaafinidad"(citadoporCORNEJOCHVEZ).
Cornejo Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin o
conexinfamiliarexistenteentredosomspersonasenvirtuddelanaturaleza,
delaleyodelareligin".
Enesesentido,elparentesco"nacedelanaturaleza"cuandoseasientaenla
consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea
colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por
ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se
reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de
parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer
que "el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las
personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de
parentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,
el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y
bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo
hastaelcuartogradodeconsanguinidad".
1.cuandonaceoseconstituyeelparentescoporafinidad!
Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio
produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o
medio legal para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes
consanguneos del otro cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio.
Tratndose del caso de la unin de hecho reconocida en nuestro
ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin y por el artculo 326 del
Cdigo Civil, como se sabe, la misma no tiene la potencialidad de crear
parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los parientes del otro,
limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimendesociedaddegananciales",encuantolefuereaplicable.
Debedejarseconstancia,conformefluyedelmismoprrafo,queelparentesco
por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco
consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad" as en lalnea recta
es igual de indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado.
Cabe notar que el parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o
alimentarios.
2.Efectosdelparentescoporafinidad
ConrelacinalActoJurdico,elartculo215delCdigoCivilsealaquehabr
intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal
inminenteygraveensupersona,sucnyuge,osusparientesdentrodelcuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros.(...)".
Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas
las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El
notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado".
Asimismo, el artculo 705, segn el cual estn impedidos de ser testigos
testamentarios"elcnyugeylosparientesdelnotario,dentrodelcuartogrado
deconsanguinidadosegundodeafinidad,ylosdependientesdelnotarioode
otrosnotarios"(inciso7).
En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare
comotestigo"Elparientedentrodelcuartogradodeconsanguinidady"tercero"
deafinidad,elcnyugeoconcubina,salvoenasuntosdeDerechodeFamiliao
quelo propongalaparte contraria". En materia deLegitimacin activa parala
inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud
ser formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La
personacuyapartidadenacimientosetrataderectificar,siesmayordeedad,
y,sihafallecido,porsusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidado
segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de
stos,porcualquieradesusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de
matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o
rectificacin de la partida de defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el
fallecidonotieneparientes.Enestecasonoserequieredepublicacin,salvo
quelaactuacindelMinisterioPblicoseorigineapedidodeinteresado".
Enmateriasocietaria,laLeyGeneraldeSociedadesdisponeensuartculo179
que"eldirectorsolopuedecelebrarconlasociedadcontratosqueversensobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo
puede conceder crdito o prstamos a los directoresu otorgar garantas a su
favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.Loscontratos,prstamosogarantasquenorenanlosrequisitosdel
prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de
losdirectoresdelasociedadydelosdirectoresdeempresasvinculadas.(...)".
3.Cundoconcluyeelparentescoporafinidad!
4.iQusucedeenaquelloscasosenqueelmatrimoniofuedeclaradonulo!
Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las
siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya
practicadoporpersonaabsolutamenteincapaz,salvolodispuestoenelartculo
1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin
absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.
Cuandolaleylodeclaranulo.8.EnelcasodelartculoVdelTtuloPreliminar,
salvoquelaleyestablezcasancin".
Enesesentido,lanulidadvendraaser"aquellasancincivilqueconsisteen
privar de efectos jurdicos al negocio inadecuadamente conformado, o para
proteger de ellos a las partes intervinientes del negocio, a los terceros y a la
sociedad en general cuando estos efectos constituyen atentados contra los
interesesdeaquellosaquieneslaleyprotege"(LOHMANN).
Eneseordendeideasysiendoqueunactonulonogeneraenprincipioefecto
alguno,hacemosnuestralaopinindeAriasSchreiberenelsentidodequela
subsistencia del parentesco por afinidad, a que hace referencia el segundo
prrafo del artculo 237, "se reduce exclusivamente a la disolucin del
matrimonio por divorcio y no se extiende a la nulidad de la unin conyugal,
dadas las consecuencias que stas tienen respecto de todo acto jurdico"
(ARIASSCHREIBER).
DOCTRINA
ARTICULO238
Laadopcinesfuentedeparentescodentrodelosalcancesdeestainstitucin.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.242inc.5),377Y55.,818,2087
e.p.e. arts.229,781,827
e.N.A. arts.115a132
LEY26887 arto179
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Laadopcinesunainstitucinqueapuntaadarunarespuestaalasituacinde
abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de
edad, aun cuando tambin pueden ser adoptados los nios que no se
encuentranendichasituacin.Porotrolado,laadopcinpermitelarealizacin
de la paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han
podidoprocrearhijos.
Esporelloquelafinalidaddelaadopcinnopuedeserotraqueintegraruna
familia,dndoleelprivilegiodetenerunhijoyalhijodarleelprivilegiodetener
unafamilia.Paraello,laadopcindebeofrecertodaslasgarantasparaquelos
nios que van a ser dados en adopcin, disfruten de la plenitud de sus
derechos
(AMEZQUITADEAlMEIDA).
En esa lnea, resulta coherente que la ley regule el parentesco por adopcin,
comoenefectolohaceelartculo238delCdigoCivil,conelobjetodeotorgar
a los adoptados, en virtud del nexo de parentesco legal, todos los derechos
inherentes a la calidad de hijo, los mismos que seextienden alos'adoptados
comosienrelacinastossetrataradeunvnculoconsanguneo,locuales
precisamenteunfactorquecoadyuva'alaintegracindelafamilia.
ComolosostienenDEZPICAZOVGULLN,"lasactualescorrientessociales
handeterminadounanuevavigenciadelprincipiodequelaadopcinimitaala
naturalezaylaconsagracinlegislativadeldeseodeequipararlomsposible
la situacin del hijo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la
mayor ruptura de los originales vnculos del adoptado con su familia natural.
Estatendenciareformistayfavorecedoradelaadopcinpuedeobservarseen
losmltiplescambiosqueenlosltimosaoshaexperimentadoelDerechode
Familiaengrannmerodepases".
Ladisposicincontenidaenelartculo238delCdigoCivilseenmarcadentro
deestatendencia,otorgandoalaadopcinefectosenloqueaparentescose
refiere.
Esnecesariorecordarqueporlaadopcineladoptadoadquierelacalidadde
hijorespectodequienloadoptaydesdeesemomentodejadepertenecerasu
familia consangunea (artculo 377 del Cdigo Civil). La adopcin, entonces,
creaunlazoentreadoptanteyadoptadosemejantealqueexisteentreunhijoy
supadrebiolgico.
Usufructoporpartedeladoptantedelosbienesdeladoptadomenordeedad,
enelcasodequeseapropietariodebienesmueblesoinmuebles.
Constitucindederechoshereditariostodosloshijos(incluidoslosadoptivos)
tienenigualesderechos.
Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con
excepcindelaconservacindelosimpedimentosmatrimoniales(enrelacina
susparientesconsanguneos)(MEJIASALAS).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Temis.Bogot,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Astrea. Buenos Aires, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Ediciones Jurdicas. Lima, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 BOSSERT,
GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.Astrea.Buenos
Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2
Tomos. Studium Ediciones. Lima, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Madrid,.1986 PERALTA ANDIA,
Javier.DerechodeFamilia.Editorialldemsa.Lima,1995PLACIDOV.,AlexF.
EnsayossobreDerechodeFamilia.EditorialRodhas.Lima,1997PLCIDOV.,
AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.GacetaJurdica.Lima,2002ZANNONI,
Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1998
YUNGANO, Arturo. Manual terico prcticode Derecho de Familia. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1989 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Familia.
Tomo 1. AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1984 MEJA SALAS, Pedro. La
adopcin en el Per. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002 MALLQUI REYNOSO,
MaxyMOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Editorial
San Marcos. Lima, 2002 LUDEA GONZALES, Gerardo. Un debido proceso
deadopcinparanuestrosniosyadolescentes.GySEdiciones.Lima,2000.
SeccinSegunda
SOCIEDADCONYUGAL
CAPITULO
PRIMEROESPONSALES
PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO
ARTICULO239
Lapromesarecprocadematrimonionogeneraobligacinlegaldecontraerlo,
nideajustarsealoestipuladoparaelcasodeincumplimientodelamisma.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo1957
Comentario
EricPalaciosMartnez
Seledefinesimplementecomolapromesaformalymutuamenteaceptadade
futuro matrimonio (FERNNDEZ CLERIGO p. 20). Tratndose de contraer un
vnculoqueseproyectaadurartodalavida,esjustoyoportunoque,mientras
no se la haya expresado de un modo solemne, en el acto de celebracin del
matrimonio, la voluntad de cada uno de los que estn por casarse pueda
cambiar, sin consecuencias, desde el punto de vista personal y familiar
(MESSINEOpp.4041),respetndoselaesferadelalibertaddedeterminacin,
trascendentalenestepunto.
Larelevanciadelapromesa,enlasdiversasopinionesdoctrinales,oscilaentre
la atribucin de pleno valor jurdico hasta el punto de admitir su ejecucin
forzada (matrimonio forzado), y la consideracin de ella solo como simple
hecho,delcualsesigueelefectosecundariodelpagodelosgastossostenidos
enlaconfianzadelaejecucindelapromesa(BARBEROp.26).
Sinembargo,apartirdelodicho,debedejarseenclaro,desdeuninicio,quela
privacin de eficacia alcanza a los esponsales, solamente en cuanto se le
reconozcacomoactovinculatorioparacontraermatrimoniocivilproyectndose
en el futuro. Tal afirmacin tiene como consecuencia directa el reconocer la
posibilidaddequetalpromesapuedaservircomocontenidodeunsupuestode
hechojurdicamenterelevantegeneradordeefectosjurdicos.Laproblemtica
planteadaserconvenientementeanalizadaenelsiguienteartculocomentado.
Es oportuno, adems, deslindar si nos encontramos frente a un acto de
autonomaprivadadeautorregulacinodecomposicindeinteresesprivados
(negocio jurdico), frente a lo que, dentro de la propia teora del negocio, se
denomina acto jurdico en sentido estricto, o frente a un hecho jurdico en
sentidoestrictopuesladoctrina,enalgunasoportunidades,sehainclinadoa
afirmar que la promesa de matrimonio funda solamente una relacin de puro
hecho (MEISNER, TITZE y HENLE), o la ha utilizado para justificar, junto al
matrimonio,lacategoradelosnegociosjurdicosextrapatrimoniales.
Tomandotalcriterio,sehaprecisadoquelateoradelhecho,referidaenprimer
lugar,nopuedeexplicarsinartificiolaspretensionesdeindemnizacinquese
establecen como consecuencia del rompimiento de la promesa, de lo que se
deduce que ella contiene un deber subsidiario de indemnizacin
(ENNECCERUS,KIPPyWOLFFp.31).
Parafinalizar,esnecesariodiferenciarlapromesadematrimonio(esponsales)
delapromesaunilateralcontenidaenlosartculos1956yss.delCdigoCivil,
tpico negocio unilateral de naturaleza patrimonial. En este ltimo supuesto,
propiamente nos encontramos ante un negocio jurdico cuya estructura se
encuentraconstituidaporunasoladeclaracin(promitente)ycuyaeficaciase
encuentra supeditada al asentimiento del destinatario o beneficiario de ella
cabiendo solo acotar que mientras no se verifique tal asentimiento (el que
podra ser entendido como un requisito de eficacia), este negocio ser
consideradovlidoperonoeficaz.Encambio,losesponsalesson,ennuestro
ordenamiento, de carcter bilateral, pero no de naturaleza negocial, como lo
hemosyaanotado.Laotradiferenciaesobvia,enelsentidodequelapromesa
unilateralstieneefectosobligatorios,excluidosexpresamenteparalafigurade
losesponsales.
DOCTRINA
ARTICULO240
Laaccindebeinterponersedentrodelplazodeunaoapartirdelarupturade
lapromesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las
donaciones que haya hecho en favor del otro por razn del matrimonio
proyectado.Cuandonoseaposiblelarestitucin,seobservaloprescritoenel
artculo1635.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.1635,1640,1641,1643,1969,1985
Comentario
EricPalaciosMartnez
Muchosehadebatidoenladoctrinasobrelasconsecuenciasynaturalezade
los efectos derivados de los esponsales o promesa de matrimonio. Unos las
consideran, inclusive, de esencia puramente contractual, como nacidas de la
deliberada infraccin de una obligacin de esta ndole otros, las estiman
provenientesdelaviolacindeunaobligacinnaturalotros,enfin,creenque
setratadeaccionesoriginadaseneldoloolaculpaylasdesligantotalmente
del campo de los contratos, afirmando que sila promesa en s misma resulta
incapazdecrearlaobligacindecelebrarelmatrimonio,lanegativaacumplir
esapromesanopuedeestimarsecomoquebrantamientodeunaobligacinque
noexiste,niesreconocidaporelDerecho(FERNNDEZCLERIGOp.21).
Porellodebedeatendersealainterpretacinmsacordeconlarealidadsocial
enquesedesarrollaelcasoanalizado,yconcluirenqueelartculocomentado
debe de ser evaluado conjuntamente con el anterior, entendiendo que los
esponsales tienen como requisitos indispensables de su estructura: 1) que la
declaracin de ambos promitentes se formalice indubitablemente, lo que
implica que ella pueda serrecognoscible como un hecho vinculante y 2) que
los agentes que exteriorizan dicha declaracin tengan la aptitud (capacidad y
legitimacin)paracontraermatrimonio.
Conrespectoalaaptitudparacontraermatrimonioquedebenostentarambos
promitentes, debemos recalcar que, ms all de las normas generales de
capacidad (arts. 42 y ss. del Cdigo Civil), es preciso que ellos no se
encuentrencomprendidosenlosimpedimentosdetalladostaxativamenteenlos
artculos241,242Y243delCdigoCivil,yaque,encasocontrario,ellodara
lugar a la exclusin de la legitimidad para la celebracin de esponsales.
Debemos,entodocaso,reconocerqueelCdigo,enestepunto,escoherente
conlanaturalezadeactopreviodelosesponsalesconrespectoalmatrimonio,
alexigirlamismaaptitud(capacidadylegitimacin)paraunoyotro,talycomo
ocurre, pero en cuanto a la forma, entre los contratos preparatorios y los
definitivos.
Enestepuntoesimportanteverificarlaeventualexistenciadeljustomotivoen
larupturadelvnculopuesello,ennuestroentender,guardaunaequivalencia
con el concepto de culpa utilizado por el Cdigo, pues la conducta culpable,
objetivamente verificada, genera propiamente el justo motivo para el
rompimiento.Entodocaso,eldeterminarcuandoexistajustomotivo,constituye
una investigacin de hecho que se debe dejar en manos de los rganos
jurisdiccionales, los que dentro de los parmetros tericos esbozados deben
decidir,conlaspruebasyargumentosaportadosporlaspartes,laexistenciade
aqul.
Ahorabien,especficamenteenloqueconciernealosefectosindemnizatorios
yrestitutoriosdelarupturacabeefectuaralgunasacotaciones.
Debemos tambin concordar la norma con el artculo 1646 del Cdigo Civil y
aclararquesuaplicacinnocolisionasinoquesecomplementaconlanorma
comentada.Laregladelartculo1646C.C.estpensadaparalostercerosque
han efectuado donaciones a la pareja que ha de contraer matrimonio,
incorporndose para tal efecto (claro est siempre que el motivo se haya
causal izado, es decir, que est expresado en el contenido del contrato) por
mandato de la norma, una condictio iuris de eficacia, en este caso, de
naturaleza suspensiva. En cambio, la norma comentada se refiere a las
donaciones (regalos) efectuados entre los promitentes teniendo en cuenta la
proyeccin del matrimonio en el futuro, es decir, no seran revocables las
donaciones de prendas de vestir o joyas, pero s, por ejemplo, la de una
lavadora o la de un guardarropa, pues su objeto (materia) se encuentra, en
principio, vinculado a la proyeccin de concluir un matrimonio, segn se
desprenda de los criterios interpretativos y las directrices precisadas en las
lneasanteriores.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO241
Nopuedencontraermatrimonio:
5.Loscasados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,46,140,219inc.2),221inc.1)248,274inc.3)277incs. 1) Y 2)
2075
C.P. arts.139,140
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentossonprohibicionesdelaleyqueafectanalaspersonaspara
contraer un determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto (ZANNONI). Otros
autores consideran al impedimento como una situacin negativa que
representala carencia de un requisitoindispensable para contraer matrimonio
(REBORA).
1. Impberes
Esteimpedimentoesdependientedelafaltademadurezfisiolgicaypsquica
queseresuelveenunacorrespondienteincapacidaddederecho(MESSINEO)
sinembargo,estransitoriopuesdesaparececonelpasardeltiempo.
Enformaexcepcional,antiguamentealgunaslegislacionesestablecieronlmites
mximosdeedadparacontraermatrimonio,comofueelcasodelCdigoCivil
Peruano de 1852 que estableca como lmites mximos para contraer
matrimonio la edad de sesenta y cinco aos para el hombre, y cincuenta y
cincoparalamujer.
2. Enfermedadcrnica
Algunosautoresopinanquenopuedeinfluirsesobrelalibredeterminacindel
individuo en un aspecto tan ntimo como el relacionado al matrimonio, por lo
que si una persona por amor desea casarse con otra, aun sabiendo que
padeceunaenfermedadincurable,elEstadonodebeintervenir.
Sin embargo, otros autores como Daz de Guijarro creen que la ley debe
protegeralindividuocontrasupropiainclinacinalerror,sobretodocuandolos
efectosdesuerrorpuedenextenderseatercerosinocentes,comoseraelcaso
deloshijos.(ENCICLOPEDIAOMEBA).
3. Enfermedadmental
Sobreestepuntoexistenopinionesencontradas.Porunlado,ladelamayora
de tratadistas de la escuela francesa, quienes sostienen que si un enfermo
mentalsehacasadoduranteunintervalolcido,launindebeserconsiderada
vlida porque en ese lapso el demente dej de ser incapaz. Sin embargo,
doctrinariamente se coincide en sealar que esta prohibicin debe persistir
aunque el enfermo tenga intervalos lcidos, pues el enfermo luego de
celebrado el matrimonio no podra cumplir con las obligaciones que emergen
delaunin,adems,queloshijospuedensufriralgunatarahereditaria.
4. Sordomudos,ciegosordosyciegomudos
Esteincisoserefiereaaquellaspersonasqueadoleciendodealgunade
las incapacidades sealadas no pudiesen expresar su voluntad de forma
indubitable,porloquenoalcanzaaaquellosquepuedenexpresarla,msan
cuando en los ltimos tiempos se han desarrollado lenguajes especiales que
permitenaestaspersonascomunicarse.
5. Casados
Conocidotambincomoimpedimentode"ligamen"o''vnculo'',esunreflejodel
sistemamonogmico.Desdeaosatrslospasescivilizadoshanaceptadola
necesidaddelamonogamiacomobasedelaunidadyestabilidaddelafamilia,
aceptndose adems las llamadas "monogamias sucesivas" o matrimonio
sucesivo despus de la disolucin legal por divorcio del primer matrimonio
(ENCICLOPEDIAOMEBA).
DOCTRINA
"El hecho de que una persona haya contrado matrimonio antes de que la
sentencia que resolvi el divorcio de su primer matrimonio sea aprobada en
consulta,noconstituyecausaldeimpedimentoporhaberactuadodebuenafe".
(Cas. N 22694, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
126).
ARTICULO242
Nopuedencontraermatrimonioentres:
2.Losconsanguneosenlneacolateraldentrodelsegundoyeltercergrados.
Tratndosedeltercergradoeljuezpuededispensaresteimpedimentocuando
existanmotivosgraves.
3.Losafinesenlnearecta.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,274inc5.4),5),6)y7),377Y55.,415Y55.,480
C.P. arto107
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
1. Consanguneosenlnearecta
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreascendientesydescendientes,entre
hermanosyhermanastrosyentretodaslaspersonasafectadasporelrespetus
parentelae (to y sobrina, ta y sobrino, to segundo y sobrina segunda, ta
segundaysobrinosegundo,etc.)(CORNEJO).
2. Consanguneosenlneacolateral
EnRoma,enlalneacolateralseprohibaelmatrimoniosoloentrehermanoy
hermana, y entre personas de las cuales una sea hermano o hermana de un
ascendientedelotro,comoporejemploentretoysobrina,taysobrino,pues
los tos y tas tienen en algo la situacin de padres y madres. Los primos
hermanos podan casarse en un principio estas uniones eran desconocidas
pero luego se hicieron frecuentes. Se prohibieron por Teodocio el Grande,
levantndoseluegolaprohibicinporArcadioyHonorio(PETIT)
ElCdigoCivilde1936ensuartculo83inciso2)prohibaelmatrimoniodelos
consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado sin embargo el juez
podadispensarelmatrimoniodestospormotivosgraves(artculo87).
3. Afinesenlnearecta
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreafinesenlneadirectahastaelinfinito
(padreehijospolticos,padrastrosehijastros).
Este impedimento se fundamenta en el hecho de que la institucin tiende a
constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin
consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen
lasrelacionesmaritalesentrepadres,hijosyhermanos(ZANNONI).
4. Afinesensegundogradodelalneacolateral
EnRomadesdeConstantinoenlalneacolateralsoloseprohibaelmatrimonio
entrecuadoycuada,prohibicinquefuemantenidaporJustiniano.
5. Eladoptante
Sefundamentaesteimpedimentoenelhechodequelaadopcindavidaauna
relacinfamiliarllamadacivil,laqueparaefectoslegalesesigualalarelacin
fundadaporelvnculodesangre.
Esteimpedimentosefundaenrazonesdemoralidadpblica.
El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso, por lo que se
excluyenlos casos de homicidios culposos o preterintencionales. No se exige
que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer luego
matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este
impedimentoincluyealprocesado,elcualdesaparecersialfinaldelproceso
esabsuelto.
7. Rapto
Esteimpedimentosubsistemientrasexistaraptooretencinviolenta.
EnelcasodelCdigoCivilde1936seprohibaelmatrimoniodelraptorconla
raptadamientrasaquellasehallabaensupoder(artculo83inciso5)esdecir
noseponaenlaposibilidaddequeelraptoseahechoporunamujeryqueel
raptado sea un varn adems, tampoco consideraba el hecho de que exista
retencinviolenta.
DOCTRINA
ARTICULO243
Nosepermiteelmatrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin,salvoqueelpadreolamadredelapersonasujetaalatutelao
cura tela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga
derecho,sinperjuiciodelaresponsabilidadderivadadeldesempeodelcargo.
2.Delviudoodelaviudaquenoacreditehaberhechoinventariojudicial,con
intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientesasushijososinqueprecedadeclaracinjuradadequenotiene
hijosbajosupatriapotestadodequestosnotienenbienes.Lainfraccinde
esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos. Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijosextramatrimonialesbajosupatriapotestad.
Norigelaprohibicinparaelcasodelartculo333inciso5.Esdeaplicacina
loscasosaqueserefiereesteincisolapresuncindepaternidadrespectodel
nuevomarido.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.286,333Inc.5)361,441,539
(*)TextodelincisosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27118de23
0599.
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentosimpedientes(impedimentaimpediantaoprohibentia)sonlos
que impiden la celebracin de un matrimonio lcito sin embargo, si ste se
celebraapesardelaexistenciadeestetipodeimpedimentos,resultarvlido
peroserasuvezsancionableaunquedemododistintodelanulidad.
Algunosopinanqueestosimpedimentospuedendeterminarlaprohibicinlegal
de un matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su
celebracin, pero, queluego de efectuado no puedeninvocarse para pedir su
nulidad(ENCICLOPEDIAOMEBA). .
1. Tutorocurador
EstadisposicinestinspiradaenelDigesto,ysefundamentaenlanecesidad
deprotegerlosinteresesdelmenorfrentealosposiblesinteresesdequienha
estadoencargadodeadministrarlos.
Ladoctrinasealaqueelimpedimentoestfundadoenlanecesidaddeevitar
que pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el
matrimoniounaformadeliquidarlasencondicionessospechosas(ZANNONI).
Lafinalidaddeestaprohibicinescautelarlosbienespertenecientesaloshijos
delosviudosydivorciados,yevitarlaconfusindepatrimonios.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo86delCdigoCivilde1936.
3. Viudaydivorciada
Conocido tambin como inobservancia del luto por viudez, consiste en la
obligacin en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la
finalidaddeevitarlaperturbatasaregunsoturbadosanguns,laqueconduce
alaincertidumbresobrelapaternidaddelapersonaquepuedanaceras,sia
lamujerselepermitieracasarsedenuevoantesdelos300dassealadospor
laley,podraplantearseelproblemadesaberquineselpadredelhijo.
Lafinalidaddeestaprohibicintemporalbuscaevitarunaposibleconfusinde
lafiliacindeloshijosquevayananacerdelsegundomatrimoniodeunaviuda
celebradoinmediatamentedespusdesuviudez.
HastaantesdelamodificacindeesteincisohechaporlaLeyNQ27118,no
se admita prueba alguna que permitiese a una mujer contraer matrimonio
antes de vencido el plazo de 300 das. Ahora se puede dispensar de dicho
plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada mediante certificado
mdicoexpedidoporautoridadcompetente.
Elantecedentedeesteartculoeselartculo85delCdigoCivilde1936.Enel
caso de las mujeres cuyos matrimonios fueron declarados nulos o fueron
disueltos por divorcio, el plazo se contaba desde que qued ejecutoriada la
sentencia.
DOCTRINA
ARTICULO244
Loshijosextramatrimonialesslorequierenelasentimientodelpadreo,ensu
caso, de los abuelos paternos, cuando aqullos hubiesen reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea
materna.
CONCORDANCIAS
c.c. arts.44inc.1)46,245,246,247,421
C.N.A.arts.113,114
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
NuestroCdigopermitequeenformaexcepcionalpuedancontraermatrimonio
quienesannoalcancenlamayoradeedad,esdecir,quienesestnprivados
delacapacidaddeejercicio.
Debidoaqueelmatrimonioesunpasodecisivoparamuchaspersonas,yms
an si se trata de menores, stos deben estar protegidos por sus padres, u
otras personas a quienes les interese la nueva situacin de los contrayentes,
por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el
consentimientodelospadres,conloquesebuscalaparticipacindequienes
tienenmayorintersenlafelicidaddeloscontrayentes.
Esterequisitotieneundoblefundamento(CORNEJO):
laproteccindelmenorcontrasusimpulsos.
Hacerposiblelavigilanciadelafamilia.
Encuantoaldisentimientodelospadres,existendosteoras(CORNEJO):
a)quienescreenquesedebefavorecerelmatrimoniodelmenor,porloqueen
casodedisensodebeprevalecerlaopininafirmativayconsiderarsequeseha
dadoelasentimientoexigidoporlaley.
Encasodefaltarlosabuelosyabuelas,correspondealjuezotorgaronegarla
licencia para el matrimonio. El Cdigo de 1936 sealaba que a falta de
ascendientes corresponda al consejo de familia prestar el consentimiento
(artculo91),peroenesteaspectofuemodificadopueselconsejodefamiliaes
unorganismolento,locualpuedeserperjudicialparalosjvenescontrayentes.
El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el
matrimonio en el caso de los expsitos o menores abandonados o que estn
bajo jurisdiccin especial. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 93 confera
esta facultad a los administradores de los establecimientos especiales donde
seencontrabanalbergados.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.
NEGATIVADEASENTIMIENTOSINEXPRESINDECAUSA
ARTICULO245
Lanegativadelospadresoascendientesaotorgarelasentimientonorequiere
fundamentacin.Contraestanegativanohayrecursoalguno.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,246,247
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
El derecho adopta esta posicin en razn de que por ser los padres los
principales interesados en la felicidad de sus hijos, su opinin adversa es
definitiva, por lo que no requiere ser motivada, pues puede estar fundada en
unaconviccinmoral.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo97sealabaquecontraeldisensodelos
padresydemsascendientesnosedabarecursoalguno.
DOCTRINA
ARTICULO246
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.244,245
C.N.A.arto113
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
Laobligacindeljuezdefundamentarlaresolucinquedeniegalaautorizacin
delmatrimoniodeunmenorestenconcordanciaconelartculo139inciso5)
dela Constitucin Poltica,que seala que es unprincipio y un derecho dela
funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresadelaleyaplicableydelosfundamentosdehechoenquesesustenta.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo99delCdigoCivilde
1936,yenelartculo151delCdigoCivilde1852.
DOCTRINA
ARTICULO247
Elmenorquesecasasinelasentimientoaqueserefierenlosartculos244y
245 no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de
gravamenodisposicindesusbienes,hastaquealcancelamayora.
Elfuncionariodelregistrodelestadocivilantequiensecelebrelcasamiento
sufrirunamultanomenoradiezsueldosmnimosvitalesmensualesdellugar
quecorresponda,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenalaquehayalugar.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,245,423inc.8)
Comentario
ClaraMosqueraVsquez
Esteartculoestablecelassancionesaplicablestantoalmenorquesecasesin
el requisito del consentimiento sealado por ley, como al registrador que lo
caseapesardeello.
Sipesealaslimitacionesexistentesparaalmatrimoniodemenores,algunose
casase sin el consentimiento exigido por ley, se le sanciona privndolo de la
posesin, administracin, usufructo, la facultad de gravamen o disposicin de
susbieneshastaquealcancelamayoradeedad.
En cuanto al registrador civil que realiz el matrimonio del menor sin las
exigenciasestablecidasporlaley,sersancionadoconunamultanomenorde
10sueldosmnimosvitalesmensuales,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenal
quelepuedaincumbir.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo100establecaqueelmenorque
se casase sin obtener el consentimiento requerido, no poda gozar de la
posesinyadministracindesusbieneshastaqueseamayordeedadfijando
eljuezlapensinalimenticiaquelecorrespondaenvistaasunuevoestado.
DOCTRINA
FORMALIDADESYREQUISITOSPARACONTRAERMATRIMONIO
ARTICULO248
Cadapretendientepresentar,adems,adostestigosmayoresdeedadquelo
conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos
puedenserIodeambospretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimientoylostestigos.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.234,241inc.2),243inc.3),244,249,250,251,252,259,274incs.
8)y9),277incs.1),2)Y8),2075,2076
C.P. arts.141,142
Comentario
ManuelMuroRojo
Deacuerdoalmodeloseguidoporlalegislacinperuana,elmatrimonionosolo
es la institucin natural y fundamental de la sociedad y del Derecho Familiar,
del cual se desprenden todas las dems relaciones, deberes y derechos que
surgen como consecuencia de la unin legal y voluntariamente concertada
entre varn y mujer sino que desde el punto de vista tcnico es sin lugar a
dudas un acto jurdico, en los trminos a que se contrae el artculo 140 del
CdigoCivil.
Enefecto,elmatrimoniosuponelaexistenciadelamanifestacindevoluntad
deloscontrayentesdestinadaacrearunarelacinjurdica,requiriendoparasu
validez la capacidad de los agentes, objeto fsica y jurdicamente posible, fin
lcitoyobservanciadelaformalidadprescritabajosancindenulidad.
El matrimonio como acto jurdico es, adems, uno de los que importa el
cumplimiento y observancia de las mayores formalidades que el sistema ha
creadoparadotarlodevalidez,pudiendodichasformalidadesserconsideradas
como de carcter ad solemnitatem, pues ello se desprende de una
interpretacin sistemtica de las normas contenidas en los artculos 144,248
ss.y274inc.8)delCdigoCivil.
SibienlaConstitucindeclaralapromocindelmatrimonio(artculo4,Const.)
y, por consiguiente, se estima que los trmites legales y administrativos
deberan ser simples para hacerlo posible, existe la consideracin de que se
trata de la creacin de una de las relaciones jurdicas de mayor importancia
legalysocial,supuestamentepermanenteraznporlacualelCdigoCivilno
puededejardeexigirciertosrequisitosmnimosdecumplimientoobligatoriopor
los pretendientes cuya observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa,
auncuandoencasosextremossepermitanciertasexoneraciones.
Losrequisitosparalacelebracindelmatrimoniocivil,enunciadosenelartculo
bajo comentario, tienen su inspiracin en el Derecho Cannico, habindose
seguidoduranteeltranscursodeltiempolascostumbresyformalidadesqueel
matrimonioreligiosoobligabaacumplir.
Desde luego que la diferencia esencial respecto de pocas pasadas, y que
constituye uno de los cambios de mayor relevancia, tiene que ver con la
autoridadantequiensecelebraelmatrimoniocivil.Esteacto,antiguamente,se
celebraba ante el prroco o autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante
una autoridad civil: el alcalde del distrito o provincia correspondiente. En ese
sentido, se ha afirmado que "las formas que las nuevas leyes han adoptado
para la celebracin del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas,
sino en que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro
necesario,es[ahora]unoficialcivilquienestencargadodedirigirlaejecucin
(DEBERNARDI,citadoporVALVERDE).
Noobstanteloexpresadoanteriormente,enrelacinalaautoridadcompetente
paracelebrarelmatrimoniocivil,cabeprecisarqueexistenalgunossupuestos
excepcionales en los cuales, por permisin legal, no es la propia persona del
alcalde quien celebra el matrimonio, sino persona o autoridad distinta. As,
tenemoslossiguientescasos:
c)Anteelprrocooelordinariodellugar,igualmentepordelegacinquepuede
efectuarelalcaldeenestaspersonas(artculo260,segundoprrafo).
d)Anteuncomitespecial,enlascomunidadescampesinasonativascomit
que estar constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos
directivosdemayorjerarquadelarespectivacomunidad(artculo262).
e)AnteeljefedelRegistrodelEstadoCivil,enlascapitalesdeprovinciadonde
dichoRegistroseencuentreacargodefuncionariosespeciales(artculo
263).
Deotrolado,encuantoalasformalidadesdelmatrimoniopropiamentedichas,
aquesecontraeelartculo248delCdigoCivil,espertinentemencionarque
las mismas pueden ser clasificadas cuando menos en dos categoras: las
formalidadesdecarctergeneralylasformalidadesdecarcterespecial:
a)Formalidadesdecarctergeneral.Astasserefierenelsegundoyel
cuarto prrafos del artculo 248, y son exigibles a todos los contrayentes en
general.Talesson:
i) lacopiacertificadadelaspartidasdenacimientodeambos
ii) lapruebadeldomicilioigualmentedelosdoscontrayentes
iii) el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que los contrayentes no padecen enfermedad crnica,
contagiosa o transmisible por herencia, o de vicio que constituya
peligro para la prole, o la declaracin jurada de no tener tal
impedimento si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y
gratuito,y
iv) lapresentacindedostestigosmayoresdeedadqueconozcanalos
pretendientesporlomenosdesdetresaosantes,debiendodeclarar
bajo juramento acerca de si existe o no algn impedimento
dejndoseconstanciadequesondostestigosporcadapretendiente,
auncuandolosmismostestigospuedenseriodeambos.
Encuantoaltercerrequisito,lanormaporlaremisinquehacealartculo241
inc. 2) alude al certificado mdico que acredite que los contrayentes no
padecen de enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia o de
vicioqueconstituyapeligroparalaprole.Alrespecto,cabesealarquelaLey
NQ 25275 de 24 de julio de 1990 estableca como requisito obligatorio para
contraermatrimoniocivil,elexamenserolgicodelSIDA,salvoqueenellugar
no hubiera servicio mdico oficial (artculo 4) sin embargo, esta norma fue
derogada por la Ley NQ 26626 de 20 de junio de 1996, en cuyo texto no se
contemplayaesterequisito.
Esasqueseexigealoscontrayentesquesesometanalarespectivaprueba
serolgicaparaacreditarquenopadecendeSIDA.Estoes,enbuenacuenta,
loqueexigenlasmunicipalidadeshoyenda,puesenlaprcticanoescomn,
por ejemplo, que el certificado mdico acredite la ausencia de enfermedad
transmisible por herencia y menos an de vicio que constituyapeligro parala
prole.
Otroaspectodeesterequisitoeselrelativoalplazomximodetreintadasde
antigedad del referido certificado mdico, cuyo cmputo no se precisa es
decir, no se especifica si son treinta das anteriores a la apertura del
expediente, a la culminacin del mismo cuando queda completo, o a la
celebracindelaceremoniadematrimoniocivil.
Porltimo,encuantoaestepunto,consideramosquelapartepertinentedela
norma que regula el requisito del certificadomdico adolece de una debilidad
que, aunque puede entenderse las razones de su flexibilidad, resulta
incoherente con la finalidad de la misma norma. En efecto la ley permite
exonerar, o mejor dicho reemplazar la presentacin del mencionado
documento,encasonohubiereserviciomdicooficialygratuitoenellugar,en
cuyo caso bastar una declaracin jurada de los contrayentes de no estar
incursosenelimpedimentoestablecidoenelartculo241inc.2)delCdigo.
Ademspuedeocurrirqueunodeloscnyugesdesconozcasuenfermedado
conocindolaevitehacerlapblica,declarandobajojuramentonoestarincurso
en tal impedimento, de tal suerte que el matrimonio se llevar a cabo, y las
consecuencias para la pareja, la prole y la sociedad sern muy graves,
independientemente de que eventualmente el matrimonio sea declarado nulo
poraplicacindelacausalestablecidaenelartculo274inc.8).
iii)paraelcasodepersonasdivorciadasocuyomatrimoniohasidoinvalidado,
copiacertificadadelasentenciadedivorcioodeinvalidacin,segnelcaso
iv)paraelcasodeextranjeros,elcertificadoconsulardesolteraoviudez
v)paraelcasodemenoresdeedad,ladispensajudicial,elinstrumentoen
que conste elasentimientodelos padres oascendientes, olalicencia judicial
supletoriay
vi)paraelcasodeparientesentrequienesapesardelvnculoelmatrimonio
lesespermitido(tercergrado),ladispensajudicialcorrespondiente.
Estclaroquelaspersonasquedebencumplirestosrequisitosespecialesen
sus respectivos casos, debern observar tambin las formalidades generales
antesmencionadasenelliterala).
Enlaprcticanoseexigequelosdocumentosaquesecontraeelartculo248
sepresententodosjuntosenunsoloacto,sinoquelaformacindelexpediente
es progresiva, conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha
documentacin. Cumplido esto y verificada, a partir de los documentos
presentados,lacapacidadyaptitudlegaldeloscontrayentes,seprocedeala
siguienteetapa.
iii) ladeclaracindecapacidadreguladaenelartculo258,porlacualel
alcaldedeclaraaloscontrayenteslegalmenteaptosparacasarsey
Porltimo,espertinentereferirseadostemasrelacionadosconelartculobajo
comentario:unoelpapeldelasagenciasmatrimonialesyotrolosmatrimonios
masivos.
Sobre el primer tema es importante destacar el rol de las denominadas
"agencias matrimoniales" o de "corretaje matrimonial", actualmente muy en
boga, incluso va internet con motivo de la evolucin en tecnologa de la
informacin. El corretaje matrimonial supone la actividad de personas o
empresasquemedianentrequienesdeseancontraermatrimonio,pudiendoser
estamediacindedosformas(PLCIDO):
Lasegundaformaconsisteenlaactividaddelaagenciadestinadaainduciro
presionaralosinteresados,medianteincentivosopromesas,aquesecelebre
el matrimonio, en cuyo caso la retribucin depende de dicho resultado. Esta
forma de mediacin es objetable porque supone acciones inductivas que de
hechoinfluyensobrelavoluntaddelosinteresadosatalpuntoquenosepuede
afirmar que, si se casan, hayan expresado un consentimiento puro que
responda a su verdadero querer, pudiendo generar futuros conflictos y
perjuiciosalapareja.
DOCTRINA
ARTICULO 249
CONCORDANCIAS:
C.C.art.248
C,CArt.~9ysgs
Comentario
ManuelMuroRojo
Losrequisitosformalesdecumplimientoobligatorioparacelebrarelmatrimonio
estn enunciados en el artculo 248 del Cdigo Civil. Por regla general es
obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que
deseen contraer matrimonio, aun cuando el propio artculo 248 establece una
excepcinparaelcasodelcertificadomdicoquepuedeserreemplazadopor
la declaracin jurada de los pretendientes en caso que en el lugar de
celebracindelactonoexistaserviciomdicooficialygratuito.
Apartedeesecaso,elartculo249estableceunrgimendeexcepcinenlos
mismos trminos en que lo haca el artculo 102 del Cdigo Civil anterior, al
contemplar la posibilidad de que los pretendientes estn autorizados para no
presentar algunos documentos en el expediente matrimonial autorizacin que
debeemanardeljuez.Lanormasindudaseponeenelcasodecircunstancias
particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de
obtenerciertosdocumentosodecumpliralgunasobligacionesrequeridaspara
lacelebracindelmatrimonio,peroapesardeellonoquieretornarirrealizable
el matrimonio(CORNEJO). En estos casos,la autoridad judicial se abocar a
certificarpormediosalternostalimposibilidadyaotorgarladispensadelcaso,
cuidandodenosersorprendidaporpersonasqueactendemalafe.
Lafrmuladelanormacontenidaenelartculo249es,sinembargo,bastante
amplia, por lo que su aplicacin al caso concreto debe manejarse con sumo
celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en unapuerta de escape para
evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebracin del acto
matrimonial.
Porotrolado,sehadiscutidoqueladispensadedocumentosseaotorgadapor
el juez civil y no por el alcalde, pues si a ste le compete la celebracin del
matrimonio,entoncesdebecorresponderletambinresolversobreladispensa
depresentacindealgunosdocumentos.Alrespecto,elProyectodeReforma
delCdigoCivilde7deenerode1995,alreferirsealpresenteartculopropuso
la siguiente redaccin: "El alcalde puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos cuando sean de muy difcil o
imposibleobtencin"(PLACIDO).
Amayorabundamientosobreesteltimopunto,cabeagregarqueladispensa
depublicacindelavisomatrimonialdequetrataelartculo252scorresponde
otorgarla al alcalde. Dicha norma, en materia de competencia relativa a
dispensas, difiere de la del artculo 249. En efecto, segn el artculo 249 la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil,
mientras que conforme al artculo 252 la dispensa de publicacin del aviso
matrimonialladebeotorgarelalcalde.
No hay razn para que una y otra sean concedidas por autoridades distintas,
pues ambas se refieren a formalidades igualmente trascendentes. A nuestro
mododeveryporlasrazonesexpuestas,nohayinconvenienteparaquetales
dispensaslasresuelvaelalcalde.
DOCTRINA
ARTICULO 250
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.25,33,251,252,256,269
C.P. art.141
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
La publicidad de los actos jurdicos hace posible que los mismos sean
conocidos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o
interesesenformadirectaoindirecta,stostenganlaposibilidaddeejercerlas
accionesquecorrespondansegnley.
Enefecto,dentrodelprocedimientoadministrativoprevioalaceremonia
del matrimonio civil, la publicidad es la siguiente etapa que los contrayentes
deben observar una vez que han cumplido con adjuntar los documentos
exigidosporelnumeral248.
Conclusindeestoesqueenlaprcticacualquierinteresadotieneenrealidad
seisdashbilesparatomarconocimientoyoponersealmatrimonio,sifuerael
caso, toda vez que necesariamente dos de los ocho das que menciona la
norma sern sbado y domingo, das que no atienden las municipalidades y
porconsiguientenadiepuedeaccederallocaldelConcejoparaverlosavisos
publicadoslocualllevaaafirmarqueenelfondoelplazonoes muyamplio,
pudindose sugerir que por la importancia del acto matrimonial dicho plazo
deberaampliarseunosdasms.
Laotrapublicacindelavisomatrimonialaquealudeelartculo250es,poruna
solavez(unsoloda),atravsdeperidicoenlaslocalidadesdondehubiere
talmediodedifusin.Ntesequeadiferenciadeotrossupuestosreguladospor
diversasleyes,enestecasonosolonoseexigequelapublicacinsehagaen
el diario oficial El Peruano, sino que ni siquiera se exige que se haga en un
diario de mayor circulacin o de circulacina nivel nacional, de modo que no
queda claro si la norma al mencionar al peridico de la circunscripcin, se
refiere al diario del distrito donde se celebrar el acto, si lo hubiera, o si se
refiere al de la provincia, departamento o regin. En ese sentido y a falta de
precisindelanorma,elrequisitosedarporcumplidocuandolapublicacin
serealiceencualquierperidico,independientementedesutirajeydelalcance
desudistribucin.
nicamenteenlaslocalidadesdondenoexistaperidico,elavisoseefectuar
atravsdelaemisoraradialqueelijanloscontrayentesoenladelalocalidad
mscercana,debiendoentregarseeltextopublicado,conlafirmaynmerode
documento de identidad del responsable de la emisora radial, al jefe del
RegistrodeEstadoCivil,talcomosealacomplementariamenteelartculo250.
Esta modalidad supletoria constituye unainnovacinintroducida porla Ley N
26205 de 2 de julio de 1993, pues el texto original del artculo 250 no la
contemplaba, ya que se limit a reproducir el texto de su antecedente, el
artculo 103 del Cdigo Civil de 1936, que no regulaba la difusin radial del
avisomatrimonialpordefectodeexistenciadeperidico.
Enverdad,ladifusinradialpuedellegarasermsefectiva,puesalserstala
modalidad a emplearse en localidades donde no hay peridico, que son
precisamente las de poca poblacin, es sin duda muy probable que el aviso
radialllegueaunacantidadimportantedeoyentes.
Talvezporestoesqueensumomentosediscutilaposibilidaddeexonerara
loscontrayentesdeesterequisitoparacelebrarelmatrimonio,yaquealserun
requisito poco efectivo solo hace ms engorroso el trmite matrimonial en
suma,ellegisladorpareceserconscientedetalsituacin,yaqueinclusiveha
considerado la posibilidad de la dispensa (artculo 252). Como quiera que da
igualretirar o mantener elrequisito, se hapreferido esto ltimo quiz para no
flexibilizardemasiadolasformalidadesdelacelebracindelmatrimonio.
Cabeagregarquenohasidoconsideradalagratuidaddelavisomatrimonialen
el caso de los centros poblados rurales, donde la situacin econmica de los
habitantesesmuylimitada(ARIASSCHREIBER).
Porltimo,lapartefinaldelartculo250sealaqueenelavisomatrimonialse
consignar la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn
impedimento debe denunciarlo. Para tal efecto y como se dijo antes, deben
tomarse en cuenta los artculos 253 al 257 del Cdigo Civil, referidos a la
oposicinalacelebracindelmatrimonio,laoposicindelMinisterioPblico,la
denunciadelimpedimento,lacompetenciayelprocedimientoaseguirencaso
de oposicin yla responsabilidad dequien formula la oposicin y staresulta
infundada.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 251
CONCORDANCIAS:
C.C. arts,33yss"250,252
C.P. arto141
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Unrequisitoformaldecumplimientoobligatorio,exigidoporelartculo248del
CdigoCivil,consisteenlapresentacindelapruebadeldomiciliodecadauno
delospretendientes.Siambospretendientesresidenenlamismalocalidaden
laqueserealizarelmatrimonio,nohabrinconvenientealgunoencuantoala
publicacin del aviso matrimonial, pues ste se difundir en el local del
municipiodeeselugar.
Comosesabe,lapublicacindelavisomatrimonialhaceposiblequeterceros
con inters puedan denunciar la existencia de algn impedimento de los
contrayentes,oponindosealacelebracindelmatrimonio.Enesesentido,la
finalidad fe efectuarlapublicacin delproyecto matrimonial enlalocalidad de
residencia fe ambos pretendientes es absolutamente justificada, toda vez que
en cada uno de dichos lugares residen las personas que conocen a los
pretendientes, vecinos y allegados, que eventualmente pudieran tener
conocimientodealgnimpedimento.
Estclaroque,conformealosealadoenelartculo250,laspublicacionesse
hacen en el lugar de celebracin del matrimonio, y solo si es diverso el
domiciliodelospretendientesseaplicaloprevistoenelartculo251.Peroaqu
puedeocurrirqueelotrocontrayenteest,encuantoasudomicilio,enalguno
de los casos singulares de domicilio a que se refiere el Cdigo Civil en los
artculos 34 (domicilio especial), 35 (domicilio plural), 38 (domicilio de
funcionarios pblicos y de residentes temporales en el extranjero), y 41
(domicilio de persona que no tiene residencia habitual). Como quiera que la
norma no precisa nada al respecto, las publicaciones debern hacerse a
nuestrojuicioentodosloslugaresinvolucrados.
De otro lado, aun cuando la norma guarda silencio, se entiende que por la
naturaleza del acto que se pretende realizar no es imprescindible la
simultaneidaddelaspublicacionesenunoyotrolugar,esdecirnopareceser
relevante ni necesario que las publicaciones se hagan en las mismas fechas
solo que para efectos de establecer si ha habido o no oposicin deber
esperarsequetranscurraelplazodelaltimapublicacin.
Porltimocabeagregarque"encasodequeelalcaldeofuncionarioaquien
corresponda efectuar la comunicacin oficial no cumpliera con hacerla, el
matrimonio que se celebre ser vlido, pues esta omisin no est entre las
taxativascausalesdeinvalidez"(ARIASSCHREIBER).Estoencasodequeno
existaningunaotracausalparainvocarlainvalidez.Enelsupuestoplanteado
por el autor citado, el funcionario habr incurrido en responsabilidad
administrativa,yseharmerecedordelacorrespondientesancin.
DOCTRINA
ARTICULO252
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,250,251
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Una vez cumplidas todas las formalidades establecidas en el artculo 248 del
CdigoCivilpreviasalacelebracindelmatrimoniocivil,elpasosiguienteesla
publicacin del aviso matrimonial en los trminos a que se contraen los
artculos250y251.
Encuantoaloprimero,lanormanoprecisaqudebeentendersepor"causas
razonables" ni contiene pauta o criterio alguno para poder establecer cundo
se est ante una de ellas para conceder la dispensa, de modo que no es
posible determinar con exactitud la procedencia de la exoneracin del
cumplimientodelapublicacindelavisomatrimonial.
Noobstante,por"causasrazonables"nodebeinterpretarsecualquiersituacin
que,porjustificadaqueseadesdeelpuntodevistadeloscontrayentes,sirva
de argumento para otorgar la dispensa sino que, dada la amplitud y
generalidaddelaexpresin,debeanalizarseconcautelalasituacinparticular
de los pretendientes y el entorno que puede resultar afectado si se omite la
publicacin del aviso, as como los peligros que puede entraar contra la
institucinjurdicadelmatrimoniolaaplicacinarbitrariaeindiscriminadadela
normaosiseabusadeellaalpuntodeconvertiraladispensaenunasolicitud
derecurrenciacomnhacindoleperdersucarcterexcepcional.
Una causa justificada para efectos de la dispensa podra ser, tal vez, la
situacin econmica delos contrayentes, pero no en cualquier caso sino solo
cuando existen adems otras circunstancias por ejemplo, el caso de
contrayentes queresiden ydesean contraermatrimonio en un centro poblado
menor o localidad en la que no hay diario ni emisora radial, por lo que el
cumplimiento de la publicacin del aviso matrimonial resultara siendo muy
onerososilanicaformadecumplirdichorequisitoesdesplazndosehastala
localidad ms cercana para tal fin, peor an si no cuentan con los medios
necesariosparatrasladarsetodoelloconsiderando,adems,quelaleynoha
previstolaexoneracindelpagodelosavisosmatrimonialesenningncaso.
Otra causa razonable que podra justificar la dispensa de la publicacin del
aviso, se dara en el caso que ambos contrayentes sean personajes pblicos
hartamente conocidos y cuyos detalles de sus vidas privadas inclusive hayan
sido objeto de conocimiento y difusin en medios de comunicacin, de modo
que tal publicidad pueda razonablemente sustituir al aviso. O el caso de una
parejaquedesearegularizarsuunindehechoexistentedesdemuchosaos
atrsyqueesdepblicoconocimiento.
Elsupuestodelmatrimonioinextremis,porinminentepeligrodemuerte,aque
se refiere el artculo 268, no encaja como una "causa razonable" dentro del
supuestolegisladoporelartculo252paraefectosdeconcederenestecasola
dispensa del aviso matrimonial pues, en esta hiptesis el propio artculo 268
sealaqueelmatrimonioporinminentepeligrodemuertepuedecelebrarsesin
obseNarlasformalidadesquedebenprecederle.Enestesentido,nosolonose
exigenlasformalidades,sinoquetampocoseexigeningntipodedispensa.
No obstante lo expresado, es importante mencionar que en la medida de lo
posible debe procurarse el cumplimiento de la publicacin del aviso
matrimonial,inclusoenloscasosplanteadosamododeejemployauneneldel
matrimonio in extremis, pues solo eso garantiza la publicidad del proyecto
matrimonial y da proteccin a los terceros que tengan motivos plenamente
justificados para oponerse al matrimonio, no debiendo olvidarse que
precisamente la finalidad del aviso es denunciar la existencia de algn
impedimento.
Por otro lado, en cuanto a la exigencia de que los contrayentes deben haber
cumplido con presentar "todos" los documentos mencionados por el artculo
248paraotorgarladispensadelaviso,surgelasiguienteduda.Quocurrirasi
los contrayentes, en cuanto a los requisitos del artculo 248, han obtenido
previamente una dispensa judicial para que se les autorice a no presentar
algnoalgunosdocumentos,enaplicacindelartculo249.Puedeneneste
casoobtenertambinunadispensaparanopublicarelavisomatrimonial?
Enesalneadepensamientoesplausiblequeelartculo252puedaleersems
o menos as: para dispensar la publicacin de los avisos matrimoniales se
requiere que se presenten todos los documentos exigidos en el artculo 248,
salvo que en cuanto a alguno o algunos de ellos los pretendientes hayan
obtenido,asuturno,dispensajudicialdepresentacin.Enunasituacincomo
sta, en la prctica los contrayentes tendrn en realidad dos dispensas, una
sustentadaenelartculo249,porlacualeljuezlosexoneradecumplirconla
presentacin de algn documento y otra sustentada enel artculo252,por la
cualelalcaldelosexoneradecumplirconlapublicacindelavisomatrimonial.
Encuantoalaautoridaddelaqueemanaladispensa,cabemencionarquela
normadelartculo252difiereenestepuntodeladelartculo249.Enefecto,la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil
(249), mientras que la dispensa de publicacin del aviso matrimonial la debe
otorgarelalcalde(252).Nohayraznparaqueunayotraseanconcedidaspor
autoridades distintas, pues ambas se refieren a formalidades igualmente
trascendentes.
Anuestromododever,teniendoencuentalaposicindequeladispensade
presentacindedocumentos(artculo249)seaotorgadaporelalcaldeynopor
eljuezcivilalpuntoqueelProyectodeReformadelCdigoCivilde7deenero
de 1995 as lo propone entonces parece razonable y correcto que sea el
alcalde quien dispense tambin la publicacin del aviso, tal como en efecto
mandaelartculo252.
DOCTRINA
ARTICULO 253
Todos los que tengan inters legtimo pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por
escritoantecualquieradelosalcaldesquehayapublicadolosavisos.
Silaoposicinnosefundaencausalegal,elalcaldelarechazardeplano,sin
admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal ylos pretendientes niegan
suexistencia,elalcalderemitirloactuadoaljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,241Y55,254,255,256,257
C.P.C.artoIV
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Laoposicinalacelebracindelmatrimonioaquesecontraeelartculo253,
fue regulada en trminos semejantes en los artculos 106 Y 107 del Cdigo
Civilde1936.
Enprincipiocabesealarqueelpropsitodelavisomatrimonialreguladoenlos
artculos250y251delCdigoCiviles,precisamente,darlelaposibilidadalos
terceros de dejar constancia va oposicin o denuncia de la existencia de
algnimpedimentoparacontraermatrimonioatribuiblealospretendientes.
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger la institucin jurdica del matrimonio, as como la bsqueda de
seguridad jurdica, en el sentido de evitar la consumacin de matrimonios
afectados por ciertosimpedimentos que posteriormente pueden darlugar ala
nulidaddelactoseguridadquenosoloredundaenbeneficiodelapareja,sino
tambin delaprole y dela sociedad en general, que se fortalece cuando sus
institucionessonmsslidas.
Sobre este tema cabe indicar que, a diferencia de lo previsto en los artculos
254 y 255 relacionados con la oposicin del Ministerio Pblico y con la
denunciadeimpedimento,respectivamente,enestecasoelfundamentodela
oposicin puede ser la existencia de cualquier impedimento, sin importar de
qutipodeimpedimentosetrate,puesenelartculo253sedicequetodoslos
que tengan legtimo inters pueden oponerse a la celebracin del matrimonio
cuando exista "algn impedimento", sin especificar o distinguir que este
impedimento sea causal de nulidad absoluta o relativa lo importante es que
exista inters legtimo. En cambio, cuando se opone el Ministerio Pblico o
cuando se formula denuncia de impedimento, la causal que se invoque debe
serunadenulidad,entendidacomodenulidadabsoluta.
El Cdigo Civil enumera expresamente las causal es que constituyen
impedimentosabsolutosparacontraermatrimonio(artculo241),impedimentos
relativos(artculo242)eimpedimentosespecialesoimpedientes(artculo243),
cualquieradeloscualespuededarfundamentoalaoposicinaquesecontrae
el artculo 253. No cabela posibilidad de oponerse al matrimonio por motivos
sentimentalesoporsimplecaprichodeuntercerosiestoocurriera,elalcalde
debe rechazar la solicitud de inmediato y continuar con la celebracin del
matrimonio, independientemente de que los pretendientes inicien la accin
indemnizatoria (artculo 257) por los daos y perjuicios que la oposicin
infundadahubierapodidocausar.
Espertinentemencionarquesinoseformulalaoposicincuandoexistacausa
para ello, el matrimonio celebrado mediando elimpedimento, de todos modos
quedarsujetoalaeventualidaddeserdeclaradonulo(porcausadenulidado
deanulabilidad)siseacreditadichoimpedimento.Eselcaso,porejemplo,de
la persona que pretende celebrar un nuevo matrimonio sin haber disuelto el
vnculo matrimonial preexistente, respecto de lo cual si no hay oposicin, el
actopuedesersancionadoconnulidadposteriormente.
Deacuerdoalartculo250,elavisosefijaenlaoficinamunicipalporunplazo
de ocho das y se publica una vez por peridico o se difunde radialmente,
cuandoseaelcaso.Nohaydudadequesilafijacindelavisoenellocaldel
municipioylapublicacin(odifusinradial)seproducenelmismoda,elplazo
queeltercerolegitimadotieneparaoponerseesdeochodascalendario.
Empero,silaoposicinseformulaanteelotroalcalde(oseaeldellugardonde
no se celebrar el matrimonio), puede afirmarse que, aunque la norma no lo
diga,seentiendequestedebeprocederdelamismamanera,oseaoptando
por cualquiera de las dos alternativas antes referidas, pero en cualquier caso
deberoficiaralalcaldedellugardecelebracindelmatrimonioparaquetome
conocimientodelhecho,seadelrechazodelaoposicinodelaremisindelo
actuadoaljuez.
Nocabedudadequeelmecanismocontempladoenelartculo253constituye,
enesencia,unprocedimientoadministrativo,puesenlexisteunasolicitudde
un particular a la autoridad administrativa y hay una forma de resolverla. En
efecto,talcomoqueddicho,alalcaldelecorresponderechazardeplano(sin
corrertraslado)laoposicinsinosefundaencausalegal,encuyocasoresulta
curioso que no se admita ningn tipo de recurso a favor del opositor,
circunstancia que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
DOCTRINA
ARTICULO254
CONCORDANCIAS:
C. arto159,inc.1)
C.C. arts.253,255,256,274,276,2079
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
DeconformidadconelenunciadodesuLeyOrgnica,"elMinisterioPblicoes
el organismo autnomo del Estado que tiene como finalidad la defensa de la
legalidad,los derechos ciudadanos y losintereses pblicos,la representacin
de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menoreseincapacesyelinterssocial(...)"(artculo1,DecretoLegislativoN
052LeyOrgnicadelMinisterioPblico).
Enestrictocumplimientodesusfunciones,esteorganismodelEstadotienela
obligacin, "el deber' (segn el artculo 254 del Cdigo Civil) de oponerse de
oficio al matrimonio o mejor dicho, a la celebracin del matrimonio, en caso
tenganoticiasdelaexistenciadealgunacausaldenulidad.Paraesteefecto,el
Ministerio Pblico debe filtrar adecuadamente la informacin, los datos y las
pruebasobtenidasparasolicitarlaoposicin,conlafinalidaddenoentorpecer
elactodematrimonioporhechososucesosquenoseajustenalarealidad.
Sidespusdelanlisisrespectivo,elrepresentantedelMinisterioPblicollega
a la conviccin o certeza de que los pretendientes se encuentranincursos en
algunacausaldenulidad,aqulformularoposicindeinmediatoparaefectos
deimpedirlacelebracindelmatrimonio.
Aunqueelartculo254noentraendetallerespectodeltrmiteoprocedimiento
de la oposicin efectuada por el Ministerio Pblico, se puede afirmar que en
este caso no esde aplicacinlo dispuestoen el artculo 253, norma que solo
se aplica cuando el oponente es cualquier otro tercero legitimado diferente al
MinisterioPblico.
EsdecirqueelMinisterioPblicoacudedirectamentealPoderJudicialynoal
alcalde como ocurre con los terceros legitimados desprendindose de la
norma contenida en el segundo prrafo del artculo 256 que la oposicin se
manifiestaatravsdedemandajudicialquesetramitaconformealasnormas
del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil. Se aprecia tambin que la
gnesisdelademandadeoposicinpuededeberseaunaactuacindeoficio
del Ministerio Pblico (artculo 254) o por motivo de la denuncia de
impedimentoqueinterpongacualquierpersona(artculo255).
Encuantoalplazoparaoponerse,tambinseobservadelmandatodelartculo
256, que el Ministerio Pblico cuenta con diez das, cuyo computo se inicia a
partir de la publicacin de los avisos matrimoniales, dejndose constancia de
que si el aviso en el local del municipio y el aviso por peridico o radio se
difundenenmomentosdiferentes,elplazodebecontarsedesdelapublicacin
delltimoaviso.
Sobreesteartculoespertinentecomentarquesuantecedente,elartculo108
delCdigoCivilde1936,sealabaqueelMinisterioPblicopodaoponersea
la celebracin del matrimonio basado en una causa de "nulidad absoluta". No
obstante que el artculo 254 del Cdigo vigente se refiere a una causa de
"nulidad" a secas, no cabe duda de que se refiere tambin a una de nulidad
absoluta,puesenelsistemadeinvalidezdelmatrimonioqueregulaelCdigo
se emplea la nomenclatura siguiente: nulidad, para referirse a la nulidad
absoluta(artculo274:esnuloelmatrimonio),yanulabilidad,parareferirsea
lanulidadrelativa(artculo277:esanulableelmatrimonio...).
DOCTRINA
ARTICULO255
Cualquierpersonaqueconozcalaexistenciadeunimpedimentoqueconstituya
alguna causal de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerse
oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio Pblico, el cual, si la
encuentrafundada,formularlaoposicin.
CONCORDANCIAS:
C. arto159,inc.1)
C.C. arts.243,245,253,254,256
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Todoslosmiembrosdelasociedadtieneneldeberdecumpliryhacercumplir
las normas legales vigentes. En el caso particular de la celebracin del
matrimonio, se cumple con dicho deber denunciando la existencia de algn
impedimentoqueconstituyacausaldenulidaddelreferidoacto.
EncuantoalaparticipacindelMinisterioPblico,sisteconsideravalederala
denunciadeberprocederconformealoestablecidoenelartculo254,decuya
interpretacin y correspondiente concordancia con el segundo prrafo del
artculo 256, se desprende que el trmite o procedimiento de la oposicin
generadaaconsecuenciadeladenunciadeimpedimentoesenlavajudicial,
por medio de demanda de oposicin que se tramitar conforme a las normas
delprocesosumarsimodelCdigoProcesalCivil.
Porotraparte,resultaaparentementecontradictorioafirmarqueelfinprincipal
que se sigue al denunciar unimpedimento parala celebracin del matrimonio
es beneficiar a los pretendientes. Empero, en realidad esto puede ser as si
tomamos en cuenta que las pretensiones de buena fe pueden apuntar al
objetivoexpresado.Ntesequealhabersedenunciadounimpedimentoparala
celebracin del matrimonio, los pretendientes podrn advertir que se
encuentran inmersos en una causal de nulidad que eventualmente no
conocan.Deotromodo,siexisteunimpedimentoqueescausaldenulidady
nadielodenunciaaunconocindolo,elmatrimoniosernulodesdesuorigeny
podrnperjudicarseloscontrayentes.
DOCTRINA
ARTICULO256
Escompetenteparaconocerlaoposicinalmatrimonio,elJuezdePazLetrado
dellugardondestehabradecelebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al
oponente para que interponga demanda dentro de quinto da. El Ministerio
Pblicointerpondrsudemandadentrodediezdascontadosdesdepublicado
el aviso previsto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada en el
artculoanterior.
Vencidoslosplazoscitadosenelprrafoanteriorsinquesehayainterpuesto
demanda,searchivardefinitivamenteloactuado.
Laoposicinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde
230493.
CONCORDANCIAS:
C. arto159,inc.1)
C.C. arts.250,254,255
C.P.C.arts.14,113,546Yss.
Comentario
ManuelMuroRojoJorge
EcheandaCevallos
Laprimeraeslanormadaporelartculo253,supuestoenelcualelopositor
es cualquier persona natural con inters legtimo. En este caso se da una
suertedeprocedimientoadministrativoprevioquepuedeagotarseenesavao
derivarenlajudicialreguladaenelartculo256.
Lasegundaeslacontenidaenelartculo254,casoenelcualelopositoresel
Ministerio Pblico que acta de oficio en cumplimiento de las atribuciones
sealadasensuLeyOrgnica.Enestesupuestonohayningnprocedimiento
administrativo previo, pues el Ministerio Pblico formula la oposicin
directamenteanteelPoderJudicial,conformealartculo256.
Ylaterceraesunavariantedelaanterioryestreguladaporelartculo255,
caso en el cual el opositor es tambin el Ministerio Pblico que no acta de
oficio sino que hace suya una denuncia de impedimento interpuesta por un
tercero sin inters legtimo pero que, amparado en la ley, da a conocer la
existencia de una causa de nulidad del matrimonio. En este supuesto no hay
propiamenteunprocedimientoadministrativoprevio,puesasumindosequela
denuncia es interpuesta ante el alcalde, ste sin ms trmite la remite al
Ministerio Pblico, rgano que evaluarla denuncia y sila encuentra fundada
formular la oposicin ante el Poder Judicial, segn lo establecido en los
artculos255y256.
Encuantoalavaprocedimental,elltimoprrafodelartculo256precisaque
se emplear la va y las reglas del proceso sumarsimo contemplado en el
Cdigo ProcesalCivil vaque sin duda ha sidopreferida por ellegisladorpor
su brevedad de plazos y etapas, lo que supone no mantener en suspenso la
celebracin del matrimonio por demasiado tiempo. Antes de la modificatoria
introducidaporelCdigoProcesalCivil,lanormadeclarabaqueeltrmiteera
el de los incidentes con audiencia del Ministerio Pblico, al igual que lo
sealado por el Cdigo de 1936, que en el artculo 110 estableca la va
incidental para tramitar y resolverla oposicin en ambos casos atendiendo a
queenesapocaestabavigenteelantiguoCdigodeProcedimientosCiviles
de1912.
Dicho esto, es conveniente hacer algunas distinciones para cada uno de los
casosantesdescritos,enloquerespectaadeterminadosaspectosprocesales:
a) Primer supuesto, cuando la oposicin es formulada por un tercero con
inters legtimo, conforme al artculo 253, corresponde al alcalde en primer
lugar resolver en sede administrativa, pues la norma seala que a l le
corresponderechazardeplano(sincorrertraslado)laoposicinsinosefunda
en causa legal. Lo curioso es que no se admite ningn recurso a favor del
opositor, lo que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
Porelcontrario,silaoposicinsefundaencausalegalseentiendequedebe
correrse traslado a los pretendientes, quienes pueden aceptar o negar la
existencia de la misma solo cuando niegan la existencia de la causal o del
impedimento,elalcaldedeberemitirloactuadoaljuezdepazletradoenotras
palabras, el alcalde no resuelve la oposicin en este caso, como s lo hace
cuando los pretendientes aceptan la existencia de la causal, en cuyo caso la
nicaformaderesolveresimpidiendolacelebracindelmatrimonio.
Habiendocausalegalnegadaporloscontrayentesy,pordichomotivoremitido
elexpedientedeoposicinporelalcaldealjuezdepazletrado,sterequerir
aloponenteparaqueinterpongasudemandadeop05icindentrodelplazode
cinco das de notificado. Vencido este plazo sin que se haya interpuesto la
referida demanda, se archivar definitivamente lo actuado y el matrimonio
podr llevarse a cabo sin mayor inconveniente (artculo 256). Los
pretendientes,sinembargo,podrninterponerdemandadeindemnizacinpor
losdaosyperjuicioscausadosporelopositor(artculo257).
b)Segundoytercersupuestos,esdecircuandolaoposicinesformuladapor
el Ministerio Pblico, sea de oficio o motivado por una denuncia de
impedimento por parte de tercero no legitimado, no hay procedimiento
administrativoprevio,demodoquelareferidaoposicinesplanteadaenforma
directaanteelPoderJudicialatravsdelarespectivademandadeoposicin,
teniendoelMinisterioPblicolosplazossiguientes:
Cuando acta de oficio (artculo 254) tiene diez das contados a partir de la
fechadepublicacindelavisomatrimonial.Enestecasodebetenersepresente
quesielavisofijadoenellocaldelamunicipalidadyelavisoenelperidicoo
emitidoporradio,noserealizanenlamismaoportunidad,elplazodediezdas
debecontarseapartirdelafechadelaltimapublicacin.
DOCTRINA
ARTICULO257
Sisedeclarainfundadalaoposicin,quienlaformulquedasujetoalpagode
laindemnizacindedaosyperjuicios.LosascendientesyelMinisterioPblico
estn exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido
maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la
indemnizacin la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el dao
moral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,VI,1969,1971inc,1),1984,1985
Comentario
ManuelMuroRojo
Elartculo257estrelacionadoconuncasoparticularderesponsabilidadcivil
quetienequever,especficamente,conladerivadadelaoposicininfructuosa
a la celebracin del matrimonio o de la denuncia de impedimento maliciosa
casos en los cuales se obliga al opositor o al denunciante, segn el caso, a
indemnizarlosdaosyperjuicioscausadosattulodedaomoral.
EltextodelanormaenelCdigovigentenodifieresustancialmentedelaregla
que sobre el particular contena el artculo 111 del Cdigo Civil de 1936. En
efecto, de acuerdo a dicho artculo proceda la indemnizacin a cargo del
opositorodeldenunciante,respectivamente,cuandosedeclarabainfundadala
oposicinocuandoladenunciahubiesesidomaliciosa.
Se trata, por consiguiente, de la misma frmula del actual artculo 257, con
levesdiferenciasenlaredaccin.Porlodems,tantolanormaanteriorcomola
vigente,exoneranderesponsabilidadalosascendientesdeloscontrayentesy
alMinisterioPblico.
Paralaregulacindeestesupuestopuedeapreciarsequenosehatenidoen
consideracin los derechos constitucionales de peticin (Const., artculo 2
inciso 20) y de acceso a la justicia o tutela jurisdiccional (Const., artculo 139
inc. 3 y Cdigo Procesal Civil, artculo 1, T.P.), por los cuales toda persona
tiene derecho de acudir a las autoridades judiciales (tutela jurisdiccional
efectiva) o administrativas, para el ejercicio y defensa de sus derechos o
interesesascomoparalasolucindeconflictosycontroversias,consujecin
a un debido proceso y sin queello supongala generacin de responsabilidad
porelsolohechodequelapeticinseadenegada.
Esevidentequelanormadelartculo257nosologuardaestrecharelacincon
lo sealado en elinciso 1)del artculo 1971, sino que en rigor el derecho de
oposicin a que aqulla y otras normas de esta parte del Cdigo se refieren,
constituyeclaramenteunsupuestodeejercicioregulardeunderecho,queen
laeventualidaddeocasionarundao,seconsideraqueesundaoautorizado.
Continaafirmandoesteautorque"unsegundosentidodelejercicioregularde
un derecho consiste en el caso en que no se tiene derecho directamente de
daar,perosetienederechodeactuarenundeterminadosentidoaunqueello
causedaoaotro.Enestahiptesis,elderechoqueejercitonoestdirigidoa
daar a otro, sino a gozar de las ventajas que me otorga una determinada
atribucin. Pero el Derecho sabe que gozar de esa atribucin comporta
necesariamente daar a otros y lo admite, sin considerarlo dao resarcible"
(DETRAZEGNIES).
Esta sustentacin que nos hemos permitido transcribir resulta suficiente para
concluir que la norma del artculo 257 es errada, pues somete al sistema de
responsabilidad civil objetiva a todo aquel cuya pretensin (oposicin a la
celebracindelmatrimonio)esdenegada,apesarquehaactuadoenejercicio
legtimo de sus derechosde peticin y de tutela jurisdiccional efectiva,lo cual
nohacesinorestringirellibreejerciciodeesosderechos.
Lajurisprudencianacionalsehapronunciadoenelsentidodeque"sibienno
existeunconceptounvocodedaomoral,esmenesterconsiderarquestees
eldaonopatrimonialinferidoenderechosdelapersonalidadoenvaloresque
pertenecenmsalcampodelaafectividadquealdelarealidadeconmicaen
cuantoasusefectos,essusceptibledeproducirunaprdidapecuniariayuna
afectacin espiritual" (Cas. N 94995Arequipa, 12/05/98, y OSTERLlNG
PARODI).
No cabe duda de que el dao moral causado a una persona no puede ser
tasado en dinero sin embargo, la reparacin pecuniaria es la nica forma de
recompensar aquellos perjuicios, por lo cual el juez se ve en la imperiosa
obligacin de recurrir a la lectura de los hechos y a su sano criterio para
determinarelmontoqueordenarpagaralopositor.
DOCTRINA
ARTICULO258
CONCORDANCIAS:
C. arto159inc.1)
C.C. arts.250,251,253,254,255,2075
Comentario
ManuelMuroRojo
Conformealoexpuestoenelcomentarioalartculo248,enloqueconcierneal
aspectoformaldelmatrimoniosepuedenapreciar,aefectosdelacelebracin
deste,cuatroetapasclaramentediferenciadas:i)ladeclaracindelproyecto
matrimonial y la comprobacin de la capacidad de los contrayentes, que se
inicia con la apertura del expediente a propsito de la declaracin oral o por
escrito (artculo 248, primer prrafo) que realizan ambos ante el alcalde o
funcionario delegado si es el caso ii) la publicacin del proyecto mediante el
aviso matrimonial a que se refieren los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil,
salvo el caso de dispensa regulado en el artculo 252 iii) la declaracin de
capacidadreguladaenelartculo258bajocomentarioyiv)larealizacindela
ceremoniadematrimoniocivilpropiamentedicho(artculo259).
Elartculo258seocupa,entonces,delaterceraetapa,debiendodiferenciarse
enellalossiguientessupuestos:
a)Enprincipio,elalcalde,antesdedeclararlacapacidaddeloscontrayentes,
tendr que esperar cuando menos que transcurran diez das desde la
publicacindelltimoavisoteniendoencuentaqueelltimoavisopuedeser
eldeldiariooelpublicadoenellocaldelamunicipalidad,puesdentrodeeste
plazo
puede oponerse cualquier tercero con legtimo inters (artculo 253, que en
realidad tiene ocho das) o el Ministerio Pblico de oficio (artculo 254, que
tiene diez das) o puede un tercero denunciar la existencia de algn
impedimento (artculo 255). De no ocurrir nada de esto, el alcalde podr
declarar la capacidad de los contrayentes, conforme se desprende del primer
prrafodelartculo258.
b) En caso de haberse formulado oposicin por parte de tercero con legtimo
inters,elalcaldedeberverificarsistasefundaencausalegalsinoesas,
la rechazar de plano (artculo 253, segundo prrafo) y podr de inmediato
declarar la capacidad de los contrayentes conforme al artculo 258, primer
prrafo.
Ladeclaracindecapacidadtieneunavigenciadecuatromeses,vencidoslos
cuales sin que los contrayentes se casen se cerrar el expediente y stos
debern reiniciar el trmite de celebracin de matrimonio desde la primera
etapa (declaracin del proyecto matrimonial). Segn Max AriasSchreiber, lo
queocurreeselvencimientodel"certificadodecapacidad"conelquecuentan
los pretendientes, pudiendo despus de esta fecha contraer matrimonio sin
inconveniente alguno, pero siendo vulnerables nuevamente frente a una
oposicinodenunciaporimpedimentomatrimonial(ARIASSCHREIBER).
Elsegundoprrafodelartculo258serefierealahiptesisdequeelalcaldeno
est en condiciones de declarar la capacidad de los pretendientes para
contraermatrimonio.Peroantesdereferimosaestahiptesis,cabemencionar
queunprimersupuestoqueimpidealalcaldeefectuardichadeclaracin,fluye
deunainterpretacinacontrariumsensudelprimerprrafodelcitadoartculo.
Enefecto,eselsupuestodequeelprocesojudicial,encasodehaberhabido
oposicin,concluyaconsentenciaquedeclarefundadalademandaporhaber
quedadodemostradalacausaloimpedimento.
Al igual que en el caso anterior, cabe sealar que si el proceso termina por
alguna delas otras formas establecidas enla ley procesal (formas especiales
deconclusindelproceso),podrallegarsealmismoresultado.Elloocurrirasi
el proceso concluye por allanamiento o reconocimiento, pues aunque no hay
pronunciamiento sobre el fondo, es claro que el alcalde no podr declarar la
capacidad de los pretendientes para casarse, pues el allanamiento o el
reconocimientoequivalenadeclararfundadalademanda.
Seaprecia,apartirdeloexpresado,quelaposibilidadreguladaporelsegundo
prrafodelartculo258neutralizalosefectosdeladeclaracindecapacidada
quesecontraeelprimerprrafo,yconstituyeunaexcepcinalosplazospara
oponerse o para denunciar impedimentos (que no solo seran de diez das
como mximo), por lo que en rigor cabra afirmar que la aptitud de los
pretendientes para casarse es vulnerable hasta el mismo momento de la
celebracindelmatrimonio.
Finalmente,cabeagregarqueladeclaracindecapacidaddeloscontrayentes,
actualmentereguladaenelartculo258,estuvonormadaenlosartculos112y
113delCdigoCivilde1936.Elartculo112recogalamismadisposicindel
primerprrafodelactualartculo258entrminossemejantes.
El artculo 113, por su parte, recogala norma del segundo prrafo delactual
artculo258conunabrevediferencia,puessolohacareferenciaalaobligacin
delalcaldederemitirloactuadoaljuezparaquesteresuelvaloconveniente
en el plazo de tres das, con citacin del Ministerio Pblico (antes Ministerio
Fiscal),nicamenteenelsupuestoquedelosdocumentospresentadosydela
informacinproducidanoquedaraacreditadalacapacidaddeloscontrayentes
(aquieneserrneamentedenominaba"presuntoscontrayentes").
DOCTRINA
ARTICULO259
Elmatrimoniosecelebraenlamunicipalidad,pblicamente,anteelalcaldeque
ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de
dostestigosmayoresdeedadyvecinosdellugar.Elalcalde,despusdeleer
los artculos 287, 288,289,290,418 Y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendoambosafirmativamente,extenderelactadecasamiento,laque
serfirmadaporelalcalde,loscontrayentesylostestigos.
Es decir que la norma del artculo 113 antecedente, no contena la hiptesis
con que se inicia el segundo prrafo delartculo258 del Cdigo vigente, cual
es,queelalcaldetambindebeprocederaremitirloactuadoaljuezparaque
ste resuelvalo conveniente (con citacin del Ministerio Pblico y en el plazo
detresdas),enelsupuestodequeelmismoalcaldetuviesenoticiadealgn
impedimentodeloscontrayentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,261,262
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
El presente artculo reproduce la frmula del artculo 114 del Cdigo Civil de
1936, salvo en cuanto a la remisin del articulado, como es obvio. La
celebracindelmatrimonioserealizaenlamunicipalidaddelalocalidaddonde
los contrayentes han realizado la correspondiente declaracin del proyecto
matrimonial y, por consiguiente, donde se halla el respectivo expediente
administrativo.Esnaturalquelacelebracindelmatrimonioseentiendaconel
alcaldeantequiensetramittodalaetapaprevia,porserstequien,enmrito
de la documentacin presentada, tiene conocimiento de que los contrayentes
noseencuentraninmersosenimpedimentoalguno.
Noobstanteloexpresado,lanormadelartculo259,enloconcerniente
a la intervencin del "alcalde que ha recibido la declaracin", constituye una
reglageneralqueadmitealgunasexcepciones.
Enefecto,delarevisindelasdemsnormasdeestapartedelCdigo,
seapreciaqueelalcaldenosiempreintervienedirectamenteyqueenlugarde
llaceremoniadematrimoniolapuedecelebrar:
i) un regidor del Concejo o un funcionario municipal determinado, por
delegacin que puede efectuar el alcalde en estas personas (artculo 260,
primerprrafo)
vi) el jefe del Registro del Estado Civil, en las capitales de provincia
dondedichoRegistroseencuentraacargodefuncionariosespeciales(artculo
263)o
Por otro lado, la ceremonia del matrimonio es pblica, de modo que en rigor
puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legtimo inters en la
celebracin o en la no celebracin de dicho acto. La publicidad garantiza el
cumplimiento de las formalidades y evita la consumacin de matrimonios
clandestinos,enloscuales,enlamayoradecasos,sepretendeocultarvicios
queacarrearanlanulidaddelacto.
Laprimeraeslarelativaalosrequisitosdestos,puesenesteartculosolose
exige que sean mayores de edad y vecinos del lugar (no vecinos de los
contrayentes), mas no se exige que dichos testigos conozcan a los
contrayentesporlomenosdesdetresaosantesdelmatrimonio(nisiquierase
exige que los conozcan), como s ocurre en el caso de la declaracin de la
intencin de contraer matrimonio a que se refiere el artculo 248. A nuestro
mododeveresaconsejablequelostestigosdelacelebracindelmatrimonio
seanmayoresdeedad,conplenacapacidaddeejercicio,vecinosdellugar,y
queconozcanaloscontrayentesporlomenosdesdehacetresaos,talcomo
lo considera el artculo 248 para el caso del acto de declaracin de la
pretensindeloscnyugesparacelebrarelmatrimonio.
.Lasegundareferidaalaintervencinpropiamentedelostestigosque,como
sedijo,soloesparadejarconstanciadelacelebracindelacto,adiferenciade
ladeclaracindelproyectomatrimonialdelartculo248,enlacuallostestigos
deben declarar bajo juramento que los pretendientes no estn incursos en
impedimentoalguno.
.Ylaterceraencuantoaqueelartculo259noprecisasilostestigospueden
ser o no las mismas personas que hicieron de testigos en el momento de la
declaracindelproyectomatrimonialreguladoenelartculo248.
Talcomosedesprendedeltextodelartculo259,laceremoniadelmatrimonio
es ms o menos extensa y revestida de formalidades, todas ellas necesarias
paraconcretarunadecisindetantaimportancia.Enlaceremoniaelalcalde(o
lapersonaquelorepresenta)llevaacabounbreveprotocolo,dentrodelcual
dalecturaadiversosartculosdelCdigoCivil,talescomoel287(obligaciones
comunesfrentealoshijos)288(deberdefidelidadyasistencia)289(deberde
cohabitacin)290(igualdadenelgobiernodelhogar)418(conceptodepatria
potestad)y419(ejercicioconjuntodelapatriapotestad).
Lalecturadedichasnormasesconlafinalidaddequeloscontrayentestomen
conocimiento(olosafiancen)delasobligacionesbsicasqueasumirnapartir
de la celebracin y nacimiento de la institucin jurdica del matrimonio. Claro
est que dicha informacin no bastar, siendo obligacin de todos los
ciudadanos tomar conocimiento de las diversas obligaciones, derechos y
deberes que nacen del matrimonio, tanto en relacin a la pareja como a los
futuroshijosyalcuidadoyasistenciadelhogar.
Sindudaelmomentode mayorimportanciadelaceremoniaesladeclaracin
de la voluntad de los contrayentes de consumar el matrimonio (o de no
celebrarlo), para cuyo efecto el artculo 259 ordena al alcalde o funcionario
encargadoquepregunteacadauno(porseparado)sipersisteensuvoluntad
decasarse.Solodespusdelarespuestaafirmativaeincondicionaldeambos
contrayentes el alcalde extender el acta de casamiento, la misma que es
firmadaporlaautoridad,loscontrayentesylostestigospresenciales.Luegode
esto los contrayentes sern declarados cnyuges y a partir de entonces
empezarnasurtirtodoslosefectospropiosdelmatrimoniocivil.
ARTICULO260
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.261,262,263,265,268
C.P. arts.141,142
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Lossupuestosdedelegacindelartculo260tambinsediferencianentresy,
adems, revelan una serie de imprecisiones. Un primer caso es el de la
delegacinalinteriordelapropiamunicipalidad,encuyocasolanormapermite
facultar a los regidores o a los funcionarios municipales para celebrar el
matrimonio,sinprecisarenelcasodelosfuncionarios,sistosdebenserono
los que dentrodel municipio tienen funciones o cargos vinculados a actos del
estado civil. La falta de precisin puede llevar a afirmar que es vlido el
matrimonio celebrado ante cualquier funcionario independientemente de su
cargoofuncin,bastandoquetengalaautorizacindelalcalde.Enlaprctica,
ladelegacinquesesuponeeslaexcepcin,sehaconvertidoenlareglayla
celebracinporelpropioalcalde,quesesuponeeslaregla,seconvertidoenla
excepcin.
Otrosupuestoeseldeladelegacinenpersonasajenasalamunicipalidad,en
cuyo caso la norma permite facultar a directores o jefes de hospitales o de
establecimientos anlogos para celebrar el matrimonio. El concepto de
"anlogos" es impreciso, pero en general puede entenderse como todo
establecimientodesaluddeniveldeunhospital,talescomolasclnicas,pero
difcilmente podran considerarse las postas y similares. Asimismo, puede
tratarse de establecimientos pblicos o privados ya que la norma no hace
distincinalguna.
Igualmente,enestapartedelanormanosehacealusinaqueladelegacin
en directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos deba hacerse
en circunstancias especiales, es decir de enfermedad grave o con peligro de
muertedeunooamboscontrayentes,demaneraquepuedeinterpretarseque
estarapermitidaladelegacinencualquiercaso.Nohayformadeconcluirlo
contrario, pues de otro modo sera innecesaria, repetitiva o asistemtica la
regulacin del artculo 268 que se refiere precisamente al matrimonio in
extremis. Desde luego que la delegacin en el caso comentado debe ser
otorgada para celebrar matrimonios de personas internadas en el
establecimientodesalud(porlomenosunodeloscontrayentesyquecuenten
con la debida lucidez), no para pacientes ambulatorios y mucho menos para
celebrarmatrimoniosdepersonasquenoestnnienunanienotracondicin.
UntercercasoeseldeladelegacinenelprrocooenelOrdinariodellugar,
en cuyo caso stos remitirn dentro de un plazo no mayor a 48 horas el
certificadodel matrimonio alaoficina del Registro del Estado Civil respectivo.
Al igual que en el supuesto anterior, el artculo 260 no exige que existan
circunstancias especiales como la enfermedad grave o el peligro de muerte
(que, por lo dems se legisla en el artculo 268), de modo que procede en
cualquiercaso.Deseras,entoncesesposiblerealizarunmatrimoniocatlico
ycivilenformasimultneaantelamismaautoridadreligiosa.
Para todos los casos mencionados son aplicables las siguientes opiniones
finales:
. Finalmente, la norma solo exige que la delegacin sea por escrito, sin
necesidaddeformalidadadicionalalgunacomoseralalegalizacindelafirma
delalcaldeuotraseguridad.Entodocaso,sifaltareelescritodedelegacinel
matrimonio celebrado sera nulo (artculo 274 inc. 9) o anulable (artculo 277
inc.8),porincompetenciadelfuncionarioysegnhayamediadomalaobuena
fedeloscontrayentes.
DOCTRINA
CELEBRACINDEMATRIMONIOENMUNICIPIODISTINTO
ARTICULO261
CONCORDANCIAS:
C.C.art.260
C.P. art.142
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Deigualmodo,queddichoqueladelegacinpuedepresentarseendiversos
mbitos. El artculo 260 antes comentado regula los casos de delegacin en
otraspersonas,mientrasqueelartculo261seocupadeladelegacinenotro
alcaldedelocalidaddistinta.
Lahiptesisdelartculo261suponequeloscontrayentesyahancumplidocon
todas las formalidades, requisitos y trmites necesarios para celebrar el
matrimonio en el municipio de origen, y tambin que ha sido declarada su
capacidadparacontraermatrimonio,conformealartculo258,demodoquela
delegacin se circunscribe nicamente a la celebracin del acto matrimonial,
situacin a la que se llega por una motivacin, razn atendible o necesidad
imperiosadeloscontrayentes.
Se entiende que la delegacin concedida al alcalde del municipio donde se
celebrar la ceremonia del matrimonio, debe ir acompaada de la
documentacin sustentatoria respectiva, que incluir principalmente la
declaracin del proyecto matrimonial con todos sus requisitos, la certificacin
de haber publicado los avisos matrimoniales y la declaracin de capacidad
otorgadaaloscontrayentes.
Parahacerefectivoelmatrimonio,elalcaldedelegadorequierecontarconlos
mencionadosdocumentosafindecertificarlaveracidaddelosdatos,labuena
fe de los recurrentes y el fiel cumplimiento de todas las etapas que
correspondenalprocedimiento.Esdepresumirsequeelprocedimientohasido
cumplidosinincurrirenviciosuobservaciones,porloque,comosedijoantes,
el alcalde delegado solo se har responsable de la celebracin de la
ceremonia, sin que tenga la facultad de comprobar los datos referidos a la
capacidaddelosinteresadosolaveracidaddelosdocumentosremitidosporel
alcaldedelmunicipiodeorigen.
Enelcasoreguladoporelartculo261nosemencionadndeseefectuarla
inscripcindelmatrimoniocelebrado,debiendoentenderse,ennuestraopinin,
que el mismo se inscribir en el Registro de Estado Civil del municipio de
origen,pueselmunicipiodelegadosolohaejecutadounencargo,masnoesla
institucinantelacualsehatramitadoelexpedientematrimonial.
Finalmente,espertinentecomentardoscuestiones.Primero,queladelegacin
dequetrataelartculo261esdealcaldeaalcalde,demodoquelafacultadde
delegacinestvedadaparaotrosfuncionariosas,porejemplo,siunalcalde
hubiera delegado el encargo de celebrar el matrimonio a un regidor o a otro
funcionariomunicipal,deacuerdoconelartculo260,stosnopodranasuvez
delegardichoencargoalalcaldeymenosaunfuncionariodeotralocalidad.
DOCTRINA
ARTICULO262
Elmatrimoniocivilpuedetramitarseycelebrarsetambinenlascomunidades
campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativaeintegradoporlosdosdirectivosdemayorjerarquadelarespectiva
comunidad.Lapresidenciadelcomitrecaeenunodelosdirectivosdemayor
jerarqua de la comunidad, delegacin para celebrar el matrimonio, efectuada
porunalcaldeaotroalcaldedeconcejomunicipaldistinto.
CONCORDANCIAS:
C. arto89
C.C. arts.134yss.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoconelartculo134delCdigoCivil,lascomunidadescampesinasy
nativas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de
interspblico,constituidasporpersonasnaturalesycuyosfinesseorientanal
mejoraprovechamientodesupatrimonio,parabeneficiogeneralyequitativode
loscomuneros,promoviendosudesarrollointegral.Elartculo137serefiereal
estatuto de las comunidades, en el cual deben constar, entre otros aspectos,
los derechos y obligaciones de sus miembros y las normas para su
organizacinyfuncionamiento.
Loanteriorestreguladoenelartculo262bajocomentario,elmismoqueno
tieneantecedenteenelCdigoCivilde1936.Lanormaesausterayselimitaa
prescribirlosealadoenelprrafoanterior.Seentiendequeenestoscasosno
se puede exigir la observancia delas formalidades establecidas en el artculo
248,todavezqueelactosecelebrarenfuncindelascostumbrespropiasde
lacomunidadsinembargo,estclaroqueunavezcumplidas"susrespectivas
formalidades" el acto celebrado surtirlos mismos efectos que un matrimonio
civilcelebradoanteelalcaldedeunamunicipalidad.
Porotrolado,esusualqueenlneasgeneraleslascomunidadescampesinasy
nativas, enla mayora de casos, no se rijanporla ley, sino deacuerdo a sus
propias costumbres, entre las cuales pueden presentarse casos de
matrimoniosquealaluzdenuestroCdigoCivilserannulosoanulables.
Laregulacindelascomunidadescampesinasynativasesuntemaquedebe
seranalizadoconmuchacautela,porquetraeconsigonormas(provenientesde
sus afianzadas costumbres) de cumplimiento obligatorio para sus miembros.
Quiz, y no sera extrao, que para cierta comunidad sea permisible el
matrimonioentrehermanos,oelmatrimonioentreunadultoyunaniamenor
de edad, menor de 12 aos por ejemplo. Desde la perspectiva de nuestro
ordenamientolegal,evidentemente,esosactossonnulos,peroenelentendido
que la costumbre es fuente del Derecho tendrn efectos legales aquellos
matrimonios?
Tomemosenconsideracinquedespusdepublicadaunanorma,sepresume
que sta es conocida por todos los ciudadanos pero en el caso de las
comunidades campesinas y nativas, a las cuales no llegan los medios de
comunicacinymenosaneldiariooficial"ElPeruano",serimposiblequelos
pobladores de tales organizaciones conozcan el contenido y entiendan el
sentido delaley, ms aun cuando enla mayora de casoslos pobladores no
solotienendialectosoriundos,sinoqueademspadecendeunaltondicede
analfabetismo.
Esporesaraznqueelartculo262esausteroygenriconoentraendetalles
sobre los requisitos, formalidades, tramitacin y celebracin del acto
matrimonial, sobreentendiendo que ello corresponde ser regulado en el
estatuto de cada comunidad. Legislar sobre estos aspectos sera un error,
significaraimponerunestilodevidaquenolescorresponde.
DOCTRINA
ARTICULO263
Enlascapitalesdeprovinciadondeelregistrodelestadocivilestuvieseacargo
defuncionariosespeciales,eljefedeaqulejercelasatribucionesconferidasa
losalcaldesporestettulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.260,261
C.P. arto142
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Altratarlosartculos260y261delCdigoCivilsepudoapreciarqueaquellos
seocultandesupuestosdedelegacinparalacelebracindelmatrimonio,que
elalcaldepuederealizarenotraspersonas.As,elartculo260serefiereala
delegacin en regidores, funcionarios municipales, directores y jefes de
hospitalesoestablecimientosanlogos,yenprrocosoautoridadesreligiosas.
El artculo 261 se refiere a la delegacin de un alcalde en otro alcalde de
localidaddistinta.
El artculo 263, que tiene su fuente en el artculo 123 del Cdigo anterior, se
ocupadeunsupuestodiferente,peroquepodragenerarconfusinrespectode
las normas contenidas en los artculos 260 y 261. En efecto, el artculo 263
establecemsquetodounaexcepcinalacompetenciayfacultadquetienen
los alcaldes de llevar a cabo la tramitacin y la propia ceremonia del
matrimoniocivil.
Esdecirquenosetratadeuncasodedelegacinenvirtuddelcualelalcalde
encarga la celebracin del matrimonio al jefe del Registro de Estado Civil, en
las capitales de provincia donde dicho Registro est a cargo de funcionarios
especiales. Nada de eso, sino que lo que ocurre en el caso regulado por el
artculo 263, es quela propialeyle asigna competencia directaal funcionario
antesmencionado,otorgndolelasatribucionesquelescorrespondenenestos
casosalosalcaldes.
Enotraspalabras,sibien,comosedijoenloscomentariosalosartculos260y
261 , la regla general es que la competencia para llevar a cabola ceremonia
delmatrimoniocivilcorrespondealalcaldedelalocalidaddondeseefectula
declaracin delaintencin matrimonial, demodo que el supuesto del artculo
263 es una excepcin a esta regla, como lo es tambin la disposicin del
artculo262,referidaalaautoridadpertinenteparacelebrarmatrimoniosenlas
comunidadescampesinasynativas.
Porsupuestoquesetratadeunaformadedescargarlasfuncionesmunicipales
del alcalde que, por su alta investidura, le es imposible atender todos los
asuntosdelacomunidad.Enelcasoparticulardelascapitalesdeprovincia,la
recarga laboral es mayor an, por tal motivo, para efectos de la tramitacin,
declaracinycelebracindelmatrimonio,estaresponsabilidadesasumidapor
eljefedelRegistrodeEstadoCivil.
Deltextodelartculo263seapreciaquelasatribucionesquelaleyleconfiere
al jefe del Registro Civil son absolutas. De esta manera, adems de la
responsabilidad que le compete para la tramitacin y celebracin del acto
matrimonial,elmencionadofuncionariotienetambinlaatribucinderecibiry
canalizar las eventuales oposiciones o denuncias de impedimento que se
formulen para impedir la celebracin del matrimonio estando facultado
igualmente para autorizar la celebracin de dicho acto en municipio distinto o
fueradellocaldelamunicipalidad.
DOCTRINA
ARTICULO264
Elmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoderodevieneincapazantes
de la celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que
surtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente.
Elpodercaducaalosseismesesdeotorgado.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.arts.140inc.4)144,145,149,152,160,167inc.4)
1790,1793inc.1)
Comentario
ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoaloenunciadoporelartculo145delCdigoCivil,elactojurdico
puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la
ley. Se ha justificado la necesidad de la representacin basndose en la
utilidad prctica que dicha figura importa en el dinamismo de la vida social y
jurdica. La representacin potencia las posibilidades de actuacin de las
personas(quenopuedenonoquierenintervenirenlosnegociosjurdicospor
smismas)dandolugaralmilagrojurdicodelabilocacin,conloqueseevita
que la exigencia de la intervencin personal de los propios y directos
interesadoslimitesensiblementeelmovimientopatrimonial(LOHMANN).
Empero, la figura de la representacin tambin ha invadido el campo de los
actos extrapatrimoniales, prueba de ello es que se admita la actuacin por
terceros en el mbito del Derecho de Familia. As, el artculo 264 del Cdigo
Civil autoriza a los contrayentes del acto matrimonial que comparezcan a la
ceremoniaa
I travs de apoderado especialmente autorizado por escritura pblica, con
identificacin de la persona con quin ha de celebrarse, bajo sancin de
nulidad. La norma ha consideradola posibilidad de que, por diversos motivos
de ndole personalo de fuerza mayor, los contrayentes no puedan asistir a la
ceremoniadelmatrimoniocivil,encuyocasopodrnserrepresentadosporun
tercero.
Ensedededoctrinasecuestionaqueelactoporelcualseotorganfacultades
a un tercero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre del
contrayente,manifestandolavoluntaddestedecontraermatrimonio,seaun
verdaderoactoderepresentacin.Enefecto,JuanG.Lohmannserefiereala
figura del "nuncio" que, a diferencia del representante, no tiene como ste un
autnticopoderdedecisin.Comosesabe,enelestadoactualdeladoctrina
se reconoce que el fenmeno representativo tiene ms riqueza conceptual y
alcance prcticos mucho ms amplios que los de posibilitar solamente el
desplazamientodelavoluntaddelinteresadoencambio,elnuncioesapenas
un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa
legitimada y creadora, no puede optar y no le est permitido determinar el
contenido de ninguna voluntad, ni de amoldarla a circunstancias
sobrevinientes,niposeeotracapacidaddedecisinvinculantequenosealade
transmitironolavoluntaddequienrepresenta.Enesesentido,laparticipacin
delnuncio en el negocio jurdico vendraa ser puramente instrumental, porlo
quesehadichoqueeslafiguramsmodestadelarepresentacin.Porestas
consideraciones, el autor citado se inclina por sostener que en el matrimonio,
particularmente en el acto de la ceremonia en que los contrayentes actan a
travs de terceros, no cabe hablar de representante sino de nuncio, toda vez
queendichahiptesiselapoderadoactacomoportavozdelcontrayente,sin
posibilidadalgunadedecisin,iniciativa,opcinointerpretacindelavoluntad
ajena(LOHMANN).
Deotrolado,enloqueconciernealaformalidad,paraqueelpoderaquese
contrae el artculo 264 surta efecto, deber elevarse a escritura pblica (no
requiere inscripcin) e identificar en el mismo documento a la persona con
quien el poderdante contraer matrimonio. Asimismo, el otorgante deber
ceirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los artculos 145 y
siguientesdelCdigoCivilreferidosalarepresentacin,afindequestagoce
devalidezabsoluta.
Del texto del artculo 264 se aprecia que al menos uno de los contrayentes
debeencontrarsepresenteenlaceremoniadecelebracindelmatrimonio.Sin
embargo,lapercepcindeladoctrinaescompletamenteopuesta.Alentender
de Hctor Cornejo "esta limitacin propia del contrato matrimonial, se debe al
propsito de actualizar siquiera en parte el consenso personal de los
contrayentes pero carece de fundamento jurdico suficiente, pues, desde que
el mandatario no expresa su voluntad sino la del poderdante, no existe
inconveniente terico ni prctico para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia" (CORNEJO CH VEZ). La misma
posicin es asumida por Max AriasSchreiber, quien estima quela razn de la
leyes"propiciarelmatrimonioynoponerleobstculosfacilitarlauninmarital"
(ARIASSCHREIBER).
El segundo prrafo del artculo bajo comentario "tiene que ver con un posible
error de redaccin o simplemente una falta de coherencia" (TUESTA SILVA).
Su primer pargrafo expresa que "el matrimonio es nulo si el poderdante
revocael podero deviene enincapaz antesdela celebracin del matrimonio,
aun cuando el apoderado ignore tales hechos", sin embargo, a continuacin
expresa:"paraquesurtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoy
alotrocontrayente':
El autor referido se pregunta con toda razn "si para que tenga efecto la
revocacin, es necesario que dicha voluntad sea comunicada tanto al
apoderado como al otro contrayente, entonces cmo se explica que se
sancione con nulidad el acto matrimonial celebrado por el apoderado que
ignoratalrevocacin?".
CornejoChvezaludeauncasoparticular,conlocualponeenteladejuiciola
complejidad en la comprensin del discutido segundo prrafo del artculo 264
del Cdigo Civil. Al respecto expresa que esta frmula significara que si un
varnotorgapoderparaqueunamigosuyolorepresenteenlaceremoniade
su casamiento con determinada mujer luego revoca el poder, sin comunicar
este hecho al apoderado y a la mujer acto seguido se traslada al lugar del
matrimonioeiniciavidamaritalcondichapersona,nosesabe,endefinitiva,si
esematrimonioesvlidoono.Elpodrainvocarelartculo264enlaparteque
preceptaqueelmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoder(oo.)aun
cuandoelapoderadoignoretalhechoylamujerpodrasostenerqueesvlido,
porcuantoelmismoartculoestablecequeparaquesurtaefecto,larevocatoria
debenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente(CORNEJOCHVEZ).
Laposicindeladoctrinaitalianaesmscoherentealexponerque"sielpoder
ha sido revocado, pero, si ello no obstante se celebr el matrimonio, ste es
vlido si el otro contrayente, en el momento de la celebracin, ignoraba su
revocacin y ha habido, despus del matrimonio, cohabitacin (aunque sea
temporal)entreloscontrayentes"(MESSINEO).
Adems,hadetenerseencuentaqueeltextodelartculo152delCdigoCivil
enunciaque"larevocacindebecomunicarsetambinacuantosintervengano
sean interesados en el acto jurdico. La revocacin comunicada slo al
representante nopuede ser opuesta aterceros quehan contratadoignorando
esarevocacin,amenosquestahayasidoinscrita(...)".
Comoconsecuenciadeloexpuestosepuedeconcluirqueefectivamenteseha
producidounerroralmomentoderedactarlanorma,puesnodeotromodose
entenderatremendacontradiccinlegal.
Unintentopormodificarlapartepertinentedelartculobajocomentario,amodo
de sugerencia, podra ser la siguiente expresin: "El matrimonio es nulo si el
poderdanterevocaelpoderodevieneenincapazantesdelacelebracindel
matrimonio, siempre que haya sido notificado el apoderado y el otro
contrayente".Deestamanerasedespejantodaslasdudasysemantieneuna
normalegaldeestrictocumplimiento.
DOCTRINA
ARTICULO265
Elalcaldepuede,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofueradellocaldela
municipalidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.259,260,261,262,263,268
COMENTARIO
ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Porsuparte,elartculo265,sinestarreferidoalashiptesiscontenidasenlos
artculos mencionados y sin enumerar causales especficas, se limita a
enunciar que la celebracin del matrimonio puede realizarse
"excepcionalmente"fueradelamunicipalidad,esdecir,enlugardistinto.
Lanormadelartculo265,conformeasupropiotexto,contieneunadisposicin
de carcter excepcional, sin embargo ha terminado en la prctica como una
normadecarcteralternativouopcional,segndecisindequienespretenden
contraer matrimonio. En efecto, son numerosas y casi cotidianas las
situaciones en las cuales los contrayentes solicitan a la autoridad que el
matrimoniosecelebrefueradellocalmunicipal,seaensudomicilio,enelsaln
de un club social o lugares similares donde se realizarn los agasajos y
festividadesposterioreseinclusiveenelsalnderecepcindelaiglesiadonde
se lleva a cabo el matrimonio religioso todo ello sin considerar el carcter
excepcionaldelanorma.
En este punto cabe sealar que la norma del artculo 265 bajo comentario,
tienesufuenteenelartculo117delCdigoCivilde1936,sinembargodifiere
sustancialmente de dicho antecedente, pues el artculo 117 mencionado
establecaqueelalcaldepoda,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofuera
dela municipalidad, peronicamente "si alguno delos contrayentesestuviere
imposibilitado para trasladarse al local de ella por causa debidamente
acreditada".
Puedeapreciarse,pues,quebajolavigenciadelCdigoanterior,laposibilidad
decelebrarlaceremoniamatrimonialfueradellocaldelamunicipalidadestaba
supeditadaalapreviademostracinalaautoridadediliciadequealgunodelos
contrayentes tenaunarazn justificada para su pedido,lo que evitaba el uso
indiscriminadodelodispuestoenlanormacitada.
Claro est, que lo regulado por el artculo 117 del Cdigo de 1936 era un
supuesto diferente a la ,necesidad de celebrar el matrimonio fuera de la
municipalidad por inminente peligro de muerte (matrimonio in extremis o de
urgencia), debido a que ste se encontraba contemplado en el artculo 120 y
porconsiguienteconstituauncasodistinto.Enesesentido,enelcontextode
lalegislacin anterior, el artculo 117 exiga la acreditacin de causas de otro
tipo,comoporejemplolainvalidezfsica,unaenfermedadsinriesgodemuerte,
elestarunodeloscontrayentesrecluidoenprisinorealizandoservicioenun
cuartelmilitar,uotrohechoquejustifiquetalmedida.
Enelartculo265delCdigoactual,queseocupadeltemacomentado,seha
suprimido la frase final de su antecedente: "... si alguno de los contrayentes
estuviereimposibilitadoparatrasladarseallocaldeellaporcausadebidamente
acreditada", quedando solo la parte inicial de la norma: "el alcalde puede,
excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera dellocal dela municipalidad",
que es el texto vigente. Regulado as, la norma del artculo 265 se distingue
anmsdelafiguradelmatrimonioinextremisodeurgenciaaquesecontrae
elartculo268.
Noobstanteloexpresado,laactualregulacindelamateriaenlostrminosen
queconstaenelvigenteartculo265noesdeltodomalapuedeentenderse
que guarda armona con la norma constitucionalrelativa ala promocin dela
familia (Const., artculo 4), por lo que se permite flexibilizar las normas que
regulanlasformalidadesydemsaspectosdelacelebracindelmatrimonio,y
en este caso concreto la autoridad local estar haciendo efectiva la labor de
incentivarlacelebracindematrimoniosenelpas.
En todo caso no se puede negar que hay una distorsin, pudindose afirmar
queelartculo265delCdigoCivilonorecogeadecuadamenteunarealidad,o
que su cumplimiento no est siendo observado al no respetarse el carcter
excepcional de la disposicin. Queda, pues, por analizar, el debate sobre el
abuso de la normativa de carcter excepcional, que ocurre tambin en otros
mbitosdelalegislacinnacional.
DOCTRINA
ARTICULO266
CONCORDANCIAS:
C.C. arto267
C.P. arts.382,383,384
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Deestamanera,losfuncionariososervidorespblicosquecobrasensumasde
dineroporcualquierconceptorelacionadoalacelebracindelmatrimonioque
no estuviese contemplado en el TUPA de la municipalidad, incurrirn en el
delito de concusin (artculo 382 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor
pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometerindebidamente,parasoparaotro,unbienounbeneficiopatrimonial,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos), o exaccin ilegal (artculo 383 del Cdigo Penal: El funcionario o
servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribucionesoemolumentosnodebidosoencantidadqueexcedealatarifa
legal,serreprimidoconpenaprivativadelibertadnomenordeunonimayor
de cuatro aos). De darse el caso, los contrayentes pueden interponer la
respectivadenunciapenal.
Igualreglacontenaelartculo121delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO267
El infractor del artculo 266 sufrir destitucin del cargo, sin per ' juicio de la
responsabilidadpenal.
CONCORDANCIAS:
C.C. art266
C.P. arts,382,383
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Puede observarse, adems, que el artculo 122 del Cdigo anterior cubra un
espectro ms amplio, pues no solamente prevea la sancin antes indicada
para los funcionarios que cobraran derechos ilegales a los contrayentes que
esloqueocurreconelactualartculo267,yaqueserefieresoloalinfractordel
artculo 266, sino que la sancin estaba dirigida al funcionario que
contraviniera, en general, cualquiera de las disposiciones referentes a la
celebracindelmatrimoniooalasdiligencias,trmitesoetapasprecedentes.
DOCTRINA
ARTICULO268
Sialgunodeloscontrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte,el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben
precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro
sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es
incapaz.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,140nc.1)260,265,274nc.8)319nc.7)
C.P. arto142
Comentario
ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Elartculo268seocupadelmatrimonioinextremisodeurgencia,aqulquese
celebra prescindiendo de las formalidades legales e inclusive ante autoridad
diferente al alcalde, por motivo de que uno o ambos contrayentes se
encuentreneninminentepeligrodemuerte.
De otro lado, consideramos que el ltimo prrafo del artculo bajo comentario
no tiene mayor sustento. No es posible que se limite a un ao el plazo en el
cual debe inscribirse el matrimonio ante la autoridad civil y menos an
sancionar con nulidad el incumplimiento de este plazo. A nuestro criterio, la
declaracin de matrimonio y el consentimiento de las partes han sido
realizadas para tener vigencia indefinida, las cuales concluyen, solo en el
momentoquesedemandalaseparacindecuerposoeldivorcio.Laleynila
autoridad pueden reservarse el privilegio de decidir hasta cundo se
considerar cnyuges a la pareja que contrajo matrimonio y que no tiene
propsito alguno de romper su vnculo, solo por el hecho de no haber
registradoelacto.
DOCTRINA
PRUEBADELMATRIMONIO
PRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO269
Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificadadelapartidadelregistrodelestadocivil.Laposesinconstantedel
estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto
puramenteformaldesta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.270,271,272
LEY26497 arts.7incs.b)ye)44inc.b)
D.S.01598PCM arts.3inc.bY43
Comentario
OlgaCastroPrezTrevio
1. Elttulodeestadodefamilia
Deotrolado,elttulodeestadodefamiliaaludeal"ttulodeestadoensentido
material o sustancial". En este caso, nos referimos a la causa de un
determinado emplazamiento. As, la celebracin del matrimonio civil ubica a
susintervinientesenelestadodefamiliadecasados.
Todottulodeestadodefamiliaformalpresuponeunttulomaterialdeestado
de familia adecuado que es causa del emplazamiento de esta manera, la
partidaderegistrodelestadocivildematrimoniopresuponelacelebracindel
acto matrimonial. Sin embargo, podra ocurrir que el ttulo formal no se
correspondiera con el presupuesto sustancial, en cuyo caso deber ser
destruido en sede judicial y, en tanto ello no ocurra, se entender que existe
concordancia entre ambos y por consiguiente, sus intervinientes se hallarn
emplazados en el estado de familia de casados con lasimplicancias jurdicas
quedeellosederivenylaconsecuenteoponibilidadergaomnes.
2.Pruebaordinaria
Cualquierdefectoformaldelapartidadematrimoniopuedesersubsanadopor
"la posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida", siendo
ello la prueba supletoria de la celebracin del acto jurdico matrimonial. La
posesinconstantedelestadomatrimonialtienepuesunvalorconvalidantesi
existelapartidadelRegistrodeEstadoCivilyenellahayviciosformalesque
pudiesenponerendudalacelebracindelmatrimonio.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO270
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,271,272
Comentario
OigaCastroPrezTrevio
Puedeocurrirqueelactomatrimonialsehayacelebradoperoquenosecuente
conelttulodeestadoformalmentehbillapartidadelregistrodeestadocivil
parasuoponibilidadergaomnes.
AntelaimposibilidaddepresentarlacopiacertificadadelapartidadelRegistro
de Estado Civil, por prdida o falta del registro o del acta correspondiente la
norma autoriza a probar la celebracin del acto jurdico matrimonial por otro
medio,perotalactuacindepruebaspodrllevarseadelantesiempreycuando
previamente se acredite la imposibilidad de obtener la "prueba ordinaria del
matrimonio" por la falta o prdida del registro o del acta correspondiente. De
ahsucarcterdepruebasupletoria.
El hecho a probarse es la "celebracin del acto jurdico matrimonial", para lo
cual podr utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin de
queelmatrimoniofueefectivamentecelebrado(porejemplo,ladeclaracinde
testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativasalmatrimonio,etc.).
Debertenerseencuentaqueestapruebareposasobreunapresuncin'Juris
tamtum" es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,la
pruebapierdesusefectos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Alhaberseinterpuestoconanterioridadlaaccindedivorcioporinjuriagrave,
eldemandantehareconocidolavalidezdelmatrimonio".
(Exp. N 6498, Resolucin del 23/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
LASENTENCIAPENALCOMOPRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO271
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,272
Comentario
OIgaCastroPrezTrevio
Noeslafinalidaddeunasentenciapenalpronunciarsesobrelaexistenciadel
matrimonio.Suobjetoesimponerunacondenaoabsolveralacusadodehaber
cometidoundelito.
La imposicin de una condena a quien perjudic una partida de matrimonio
mediante acto delictuoso, supone la comprobacin del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la
partida.Nohabrapuesraznalgunaparanegartalcelebracin.Lasentencia
penal,porvadeconsecuencia,representalapruebadelacelebracindelacto
jurdico matrimonial sin embargo, en ningn caso, la sentencia penal puede
resolversobrelaexistenciadelmatrimonio.
Soloasesposibleentenderelefectoqueselequieredaralasentenciapenal
entantoseleconsideraunaprueba.Sinembargo,debeacotarsetambinque
no sera posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado Civil,
toda vez que sta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebracin del
matrimonio.
DOCTRINA
ARTICULO272
Laposesinconstantedelestadodecasadosdelospadres,constituyeunode
los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,271,272,326
Comentario
OIgaCastroPrezTrevio
Ntesequelaposesinconstantedelestadodecasadosnoesenrigoruna
pruebasuficiente,pueselhechoaprobarseeslacelebracindelactojurdico
matrimonial y no la vida en comn, ya que esto ltimo no presupone
necesariamentelacelebracindelmatrimonio(BOSSERT,ZANNONI).
Sinpretenderunaenumeracintaxativa,seentiendequeestnincluidosenlos
alcances de esta norma, los casos de muerte presunta de los padres, de
declaracindeausencia,delosprivadosdediscernimientoodedesaparicin.
La muerte presunta equivale a la muerte natural la ausencia declarada
judicialmente as como el hecho de encontrarse desaparecida una persona
revelanlaimposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectivano
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho.
Noresultandeaplicacinlosartculos272y273delCdigomaterialsobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)
DUDASOBRELACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO273
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,272,326
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Elrgimenlegaldelapruebadelmatrimonioesespecial,porcuantonosigue
el criterio de someter la comprobacin del casamiento a los principios del
derechocomn,yporquereconoceotrosmediosprobatoriosdelmismoquela
sola inscripcin en el Registro Civil, en las justificadas circunstancias
expresamenteprevistasenlaley.
Enprimerlugaryvistocomounacuestinquenoesdeformasinodeprueba,
porque no se requiere ad sustantiam sino ad probationem, la partida del
registrodelestadocivilseconstituyeenlapruebaordinariadelmatrimonio.
Ensegundolugar,ycomolaaplicacinrgidadelprimercriterioharaimposible
lapruebadelmatrimonio,comprobadalafaltaoprdidadelregistroodelacta
correspondiente, se autoriza todo elemento de conviccin que conduzca a
remediarlainexistenciadelapartida,porlomismoquesielregistropruebael
casamiento,noesaqul,comosehaexpuestoantes,formalidadsustancialdel
acto. Esto supone que, en primer trmino, se acredite el hecho de la falta o
prdidadelregistroy,ensegundolugar,laactuacindepruebasqueacrediten
larealizacindelasdiligenciaspreviasydelaceremoniadelcasamiento.
En tercer lugar y en situaciones excepcionales determinadas en la ley, se
admite a la posesin de estado matrimonial como la prueba supletoria del
matrimonio. sta procede para subsanar cualquier defecto puramente formal
de la partida constituye uno de los medios de prueba, si los cnyuges
hubiesen muerto o se hallasen en imposibilidad de expresarse o de
proporcionar informacin y, en caso de duda sobre la celebracin del
matrimonio, es prueba favorable a su preexistencia, como se seala en el
presenteartculo.
Estadisposicinresuelveensentidoafirmativo,sientrelaspruebassehallala
deposesindeestadodecasados,lasvacilacionesenelespritudeljuzgador
enaquelloscasosenquesebuscasuplirlapruebaordinariadelmatrimonio,en
losquecabelaposibilidaddequeloselementosdeconviccinqueseaporten
nollenenplenamentelafinalidadqueconellossequierelograr.
Setratadeunanormaquesesustentaenlaequidad,llamadaafuncionarms
queenotrarelacinjurdicaensta,cuandoseestfrenteaunauninqueha
creadolazosfamiliarestenidoscomomatrimonialesenelconsensopblicoque
patentizalaposesindeestado.staimportaque,enlarealidad,loscnyuges
notoriamentehaganohubiesenhechovidadetales.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Ladudasobrelacelebracindelmatrimonioseresuelvefavorablementeasu
preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en posesin constante
delestadodecasados".
(Exp.N1103945extaSala,GacetaJurdicaW30,p.48)
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectiva,no
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho".
"No resulta de aplicacin los artculos 272 y 273 del Cdigo material sobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)
CAPITULOQUINTO
INVALIDEZDELMATRIMONIO
CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO
ARTICULO274
Esnuloelmatrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuandola enfermedad se manifieste despus de
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad.
2.Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Empero,siaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1.
3.Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
unaodesdeeldaenquetuvoconocimientodelmatrimonioanterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68.
4.Delosconsanguneosoafinesenlnearecta.
5.Delosconsanguneosensegundoytercergradodelalneacolateral.Sin
embargo,tratndosedetercergrado,elmatrimonioseconvalidasiseobtiene
dispensajudicialdelparentesco.
6.Delosafinesensegundogradodelalneacolateralcuandoelmatrimonio
anteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobrevivienteaqueserefiereelartculo242,inciso6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en
los artculos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
hanactuadodebuenafeysesubsanalaomisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionarioincompetente,sinperjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civil
openaldeste.Laaccinnopuedeserplanteadaporloscnyuges.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2),3)64,68,219,241incs.1)a5)242incs.1),
2),3)Y6)248a268,275,276,278,279,2079,2080
C.P. arts.107,139,140,141
LEY26497 arto44inc.i)
D.S.01598PCMarto3inc.q)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
1.Invalidezdelmatrimonio
Enconclusin,taformacinhistricadelateoradelainvalidezdelmatrimonio
ylanaturalezadelactodeterminanlaespecialidaddelrgimendeinvalidezdel
matrimonio y que no le son aplicables las reglas sobre invalidez de los actos
jurdicosengeneral.
De otro lado, el matrimonio como acto jurdico est constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, hombre y mujer requisitos intrnsecos,
sino tambin por el acto administrativo que implica la intervencin de la
autoridad competente para celebrarlo requisitos extrnsecos de tal manera
que la estructura del acto jurdico matrimonial resulta de ambos actos que le
danexistencia.
b)Encuantoalascausalesdeinvalidezdelmatrimonio:nohayotrascausales
que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los
artculos274Y277delCdigoCivil.
En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los
impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y
crimen regulndose, adems, la inobservancia de la forma prescrita, de
posible convalidacin, y la intervencin de autoridad incompetente para
celebrar el matrimonio, con la actuacin de mala fe por parte de ambos
contrayentes. Por su parte,las causas de anulabilidad del matrimonio sonlos
impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y rapto regulndose,
adems, la privacin de las facultades mentales por una causa pasajera, los
viciosdelavoluntaddelerrorenlapersonaydelaintimidacin,laimpotencia
absoluta (o imposibilidad de realizar la cpula sexual) y la intervencin de
autoridadincompetenteparacelebrarelmatrimonio,conlaactuacindebuena
fedeporlomenosunodeloscontrayentes.
d)Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidas
a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin
gozadeesamismacaracterstica.Sinembargoyporelprincipiodefavorecer
lasnupcias,seestablecenenlaleylossupuestosenqueesacaractersticase
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,de esta manera,la convalidacin del matrimonio. Ello es aspor
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra
evidenteincongruencia entrelas disposiciones relacionadas con esta materia.
As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca
desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado
los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta
incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
f)Lasentenciaquedeclaralainvalidezdeunmatrimonio,seapornulidadopor
anulabilidad,esdeclarativayproyectasusefectoshaciaelfuturoexnunc,por
loqueelmatrimonioascelebradoproducelosefectosdeunmatrimoniovlido
hastaquesedeclaralainvalidez.Estoesas,porlasconsecuenciasnegativas
queprovocaralaaplicacindelprincipiogeneralencuantoalosefectosdela
nulidad de los actos jurdicos en general, lo que no solo afectara el vnculo
conyugal, sino que tambin incidiran en todo el cmulo de situaciones
familiarescreadashastalasentenciadeinvalidez.
Los efectos del matrimonio se producen a favor del cnyuge que actu de
buena fe al momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el
conocimiento posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los
cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al
da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causare la invalidez lo que debe ser alegado y probado, por cuanto se
presumelabuenafe.
Entalsentido,elmatrimoniocontradodebuenafeporuncnyugeproducea
su favor, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un
matrimoniovlido(artculo284delCdigoCivil)sinquelamalafeporambos
cnyuges perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo
Civil).
Comosehaexplicado,lainvalidezdelmatrimoniotraducelafaltaodefectode
algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico
matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos
estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los
contrayentes(osea,ausenciadeimpedimentosdirimentes)b)laprestacinde
unconsentimientonoviciadoyc)laobservanciadelaformaprescritaparasu
celebracin. En ese orden de ideas, los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil
contemplanlaregulacindelascausasdeinvalidezdelmatrimoniobasadaen
haberse contrado las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la
existencia de defectos en el consentimiento matrimonial yen la inobservancia
delaformaprescritacontemplndose,tambin,alaimpotenciaabsoluta.
2.Elartculo274delCdiSloCivil.Esnuloelmatrimonio:
a)Delenfermomental,auncuandolaenfermedadsemanifiestedespusde
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad
Elfundamentodelanormaesdoble:enprimerlugar,laproteccindelenfermo
mental que ha otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin
discernimientoensegundotrmino,laproteccindelsano,aquiennoparece
justo imponer la carga de una unin perpetua con un enfermo mental si obr
ignorandolaenfermedad.
Debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacindehecho
de la enfermedad mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma
causal. Pero la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que
influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin civil,
comoqueellasuponequesehaacreditadojudicialmentelademencia,resulta
innecesario volverla a probar quien sostenga la rehabilitacin en el momento
del matrimonioes quien deber acreditarla.En cambio, si no existe sentencia
de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la
enajenacinmentalaltiempodecelebrarlo.
Ladisposicinlegaltambindestacalavigenciadelacausalparademandarla
invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez los
que se presentan, segn la apreciacin generalmente aceptada, en ciertos
casosderestablecimientodelanormalidad,comoenlaspsicosisintermitentes
conaccesosseparadosporpocasdelucidezperfectaydebastanteduracin,
queconstituyenestadosdeautnticasalud.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
enfermoharecobradolaplenituddesusfacultadesmentalesestandoimplcito,
a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoelenfermoan
norecuperasusfacultadesmentales.
Paraelsegundoeventonorealizareservaalgunadelejerciciodelapretensin,
porloque,mientraselcnyugeenfermonorecuperesusfacultadesmentales,
rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que
tenganlegtimointers.Asimismo,noestableceunplazodecaducidad,porlo
quelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento, mientraselcnyuge
enfermonorecuperesusfacultadesmentales.
b)Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Emperosiaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1)
Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo,
ciegosordoociegomudonosabeexpresarsuvoluntaddemaneraindubitable.
Elfundamentodelanormaesevidente:eslaproteccinalaspersonasquese
encuentranendificultadparaconsentirindubitablementealmatrimonio.
Asimismo,debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacin
de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su
voluntadindubitablementesinrelacinconlainterdiccincivilporestamisma
causal.Pero,ycomoenelcasoanterior,laexistenciadeestoltimonoesdel
todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe
sentencia de interdiccin civil, como ella supone que se ha acreditado
judicialmente tal situacin de hecho, resulta innecesario volverla a probar
quien sostenga que s saba expresarse indubitablemente en el momento del
matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de
interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal
dificultadaltiempodecelebrarlo.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
cnyugeafectadoconelimpedimentoaprendeaexpresarsesinlugaradudas
estandoimplcito,apartirdeconsiderarlascaractersticasdelrgimenlegalde
invalidezdelmatrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoel
cnyugeafectado con elimpedimento an no aprende aexpresarseen forma
indubitable.
c)Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un rgimen para los siguientes
supuestos:
a)Elnuevomatrimoniocontradoporunapersonacasada
b) El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
sehubieradeclaradolamuertepresuntadestey,
c) El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamentemuerto.
Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer
matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del
bgamoosiaqulhasidoinvalidadoodisueltopordivorcioestandoimplcito,a
partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer
matrimonioestvigente.
Cuandoelprimermatrimoniosehaextinguido,reservasuejercicioafavordel
segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y
caducadentrodelplazodeunaoapartirdeldaenquetuvoconocimientodel
matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est vigente no
se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin por lo que rige el
principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimointers,inclusoporelpropiobgamo.Asimismo,noestableceunplazo
decaducidadporloquelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento,
mientraselprimermatrimonioestvigente.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sinquesehubieradeclaradolamuertepresuntadeste,expresamenteregula
el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la
pretensin al nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y
mientrasdureelestadodeausencia.Estimplcitoque,silaausenciaconcluye
por la reaparicin del desaparecido, sern aplicables las disposiciones
anotadasparaelcasodequeelprimermatrimonioestvigente.
En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del
desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo
matrimonioporcuantolamuerteponefinalapersona(artculo61delCdigo
Civil).Enesesentido,sieldeclaradomuertopresuntoreapareceyobtienesu
reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que
hubierecontradosuexcnyuge.
Comosesabe,lalegitimidaddelauninmatrimonialesunconceptoelsticoy
mutable,yaquedependedelasformasmatrimonialesquesonconcretamente
el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento
jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la
intervencindelaautoridadcompetenteparasucelebracin,quienselimitaa
verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a
recibir la expresin del consentimiento matrimonial garantizando, as, la
formalizacindelmatrimonioconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivil.
Sobre este ltimo punto debe recordarse que en el momento actual y de
acuerdoconelartculo4delaConstitucin,laformacivilobligatoriaeslanica
reconocida como productora de los efectos legales previstos para el
matrimonio.Entalvirtud,setratadeunaformaprescritaadsolemnitatempor
loqueexpresamentesesancionaconnulidadsuinobservanciaque,porvirtud
delprincipiodefavorecerlasnupcias,seveatenuadaencuantoasusefectos
en caso de inobservancia, al permitirse su convalidacin si los contrayentes
han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron
desvanecindoselapotencialnulidad.
Lasubsanacindelasomisionesimportarealizaraquelloquesedejdehacer
involuntariamente.As,porejemplo,presentarcopiacertificadadelapartidade
nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega
de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes realizar la
publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber
sidoproporcionadoporlamunicipalidadrespectivaetc.
Enestesupuestoyrespectodelalegitimacinactivaporestacausal,serealiza
una reserva negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad
del matrimonio es decir, que en este supuesto, la pretensin no puede ser
ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin
puedeserejercitadaportodoslosquetenganlegtimointers.
Conrelacinalaextincindelaimprescriptibilidaddelapretensindeinvalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de
caducidadparaelcasodenulidadconcluyndose,entonces,quelapretensin
puedeserejercitadaentodomomento.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Lalegislacinsobrederechofamiliar,porlanaturalezayconsecuenciadelas
relaciones de familia, es especial, autnoma, no resultando por tanto de
aplicacin las normas generales del acto jurdico, mxime si la misma
legislacin contempla casos de convalidacin del matrimonio nulo y anulable
pordecisinposteriordeloscontrayentes".
(Exp.N45585,CorteSuperiordeJusticiadeLima,JurisprudenciaCivil,p.20)
"Esnuloelmatrimoniocontradoporpersonacasada".
(Exp. N 21096Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.171)
(Exp.NSI218697,Resolucindel11/05/98,SextaSaladeFamiliadelaCorte
SuperiordeLima)
"Producido el cambio de naturaleza de la causal de nulidad por el de
anulabilidad, la titularidad en la accin corresponde en forma limitada al
cnyugedelbgamo".
(Exp.N80294Lima,GacetaJurdicaNSI38,p.21A)
"La accin de anulabilidad selimita solo al cnyuge del bgamo, siempre que
haya actuado de buena fe, es decir, ignorando el matrimonio anterior. Esta
causalcaducasinoseinterponelaaccineneltranscursodeunao,desde
quesetuvoconocimiento".
(Exp.N104195lca,GacetaJurdicaNSI39,p.11G)
"Las normas sobre validez de matrimonio difieren de los criterios generales
establecidosenmateriadenulidaddeactojurdico.Ennuestralegislacincivil
existencasosenqueelmatrimonioinvlidoessusceptibledesersubsanadoo
con validado. El artculo 274inciso tercero regulalos casos excepcionales en
los que el matrimonio que implica bigamia pierde las caractersticas de
matrimonionulo.
En el caso de que el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimoniohasidoinvalidadoodisueltopordivorcio,soloelsegundocnyuge
puededemandarlainvalidez,siempreycuandohubieraactuadodebuenafe.
Laaccincaducasinoseejercitadentrodeunaodesdequeseconocidel
matrimonioanterior.Estaaccinsolamentesetransmitealosherederosdela
segunda cnyuge, cuando sta hubiera iniciado la accin dentro del plazo de
unaodeconocidoelmatrimonioanterior".
ARTICULO275
LaaccindenulidaddebeserinterpuestaporelMinisterioPblicoypuedeser
intentadaporcuantostenganenellauninterslegtimoyactual.
Silanulidadesmanifiesta,eljuezladeclaradeoficio.Sinembargo,disueltoel
matrimonio,elMinisterioPbliconopuedeintentarniproseguirlanulidadniel
juezdeclararladeoficio.
CONCORDANCIAS:
C. arto159nc.1),276
C.C. arts.V,VI,219,220,274
D.LEG.052 arts.85ne.1),89inc.1),96inc.1)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
DOCTRINA
ARTICULO 276
Laaccindenulidadnocaduca.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.275,278
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidasa
lapersonaensmisma,lapretensindeinvalidezdelmatrimoniotambingoza
de esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de favorecer las
nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,deestamanera,laconvalidacindelmatrimonio.Elloesas,por
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Debedestacarsequelosproblemasderivadosdelaextincindelapretensin
de invalidez del matrimonio son de los que ms dividen a la doctrina en esta
materia.Elprincipaldeaqulloseselreferenteasialapretensindeinvalidez
lesonaplicableslasreglasgeneralesdeprescripcin.
Sinembargo,lacaducidadnoeslanicacausaqueproducelaextincindela
pretensin de invalidez del matrimonio. Ella tambin se genera por la
verificacin de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se
obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo
consanguneos de tercer grado (artculo 274, inciso 5, del Cdigo Civil) se
subsananlasomisionesdeformaparacasarse,paraquieneslocelebraronde
buena fe y prescindieron de los trmites legales (artculo 274, inciso 8, del
CdigoCivil)o,seadquierelamayoridad,paraquienlocontrajosiendomenor
deedad(artculo277,inciso1,delCdigoCivil).
Noobstanteserestalasolucinlegal,seestimasudesaprobacin.Sibienel
fundamento de sta radica en la subordinacin del aspecto patrimonial al
moral, que se vera afectado por la discusin de la validez del matrimonio
despusdelamuertedelosdirectosinteresados,nopuedeperdersedevista
que la finalidad de la pretensin de invalidez del matrimonio es la de impedir
que el matrimonio viciado produzca efectos jurdicos, efectos que pueden
afectar los derechos de terceros razn por la que, la limitacin no es
adecuada.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO277
Esanulableelmatrimonio:
C.C. arts.140inc.1),202,208,214,215,216,217,221,241incs.1)Y
2),242inc.7),259a263,268,278,280,289arto749
C.P.C. arts.141,152
C.P. arts.113,114
C.N.A. arto44inc.1)
LEY26497D.S.01598PCM art.3inc.f)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
1)Elcasodelimpber
Elnotenerlaedadnbilconstituyecausaldeanulabilidadcuandosecelebrael
matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial de este impedimento
dirimente.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausal,laleyexpresamentereserva
suejercicioalimpber,quienpuedeejercitarlapretensinluegodellegarala
mayora de edad a sus ascendientes, si no hubiesen prestado asentimiento
paraelmatrimonioy,afaltadestos,alconsejodefamilia.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
delenfermo,ycaducasinoseinterponedentrodelplazodeunaodesdeel
daenquetuvoconocimientodeladolenciaovicio.
3.Elcasodelraptorconlaraptada
Sesancionaconanulabilidadelmatrimoniodelraptorconlaraptadaoa
lainversa,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolenta.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la
extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio
por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al
cnyugeagraviado,elquesufrielraptoolaretencinviolenta,ycaducasino
se interpone dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
Todoestohacesurgirunacuestindehechoquedebeserapreciada,encada
caso, por el prudente arbitrio del juzgador, quien, al hacer la respectiva
valoracindelerrorinvocado,decidirsilrealmenteviciaelconsetimiento,en
los sealados supuestos que el dispositivo indica, que son los que pueden,
conforme a su expreso texto, dar existencia al error como causal de
anulabilidad.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyxpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado, a quien ha sufrido el error, y caduca si no se interpone dentro del
plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias del error incurrido frente al matrimonio
celebrado.
6.Elcasodelaamenazadesufrirunmalgraveeinminente
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, se refiere a la
amenaza de un mal grave e inminente o coaccin squica, que presupone un
consentimientorealaunqueviciadoyunlazojurdicoefectivamenteconstitudo,
sibiensusceptibledeanulacin.
Se prescinde de la violencia fsica o material, que es la fuerza que impide la
libre determinacin de la voluntad y, por lo mismo, la formacin de relacin
jurdica alguna, que es de casiimposible realizacin en el casamiento, dadas
lasgarantasprescritasparasucelebracin,consistentesenlassolemnidades
previasdeladeclaracin,informacinypublicacin,comoenlasconcurrentes
alactomismodelmatrimonio.
Escondicindelaamenazaqueseagrave,estoes,quesuscitetaltemorque
porelpeligroqueentraaseadecisivaenladeterminacindelavoluntad.Se
trata aqu de una cuestin que, por ser de hecho, se debe apreciar en cada
caso,teniendoencuentalascondicionespersonalesdelquesufrelacoaccin,
las de quien la ejercita, como las otras circunstancias de momento y lugar, y
cuantas ms forman el ambiente dentro del que se perturba la prestacin del
consentimiento.
Debeserelmalinminente,esdecir,quesetengaelactualtemordesumso
menos prxima realizacin, faltando materialmente el tiempo suficiente para
reclamarlaproteccindelaautoridadpblicayseexcluye,porlotanto,elmal
meramenteposible,remotoocapazdeserprevenido.Asimismo,debeafectar
los derechos o atributos de la personalidad humana del amenazado o de
terceraspersonasvinculadasconl.
En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en los
actos jurdicos en general, tampoco lo tieneen cuanto almatrimoni9. Pero no
debe por eso exclurse la posibilidad de que la violencia sea ejercida por el
ascendientesobreeldescendiente,eltutorsobreelpupilooelsuperiorsobre
elsubordinado,yentalcasodebesertenidaencuenta.Loquelaleydejade
ladoeseltemorquederivadelaexistenciadetaltipodevinculacin,situacin
subjetivadequienlosufre,peronoelocasionadoporactoscomprendidosen
lassituacionesdeintimidacinprevistas,quenadaimpidequeseaejercidapor
las mismas personas con respecto a las cuales podra existir el temor
reverencial.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado,aquienhasufridolaintimidacin,ycaducasinoseinterponedentro
del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias de la intimidacin frente al matrimonio
celebrado.
7.Elcasodelaimpotenciaabsoluta
Yasehaexplicadoquelaintervencindelaautoridadcompetentepara
celebrarelmatrimonioesunadelassolemnidadesesencialesrequeridasporla
ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Tambin que la
competencia de la autoridad viene determinada porla funcin misma y por el
territorio. Lo primero, se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a
celebrarelmatrimoniosonelalcalde,elregistradoryelcomitespecial,enlas
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo
realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionarioincompetente.Losegundo,seobservacuandolaleyestableceque
laautoridadcompetenteporrazndelterritorioesladeldomiciliodecualquiera
deloscontrayentes.Paratalefecto,seexigepresentarlapruebadeldomicilio
afindevincularalaautoridadcompetente.Entalvirtud,sielmatrimoniocivil
serealizaanteunaautoridaddeunajurisdiccindiferentealadeldomiciliode
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
DOCTRINA
ARTICULO278
Laaccinaquesecontraenlosartculos274,incisos1,2Y3,Y277nose
transmitealosherederos,perostospuedencontinuarlainiciadaporel
causante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,274incs.1),2)Y3)276,277,279
D.LEG.052 arts.85inc.1),89nc.1),96ne.1)
Comentario
MaraElenaCoelloGarca
b)Elmatrimoniodelosinvidentes,comociegosordo,ciegomudoysordomudo
que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, a no ser que el
invidentepuedaaprenderaexpresarsedemaneraindubitable,encuyocasoel
matrimonionoserayamateriadenulidadsinodeanulabilidad.
Esta prohibicin se encuentra prescrita en el artculo 241 inciso 4 del Cdigo
Civil.
CabeprecisarqueelCdigovigente,con mejortcnicalegislativa,superando
la deficiencia del Cdigo de 1936 que consideraba solo como invidente al
sordomudo,hacomprendidotambinalosciegosordosyalosciegomudos.
Elartculo277regula,encambio,lascausalesdeanulabilidaddelmatrimonio
contradopor:
a)Elimpberqueincumplelosrequisitosqueexigeelartculo244delCdigo
Civil, es decir, que no cuenta con asentimiento expreso de sus padres, o de
uno de ellos, de los abuelos a falta de ambos padres, o si hubieran sido
destituidos del ejercicio de la patria potestad, o carezcan de la respectiva
dispensajudicialsupletoriaqueprevenlosartculos244prrafo4,y241inciso
1)delCdigoencomento.
c)Elraptorconlaraptada,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolentaque
prescribeelinciso7delartculo242.
e)Elquelocontraeporerrorsobrelaidentidadfsicadelotrocnyuge,opor
ignorar el defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en
comn.
f)Lapersonaquelocontraebajoamenazadeunmalgraveeinminente,capaz
deproducirestadodetemorenelamenazado.
h)Dequiendebuenafelocelebraantefuncionarioincompetente.
Conrelacinalostrescasosdeinvalidezqueprescribeelartculo274ensus
incisos1,2Y3precisaCornejoChvezque,aleliminarlaComisinRevisora
en el artculo 278 en comento cuyo antecedente y fuente es el 322 del
Anteproyectolas expresiones "in fine" y "prrafos finales", se ha generado
confusin u oscuridad, ya que la supresin tiene efectos graves, pues a
consecuenciadeelloparecanhaberseconvertidosimplementeenanulablesy
no nulos no solo los casos del enfermo mental que se cura, del sordomudo,
del ciegosordo o ciegomudo que aprenden a expresarse indubitablemente, y
del bgamo cuyo primer matrimonio subsiste (lo que es obviamente
inadmisible), impresin que parece confirmarse en el artculo 27~_~~gn el
cual los herederos del cnyuge pueden plantear la accin por su propio
derecho solamente en los casosdelosincisos 4 al 9(no enlos casos delos
incisos1,2Y3aloscualessehacereferencia).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarperuano.10@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editora Cientfica S.R.L. Librera distribuidora. Sevillana LAGOMARSINO,
CarlosA.R.YMORALESV.SALERMO.EnciclopediadeDerechodeFamilia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2~
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. 5ta edicin. Temis S.A. BogotColombia/ldemsa. LimaPer,
2000ZAVALETACARRUTTERO,Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artculo 278 del Cdigo Civil establece que los
herederosdelcausantetienenelderechodeproseguirlaaccindenulidadde
matrimonioiniciadaporsucausante,sisedemuestraquestenoinicidicha
accininvalidatoria,susherederoscarecendelderechodeiniciarla".
(Caso N 19496Chimbote, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
30/12/97,p.227)
"El fallecimiento de la demandante en un juicio de nulidad de matrimonio, no
extingue la accin debidamente interpuesta. Puede ser continuada por sus
herederos".
(RevistadelTribunal,1937.p.329)
ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS
ARTICULO 279
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,274incs.4)a9)278
Comentario
MaraElenaCoelloGarca
Este dispositivo seala que la accin de nulidad que estipulan los dems
incisosdelartculo274comoeselcasodelmatrimoniode:
a)Losconsanguneosoafinesenlnearecta,esdecirpadresehijos,abuelasy
nietos,osuegrosynueraoyernorespectivamente.
b) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral
(hermanos,otossobrinos),exceptoquemediedispensajudicialenelsegundo
supuesto(tosobrina).
c) De los afines en segundo grado dela lnea colateral cuando el matrimonio
anteriornohasidodisueltopordivorcioyelexcnyugevive.
d) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente.
e) De quienes lo celebran prescindiendo de los trmites que sealan los
artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, a menos que se haya convalidado
subsanandolaomisindeloscnyugesdebuenafe.
f) De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario
incompetente,supuestoenelcuallaleynofacultaaloscnyugesdemalafea
plantearlanulidadpordichacausal.
Laaccindenulidadqueconfierenalcnyugelosdemsincisosdelartculo
274 es tambin ius personale o intuito persona e, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de
Familiaporloquelanormaencomentoprecisaquelaaccindenulidadenlos
dems supuestos no se transmite tampoco a los herederos del cnyuge,
quienesaligualquelosdemscasosdenulidadoanulabilidadqueestipulael
artculo278,puedencontinuarlainiciadaporsucausante. .
Asporejemplo,siJuansecasaconMaradebuenafe,peroMaraesbgama,
con esposo e hijos vivos al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cnyuge suprstite (bgama) y los padres de Juan, al
tomar stos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contrado por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legtimo
inters moral, econmico y actual en el pronunciamiento del rgano
jurisdiccional.
En suma la accin de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios
(descendientes,padresyotrosascendientes)olegales(descendientes,padres
y otros ascendientes hermanos y parientes consanguneos del causante en
tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cnyuge
sobreviviente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros,CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.1Oedicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
CientficaS.R.L.LibreradistribuidoraSevillanaLAGOMARSINO,CarlosA.R.y
SALERNO Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar. Tomo 111. Editorial
Universidad.BuenosAires,1994MALLQUIREYNOSO,MaxyMOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de familia. 2 edicin. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5
edicin. Editorial Tenis AS. BogotColombia / Idemisa. LimaPer, 2000
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"En lateora dela invalidez del matrimonio hay que distinguirla nulidaddela
anulabilidadlaprimerasignificalaexistenciadeunvicioqueafectalavalidez
delactodelmatrimonio,insanable,quedeterminasuexistenciayqueporello
puedeserdemandadoporcuantostenganintersyporelMinisterioPblicoy
no caduca la segunda, reconoce la existencia de un vicio que no afecta las
condiciones esenciales del acto mismo que puede ser subsanable o que solo
interesaaloscnyugesyporesoelejerciciodelaaccinquedalimitadomas
enamboscasosladeclaracindelanulidadtieneeficaciaretroactivaestoes
quesilademandaresultafundadaelmatrimonioresultainvlido".
(Cas. N 164196Lambayeque (050798). Gua Rpida de Jurisprudencia.
MarianellaLedesma.p.51)
ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN
ARTICULO280
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,155,2036,2037
C.P.C.art.72
Comentario
MaraElenaCoelloGarca
Esteartculodisponequeelpoderderepresentacindebeconstarporescritura
pblica bajo sancin de nulidad al respecto, cabe precisar que para que un
acto jurdico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme a lo
dispuestoenelartculo140inciso4)delCdigoCivil,laquedebesercumplida
necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carcter imperativo de la
ley.
Lasformasprescritasporlaleypuedenser:
a)Adsolemnitatem.
b)Adprobationem.
a) Ad solemnitatem. Forma especial sealada por la ley que resulta
consustancialalactojurdicosinsuobservanciaelactonoadquiereexistencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artculo
243delCdigoProcesalCivil.
Sereconoceestaformacuandoelpreceptonormativoconsignalafrase:"bajo
sancindenulidad".Porlogenerallaformaespecialserefiereadocumentoo
instrumentopblico,elcualvaleporsmismo.
b) Ad probationem. Que seencuentraregulado en elartculo 144 del Cdigo
Civil, cuando seala: "cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del
acto". En este caso es posible utilizar tanto el instrumento pblico como el
privado, empero, estando a lo dispuesto en los artculos 235, 238 Y 246 del
Cdigo Procesal Civil, el documento pblico es autntico por s mismo,
caractersticaquenoreneelprivado.
Debidoalaimportanciaquesereconocealafamiliayalmatrimonio,elEstado
mediante el ordenamiento jurdico, prev diversas disposiciones encaminadas
a tutelar esta institucin fundamental de la sociedad, la cual aun cuando
adolezcadecausalesdeinvalidez,lanulidadnooperaipsojure.
El artculo en comento es un claro ejemplo de la proteccin especial que se
brinda a favor del matrimonio, al disponer que para accionar mediante
apoderadolainvalidezdelmatrimonio,serequierenosololaexistenciadeun
poder otorgado por el titular, sino precisa adems que dicho poder debe ser
especfico,esdecir,queconsteporescritolavoluntadexpresadelaccionante
debuscarlanulidaddelmatrimonio,conindicacindelacausalainvocarse.
Deigualmodo,lanormaexigeunaformaespecial(adsolemnitatem),esdecir
debeconstarporescriturapblica,todoellobajosancindenulidad.
Esta exigencia se encuentra tambin regulada en el artculo 577 del Cdigo
Procesal Civil y el artculo 72 del precitado texto legal, esto se debe a la
trascendenciadelaaccinygraveperjuicioquerepresentalainvalidacindel
matrimonio,tantoparaquieneslocontrajeron,comoparaterceros,yaunpara
loshijosn~cidosdurantelaunincuyavalidezsecuestiona.
Por esta razn, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
constedemaneraexpresaafindeevitarqueelapoderado,valindosedesus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no especfico o
especial,anuleelmatrimoniodesupoderdante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10' edicin actualizada. Gaceta
Jurdica editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO,
Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de Derecho de Familia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max. Y MOMELTHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial Sa:1
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2!
edicin: Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
CdigoCivil.S!edicin.EditorialTenisA.S.BogotColombia7IdemisaLima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wildever. Cdigo Civil. Tomo IV.
EdicionesJurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"Esnulalasentenciaexpeditaeneljuiciodenulidaddematrimoniosielpoder
otorgado por el demandante no expresa la causa en que debe fundarse la
demanda".
(RevistadeJurisprudenciaPeruana,1954,p.496.
Anales Judiciales, 1945, p. 11. Revista de Jurisprudencia Peruana, 1978, p.
141)
"Una carta de poder especial' otorgada en el extranjero, aunque est
legalizada,noconstituyelaescriturapblicaaqueserefierelaley".
(ElPeruano,9demarzode1983)
PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO
ARTICULO281
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332y55.,348yss.
C.P.C. arts.475,480
Comentario
MaraElenaCoelloGarca
Comosabemos,lanulidadoanulabilidaddelmatrimonio,nooperaipso
jure,requirindosedeunadeclaracinjudicialparadejarsinefectodichoacto
jurdico.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHAVEZ,Hector.DerechoFamiliarPeruano.1O~edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.RL Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO.,
Carlos A.R. y SALERNO, Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar.
Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZL,MAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo111.EditorialSan
Marcos. Lima, 2001 PLACIDO V. Alex F. Manual de Derecho de familia. 21
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VASQUEZ, Anibal.
Cdigo Civil. 51 edicin. Editorial Tenis A.S. BogotColombia Ildemisa Lima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 282
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.340,345,355,365,420,2081
C.N.A.arts.74a80.
Comentario
MaraElenaCoelloGarca
Encasodehaberseprocreadohijos,eneljuiciodeinvalidezdematrimoniono
sevaaemitirpronunciamientonicamenterespectodelvnculocuestionado,si
ste ha sido de acuerdo al ordenamiento jurdico, o contravinindolo tambin
debe el juez pronunciarse sobre otros aspectos importantes que son
consecuencias del acto realizado y que pornaturaleza del proceso deben ser
tratadosobligatoriamenteenelpronunciamientofinal.
Tales pretensiones deben haberse incluido necesariamente en los actos
postulatorios, entre los cuales se encuentra lo referente a la patria potestad
sobre los hijos menores de edad, ya que stos no pueden quedar
desamparadosalproducirselainvalidezdelmatrimonio.
Dado que uno de los efectos de la sentencia es la desaparicin de la
comunidad domstica que dio a los hijos el amparo de la potestad paterna,
debedecidirsejudicialmentelasituacinenlaquequedanloshijosmenoresde
edadarazdelainvalidacin.
Por ello, este artculo obliga al juez a determinar todo lo concerniente a este
aspecto, remitiendo la norma en comento a las reglas que rigen para el
divorcio.
. Al respecto, cabe sealar que el juzgadorno solo debe tomar en cuentalas
disposiciones referentes a la patria potestad que regula el Cdigo Civil, sino
tambindebeobservarlasquecontieneelCdigodelosNiosyAdolescentes
respecto de la patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, opinin del nio,
etc.
En suma, de no continuar la convivencia y no haber acuerdo entre los
cnyuges respecto al ejercicio de la patria potestad, tenencia, rgimen de
visitasyalimentos,debeserdecididaporeljuez(PLCIDOV.)enlasentencia,
tomandoencuentatodoloactuadoenelproceso.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.1O@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana HINOSTROZA
MINGUEZ,Alberto.SentenciasenCasacin.EditorialSanMarcos.Lima,1999
LAGOMARSINO, Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de
Derecho de Familia. Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de
Derecho de Familia. 2@ edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002
TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5@ edicin. Editorial Tenis S.A.
Bogot, Colombia / Idemsa LimaPer, 2000 ZAVALETA CARRUITERO,
Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
ARTICUL0283
Sonaplicablesalainvalidezdelmatrimoniolasdisposicionesestablecidaspara
el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
CONCORDANCIA:
C.C. arto351
Comentario
CarlosMispiretaGlvez
1.Lainvalidezdelmatrimonio
Ahora bien, en lnea de principio, el acto nulo no puede generar los efectos
jurdicos propios del negocio que se pretenda celebrar desde que es
reconocido o declarado como tal de esta forma, una de las sanciones que
acarrealainvalidez del actonulo, esla privacindela posibilidadde generar
las consecuencias perseguidas por los celebrantes dentro del campo del
Derecho.Eneseordendeideas,podemosconcluirquelaeficaciadeunacto
est condicionada a la validez del mismo: si un acto es invlido por nulo,
consecuentementeelmismonopodr surtirefectosjurdicos.
2.Laindemnizacinpordaos
Entrandopropiamentealtemaqueesmateriadenuestrocomentario,estoes,
la disposicin contenida en el artculo 283 del Cdigo Civil, debemos partir
estableciendo si la referida norma contempla un supuesto que debe
encuadrarse dentro del sistema general de la responsabilidad civil, o es ms
bien un supuesto de hecho especial, por lo cual su tratamiento debe hacerse
respetandolasreglasyfinalidadesprevistasparaelDerechodeFamilia.
Al respecto, somos de la opinin que si bien deben tomarse en cuenta las
peculiares caractersticas que reviste la institucin conyugalen virtud de las
mismasconsideracionesexpuestasparadeterminarsipuedeaplicarselafigura
delanulidadalmatrimonio,debequedarclaroquenoescorrectoescindirel
resarcimientodeundaodelmbitogeneraldelaresponsabilidadcivil,porser
precisamenteaqulelfinquepersiguesta.
Para finalizar este apretado anlisis, debemos decir que el artculo 283 del
CdigoCivil,alremitirsealasnormasqueregulanlaindemnizacindedaos
en caso de divorcio, se refiere puntualmente a lo dispuesto en el artculo 351
delmismoCdigo.Estaltimanormaestablecequeeljuezpodrconcederal
cnyugealqueselecausalgnperjuiciounresarcimientopordaomoral.
Sobre el particular, debemos precisar que si bien el legislador ha previsto
textualmentequelareparacindeldaoabarcarelperjuiciomoral,estoes,la
pena,eldoloroelsufrimientoquepuedesentirunadelaspartes,creemosque
nada obsta para que los daos que se resarzan puedan ser de naturaleza
patrimonial(daoemergenteolucrocesante)oextrapatrimonial(daomoralo
dao a la persona), de acuerdo a lo previsto en el artculo 1985 del Cdigo
Civil,siempreque,enlamedidadeloposible,dichosdaosseandebidamente
acreditadosycuantificados(alrespectovaseMISPIRETAGLVEZ,p.p.66y
siguientes).
DOCTRINA
BETTI.Teorageneraldelnegociojurdico.EditorialComares.Granada,2000
CORNEJO CHVEZ. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica.
Lima,2002MISPIRETAGLVEZ.Cuntoes,seorjuez?Ladeterminacin
del quantum indemnizatorio delos daos. En: Actualidad Jurdica.Tomo 102.
Lima, 2002 RINESSI. Responsabilidad derivada del divorcio. En:
Responsabilidad por daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Abeledo
Perrol. Buenos Aires, 1990 SANTOS CIFUENTES. El Divorcio y la
ResponsabilidadporDaoMoral.En:lusEtPraxis.NQ15.Lima,1990VIDAL
RAMREZ.ElActoJurdico.GacetaJurdica.51edicin.Lima,2002.
EFECTOSCIVILESDELMATRIMONIOINVALIDADO
ARTICULO284
CONCORDANCIA:
C.C. arls.202inc.3),269,285
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Elsupuestodehechoaquesecontraelapresentenormaesloqueseconoce
enladoctrinacomo"matrimonioputativo",comoreaccinalosgravesefectos
queantesproducanlosmatrimoniosdeclaradosinvlidos,sindistinguirsihubo
buenaomalafe.
Fue desde el siglo XII en la poca del Papa Alejandro 111 que se les
reconocen efectos a los matrimonios invalidados que se celebraron de buena
fe,beneficiandoaloscnyugesyaloshijosydndoseleennuestroCdigoCivil
eltratamientodeunmatrimoniovlidoaunquedisueltopordivorcio.Setratade
una norma de estricta justicia, que prcticamente existe en todas las
legislacionesdelmundo.
Conviene aclarar quela remisin al matrimonio disuelto por divorcio tiene por
objeto evitar la interpretacin errnea de que se estara convalidando el
matrimonio.
Esdenotar,yaslohacentodosloscomentaristas,quelabuenafeest
directamente vinculada con la ignorancia del vicio o impedimento que
determinalainvalidezdelmatrimonio.
Tambin la doctrina es uniforme cuando afirma que el error de hecho
puedeinvocarsecomounasituacindebuenafequejustificalaaplicacinde
laregla.
El Cdigo Civil, cuando seala que el error de derecho no perjudica la
buenafe,dacomoimplcitoelerrordehecho.Cornejoponeunbuenejemplo
deello:"elcasodeunapersonaquesecasaconsuhermana,ignorandoquelo
es". Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
"conociendo la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento
legal,comoseraelcasodelviudoquecontraematrimonioconunahijanatural
(hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace est
prohibidoporlaley"(CORNEJOCHVEZ).
Porltimo,caberesaltarqueelmatrimonioputativonofavorecealcnyugeque
ha actuado de mala fe y por el contrario lo sanciona severamente. Los hijos,
finalmente,nuncasufrenlasconsecuenciasysontratadoscomosisehubiese
producidoladisolucindelvnculomatrimonialpordivorciovincular.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO285
CONCORDANCIA:
C.C. arls.243,284,318nc.1),319
Comentario
ManuelMuroRojo
1.Generalidades
Conformesehaapreciadoenloscomentariosanteriores,unmatrimonioqueha
sidocelebradoaparentementedeacuerdoconlaleypuedeserdeclaradonulo
encasodequeloscontrayenteshayanincurridoenalgunadelascausalesde
invalidezprevistasenlosartculos274al277delCdigoCivil.
Noobstanteestadeclaracinjudicialdenulidad,nuestralegislacinnacionalha
previsto que el matrimonio producir plenos efectos civiles respecto de los
cnyugessiesquealmenosunodeloscontrayentesactudebuenafeenla
celebracindelmatrimonio(artculo284delCdigoCivil).Deestamanera,se
establece que los efectos de este matrimonio invalidado se asemejarn a los
quesederivendeuncasamientovlidodisueltopordivorcio.As,deacuerdoa
ladoctrinanacional,labuenafedeambos,oalmenosdeunodeloscnyuges,
salvalosefectosyaproducidos,evitandolaretroaccinpropiadelasentencia
denulidad(PLCIDO).
2.LOSefectosfrenteatercerosdelmatrimoniodeclaradonulo
SistahasidolaregulacindispensadapornuestroCdigoCivilalosefectos
entre los cnyuges e hijos derivados de un matrimonio declarado nulo por
incurrir en alguna causal de invalidez, cabe preguntarse cules sern los
efectos derivados de los actos jurdicos, contratos o cualquier otra relacin
jurdicaentabladaentreestematrimonioylosterceros.
Sobre el particular, el artculo 285 del Cdigo Civil establece que el
matrimonioinvalidadoproducelosefectosdeunmatrimoniovlidodisueltopor
divorcio,frentealostercerosquehubieranactuadodebuenafe.
Ahora bien, en la prctica pueden presentarse dos supuestos de hecho
perfectamentediferenciables,aloscualesselespuedeaplicaresteprecepto:
a)Unprimersupuestoenelqueestamosfrenteaunmatrimonioputativo,esto
es, que ha sido declarado nulo por haber incurrido en alguna causal de
invalidezdelosartculos274Y277delCdigoCivil,peroenelquehamediado
buenafedepartedeunooamboscnyuges.
En consecuencia, ya sea que estemos en uno u otro caso, los terceros que
hubiesencelebradocontratosocualquierotroactojurdicoconloscnyugesy
quemantenganuncrditonosatisfecho,podrnconstituirseenacreedoresde
la sociedad conyugal. De este modo, al fenecimiento de la sociedad de
gananciales y una vez realizado el inventario de los bienes exigido por el
artculo321delCdigoCivil,estostercerosacreedoresdebernserpreferidos
enelpagodelasdeudasantesdereintegrarseacadacnyugeelremanente
delosganancialesydesusbienespropios.
3.Labuenafedeltercero
Comoadmitenlamayoradelegislacionesybibliografaconsultadas,es
unvalorentendidoquelabuenaf~sepresume.Enesesentido,eltercerono
necesita demostrar que actu de buena fe cuando contrat con la sociedad
conyugal, pues por ley se presume que actu desconociendo la causal de
invalidezdelmatrimonio.
Sinembargo,staesunapresunciniuristantum.Entalsentido,lacargadela
pruebadelainexistenciadelabuenafeporpartedeltercerocorrespondera
cualquieradeloscnyugesoaquientuvieralegtimointersendemostrarque
el tercero contrat con la sociedad conyugal conociendo que sta haba
incurridoenalgunacausaldeinvalidezdelmatrimonio.
Claroestquenobastalameraalegacindelaexistenciadelamalafe,sino
queesprecisaunapruebafehacientequeconduzcaaljuzgadoralaconviccin
de que se conoca la existencia de la causal de invalidez de lo contrario, se
mantendrinclumelapresuncindebuenafeafavordeltercero.
DOCTRINA
ARTICULO286
Elmatrimoniocontradoconinfraccindelartculo243esvlido.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.243
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Elmatrimoniodequienesestnsujetosalosimpedimentosimpedientestienen
validez y son sancionados en forma puramente patrimonial. Con relacin a la
presentenorma,cabesealarqueelartculo243delCdigoCivilseocupade
regularlosdenominadosimpedimentosimpedientesparacontraermatrimonio.
El inciso 1 de dicha norma est destinado a salvaguardar los intereses del
menorsujetoatutelaydelmayoracuratela,duranteelejerciciodeunoyotro
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin, dadalainfluencia y las facultades que tienenlos tutores y los
curadoresrespectivamente.
Como seala Cornejo con acierto "la garanta que se encierra en este
dispositivoconsiste,comoesnotorio,enevitarqueelguardadorinescrupuloso
ocultebajoeldisfrazdelmatrimonioelmaliciosomanejadodelosinteresesdel
pupilo"(CORNEJOCHVEZ).
Comoexcepcinalareglageneral,existelaautorizacinpreviadelpadreola
madredelsujetoalaguarda,peroparaellodebehacersedeunmodoformal,
estoes,portestamentooporescriturapblica.
Comoelinciso1,elimpedimentoessolorelativoyalnocumplirsesepierdeel
derechoausufructolegaldelosbienesdeloshijos.
El inciso 3 del artculo 243 consagra otra medida cautelar, al impedir que la
viudaylamujerdivorciadaocuyomatrimoniohubierasidoinvalidado,celebre
matrimonio en tanto no transcurran trescientos das del fallecimiento del
marido, o del divorcio o invalidez, salvo que diera a luz. El objetivo de este
precepto,denominadoporDezPicazo"periododeluto",esevitarlaconfusin
depaternidaddurantedichosplazos,estoes,la"turbatasanguns':
Colocndosedentrodeuncriteriolgico,elpreceptodisponequeeljuezpodr
dispensar el denominado "plazo de viudez" si de acuerdo con las
circunstanciasseaimposiblequelamujersehalleembarazada,comoserael
casodeunaprolongadaausenciadelmarido,oeldictamendeunespecialista.
Laprohibicinquesancionaesteincisonorigeenelcasoprevistoporelinciso
5delartculo333,relativoalabandonoinjustificadodelacasaconyugal.
Deestamanera,podemosconcluirqueelmatrimoniodequienesestnsujetos
a los impedimentos impedientes tiene validez y son sancionados en forma
puramentepatrimonial.
DOCTRINA
DEBERESYDERECHOSQUENACENDELMATRIMONIO
OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS
ARTICULO287
Loscnyugesseobliganmutuamenteporelhechodelmatrimonioaalimentar
yeducarasushijos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,291,316nc.1),342,423,463nc.3)
Comentario
LuzMongeTalavera
Eldeberdealimentaryeducaraloshijosformapartedelasobligacionesque
corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la madre del hijo,
independientementedelhechodequeseancasadosono.Enefecto,ladeuda
nace en el momento en que se establece el vnculo de la filiacin y tiene el
mismo fundamento tanto en la filiacin matrimonial como en la filiacin
extramatrimonial.Ensuma,Iaobligacindealimentaryeducaraloshijosesun
efectodelestablecimientodelapaternidadydelamaternidad.
Siendoas,convieneprecisarelobjetodelaobligacin,suscaractersticas,las
modalidadesdesuejecucinysuincumplimiento.
1.Objetodelaobligacin
Elobjetodelaobligacinestdeterminadoporlaleyalprecisarquelospadres
debenalimentaryeducarasushijos.
.Alimentar.Laobligacinalimenticiacomprendenosolamentelosalimentos
propiamente dichos, sino tambin recubre estrictamente todo aquello que es
necesario para asegurar la subsistencia del hijo. Es decir, la obligacin de
asumir todos los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte,
atencin,intervencionesytratamientosmdicos,gastosdefunerales,etc.
2.caractersticasdelaobligacin
Carcterdeordenpblico,nopuedeserobjetoderenuncia.
Carcter personal, la obligacin es intransmisible tanto activa como
pasivamente.
Carcterinsolidum,laobligacinessolidaria,recaerecprocamentesobreel
padreylamadre.
Carcter variable, la obligacin vara en funcin de las necesidades de los
hijosydelosrecursosdelospadres.
3.Modalidadesdelaejecucin
El hecho de que los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les
impone, por ejemplo, abandonando fsicamente a sus hijos, puede poner en
peligro su salud, seguridad, moralidad o educacin. Es tradicionalmente
admitidoenelderechocomparadoqueelabandonodelafamiliastrictosensu,
oabandonoeconmicodelafamiliamerecesersancionadopenalmente.
ElCdigoPenalfrancssancionaconsieteaosdeprisinymultade700000
francos el abandono de un menor de quince aos (artculo 227 1).
Entendindose que el abandono tiene por finalidad sustraerse a las
obligaciones establecidas por ley respecto del menor. De igual manera es
sancionadoconunapenadedosaosdeprisinymultade100000francos,el
hecho de no cumplir una obligacin judicial o extrajudicial que impone la
obligacin de abonar una pensin alimenticia en beneficio de un hijo menor
(artculo2273).
DOCTRINA
ARTICULO288
Loscnyugessedebenrecprocamentefidelidadyasistencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333inc.1),355
Comentario
LuzMongeTalavera
1.Lafidelidad
ElCdigoCivilimponetantoalmaridocomoalamujereldeberdefidelidad.Es
decir, un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La
constanciaenelafectoylossentimientos.Loquesuponelaobligacindeno
faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge. En suma, el deber de no
traicionarlo.Delocualsededucequeeldeberdefidelidadenglobalafidelidad
fsicaylafidelidadmoral.
a)Fidelidadfsica
Estaobligacinsubsistemientrasdureelmatrimonio,auncuandolosesposos
estnseparadosdehechoyentantoeldivorcionohayasidopronunciado.Es
decir,entretantoelvnculomatrimonialnoestdisuelto.
b)Fidelidadmoral
Eldeberdefidelidadsemanifiestatambinenelplanomoral.Ladoctrinams
autorizada considera como infidelidad moral aquella que, sin llegar a las
relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales,
designadasbajoeltrminode"adulterioblanco".
Corresponderaljuezevaluarsilainfidelidadmoralesdenaturalezaalesionar
elhonoroladignidaddelcnyugetraicionado,calificndoladeinjuriagraveo
de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, la cual
podra motivar la pronunciacin de la separacin de cuerpos o el divorcio
(artculos333,349y337).
Esinnegablequelaprocreacinartificialconespermadeundonanteperturba
las relaciones matrimoniales y las estructuras parentales. Cierta prudencia
debeimponerserespectodelaoportunidaddeestaprctica.Recordemosque
todoaquelloqueesrealizableenfuncindelosprogresosdelaciencianoes
necesariamente admisible. Esindispensableimponer lmites alas tcnicas de
procreacin mdicamente asistida. Admitir la legitimidad de la procreacin
artificial con esperma de un donante, debe ser subordinada no solamente al
hechodequeellegisladorestablezcaprincipiosdirectoresquedeterminenlas
modalidades del don y las condiciones de utilizacin de esas tcnicas, sino
tambin a que la ley garantice los derechos y los intereses del nio as
concebido.
2.Laasistencia
a)Obligacinmutuadecooperarenlaslaboresdomsticas
b)Obligacindeprodigarsecuidadosmutuos
Eldeberdeasistenciacomprendetambinlaayudamutuaquedebeexistiren
tre los esposos en caso de enfermedad. Esta obligacin puede extenderse al
necesario socorro econmico en caso de gastos de hospitalizacin o de
enfermedad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO289
CONCORDANCIA:
C.C. arts.36,332,347
Comentario
LuzMongeTalavera
1.Contenidodel{jeberdecohabitacin
El derecho obliga a los esposos a vivir juntos. Hacer vida en comn implica
variosaspectos:
a)Eldeberdecohabitacinsupone,enprimerlugar,laobligacindecompartir
unaresidenciacomn,unhogarcomn.Losespososdebenvivirjuntos,enla
misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el
efectodelaley,elhechonaturaldelavidacomnconstanteynointerrumpida
en un mismo lugar. La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el
soportematerialdeldeberdecohabitacin,delcualsedesprendeque,siendo
eltechocomn,losontambinlamesayellecho.
b)Ensegundolugar,eldeberdehacervidaencomnimplicaunacomunidad
fsica, lo que engloba el "deber conyugal" propiamente dicho (expresin
empleadaensingularporPOTHIER).Enefecto,eldeberdevivirjuntosalude
Pdicamentealacomunidaddelecho,alasrelacionessexualesconyugales.
c)Fueradelacopulacarnalis,eldeberdecohabitacinengloba,finalmente,un
aspecto econmico. Como se dice corrientemente, compartir juntos la vida
significa compartir juntos el mismo pan. La unin personal de los esposos se
prolonga en principio en una unin patrimonial, la cual se expresa en la
constitucindelasociedaddeganancialesyauncuandoloscnyugeshayan
optado por el rgimen de la separacin de patrimonios, queda subsistente la
obligacincomndeasumirjuntoslosgastosqueconllevalavidacomn.
2.Ejerciciodeldeberdecohabitacin
Porotrolado,laimportanciadelacomunidaddedomiciliomerecesubrayarse.
Enefecto,elhechodequelosespososvivanpblicamente,enunmismolugar,
como marido y mujer otorga la posesin de estado de cnyuge y en
consecuencia constituye una prueba del matrimonio (artculo 272) y es
susceptible,naturalmente,desubsanarcualquierdefectopuramenteformalde
lapartidadematrimonio(artculo269).
3.Suspensindeldeberdecohabitacin
Eldeberdecohabitaresdeordenpblico,nopuedeserderogadoporla
voluntadindividualdeningunadelaspartes.Todopacto"amigable"queexima
aaquellassucumplimientoseranulo.Sinembargonoes,ynuncahasido,un
deber absoluto. En efecto, vivir juntos supone llevar una vida armoniosa,
decente,digna, tolerable. En caso contrario,cualquiera delos esposos puede
negarse a cohabitar, previa dispensa judicial que lo autorice. La ley prev
expresamente ciertas causa les que autorizan el incumplimiento del deber de
vivirjuntos.
Asimismo,puedenponerenpeligroelsostenimientoeconmicodelafamilia,la
ebriedad habitual, el uso de drogas y la adiccin al juego. Igualmente, atenta
contra el honor del cnyuge el hecho de revelar a terceros aquello que
concierne exclusivamente a la vida ntima de la pareja, es decir, la
comunicacinolapublicacindelos"secretosdelaalcoba".
4.Incumplimientodeldeberdecohabitacin
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Uno de los fines del matrimonio es el hacer vida en comn entre un varn y
unamujer,ademsdelosderechos,deberesyresponsabilidadesparaconlos
hijos.Seincumpleestedebercuandounodeloscnyugessealejadelhogar
conyugalynodemuestraintencinderegresar,dejandoencompletoabandono
asushijos,alextremoqueellosnoloreconozcan".
(Exp. N 499594, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias. 19941995, p.
25)
IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR
ARTICULO290
Amboscnyugestieneneldeberyelderechodeparticiparenelgobiernodel
hogarydecooperaralmejordesenvolvimientodelmismo.
Aamboscompete,igualmente,fijarymudareldomicilioconyugalydecidirlas
cuestionesreferentesalaeconomadelhogar.
CONCORDANCIAS:
C. arto2nc.2)
C.C. arts.36,234,300,313
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
LaCartade1979,alelevararangoconstitucionalelprincipiodeigualdadentre
varonesymujeres,ascomolaprohibicindediscriminacinporrazndesexo
prcticamenteeliminelmodelode"potestadmarital",locualllevallgislador
la elaboracin de una normatividad ajustada a los nuevos preceptos
constitucionales.Aestoltimorespondelanormamateriadecomentario.
As pues, se puede afirmar que el artculo 290 del Cdigo Civil contiene una
igualdad de trato y un modelo de relacin conyugal no jerarquizado. Sin
embargo,laincorporacindelprincipiodeigualdadenlasnormasreferentesa
lasrelacionespersonalesentreloscnyugesnotrajo,comoconsecuencia,un
cambioenlospatronesculturalesdelasrelacionesfamiliares.Aspues,sibien
contamosconunanormaneutraentrminosdegnero,larealidadtodavanos
muestra a familias organizadas muy jerrquicamente en donde el varn sigue
desempeando el papel de mxima autoridad. Una manifestacin de esto
ltimoeslaviolenciafamiliarquetienecomovctimasprincipalmenteamujeres
ynios/as.
Ellogrodelaigualdadrealentrevaronesymujeresenelcampofamiliar,exige
ir ms all de una mera declaracin de igualdad de trato. Es as que los
artculos4y16dela"ConvencinsobrelaEliminacindetodaslasFormasde
Discriminacin contra la Mujer", aprobada y ratificada por el Estado peruano,
permitenastelaadopcindemedidasespecialesencaminadasallogrodela
igualdadreal.
Latendenciaalreconocimientodelaigualdadconyugalcomounderechodela
mujercasada,hasidoadoptadanosolopornuestroslegisladoresciviles,sino
tambinporlosdenuestrospasesvecinos.Asporejemplo,enChile,luegode
sucesivas reformas, se permite, ahora, que la mujer intervenga como
coadministradoradelasociedadconyugal.Asimismo,sehaestablecidoqueel
marido no puede por s disponer de los bienes races sociales sino con la
anuenciadesumujer.Msqueunalimitacinalpoderdelmarido,setratade
unaactuacindelamujerquepermitealmaridolaenajenacin(DOMNGUEZ
HIDALGO).
Seobserva,entonces,queenelsistemaactualdelrgimenlegaldebienesen
Chile los poderes aparecen en la administracin ordinaria con relativo y
prcticoequilibrio,puestoqueparacelebrarlosactosynegociosjurdicosms
esenciales el marido deber contar necesariamente con la participacin de la
mujer.Ciertoesqueesaparticipacinapareceformalmentecomounrequisito
consistenteenunaautorizacin.Pero,alexigirla,seestobligandoalmaridoa
discutir precariamente con su mujer la conveniencia de la celebracin de
aquellosactos(DOMINGUEZHIDALGO).
SinosremitimosalasnormassobredomicilioconyugalenlosCdigosCiviles
de 1852 Y 1936, podremos encontrar sustanciales diferencias, pues el
conceptoreinanteeraque"lamujercasadatienepordomicilioeldesumarido".
Asimismo, que era al marido a quien corresponda su establecimiento o
mudanza,yladecisinrespectoalaeconomadelhogar.
Estalneadepensamientohaevolucionado,alpuntoquedomicilioconyugales
considerado aquel constituido, de comn acuerdo entre marido y mujer,
estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar
(CARRANZA). Lo afirmado, obviamente, se condice con lo dispuesto en el
artculo36delCdigoCivil,queconsideracomodomicilioconyugalaaquelen
el cual los cnyuges viven de consuno y, en defecto de ste, el ltimo que
compartieron.
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO C~A
VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones,
1985DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.
IV.Madrid,1986PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Lima,Editorial
Idemsa, 1995PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1.
Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUi REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo 11. Lima Editorial San Marcos,
2002 CARRANZA, Csar. Domicilio conyugal En: Cdigo civil comentado,
tomo11.Lima,GacetaJurdica,2003.
JURISPRUDENCIA
"Las agresiones mutuas entre los cnyuges, el abandono del hogar conyugal
constituido, as como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen
hechos que les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el
mejordesenvolvimientodelmismodeberyderechoquenacedelmatrimonio".
(Resolucindel15/09/87,GacetaJurdicaN5,p.7)
OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA
ARTICULO291
CONCORDANCIA:
C.C. arts.300,333nc.5),349
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
La divisin sexual del trabajo fue una de las reglas previstas para la
organizacin familiar, bajo el cdigo Civil de 1936 (artculos 164 y 173). Tal
divisin tena como fundamento la capacidad reproductiva de la mujer y la
maternidad.Atravsdelanormaseconsolidundualismoderolesyespacios
deactuacin.As,mientrasquelamujerdebaatenderpersonalmenteelhogar,
al varn le corresponda ser el proveedor de recursos materiales para su
familia.Ellotraacomoresultadoqueelmbitodeactuacindelacnyugeera
eldomsticoyeldelvarnelespaciopblico.
Decimosquerompedemaneraparcial,porquesibienelCdigoCivilde1984
contempla un principio de igualdad de trato entre los cnyuges, en esta
disposicinseponebajoelsupuestodequeunodeellossededicademanera
exclusiva al trabajo domstico, para disponer que en tal caso el otro es el
obligadoasosteneralafamilia.Esciertoquelanormaesneutraentrminos
de sexo, sin embargo, en un contexto como el nuestro es fcil darse cuenta
quesecontinareforzandoladivisinsexualdeltrabajo.
Las responsabilidades familiares compartidas tienen su fundament en el
principio de igualdad de responsabilidades y derechos en el matrimonio. En
consecuencia, constituye una vulneracin a este estn dar de organizacin
familiar, el hecho de que solo uno de los cnyuges se dedique de manera
exclusiva al trabajo domstico. Es importante destacar que en el ao 1995 el
Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer, recomend al Per la adopcin de medidas que garanticen las
responsabilidades familiares equitativas entre varones y mujeres (31 de mayo
de1995).
Asimismo,enlaDeclaracinyPlataformadeAccindeBeijingde1995sedice
que los gobiernos deben adoptar medidas como "asegurar, mediante leyes,
incentivos o estmulos que den oportunidades adecuadas a las mujeres y los
hombres para obtener licencias y prestaciones de maternidad o paternidad
promover la distribucin de las responsabilidades del hombre y la mujer
respectodelafamiliaenpiedeigualdad,inclusomedianteleyes,incentivoso
estmulos apropiados, y promover adems que se facilite la lactancia a las
madrestrabajadoras".
Sconsideramosacertadolodispuestoenlasegundapartedeestadisposicin,
en la medida en que se refuerza la vida en comn como elemento
indispensableenlainstitucinmatrimonial.As,alestablecerquequiendejael
hogar conyugal sin mediar una causa justificada, no tiene derecho areclamar
alimentos al abandonado, y que sus bienes pueden ser embargados, se est
aplicando una suerte de medida compensatoria a favor del cnyuge
perjudicado.
Noobstanteloafirmadolneasarriba,nopodemosdesconocerquelaintencin
del legislador ha sido, de alguna manera, reforzar una de las obligaciones
conyugales: la de asistencia al cnyuge, por ello, se regula la obligacin
alimentariaentrecnyugesnosolodurantelauninmatrimonial,sinotambin
durantelosjuiciosdeseparacinconvencionalydivorcio.Lacuotaalimentaria
asignada Y que, en buena cuenta, es la que permitir el sostenimiento del
hogar, normalmente se expresa a travs de un porcentaje o montante, de la
totalidaddelosingresosdeaqulqueasumeparaslacargademantenerel
hogar(ESCRIBANO).
DOCTRINA
AMEZQUITADEALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:Dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigma s, Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico, Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia.
Lima, Editorialldemsa, 1995 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia.Lima,GacetaJurdica,2002ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.
Tomo l. Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Lima,Editorial
SanMarcos,2002.
JURISPRUDENCIA
"Cesalaobligacinalimentariacuandoelcnyugeabandonalacasaconyugal
sinjustacausayrehsavolveraella.Laprocreacinhabidaenrelacionescon
personadistintaalesposo,constituyepruebasuficientedelasituacinenque
seubicalaactorarespectodelmatrimonioquecelebrconeldemandado",
(Exp.NS!10586Lambayeque,NormasLegalesNS!169,p.281)
REPRESENTACiNLEGALDELASOCIEDADCONYUGAL
ARTICULO292
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.146,234,290,313
C.P.P.arts.57,486
C.T. arto91
Comentario
MarisolFernndezRevoredo
Lapresentedisposicindiferencialarepresentacindelasociedadconyugala
partirdelostiposdeactosonecesidadesqueestnenjuego.As,sisetrata
de acciones destinadas a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar
(compradealimentospagodeserviciosbsicos,entreotros),eslgicoquela
representacindelasociedadpuedadarsedemaneraindistintaporcualquiera
deloscnyuges.Noparecerazonablequepararealizartalesactosserequiera
de la intervencin de ambos cnyuges. Por el contrario, si se trata de
cuestiones que trascienden lo cotidiano, se requiere de una representacin
conjunta. Esto ltimo es una manifestacin del igual derecho que tienen los
cnyuges de decidirlas cuestiones que vana afectar de alguna manera a su
patrimonio.
Ahorabien,comolanormanodefinequesunactoquerespondeala
marcha ordinaria del hogar, podran presentarse algunos problemas en el
momento que el operador del derecho interpreta estos conceptos. Tal vez un
criterio junto con el de la naturaleza del acto, podra ser el de la cuanta. En
este ltimo caso, la importancia de la cuanta estara en relacin con la
situacineconmicadelafamilia(CORNEJO).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Sibienesciertoqueyaelmaridonorepresentaalamujercomoloestableca
el Cdigo Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el
artculo292delCdigoCivilde1984,tambinesverdadqueelesposotienela
calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal.
Siendoestoas,resultadeestrictaaplicacinlanormacontenidaenelartculo
979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras
acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que
demandenlosdoscnyuges".
(Exp.N243390Ayacucho,SPIJ)
"Tratndosedeactoscomodemandarlareivindicacinodesalojodelbien,esto
es,deactosquesedirigenaincrementar,mantener,reconstituirorecuperarel
patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad
conyugallaqueinterpongalaaccin,bastandoqueseaunodeloscnyuges".
(Exp. N 8194Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social dela Corte
Suprema,HinostrozaMinguez,Alberto,"JurisprudenciaCivil'~Tomo1/1,p.39)
"Lasociedadconyugalyotrospatrimoniosautnomos,cuandosondemanda
dos,debenrecaerenlatotalidaddelosquelaconforman".
(Exp. N 8397AG, Resolucin del 25/02/97, Segunda Sala Civil de la Corte
SuperiordeLaLibertad)
"Noexistediscusinrespectoalarepresentacindelasociedadconyugalque
corresponde a ambos cnyuges, sin embargo, interpretando con criterio
sistemtico, debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en
queexisteperjuicioparalasociedadydeningunamanerapuedeconsiderarse
cuandoexistebeneficioalasociedad".
(Exp.rr77995Junn,GacetaJurdicaN38,p.24A)
"El fundamento de este artculo es impedir que cualquiera de los cnyuges
enajene,graveodispongaelbiensocialsinelconsentimientodelotro".
(Exp.N117388Hunuco,GacetaJurdicaNS!23,p.11A)
"Laexigenciadelarepresentacindelasociedadconyugal,conjuntamentepor
ambos cnyuge, prevista en el artculo 292 del Cdigo Civil, est referida a
supuestos vinculados sobre obligaciones en las que la sociedad se vea
comprometiday,adems,cuandosecontestendemandas,masnocuandose
interponenstas,yaquedeconformidadconelartculo65delCdigoProcesal
Civil,lasociedadpuedeserrepresentadaporcualquieradeloscnyuges".
(Cas. N 284698, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros actos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atribuir/e la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del Cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES
ARTICULO293
CONCORDANCIAS:
C. arto2nc.15)
C.C. arts.291,300
Comentario
MarisolPernndezRevoredo
Elantecedentedeestadisposicineselartculo173delCdigoCivilde1936,
que estableca que la mujer poda trabajar fuera de la casa siempre que
contaraconelconsentimientodelcnyuge.Nuevamentenosencontramosante
una disposicin que responda a un modelo de potestad marital en el cual el
varneseljefeycabezadelafamilia.
Siendoevidenteladiscriminacindirectacontenidaenestanorma,ellegislador
de1984aplicunaigualdaddetrato.Asentonces,elconsentimientoparaque
el cnyuge trabaje es ahora recproco. A pesar de ello, a nuestro juicio esta
norma es discriminatoria y el legislador de 1984 lo que debi hacer fue no
contemplar limitacin alguna a la libertad de trabajo por el hecho del
matrimonio.
Paracomprenderporquesdiscriminatorialanormaencuestin,esnecesario
evidenciar que el fenmeno discriminatorio puede presentarse bajo una
modalidadqueesconocidacomodiscriminacinindirecta.staimplicaqueuna
disposicinoactuacinneutrasensuorigen,almomentodeseraplicadasaun
contextodeterminado,producenunefectoperjudicialparaunsectorprotegido
por la clusula antidiscriminatoria. Sez sostiene que "la construccin del
concepto de discriminacin indirecta, en primer lugar, pone el acento en el
efecto de la medida, y la intencionalidad discriminatoria es irrelevante. En
segundolugar,conllevaunconceptodeigualdaddeoportunidades.Yentercer
lugar, descubre y considera la dimensin supraindividual del fenmeno
discriminatorio... Dentro de la teora de las discriminaciones indirectas la
comparacinnoseverificaentresingularesindividuosdeunouotrosexo,sino
entregrupos,delimitadosporelfactorsexual"(SAEZ).
Elartculomateriadeanlisisrespetalaigualdaddetrato.Sinembargo,alser
aplicadoaunarealidadcomolanuestraenlaqueexistentodavapatronesde
relacinvarnmujercaracterizadosporladesigualdad,vaacausarunimpacto
diferencialquevaaafectaralasmujeres.Esprcticamenteunareglaqueen
lasfamiliasseanlosespososlosquesiempretrabajenfueradelhogaresms,
sepuededecirquesocialmentenoestbienvistoqueelvarnnotrabajeyse
quede ms bien en la casa. En este contexto, resulta poco probable que el
espososoliciteautorizacinalacnyugeparatrabajaryquestaseloniegue.
Vista aslas cosas, no es exagerado afirmar quela autorizacin para trabajar
fueradelhogarseaplicarasoloalasmujeres,conlocualseconfigurarauna
discriminacinindirecta.Enefecto,sonellasalasquetradicionalmenteseles
han asignado las labores del hogar, sobre todo cuando son madres de hijos
muy pequeos, por lo que es comn que encuentren una negativa a trabajar
fueradelhogar.
Imaginemosunsupuesto:CeciliayFranciscosonesposos,tienentreshijosde
8 meses, 3 y 5 aos. Francisco trabaja y Cecilia tambin lo haca hasta que
dejdelaborardebidoaquesuesposolaconvencideello,cuandonaciel
segundo de sus hijos. Sin embargo, ella quiere nuevamente ejercer su
profesin peroFrancisco no estde acuerdo con tal decisin. Si ese conflicto
fuerallevadoalaesferajudicial,eljuezpodrautorizarloatendiendoalinters
de la familia. Este margen de discrecionalidad del juez podra tranquilamente
lIevarloadecidirqueCecilianotrabajeporquesushijossonmuypequeosy
requierendeespecialcuidadodelamadre,msansielsueldodeFrancisco
resultasuficienteparaelsostenimientodelafamilia.
Ensntesis,consideramosqueestanormaesinconstitucionalpuesgenerauna
discriminacinindirecta,lacualseencuentraprohibidaporelartculo2inciso2
delaConstitucinPolticadelPer,ascomoporelartculo1delaConvencin
contratodaformadeDiscriminacincontralaMujeraprobadayratificadaporel
Estado peruano. Asimismo, otro argumento es el de considerar que el
matrimonionopuedeafectarelderechofundamentalalalibertaddetrabajo.
IEnelhipotticocasoenqueunjueztengaquedecidirunconflictosuscitado
por la falta de consentimiento para trabajar, consideramos que al amparo del
artculo138delaConstitucin,eljueznodeberaaplicarelartculo293del
CdigoCivil.
DOCTRINA
ARTICULO294
Unodeloscnyugesasumeladireccinyrepresentacindelasociedad:
1.Sielotroestimpedidoporinterdiccinuotracausa.
2.Siseignoraelparaderodelotroosteseencuentraenlugarremoto.
3.Sielotrohaabandonadoelhogar.
CONCORDANCIA:
c.c. arls.44nc.8),49,314,333nc.5)
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
El gobierno del hogar establecido del modo antes descrito, determina que
ambosconsortes,dentrodesusrespectivosrolesydeunigualtrato,cumplan
los recprocos deberes que les impone su estado matrimonial. Cualquier
divergenciaquepudierasurgirentreloscnyugespuedeserplanteadaanteel
juez,quiendeberresolverloconvenientealintersfamiliar.
Dentro de la orientacin legislativa seguida por nuestro Cdigo, resulta
interesante e ilustrativo citar el artculo 167 del Cdigo Civil mexicano: "El
maridoylamujertendrnenelhogarautoridadyconsideracionesigualespor
lo tanto, de ~omn acuerdo arreglarn todo lo relativo a la educacin y
establecimiento de los hijos y a la administracin de los bienes que a stos
pertenezcan. En caso de que el marido y la mujer no estuvieren conformes
sobre alguno de los puntos indicados, el juez de lo civil correspondiente
procurar avenirlos, y si no lo lograre, resolver, sin forma de juicio, lo que
fueremsconvenientealosinteresesdeloshijos".
Deacuerdoconloanotado,noquedadudadequeelCdigoCivilreconocela
comn participacin de los cnyuges en la conduccin de los solidarios
intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Esto
se traduce en resolver de mutuo acuerdo todo lo relativo a la educacin y
sostenimientodeloshijoSyalaadministracindelosbienesdelafamilia.
Perosipordiversassituaciones,unodeloscnyugesseveimposibilitadopara
ejercerdirectamenteporsestaspersonalsimasatribuciones,corresponderal
otroeldesempeodeladireccindelhogar.
En primer lugar, se contempla el caso de la interdiccin, que tiene lugar en
todoslossupuestosdeincapacidaddeejercicioyquesuponelaprivacindela
administracindelosbienesdelcnyugeinterdicto.Adicionalmenteyenforma
genrica, se admite la imposibilidad debida a cualquier otra causa, como el
hechodehabersidocondenadoelcnyugeapenaprivativadelalibertad,por
ejemplo.
Tambinseconsideraelcasodeladesaparicindeunodeloscnyuges,que
provocaelestablecimientodeunacuratelainterinadesusbienesyquerecaea
cargodelconsortepresente.Noseadmitelaausenciajudicialmentedeclarada,
por cuanto sta ocasiona el fenecimiento de la sociedad de gananciales de
acuerdo con el artculo 318 inciso 4, del Cdigo Civil y por tanto, el
establecimientodelrgimendeseparacindepatrimonios.
Porltimo,elhechodelincumplimientodeldeberdecohabitacingeneraque
el cnyuge abandonado asuma la direccin del hogar sin considerarse la
imputabilidaddelabandono,alnoestarprevistatalcuestinenlaley.
Enelaspectoeconmico,debetenerseencuentaque,enestosmismoscasos,
el cnyuge presente y hbil asume, adems, la administracin de los bienes
sociales y la conservacin de los propios del otro esposo, de acuerdo con el
artculo314delCdigoCivil,referidoalrgimendesociedaddegananciales.
Tratndosedelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennoexistenorma
expresa, es procedente la administracin de los bienes propios del cnyuge
impedidoporlascausalesdelosincisos1y2delartculo294,porelcnyuge
presenteyhbilnombradocuradordelosmismos.
Estoltimoyelreconocimientodequenohaydisposicinexpresaparaelcaso
delrgimen de separacinde patrimonios,demuestran que elartculo294 es
unanormareferidaaunrgimenpatrimonialenparticular,apesardeque,por
suubicacinlegislativa,setratadeunadisposicingeneral.Porello,debeser
tratadoyremitidoacadargimenpatrimonialdelmatrimonio.
Finalmenteyporlasrazonesexplicadasalcomentarelartculo292delCdigo
Civil, se estima que no opera en estos casos la asuncin de la inexistente
"representacindelasociedadconyugal"porelcnyugepresenteyhbil.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"En virtud dela norma contenida en el artculo 294inciso primero del Cdigo
Civil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademandante
Iestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasodeimpe
dimento, de modo que resulta titular del derecho material y a la vez parte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. NS192398, Resolucin del 14/0B/98, Sala C?~porativa
Subespecializada en Procesos sumaflSImos y No Contenciosos de la Corte
Superior)
TITULOIII
CAPITULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES
ELECCINYFORMALIDADESDELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO295
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4)144,301Y55.,327,328,329,2030nc.7)
C.p.e.arts.57,573
C.dee. arto2
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
1.Losregmenespatrimonialesdelmatrimonio
Sabemosqueelmatrimoniodeterminaelsurgimientoderelacionesdecarcter
personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recprocos que ya han sido analizados. Pero adems derivan de l
consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la
necesidaddeatenderlaserogacionesqueelhogarcomnylavidadelgrupo
familiarvanexigiendoporelloesnecesarioorganizarunrgimenreferidoala
propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren
ambos.Aelloserefierenlosregmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Llevandoaefectoslaideadelacomunidad,caben,porelcontrario,ademsde
la comunidad plena, diversos tipos de comunidades limitadas sobre ciertos
bienes, de los cuales son los ms tpicos los siguientes: a) Comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso o de gananciales, y b) comunidad de bienes
mueblesYdeadquisicionesattulooneroso.
Otradireccinquesemanifiestarecientementeeslaparticipacinrecproca
en las ganancias obtenidas por los cnyuges, manteniendo el dominio y
administracin de los bienes de cada uno con absoluta separacin lo que
constituyeunapenetracindelacomunidaddeadquisiciones,enciertomodo,
enlosregmenesdeseparacin.
c)Elrgimendeunidaddeadministracinintroduceenlaseparacindebienes
decadacnyugelaideadelacomunidadreferidosalaadministracinygoce,
manteniendo la propiedad separadamente. Esta administracin se atribuye al
marido,porloquetambinsedenomina"rgimendeadministracinydisfrute
maritales".EselrgimenlegalpropiodeSuiza,yloeraenAlemaniasegnel
Cdigo Civil, hasta su reforma porlaleydeequiparacin del varn yla mujer
de18dejuniode1957,queinstaurcomorgimenlegaleldeparticipacinen
lasganancias.
d)Elrgimendecomunidad,aqueyasehaaludido,esdenominadouniversal
cuando,excluidoslosqueexcepcionalmentesonincomunicables,seformacon
los restantes bienes de los cnyuges presentes y futuros el activo de un
patrimonio comn, representando las deudas sociales y las personales un
pasivo tambin comn, sin considerar tampoco, como en aquellos otros, el
tiempo o causa de su existencia. Comunidad que origina una especie de
propiedad indivisa, sui gneris, en la que el marido tiene los derechos de
administracin y de disposicin, pero el ejercicio de este ltimo es relativo en
cuantoalosinmueblesyderechosreales,puesrequiereelasentimientodela
cnyuge.Enlaactualidadyadaptadoalprincipiodeequiparacinjurdicadela
mujer al marido, ste es el rgimen legal en Holanda (Ley de 14 de junio de
1956.), Dinamarca (Ley de 18 de marzo de 1925), y Noruega (Ley de 20 de
mayode1927).
e)Elrgimendecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,comosunombre
indica,esunacomunidadlimitadaalasadquisicionesqueloscnyuges
realizanattuloonerosoduranteelmatrimoniopermaneciendo,encambio,en
propiedad separada de cada uno los bienes que tuviesen con anterioridad al
matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Pertenecen
tambin a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los
esposos. Es el rgimen legal del Cdigo Civil de 1984, denominado en el
mismo "sociedad de gananciales". Tambin lo es en Espaa, Francia y
Portugal.
f)Elrgimendecomunidaddemueblesyadquisicionesattuoonerosodifiere
delanteriorenqueformantambinpartedeestacomunidadtodoslosbienes
muebles presentes o futurosde ambos cnyuges, ylos dems bienesqueno
entranenlacomunidadsonlospropiosdelmaridoodelamujer.Eselsistema
legaltradicionaldelDerechotoralaragons:Fueelrgimendelacostumbreen
Pars,queelCdigoCivilnoseatreviaimponer.
Nuestrosistemalegislativoreguladosregmenespatrimonialesdelmatrimonio:
denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las
adquisicionesqueloscnyugesrealicenattuloonerosoduranteelmatrimonio
permaneciendo,encambio,enpropiedadseparadadecadaunolosbienesque
tuvieseconanterioridadalmatrimonioylosadquiridosconposterioridadattulo
gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes
propiosdelosesposos.Conladenominacinde"separacindepatrimonios",
secontemplaunrgimendeseparacinabsoluta.
Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible eleccin entre varios
regmenes tpicos tal como estn normados, nuestro Cdigo Civil regula un
sistema de eleccin mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del Rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antes o durante el matrImonio. Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar
alguno de los regmenes legales puede no ser utilizada por los contrayentes
por no establecer absolutamente nada al tiempo del matrimonio, las
legislaciones,paraesteevento,prevnconcarctersupletorioundeterminado
rgimen legal. El Cdigo Civil peruano contempla como rgimen legal
supletorioeldecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,tambinllamado
"sociedaddegananciales".
2.Losregmenesconvencionalesylegales
Sesostiene,enelderechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
delmatrimonio.Pero,engeneral,estaoblig9toriedadnosueleimponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinentrevarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. Como se indicara, en el Cdigo Civil peruano el sistema
deeleccinentreregmenestpicosesmutablecontemplndoselosderechos
deopcinydesustitucindelrgimenpatrimonial,yaseaqueelpactonupcial
seotorgueantesoduranteelmatrimonio.
Porltimo,esposiblequelaleynoconsidereregmenesconvencionalessino,
porelcontrario,impongaunrgimenlegalnico,forzoso,talcomoocurricon
el Cdigo Civil peruano de 1936 que se refiri solo a la sociedad de
gananciales.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,
bienabsoluta,bienlimitada,aelegirentrevariossistemas,perogeneralmente
con posibilidad de modificaciones sobre los regmenes tpicos, da a esta
materiaunaspectoplenamentecontractual,pudiendollevaralaideadequeel
llamadopactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que, a imitacin del francs,
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteenelrgimenmatrimonialun
preferenteaspectoinstitucional.As,PlaniolyRipertsostienenque"elrgimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,
RIPERTBOULANGE~,p.2).EnanlogosentidosemanifiestaCastn,segn
el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.161).
NuestroCdigoCivilregulaelrgimeneconmico matrimonialenelLibro111
sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan
optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de
patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico
vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con
limitacionesparagarantadeaqullosydelosterceros.Estoslmites,adems
de los generales de la autonoma privada, proceden en especial del aspecto
institucionalqueelmatrimoniotiene.Ellossonproductodelcontenidoticode
las relaciones jurdicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al
sistemafamiliarydelquenoesajenoelrgimeneconmicodelmatrimoniono
se est, pues, ante relaciones jurdicas puramente econmicas. Por ello,
ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se
integranyesaconjuncinennuestrosistemaseapreciacomounaconvencin
matrimonial.
3. Las disposiciones generales sobre los regmenes patrimoniales del
matrimonio
Esindudableelaciertodeanteponerlasnormasmsesencialesparala
economaconyugalquedebensalvaguardarlasnecesidadesmsprimariasde
un matrimonio.Estanormativatendrunaaplicacin"general,sinperjuiciode
lasreferenciasencadaunodelosregmenespatrimoniales.
b)Lasociedaddeganancialescomorgimenlegalsupletorio.Laexistenciade
dosregmenespatrimonialesdeterminaque,siloscnyugesnoseadhierena
ninguno, necesariamente se admita un rgimen legal supletorio. La tradicin
jurdicaennuestropasmotivqueelrgimendeadquisicionesattulooneroso
osociedaddeganancialesseaelrgimenlegalsupletorio.
El rgimen supletorioopera por ministeriode laley,en defecto de separacin
convenidaopordeficienciadesta(artculo295delCdigoCivil).Loprimero,
cuandonohayunaopcinexpresaporalgnrgimenpatrimoniallosegundo,
cuando el convenio matrimonial de opcin de rgimen patrimonial esinvlido,
sea por un defecto de forma o de fondo. No se trata de una ficcin para
suponer que tcitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar
todoloqueafectaaestasituacin.
Noseprecisaenlaleyqudebeentendersepor"sostenimientodelhogar".En
general,debenconsiderarselosgastosmsusualesynecesariosparalavida
deloscnyugesydesushijos.Porello,lascargasdelafamiliasonpropiasde
lapotestaddomstica.
Seentiendequelosbienesdeloscnyugesestnsujetosallevantamientode
las cargas de la familia. Siendo as, la repercusin de la responsabilidad
patrimonialfrenteatercerosdebeserprecisadaenlosregmenestpicos.As,
en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y,
subsidiariamente, los propios de cada cnyuge, a prorrata, responden de las
cargasdelafamilia.Enelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennose
ha previsto norma expresa, se concluye que los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en
proporcinalaContribucinqueconvengan.
e)Elintersfamiliarcomoprincipiorectordelagestindelosbienes.Sibien
no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de
proteccin de la familia y por la consideracin en el Cdigo Civil de que la
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
yfortalecimiento,estimplcitoquelagestindelosbienesdeberesponderal
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los bienes en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
4.Comentarioalartculo295
Deotraparte,siloscontrayentesdeseanoptarporelrgimenlegalsupletorio,
resultarinnecesarioel otorgamiento de una escritura pblica nilainscripcin
en el registro correspondiente, por cuanto la previsin legislativa se impondr
inmediatamente de celebrado el matrimonio. De otra parte, si la convencin
matrimonialenlaqueconstaelrgimenpatrimonialelegidoesinvalidada,sea
por defecto de forma o de fondo, el rgimen supletorio legal completar la
deficienciaylosahoracnyugessesometernasusdisposiciones.
DOCTRINA
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp. N 13495Plura, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles.19931996,p.177)
"Encuantoalrgimenpatrimonialenelmatrimonio,losfuturoscnyugesantes
delacelebracin,puedenoptarporelrgimendesociedaddeganancialesoel
de separacin de patrimonios, debiendo en el segundo caso otorgar escritura
pblicabajosancindenulidad".
(Cas.N134598Lima,ElPeruano,20/01/98,p.2504)
ARTICULO296
CONCORDANCIAS:
C.C. art5.144,297,318inc.6),327,329,330,2030inc.7)
C.deC. arto2
LEY26497 arto44inc.j)
D.S.01598PCMarto3nc.r)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Sesostiene,enelDerechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
del matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinent~evarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. En el Cdigo Civil peruano, el sistema de eleccin entre
regmenes tpicos es mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antesoduranteelmatrimonio.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,bien
absoluta, bienlimitada, a elegir entre variossistemas, pero generalmente con
posibilidaddemodificacionessobrelosregmenestpicos,daaestamateriaun
aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llamado
pactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que a imitacin del francs
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteunelrgimenpatrimonialen
preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el regimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,
RIPERT, NAST, p. 2). En anlogo sentido se manifiesta Castn Tobeas,
segn el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.534),
Porello,ambosaspectos,discutidosenladoctrina,noseexcluyen,sinoquese
integran y, esa conjuncin, en nuestro sistema se aprecia como una
convencinmatrimonial.
El artculo 296, bajo comentario, exige que para la sustitucin del rgimen
patrimonialenformaconvencional,comocondicindevalidez,elotorgamiento
deescriturapblicaylainscripcinenelregistropersonalprecisndosequeel
nuevorgimentienevigenciadesdelafechadesuinscripcin.
Sinembargo,lodispuestoenelartculo296delCdigoCivilnoconcuerdacon
lo sealado en el artculo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del
rgimendesociedaddeganancialesporestacausa.As,enestaltimanorma
seestableceque,paralasrelacionesentreloscnyuges,seconsideraqueel
fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha
delaescriturapblicay,respectodeterceros,elcitadorgimenpatrimonialse
considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el registro personal. Se
aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo
Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida como condicin de
validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los
cnyugespuedenadquirirbienesycontraerobligacionesenellapsodetiempo
queexistaentrelafechadelaescrituraPblicaylafechadeinscripcinenel
registropersonalsurgiendoelproblemadecalificarcomopropiososocialesa
los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada
deficiencialegislativadeberesolverseconsiderando,nosololaespecialidaddel
artculo319delCdigoCivilensededesociedaddeganancialesfrenteauna
disposicin general como es el artculo 296, sino tambin la finalidad de la
inscripcinregistralcomoesladeprotegerelderechodeterceros.
Noobstante,serequieremodificarelartculo296delCdigoCivilafindeque
la eficacia dela sustitucin entrelos cnyuges se produzca enla fecha dela
escriturapblicaestandoprotegidoslostercerosporelprincipiodelabuenafe
registral: no les ser oponible la sustitucin sino desde la fecha de su
inscripcin en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la
escriturapblicadebeserlanicaformalidadadsolemntatem.
Comoseobserva,nuestroCdigoCivilnosigueelsistemadelainmutabilidad
del rgimen patrimonial segn el cual, despus de la celebracin del
matrimonio,noesposiblemodificarelrgimenelegidoporelcontrario,adopta
elprincipiodelalibrevariabilidadduranteelmatrimonio.
DOCTRINA
"En principio, se advierte que los artculos 295 y 296 regulan el rgimen
patrimonial del matrimonio en distintos momentos, en su constitucin inicial
antes del matrimonio y en su sustitucin voluntaria despus de celebrado el
matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redaccin, pues en un caso
claramente se seala quelaescritura pblica debeotorgarsebajo sancin de
nulidad, mientras que en el otro caso, despus de facultar la sustitucin del
rgimen, se dispone la escritura pblica para la validez, que es la cualidad o
atributo necesario de un acto jurdico para que surta efectos legales, y no
sancionaconnulidad,porloquedebeconcluirsequesetratadeunaformaad
probationemyquelaspartespuedencompelerserecprocamentealIenarla".
(Cas.N!l134598Lima,SalaCivildelaCorteSuprema, ElPeruano,20/01/99,
p.2504)
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp.N13495,LedesmaNarvez,Marlanella,EjecutoriasSupremasCiviles,
19931996,p.177)
"Elartculo296derCdigoCivilestablecelosrequisitosdevalidezdelconvenio
de sustitucin del rgimen patrimonial del matrimonio, y no est referido a
cuestionesconcernientesalDerechodeSucesiones".
(Cas. N 88097 El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
143)
SUSTITUCINDELRGIMENPORDECISINJUDICIAL
ARTICULO297
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,144,295,296,306,309,318ne.6)329,2030
ne.7)
LEY26497 arto44ne.j)
D.S.01598PCMarto3ne.r)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
c)Laculpaenlagestinpatrimonialsepresentacuandounodeloscnyuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
sealado:
SeconstataqueennuestroCdigoCivilrigeuncriteriomuyrestrictivoparala
variacin del rgimen con aprobacin judicial. Si a ello se aade la dificultad
probatoriaqueimportademostraraspectostansubjetivoscomosoneldoloola
culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestin de los bienes,
comprobamos que preticamente se hace inoperable este mecanismo y se
mantiene una situacin intolerable para el cnyuge perjudicado. Por ello, se
debeoptarporunsistemaconcausalesobjetivasquerespondanasituaciones
deinhabilitacindeunodeloscnyugesparalagestindelosbienes,porun
lado,yasituacionesdeincumplimientodedeberesconyugalesconrepercusin
patrimonial,queevidencianlainexistenciadelacomunidaddeinteresesquees
elsustentodelasociedaddegananciales,porelotro.
Deotraparteydeconformidadconelartculo319,paralasrelacionesentrelos
cnyuges se considera que el fenecimientode la sociedad de gananciales se
produceenlafechadenotificacinconlademanday,respectoaterceros,en
lafechadelainscripcinenelregistropersonal.
DOCTRINA
ARTICULO298
Alterminarlavigenciadeunrgimenpatrimonialseprocedernecesariamente
asuliquidacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.320,321,322,323
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
Loscontrayentestienenlaposibilidaddeelegirlibremente,enformaexpresao
tcita,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioquecelebrarn,ascomo,unavez
casados, cambiar (en forma expresa) el rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo
consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una
ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar lo
ltimoserequerir,entodosloscasos,liquidarformalmenteelrgimenanterior
paraingresar al nuevo. Estoincluye el otorgamiento de escritura pblica y su
inscripcin en el registro personal, exigencia que tiene su fundamento en el
mismorequisitodeinscripcindelrgimendeseparacindepatrimonios,pues
cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o
poniendotrminoaunrgimendeseparacindepatrimonios.
Losealadonoimpide,sinembargo,queloscnyugespuedanefectuar,sias
lo desean, una "liquidacin", por alguna razn particular, para trasladarse del
rgimendeseparacindepatrimoniosaldesociedaddegananciales,aunque
tcnicamente hablando, en este ltimo rgimen no hay sociedad en cuanto a
patrimonio, pero s en cuanto a determinadas obligaciones y derechos de la
sociedadconyugal,nacidaporelhechodelmatrimoniocomotal(obligacinde
alimentaryeducarasushijos,asistenciamutua,contribucinalsostenimiento
del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso de invalidez,
divorcio,declaracindemuertepresuntaomuerte.Amododeilustracin,sera
elcaso,porejemplo,dequeloscnyugeshayanestadoadquiriendobienesde
todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar conyugal, sin haber
discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y luego quisieran realizar
unaseparacindefinidayespecficaantesdeingresaralrgimendesociedad
de gananciales. Este ajuste y determinacin, tanto de bienes como de
porcentaje de participacin en obligaciones, en realidad no son iguales a la
liquidacinpropiamentedicha,establecidaenellibrodefamilia,aunquesegn
lacomplejidaddelcasopuedenguardarimportantessimilitudes.
Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del
artculo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mnimo por dos
aos por un varn Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al
originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarn las reglas de la
sociedad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, tambin pueden
fenecer, lo que implicar que se realice el procedimiento de liquidacin
sealado.Estoesnicamenteentrelosconvivientesynoencuantoaterceros,
quienes pueden hasta ignorarla existencia de la unin de hecho, por carecer
de Registro correspondiente puesno existe, ni podra existir, Registro alguno
quesirvaalostercerosdefuentefidedignadeinformaciny,noteniendostos
cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de tacto, para ellos los
convivientes sern personas individuales en situacin semejante a la del
soltero(CORNEJOCHVEZ).
Lasituacindescritaenelprrafoanteriornoseencuentrareguladaenforma
explcita,peropuestoquelanormacontienelagenricafrase"encuantolesea
aplicable", se entiende que los convivientes tienen el derecho de exigir la
liquidacin respectiva. Asimismo, nada impide que, encontrndose dentro de
este tipo de unin,los convivientes opten por conservar sus adquisiciones en
forma separada, lo cual podrn acordar, siendo aconsejable formalizar dicho
acuerdoenescriturapblica.
Lapalabraliquidacinprovienedellatnliquidareysignificaponertrminoaun
caso o a las operaciones de un establecimiento o empresa. En el tema bajo
comentario viene aSeel ajuste formal de cuentq.s o conjunto de operaciones
ejecutadasconelobjetodedeterminarloquecorrespondeacadaunodelos
cnyugesenlosderechosactivosypasivosdelasociedad(PERALTA).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 299
Elrgimenpatrimonialcomprendetantolosbienesquelosen'yugestenan
antesdeentraraqulenvigorcomolosadquiridosporcualquierttulodurante
suvigencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,295,301,311
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
Estoquieredecirquebajocualquierrgimenpatrimonial,elpatrimoniodecada
interesado, como un todo, forma parte de aqul, naturalmente dentro de los
alcancesdelasrespectivasnormasdecadaopcin(artculos301yss.),locual
ciertamenteinvolucrarladeterminacindelasobligacionesquedebenasumir
los cnyuges en funcin del estatuto elegido (deudas propias, deudas
comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad comn,
responsabilidadindividual,etc.).
Reiteramos,porltimo,queelrgimenporelquesehaoptado,seacualfuere,
se encuentra dentro de la organizacin econmica del matrimonio, que tiene
comofundamentoelbienestarysustentomaterialdelafamiliaenestepunto
convienentomarencuenta,principalmente,losnumerales287,291,300,305,
307,308Y423y,porello,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioconsisteenun
patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos, cargas y deudas
deloscnyugespreviasasuentradaenvigenciaylosquelovayanintegrando
duranteella.
Resultaindiferentesiingresancomobienessocialesocomobienespropios(si
se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio,
entreotrasformasdeadquisicindebienespropiosenelrgimendesociedad
deganancialesosiseestenelrgimendeseparacindepatrimonios,donde
losbienessonsiemprepropios),puessutratamientoespecficodiferenciadose
efectuarsegnlasnormascorrespondientes.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,SociedadConyugal,,.
61 edicin. Studium. Lima, 1987 LEN BARAN OIARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil. VII/: Rgif}1en patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1997 PERALTA ANOIA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo ivil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLANIOL, Marcel, RIPERT,
George y NAST, Marce . Curso elemental de Derecho Civil, tomo VI
TEOESCH 1, Guido. El Rgimen Patrimonial de la Familia. Traduccin de la
obraTrattato didiritto civileitaliano.Traducida por Santiago Sentis Melendo y
MarinoAyerraRedin.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1954
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia, ,. 31 edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.
OBLIGACINDESOSTENERELHOGARBAJOCUALQUIERRGIMEN
ARTICULO300
CONCORDANCIA:
C.C. arts.291,293,305,423
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
Elmatrimoniosuscitaunaseriederelacionesentreloscnyuges,yentrestos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, gr0550 modo, en dos grupos:
las de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carcter patrimonial o
econmico(CORNEJO).
Asimismo,laobligacindecadacnyugedealimentarasushijosydesoste
ner alotro cnyuge en casode que este ltimo se dedique exclusivamente al
trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artculo 291), tambin podra estar
inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a un
aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general
recproca de ayuda y colaboracin quelos cnyuges se deben todoel tiempo
(DETRAZEGNIES).
Enrealidad,eltrminohogaresbastanteadecuado,apesardequenohasido
definido en el Cdigo, pues la prctica judicial as como la interpretacin
sistemtica de las normas nos conducen a la conclusin de que este trmino
comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos
correspondientesaldomicilioconyugal,entreotros.
De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble,
arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de
limpieza, pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general.
Asimismo,losgastosdealimentacin,saludyasistenciadeloscnyuges,ylos
gastosprovenientesdelasobligacionesquegeneralapatriapotestad,comoel
sostenimiento, proteccin, salud, educaciny formacin delos hijos (artculos
235,287Y423).
Siambostrabajan,esmuyprobablequesusingresosseandispares.
El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relacin al del otro,
pudiendocarecerdelunodeellosoambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Per, de que uno de los
cnyuges generalmente la mujer se dedique exclusivamente al trabajo del
hogaryalcuidadodeloshijos,mientrasqueelotrocnyugeeselquetrabajay
percibelosingresos.Enestecaso,laobligacindesostenimientodelafamilia
y del hogar recae sobre el ltimo, conservando tanto ste como el que se
dedica a las faenas domsticas, los deberes de ayuda y colaboracin
recproca.
Podra ocurrir que uno de ellos perciba ingresos por su trabajo y el otro por
otros conceptos arrendamiento, intereses, derechos de autor, entre otros, o
que ninguno trabaje pero ambos perciban rentas, o que uno trabaje y tenga
rentasyelotroningunodelosdos.
Cada caso ser nico y, de haber conflicto, el juez, en proceso sumarsimo,
distribuir la contribucin de cada cnyuge, atendiendo a las caractersticas
particularesdecadasituacin.
Lo sealado es de aplicacin a las uniones de hecho que cumplan los
requisitosestablecidosporelartculo326.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9!edicin.Editorial
perrot. Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano, Sociedad Conyugal, ,. 6! edicin. Studium. Lima, 1987 DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Familia, un espejismo jurdico?
Reflexiones sobre la funcin comprobativo constitutiva del Derecho. En: La
FamiliaenelDerechoPeruano.LibroHomenajealDr.HctorCornejoChvez.
PUCP.Lim.a,1992DIAZVALDIVIA,Hctor.DerechodeFamilia.10!edicin.
Lima, s/e, 1998 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, VII/:
Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2! edicin.
Idemsa.Lima,1996ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,Derechodefamilia,
l.3!edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.
CAPITULOSEGUNDO
SOCIEDADDEGANANCIALES
BIENESQUEINTEGRANLASOCIEDADDEGANANCIALES
ARTICULO301
Enelrgimendesociedaddeganancialespuedehaberbienespropiosdecada
cnyugeybienesdelasociedad.
CONCORDANCIAS:
C. arto5.
C.C. arts.299,302,310,311
C.P.C.arto573
REG.INS. arto61
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Elrgimendesociedaddegananciales,quetienecarcterdesupletorio,esun
rgimen de comunidad de patrimonios o patrTmonio comn, administrado por
amboscnyuges(artculo313).Alsellegaporeleccinpreviaalmatrimonio
(incluyendo aqu la presuncin legal), por sustitucin voluntaria de rgimen
patrimonial (artculo 296), o sustitucin del rgimen por decisin judicial
(artculo297).
Cabesealarquesilosinteresadosnohanpactadonadadiferente,losbienes
delafamiliaseencuentranenrgimendecomunidad,puestoqueaquoperala
presunciniurisetdeiuredeque,afaltadeescriturapblicaenqueconstela
eleccin del rgimen de separacin de patrimonios, los futuros cnyuges han
optadoporelrgimendesociedaddegananciales(artculo295).
Enestergimenhaydostiposdebienes:lospropiosdecadacnyuge(artculo
302)yloscomunesobienesdelasociedad,adquiridosporunouotrodurante
el matrimonio. El Cdigo Civilenumera losbienes propios (artculo302)dela
forma ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes
sociales(artculo310),conloquesubsanaautomticamentecualquieromisin
(CORNEJO)y,asimismo,establecelapresunciniuristantumdequetodoslos
bienessereputansociales.
Esdesumaimportanciatenernormasclarasparalacalificacindelosbienes
delasociedaddeganancialespordiversasrazones:
. La liquidacin de la sociedad no sera viable si esto no estuviese
definido,oentodocasoseraenormementeconflictivayengorrosa.Losbienes
comunessepartirnporpartesiguales,entantoquelospropiosescapanala
masacomn partible(ZANNONI).
Lasobligacionesycargasdelasociedadsepaganconelactivosocial(bienes
y derechos comunes), y solo si ste es insuficiente se responder, a prorrata
conlosbienespropios(deahqueelartculo299sealaquecualquierrgimen
patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de
entrar aqul en vigencia como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia).
ParaqueexistaunprincipiodeordenoprelacinelCdigohafijadoloslmites
de la responsabilidad de cada grupo de bienes, segn sean bienes propios
artculos307,308,309obienessocialesartculo316,obligacionesdecargo
delasociedad,queensumasonlascontradasenintersdelosespososyde
la familia (MNDEZ COSTA y D'ANTONIO), con la finalidad de evitar
conflictos, abusos o arbitrariedades que son frecuentes en la vida conyugal
(PERALTA).
Sedebetomarencuenta,finalmente,quelosbienesnonecesariamentevana
sertotalmentepropiosocompletamentesociales.
Podra darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no
tienen vnculo matrimonial, lo que sera un caso de copropiedad, y ms
adelantecontraennupcias.Estebienesprivativo(bienpropio)decadaesposo
enunamitad.Elquenoseacomnporganancialidadesimportante,yaquelas
reglasqueseleaplicarnsernlasdecopropiedadynolasdelacomunidad
ganancial(ALBALADEJO).
Tambinpodraserqueunbienhayasidoadquiridopartecondineropropiode
uno de los cnyuges y parte con dinero comn o que un bien se haya
compradocondinerodeuncnyuge,partecondinerodelotrocnyuge,yparte
con dinero de la sociedad. Si bien los frutos y product08 de todos los bienes
sonsiempresociales,latitularidaddelbiencomotalserparcialmentedeuno
deloscnyuges(otambindelotrosiesqueconsudineropropioparticipen
lacompra),yparcialmentedelasociedad.
Noobstante,existeunasentenciacasatoriamuyinteresanteycreativa(Cas.N
93899 de Lima, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema),
que determina que los acreedores de una deuda personal de uno de los
cnyugespuedendirigirsecontralosbienessociales,determinndosequeest
deacuerdoaderechoelsolicitarelembargosobretalesbienes,basndoseen
el derecho de persecucin del acreedor sin embargo, deja en suspenso la
efectividaddelembargohastacuandoseproduzcalaliquidacindelasociedad
degananciales,lamismaquesolopodrfenecerporlascausalesenumeradas
en el Cdigo (artculo 318), entre las que no se encuentra la que nos atae,
pueselcambiodergimenpatrimonial(inciso6delartculo318)estsujetoa
lavoluntaddelosesposos.
Estoquieredecirque,sibienhayunamayorvisindeaperturaaesterespecto,
an falta un buen trecho por recorrer, pero las posturas modernas tienden a
considerarqueesfactiblelaejecucindelaacreenciaembargadasinesperar
ladisolucindelasociedaddegananciales,puescanceladaunadeudaconun
biensocialsehabrgeneradouncrditoadescontarseenelmomentoenque
seproduzcalaliquidacindelasociedaddegananciales(BUSTAMANTE).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
(...)"CONSIDERANDO:
Primero. Que, las instancias de mrito han establecido que el inmueble
sublitis, afectado conla medida cautelar deembargo en forma de inscripcin,
pertenece ala sociedad conyugal conformada por Camilo Ricardo LiGarca y
AuroraHerminiaWongLaudeLi.
Segundo. Que, tal como lo ha establecido la Sala Suprema en reiteradas
ejecutorias,esprocedenteelembargodelosderechosyaccionesquetieneel
cnyugedeudorenlosbienessociales.
Tercero. Que, como establece el artculo 301 del Cdigo Civil,en el rgimen
delasociedaddeganancialeshaybienespropiosdecadacnyugeybienesde
la sociedad los bienes propios son administrados y dispuestos en forma
independiente y responden delas obligaciones particulares de cada cnyuge,
comodisponenlosartculos303y307delmimoCdigoencambiolosbienes
socialesdebenseradministradosydispuestosenformamancomunadaporlos
cnyuges,conformealosartculos313y315delmismoCdigo.
Cuarto. Que, la sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio
autnomo por el artculo 65 del C.P.C., para losefectosde surepresentacin
enjuiciomasigualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,o
a los fondos previstos en el artculo 36 de la Ley General del Sistema
FinancieroydelSistemadeSegurosNQ26702,loquenodeterminaquesean
inembargables.
Quinto. Que, el derecho de garanta general que tiene el acreedor existe
desdeeldadelnacimientodelaobligacin,yrecaesobretodoslosbienesdel
deudor, por ello los acreedores son causahabientes a ttulo universal de su
deudorytienenunderechoquegravitasobresupatrimonio.
Sexto.Losderechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsu
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330delCdigoSustantivoestablecequeladeclaracindeinsolvenciadeuno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
lecorresponderanencasodeliquidacin.
Stimo. Que, el artculo 1219 inciso 1 del Cdigo Civil autoriza al acreedor
para emplearlas medidaslegales a fin de que el deudor le procure aquello a
queestobligado.
Octavo.Que,ademsesprecisosealarquenosedebeconfundirlamedida
cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad
conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de
patrimonios. Noveno. Que, lo anteriormente sealado es concordante con lo
dispuestoenelartculo320delCdigoCivil,denunciadocomoinaplicado.(...)".
(Cas.N171899Lima.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla.
p.144)
ARTICULO303
Sonbienespropiosdecadacnyuge:
1.Losqueaportealiniciarseelrgimendesociedaddegananciales.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso,
cuandolacausadeadquisicinhaprecedido aaqulla.
3.Losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personalesodeenfermedades,deducidaslasprimaspagadasconbienesdela
sociedad.
5.Losderechosdeautoreinventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando
esasaccionesoparticipacionesseanbienpropio.
8. Larenta vitaliciaa ttulogratuito yla convenida a ttulo oneroso cuandola
contraprestacinconstituyebienpropio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas,
condecoraciones,correspondenciayrecuerdosdefamilia.
..
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.299,310,311,493,660,756
C.P. arts.216a220,223,225
C.deC. art.411
D.LEG.822 arto17
D.LEG.688 arts.4,12ne.e)
REG./NS. arto61
Comentario
AlexPlcidoVilcachagt
a.Lapocadeadquisicin:sonpropioslosbienesadquiridosantesdelmatri
monio por los cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una
causa o ttulo anterior. Son sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso
duranteelmatrimonioodespusdesudisol.ucinporunacausaanterior.
b. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio:
son propias las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, tales como una herencia,
legadoodonacinensufavor.
1.Bienesaportadosaliniciodelrgimendesociedaddegananciales
En esta disposicin se recoge el principio de la poca de adquisicin: son
propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges, sean
aqullos tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, crditos o rentas, en
general todoslos valores patrimoniales transmisibles, de cualquiernaturaleza,
sinatenderalorigenottulodelaadquisicin.Sepuedendistinguirentreesos
bienes,losadquiridosconindependenciaabsolutadelcasamiento,ylosquese
obtienenenvistadesufuturacelebracincomolasdonacionesmatrimoniales
y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los
cnyuges.Denoseras,soloserbienpropiolaalcuotasobreelbiendonado
aamboscnyuges.
Enestadisposicinserecogeelprincipioelcarcteronerosoogratuito
delasadquisicionesduranteelmatrimonio.Siendoelrgimendesociedadde
gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a ttulo oneroso, se
comprende por qu no se incluyen los bienes que se reciben por herencia,
legado,donacinocualquierotraliberalidad.
Elbienserpropiosiestransmitidoattulogratuitoaunodeloscnyuges.Si
se beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos
incorporarensupatrimoniopersonallaalcuotacorrespondiente.
Debeobservarseque,respectodelasdonacionesremuneratorias,elbiendo
nadotendrcarctersocial.Enefecto,ladonacinessiempreunactogratuito
la denominacin empleada de "donacin remuneratoria" no puede explicarse
sinocomounviciodelenguaje.
4.Indemnizacinporaccidentesoporsegurosdevida
5.Derechosdeautoroinventor
.Porello,laregladeberaconsiderarcomobienespropiosatodoslosderechos
Inherentesalapersona,ynosolamentealosderechosintelectuales.
Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los
dems derechos personalsimos no mencionados expresamente en este
dispositiva deben ser considerados siempre como bien propios por tener tal
condicin.Elpreceptodeserunbiensocialpornoestarincluidoenlarelacin
debienespropiosresultasercontrarioasunaturaleza.
6.Libros,instrumentosytilesparaelejerciciodelaprofesinotrabajo
Alrespectoyporcontemplarseenformaexcepcionalennuestralegislacinla
teora delreembolso y como regla general el principio dela subrogacinreal,
se concluye que los bienes mencionados en el presente inciso tendrn la
calidaddepropiossisonadquiridosntegramenteconfondospropios.
Sinembargo,debeproducirselaincorporacindelateoradelreembolsocomo
reglageneralafindeque,cuandosecalifiqueunbiencomopropioosocialcon
independencia de la procedencia de los fondos con que la adquisicin se
realice,habrdereembolsarseelvalorsatisfechoacosta,respectivamente,del
patrimoniosocialodelpropio,medianteelreintegrodesuimporteactualizado
altiempodelaliquidacin.Estaregla,queseraplicablealasadquisicionesde
bienes, tiende a dejar indemne al patrimonio que anticip dinero para
adquisiciones en favor de otra masa patrimonial se establecera con carcter
recproco,bienresulteunreembolsoenfavordelasociedaddeganancialeso
deuncnyuge.
7.Accionesyparticipacionesdesociedades
Aunquelafrmulatextualelegidaenestedispositivonoesdeltodoprecisa,se
trata de un caso de aplicacin particular del principio de la procedencia del
derecho ~~gen de nuevas adquisiciones. As, se califica como bienes propios
las nuevas acciones Y participaciones que se distribuyen por un aumento de
capital a consecuencia de la revaluacin de activos fijos en una sociedad
dondeuncnyugetieneaccionesoparticipacionesdecarcterpropio.
As,siseatiendeelprincipiodelaprocedenciadelderechoorigendenuevas
adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que
se distribuyan tendrn el carcter de propias si el cnyuge tiene en esa
sociedadaccionesoparticipacionesinicialmentepropios.Entalsentidoyenel
caso de producirse nuevos aportes, el cnyuge deber reembolsar el valor
satisfechoacostadelpatrimoniosocialsiparaelloemplefondossociales.
Respectodelacapitalizacindeutilidades,comonohaydividendosporhaber
resueltolasociedadlanodistribucindelaganancia,elcnyugereembolsar
a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el
derechodelotroconsorte.
8.Rentavitaliciaattulogratuitouoneroso
9.Vestidos,objetosdeusopersonalyotros
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Queesciertoqueelincisotercerodelartculo302delCdigoCivilprecepta
quesonbienespropiosdecadacnyugelosqueadquieradurantelavigencia
del rgimen a ttulo gratuito, empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia
establecen que quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes
obtenidosporcausadeherencia,legadoydonacin".
(Cas. N 25195Lambayeque, Sala de Derecho Constitucional y Social de la
CorteSuprema,HinostrozaMinguez,Alberto,JurisprudenciaCivil,tomo11/,p.
37)
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridadacontraermatrimonio,mediantecontratodecompraventaaplazos
y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reservel
derechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumplaconpagar
totalmenteelprecioconvenido.Habindosecumplidoconcancelardichoprecio
con posterioridada la celebracin del matrimonio en vigencia de gananciales,
elbienresultasercomn".
(Cas. N!!"t3896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
145)
ARTICULO303
Cadacnyugeconserva/alibreadministracindesusbienespropiosypuede
disponerdeellosogravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.306,308,328
C.deC. art.10
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Con relacin a los bienes propios, la regla general es que cada cnyuge
conservalalibreadministracindestosypuededisponerdeellosogravarlos
(artculo 303 del Cdigo Civil). El ejercicio de estas facultades del cnyuge
propietario debe realizarse en armona con el inters familiar ste se
constituye en la medida para afectar patrimonial mente a la familia y es el
argumento para restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes
propios,queloperjudica,oparaverificarlarealizacindeuno,quedemanda.
Sibiennohaynormaexpresasobreelparticular,porelprincipioconstitucional
deproteccindelafamiliayporlaconsideracinenelCdigoCivildequela
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
y fortalecimiento, esilmplcito que la gestin de los bienes debe responder al
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los biene~ en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonial mente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Laporcindonadaporunodeloscnyugesslocomprendeelcincuentapor
ciento del bien inmueble, como extensin superficial, sin referirse a ninguna
edificacinquepudieraexistirsobredichoterreno.Pero,tratndosedeunbien
propio del marido, en lo que se refiere exclusivamente al terreno y en la
proporcinquelecorrespondaenbienindiviso,norequeradelconsentimiento
desucnyugeparaefectuarladonacinafavordesumadre".
(Exp.N71295Huaura,LedesmaNarvez,Marianella,EjecutoriasSupremas
Civiles,19931996,p.170)
ARTICULO304
.
Ningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoodejarde
aceptarunadonacinsinelconsentimientodelotro.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,310,674
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Espertinentemencionarqueelcargoomodoimponeunaconductaolimitacin
delusodelbienqueserecibe,siendolapropialiberalidadusualmenteelmedio
decumplirconelcargo(DELOSMOZOS)estaobligacinenqueconsisteel
modoocargotieneporobjetounaprestacinynounacontraprestacinpues
noestenrelacindeequivalenciaconlaprestacinobjetodelaliberalidady
porque su ligazn a ella es en relacin de coordinacin o subordinacin
(TORRALBASORIANO).
En este punto es menester sealar que los actos o negocios gratuitos y las
liberalidades no son trminos sinnimos o indistintos. Los primeros actos en
losqueexistecontraprestacinvanaestarrespectodelassegundasenuna
relacin de gnero a especie, pues las liberalidades implican el
empobrecimiento de un patrimonio (del donante, por ejemplo) y el
enriquecimiento de otro (correspondiente al donatario, heredero instituido,
legatario),adiferenciadeotrosactosonegociosattulogratuitoquenovana
tener estas consecuencias (mutuo sin intereses, comodato, depsito). Toda
liberalidadesunactoonegociogratuito,peronoalainversa.
Dentrodeestalgicaestaraconsideradalacondonacinoremisindedeuda,
paramuchosunaformadedonacin,puesestecrditoseencuentradentrodel
activodeunapersonayasuvezdentrodelpasivodeotra,yalproducirseesta
figuraextintivadeobligaciones,saledelactivodeunayreduceelpasivodela
otra, incrementando su patrimonio neto. Esto ser ms evidente en caso de
queladeudasehubiesegeneradodeuncontratoconprestacionesrecprocas
en el que una de las partes cumpli con su prestacin y se le adeuda la
contraprestacin,queserluegoelobjetodelacondonacin.Encambio,silo
quesecondonaeslaobligacindeentregaralgoenmritodeuncontratode
donacin,larelacin conlaliberalidad se torna algo ms difusa y pierde algo
desentido,aunquenoporellodejadeserunaliberalidad.
Laintencindelanormaparecieraserlaproteccindelafamilia,previniendo
que la obligacin general de contribucin al sostenimiento del hogar se vea
perjudicada (ver comentario al artculo 300). Pero correspondiendo esta
genrica obligacin tanto a los cnyuges en el rgimen de sociedad de
ganancialescomoalosqueseencuentreneneldeseparacindepatrimonios,
se exigira el consentimiento deI otro cnyuge para renunciar a herencias,
legtimaylegadosynoaceptardonacionesenambosregmenes,yestonoes
as.Porello,noesstalarazndeldispositivo.
Loquelacomunidadtienerespectodelosbienespropiosdeloscnyugeses
elusoygoce,susfrutosyrentaslepertenecen,quedandoafavordesudueo,
lo que podra denominarse un derecho de nuda propiedad, propiedad que se
restablecerentodasuplenitudaldisolverselasociedad(BORDA).
Decimosquelaley"pretendeproteger"ynoque"protege"estederechodela
sociedadsobrelosfrutos,productosyrentas,puestoquetalproteccinnoes,
en realidad, del todo efectiva. Y esto se debe al derecho que cada cnyuge
mantiene sobre sus bienes propios, pudiendo disponer de ellos o gravarlos
(artculo 303). Nos encontramos, pues, frente a la contradiccin de requerirse
delaaprobacindelcnyugepararechazarunadonacin,antecuyanegativa
aotorgartalconsentimientoelbieningresaralpatrimoniopersonalyprivativo
delbeneficiario,perosteluegopodrdisponerdel,loqueincluyevenderlo,
permutarlo, donarlo, sin intervencin alguna del otro. No se requiere del
consentimiento del otro cnyuge para enajenaciones de ningn tipo, sean a
ttuloonerosoogratuito,adiferencia,porejemplo,delalegislacinvenezolana,
que si bien no regula lo relativo al consentimiento del otro cnyuge para la
renunciao noaceptacin de herencias o donaciones, sdisponeque en caso
de enajenaciones a ttulo de liberalidad intervivos, se tiene que obtener tal
consentimiento. "En efecto, la exigencia legislativa se funda en que la
comunidad de gananciales es beneficiaria de los frutos civiles o naturales,
segnelcaso,provenientesdelosbienespropiosdeloscnyuges.Demanera
quelaexclusindeunbienpropiodelcnyuge,attulogratuitopora~tosentre
vivos,comportaunadisminucindelosingresos,valedecir,unperjuiCIOpara
lamasapatrimonialcomn,queajuiciodellegisladorrequierelamanifestacin
deconsentimientodelotrointegrantedelacomunidaddeganancialesparasu
validez"(WILLS).
.Esciertoquesilosactosdedisposicinexcesivafuesenelresultadodeuna
aptitud irracional o de una ausencia de aptitudes de ponderacin del valor de
los bienes o. de su adecuado manejo, el otro cnyuge puede plantear una
accin de Interdiccin por causa de prodigalidad (artculo 584) o de mala
gestin (artculo 585) o de invalidez de donacin (artculo 1629) (CORNEJO
CHVEZ),peronosiempreseestaranteuncasodeincapacidad,yparaver
si procede la reduccin o donado hay que esperar a que fallezca el donante.
Porotrolado,atentarcontraelderechodepropiedadesasuntodelicado,porlo
que nuestro legislador adopt la posicin de no interferir con l, bastando la
mencionadarestriccinalalibrerenunciaalasherencias,legtimasylegadosy
noaceptacindelasdonaciones.
Noobstante,enarasdelaproteccinalafamilia,msansisehaoptadopor
unrgimendecomunidad,creemosquedeberahaberciertaslimitacionesala
libre disposicin de los bienes propios para determinados casos en que
efectivamente exista abuso, como en el caso de que uno de los cnyuges
nicamente aporte a la sociedad el importe del alquiler del inmueble de su
propiedad,entantoqueelotrorealicelatotalidaddelosdemsaportes,yasea
mediantesusbienespropios,sutrabajo,oambos,yelprimerodispongadesu
inmueble, dejando toda la carga econmica de la sociedad en manos de su
consorte. O en caso de que disponiendo de ese bien y privando as a la
sociedad de sus frutos, reduzca el nivel de vida de la familia o lo ajuste en
formademasiadoestrecha.Enestossupuestosdeberahaberintervencindel
cnyuge para actos de disposicin a modo de liberalidad. Pero si no causa
ningnperjuicio o menoscaboala sociedad, entonces no habra problema en
que cada uno disfrute a plenitud de las facultades inherentes al derecho de
propiedadsobresusbienespropios.
Deigualforma,respectoalarenunciaaherencia,legtimay/olegados,yalano
aceptacin de donaciones, el cnyuge debera poder oponerse solo si se
pruebaquecontalrechazoefectivamenteseperjudicaalafamilia,ademsde
laevaluacindelajustacausaquepodratenerelbeneficiariopararepudiarla
liberalidadoherencia,porejemplosielregaloproviniesedefuenteindeseable,
como alguien que fue causa de dolor o vergenza familiar o personal, o de
personadedudosareputacinenlasociedad,etc.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9~edicin.Perrol.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano,
SociedadConyugal,l.6~edicin.Studium.Lima,1987DELOSMOZOS,Jos
Luis.Elmodocomoelementoaccesoriodelavoluntadnegocial.En:Revistade
Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1978 JIMNEZ VARGASMACHUCA,
Roxana. Los actos a ttulo gratuito y su connotacin en el Derecho. En: El
Cdigo Civil del Siglo XXI, 1, Jorge Muiz, Atilio.A. Alterini y Carlos A. Soto,
coordinadores. Ediciones Jurdicas. Lima, 2000 LEaN BARANDIARN, Jos.
ComentariosalCdigoCivilperuano,l.Ediar.BuenosAires,1954LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. /1 Primera Parte,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial PUCP. 1996
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Es la legtima herencia forzosa? (y
otrasreflexionesapropsitodelosarts.723y1629defCdigoCivil):En:luset
Veritas. AO~.NQ 10. Lima, julio de 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan
Guillermo. El NegocIO Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997
MNDEZCOSTA,MaraJosefa,YD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia,/l.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires,1994. PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2~ edicin. Idemsa. Lima, 1996
TORRALBASORIANO,Vicente.ElmodoenelDerechoCivil.Editorial
Montecorvo. Madrid, 1967 WILLS RIVERA, Lourdes. Rgimen patrimonial
duranteelmatrimonio.En:ElDerechodeFamiliaylosnuevosparadigmas,11.
Ada Kemelmajer de Carlucci, coordinadora. Rubinzal Culzoni Editores.
BuenosAires,2000ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,DerechodeFamilia,
l.3~edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.
ADMINISTRACINDELOSBIENESDELOTROCNYUGE
ARTICULO305
Siunodeloscnyugesnocontribuyeconlosfrutosoproductosdesusbienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el
prudentearbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba.
CONCORDANCIA:
C.C. art.300
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Lalibertaddeadministracinquecadacnyugetienesobresusbienespropios
se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho dequelos frutos y
productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (artculo 310) y, de
manera general, en la obligacin que ambos esposos tienen de contribuir al
sostenimiento delhogar segn sus respectivas posibilidades yrentas (artculo
300).
Como bienes sociales, los frutos, productos y rentas que provengan de los
bienes propios, deben destinarse a pagar las obligaciones de la sociedad, en
primerlugar,comoelsostenimientodelafamilia(alimentacin,vestidoysalud
deloscnyugesysushijos)laeducacin,proteccinyformacindeloshijos
comunes los gastos del hogar en generalalquiler, luz, agua, telfono,
seguridad,tributos,mantenimientoengeneraldeldomicilioconyugal,etc.los
alimentos que legalmente uno de los cnyuges deba dar a otras personas el
importedelodonadooprometidoporamboscnyugesaloshijoscomuneslas
mejoras necesarias, reparaciones y tributos en predios propios las mejoras
tilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienespropiosdeunode
los esposos, con consentimiento de ste las mejoras, reparaciones y tributos
enlosbienessocialeslosatrasosorditosdevengadosdelasobligacionesa
que estuviesen afectos tantolos bienes sociales como los propios, cualquiera
que sea la poca a que correspondan las cargas que pesan sobre los
usufructuariosrespectodelosbienespropiosdecadacnyugelosgastosque
causelaadministracindelasociedad(obligacionesdeamboscnyuges,bajo
cualquier rgimen: artculos 235, 287, 300, 423. Obligaciones de cargo de la
sociedaddegananciales:artculo316).
Hechalaaclaracin,entonces,siunodeloscnyugesobstruyeelderechode
la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condicin de
propietarionicodelbienquelosgenera,elotrocnyugepuedepediraljuez
que pasen a su administracin, total o parcialmente, segn el caso. Aqu
entoncesunodeloscnyugesadministralosbienesdelotrosinnecesidadde
poder(PERALTA).
Elobjetodeestamedidaesclaroenmodoalgunosetratadegravarnimucho
menosdedisponerdetalesbienes,sinonicamentedeadministrarlos,afinde
destinarsusrendimientosalsostenimientodelhogar(CORNEJO).
Ladisposicinogravamendelosbienessolopodrserrealizadaporel
propietario podr efectuarse por el otro cnyuge o por un tercero si es que
cuenta con poder otorgado por el propietario, por escritura pblica (artculo
156).
No obstante, puede darse abuso por parte del cnyuge administrador, quien
Podra gravar o disponer de los bienes en beneficio propio o incluso en
beneficiodelasociedadconyugal.Losealadopuedeocurrircuandoelbienno
est registrado. Cabe sealar que en principio, los inmuebles no deberan
adolecer de falta de inscripcin, pero se dan casos en que por ausencia de
catastronoestnregistrados.Asimismo,alserelregistroennuestralegislacin
vigentedeclarativoynoconstitutivodepropiedadaunqueconvisosdereforma
en este sentido, an no ofrece las seguridades del caso. En el caso de los
bienes muebles, los hay con registro y sin l. Los bienes muebles no
registradossonlosquesufrenelmayorriesgodeserdispuestosogravadossin
conocimiento del verdadero propietario ni del tercero adquiriente o en cuyo
favorsegrava.
Ahorabien,siesunbieninmueble,nopodrhipotecario,pueslahipotecanace
conlainscripcinyrespectoadisponerlo,necesitaralmenosundocumento
enqueconstesuttulodepropiedad,porloqueelterceroadquirientenopodra
pretender derecho alguno frente al cnyuge propietario, el que, en cualquier
caso,puedeinterponerlaaccinreivindicatoriacontraeltercero,yladedaos
yperjuicioscontraelcnyugeabusivo.Porsuparte,elcompradordebuenafe
puedeinterponerlaaccinrescisoriaporventadebienajeno(artculo1539).
Esto es de aplicacin a los bienes muebles no registrados, cuya propiedad
suele ser de muy difcil probanza. Los bienes muebles registrados, como los
vehculosmotorizados,encambio,noofrecenesteproblema,comotampocolo
ofrecen algunos bienes muebles que nadie ms que el propietario puede
enajenarogravar,comoporejemplo,lasaccionesnominativas.
ElCdigoestablecequelagarantaserlahipoteca,locualnotieneraznde
ser, ya que existen otras garantas reales o personales que podran revestir
similaromayorsolidez.Lasgarantasmseficientes,enparticularparaestos
casos,sonlasquenorequierenentregafsicadelbien,esdecir,lashipotecas
y las prendas sobre bienes mueblesinscritos (entrega jurdica), sin olvidarlas
garantaspersonalesque,dependiendodelasolvenciamoralyeconmicadel
fiador o aval,pueden ser muy seguras. Alfin y al cabo, deloque se trata es
que la garanta sea suficiente, lo que abarca no solo cantidad sino calidad,
puesenprincipiosepersiguesalvaguardarelbiendelcnyugepropietario.
IPorotrolado,lanormatomaencuentalaposibilidaddequeelcnyugeque
quiere administrar los bienes del otro carezca de bienes propios que dar en
garanta, o de obteneruna garanta personal, corriendo elriesgo de nopoder
impedir que el cnyuge propietario contine negndose a entregar los frutos
queporleypertenecenalasociedad.Dedarseestasituacin,eljuezevaluar
las circunstancias podr decidir si el monto de la garanta es suficiente, si la
garantaesadecuada,incluso,segnlagravedaddelcaso,podranoexigirla
constitucindegarantaalguna.
DOCTRINA
ARTICULO306
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean
administradosentodooenparteporelotro,notienestesinolasfacultades
inherentes a la mera administracin y queda obligado a devolverlos en
cualquiermomentoarequerimientodelpropietario.
CONCORDANCIA:
C.C. arto303
Comentario
RoxanaJimnezVargasMachuca
1Pordecisinjudicial.Laadministracindelosbienespropiosdeunodelos
cnyugespasaalotro,pormandatojudicialyasolicituddeesteltimo,afinde
destinar sus frutos, productos o rentas que son bienes sociales al
sostenimientodelhogar(artculo305),debidoaqueelcnyugepropietariode
talesbienesnoestcumpliendodichaobligacin.
Voluntariamente.steeselcasodelnumeralquenosocupa.
Este artculo contempla una situacin muy distinta de las dos anteriores. Se
trata de la autorizacin voluntaria por parte del cnyuge que tiene bienes
propiosparaquesuconsortelosadministretotaloparcialmente,atendindose
alaparticularidaddelarelacinconyugal,alaqueporsupropianaturalezase
le conceden ciertas prerrogativas, exonerndosele de algunos mnimos
formalismosindispensablesenotrosmbitos.
Tambinpuedesertcita,queresultadeactosporlosquesepuedeconocer
concertidumbrelaexistenciadelavoluntad,enloscasosenquenoseexige
una expresin positiva o cuando no haya una protesta o declaracin expresa
encontrario(LENBARANDIARN).Lavoluntadtcitaesunavoluntadreal,a
diferencia de la presunta, que puede no serio en el caso del artculo 306, la
normaexplcitamentealudealsupuestoenqueunodeloscnyuges"permite"
el texto del Proyecto de la Comisin Reformadora era ms claro an, si bien
menos elegante, pues empleaba el trmino "deje" en lugar de "permite" que
sus bienes propios sean administrados por el otro en todo o en parte, por lo
queefectivamenteexisteunavoluntadevidenciadademaneraclaraatravsde
uncomportamientovoluntariodeinaccin,noimpidiendo,pudiendohacerlo,la
actuacin jurdica del otro cnyuge en su nombre y representacin (MNDEZ
COSTA y D'ANTONIO). A modo de ilustracin, "Si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podr luego no frente a l, ni frente a
terceros, pretender la nulidad de los actos de administracin, porque su
inaccinfrentealaostensibleadministracinporelmaridoimportasumandato
tcito.Peroloqueyanopuedeocurrir(...)esqueelmaridorealiceocultamente
y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la
responsabilidadolosbienesdesta"(BORDA).
Seexcluyedeestamaneracualquieractodedisposicinoafectacindelbien,
para lo cual s ser indispensable el otorgamiento de poder, con las
formalidadesexigidasparaestetipodeactos(escriturapblica)(artculo156).
Debetenerseenclaroquelosactosdedisposicinogravamenprohibidosson
los relativos al bien o los bienes propios del cnyuge, y no a los frutos o
productospercibidosquepuedenserenajenados,yestaenajenacinconstituir
un acto de administracin ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto
cosechado, que adems de no alterar el capital del patrimonio
econmicamenteconsiderado(ZANNONI),esbiensocialquedebeaplicarseal
sostenimientodelhogar.
Porotrolado,nosepuededescartarlaposibilidaddequesetratedeuncaso
de actuacin en nombre de otro sin autorizacin (tambin denominada
representacin directa sin poder), donde no particip en modo alguno la
voluntad(ni expresa ni tcita) del cnyuge propietario, porloqueel acto ser
ineficazparastemientrasnoloratifiqueexpresaotcitamente(porejemplo,
aprovechandoelresultado).
Enefecto,muchasvecesestapermisividadtcitaprecisamenteserefiereaque
elcnyugepropietarionoseoponeaactosyarealizadosdelosqueseentera
luegodeefectuados,loquevaaserenrealidadunaratificacintcita,quevaa
darlugaraunaautorizacintcitahaciaelfuturo.Elproblemaenestoscasos
esqueparaelterceroconquiensecelebraelactojurdicoserdifcilsabersi
el cnyuge con quien est tratando tiene o no esta autorizacin tcita (o
expresa,porquepodraserverbal).Unelementoquejuegaafavordeltercero
es que ste acta de buena fe basado en las apariencias, por tratarse de un
simple acto de administracin realizado por uno de los cnyuges, lo que es
muy usual en nuestras sociedades. por su parte, el cnyuge que actu sin
autorizacin (ni expresa, ni tcita ni mediando ratificacin expresa, ni tcita)
alguna, o el que tenindola, administre los bienes del otro en forma dolosa o
culposa,causndoleunperjuicioalpropietario,responderporsusactos.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.91edicin.Perrot.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,
SociedadConyugal,1.61edicin.Studium.Lima,1987DIAlVALDIVIA,Hctor.
DerechodeFamilia.101edicin.Lima,sle,1998LENBARANDIARN,Jos.
Tratado de Derecho Civil. VIII: Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1997 LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica. Lima, 1997 LOHMANNLUCA DE TENA, Juan Guillermo. El
Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997 MNDEZ
COSTA,MaraJosefa,yD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia.11.Rubinzal
CulzoniEditores.BuenosAires,1994PERALTAANDA,Javier.Derechode
Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 VIDAL RAMREZ,
Fernando.Elactojurdico.GacetaJurdicaSALima,2000ZANNONI,Eduardo
A. Derecho Civil, Derecho de Familia, l. 31 edicin actualizada y ampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elartculo306delCdigoCivildisponequesiuncnyugepermitequeelotro
administresusbienespropios,ledebenserrestituidosasurequerimiento".
(Cas. Ng 62 T97Huaura, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,27/02/98,p.460)
DEUDASCONTRAIDASCONANTERIORIDADALRGIMEN
ARTICULO307
CONCORDANCIA:
C.deC. arto10
Comentario
DavidQuispeSalsavilca
Elenunciadodeesteartculo,referidoalrgimendesociedaddegananciales,
regula un tipo de deuda: la personal anterior a la vigencia del rgimen.
Comprendedossupuestosconefectosopuestos:a)eldelasdeudasanteriores
alrgimensinbeneficiodelfuturohogar,enunciadogeneralcuyaconsecuencia
eseldeserpagadasconbienespropiosdelcnyugedeudoryb)ladeudade
cadacnyugecontradaenbeneficiodelfuturohogar,casoexcepcionaldonde
ladeudaespagadaconbienessocialesafaltadebienespropiosdeldeudor.
De esta manera se vinculan los conceptos de deuda y responsabilidad,
establecindoselasimplicanciasdelacalificacindeladeuda.
1.Lareglageneraldedeudayresponsabilidaddelartculo 307
a)Lareglageneralalinteriordelsistemadedeudayresponsabilidadde
lasociedaddegananciales
Laprimerapartedelartculo307resaltaliteralmenteuncasoespecfico
de deudainequvocamente propia, personalo privativa anterior el rgimen de
sociedad de gananciales en esta orientacin encuentra su complemento con
aquella otra que enuncia que los bienes comunes responden por las deudas
comunes(primersupuestodelartculo317).Deestosededucenlassiguientes
reglas generales que vinculan el concepto de deuda con responsabilidad al
interior del rgimen de sociedad de gananciales: a) los bienes propios no
respondenporlasdeudascomunes,b)losbienescomunesnorespondenpor
las deudas propias y c) las deudas propias de un cnyuge no responden por
las deudas propias del otro cnyuge. De esta manera la calificacin de la
deuda determina la masa patrimonial responsable de las consecuencias
jurdicasporelincumplimientodelaobligacin.
Porejemplomientraslosbienescomunesnorespondenporlasdeudaspropias
establecindoseunpatrimonioautnomocomndistintodelpatrimoniodecada
uno delos cnyuges, en materia dela copropiedad el grado de configuracin
autnoma se reduce a un mbito procesal que permite la participacin con
legitimidad para obrar de cualquiera de sus partcipes cuando son
demandantes, conforme al artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. De esta
maneralanaturalezadelcopropietariopropietarioexclusivodelapartealcuota
puede enajenar de su porcentaje, de su participacin en el bien materia de
copropiedad, por consiguiente esta participacin responde por sus deudas
propias y no configura un patrimonio diverso para efectos sustantivos. Por el
contrariodentrodelasociedaddeganancialeslosbienescomunesrequierenla
conjuncin de ambas voluntades conyugales, as como excluye la
responsabilidaddelosbienescomunesdelasdeudaspersonales.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo307
a)Delimitacindelsupuesto
Lasegundapartedelanormaseponeenelsupuestoexcepcionaldequelos
bienes sociales puedan responder por alguna deuda propia contrada con
anterioridadalrgimendegananciales.Elsupuestoquemotivaestaexcepcin
es que la deuda haya sido contrada en beneficio del futuro hogar, expresin
que entendemos ha de comprender no solo al supuesto en que la deuda es
contrada con anterioridad al matrimonio sino tambin la deuda del cnyuge
bajoelrgimendeseparacindepatrimonios,enbeneficiodelpresentehogar
pero en un futuro Inmediato regido por las reglas de la sociedad de
gananciales.
La excepcin del artculo 307 establece los casos en los que hay
responsabilidad del patrimonio comn por deudas personales. A diferencia de
la situacin establecida en los artculos 316y 317,la deuda espersonal y no
socialporloqueexistebeneficiodeexcusinylosbienessocialesresponden
indirecta y no directamente. En los artculos 316 y 3171a voluntad individual
vincula como garanta de una deuda comn al patrimonio social y no solo lo
responsabiliza.Nosetrataporconsiguientedeunaresponsabilidadsubsidiaria
delosbienesdelpatrimoniosocialenlosquecabebeneficiodeexcusincomo
el caso de la fianza. Pero tampoco se trata de un caso semejante al de la
solidaridadenlacualalfenecimientodelasociedadelcnyugenocontrayente
de la obligacin o no participante en el establecimiento del vnculo tendra
derechoalreembolsoensuparteproporcional.Lasituacindelcnyugecuya
voluntad individual o comportamiento ha generado la deuda comn, aunque
sea sorprendente no es distinta de la del cnyuge que ha contrado
conjuntamenteladeudacomn.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
PerBORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.10!edicin.Editorial
Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar peruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium SA
Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia. Tomo 1. 4! edicin. Cultural Cuzco SA Ed. LimaPer, 1~82
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
Hernndez Y Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor SA
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra". Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO308
CONCORDANCIA:
C.C.art.322
Comentario
DavidQuispeSalsavilca
1.Alcanceycontenidodelareglageneral
Adiferenciadelartculo307elartculo308serefierealsupuestodeunadeuda
personal nacida cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de
ganancialesestnvigentesalmomentodesuestablecimiento.
Laprimerapartedeesteartculopresentaunaexclusinalamasapatrimonial
que garantiza el cumplimiento de una obligacin de una deuda personal. La
deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro
cnyuge. No se pronuncia este enunciado sobre la situacin del patrimonio
social o comn en relacin a una deuda personal, pero concordndolo con el
artculo 317 se deduce que los bienes sociales responden por las deudas de
cargodelasociedadynoporlasdeudaspersonalesdelartculo308.~
Tngase presente que el artculo 308 no califica la calidad del bien, como
propio o comn, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se
limitaaregularlaresponsabilidaddelosbienes(nosuingresoqueincrementa
el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar
porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendr su
origen en la adquisicin de un bien personal del mismo cnyuge, es tambin
dableelsupuestodelingresodeunbiensocialmedianteunadeudapersonal.
Asconformealoestablecidoenelartculo315paralaadquisicindebienes
muebles, es suficiente la manifestacin de la voluntad de uno solo de los
cnyuges. En consecuencia la deuda personal a que alude el artculo 308
puede producirse por la adquisicin de bienes muebles propios o sociales,
excluyendoelsupuestodelcontenidoesencialdelaobligacincontradapara
adquirirbienesinmuebles.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo308
a)Delimitacindelsupuesto
b)Diferenciacinconlossupuestosdelartculo316
CornejoChvezestableceunadiferenciafundamentalentreel"provecho
delafamilia"aquealudeelartculo308,delasdeudasqueson"decargodela
sociedad"delartculo316.Elsupuestodelartculo308esunadeudapersonal
mientras que el supuesto del artculo 316 es una deuda comn. Por
consiguiente ciertamente se requiere que la obligacin se contraiga para
provechodelafamilia,perotalsupuestohadeserdiversoacualquieradelos
establecidosenelartculo316.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcid~ Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guiliermo. Manual de Derecho de Farryifia. 10 edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,
Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8 edicin. Librera Studium
SA Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2 edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRams Albesa.3edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona, 1990 Elementos de Derecho CivillJl. Derechos Reales. Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebuliida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registra/.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra/l. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO309
Laresponsabilidadextracontractualdeuncnyugenoperjudicaalotroensus
bienespropiosnienlapartedelosdelasociedadquelecorresponderanen
casodeliquidacin.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.N"768)cuyoTexto nico
OrdenadofueautorizadoporR.M.N"01093JUSde230493.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.322,1969Yss.
Comentario
DavidQuispeSalsavilca
Laconsecuenciadeestesupuestoeslaexclusinenlaresponsabilidaddela
masa patrimonial perteneciente al cnyuge que no ha generado el dao, as
comolaexclusindesupartequelecorresponderaencasodeliquidacin.De
esto ltimo con un argumento a minore ad maius es deducible que si se
prohbeagredirlapartequelecorresponderaalmomentodelaliquidacin,se
encuentreprohibidoconmayorraznagredirlosbienessocialesenloscuales
elderechodelcnyugenodeudorestpresentedeunamaneracompuestaen
relacinaluniversodebienesqueconstituyelamasapatrimonialcomn.
La deuda por responsabilidad civil extracontractual se genera al configurarse
lossupuestosestablecidosenlosartculos1969ysiguientesdelCdigoCivil.
Estoesdeunaconductaantijurdica,condaocausado,relacindecausalidad
artculo 1985 entre la conducta y el dao y factor de atribucin subjetivo
(artculo1969)uobjetivo(artculo1970).
Elimpactodeestaregladeexclusinseratremendo.Elestadocivildecasado
s numricamente importante, a lo que si agregamos el carcter de primaca
que tiene el rgimen de gananciales resultara que la vctima de un dao
estara en los hechos en desventaja o desprotegida en relacin a la parte
cumpliente de la responsabilidad contractual. En sta la precaucin del
acreedor es predecible (puede exigir la participacin en la contratacin de
ambos cnyuges) salvo el caso de la mala fe del deudor de ocultar su
verdadero estado civil, pero en cuyo supuesto conforme a las reglas de los
artculos 307 y 308, la masa patrimonial comn e incluso la privativa del
cnyuge no deudor seran eventualmente responsables. por el contrario en
materia de responsabilidad civil extracontractual, rige la regla de la total
exclusin,peseasusituacindenecesidadeimprevisin.
Esta regla, de no existir normas especialesen cuerpos legislativos diferentes,
dara lugar a situaciones injustas y sera poco eficaz para la solucin de
problemas. Por ejemplo en el caso de un vehculo, patrimonio comn,
conducidoporuncnyugequeatropellaaunavctimaocasionndolegastosde
hospitalizacin, medicinas, lucro cesante. De acuerdo con el artculo 309 del
CdigoCivil,responderaexclusivamentelamasapatrimonialdelcnyugeque
hubiera ocasionado el dao, es decir el cnyuge quien adems tuviera la
situacin de conductor. De esta manera el mismo vehculo bien social no
podraresponderporladeudaoriginada.
1.Embargoenformadeinscripcindebienescomunespordeudaspersonales
(artculos307,308Y309)
Dado que los artculos 307, 308 y 309 se refieren a la responsabilidad por
deudas personales en las diversas masas patrimoniales presentes en el
rgimendesociedaddegananciales,esmenesterparaunacabalcomprensin
del impacto de los enunciados comentados analizar el caso especfico y
problemtico en materia jurisprudencial sobre el embargo por deuda personal
sobrebienesdelasociedadconyugal.
a)Dosprincipioscolisionados
b)Elmomentojudicial
EnelPerlatensindeprincipiosentreproteccindelmatrimonioyseguridad
del trfico no ha generado an una posicin que se aprecie justa, efectiva y
consensual. Por el contrario el embargo de bienes comunes por deudas
personales se presenta hoy en da como un tema discutible. Ciertamente los
operadoresdelDerechoconceptantalsituacinconuncriteriodismil.Siendo
el caso que mientras a nivel judicial los jueces de paz letrados y
especializados,alnoadvertirunasolucinjustaalosinteresesdelacreedory
percibir una "burla" por parte del deudor bajo el tamiz de "la sociedad de
gananciales", interpretan que en el presente caso es aplicable la teora del
abuso del derecho o simplemente suelen admitirlo trabndolo sobre un
porcentajedeaccionesyderechos.
AniveldelaCorteSuperiorademsdesusresolucionesjudicialesexpedidas
enapelacintenemoselPlenoJurisdiccionalCivildel18denoviembrede1997
favorable a la afectacin del "derecho o expectativa que tiene el cnyuge
deudor demandado en determinado bien social" y de la Corte Suprema va
casacin, por el contrario de manera reiterada tales decisiones favorables al
otorgamientodelamedidacautelar,pronunciadasporelinferiorjerrquico,son
revocadas(enelcasoderemateoaccionesyderechosquelescorresponde),
o admitidas solamente cuando recaen sobre acciones y derechos que le
corresponderan al deudor en el momento de fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
.Aniveljudicialeljuezsueleadmitirelembargobajodosexpresionesdiversas
en relacin al bien que recae a) sobre las acciones y derechos que le
correspondanob)sobrelasaccionesyderechosquelecorrespondera.
b.1)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponden
Esciertoquenoexistencuotasperohayunderechoactualindisponiblesobre
a cosa, porque la cuota en el caso de los bienes sociales es una cuota
compuesta que solo con el fenecimiento produce un desplazamiento que
convierteenpropietarioabsolutoocopropietarioconcuotasdisponiblesacada
cnyugeoexcnyugeosucesindelcnyuge.
Tngase presente que trabar embargo sobre las acciones y derech.os que le
corresponden es ciertamente ms eficaz que trabar embargo sobre aqullas
quele corresponderan. "Quele corresponden" no exige el fenecimiento dela
sociedad de gananciales, situacin normalmente distante y proveniente de un
acto no querido. Por lo dems si esto es as no se ve por qu se limita esta
medida a un porcentaje y no se embarga todo el bien. Empero este embargo
trasgrede la naturaleza misma de la sociedad de gananciales tendiente a
convertirse potencialmente con la ejecucin y posterior remate en derecho
transmisibleactualsobrelacuotacorrespondiente.
Lajurisprudenciahatenidolaorientacindelevantarlamedidadeembargoy
declararfundadaslaseventualestercerasdehaberseproducidoelremate.De
esta manera la sentencia de la Corte Suprema, expediente NQ 48090Lima,
defecha27.05.92declarfundadalademandadeterceradedominioyorden
el levantamiento del embargo: "dichos bienes los sociales no pueden
responderporladeudaadquiridasloporelmarido,ylamedidaprecautoriano
puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes
que la integran son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada
cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos". En el mismo
sentido tenemos la Casacin N 310998 que precisa: "no puede trabarse
embargosobreunbiensocialpararesponderporladeudapersonaldeunode
loscnyugesnimenostrabarseembargosobreundeterminadoporcentajede
dichobien,porcuantolasociedaddeganancialesnoconstituyeunrgimende
copropiedad,basadoenunsistemadealcuotas"ylaCasacinN91199.
Auncuandolaconsideracincomopatrimonioautnomoporelartculo65del
Cdigo Procesal Civil no determina la inembargabilidad del bien comn por
deudapropia,sinolarepresentacinenjuicioconstituyeunareglaqueratifica
la autonoma del patrimonio comn cuyo nivel se encuentra expresado enlas
normasyareferidasdelCdigoCivil.
b.2)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponderan
Reconociendolanaturalezadelbiencomointegrantedelpatrimonioautnomo
en comunidad germana, tendramos que no existen cuotas ni poder de
alienabilidaddelosderechosquesetienensobreelbien.Deellofcilmentese
deducelaimposibilidaddeembargaraccionesyderechosactuales.Elembargo
sobrelosderechosactualesdeunodeloscnyugesllevaraalaimposibilidad
de su ejecucin, dado que solo con un acto posterior: el fenecimiento de la
sociedad de gananciales, se asigna un determinado porcentaje a cada
cnyuge, convirtindoserecin en ese momento en disponible concretamente
elderechoenrelacinaunosolodesustitulares.
Elembargosobrederechosexpectaticiosesadmisibleindiscutiblementeenel
caso de las remuneraciones y pensiones (artculo 648 inc. 5 del Cdigo
ProcesalCivil).Noobstanteelmomentodeconversindelderechoexpectaticio
incierto a derecho actual total, porcentual o ausencia de derecho, es
ciertamenteunlapsobreve.
Laconversinencuotasidealessusceptiblesdealienabilidadyporlotantode
ejecutabilidaddelembargo,pasaporlaetapadelfenecimientoylaliquidacin
de la sociedad de gananciales. Si a esto agregamos que la separacin
convencionalproduceladisolucindelasociedaddeganancialesyladivisin
delosbienesseefectaatravsdeunapropuestadeconveniootorgadapor
los propios cnyuges, que el juez recoge al momento de decidir (artculo 579
del Cdigo Procesal Civil). Obviamente si presumimos la mala fe de los
integrantes de la sociedad de gananciales, advertiremos que los cnyuges
pueden presentar una escritura pblica de cambio de rgimen patrimonial, o
una propuesta de convenio en un proceso sumarsimo de separacin
convencional en el cual el bien materia del embargo pasar a nombre del
cnyugenodeudor.
Admitidaladificultadenlaejecutabilidaddelamedida,esrazonableteneruna
actitud ms abierta frente a la posibilidad de embargar el ntegro del bien y
solamente cuando no hay verosimilitud de tratarse de una deuda personal,
ordenar el embargo sobre acciones y derechos que le corresponderan. La
ResolucinCasatoriaN93899haoptadoporpermitirestamedidaadvirtiendo
que la declaracin de insolvencia es causal de cambio de rgimen: "los
derechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsucnyuge,
tambinformanpartedesupatrimonio,Ynohaynormalegalqueimpidaque
sean embargados en garanta de una obligacin, por eso el artculo 330 del
Cdigo sustantivo establece que la declaracin de insolvencia de uno de los
cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad
deganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309delmismo
Cdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodeloscnyuges
se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le
corresponderanencasodeliquidacin".
En el mismo sentido el Acuerdo por mayora del Pleno Jurisdiccional Civil del
18denoviembrede1997admiteladificultadenlasituacindelacreedorque
brevementesepuederesumiryprecisaren:a)ejecucindelamedidacautelar
subordinada a hecho incierto o dependiente de la voluntad del deudor y su
cnyuge b) contexto de la caducidad de las medidas cautelares del artculo
625delCdigoProcesalCivilporloqaeseadviertequesololaproduccindel
fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaracin de insolvencia
permitiralaejecutabilidaddelamedida.AntetaldificultadelAcuerdoestimala
admisibilidad del embargo al tiemp9 de la vigencia de la sociedad de
gananciales,peroreferenciadaal"derechooexpectativaquetieneelcnyuge
deudor demandado en determinado bien social, el que solo podr realizarse
luegodeproducidalaliquidacindelasociedaddegananciales".
.Propuestadeinterpretacin
Laresponsabilidaddelcnyugenodeudorserexterna,perointernamenteen
el momento del fenecimiento de la sociedad de gananciales, deber
reponrsele este pago asumido por una deuda no suya y que no pierde esta
calidadporelhechodehaberbeneficiadoalafamilia.
Deestamaneraelartculo307regulalasituacinanterioralrgimenmientras
queelartculo308cuandoelrgimenestvigente.El307permiteagredirsolo
losbienescomunes,el308alcanzaalosbienespropiosdelotrocnyugeypor
lotantotambinaloscomunes.El307exigeinsuficienciadebienespropiosdel
deudor,el308no.Ambosexigenquehayasidoenbeneficiodelfuturohogaro
enprovechodelafamilia.
Por consiguiente la dificultad se restringe a: a) La deuda del artculo 307 en
cuantoexigeacreditarlainsuficienciadebienesb)Ladeudanocontradaen
beneficio de la familia del 308, y c) La obligacin por responsabilidad civil
extracontractualreguladaenelartculo309delCdigoCivil.
Enelprimersupuestohabraqueentenderquecomprobadoslossupuestos
establecidos del artculo 307, el acreedor se encuentra facultado a agredir al
bien comn en su integridad. Pero en tanto el supuesto de insuficiencia de
bienes del cnyuge deudor es una situacin de insolvencia, se requerir
adems tal declaracin de acuerdo al ordenamiento vigente. De esta manera
solo con la declaracin einscripcin dela situacin de concurso(insolvencia)
en el Registro Personal, se produce la eficacia de la sustitucin del rgimen
patrimonial.Hayquetenerpresentequelasituacindeconcurso,deacuerdoa
la vigente Ley N2 27809, Ley General del Sistema Concursal, la declara la
ComisindeProcedimientosconcursalesdeIINDECOPIporotrolado,eljuez
mediante el procedimiento del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil
modificadoporlaLeyNQ27809podrdeclararladisolucinyliquidacindel
patrimoniodelcnyugedeudor,encasoquenosesealenbienessuficientes
en el plazo concedido, remitiendo copias certificadas de los actuados a la
Comisinaefectosdeproseguireltrmitesealadoenlaleyconcursal.
Recinenesemomentodeestadodeindivisinpostcomunitario,deacuerdoa
la regla del 307 y sin necesidad de la conclusin de la liquidacin a que se
hacereferenciaconlosartculos320ysiguientes,elacreedorpodragredirla
integridad del bien social. El artculo 307 no alude a los derechos que le
corresponderan al cnyuge deudor sobre el bien social, sino a los bienes
sociales,enconsecuencialaintegridaddelbiencomnrespondeexternamente
frente al acreedor por la deuda personal, lo que se produce sin perjuicio del
derechodereembolsodelcnyugeperjudicadofrentealotro.
Lalneaderazonamientodeintegracinanteelvacodelanormapartedeuna
interpretacin a contrario del artculo 309. En el supuesto de responsabilidad
extracontractual regulado por este artculo, la posibilidad de agresin al
universo de bienes se limita a no perjudicar al otro cnyuge en sus bienes
propios y en los derechos que le corresponderan en caso de liquidacin. En
consecuencia,nilosbienespropiosdelotrocnyuge,nilossocialesresponden
nisiquieraensumomentopostcomunitarioenlapartequecorrespondera.Por
consiguiente solo los bienes propios del cnyuge responsable del dao y los
quelecorresponderan,enunainterpretacinacontrarioresponderan.
c)Elmomentoregistral
SituacinespecialsepresentaaniveldelaOficinaRegistraldeLimayCallao
endonde,existiendocriteriosdismilesaniveldelosregistradores,apartirde
pronunciamientos del Tribunal Registral que constituiran precedentes de
observancia obligatoria, nos encontramos con un Registro que admite
uniformemente talesembargos (Resoluciones Ns. 039960RLCrrRy32896
0RLCrrRentreotras.Elcarcterdeprecedentedeobservanciaobligatoria,es
dudoso y se interpreta ello a partir del artculo 9 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Oficina Registral de Lima y Callao, aprobado
porResolucinNQ02495SUNARPdel26.05.95).
DosextremossehilvananenlainterpretacindelTribunalRegistraldela
Oficina Registral de Lima y Callao: a) La interpretacin analgica del artculo
309quepermitiraembargossobrederechosexpectaticiosb)Lanocalificacin
delasresolucionesjudiciales(artculo2011).
c.1)Lainterpretacinanalgicadelartculo309
Deestamaneramientraslaresolucinjudicialdicesobrederechosyacciones,
el Tribunal lee derechos expectaticios, es decir derechos futuros e inciertos
con esto a fin de evitar una eventual burla del deudor malicioso (y en esto
presumelamalafe)pretendeasegurarelderechodelacreedordicindoleque
no tiene derecho para ejecutar el embargo en la actualidad, que tiene que
esperar el fenecimiento del rgimen de la sociedad de gananciales (que
seguramenteenlamayoradeloscasospasareltrminodecaducidaddelas
medidascautelaresqueesdecincoaos),yqueademsestopuedenoserel
cincuentaporcientodeaccionesyderechosenelfuturosino40%,30%,10%,
o eventualmente 0% incluso si le corresponde el1 00% de las acciones y
derechos,laresolucinsoloselimitaraal50%porhaberseestablecidodeesta
manera. En este sentido estimamos que esta medida de recreacin registral
delsentidodelaresolucinjudicialnoaseguraelcrditodelacreedorsinopor
el contrario lo vuelve ms ineficaz, menos ejecutable y si continuamos en la
lneadepresumirlamalafedeldeudor,msprocliveafavorecerartimaasa
uneventualdeudormalicioso.
Dado que es un imposible jurdico, el Tribunal sostiene que hay que leer
"correspondera". El registrador no puede alterar en el asiento el texto de la
resolucin. No puede inscribir "correspondera" cuando la orden judicial dice
"corresponde". De esta manera se extiende el asiento como "corresponde"
peroselee"correspondera",!ocualquieredecirquelalecturadelregistrador
vacontraelsignificadoliteraldeloredactadoporlmismoenelasiento.Pero
comoelEstadoconlosprincipiosdelegitimacinyfepblicaregistralgarantiza
comociertolopublicadoenelcontenidodelasientoyloquedelsederiva,la
consecuencia es que la interpretacin contra la literalidad que entiende
"correspondera"noestgarantizadaporelEstado.Estasituacinoriginauna
incertidumbre en el contenido del asiento, situacin que se hace ms
manifiestacuandoseproduceanmalamenteelremateyadjudicacinjudicial
delasaccionesyderechosquelecorrespondealcnyugedeudor.
Sobreestepuntoauncuandonohayajurisprudenciadecarcterobligatorioen
laOficinaRegistraldeLimayCallao,laJurisprudenciaN034970RLCTRdel
30 de enero de 1997 opt por revocar la observacin de la Registradora que
exigalapreviainscripcindelaliquidacindelasociedaddeganancialespara
poder inscribir la adjudicacin del 50% del bien social: "aun cuando en el
inmueble referido, el demandado no tenga propiamente 'acciones y derechos'
sobre el mismo, es de verse que goza de derechos expectaticios sobre los
referidos bienes que le corresponderan a la liquidacin del patrimonio social
existenteconsucnyuge,talcomoloprescribeelartculo309delCdigoCivil,
cuando establece que la responsabilidad extracontractual de un cnyuge no
perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de la sociedad que le
correspondera en caso de liquidacin. En consecuencia, se hizo necesario
diferenciarparaefectosdelembargoyahoraparalapresenteadjudicacin,la
porcinqueletocaraaldemandadosobreelcitadopredioalfenecimientode
la sociedad de bienes, diferenciacin que en el caso que nos ocupa se
encuentrasancionadaporelmandatodeljuezcompetenteenlaresolucindel
28 de octubre de 1996, quien ordena al Registro admitir y publicitar la
adjudicacinafavorde...delasaccionesyderechosquelecorresponderana
don... en el inmueble, al efectuarse la liquidacin de la sociedad de
gananciales".
c.2)Lanocalificacindelasresolucionesjudiciales
Alrespectocreemosquelaposicinmssaludableseraquecuandosetrata
de embargo sobre acciones y derechos que le corresponden, pese al artculo
2011delCdigoCivilpodraelregistradorobservarloporincompatibilidadenel
antecedenteregistralenaplicacinsistemticadelpropiocuerponormativoque
introdujoelsegundoprrafodelartculo2011,esdecirelCdigoProcesalCivil
queensusartculos656y673reconocelalaborcalificadoradelregistradoren
SU aspecto de adecuacin de la medida judicial con el antecedente registra!.
Una interpretacin contraria dara pie a desestabilizar la institucionalidad
registral en sus propios fundamentos y no considerara el artculo 65 de la
Constitucin que defiende el inters del usuario garantizando su derecho ala
informacin sobre bienes que se encuentran a su disposicin en el mercado.
Esta interpretacin sobre el alcance de la calificacin registral cobra an ms
fuerza con la vigencia del nuevo Reglamento General que establece en su
artculo 32 que la calificacin de resoluciones judiciales "se efectuar con
respectoasuadecuacinconlosantecedentesdelRegistro,laformalidadque
deberevestir,lacompetenciadelaautoridadjudicialcorrespondiente,salvolos
casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del respectivo
actooderecho".
Con mayorrazn,igualobservacinoperarasisetrataradelainscripcinde
lasaccionesyderechosquelecorrespondenydelasaccionesyderechosque
lecorresponderan.Noestimamosnecesariatalobservacincuandosetratase
deembargodeaccionesyderechosquelecorresponderan.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 10@ edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dos Tomos. 8@ edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4@edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerusl Theodor Kippl Martn Wolff. 2@ edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDe[echoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3@edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. 2@ edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez
tomos. El primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
"Silaresponsabilidaddeuncnyugenoperjudicaalotroensusbienespropios
ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de
liquidacin, con igual razn la responsabilidad por una deuda personal, es
decir,quenohayabeneficiadoalhogar,nodebeafectarlapartedelpatrimonio
quecorrespondenaamboscnyuges
(Exp.N039960RLC/TR,DilogoconlaJurisprudenciaN8,p.198)
"Laobligacindepagarelmontodeunareparacincivil,impuestaaunodelos
cnyugesenvirtuddeunasentenciapenal,constituyeunaobligacinpersonal
por la que no pueden responder los bienes sociales de la sociedad de
gananciales. En consecuencia, no es correcto disponer la aplicacin de
medidascautelaresqueafectenaunbiensocialconlafinalidaddegarantizar
elcumplimientodetalobligacin".
(Cas. N 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
148)
BIENESSOCIALES
ARTICULO310
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.302,941
C.P.C.arto65
D.S.00197TRart.39
REG./Ns.art.61
Comentario
DavidQuispeSalsavilca
1.Losnocomprendidosenelartculo302
Elartculocomentadodelimitalosbienesquesoncalificadosdecomunes.En
primerlugar,adiferenciadelCdigoCivilde1936queenumerabaensusocho
incisos del artculo 184 los bienes calificados de comunes, el vigente Cdigo
Civil lo hace negativamente comprendiendo con tina disposicin abierta a los
noenumeradosenelartculo302.
Deestareglasepuededesprenderlanormageneralquesonbienessociales
los adquiridos durante la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales a
ttulooneroso.Excepcionalmenteseexcluyentaxativamentelosbienespropios
establecidosenelartculo302.
Ensegundolugarelartculo310indicaexpresamentequetienenlacalidadde
socialeslosquecualquieradeloscnyugesadquieraporsutrabajo,industriao
profesin,losfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedadY
lasrentasdelosderechosdeautoreinventor.
2.Bienesadquiridosporprescripcinadquisitiva
Delareglageneraldesocialidaddelosbienesadquiridosattuloonerosoydel
carcter privativo de los bienes a ttulo gratuito se podra deducir que los
modos de adquisicin originaria que no tienen contraprestacin son por ello
adquisiciones a ttulo gratuito y en consecuencia son bienes propios y no
sociales(aplicacindelartculo302inciso3).
Porelcontrario,desdeunaperspectivaqueparteporconsiderarelcarcterde
la clasificacin en la adquisicin de bienes a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
habra que admitir el carcter limitado de esta clasificacin a la adquisicin
derivativaynooriginaria,configurndoseunaausenciadenormaenelartculo
302paraesteltimotipodeadquisicin.
Laadquisicinesderivativacuandohaytransmisin,cuandohayuntradensy
un accipens, solo all resulta calificable de gratuito u oneroso el acto
transmisivo.Porelcontrarionoessusceptibledetalclasificacinlaadquisicin
originaria donde no hay titular anterior transmitente. De esta manera la
prescripcin adquisitiva es una adquisicin originaria que por lo tanto no se
encuentra comprendida en el enunciadogenrico delinciso 3 del artculo 302
restringidaa"losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito".
De esta omisin del artculo 302 se deduce la inclusin de los modos de
adquisicin originaria al artculo 310. En consecuencia el bien adquirido
originariamenteporprescripcinadquisitivaessocial.
Asimismohayqueconsiderarquedentrodenuestratradicinnormativa
elmismotratamientodabaelartculo184inciso6delCdigoCivilde1936que
establecacomobiensocial"losquecualquieradeloscnyugesadquierepor
modooriginario".
Laprescripcinesenprincipioattulosocial(artculo33literala),perocuando
se refiere al concubinato impropio con la intencin de facilitar la prescipcin
favorable a stos se concepta la titularidad como de bien propio, por ser a
ttulo gratuito. El no considerarlo as conllevara necesariamente a la
prescripcin favorable tambin al cnyuge separado de hecho no poseedor,
cosaquenohasidolaintencindellegislador.
Lasituacindelcasadoconvivienteimpropioesladeadquirirporprescripcin
una parte alcuota como bien propio y no social pese a tratarse de una
adquisicin originaria. Mientras que el casado que no vive en convivencia
impropia pero se encuentra separado adquirira la integridad del bien, pero
como social. Esta situacin no encuentra lgica porque en definitiva se le
estaranreconociendomayoresderechosalconvivienteimpropioquealcasado
separadodehechosinconvivencia.
Estimamosquehubierasidomejorqueparalaprescripcinadquisitivapredial
largadediezaosquenoexige"justottulo"sedieraunanormadiversaenel
Cdigo Civil que conceptuara la posesin como un hecho personalsimo sin
entrar a analizar el ttulo que vincula a ambos poseedores. El bien sera
siemprebienpropioenlapartealcuotadecopropiedadromana,tantoparalos
casados que viven de consuno, para el casado separado de hecho, como al
convivienteimpropio.Enestaperspectiva,porelcontrario,laprescripcincorta
que requiere de un ttulo valindose indirectamente de la consideracin de la
sociedaddeganancialesseraunbiensocial.
3.Edificioconstruidoenterrenoensuelopropiodeunodeloscnyuges
a)Edificioconstruidoacostadelcaudalsocial
El supuesto del segundo prrafo del artculo 310 es el de un suelo, predio o
terreno de propiedad personal de uno de los cnyuges, sobre el cual se
construyeunedificioacostadelcaudalsocial.
La expresin edificio construido a costa del caudal social significa la totalidad
delaedificacin.Ascomprendelaconstruccindeunoonuevepisossobreun
terreno,perotambinlade100m2dereaconstruidasobreunterrenodemil
metros cuadrados. En consecuencia no comprende ninguna construccin que
noeselntegrodelaedificacin,comolaconstruccindeunsegundoodeun
segundohastaunnovenopisosobreunterrenoyprimerpiso.
Deestamanerasielterrenoyelprimerpisosonpropiedadpersonaldeunode
los cnyuges ydurantela vigencia dela sociedad de gananciales a costa del
caudalsocialseconstruyendospisosadicionalessetrataradeunsupuesto
distinto del contenido en el artculo dado que en el ejemplo no todo lo
construidohasidoconelcaudalsocial,porconsiguientealinaplicarselanorma
especfica del rgimen de sociedad de gananciales tendra que aplicarse la
normageneraldelosderechosrealesque"laspartesintegrantesdeunbieny
sus accesorios siguen la condicin de ste, salvo que la ley o el contrato
permita su diferenciacin o separacin." (artculo 889). De esta manera la
construccin del segundo piso o del segundo al noveno piso seguira la
condicindelbien,esdecirdeserpropiedaddeltitulardelsueloyprimerpiso.
b)Integracinoseparacindelterrenoconloedificado
Alindicarsequetienenlacalidaddebiensociallosedificiosconstruidosacosta
delcaudalsocialensuelopropiodeunodeloscnyuges,cabrasostenerque
no se produce ningunaintegracin de la propiedad de ambas, presentndose
un supuesto depropiedad separada, anloga ala delderecho de superficie y
propiedad horizontal. Lo construido sera bien social y el suelo propio
continuarasiendosuelopropiosinproducirseningunaconversin,conformelo
denominaliteralmenteelartculo.Enestaorientacinelsentidodelenunciado
seencontraraenestablecerunaregladistintadelrgimendelartculo889de
los derechos reales en virtud del cuallas partes integrantes de un bien y sus
accesorios siguen la suerte de ste. El sentido de la excepcin sera el de
establecerindefinidamenteunasituacindepropiedadseparada.
IgualraznsealValverdealcomentarelCdigoCivilde1936quediscrepa
enestodeotrasorientacioneslegislativas.AlrespectoelCdigoCivilespaol
ensuartculo1359tienelasolucincontraria:"Lasedificaciones,plantaciones
ycualesquieraotrasmejorasqueserealicenenlosbienesganancialesyenlos
privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin
perjuiciodelreembolsodelvalorsatisfecho".
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho deFamilia. 10ma edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,
Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1. 4ta edicin. CulturalCuzco S.A.Ed. LimaPer, 1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3raedicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
Agustn Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCIA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS(SUNARP).DerechoRegistral.PrimerasJornadasPreparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato de compraventa a
plazos, y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se
reservelderechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumpla
con pagar totalmente el precio convenido. Habiendose cumplido con cancelar
dichoprecioconpostenondadalacelebraclondelmatnmomo,envIgencIadel
rgimendegananciales,elbienresultasercomn".
(Cas. N 83896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"LaSalaerrneamenteestimaquepreviamenteesnecesariodeterminarenun
proceso si los bienes son o no conyugales, desconociendo que en virtud del
artculo 310 del Cdigo Civil tales bienes se presumen sociales, salvo prueba
encontrario".
(Cas. N 74697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos
expectaticiosdeuncnyugeenlasociedaddegananciales,alaesperadesu
liquidacin, que puede producirse, entre otros casos, por declaratoria de
insolvencia".
(Cas. N 215098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
ARTICULO311
Paralacalificacindelosbienes,rigenlasreglassiguientes:
1.Todoslosbienessepresumensociales,salvopruebaencontrario.
2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condicindelosquesustituyeronosubrogaron.
3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se
compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la
enajenacinanterior.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,310
Comentario
DavidQuispeSalsavilca
Elimpactodelacalificacindelbienesporconsiguientetremendo,tenerregias
quepermitanentodosloscasossudefinicinconnitidezesimprescindible.Se
requiereas,ademsdelascalificacionesreguladasenlosartculos302Y310,
unsistemadepresuncionesqueeselqueestableceelartculo311.
Laspresuncionesestablecidasenlosincisos1y3sondecarcteriuristantum
mientrasqueladelsegundoesiurisetdeiure.
Con la presuncin iuris tantum del inciso 1 se produce una regla general de
presuncin de ganancialidad. Para contravenirla y reputar el bien como
privativonoessuficienteacreditarquesehahecholaadquisicinanombrede
uno de los cnyuges sino que se ha hecho a costa de caudal privativo (Ver
CORNEJOCHVEZ,p.308).
Lossupuestosdelaspresuncionesestablecidasenlosincisos2y3serefieren
genricamentealosbienespropiososociales.Peseaello,dadoqueexistela
presuncin general del inciso 1 de ganancialidad, comnmente son utilizadas
para acreditar el carcter propio del bien y enervar as la presuncin
establecidaenelinciso1.
Tngasepresentequelapruebanorequeriractividadjudicialparadesvirtuar
la presuncin de socialidad si inequvoca y directamente la fe pblica
constataralasituacindescritaenelartculo302olosincisos2y3delartculo
311. Tal es el caso por ejemplo de la escritura pblica de adquisicin cuya
fechaciertaesanterioralacelebracindelmatrimonio(encuyapartidafigura
sucelebracinposterior)oelcasoenelcual,constandoeninstrumentopblico
la transferencia y la cancelacin del precio por la venta de un inmueble,
cercanamente se produjera la adquisicin a ttulo oneroso de otro bien
(aplicacindelinciso3delartculo311).Estecriteriosehaaplicadoinclusoen
elmbitoregistral:"...lafechadelinstrumentopblicodeventadelinmueble
inscrito... el12 de diciembre de 1994 y la posterior adquisicin del inmueble
submateria por el precio de 120,000 dlares, por escritura pblica del16 de
diciembre de 1994, hace presumir que la adquirente compr el inmueble con
bienespropios,estoes,coneldineroprovenientedelapreviatransferenciade
otroinmueble"(ResolucinN233980RLCrrRdel12dejuniode1998).
A nivel registral hay que considerar que el artculo 61 del Reglamento de
Inscripciones de 1936, previo al Cdigo Civil de 1984 y no derogado por el
nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, seala que la
adquisicindebienesduranteelmatrimonioseharsiempreconlacalidadde
comunes salvo que se presente "ttulo que justifiquela calidad de propios... o
resolucinjudicial".Elreferidoartculoespecificaqueenelprimerocomprende
los casos de los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio y los
adquiridos a ttulo oneroso solo si la causa de adquisicin ha precedido al
casamiento.ElTribunalRegistralcomoyahemospodidoapreciarhaextendido
elsupuestodeinterpretacindeestamormaalnoexigirresolucinjudicialsino
solamente ttulo que justifique la calidad de propios para los casos de los
incisos2y3delartculo311.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber,AlexPlcidoVilcachagua.GacetaJurdicaEditoresS.RLLimaPer.
agostode1997ASOCIACiNNOHAYDERECHO.ElCdigoCivilatravsde
la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. LimaPer
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.101edicin.EditorialEmilio
Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Dos Tomos. 81 edicin. Librera Studium S.A. Editorial
Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Antecedentes
ConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrinaJurisprudencia.
Tomo1.41edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982KIPPWOLFF.
Derecho de Familia. Tomo IV del Tratado de Derecho Civil. Por Ludwig
EnneccerusJTheodorKipp/Martn Wolff.21edicin.Bosch,CasaEditorialS.A.
Barcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivilIV.Derecho
deFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAss
Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero Hernndez y
Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1990 Elementos de Derecho Civil 111. Derechos Reales. Volumen Segundo.
por Jos Luis Lacruz Berdejo, Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn
Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y Vctor
Mendoza. 21edicin. Jose Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991 OFICINA
REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez tomos. El
primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos Antonio. Las
deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, Espaa, 1992
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
(SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias del Primer
Congreso Nacional de Derecho Registral (Oficina Registral Regional Regin
Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998 VALVERDE,
Emilio F. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Tomo 1. Lima
Per.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
"Conformealinciso3delartculo311,sivendidosalgunosbienes,cuyoprecio
no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se
presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es
hecha con el producto de la enajenacin anterior lo que supone que la
presuncinnoserefierealaexistenciadedichosbienes,sinoaque,unavez
acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos, el precio de
dichaoperacinsehautilizadoenlaadquisicinposterior",
(R.N276970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral.Ao11,Vol.IV,p.235)
CONTRATACiNENTRECNYUGES
ARTICULO312
Loscnyugesnopuedencelebrarcontratosentresrespectodelosbienesde
lasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,327yss.,1354,1355,1356
Comentario
WalterGutierrezCamacho
1.Tressonlasrazonesporlasquetradicionalmentesehaprohibido,tantoen
el Derecho nacional como en el extranjero, la contratacin entre cnyuges: el
peligrodecolusinentreloscnyugesparadefraudaraunterceroacreedor,el
posibleaprovechamientoeconmicodeunodeloscnyugesrespectodelotro,
ylaincompatibilidadentreelrgimeneconmicoconyugalyelrgimenlegalde
loscontratos,caracterizadoesteltimoporsudeclaradocarcternegocial.Sin
embargo, siendo plenamente justificable la prohibicin alojada en el artculo
312 del Cdigo Civil no debe perderse de vista que no es una prohibicin
absoluta y que en ms de una ocasin es justificable tal contratacin, como
comprobaremosenestecomentario.
Elotrorgimeneseldeseparacindepatrimonios.Setratadeunaseparacin
onvencional, la misma que en ocasiones puede ser judicial o legal, y que
consiste en que los cnyugespactan queno regir entre ellosla sociedadde
gananciales.Talconveniopuedecelebrarseantesdelmatrimoniooduranteel
mismo para remplazar al rgimen de gananciales. El efecto principal de este
convenio que en rigor es un contrato consiste en que tanto la propiedad, la
administracin como la disposicin de los bienes presentes y futuros de los
cnyuges se conserva aplenitud (artculo 327 del Cdigo Civil) no existiendo
por lo tanto ningn impedimento para que los cnyuges que adoptaron este
rgimencelebrentodotipodecontratos.
Respectoalanaturalezadelasociedaddeganancialesnuestrajurisprudencia
ha sealado: "...est constituida por bienes sociales y bienes propios y
constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidadquerecaesobreunpatrimonio.Ellaquedasujetaaunconjuntode
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rigetanto parael activo como para el
pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio recae sobre bienes singulares.
Laprimeraes,sisequiere,attulouniversal,lasegundaattuloparticular.
Comoseveenelmbitopatrimonialelprincipalefectodelmatrimonioparalos
cnyugeseslageneracindeunrgimenreferidoalapropiedadyalmanejo
delosbienesquecomponenelpatrimonioconyugal(...)yelsurgimientodeun
conjunto de relaciones que determinan cmo contribuirn los esposos en
atencin a las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la
repercusinqueelmatrimoniotendrsobrelapropiedadylaadministracinde
los bienes que los cnyuges aportan o que adquieren durante la unin y,
tambin la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las
deudas contradas por cada uno de los cnyuges (BOSSERT y ZANNONI, p.
181).
4.ParaunautorizadocivilistacomoG.Bordalanecesidaddelcontratoentre
cnyuges nace del debilitamiento del matrimonio. "El problema del contrato
entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con motivo del
aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se
ha producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre
maridoymujerresultaintilycasiincomprensible"(BORDA,p.191).
Todoloanteriorhacemirarconmayorsimpatalaposibilidaddelacontratacin
entre cnyuges, y ello no tiene nada que ver con el "debilitamiento del
matrimonio".Mximesi,comoyalohemosdicho,lalibertaddecontratacines
unprincipioconstitucionalprotegidopornuestranormasuprema,locualexige
interpretar los textos legales en el sentido de favorecer la aplicacin de este
principio. Desde esta ptica deber leerse y entenderse el artculo 312 del
CdigoCivil.Sinembargo,esprecisoreconocerqueexistencontratosqueno
pueden admitirse sin poner en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio o
sin crear serios peligros para los terceros que han contratados con ellos
facilitando transferencias de bienes que podran dejarlos sin garanta
patrimonialparaelcobrodesuscrditos(BORDA,p.192).
Sinembargo,elpeligrodequelasociedadencubraunaviolacindelrgimen
patrimonialdelmatrimonioouncontratoprohibidonoesunargumentodecisivo
paraoponerseaestetipodesociedadesesclaroquesisedemostrasequeel
objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe
declarrsela nula, como todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley pero de
ahasuponerquetodasociedadentrecnyugespuedeencubrirunaviolacin
legal y prohibirlas indiscriminadamente, hay una gran distancia" (BORDA, p.
194).
Precisamente,enlneaconloexpuesto,nosotrosnoadvertimosbiceparala
celebracindeestetipodecontratoentreesposos.Sobretodosisetienenen
consideracinlosconceptosmodernosqueenmateriaderelacioneslaborales
han surgido en las empresas, considerando al empleado no como un
subordinadosinocomouncolaborador.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO313
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.287,290,292,306,314
C.P. arto208
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Laadministracindeunpatrimonioenunsentidolatocomprendelasumade
laactividaddeadministracinydedisposicinqueunsujetopuedecumpliren
relacin a un patrimonio en otros trminos, los actos de administracin o de
disposicinconstituyenlatotalidaddelaactividadsusceptibledeserrealizada
porquientienelaadministracindelpatrimonio.Peroensentidorestringido,el
criterioclsicootradicionalhasidodistinguirlosapartirdelafuncinqueaqul
cumpleenrelacinalpatrimonio.
Lautilizacindelostrminos"actosdeadministracin",enunadisposicinque
autoriza la actuacin conyugal indistinta (artculo 292), y "administracin del
patrimonio", en otra que establece la actuacin conyugal conjunta (artculo
313), exige usar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder
comprenderlosverdaderosalcancesdeunayotranorma.Es,adems,elms
adecuado a nuestra realidad para distinguir los actos de administracin
ordinaria(actosquenoexcedenlapotestaddomstica)ydedisposicin(actos
que exceden la potestad domstica) conyugal. A travs de l se superan las
crticas que se han formulado al criterio tradicional: ningn inconveniente
existirencalificarcomoactosdeadministracinporlainexistenciaderiesgo
aaquellosactosqueconducenalarenovacinperidicayregulardealgunos
delosbienesdelcomplejopatrimonialyalaenajenacindeproductos,como
modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras
enajenacionesyadquisicionesqueserealizanregularmenteenunaestructura
patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a travs de la diferencia
entreloquehancostadoyloqueseharecibido.
a)Poderdomsticooadministracinordinaria:Porelmismo,cualquieradelos
cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio
circunscribindose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales. En tal
sentido, comprende no solo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el
sustentocotidiano,sinotodosaquellosactosquerepresentanlasatisfaccinde
necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condicin social y
econmicadesta.Comoseobservaynoobstanteloindicadoenelsegundo
prrafodelartculo292delCdigoCivil,elpoderdomsticorefiereaactosde
administracinYdedisposicinquetenganporobjetoelcuidadodelafamilia
estando, tambin, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de
carcterextraordinario.
Elpresentedispositivoserefierealosactosdeadministracinqueexcedenla
potestad domstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos
consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos
como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata,
pues,deunacoparticipacinenlaadministracindebienessociales.
Noobstante,seadmitequeunodeloscnyugesotorgueunpoderalotropara
que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de
algunosdelosbienessociales.Entalsupuesto,elcnyugeadministradorsolo
podr realizar actos tendientes a conservarlos bienes sociales y a hacer que
stosproduzcansusrendimientos,conelpropsitodeatenderallevantamiento
delascargasfamiliaresencuyocaso,tambinestfacultadopararealizarlos
actosdedisposicinqueellosrequieran.
Estaadministracinconcluyenormalmenteporrevocacindelpoderorenuncia
delcnyugeadministradorestandosteobligadoarendircuentadesugestin
y, en su caso, a indemnizar al otro de los daos causados por su dolosa o
culposagestin.
DOCTRINA
"Lapresentenormaseinspiraenlanecesidaddeevitarelabusodelderecho
en la administracin de los bienes sociales que usualmente la ejercita el
marido".
(Exp.N177290Junn,NormasLegalesN223,p.J8)
"Cuandonosetratadeenajenacinygravamendepropiedadcomn,sinode
unaaccindereivindicacindelamismaendefensadelcitadopatrimonio,no
esnecesarialaintervencindelacnyuge".
(Exp.N130185Apurmac,GacetaJurdicaN14,p.9A)
"Por acto de administracin, debe entenderse todo aquel acto que recayendo
sobre bienes y derechos, tiene por objeto conservar y obtener su normal
rendimiento,constituyendountpicoactodeadministracinelentregarunbien
enarrendamiento,masnoeltomarunbienenarrendamiento,pueselpagode
larentaconvenidaimportaunactodedisposicinsobrelassumasdestinadas
adichofin".
(Cas. N 305398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Alconstituirlasociedaddeganancialesunpatrimonioautnomodistintoaun
rgimen de copropiedad, para realizar actos de administracin de los bienes
sociales que la integran ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyugesqueconstituyelavoluntaddelasociedaddegananciales".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros casos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atri buirle la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeellosdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrables~inintervencindeamboscnyuges.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
CONSIDERANDO:
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcio,nicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.
Que la nulidad del acto jurdico no puede declararse de oficio sin la
intervencin del tercero adquiriente cuyo derecho de defensa no puede ser
desconocido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)
ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPORELOTRO
CNYUGE
ARTICULO314
Laadministracindelosbienesdelasociedadydelospropiosdeunodelos
cnyugescorrespondealotroenloscasosdelartculo294,incisos1y2.
Si uno de los cnyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la
administracindelosbienessociales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.294ines.1)Y2)306,328,333inc.5)597
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Enloqueserefierealaadministracindelosbienessociales,nuestroCdigo
Civil ha adoptado el sistema de administracin unilateral transferida para
permitirqueelotrocnyugeasumalamismaencasosdeexcepcinydestine
sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres
modalidades diversas segn opere por facultarse al cnyuge, por resolucin
judicialyporministeriodelaley.
a)LaadministracintransferidaporfacultarSealcnyugesepresentacuando
el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en
todooenparte(artculo313delCdigoCivil).
b)Laadministracintransferidaporvajudicialocurreporignorarseelparadero
delmismooseencuentreenlugarremoto,yporhaberabandonadoeldomicilio
conyugal(artculo314delCdigoCivil).
c)Laadministracintransferidaporministeriodelaleyfuncionacuandounode
los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (artculo 314 del
CdigoCivil).
Esclaroquelaadministracintransferidanofacultalarealizacindeactosde
disposicinquenoestndestinadosallevantamientodelascargasfamiliares.
Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por
causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al
intersfamiliar.Entaleventualidad,puederecurrirsealjuezparaqueautorice
elactosituacinexpresamenteprevistaparaelcnyugecuradordelinterdicto,
ensucondicinderepresentantelegaldeste,supuestoenelqueseautoriza
latransferenciadelaadministracinporministeriodelaley.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Envirtuddelasnormascontenidasenelartculo294incisoprimerodelCdi
goCivil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademan
danteestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasode
impedimento,demodoqueresultatitulardelderechomaterialyalavezparte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. N92398, Resolucin del14/0B/98, Sala Corporativa Subespecializada
enProcesosSumarsimasyNoContenciososdelaCorteSuperior)
DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES
ARTCULO315
Paradisponerdelosbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindel
marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tienepoderespecialdelotro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de
bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cnyuges.Tampocorigeenloscasosconsideradosenlasleyesespeciales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.290,292,303,314,327Yss.
R.033965UNARParto2
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Por ello, este sistema requiereque ambos cnyuges puedan y quieran actuar
de comn acuerdo, situacin normal en el matrimonio. Siendo as, ofrece el
inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cnyuges para
prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse
legislativamente un mecanismo de solucin a estas situaciones. Nuestro
CdigoCivilestablecelaregladequecorresponde,sobrelosbienessociales,
a ambos cnyuges practicar los actos de disposicin que excedan de la
potestad domstica. Sin embargo, no contempla expresamente una solucin
legislativa alos supuestos en que uno delos cnyuges no pueda o no quiera
intervenir. Estimamos que ella debe encontrarse en el principio rector de la
gestin de los bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor: el
intersfamiliar,elcualestimplcitoennuestrosordenamientosporelprecepto
constitucional de proteccin de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al
rganojurisdiccionalparaqueautoricesupletoriamentelarealizacindelacto.
Laimposibilidaddeintervencindeuncnyuge,queprovocalanoatencinde
una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye
una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social, perjudican
gravementeelintersfamiliar.Sostenerlaposicinprohibitiva,enelsentidode
que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto, ste nunca se
verificar,escontrariarelintersfamiliar.
ste es el criterio que siguen legislaciones como la espaola as como la
jurisprudenciaargentina.Laprimeraestablece,enlosartculos1376y1377del
Cdigo Civil, el sistema de autorizacin supletoria judicial tanto para actos de
administracincomodedisposicinattulooneroso.Lasegunda,desarrollala
teoraparalosactosdedisposicinattulooneroso.
Como se ha explicado, nuestro Cdigo Civil admite, como regla general, que
corresponde a ambos cnyuges su realizacin, salvo que cualquiera de ellos
faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo, cuestionablemente
establececomoexcepcinalprincipiodelacodisposicinconyugalquesteno
rigeparalosactosdeadquisicindebienesmuebles.
Estaposturanoperjudicaeltractocomercial,yaqueparaelloseautorizaque
leyesespecialespuedanestablecerexcepcionescomoocurre,porejemplo,en
la reciente legislacin sobre ttulos valores (Ley N 27287) en cuya sexta
disposicin final se establece que en "la transferencia o constitucin de
gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una
personanatural,noserequierelaintervencindelcnyuge",rigiendolamisma
norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta.
Asimismo, en lalegislacinbancaria, financiera y de seguros(Ley N 26702),
respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo
227que"enelestablecimientodecuentascorrientesporpersonasnaturalesy
en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno
derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta" o, en la
legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo de servicios (Decreto
LegislativoN650),encuyoartculo39seestableceque"lacompensacinpor
tiempodeserviciostienelacalidaddebiencomnsoloapartirdelmatrimonio
civil(...)ymantendrdichacalidadhastalafechadelaescriturapblicaenque
se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial
consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen" y, sobre la
afectacinengaranta,elretiroparcialototaldeldepsitoencasodecese,"se
presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el
consentimientocorrespondientepararealizartalesactos",establecindoseque
"para desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge (...) que acredite su
calidaddetal,lomanifiesteporescritoalempleadoryaldepositario".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 315 del Cdigo Civil exige la autorizacin expresa de ambos
cnyugesparagravaralgnbiendelasociedadconyugal".
(Cas.N124596Lima,ElPeruano,11/05/98,p.980)
"Por el carcter obligatorio del artculo 315 del Cdigo Civil se impide que
cualquiera de los cnyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la
intervencindelotroosinpoderespecialdeste".
(Cas. N 51396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"Lasociedaddeganancialesesunentejurdicoautnomo,titulardelderecho
de propiedad sobre los bienes sociales, no constituyendo un rgimen de
copropiedad. Por ello, para disponer de dichos bienes se requiere el
consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alcuotassobrelasquecadacnyugeejerzaelderechodepropiedad".
(Cas. N 83797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
151)
"Lanulidaddelactojurdicodeanticipodelegtimacelebradoporelcnyugea
cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la
persona que adquiri dicho bien del beneficiado por el anticipo de legtima,
cumpliendo conlos requisitos contenidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil.
La nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por el cnyuge a cuyo
nombresehallabainscritounbiensocial,noperjudicaelderechodelapersona
que adquiri dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos
contenidosenelartculo2014delCdigoCivil".
(Cas. N 227397, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
152)
"Sibienlacnyugerecurrente,enelpresenteprocesosobreelotorgamientode
escritura pblica alega que no ha intervenido en la venta del bien que
corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella as como su cnyuge
codemandado, han sido declarados rebeldes, lo que implica una presuncin
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda adems,
desde la fecha de la suscripcin del contrato, que da origen a la accin, a la
fecha de la interposicin de la demanda, la mencionada cnyuge no ha
cuestionadolavalidezdelcontratomedianteelcualsetransfiereelbien,loque
lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la
transferenciadeldominio,aquesecontraeesteproceso".
(Cas. N 103498, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
152)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDONQ6:ACTOSDEDISPOSICINUNILATERALDEBIENESDELA
SOCIEDADDEGANANCIALES
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeel/osdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrablessinintervencindeamboscnyuges.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
CONSIDERANDO:
Que, en los procesos de divorcio en el que se ventilan acciones
personalsimas slo intervienen los cnyuges y el Fiscal Provincial que
representa los intereses de Tasociedad en juicio, pues la disolucin de un
matrimonio no es un asunto privado que slo atae a los cnyuges sino
tambinalasociedad.
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcionicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(1)PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)
CARGASDELASOCIEDAD
ARTICULO316
Sondecargodelasociedad:
1.Elsostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijos comunes.
2.Losalimentosqueunodeloscnyugesestobligadoporleyadaraotras
personas.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y
tributosquelosafecten.
5.Lasmejorastilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienes
propiosdeunodeloscnyugesconconsentimientodeste.
6.Lasmejorasyreparacionesrealizadasenlosbienessociales,ascomolos
tributosyretribucionesquelosafecten.
7. Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectostantolosbienespropioscomolossociales,cualquieraquesealapoca
aquecorrespondan.
8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propiosdecadacnyuge.
9.Losgastosquecauselaadministracindelasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,287,294,300,314,322,472Yss.869,870,916
919.
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
El presente artculo se refiere a las cargas sociales que son las obligaciones
contradasparaatenderalsostenimientodelafamiliayalaconservacindesu
patrimonio. En nuestro Cdigo Civil aparecen taxativamente sealadas en el
artculo 316, pueden ser contradas por cualquiera de los cnyuges para
atenderel sostenimiento dela familia y a laconservacinde su patrimonio y,
portantocircunscribenelpoderdomsticoconyugal:
1.Sostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijoscomunes
2.Alimentosparaotraspersonas
El carcter social de esta carga se explica por la misma razn anterior. Con
relacinalCdigoderogadoquesereferaalosalimentosafavordeparientes,
la frmula textual del artculo vigente es mucho ms amplia y comprende los
casosdelosalimentosdebidosalexcnyugeporeldivorcio,alexconviviente
abandonadoqueoptaporunapensindealimentosyalcasodelartculo415,
referido a los hijos alimentistas supuestos en los cuales no hay relacin de
parentescoentrealimentanteyalimentista.
Conrelacindeparentescosecomprendealoshijosdeunmatrimonioanterior
comoaloshijosprocedentesdeunaunindehechoydemsdescendientesa
lospadres ydems ascendientes y alos hermanos, conforme al artculo 474
delCdigoCivil.
3.Importedelodonadooprometidoaloshijoscomunes
Secomprendenlasliberalidadesquerealicenloscnyugesafavordesushijos
concargoalosbienessociales.Elcarctersocialdeestacargasefundamente
enelbeneficioquetalesactosimportanaloshijos,herederosforzososdesus
padres.
4.Mejorasnecesarias,reparaciones,retribucionesytributos
5.Mejorastilesyderecreo
Elcarctersocialdeestacargasesustentaenlamismaraznanterior
sinembargo,enestecasoserequierelaanuenciadelcnyugepropietario.
6.Mejoras,reparaciones,tributosyretribucionesrespectodebienessociales
7.Atrasosorditosdevengadosdeobligacionesqueafectenabienespropios
ysociales
Lacargaimpuestasefundaenelhechodequelosfrutosyproductosde
los bienes propios y socialesingresan al patrimonio social frutos o productos
conloscualesseatiendeesepago.
8.cargasdelusufructo
Elcarctersocialdeestacargasefundaenquelasociedadtieneelusufructo
de los bienes propios. En consecuencia, debe atenderse a las cargas que
pesansobretodousufructuario,sealadasenelartculo1010delCdigoCivil.
9.Gastosdeadministracin
Deotrolado,lasdeudassocialessonaquellasotrasobligacionesque,sinestar
dirigidasalosfinesanteriores,hansidocontradasporloscnyugesdentrode
sucomnfacultaddedisposicindebienessociales.
Ladistincinentrecargasydeudassocialessirvenosoloparacircunscribirla
potestad domstica de los cnyuges, sino tambin para establecer una
prelacin en el pago al momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales: primero se atender el pago de las cargas y, luego, el de las
deudassociales.
DOCTRINA
ARTICULO 317
Losbienessocialesy,afaltaoporinsuficienciadestos,lospropiosdeambos
cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.307,308,309,310,316,322,1219
Comentario
MoissArataSolis
1.Introduccin
Elartculoenmencinseencargadedesarrollarlascondicionesenlasquese
hace efectiva la responsabilidad patrimonial del o de los cnyuges por las
denominadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos, de manera
principal, esa responsabilidad se hace efectiva con cargo a los bienes
comunes,ydemanerasubsidiariaylimitadasobrelosbienespropiosdecada
unodeloscnyuges.
Elcontenidodelartculopresuponeeldesarrollodealgunasnocionesprevias,
Ineludiblemente vinculadas, como son las de deuda, responsabilidad y otras
categoras obligacionales y su incidencia en el rgimen de comunidad de
gananciales.
Perotambindichoartculonosconduceaanalizarlafacultaddeloscnyuges
para afectar con sus actos al patrimonio comn, la forma en que ellegislador
ha previsto que se lleve a cabo el poder de agresin del acreedor para la
efectivizaclandesucrdito,laposibilidaddeaceptardentrodenuestrosistema
la distincin entre responsabilidad externa e interna, la interrelacin entre los
patrimonios sujetos al rgimen. Finalmente, apartndonos del anlisis
dogmtico,podemosapreciarqueelartculoenmencinesunadelaspiezas
clavespara la evaluacin denuestra regulacinpositiva delas deudas de los
cnyuges y, en general, del propio rgimen de comunidad de gananciales
frentealasexigenciasderivadasdelprincipiodeigualdaddeloscnyugesen
el gobierno del hogar, dl reconocimiento de la libertad de trabajo de los
cnyuges y de la insercin de los cnyuges como agentes econmicos
individualesdentrodeunaeconomamoderna.
2.Lasnocionesdedeuda,responsabilidad,poderdea~resinybienesafectos
La tutela con la que el ordenamiento jurdico reviste al inters del titular del
derecho de crdito no se agota solamente en el reconocimiento de su
pretensin paralograr de su deudorlaobservancia dela prestacin, sino que
va ms all a travs de la regulacin de mecanismos que le permitan al
acreedor ejercitar determinadas acciones tendentes, por un lado, a evitar la
insolvenciadeldeudorcomosucedeconlapretensindeineficaciaporfraude,
lapretensinsubrogatoria,algunasanotacionespreventivas,etc.y,porotro,a
garantizar mediante una sancin que el inters patrimonial, que la ley
objetivamente reconoce en favor del acreedor, no resulte perjudicado ante el
incumplimiento o inobservancia de la prestacin como sucede con las
pretensiones destinadas a la ejecucin forzada o por equivalente
(indemnizacin)delaprestacin.
Elsistemadescritonomuestramayoresdificultadesdeoperatividadcuandoel
deudorestitularexclusivodeunasolamasapatrimonialocuandosindolode
varias, la responsabilidad por las obligaciones que le ataen solo se har
efectiva sobre una de ellas, por ser patrimonios autnomos. Sin embargo,
cuando el deudor es una persona casada bajo el rgimen de comunidad de
gananciales,eltratamientodelasCteudasquecontraeascomoladelimitacin
delaresponsabilidadporaquellas,setornan,pordecirlomenos,encomplejos.
No obstante lo sealado, el sistema no tiene por qu perder la funcionalidad
queleespropia.
3.Deudayresponsabilidadenelrimendecomunidaddeananciales
Sienloquerespectaalosefectospatrimonialesdelmatrimonioloscnyuges
se encuentran sometidos al rgimen de la denominada "sociedad de
gananciaIes", como sabemos, ello dar lugar a la existencia de tres
patrimonios: los privativos de cada cnyuge y el comn, con sus activos y
pasivos correspondientes, pero en ningn caso podemos llegar a afirmar que
exista un sujeto de derecho distintodelos cnyuges alquele correspondala
titularidad del patrimonio comn sino que sern los propios cnyuges los que
consuactuargenerarnlosactivosypasivoscomunes.
i)Laautonomaimperfectaorelativadelpatrimoniocomnderivadadelhecho
de que la comunidad de gananciales carece de personalidad jurdica y, por
consiguiente, la va para adquirir derechos y obligaciones no puede ser otra
queelactuardelospropioscnyuges.
Podemos afirmar tambin que las deudas contradas por los cnyuges son
todasdecarcterpersonal,perolaexistenciadeunpatrimoniocomnafectoa
determinadosfines ylaincidencia que tieneelrgimen en sus relaciones con
terceroshacenque,porrazndelosbienesquelosacreedorespuedenagredir
para satisfacer sus acreencias o por razn del activo patrimonial que debe
soportar finalmente el peso de la deuda, se establezca que algunas de ellas
seanobiendecarctercomnobiendecarcterprivativo.
Unadeudanodebeserentendidacomodecarctercomnporelsolohecho
dehabersidocontradaporamboscnyuges,nitampocodebeentendersepor
privativa a la deuda que es contrada nica y exclusivamente por uno de los
cnyuges,delmismo modoquelasexpresiones"deudascomunes"y"deudas
privativas"nosonequivalentesalasexpresiones"deudasconjuntas"y"deudas
individuales". Al hablardedeudas comunes estamos hablando de deudas
respecto de las cuales la responsabilidad del deudor o deudores puede
hacerseefectivaconcargoalosactivosconyugalescomunes,mientrasqueel
hacer referencia alas deudas privativasresulta ser una forma simplificada de
decirqueportalesdeudas,eldeudordelasmismasrespondeconcargoasu
patrimonioprivativo.
Deacuerdoconlohastaaqusealado,lacalificacincomnoprivativadelas
deudas contradas por los cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de
gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de deuda, sino en la
determinacin del referente objetivo de la responsabilidad a la que se
encuentransujetoslosbienesconyugalesfrenteatalocualsupuestodedeuda,
responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a determinadas
rdenesdeactuacin,etc.,porlaley.
4.Laaptituddeloscnyuesparavincularelpatrimoniocomnrespectodelas
obliacionesporellosasumidas(lasdenominadasdeudascomunes)
Noobstanteconcebirsealaigualdadentreelhombreylamujercomoun
principio organizacional de la moderna comunidad de gananciales (ver el
artculo 290 del Cdigo Civil), prontamente advierten las legislaciones que la
inflexible exigencia dela actuacin conjuntadelos cnyuges enla conclusin
delosdiversosnegociosjurdicosqueaquellosestnobligadosarealizarpara
subvenir a las necesidades familiares y personales de cada uno de ellos,
entraa el peligro de la paralizacin de la sociedad conyugal como primaria
unidadeconmica.
As planteadas las cosas, los ordenamientos jurdicos contemporneos, sin
desconocer la trascendental importancia del principio de igualdad entre el
hombreylamujer,optanporincluirnormasenvirtuddelascualesselegitimay
regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico con
incidencia sobre el patrimonio comn cuya titularidad, como ya ha sido
mencionado, corresponde a ambos con participaciones totalmente
indeterminadas.Deellosepuedeconcluir,siguiendoaunaautorizadadoctrina
espaola, que la aptitud que tienen los cnyuges para afectar en
responsabilidadlosbienesqueconformanelpatrimoniocomnporlasdeudas
que stos contraen, la confiere el ordenamiento jurdico: "a) conjuntamente a
ambos cnyuges, sin limitacin b) individualmente a cada uno, en ciertos
casos,ycomopodersobreuncmulodebienesenparteajenos"(LACRUZ,p.
418).
Lashiptesisespecficasennuestroderechosonlassiguientes:
i)Lossupuestosdeactuacinconjunta.
Bajo este rubro se incluyen todos los supuestos en que los cnyuges actan
conjuntamente o uno de ellos con el consentimiento del otro, observando los
requisitos establecidos por la ley para tales efectos pero tambin aquellos
supuestosenlosqueelcnyugenocontratanteratificaposteriormenteelacto
o negocio jurklico en virtud del cual se oblig el cnyuge queindividualmente
manifestsuconsentimiento.
NuestroCdigoCivilnohaceexpresareferenciaaestetipodedeudas,loque
no impide llegar a las conclusiones antes expuestas en atencin al principio
general de responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos
reconocerqueenlosincisos3y5delartculo317,referidoalasdeudasque
son de cargo de la sociedad, se hace referencia a especficas deudas (por
donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras tiles y de recreo en
bienes propios) derivadas de una necesaria actuacin conjunta de los
cnyuges,casosenloscualeslaresponsabilidaddeloscnyugesquedasujeta
alamodulacinestablecidaporelartculo317.
ii)Elejerciciodela"potestaddomstica".
Paradeterminadosactosquetienenqueverconlaatencindelasnecesidades
msordinariasdelavidafamiliar,loqueincluyealosactosqueincidenenla
administracin y conservacin de los patrimonios regulados por el rgimen y
queelCdigoparecieraQiferenciardelosprimeroscuandoenrealidad,loque
se quiere es simplemente remarcar su inclusin el legislador ha dispuesto la
regulacindelmecanismodelarepresentacinlegalentrecnyuges,lamisma
quealcanzagradonormativoenelsegundoprrafodelartculo292denuestro
Cdigo Civil, conforme al cual, en esos casos, "la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cnyuges". La legitimacin a la que
conduce el mecanismo de representacin legal mencionado es lo que la
doctrinahadadoendenominar"potestaddomstica".
Quedaclaroqueportratarsedeunsupuestoderepresentacinestablecidopor
ley, la realizacin por cualquiera de los cnyuges de cualquiera de los actos
comprendidosdentrodelejerciciodedichapotestad,nosolamenteaadeala
responsabilidad del cnyuge deudor la que ya ha afectado sus bienes
privativoslaafectacindelpatrimonioganancialsino,tambin,ladelosbienes
privativosdelconyugenoparticipanteperoconsideradodeudorporefectodela
representacinlegalquecomentamos.Sinembargo,adiferenciadelasdeudas
aquesehahechoreferenciaenelacpiteprecedente,enestossupuestosla
responsabilidad patrimonial del cnyuge deudor se har efectiva sobre todos
losbienesqueintegranlospatrimoniosconyugalessolamenteenlamedidaen
queladeudaenvirtuddelacualaquellossevenafectos,seaunaproveniente
de la conclusin de un acto orientado a la satisfaccin de las necesidades
ordinarias del hogar, de modo tal que el cnyuge que no intervino en la
conclusindelnegociopodroponersealaagresindesusbienesprivativossi
logra demostrar que el cnyuge actuante se excedi en el ejercicio de dicha
potestad,esdecir,siconcluynegociosjurdicosquerebasanlosactospropios
delaatencindelasnecesidadesordinariasdelhogar.
Lossupuestosdeactuacinindividualsuficientequenuestraleyprevsonlos
siguientes:
.Lascargasmatrimoniales(inc.1delartculo316).
. Las restantes deudas de cargo de la comunidad (incs. 2, 4, 6, 7 Y 8 del
artculo
.Lasdemsactuacionesindividuales,durantelavigenciadelrgimen,siempre
quesepruebeelprovechoqueproducenparalafamilia(artculo308).
.Actuacionesindividualespreviasalestablecimientodelrgimen,quegeneran
responsabilidad con cargo al patrimonio comn por prueba del beneficio que
producen.
En algunos casos, como son los previstos por el artculo 316 del Cdigo, la
prueba del provecho familiar es facilitada por la ley. Al acreedor le bastar
demostrar que nos encontramos frente a determinadas obligaciones,
identificadasunasporsucausa,otrasporlasprestacionesolosbienessobre
los que se va a actuar, respecto de las cuales la ley ha decidido con
objetividad que las mismas generan la responsabilidad y consiguiente
afectacindelpatrimonioganancial.
Entodoslosdemscasos(lanselosprevistosenlosartculos307y308),la
presuncindeprivaticidaddeladeudasoloquedardesvirtuadaconlaprueba
dequeelmotivodeterminanteparacontraerla,porpartedelfuturocnyugeo
del cnyuge deudor, fue el perseguir el provecho o beneficio de la familia
diramos nosotros el provecho comn, sin importar, por el momento, segn
una interpretacin literal del precepto, que la deuda efectivamente llegue a
tenerunresultadofavorable.
Lapruebadelprovechocomninicialalaque,entrminosprcticos,seest
haciendo referencia en la parte final del artculo 308, deviene as en la pauta
que emplea el legislador para discernir cul de los patrimonios comprendidos
en el rgimen estar llamado a soportar la responsabilidad patrimonial del
cnyugedeudor.
Empero,comosepuedededucirdelejemploquehemosutilizado,ellegislador
es consciente, por un lado, de la incertidumbre que en el mercado crediticio
suponeeltenerqueesperaraver,porlomenos,losresultadosinicialesdela
relacin crediticia en la esfera familiar del deudor para determinar los bienes
quepodrnseragredidosparalaejecucincoactivadeloadeudadoy,porotro,
de las evidentes dificultades probatorias que existen, en cuanto a la
demostracindeeseresultado,porpartedequienes,comolosacreedores,son
tercerosrespectodelarelacinfamiliary,portanto,notienenasudisposicin
la informacin ni los medios que les permitan, con holgura, demostrar el
provechofamiliar.Envistadeello,hadecidido,enfavordeesosacreedoresy
delapropiasolvenciadesusdeudores,identificarciertossupuestosenlosque
la prueba de ese provecho, al menos en lo que concierne a la relacin entre
acreedor y deudor, es asumida como producida con la sola presencia de
ciertos elementos o circunstancias de la relacin obligatoria, fcilmente
comprobablesaltiempoenqueellasecontraeo,engeneral,altiempoenque
ella se genera, liberndose as al acreedor de la prueba del resultado
beneficioso parala familia.Los supuestos alos que nos referimos son los de
actuacinindividualgeneradora de responsabilidad sobrelos bienes comunes
queseencuentrancontempladosenelartculo316delCdigoCivil.
Debemos finalmente sealar que todo lo antes dicho para la prueba del
carctercomndelasdeudascontempladasenelartculo316comoparalas
restantesdeudascomunesalasqueserefiereelartculo308,esvlidoenla
medidaenqueladeudaseapuestaacobroatravsde"aquellosprocesosen
queporlanaturalezadelapretensinesposibledebatirydemostrareldestino
comndeladeuda,peronoparaprocesosenlosqueporelcarcterabstracto
delapretensin,como
sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la
causa de la obligacin cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a
quienesnohansuscritoelttulorespectivo"(ARATA,p.210).
Todoloanteriorhallevadoaladoctrinaaconcluirquesibien"esrazonabley
justo que las deudas contradas en el inters de los esposos y de su familia
msprximaentrenenlaesferaderesponsabilidaddeambos,cualquieraque
sea el contratante, y que las deudas ajenas a estos intereses compartidos
afecten solamente la responsabilidad de quien las asumi. El que para
solventarstasseantambinejecutableS6Tenesdedestinocomnintegrantes
del patrimonio del deudor, protege a los terceros contratantes y ampla las
posibilidadescrediticiasdelosesposos"(MNDEZ,p.75).
La doctrina moderna seala que "no todas las deudas que lo~ acreedores
pueden hacer efectivas sobre el patrimonio comn o el privativo de los
cnyuges son deudas definitivamente comunes o definitivamente privativas,
respectivamente.
Hay en efecto, deudas que no son comunes mas que porque la comunidad
est obligada a pagarlas frente a los acreedores, aunque en la distribucin
entreloscnyugesseandeudasprivativassilassatisfacelacomunidadtiene
derechoarecompensafrentealpatrimoniopropiodelcnyugebeneficiadopor
el pago son deudas provisionalmente comunes, comunes a cargo de
recompensa o imperfectamente comunes. Son, por tanto, deudas
externamente consorciales pero internamente privativas. Hay igualmente
deudas que externamente han sido pagadas provisionalmente por un
patrimonioprivativoperoquesondeudas,enlarelacininterna,acargodelos
bienes comunes que deben realizar el correspondiente reembolso"
(SERRANO,p.38).
Siunadeudaesconsideradacomnporlaley,esoenprincipiovaldrparaque
los acreedores, probando los presupuestos legales establecidos, puedan
agredirelpatrimoniocomn,peroellonoconstituirunobstculoparaqueen
larelacininterna,loscnyugesosusherederospuedandebatirsiesadeuda
que fue pagada con bienes comunes efectivamente redund en beneficio o
provecho de la familia. Si es as, la deuda ser definitivamente comn, de lo
contrario,seentenderqueelvalorcubiertoporelpatrimoniocomndebeser
reembolsado. As por ejemplo, si se realiz una mejora til en un predio de
propiedad exclusiva de uno de los cnyuges, en el entendido de que dicha
mejora generara una mayor renta del bien, en la relacin externa con el
contratista encargado de la obra, le bastar a ste probar que se trataba de
unamejoratilparapoderagredirelpatrimoniocomnyhacersecobrodesu
crdito en cambio, en la relacin interna no necesariamente esa deuda
quedar como de cuenta del patrimonio comn sino que se podr plantear la
cuestin de determinar si efectivamente se produjo o no un provecho para la
familia y, si noobstantela mejora elbien no ha generadoningnrendimiento
mayor, por aplicacin de la regla contenida en el artculo 308, deber
entendersequeestamosfrenteaunadeudaqueenelplanodefinitivodebeser
consideradacomoprivativa.
En similar sentido, si una deuda, considerada por la ley como comn, fue
pagada con bienes propios del cnyuge que contrajo la misma, no hay razn
para que en la relacininternano seproduzca el correspondientereembolso.
Asporejemplo,siporunadeudacorrespondientealaeducacindeloshijos,
el cnyuge deudor suscribi ttulos valores que luego fueron cobrados por el
acreedorconcargoasusbienespropios,dichopagoledebeserreembolsado
con cargo al Patrimonio comn, lo contrario sera admitir un enriquecimiento
indebido de la masa comn y un consiguiente beneficio indebido para el
cnyugenodeudor.
Comosepuedever,unacosaconducealaotra.Siaceptamoslaexistenciade
deudas provisionalmente privativas o comunes, necesariamente debemos
aceptar tambin que en el plano de la responsabilidad definitiva pueda
establecersequeelpatrimonioquedebafinalmentesoportarelpesodedichas
deudas sea distinto del que sirvi para pagar la deuda al acreedor, y el
mecanismo para evitar que el patrimonio provisionalmente afectado resulte
indebidamenteempobrecidoeselmecanismodelosmutuosreembolsosentre
lasmasaspatrimonialesinvolucradasenelrgimen.
6.Alcancesespecficosdelartculo317delCdigoCivil
a)Setratadeunaregladeresponsabilidadexterna
Elartculoenmencincontieneunareglademodulacindelaresponsabilidad
externadelodeloscnyugesdeudores,porlasdeudasquesondecargodela
comunidad.Seresuelvenicamentelaformaycondicionesenqueelacr~orde
dichasdeudaspuedeejercersuderechodeagresinparaobtenerlaejecucin
forzada de su crdito o el pago de una indemnizacin por el mismo. En lo
interno, como lo hemos sealado anteriormente, la pauta para establecer si
esasdeudascomunessonefectivamentedecargodelpatrimoniocomn,ser
elprovechocomnquesepuedaonoprobarencadacaso.Esms,inclusoen
aquellossupuestosdedeudasprovisionalesydefinitivamentecomunes,como
sonlasquecorrespondenalsostenimientodelafamilia(denominadastambin
cargas matrimoniales), previstas por el inciso 1 del artculo 316, si bien en lo
externo,deacuerdoconelartculo317,elacreedorprimerodeberagredirlos
bienes comunes y luego, a falta o insuficiencia de10s mismos, recin podr
agredirlosbienespropiosdecadacnyuge,aprorrataenlointerno,talcomo
se desprende del artculo 300 del Cdigo Civil, la contribucin de ambos
cnyugesalsostenimientodelhogarsedeber~ectuar''segnsusrespectivas
posibilidadesyrentas".
b)Lostiposderesponsabilidaddesarrolladosporelartculo317
c)Deudascomunessujetasalartculo317
7.Evaluacindenuestror~imenderesponsabilidadpordeudascomunes
Por cierto, pensamos que en sociedades como la nuestra en las que los
recursos que los cnyuges llevan al matrimonio son escasos y, por
consiguiente,laactitudracionalesladesumaresfuerzosynoladedividirlos,
un rgimen como el de comunidad de gananciales,tal como lo demuestra
nuestra prctica, debe seguir siendo el rgimen legal supletorio. La discusin
estensiesapermanenciadentrodenuestrosistemajurdicodebeconservar
bsicamentelasmismascaractersticasquetenaelrgimenenelCdigoCivil
de 1852 y en el Cdigo Civil de 1936, a los cuales simplemente le han
devenido en aplicables algunos principios derivados del reconocimiento
constitucional de la igualdad del hombre y la mujer y de la libre iniciativa
econmicadelosindividuos.Nosreferimosespecficamentealosartculos290
y 293 conforme a los cuales se establece la igualdad de los cnyuges en el
gobierno del hogar y el derecho de cada uno de ellos a ejercer cualquier
profesinoindustriapermitidosporlaley.
Basta una simple lectura del artculo 316 del Cdigo Civil para percibir que
fuera de los supuestos tradicionales vinculados con la proteccin directa del
inters familiar (ver incisos 1, 2, 3 Y 9 del citado artcu!o), todos los dems
incisos, por cierto vinculados no directamente al inters de la familia sino a
actividadesoinversionesquepuedenredundarenunposteriorbeneficiopara
el patrimonio comn parecen trasladamos en el tiempo a una sociedad
decimonnicasustentadaenIariquezainmobiliariayenlaactividadrentista.
DOCTRINA
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil. Vol. IV. Bosch Casa
Editorial. Barcelona, 1991 TORRALBA SORIANO, Vicente y otros.
Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia. Voll!' Editotial Tecnos.
Madrid, 1984 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil. Tomo IV. Vol 1. 3~ edicin, Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1990
MENDEZCOSTA,MaraJosefa.Lasdeudasdeloscnyuges.Astrea.Buenos
Aires,1979SERRANOGARCA,JosAntonio.Lasdeudasdeloscnyuges.
Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1992 BLANQUER UBEROS, Roberto.
Reflexiones acerca de la influencia del Rgimen de Gananciales en la
capacidad y responsabilidad de cada cnyuge. En: Revista de Derecho
Notarial.N113114.Madrid,1981.pp.7Yss.
JURISPRUDENCIA
"NoestandoprobadoqueladeudacontradaporelmaridodemandacfJYhaya
redundadoenprovechodelasociedadconyugal,niquestahayaservidopara
atenderlascargasdelhogar,entalvirtud,porinterpretacincontrariosensua
lodispuestoenelartculo317delCdigoCivil,losbienesadquiridosdentrode
la sociedad conyugalno puedenresponderporla deudaadquirida slo por el
marido".
(Exp. N 114498, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa
paraProcesosEjecutivosyCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
"Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida slo por el
marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la
sociedaddegananciales,losbienessocialesquelaintegransonautnomose
indivisibles y no puede asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje de
propiedadsobreellos".
(Exp.N48D9DLima,NormasLegalesNIl211,p.J3)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON7:EMBARGABILlDADDELOSDERECHOSYACCIONESDE
UNODELOSCNYUGES
7.1.Puedenserembargadoslosderechosyaccionesdeunodeloscnyuges
pordeudasalimentarasdelotro?
MOTIVACiN:
Ahora bien, las deudas contradas por los cnyuges tienen el siguiente
tratamiento:
a) Las contradas antes del matrimonio: segn el artculo 307 del C.C. sern
pagadasconlosbienespropiosdelcnyugequelascontrajo,amenosquelo
hayansidoafavordelfuturohogar.
b)Lascontradasdurantelavigenciadelmatrimonio:
Pordeudasdeamboscnyuges,respondenlosbienessociales,artculo317
delC.C.
Deudas personales: Si han sido en beneficio de la familia, responden los
bienes sociales, en analoga con el caso anterior. Si lo han sido en beneficio
propio,contrariosensu,norespondenlosbienessociales,menos an los
bienespropiosdelotrocnyuge.
a)ExisteunsectordelaDoctrinaquesostienequedebeasimilarsealrgimen
de la cop,:opiedad, para quienes es posible embargar la cuota del cnyuge
deudor.EstehasidoelcriteriopreponderantedelaJurisprudenciaNacionalen
defensadelacreedorsinembargodebereservarseelrematedelbienhastael
fenecimientodelasociedaddegananciales.
b)Elotrosector,demayorraigambrejurdicaenlosltimostiempos,sostiene
quesetratamsbiendeun"patrimonioautnomo"eindivisible,integradopor
un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales. Desde esta
perspectivanoseranembargablestalesderechosyacciones.
Hastaaqueltemadelaembargabilidaddederechosyaccionesdeunodelos
cnyuges por deudas de carcter general. Cabe ahora referimos a las de
carcteralimentaro.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Quelosbienessociales,yafaltaoinsuficienciadestos,inclusolospropiosde
amboscnyugesrespondenporlasdeudasdecarcteralimentariodeunode
ellos.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
POSICINMINORITARIA:
Los bienes embargados no pueden rematarse sino hasta la liquidacin de la
sociedaddegananciales.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN7,Caamarca1998)
FENECIMIENTODELASOCIEDADDEGANANCIALES
ARTICULO318
Feneceelrgimendelasociedaddegananciales:
1.Porinvalidacindelmatrimonio.
2.Porseparacindecuerpos.
3.Pordivorcio.
4.Pordeclaracindeausencia.
5.Pormuertedeunodeloscnyuges.
6.Porcambiodergimenpatrimonial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.49yss.,61,274yss.,296,297,320,331,332yss.,348
yss.
C.P.C.arts.483,573,575
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Lascausasporlasquefeneceelrgimendesociedaddegananciales,segn
loestipuladoenelartculo318delCdigoCivil,sonlassiguientes:
1.porinvalidacindelmatrimonio
Una razn de justicia hara pensar que en casos como ste, el cnyuge que
actudemalafe,deberaperderlosganancialesenfavordeaqulqueactu
debuenafe.
2.Porseparacindecuerpos
"Laseparacindecuerpos(...)ponefinalrgimenpatrimonialdesociedadde
gananciales(...)"(artculo332CdigoCivil).staseproduceporlascausales
enunciadasenelartculo333,incisosdel1al13delmencionadocuerpolegal
esdecir,por:1)Adulterio2)Violenciafsicaopsicolgica3)Atentqdocontra
lavidadelcnyuge4)Injuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn
5)Abandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperiodosdeabandonoexcedaaesteplazo
6) Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn 7) Uso
habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generartoxicomana8)Laenfermedadgravedetransmisinsexualcontrada
despusdelacelebracindelmatrimonio9)Homosexualidadsobrevinienteal
matrimonio10)Condenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayor
de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio 11)
Imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial 12) Separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos, o de cuatro aos si tuviesen hijos menores de
edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335
(textoampliadoporelartculo2delaLeyNQ27495de6dejuliode2001)13)
Separacinconvencionaldespusdetranscurridosdosaosdelacelebracin
del matrimonio 1ra disposicin modificatoria del Decreto Legislativo N 768 Y
recogidaenelTextoUnicoOrdenadodelCdigoProcesalCivil).
Basadosenlacomunidaddeinteresesentreloscnyuges,esevidentequela
sociedaddeganancialesnopuedecontinuaralcesarlavidaencomnquelo
fundamenta. En consecuencia, producida la separacin de cuerpos, se dar
por resultado inmediato el fin del rgimen de la sociedad de gananciales,
debiendo elaborarse el inventario de los bienes que formaron parte de la
sociedadfenecida.
En este caso, tanto el cnyuge inocente como el culpable conservan su
derecho a gananciales salvo que se acredite la causal de abandono
injustificadodeldomicilioconyugal,encuyocasoelculpablepierdeelderecho
aganancialesproporcionalmentealaduracindelaseparacindehecho.
3.Pordivorcio
4.Pordeclaracindeausencia
ElCdigoCivildefinelasfigurasdedesaparicinyausencia.Deacuerdocon
estecuerpolegal,ladesaparicinseproducecuandounapersonanosehalla
en el~gar de su domicilio y han transcurridoms de sesenta das sinnoticias
sobresuparadero.Laausencia,porsuparte,seproducecuandounapersona
nosehallaenellugardesudomicilioyhantranscurridodosaossinnoticias
sobreSUparadero.
5.pormuertedeunodeloscnyuges
La muerte fsica provoca la disolucin del vnculo matrimonial y, por
tanto,concluyeelrgimendesociedaddegananciales.
En el supuesto de muerte presunta, es decir, si se dan los siguientes
supuestos: 1) cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias
del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de ochenta aos de edad 2)
cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte o, 3) cuando exista certeza
delamuerte,sinqueelcadverseaencontradooreconocido(artculo63del
Cdigo Civil) los efectos son similares a los producidos por la muerte fsica,
siendosolonecesarialadeclaracindeestehechoparadisolverermatrimonio,
yconsecuentementelasociedaddegananciales.
Enestossupuestos,laliquidacindelasociedaddeganancialesserpreviaa
ladelaherenciaaelconsortemuerto,puessoloassepodrsaberqubienes
integranlamasahereditaria.
6.Porcambiodergimenpatrimonial
Alrespecto,elartculo296delCdigoCivilsealaque"Duranteelmatrimonio
los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la validez del
conveniosonnecesarioselotorgamientodeescriturapblicaylainscripcinen
el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin".
Loscnyugessuelenoptarporestafiguraenloscasosenquelanaturalezade
sus ocupaciones laborales ponga en riesgo constante el patrimonio de la
sociedadconyugal(porejemplograndesinversionistas).
Lasustitucindelrgimendesociedaddeganancialesporeldeseparacinde
patrimoniosporordendeljuez,seproducecuandounodeloscnyugesabusa
de las facultadesquele corresponden respecto de los bienes de la sociedad,
seaquesteactepordolooculpa.
Lainsolvenciaesdeclaradacuando:a)eldeudornotienelacapacidaddepago
de sus crditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de
unoovariosacreedoresb)cuandosecompruebequemsdelasdosterceras
partesdeltotaldesusobligacionesseencuentrenvencidaseimpagasporun
tiempo mayoratreintadas,enlosprocesosiniciadosapedidodeldeudorc)
cuando el deudor sea requerido para sealar bienes libres de gravmenes,
bajoapercibimientodeserdeclaradasuinsolvenciad)cuando,enunconcurso
preventivo,noseapruebepormsdel50%delosacreedoresreconocidosel
acuerdoglobalderefinanciamientopropuesto.
Sisedeclaralainsolvenciadelasociedadconyugal,formanlamasaconcursal
losbienessociales,yantelafaltaoinsuficienciadesta,ingresarnalamasa
los bienes propios de cada cnyuge para responder a prorrata por las
obligacionesdelasociedad.
Si se declara la insolvencia de un cnyuge, formarn la masa con~al sus
bienespropiosy,deserelcaso,lapartedelosdelasociedadconyugalquele
corresponde.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO319
Paralasrelacionesentreloscnyugesseconsideraqueelfenecimientodela
sociedad de gananciales se produce en la (echa de la muerte o de la
declaracin de muerte presunta o de ausencia en la de notificacin con la
demandadeinvalidezdelmatrimonio,dedivorcio,deseparacindecuerposo
deseparacinjudicialdebienesyenlafechadelaescriturapblica,cuandola
separacindebienesseestablecedecomnacuerdo.Enloscasosprevistos
enlosincisos5y12delartculo333,lasociedaddeganancialesfenecedesde
elmomentoenqueseproducelaseparacindehecho.
Respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera
fenecido enla fecha delainscripcin correspondienteen el registro personal.
(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495de7072001.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.61,63,64,296,297,323,2030nc.7)
C.P.C.arts.483,575
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Elcontenidodeesteartculoestablecelosmomentosapartirdeloscualesel
fenecimiento de la sociedad de gananciales produce efect0s entre los
cnyugesYfrenteaterceros.
Si bien la causa comn que genera el fenecimiento de la sociedad de
ganancialeseslamuertedeunodeloscnyuges,sinembargo,conformealo
tratado en el comentario anterior, dicho fenecimiento se puede producir por
otros supuestos, tales como la disolucin del vnculo matrimonial la
interrupcin de la vida en comn, a pesar de mantenerse vigente el vnculo
matrimonial o por decisin delos cnyuges o imposicin deliquidacin dela
sociedad de gananciales por cambio de rgimen, siempre dentro de la
mencionadahiptesisdeconservarseelmatrimonio.
Enelsupuestodelamuertedeuncnyuge,lasociedadconyugalsedarporf
ecidaapartirdelmomentomismodeacontecidoelhecho,mientrasqueenel
se:puestodemuertepresunta,enlafechadesudeclaracinjudicial.
Asimismo, se declarar fenecidala sociedad conyugal al notificarla demanda
de invalidez de matrimonio, divorcio, separacin de cuerpos o separacin
judicialdebienes,segnseaelcaso.
Enelsupuestodeseparacindepatrimoniosrealizadadecomnacuerdo,es
requisito para la validez del convenio y declarar por fenecida la sociedad de
gananciales, el otorgamiento de escritura pblica y su correspondiente
inscripcinenelRegistroPersonal.Paraloscnyuges,seconsideradiluidoel
vnculo matrimonial y, en consecuencia, fenecido el rgimen de sociedad de
ganancialesapartirdelafechadelaescriturapblicaqueregistreestehecho.
Enlossupuestosdeabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a esteplazo o en caso de que se haya producidouna separacin de
hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos, o de
cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad la sociedad de
gananciales se dar por fenecida para los cnyuges desde el momento en
queseproducelaseparacindehecho.
"Paralasrelacionesentreloscnyugesseconsideraqueelfenecimientodela
sociedad de gananciales se produce (oo.) en la fecha de la escritura pblica,
cuandolaseparacindebienesseestablecedecomnacuerdo".Porsuparte
el artculo 296 del mencionado cuerpo legal establece que "Durante el
matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la
validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la
inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la
fechadesuinscripcin".
Queda claro entonces que la norma busca producir mayor seguridad jurdica
tanto a los cnyuges, respecto a sus futuras adquisiciones y obligaciones
asumidas, entendiendo que stas no beneficiarn ni perjudicarn al otro
cnyugecomotambinalosterceros,entendiendoqueellosconocerndela
separacindepatrimoniosolocuandotalactoseapublicadoexplcitamenteen
un medio de acceso universal, como es la oficina de Registros Pblicos en
nuestropas.
Comoconsecuenciadelfenecimientodelasociedaddeganancialessecreaun
estado de indivisin postcomunitario que tiene el propsito de mantener
inalterable el patrimonio hasta su liquidacin. Desde entonces, deja de ser
regidoporlasnormasdelasociedaddegananciales,paraquedarsujetoalas
prescripciones de la copropiedad aunque seguirn aplicndose los principios
rectores para la calificacin de los bienes, los cuales contribuirn tambin a
mantenerelestadodelpatrimonio.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Lanormacontenidaenelartculo319delCdigoCivilnosehapuestoenel
casodepedidodeseparacinconvencionaldecuerpos,formuladoporambos
cnyuges,conplenoconocimientodelcontenidodelpedidoquesuscriben.Sin
embargo, atendiendo a su RATlO JURIS, debe concluirse que en el caso de
separacin convencional de cuerpos formulado por ambos cnyuges, para el
efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de gananciales fenece en la
fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicacin por analoga de dicha
norma".
(Cas. N 275498, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)
INVENTARIOVALORIZADODELOSBIENESDELASOCIEDAD
ARTICULO320
Fenecidalasociedaddegananciales,seprocededeinmediatoalaformacin
del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse
e.n documento privado con firmas legalizadas, si ambos cnyuges o sus
herederos estn de acuerdo. En caso contrario, el inventario se hace
judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del
artculo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cnyuge del ausente o al
sobreviviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto318incs.4)y5)
C.P.C.arto575
D.S.5995EFarto1yss.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Hay que tener en cuentaquede acuerdo con el artculo 302 del Cdigo Civil,
son considerados bienes propios: los que cada cnyuge aporte al iniciarse el
rgimen de sociedad de ganancialeslos que adquiera durantela vigencia de
dichorgimenattulooneroso,cuandolacausadeadquisicinhaprecedidoa
aqulla los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito la
indemnizacinporaccidentesoporsegurosdevida,dedaospersonalesode
enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad los
derechos de autor e inventorloslibros,instrumentos y tiles para el ejercicio
de la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no
tenga la calidad de bien propio las acciones y las participaciones de
sociedades que se distribuyan gratuitamente ente los socios por revaluacin
delpatrimoniosocial,cuandoesasaccionesoparticipacionesseanbienpropio
la renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio y los vestidos y objetos de uso
personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y
recuerdos de familia por su parte, el artculo 310 del Cdigo Civil enunciados
como bienes sociales los no comprendidosen elartculo 302,inclusolos que
cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as
comolosfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedadylas
rentasdelosderechosdeautoreinventor.
Si los cnyuges estn de acuerdo, el inventario puede realizarse
extrajudicialmente, bastando solo un documento privado con las firmas
legalizadas de ambos cnyuges. El inventario es una diligencia onerosa, y si
ambos cnyuges estn dispuestos a efectuar una liquidacin seria y real
respectodelosbienes,nohayraznparaobligarlosarealizarelinventariopor
vajudicial.
Sinembargo,deexistirdisconformidadrespectoalanaturalezadelosbieneso
elvalordelosmismos,serealizarelinventarioenlavajudicialdondese
podrlitigarsobrelacalidaddelosbienesysuvalorizacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Habindosedisueltolasociedadconyugal,debeprocedersealaliquidacinde
dichorgimenyadjudicarlapartedelinmueblesubmateriaqueperteneceala
sociedadconyugalaunodeellos".
(R.N132970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.,V,p.176)
ARTICULO321
Elmenajeordinariodelhogarnocomprende:
1.Losvestidosyobjetosdeusopersonal.
2.Eldinero.
3.Losttulosvaloresyotrosdocumentosdecarcterpatrimonial.
4.Lasjoyas.
5.Lasmedallas,condecoraciones,diplomasyotrasdistinciones.
6.Lasarmas.
7.Losinstrumentosdeusoprofesionaluocupacional.
8.Lascoleccionescientficasoartsticas.
9.Losbienesculturaleshistricos.
10.Loslibros,archivosysuscontenedores.
11.Losvehculosmotorizados.
12.Engeneral,losobjetosquenosondeusodomstico.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto302,incs.6)y9)
D.S.5995EFarts.1yss.
Comentano
MaxAriasSchreiberPezet
El menaje ordinario del hogar comprende todos los bienes muebles de uso
domstico,destinadosasatisfacerlasnecesidadesinmediatasdelafamilia.
De la lectura del artculo 321 puede observarse que el legislador del Cdigo
Civil ha optado por el sentido negativo, es decir por indicar qu bienes no
integran el menaje ordinario del hogar, en lugar de sealar cules lo
conforman. La precisin de carcter negativo supone la determinacin de los
bienesquenoestndirigidosalafinalidadantesindicadaqueesladeservir
de medio directo o indirecto para satisfacer las necesidades inmediatas y
ordinariasdelafamilia,noobstantequemuchosdelosbienescontenidosen
larelacindel artculo 321 suelen encontrarse dentro del hogar, y algunos de
ellossonutilizadosporlosmiembrosdelafamiliaensuvidacotidiana.
Sobre el particular, cabe sealar que ninguna otra norma del ordenamiento
nacionalprecisaqubienessonlosqueintegranelmenajeordinariodelhogar.
Porelcontrario,aligualdeloqueocurreconelartculo321,elReglamentode
EquipajeyMenajedeCasa,aprobadoporDecretoSupremoN5995EFde4
deabrilde1995,siguiendoelmismocriterionegativodelCdigoCivil,seala
que en ningn caso ser considerado como equipaje o menaje de casa lo
siguiente(artculo2):
a) Los vehculos, automviles, casas rodantes, remolques, embarcaciones,
aeroplanosyarmas,inclusosisonparalaprcticadealgndeporte.
b) Las semillas, plantas y sus subproductos o derivados, los cuales
debern someterse previamente a su ingreso al pas a las regulaciones de
sanidadvegetal.
c)Losbienesdeintershistrico,arqueolgico,artsticoyculturaldela
Nacin, los cuales podrn salir del pas previa autorizacin expresa del
organismocompetenteydeacuerdoconlosdispositivoslegalesvigentes.
Por otro lado, puede afirmarse que el artculo 321 del Cdigo Civil ha sido
redactadoconlafinalidaddedefenderalosherederosdelcnyugefallecidoo
ausente.Enefecto,esunsupuestomuycomnennuestromedioquedurante
lavigenciadelasociedaddeganancialesloscnyugessoloadquieranbienes
de uso comn, los mismos que de ser considerados como parte del menaje
ordinariodelhogar,pOdranquedarseenpropiedaddelcnyugesobreviviente,
afectndosedeestemodolosderechosdelosdemsherederos.
DOCTRINA
ARTICULO322
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,307,308,309,316,317,320,323
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Deotroladoyapesardelafrmulatextual,lascargassocialessernpagadas
antesdelasdeudascomunesporlafinalidadqueaqullaspersiguen:setrata
de obligaciones contradas para satisfacer las necesidades ordinarias de la
familiayproveeralaconservacindesupatrimonio.
Son obligaciones sociales todas aquellas deudas asumidas por los cnyuges
frente a terceros con el fin de obtener un bienestar a favor de la sociedad
conyugal.portalmotivo,alhaberseasumidoobligacionesconelconsecuente
beneficioobtenidoafavordeamboscnyuges,estepagosehaceefectivocon
losbienesqueconformanlamismasociedadconyugal.Enelsupuestoquelas
deudasasumidasporlasociedadconyugal,noalcancenasercanceladascon
los bienes sociales, los cnyuges debern cumplir con las obligaciones
asumidas,consuscorrespondientesbienespropios.
Sololuegodehabercanceladotodaslasdeudassociales,sepodrestablecer
el convenio de reparticin de los bienes sobrantes, producindose as una
transferencia de propiedad. No se trata de una mutua transferencia de
derechos, sino de una transferencia de propiedad que realiza la sociedad de
gananciales, que se est liquidando, a favor de uno de los cnyuges
(PLCIDO). De esta manera, los bienes propios de cada cnyuge que
quedaransernentregadosasuspropietariosparaquestoscumplanconsus
obligacionespersonales.
DOCTRINA
ARTICULO323
CONCORDANCIA:
c.c. arts.318,322,352,731,732
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
1.Distribucindelos(!ananciales
Laadjudicacinserealizarconcargoalosganancialesquelecorrespondern
delaliquidaciny,encasodemuertedeunodeloscnyuges,respectoasus
derechos por conceptodelegtima de tal manera queel reintegro del exceso
devalorserealizarconbienespropiosdelbeneficiado.
Aesterespecto,debenconsiderarselasdisposicionescomplementariasdelos
artculos 731 y 732 del Cdigo Civil. El primero reconoce el derecho de
habitacin en forma vitalicia y gratuita solo s9bre la casa en que habita la
familia. Este derecho surge cuando el cnyuge sobreviviente concurre con
otros herederos y sus derechos por concepto de legtima y gananciales no
alcanzarenelvalornecesarioparaqueleseaadjudicadalacasahabitacinen
que existi el hogar conyugal. Siendo as, el derecho de habitacin recaer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
conceptodelegtimayganancialesafectandolacuotadelibredisposicindel
causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems herederos en
proporcinalosderechoshereditariosdestos.
2.Laadjudicacinpreferentedebienessocialesporlaseparacindehecho
Esclaroquelaadjudicacinseproducir,enejecucindesentencia,durante
laliquidacindelasociedaddegananciales.Noobstante,esnecesariodefinir
dos cuestiones: a) qu bienes sociales sern los que se adjudicarn
preferentemente
yb)silaadjudicacinserealizarconcargoalosganancialesquelecorrespon
derndelaliquidacinalcnyugeperjudicado,conlaobligacindereintegrar
elexcesodevalorconbienespropiosdelbeneficiado.
Alrespectoysibienelartculo345AdelCdigoCivil,incorporadoporlaLey
N 27495, no contiene una solucin a las cuestiones planteadas
precedentemente,ensultimoprrafoexpresamentesecitaalartculo323del
Cdigosustantivo,disponiendosuaplicacinaestesupuesto,enloquefuere
pertinente.
Enconsecuenciayconsiderandoelfundamentoasistencialdelanorma,deuna
interpretacinextensivayconcordadadelasdisposicionescitadasseconcluye:
Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite
en nuestra legislacin a favor del cnyuge del ausente o al sobreviviente, en
casodequelasociedaddeganancialesfenezcaporlaausenciaomuertedel
otroconsorte,respectivamente.Alrespecto,laLeyN27495nohaintroducido
modificacin alguna al artculo 320 del Cdigo Civil, que contempla tal
posibilidad,nitampocolohamencionadoparasuconsideracinextensiva.Sin
embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad econmica del
cnyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicacin del
inmueble donde se constituy la casahabitacindela fami~ia no cumplirala
finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso
domstico existentes en I. Es por ello que, atendiendo a ese propsito
establecido en la ley, corresponde tambin entregar directamente el menaje
ordinariodelhogaralcnyugeperjudicadoporlaseparacindehecho.
Ahorabien,siestecnyugeperjudicadoporlaseparacindehechosolicitarala
adjudicacin preferente de otros bienes, diferentes de los sealados en los
prrafos anteriores, debe en principio considerarsela eleccin ejercida tOda
vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. Sin embargo,
correspondealjuzgadordeterminarsitaleleccinefectivamenterespondera
la finalidad de atender no solo a la estabilidad econmica del cnyuge
perjudicado sino tambin, yen su caso, ala delos hijos porlo que se podr
resolver en forma diferente alo solicitadode acuerdo a su prudente arbitrio y
considerandoelintersfamiliarprotegidoyloactuadoenelproceso.
Corresponde,enestemomento,rsponderalapreguntadecmoprocedersi
para efectos de la adjudicacin del indicado inmueble, no existen otros
ganancialesnibienespropiosdelbeneficiado.Alrespecto,eneltextodelaLey
N 27495 no aparece la referencia a los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil
queregulanlosderechosdehabitacinydeusufructodelacasaenquehabita
lafamilia,respectivamente,afavordelcnyugesuprstitecuyosderechospor
gananciales y legtima no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicadalacasahabitacinenqueexistielhogarconyugal.
Porsupuestoque,conlasolucinpropuesta,nosecumpleconlodispuesto~n
el artculo 298 del Cdigo Civil: al terminar la vigencia de un rgimen
patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin. Sin embargo y
siendo el inters familiar el principio rector de la gestin de los bienes del
matrimonio, seimpone diferirlaliquidacin dela sociedad degananciales por
la obligacin de velar por la estabilidad econmica de la familia nuclear
subsistente. Una visin iuspositivista demandar la necesaria reforma
legislativa,sinatenderestanecesidaddevida.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Mientrasnosehayaproducidolaliquidacindelrgimenpatrimonialydela
sociedaddeganancialesnosurtenefectoslosactosdedisposicinhechospor
loscnyugesenfavordesushijos".
(Cas. N 90595, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
"Losbienessocialessondenaturalezaautnomaytienensupropiafisionoma
institucional,porcuantosusnormassondeordenpblico,sinquepuedanser
modificados por la sola voluntad de los cnyuges, los que tampoco pueden
confundirseconlasreglasdecopropiedad.Porlotanto,nohayderechoso
accionesdeloscnyugeshastaqueseproduzcalaliquidacindelasociedad
conformeseestableceenelartculo323delCdigoCivil".
(Cas. N 94195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
"Es improcedente la pretensin de particin de un bien adquirido en vigencia
del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidacin
patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el
inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el
reintegroacadacnyugedelosbienespropiosquequedaren,ysedividanpor
mitad las ganancias remanentes, tal como disponen los artculos 320, 322 Y
323delCdigoCivil".
(Cas. N 84896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)
"Alconstituirlasociedaddeganancialesunentejurdicoautnomonosujetoa
unrgimendecopropiedad,laadjudicacindelosganancialesacadacnyuge
no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sin que tal
transferenciaesefectuadaporlamencionadasociedaddeganancialesquese
estliquidando".
(Cas. N 83797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
PRDIDADEGANANCIALESPORSEPARACiNDEHECHO
ARTICULO324
CONCORDANCIA:
c.c. arls.323,333nc.5),352
Comentario
ManuelMufRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Consideracioneseneralesyfundamentosdelasancin
Aellosesumaelsupuestodeenriquecimientosincausa(delculpable)quese
generaradenoestablecerseestasancin,dadoquehabrandesaparecidolas
condiciones de hecho que le dan fundamento al principio de particin de los
gananciales, esto es, la convivencia y la colaboracin efectiva entre los
cnyuges.As,porejemplo,enelcasodelcnyug,equehaabandonadoalotro
y que luego de largo tiempo, el abandonado ha logrado formar un patrimonio
importante, resultara injusto conceder gananciales al abandonante que luego
regresa.
Elcastigoqueimponelanorma"esabsolutamentejustohabidacuentaqueno
se podra permitir una liquidacin igualitaria, desde el instante de que un
cnyugeseapartadehechodesucnyugeconfinesinconfesables,poresoel
Cdigosancionaalabandonantenosoloconlasuspensinsinoconlaprdida
desusgananciales"(PERALTAANDA,p.229).
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeadvertirquelasancinqueimponelanorma
puede presentar diversos tratamientos. As, por ejemplo, la legislacin
argentina adopta una frmula distinta de la nuestra. De acuerdo con dicho
sistema, en el supuesto de que la separacin de hecho derivara en la
disolucin definitiva del vnculo "el culpable de ella no tendr derecho a
participar cuando se liquida la sociedad conyugal 'en los bienes gananciales
que aumentaron el patrimonio del no culpable' con posterioridad a la
separacin. De manera que, en la particin, el inocente tomar el 50% del
saldo lquido activo de la masa ganancial del culpable, calculada hasta el
momento en que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal en
cambio, el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente"
(BOSSERTyZANNONI,p.300DEZPICAZO,p.290).
Lafinalidaddeestesistemaesdesincentivar,porlomenosenconsideracinal
aspecto econmico, el abandono del hogar, habida cuenta que antes de que
ello se produzca el cnyuge abandonante conocera la prdida que la ley lo
obliga a asumir. En el caso del cnyuge inocente se premia el trabajo y la
productividad observada durante el periodo de abandono, as como la
proteccin de su derecho de propiedad respecto a los bienes obtenidos de
maneraindividual.
Sin perjuiciodela validez deestos argumentos, cabe advertir que la solucin
propuesta por nuestro Cdigo deja de ser justa en el supuesto de que los
gananciales hayan sido obtenidos por los dos cnyuges de manera conjunta,
pues en este caso el inocente retiene todo y el culpable pierde lo que ha
conseguido.Estasancinsetornaanmsinequitativacuandoeselcnyuge
culpable quien ha obtenido todos los bienes. De este modo, se crea un
indebido beneficio para el cnyuge inocente, quien queda colocado en mejor
situacin que si el matrimonio hubiera continuado unido e, inclusive, que si
hubiesemediadodivorcio.
Aellosesumaelintersdelcnyugeinocenteenladeclaracindeculpabilidad
del otro, lo cual lejos de propiciar la reconciliacin y la unin de la pareja,
constituirunincentivoparaprofundizareldistanciamientoqueeventualmente
derivarendivorcio.
3.Culpasobrevinientedelcnyu$!einocente
Deotrolado,cabetenerencuentaelsupuestoenqueauncuandounodelos
cnyugeshayageneradolaseparacindehechoporculpa,puedesurgirluego
estando ya separados un elemento que determine que el otro cnyuge
tambinseaculpable.Porejemplo,elsupuestoenqueelcnyugenoculpable
injurie gravemente al cnyuge culpable drante la separacin, o que viva en
concubinato,entreotros.Deserelcaso,lasancinprevistaenelartculobajo
comentario POdra aplicarse a ambos cnyuges (BOSSERT y ZANNONI, p.
301).
Sinembargo,enestesupuestonoresultarasensatosancionarconlaprdida
de gananciales a ambos cnyuges por el contrario, la solucin estribara en
otorgar alos cnyugeslos ganancialesqueequitativamente les corresponden
comosinohubieseoperadolaseparacin.
4.Laproporcionalidaddelaprdida
La norma bajo comentario establece que la prdida de los gananciales del
cnyuge culpable se producir de manera proporcional al tiempo de duracin
de la separacin. Este precepto denota la dopcin de un criterio temporal a
efectosdedeterminarlaentidaddelosganancialesperdidos.As,porejemplo,
sienunmatrimonioquedurdiezaoselmontodeganancialesaliquidares
como100,Yelperiododelabandonofuedeunaodeacuerdoconelartculo
324, el cnyuge inocente tendr derecho a los 10 que se obtuvieron en el
periododeseparacin.Lareparticinfinalsera,entonces,60paraelcnyuge
inocentey40paraelcnyugeculpable.
Ello implica que si en un matrimonio que dur 10 aos los gananciales son
como 100, Y 50 fueron obtenidos durante el ao que dur la separacin la
proporcionalidad que impone la norma conllevara a sancionar al cnyuge
culpable con la prdida de 10 (la dcima parte de 100), lo cual resultara
proporcional al ao que dur el abandono en un matrimonio de 10 aos. La
liquidacin seguir siendo 60 para el cnyuge inocente y 40 para el culpable.
Ellodeterminaque,enlaprctica,elcnyugeculpableaccederaagananciales
que fueron obtenidos exclusivamente por el inocente, configurndose
paradjicamente un supuesto en que se sanciona al inocente y se premia al
culpable.Precisamenteloquelanormapretendeevitar.
Ante este panorama, el buen sentido nos indica que el criterio de prdida de
gananciales no debera determinarse en relacin al tiempo que dura la
separaclon,sinoconformeacriterioscuantitativos,estoes,deacuerdoconlo
efectivamenteobtenidoduranteelperiodoquedurelaseparacindehecho.En
estesentido,somosdelaopinindequelasancindeberaestarreferidaala
prdida de los gananciales efectivamente obtenidos durante la separacin
independientementedesuduracin.
Cabeadvertirquelafrmulapropuestapodrarevestirdificultadesatendiendoa
la complejidad de la prueba de los bienes que efectivamente se generaron
durante el periodo de separacin. No obstante, ello no enerva las
consideraciones precedentes, ms an si tenemos en cuenta que las
desventajasquepudierapresentarlacomplejidaddenuestrapropuesta,seven
largamentesuperadasporlainiquidadquegeneraelsistemavigente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Paraqueelcnyugeculpablepierdaelderechoaganancialesdeconformidad
con el artculo 324 del cdigo sustantivo, se requiere que se produzca
formalmentelaseparacindehecho".
(Cas. N 51396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
"Elartculo324delCdigoCivilestablecequeenelcasodequeseproduzca
unaseparacindehecho,elcnyugeculpablepierdeelderechoagananciales
proporcionalmente a la duracin dela separacin. Paraquela norma referida
sea aplicable es necesario que la separacin de hecho se haya producido
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya que al producirse la
disolucindelvnculomatrimonialyanoesdeaplicacinlanormaenestudio
sinolacontenidaenelartculo352delCdigoSustantivo". '
(Cas. N 98696, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
159)
ARTICULO325
Siemprequehayadeejecutarsesimultneamentelaliquidacindegananciales
dedosoms matrimonioscontradossucesivamenteporunamismapersona,
seadmitir,endefectodeinventariospreviosacadamatrimonio,todaclasede
pruebasparadeterminarlosbienesdecadasociedady,encasodeduda,se
dividirnlosganancialesentrelasdiferentessociedades,teniendoencuentael
tiempodesuduracinylaspruebasquesehayapodidoactuaracercadelos
bienespropiosdelosrespectivoscnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. arto320
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Enefecto,lacircunstanciadeque,endeterminadoscasos,laliquidacindela
sociedaddeganancialespuedaposponersesinrespetarunafechaconcretao
indefinidamente, conlleva la posibilidad de que esta situacin acabe por
complicarse con el hecho deque uno delos ex miembros de ella, quepuede
ser el cnyuge suprstite (por muerte o declaracin de muerte presunta o de
ausencia) o el ex cnyuge (por divorcio) contraiga un nuevo matrimonio que
quede tambin sOmetido al rgimen de gananciales ("el viudo del primer
matrimonio, en armona con sus hijos, sigue administrando el conjunto del
patrimonio familiar y, conla anuencia o en contra de la opinin de sus hijos,
que siguen sin reclamar la liquidacin de gananciales y la herencia materna,
contrae nuevo matrimonio") (LASARTE). Cabe sealar que fenece el rgimen
de la socjedad de gananciales porinvalidacin del matrimonio, separacin de
cuerpos,divorcio,declaracindeausencia,muertedeunodeloscnyuges,y
por cambio de rgimen patrimonial (artculo 318). Fenecida esta sociedad de
gananciales, se procede deinmediato ala formacin delinventario valorizado
detodoslosbienes(artculo320),luegodelcualsepaganlasdeudasycargas
sociales y despus se reintegran a cada cnyuge sus bienes propios,
distribuyndoseluegolosbienesganancialesremanentes,entreloscnyuges
oexcnyugesosusrespectivosherederos(artculos322y323).
DOCTRINA
ACUERDON8UNINDEHECHO:EJERCICIODELOSDERECHOSDE
RIVADOSDEESTARELACIN
8.2.Serequieredeclaracinjudicialdereconocimientodelaunindehecho,
para que uno de los concubinos solicite la liquidacin de gananciales, o para
hacervalersusderechosanteterceros?
"... es necesario sealar que debe requerirse el reconocimiento judicial de la
unin de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidacin de la sociedad de
gananciales y sta se efecta por seguridad jurdica, dado que enla mayora
deloscasos,laconvivenciaresultaprecaria,porloqueladeclaracindeunin
de hecho contribuira a crear un clima de confianza, garanta y certidumbre
frente a terceros verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la
constitucinenprendaohipotecadeunbienmuebleoinmueble,suafectacin
por una medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia
declarativadictadaporelrganojurisdiccionalcompetente,atravsdelacual
se declare el derecho en cuestin y puedan determinarse a cabalidad los
supuestosaquehacereferenciaelacotadoartculo326delCdigoCivil.
Que, en cuanto alaliquidacinde gananciales, debe tenerse presentequela
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para
determinar qu bienes son los que van a inventariarse para una ulterior
liquidacindelosmismos,yevitarqueseanincluidosposiblesbienespropios
delosconvivientes.
Launindehecho,voluntariamenterealizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberessemejantesalosdelmatrimonio,originaunasociedaddebienesque
sesujetaalrgimendesociedaddegananciales,encuantolefuereaplicable,
siemprequedichauninhayaduradoporlomenosdosaoscontinuos.
Laposesinconstantedeestadoapartirdefechaaproximadapuedeprobarse
concualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexista
un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuer: do o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez
puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por'
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechosquelecorrespondandeconformidadconelrgimendesociedadde
gananciales.
EFECTOSDEUNIONESDEHECHO
ARTICULO326
CONCORDANCIAS:
C. arto5
C.C. arts.233,323Yss.,402ne.3),826,1954,1955
C.P.C.arts.192,193,229,305
D.LEG.052 arts.85ne.4),89ne.1)
D.S.00197TRarts.39,54
D.LEG.688 arts.1,16
Comentario
YuriVegaMere
1.AspectosS!eneralessobreelconcubinato
Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales
conaquellosdelderechocomn.Ellosemuestranecesario,inclusive,parael
anlisisdelanormabajocomentario,relativaalaunindehecho.
Elartculo5delaConstitucinde1993estableceque:
"Launinestabledeunvarnyunamujer,libresdeimpedimentomatrimonial
queformanunhogardehecho,dalugaraunacomunidaddebienessujetaa
rgimendelasociedaddeganancialesencuantoseaaplicable".
Porsuparte,elartculo326delCdigoCivilreza:
"Launindehecho,voluntariamente'realizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberessemejantesalosdelmatrimonio,originaunasociedaddebienesque
se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
Laposesinconstantedeestadoapartirdefechaaproximadapuedeprobarse
concualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexista
unprincipiodepruebaescrita.
b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe
tratarse de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas
homosexuales (ALVES, BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREA,
VEGAMERE).
c)"cuandoambasnormasserefierena"un"varnya"una"mujeraludenala
exigencia dela singularidad, dela exclusividad o monogamia, que se traduce
en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a
concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de
unioneslibres.Porello,noesposiblequesemantenganvariasrelacionesala
vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos
matrimoniales.
d)Cuandosehacereferenciaalaestabilidadopermanencia,seentiendeque
la pareja debe tener una,comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA,
LOPEZ HERRERA, PITTI, VEGA MERE). En el caso de la ley peruana, es
claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un
lapso de dos aos ininterrumpidos la unin no puede ser sostenida se ha
dicho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la
acumulacindeperodosdiscontinuos.
h)Debeserunauninnotoria,pblica,cognoscibleporlostercerosdeallque
la propia norma civil haga referencia a la "posesin de estado". No debe ser
oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientespodraencontrarsealmargendetalesexigencias.
i)Esevidentequelasunioneslibres,porsertales,carecendelasformalidades
que se requieren parala celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen
una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a autoridad
alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las
legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia,
Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros para las
convivenciamoreconiugali.
Elcumplimientodetalesexigencias,porlodems,pesealaexiguaregulacin
quetienelaunindehechoennuestromedio,resultadeparticularinters(de
la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos aos,
singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho,
cumplimientodefinessimilaresalmatrimonio,heterosexualidadyausenciade
impedimentos, d~n Close por entendido que se trata de uniones que carecen
de formalidad, como dice PLCIDO), pues la no observancia de alguno o
algunos de ellos tendr notables diferencias en cuanto a los efectos que la
normareconoceralosllamadosconcubinatosimpropiosoimperfectos.
Peseaqueellegisladornohatenidocomointencininstaurarunrgimende
proteccin al concubinato, pues ms bien su "ideal" es lograr su paulatina
disminucin y eventual desaparicin (que quedar en simples deseos si se
revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio de segunda clase
(CORNEJO CHVEZ), el artculo 326 del Cdigo Civil reconoce algunos
efectosa!wncubinato"propio"o"perfecto",esdecir,aaquelquesatisfacelas
notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una
ideaclaradelosalcancesdesuregulacincivil.
Porello,BIGIOCoITsideraqueelcomportamientodelaparejadeberceirsea
las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las relaciones
personalesentreloscnyuges.Elloimplicar,enlneadeprincipio,fidelidady
asistenciamutuas(artculo288)especialmenteloprimero,dadoqueesusual
perfilarlafigurasobrelabasedelaexclusividadomonogamia.
Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que en el estatuto previsto
paraste,laindicacindelosdeberesprincipalesentreloscnyuges,esdecir,
la consagracin de standars compartidos por la comunidad global mente
considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, proteccin,
responsabilidadsocial,etc.,tieneunvalorsimblicoprofundoyconstructivo.Y
que la objecin derivada de lo que acontece en la prctica, que traiciona el
modelo y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden
jurdico,noesdeterminante.Aquelloquevaleentalesrdenesseaseguraes
la "potencialidad", la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la
generalidadydelanormalidaddelasrelacionesintersubjetivas.Sielloesas
en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unin libre complica el
panoramaporatentarcontralareivindicacindeautonomaquesemanifiesta
ensta(DEVITA).
Enestamismaorientacin,cabepreguntarsesilosconcubinosseencuentran
"obligados"ahacervidaencomnenelhogardehechoquehanconstituido,
talcomoseexigealoscnyugespormandatodelartculo289.Detengmonos
unmomentosobreestetpico.
Conagudez,DETRAZEGNIESsehapreguntadosielderechopuedeobtener
contodoslosmediosasualcancequelasobligacionesextrapatrimonialesde
los cnyuges se cumplan. En referencia a la prestacin sexual recproca,
advierte que los conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir
mediante un juicio. Comenta que en Estados Unidos los jueces han credo
inconvenientequeelderechoingreseaesecampodelasrelacioneshumanas.
Siempre, con referencia a los cnyuges,el profesor espaol ARECHEDERRA
se interroga si los esposos estn obligados a vivir juntos. Segn la ley, s,
aade. Sin embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta
extraa, pues el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo
categrico. Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son
difcilmente reconducibles a las categoras jurdicas usuales. No deja de
comentar que el incumplimiento de dicha obligacin se estrella contra la
sustanciadelmatrimonio.
Sitrasladsemos,mutatismutandi,estasapreciacionesalaconvivenciamarital
sin nupcias, podramos pensar, del mismo modo, que ese deber de
cohabitacin, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la
conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del dbito sexual del
consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un
trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su
dimensininterna (antes que externa, peroque tampoco es despreciable), es
decir,msquelarigurosaobservanciadeunmandatolegal(atodaslucesde
un alto grado de inefectividad en su actuacin judicial) traduce la decisin de
vivircomounafamiliaverdadera,quenosolocomparteafectoseilusionessino
tambin la coexistencia diaria, con todolo que elloimplica. Si partimos desde
estaptica,noencuentroningninconvenienteparahacerextensibleelartculo
289ensuprimerenunciado,nicamentealconcubinato.
Elartculo291requieredeciertamatizacin.Deacuerdoconsuprimerprrafo,
si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidadodeloshijos,laobligacindesosteneralafamiliarecaesobreelotro,
sinperjuiciodelaayudaycolaboracinqueamboscnyugessedebenenuno
yotrocampo.Dejoaunladoelsegundoprrafoquemsbienabordaremosal
momento de analizar las consecuencias de la terminacin de la unin
paramatrimonial.
Creoqueelsostenimientoporpartedequientrabajafueradelhogarresponde
a la interrogante de si los concubinas se deben alimentos durante la
convivencia y es que, como bien se ha observado, esta cuestin se plantea
normalmenteaI~extincindelaunindehechopuesdurantelaconvivenciala
~sistencia recproca se producir de modo espontneo. Y es que, como dice
MARTINEZ RODRGUEZ es ms conveniente hablar de un deber de
sostenimientoentrelosconviviente~enlugardeundeberdealimentos,siendo,
inclusive,elprimero,undebermsamplioqueeldelaobligacinalimentaria.
DebidoalapobrezadelCdigosepuededudarsobrelaexigibilidaddeldeber
deasistenciay,msprecisamente,deldeberalimentario.Creo,inclusive,que
el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar en una absurda doble
contradiccin.
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En
primerlugar,elSupremoTribunalaludea"deberesemergentes"delauninde
hecho que no detalla. Si quisiramos forzar una interpretacin no cabra otra
que entender que se refiere a la asistencia recproca que se deben los
convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artculo 288 del
Cdigo Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la
asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligacin
alimentaria, podra haber condenadoal convivienteal pago de tal pensin sin
incurrirenlaficcindedarporterminadalaunindehecho.Elartculo326no
autorizaaincluircomocesedeunconcubinatoelqueunodelosmiembrosde
la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y lIa~amente, atendiendo al
comportamientoquehabaobservadoeldemandadopor msdetreintaaos,
debi derivar que el deber de asistencia que asumi voluntariamente haba
sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debi deducir de tal
comportamientoquesuvoluntadfuehacersecargodelasituacineconmica
delaactoray,porende,obligarloalcumplimientodeltantasvecesmencionado
deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijacin de una pensin
alimenticia,nopudoescaparalcondicionamientoimpuestoporelartculo4?~
quenosancionalaprestacinalimentariaparalosconvivientesmoreuxorio.
A fin de encontrar una solucin, que se amparase en el propio artculo 326,
decidiconsiderarterminadalaunindehechoauncuandosiguierahabiendo
comunidaddetechoynosabemossidelecho,perodudamosqueexistiesea
esasalturas.
stassonlassolucionesforzadasalasqueobliganlasflagranteslimitaciones
del rgimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la
decisinenelartculo288,aunqueconelloresultarevidentequellegaramos
a la conclusin contraria que acabamos de sostener lneas arriba, pues
entonces los concubinos s se debern alimentos en caso de que no exista
cesedelacohabitacinperosedesatiendaeldeberdesolidaridadqueresulta
exigible,comolohaceelhoyreformadoCdigodelaFamiliadeCostaRica(el
mismoquedispone,desde1995,quelosconcubinossedebenalimentosuna
vezqueesreconocidajudicialmentelaunindehecho).
Arazdeestadisposicin,quienessehanocupadodeltemaconsideranque,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configuradaipsoiureesasociedad(comunidad)debienes.Adems,seseala
unnimemente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de
separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejara opcin para
ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la
sociedad de gananciales. Solo los "cnyuges pueden optar por uno u otro
rgimen(M.yA,ARIASSCHREIBER,A.
PLCIDO).Peroparaelloesnecesarioquetranscurranlosdosaosexig!doS
por la ley, pues si no sern aplicables las normas sobre la copropiedad
(PLACIDO).
Adems,sesostieneque,unavezquesurjatalcomunidaddebienes,alacual
seanaplicableslasreglasdelasociedaddegananciales(sinqueseconvierta
en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de rgimen
patrimonial(PLCIDO).
Discrepoabiertamentedeestaapreciacin,auncuandoresulteabrumadorala
posicin contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexistencia de
prohibicinsobrelospactosquepuedencelebrarlosconvivientespararegular
sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de
manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en ese momento
(cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn
comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin garantizar
recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser
vlidos.Nadanosindicaqueellosseannulosoinvlidos.
4.Efectosadicionalesderivadosdeladisolucin:admisibilidaddelospactosde
liquidacin. La liquidacin por obra del juez. La indemnizacin y la extraa
concesindealimentos
Hacepoconosreferamosalasinconsistenciasderivadasdelapobreza
del rgimen legal del concubinato en lo que atae a las obligaciones
alimentarias. Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la
terminacindelmatrimonioinformal.
Elartculo326delCdigodisponequelaunindehechoterminapormuerte,
ausencia, mutuo acuerdo odecisinunilateral. En este ltimo caso aade el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad
degananciales.
Comencemosporlomenoscomplejo.Silaunindehechoterminapormuerte
(natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas,
salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la herencia del consorte
difunto. Si, en cambio, concluye por decisin acordada, es previsible que los
interesados pongan fin al rgimen de comunidad de bienes que la ley les
impone. Y me pregunto puede ponerse fin a tal comunidad, a la cual se le
aplica, en cuanto sea posible, el rgimen de la sociedad de gananciales, por
acuerdo privado, sin intervencin del juez? Evidentemente la respuesta es
afirmativa y ello confirma el aserto de la plena admisibilidad de los pactGs
sobreelrgimeneconmico.
Sinoexistenmayorespautasquedenlugaraqueeljuezestablezcacuotasde
participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de
pactos, por cierto) sern reputados como adjudicarles a cada conviviente en
unaproporcinsimilar.AsloharesueltolaCorteSupremamediantesentencia
del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por
decisin unilateral de uno de los convivientes, decidi reconocer que a cada
concubinocorrespondalamitaddelinmuebleadquiridodurantelaconvivencia.
Sinembargo,nosedebeolvidarqueparaellolasCortesSuperiores,mediante
acuerdoNQ8delPlenoJurisdiccionaldeFamiliadelao1998,entiendenque
previamentealaliquidacindebeencontrarseacreditada(enprevioproceso)la
convivencia.
El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello
resulta de especialinters por cuanto deben apuntalarse dos criterios quelos
jueces deberan considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una
suma que asfixie aldemandado pues ello podra atentar contra sulibertadde
constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnizacin no puede
tener como objeto garantizar depor vidalacolmacin delas necesidadesdel
abandonado.
Conrelacinalapensinalimenticia,explicaCORNEJOCHVEZqueesano
fue la propuesta que formul como miembro de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil de 1936, pues la concesin de tal pensin le parece
excesivajJorque implica una modificacin del artculo 474 del Cdigo vigente,
vamsalldelaConstitucinyconsolidaunaformadevidaqueparalnoes
merecedoradeestmulo.Enrigor,elderechoaunapensinalimenticiaencaso
de abandono fue introducido por la Comisin Revisora (que estudi las
propuestasdelaComisinReformadora).
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin
alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo del artculo
350delCdigoCivilestablecequeporeldivorciocesalaobligacinalimenticia
entremaridoymujer.Sinembargo,elsegundoprrafodeestanormaprescribe
que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cnyuges y el otro
careciere debienes o degananciales suficientes o estuviereimposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar
una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. ste es el
criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de
junio 1993 que comentamos en precedencia, enloquerespecta al monto y a
que la convivencia haba tenido ms de treinta aos, pues era claro que la
convivientealacualnoseledabamslaatencinyasistenciaquetuvo(pese
a que los concubinos seguan viviendo juntos) posiblemente no estaba en
condicionesdevalerseporsmisma.
Yesque,dadoqueestamosanalizandolaimposicindeunapensinaquien
abandona el hogar de hecho, es fcil advertir que seguimos razonando en
trminos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del
abandonado.Porende,creoqueparadeterminarelmontoylapropiaduracin
delapensineneltiempo,estilrecurriralartculo350delCdigo.
5.pruebadelconcubinato.Lanecesariaeficaciaretroactiva.
Efectosentrelosconvivientesyanteterceros
Untemaquesuscitaciertaperplejidadeseldelapruebadelconcubinato.De
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexistaun
principiodepruebaescrita.
ExplicaCORNEJOCHVEZquelafrmulaadoptadaporelCdigo,aunquede
algunamaneraesposiblequehayatenidoencuentalosinteresesdeterceros,
resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a
probardentrodeunjuiciosucondicindetales.Perolaleyexigeunprincipio
depruebaescrita.
.Esciertoqueenellopuedehaberexistido,departedellegislador,temoreso
desconfianza a la prueba testimonia! que, a decir verdad, en los ltimos
tiemposhaperdidocredibilidad.Peroellonopuedecondenaralosconcubinas
adocumentarsurelacinparaqueseaadmitidaporelderecho.
Respectodederechospersonales,comoeselcasodelapensinalimenticiao
del pago de la indemnizacin en caso de cese de la unin por decisin
unilateral,lapruebasepuedellevaracaboenelmismoprocesoenelquese
ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la
CorteSupremadel7dejuniode1993alaqueantesmehereferido.
Enelcasodelosderechospatrimonialesentreconvivientesydeefectosfrente
a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y
especfico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un
segundoproceso.Elnfasisrecaedemaneraparticularenelcasodeejercerse
alguna pretensin antelos terceros afin deque stos cuenten con seguridad
(PLCIDO)y,porello,nobastaqueenunjuicioenelqueseveinvolucradoun
tercero los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la
cohabitacin,convenganenquesonparejanocasada.
Conrelacinalanecesidaddeunjuicioprevioparaejercerunapretensinde
ordeneconmicoporunodelosconvivientesanteelotro,sehapronunciadola
CorteSupremamediantesentenciade1dejuliode1996,enuncasoenquese
demandlaparticindeunbieninmuebleadquiridoporlosconcubinas.Sinem
bargo,nosiguielmismocriterioenlacausa395297resueltael21demayo
de 1998, en la que en el mismo proceso en que se prob la cohabitacin se
ordenladivisinyparticindeuninmueble.Enrelacinalosefectosfrentea
terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el
quesedeclarelaexistenciadelconcubinatoasloharesueltomediantefallos
de12desetiembrede1996,4dejuniode1998y10demarzode1999.
Deboconfesarmidesacuerdoconlaexigencia,provenientededoctrinaYjuris
prudencia,enrelacinalprocesoprevioenelcasoenqueunodelosconsortes
reclamealotroderechosdenaturalezapatrimonial.Alparecersehaperdidola
brjuladeaquelprincipiodelaeconomaprocesal.Sideloquesetrataesde
ejercer una pretensin de tal naturaleza y en el mismo litigio es posible
acreditarlaexistenciadeunconcubinato,noentiendoporculraznatendible
sepostergalanecesidaddetuteladelosjusticiables.Bajoesteargumento,que
no traduce ninguna necesidad de seguridad o garanta del conviviente
emplazado, se genera una innecesaria y viciosa duplicidad de juicios, de
pleitos,degastos,deesfuerzo,deprdidadetiempoquepuedeconduciraque
el concubina que pretenda ser astuto disponga, en el entretanto, del bien o
bienes, con un grave perjuicio del otro. Este criterio jurisprudencial debe ser
prontamente abandonado, pues nada justifica esa inslita distincin en la
relacindelapareja.
"Quinto.Que,enesesentidoeldoctorCornejoChvezindicabaqueelmedio
quetienenlosconcubinosparadaraconoceralosterceroslaexistenciadela
unin, es hacer que el juez ante quien hanacreditado su unin, notifique con
dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se
consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas
correspondientesalosbienescomunes".
No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es
intil.
6.Tienenlosconvivientesotrosderechosl
Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La
respuesta,claroest,esnegativa.Peronospreguntamossi,habidacuentade
la realidad familiar que constituyen debera reconocrseles algunos otros.
Inclusive,derechosquenonecesariamentesevinculenconlasituacinfamiliar
propiamentedichasinoconelfundamentodelaprerrogativaquehoyendales
vienenegada.
"Artculo21.Unionesdepareja
Launinestabledevarnymujer,libresdeimpedimento matrimonial,genera
derechos hereditarios y alimentarios as como da lugar a una comunidad de
bienes,deconformidadconlaley".
Nomevoyadetenerenladeficienteredaccin,perocreoqueesevidente.
Preocupado por la inclusin de los derechos hereditarios, LOHMANN se
despach en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la
Constitucin actual, en su artculo 2.16, confunde herencia con sucesin
patrimonial por causa de muerte. La sucesin en los bienes, derechos y
obligaciones puede ser a ttulo de herencia o de legado. Aclara que el
ordenamiento peruano distingue cuatro calidades hereditarias: a) heredero
legal,hastaelcuartogradodeconsanguinidad(enausenciadetestamento)b)
herederotestamentario,quepuedeseronolegitimarioc)herederovoluntario,
designado en testamento y no necesariamente legitimaro d) legitimario, el
acreedordelalegtima(ascendientes,descendientesycnyuge).
Lapropuesta,mientrassepublicabalaopinindeLOHMANN,fuesl!primidaen
la ltima versin del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN
ESPINOZA,enlamismapublicacin,saliendefensadelapropuestaoriginal.
En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusin de
"derechos hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisin. Para este
autor, la proteccin de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea
matrimonialono.Anotaque,enmedioscomolosnuestros,lad'ecisindeno
casarsetienemsqueverconmotivosculturalesoeconmicos,antesqueen
unsimpledeseodeevitarelmatrimonio.
Paraesteautorlaleydeberadesarrollarpormenorizadamentelaequiparacin
delosderechosexistencialesentrematrimoniosyunionesdehecho,entrelos
cuales considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y
hereditarios.
Maticemosesteasunto.Creo,siguiendolaopinindeMARTNPREZ,queno
existe impedimento alguno para que en la sucesin testamentaria uno de los
convivientes atribuya, dentro de los lmites de la cuota de libre disposicin,
parte de su patrimonio al concubino, inclusive en caso de estar casado.
Compartolaopinindeljuristaespaolenelsentidodequetaldisposicinno
puedeconsiderarsecontrariaalordenpbliconialasbuenascostumbres.
Elprimerproblemasepresentaaniveldelalegtima,pueslaleysoloreconoce
alcnyugecomolegitimarionoasalconviviente.Ladecisindeincluirloono
.responde,enmiconcepto,aunacuestindepolticajurdicasobreeltpicoy
delosfundamentosqueselequieradar.Silalegtimadelcnyugesesustenta
en el matrimonio como lo hace PANTALEN es evidente que los consortes
nocasadosnotendrncondicindelegitimarios.Perosi,encambio,comodice
MARTN PREZ, la legtima no regula propiamente ningn elemento de la
institucin matrimonial, sino, a un nivel ms general, el cumplimiento de una
obligacinlegaldefavorecimientodelosmiembrosdelafamiliaquemantenan
unarelacindedependenciaodeespecialvnculodeafectoconelcausante,
lascosascambian.
ParaMARTNPREZcabeverenlalegtimaundeberdeasistenciapecuniaria
mutua que la sangre y elafecto imponen alos ms prximos miembros de la
familia,fundadoenelofficiumpietatis,quesemanifiesta,envida,atravsde
losalimentos,ypostmortem,enlaslegtimas.Porello,postulaquelalegtima
nosefundaenelmatrimoniosinoenlacomunidaddevidayenelafecto.Otra
cosaeselquantumyconquinesconcurre.
Como deca, la decisin es una cuestin de poltica jurdica. Y si de ello se
trata,mesientomsinclinadoalafundmentacindeMARTNPREZquea
la vinculacin de la legtima con el matrimonio, como lo hacen LOHMANN y
PANTALEN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen derechos
sucesoriosalosconcubinas.Sialgoyasehaavanzadoenmateriaalimentaria,
noveoraznparanorepensarlalegtimaeincluiralosconvivientes.Denoser
as,habraquepreguntarseensentidoinversoalasdudasdeLOHMANNsi
esjustoquelaconviviente(oelconcubina)seveaprivadadeparticiparenlos
bienes que adquiri con su pareja, con sumo sacrificio, y que ellos sean
heredadosporlaesposaconlaquenovivahaca muchosaoselcausante,
dejndoleunaridculaaccinresidualdeenriquecimientoindebidocomonico
medio de tutela de sus intereses. Aqu lo que prima son los papeles y no la
comunidaddevida.
Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesin
intestada y que da lugar a la reparticin de los bienes del de cuius sobre la
base de la presuncin de la voluntad tpica del causante medio. Pero esa
presuncinlegalbienpodraenvolverunapuraficcinque,dehabertenidoel
concubinaquefallecelaoportunidaddeordenarsupatrimonioparadespusde
la muerte en un testamento, termine inventando una voluntad contraria a los
deseosyafectosdelcausante.
Reiteroqueresultanecesariorepensarlainclusindederechoshereditariosa
favor del conviviente, quin sabe si bajo determinadas condiciones ms
segurasqueladelplazodelosdosaosquelaleyprevparalacomunidadde
bienes,estableciendoreglassegurasparaquiendedicsuvidaaunhogarque
luegoseverprivadodesoportematerialporlamuertedesucompaero(a).
b)Derechoalaadopcin
Laleytampocoreconoceelderechoalaadopcinporpartedeconcubinas.
Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona,anoserporloscnyuges(artculo382delCdigoCivil).Elprejuicio
legislativoesevidente,puesloquesehaqueridoevitar,entreotrascosas,es
queun1ijoconsanguneodepadrescasadospaseaseradoptadoporvarny
mujerqueconvivensinmatrimonio(CORNEJOCHVEZ).
Unavez mscreoquehemosperdidodevistaelfundamentodelaadopcin.
Sibienlaleypretendequeseasimilealadoptadoaunafamiliaparaquetenga
un mejor desarrollo y un ambiente ms clido, dndole proteccin, afecto y
cuidados, no existe ningn argumento que atente contra la finalidad de la
institucin cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada. La
teleologa de adopcin no puede ser entendida bajo la clave del matrimonio.
Elloconstituyeunaceguera(ASTONE).
Es cierto que algunos alegarn que los hogares de hecho son precarios,
inestablesYefmerosyque,portalrazn,resultademayorseguridadacoger
al adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra
espaol RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la
relacin. Un hogar matrimonial tambin puede llegar a su fin y con ello se
puedeafectaralhijoalcualsediocabidaatravsdelaadopcin.
c)Derechoalacontinuacinenelarrendamiento
Tambinenestamateriaconvieneutilizarcomoclavedeentendimiento
la relacin de arrendamiento y no la relacin matrimonial o la calidad de
neredero. Y sealo esto porque el artculo 1710 del Cdigo Civil sanciona la
continuacinenelarrendamientonicamenteafavordelosherederosqueno
expresensuvoluntaddeextinguirelcontratocuandofallecesuantecesorque
eraquientenalacondicindearrendatario.
Decaqueesmenesterindagarporlafinalidaddelanorma.Ellanoes,como
es fcil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes,
descendientes,cnyugey,sisequieresermsconcesivo,dadoquelanorma
no establece la calidad del heredero, tos, sobrinos, etc., y cuanto heredero
legalresulteviviendoenlamismacasa),sino,porelcontrario,loquegarantiza
eselderechoapermanecerenlavivienda,resolverelproblemadeltechobajo
el cual habitan quienes convivieron con el causante. Si ello es as, y no creo
equivocarme, el mismo derecho debe hacerse extensivo al concubino
suprstite.
EnEspaa,elartculo12delaLeydearrendamientosurbanos(LAU),gracias
a lareforma del ao 1994, permite ala persona quehubiera convivido con el
arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la de
cnyuge, con independencia de su orientacin sexual (se refiere a los
homosexuales) durante, al menos, los dos aos anteriores al desistimiento o
abandono, continuar en el bien. Y, en el caso de fallecimiento, el antiguo
artculo58delTextoRefundidodelaLAUde1964,queexcluyalconviviente
de las personas autorizadas a subrogarse en caso de fallecimiento del
arrendatario, fue declarado inconstitucional por el Supremo Tribunal mediante
sentenciadel11desetiembrede1992.Portalrazn,elartculo16.1delaLAU
de1994incluyalconcubinaheterouhomosexualapermanecerenlavivienda
si mora el arrendatario con quien conviva, exigiendo dos aos de relacin
afectiva.
d)Derechoalaindemnizacinpormuertedelconcubina
ComentanMCARYyLEVOYFORGEOTqueen1937,laCmaraCivildela
Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin de una
concubinaquehabaemplazadoalresponsabledelamuertedesucompaero.
Fuenecesarioesperarhastael27deenerode1970paraquelaCmaraMixta
delaCortedeCasacin(loqueenelPerseraunPlenoCasatorio)unificara
los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnizacin a favor del
conviviente suprstite por la prdida de su consorte aun cuando ste hubiere
estadocasado.
e)Otrosderechos
DOCTRINA
ADEZATI,Giovanni.Nuoveunionienuovistatus.En:Matrimonio,matrimonii,a
cura di Brunetta d'Usseaux, Francesca y D'Angelo, Antonino. Giuffr. Milano,
2000ALAGNA,Sergio.Famigliadifattoefamigliadidirittoaconfronto:spunti
intemadirapportibancarioEn:11Dirittodifamigliaedellepersone.Fasc.1.
Giuffr.Milano,2001ALPA,Guido.Responsabilidadcivilydao.Lineamientos
y cuestiones. Traduccin a cura de Juan Espinoza. Gaceta Jurdica. Lima,
2001ALVES MARTINS,Flvio.Ocasamentoeoutrasformasdeconstitu9ao
da familia. Lumen Juris. Ro de Janeiro, 2001 ARECHEDERRA, Ignacio. El
matrimonio informal (Nadie puede querer, lo que realmente quiere, sin
quererlo). En: Diez aos del Cdigo Civil peruano. Balance y perspectivas.
Tomo 11. Universidad de Lima. w'G. Editor. Lima, 1995 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max, ARIAS SCHREIBER M., Angela y PlCIDO, Alex. Exgesis.
Derecho deFamilia.Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 ASTONE, Mara.
Ancorasullafamigliadifatto:evoluzioneeprospettive.En:11Dirittodifamiglia
edellepersone.Fasc.4,Giuffr.Milano,1999BECKER,GaryS.ATreatiseon
the family, (enlarged edition). Harvard University Press, 1993 BIGIO CHREM,
Jack.ElconcubinatoenelCdigoCivilde1984.En:LibroHomenajeaCarlos
Rodrguez Pastor. Cultural Cuzco. Lima, 1992 BILE, F. La famiglia di fatto:
profili patrimoniali. En: La famiglia di falto, Atti del Convegno Nazionale di
Pontremoli. Montereggio, 1977 BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la
legislacin y en la jurisprudencia. Hammurabi. Buenos Aires, 1987
CARBONNIER, Jean. Ensayos sobre las leyes. Traduccin de Luis Dez
Picazo.Civitas.Madrid,1998CORNEJOCHVEZ,Hctor.Elservinakuy.En:
Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.GacetaJurdica.Lima,
1999 DE TRAlEGNIES GRANDA, Fernando. La familia, un espejismo
jurdico? En: La familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Hctor
Cornejo Chvez. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992 DE
VITA,Anna.Noteperunacomparazione.En:Matrimonio,matrimonii,acuradi
Brunetta d'Usseaux, Francesca y D'Angelo, Antonino. Giuffr. Milano, 2000
DELDOTTO,Brunella.Suirapportipatrimonialitraconviventimoreuxorio.En:
11 Diritto di famiglia e delle persbne. fasc. 23. Giuffr. Milano, 1999 DAl
MORENO, Jos M@, S.J. Las familias dehecho: aproximacin a su vertiente
ticocannica. En: Uniones de hecho. Una aproximacin plural. AAVV.
Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas. Madrid, 1999
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Lanecesariaparificacin constitucional entre la
unindehechoyelmatrimonio.En:LegalExpress.Ao2.NQ19.Ed.Gaceta
Jurdica. Lima, julio del 2002 FERRANDO, Gilda. Convivenze e modelli di
disciplina.En:Matrimonio,matrimonii,acuradiBrunettad'Usseaux,Francesca
y D'Angelo, Antonino. Giuffr. Milano, 2000 GONZLEZ MORENO, Beatriz.
Unionesdehechoyderechoalaadopcin.En:Unionesdehecho.XIJornad
Jurdiques. J. M. Martinell y M~ T. Areces Piol (Eds.). Depart~ment de Dret
PrivdeFacultatdeDretiEconomia,UniversitatdiLleida,1998HERNANDEZ
RODRGUEZ Gerardo. Anlisis y perspectivas sociodemogrficas de las
unionesdehecho.En:Lasunionesdehecho.Unaaproximacinplural.AAVV.
PublicacionesdelaUniversidadPontificiadeComillas.Madrid,1999LENSEL.
Denis y LAFOND, Jacques. La famille a venir. Une realit menac mais
ncessaire. Economica. Paris, 2000 LOHMANN Guilermo. Derechos
hereditarios para convivientes? En: Legal Express. Ao 2. N 19' Gaceta
Jurdica. Lima, julio del 2002 LOPEZ HERRERA, Francisco. Estudios sObr~
Derecho de Familia. Universidad Catlia Andrs Bello. Caracas, 1998
LORENZETTIRicardo.TeorageneraldelDerechodeFamilia:elconflictoentre
los incentivos indivi~ duales y grupales. En: Actualidad Jurdica. Publicacin
mensual de Gaceta Jurdica. Tomo 87febrero. Lima. 2001 MANGIONE
MURO, Mirta H. Concubinato. FAS. Rosario 1999 MARTIN PEREZ. Jos
Antonio.Unionesdehecho:derechossucesoriosdelconvivientesuprstite.En:
Unionesdehecho.XIJornadesJurdiques.J.M.MartinellyM~T.ArecesPiol
(Eds.) Departament de Dret Privat. Facultatde Dreti Economia. Universitatdi
Lleida, 1998 MARTNEZ RODRGUEZ, Nieves. Estn los convivientes de
hecho obligados a prestarse alimentos? En: Uniones de hecho. XI Jornades
Jurdiques. J.M. Martinell y M~ T. Areces Piol (Eds.). Departament de Dret
Privat. Facultat de Dret i Economia. Universitat di Lleida, 1998 MARTINIC,
Dora y WEINSTEIN, Graciela. Nuevas tendencias de las uniones conyugales
de hecho. En: El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas (Ada
Kemelmajer de Carlucci, Coordinadora).Tomo 111. Rubinzal Culzoni. Buenos
Aires,2000MCARY,Caroline,yLEVOYFORGEOT,Flora.LePacs,Presses
Universitaires de France, Que saisje? Paris, 2000 NAVARRO VALS, Rafael.
Matrimonioyderecho.Tecnos.Madrid,1995PALAZZANI,Laura.Lafamigilia
"di fatto" e giustificabile giuridicamente? En: 11 Diritto di famiglia e delle
persone, fase. 1, Giuffr. Milano, 2000 PANTALEN, Fernando. Derechos
sucesorios "ab intestato" del compaero o compaera en la Compilacin del
Derecho civil de Catalua? En: La reforma de la Compilaci: el sistema
succesori. Terceras Jornadas de Dret Catala a Tossa. Tossa del Mar, 1984
PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Lima,
2001 PLCIDO, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las
uniones de hecho. Gaceta Jurdica. Lima, 2002 PLCIDO V., Alex. Divorcio.
Gaceta Jurdica. Lima, 2002 PREZ UREA, Antonio Alberto. Uniones de
hecho:estudioprcticodesusefectosciviles.Edisofer.Madrid,2000PITTG.,
Ulises. Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas). En: El Derecho de
Familiaylosnuevosparadigmas(AdaKemelmajerdeCarlucci,Coordinadora).
Tomo111.RubinzalCulzoni.BuenosAires,2000POSNER,Richard.Sexand
reason.HarvardUniversityPress,1992RUBIOCORREA,Marcial.Estudiode
laConstitucinPolticade1993.PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,
1999 SILVEIRA RAMOS. Familia sem casamento: de relar:o existencial de
fato a realidade jurdica. Renovar. Rio do Janeiro, 2000 TUBERT, Silvia.
Introduccin,Familiasyparejas:paradojasynuevasopciones.En:Revistade
Occidente. NQ 199. Madrid, diciembre de 1997 VEGA MERE, Yuri. Qu
familialeesperaalDerechoenelsigloXXI?En:DilogoconlaJurisprudencia.
NQ 23. Lima, mayo 2001 VEGA MERE, Yuri. La familia por venir: entre lo
pblico ylo privado entrela tradicin Ylamodernidad(olo disparatado). En:
Revista Jurdica del Per. Trujillo, junio 2002 VEGA MERE, Yuri. La eclosin
delaslegislacionesprotectivasdelasunioneshomosexuales.
En: Revista Jurdica del Per. Editora Normas Legales. Trujillo, agosto 2002
ZAMBRAN7'.Virginia.Parejasnocasadasetuteladelconvivente.L'esperienza
spagnola e la L el Catalana 10/1998. En: Matrimonio, matrimonii, a cura di
Brunettad'Usseaux,Francesca yD'Angelo,Antonino.Giuffr.Milano,2000.
JURISPRUDENCIA
"Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, ste debe ser
declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinas para dar a
conoceralosterceroslaexistenciadelaunineshacerqueeljuezantequien
hanacreditadosuuninnotifiquecondichasentencialostercerosqueel/os
indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin
registralmenteenlaspartidascorrespondientesalosbienescomunes".
(Cas.N68895Lambayeque,NormasLegales,tomo251,p.A10)
"Laconvivenciacomounasociedaddehecho,voluntariamenterealizadaporun
varnyunamujerlibresdeimpedimentomatrimonialparaalcanzarfinalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienesqueseasemejaalrgimendesociedaddegananciales".
(Exp.N08193Lima,GacetaJurdicaN34,p.16A)
"Laaccindeenriquecimientosincausatienecomofinalidadladeprotegerlos
abusosyapropiacionesilcitasdeunodelosconvivientessobreelotro.Ental
sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido
cuando las partes tenan una unin de hecho, aunque sta no genere una
sociedaddegananciales".
(Cas.N595,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.160)
"Solodanlugaralasociedaddebienesalaqueserefiereelartculo326del
CdigoCivil,launindehechodedospersonassinimpedimentomatrimonial".
(Cas.N29795,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectivano
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho.
No resultan de aplicacinlos artculos 272 y 273 del cdigo material sobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
160)
"Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil no exige la declaracin jurisdiccional
previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido
considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para
reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos
reales que estn en juego requieren de elementos materiales que impidan
causarperjuiciosatercerosquecontratanconalgunodelosconvivientes".
(Cas. N 182496, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
160)
"Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil otorga derechos a la concubina para
darseporconstituidalasociedaddeganancialescomosiexistieramatrimonio
civil,esnecesarioqueparatalefectodebaacreditarseelconcubinatoconlos
requisitosdeleyycontarconladecisinjudicialenesesentido".
(Cas. N 162098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
161)
"Ladeclaracinjudicialdeconvivenciaounindehechotienecomopropsito
elcautelarlosderechosdecadaconcubinosobrelosbienesadquiridosdurante
la unin, entendindose que por la unin de hecho se ha originado una
sociedaddebienessujetaalrgimendelasociedaddegananciales,encuanto
lefueraaplicable".
(Cas. N 262398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
161)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998
8.1.Entrelosconvivientesserequieredeclaracinjudicialpreviadelaunin
dehechoparainiciarjuiciodealimentososolicitarindemnizacin?
CONSIDERANDO:
Que,encuantoalprincipiodepruebaescritasefundaenelsupuestoqueun
escrito no produzca conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado
porotrosmediosprobatoriosyqueseencuentraprevistoenelartculo238del
CdigoProcesalCivildebiendotenersepresenteque:"Lapruebainstrumental
est constituida por los escritos que perpetan los hechos o actos jurdicos
realizados,capacesdecrearderechosyobligaciones".Enlageneralidaddelos
casosesunapruebapreconstituida,anterioraljuicio,porlotantogarantizala
veracidaddeloshechosoactosejecutados.Deloqueseconcluye,encuanto
alpedidodealimentosoindemnizacin,queeljuzgadorseencuentrafacultado
por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil a la actuacin de medios
probatoriosqueleproduzcanconviccindeltalrelacin.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
8.2.Serequieredeclaracinjudicialdereconocimientodelaunindehecho,
para que uno de los concubinas solicite la liquidacin de gananciales, o para
hacervalersusderechosanteterceros?
CONSIDERANDO:
Que,alrespectoesnecesariosealarquedeberequerirseelreconocimiento
jUdicial de la unin de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidacin de la
sociedaddeganancialesystaseefectaporseguridadjurdica,dadoqueen
la mayora de los casos, la convivencia resulta precaria, por lo que la
declaracin de unin de hecho contribuira a crear un clima de confianza,
garanta y certidumbre frente a terceros verbigracia: el otorgamiento de un
prstamo bancario,la constitucin en prenda o hipoteca de un bien mueble o
inmueble su afectacin por una medida cautelar, etc., requieren
necesariamente de una sentencia declarativa dictada por el rgano
jurisdiccionalcompetente,atravsdelacualsedeclareelderechoencuestin
y puedan determinarse a cabalidad los supuestos a que hace referenci el
acotadoartculo326delCdigoCivil.
Que,encuantoalaliquidacindegananciales,debetenersepresentequela
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para
determinar qu bienes son lo que van a inventariarse para una ulterior
liquidacindelosmismos,yevitarqueseanincluidosposiblesbienespropios
delosconvivientes.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
Queparalarelacincontercerosyrespectodelaliquidacindegananciales,
sesexigibleelreconocimientojudicialpreviodelaunindehecho.
CAPTULOTERCERO
SEPARACiNDEPATRIMONIOS
CARACTERESDELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS
ARTICULO327
Enelrgimendeseparacindepatrimonios,cadacnyugeconservaaplenitud
lapropiedad,administracinydisposicindesusbienespresentesyfuturosy
lecorrespondenlosfrutosyproductosdedichosbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.295,299,890,923
D.S.001.97TRarto5~
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Ahorabien,esconvenienteprecisarquelareferidaindependenciaesabsoluta
respecto de la titularidad de los bienes, los cuales ingresan al patrimonio
exclusivo de cada uno de los cnyuges, no existiendo bienes comunes, pues
nohaysociedaddegananciales.Estosignificaquepertenecenacadacnyuge
losbienesqueyatuvieseenelmomentodeiniciarseelrgimenpatrimonial,y
los que adquiriese despus con recursos propios o sustitucin, as como los
frutosyproductosdestos.
Nohaycomunidad,peronadaobstaaquespodrahabercopropiedad,donde
cada uno de los copropietarios es titular nico y exclusivo de su cuota ideal
sobreelbien.
El sostenimiento del hogar incluye gastos tales como los de alquiler del
inmueble que se utiliza de vivienda, arbitrios municipales, energa elctrica,
agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza, pago al servicio
domstico, guardiana, mantenimiento en general. Tambin, por cierto, los
gastos de alimentacin, salud Y asistencia de los cnyuges, y los gastos
provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el
sostenimiento,proteccin,salud,educacinYformacindeloshijos(artculos
235,287Y423).
"Ascomoelejerciciodelapropiedaddeberealizarseenarmonaconelinters
social, la gestin de los bienes en el matrimonio debe responder al inters
familiar.steseimponecomounlmitenaturalalaadministracinydisposicin
debienespropiosysocialesseconstituye,pues,enlamedidapcesariapara
afectarpatrimonialmentealafamiliayque,dehecho,loscnyugesutilizanen
unmatrimonionormal"(PLCIDO).
Por ello, no cabe la independencia absoluta en cuanto a los actos de
administracin o disposicin, pues siempre estar moderada o atenuada por
estasobligaciones.
Esimportantesealarquecualquieradeloscnyuges,voluntariamente,puede
encomendar o encargar la administracin de sus bienes al otro cnyuge, e
inclusiveauntercero,mediantepoderconfacultadesgeneralesoespeciales.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO328
Cadacnyugerespondedesusdeudasconsuspropiosbienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,303,307,308,309
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
1.Deudaspropiasdeloscnyuges
Noeslomismoqueunodelosespososadquieraparasuusopersonal
un automvil y se obligue a pagarlo en cuotas, lo que sin duda ser deuda
propia y por tanto responder nicamente l con sus bienes propios ante un
eventual incumplimiento, que contraiga una obligacin proviniente, por
ejemplo, de un prstamo o mutuo de dinero para pagar las cuotas de los
estudiosescolaresdeloshijos,oparagastosdeenfermedaddeunodeellos,o
para cumplir conel pago delas mensualidades que adeudaal arrendador del
inmuebledondehabitalafamilia.
Estosltimoscasosdebernsermotivodecuidadosoanlisisporeljuzgador,
encasodeseguirelacreedorunprocesoparaelpagodedichasobligaciones,
ya que podra ser que los bienes propios del deudor no alcancen para la
satisfaccindelcrdito,peroconsiderandolosbienesdelcnyugenodeudors
podracumplirse.
Podr argumentarse que el acreedor debi haber sido diligente y tomado sus
precaucionesalmomentodecelebrarelcontrato,verificandolosbienespropios
que el deudor tena a su nombre, y solicitando una garanta o, de no haberla
solicitado y habiendo conocido la existencia de tales bienes, interponer la
accin pauliana o revocatoria por fraude a acreedores, en caso el deudor
hubiese dispuesto de ellos. Ciertamente ste, como todo acreedor, tiene a su
alcancelasaccionesy/omedidasquelaleylefaculta,peroellonoobstapara
que el sistema proteja a los acreedores de los posibles incumplimientos,
mxime si hay una sociedad conyugal de por medio no confundir sociedad
conyugalconelrgimenpatrimonialdeganancialesocomunidad,quehasido
beneficiadaconelcrdito.
Estanocinencuentrasustento,ademsdelodispuestoporelartculo300,en
loestablecidoporelartculo307,quesealaquelasdeudasdecadacnyuge
anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales son pagadas con sus
bienes propios, a menos que hayan sido contradas en beneficio del futuro
hogar,encuyocasosepaganconbienessocialesafaltadebienespropiosdel
deudor.Estanorma,sibienserefierealasociedaddegananciales,regulael
pagodedeudascontradasporcadafuturocnyuge,cuandocadaunotenaun
patrimonioindependientedelotro,porhabersidocontradasenbeneficiodela
familia (''futuro hogar"), constituyendo, por tanto, deuda de la comunidad.
Asimismo, el artculo 308 dispone que los bienes propios de uno de los
cnyuges no responden de las deudas personales del otro, amenos que se
pruebequesecontrajeronenprovechodelafamilia.
Deudasasumidasconjuntamenteporloscnyuges.
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.91edicin.Perrot.
Buenos Aires, 1993 BOSSERT, Gustavo A. Regmenes de bienes en el
matrimonio y en la unin de hecho. En: Cdigo Civil Peruano: Diez aos.
Balanceyperspectivas.CongresoInternacional.Tomo1.UniversidaddeLima.
Lima,1994CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano,Sociedad
Conyugal,l.61edicin.Studium.Lima,1987DAZVALDIVIA,Hctor.Derecho
de Familia. 101 edicin. Lima, sle, 1998 LASARTE LVAREZ, Carlos.
PrincipiosdeDerechoCivil,DerechodeFamilia.TomoVI.EditorialTrivium,SA
Madrid, 1997 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, VIII:
Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997
MNDEZCOSTA,MaraJosefa,yD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia,11.
RubinzalCulzoniEditores.
Buenos Aires, 1994 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el
CdigoCivil.21edicin.IDEMSA.Lima,1996ZANNONI,EduardoA.Derecho
Civil.Derechodefamilia.1.31edicinactualizadayampliada.Astrea.Buenos
Aires,1998.
SUSTITUCiNJUDICIALDELRGIMEN
ARTICULO329
Ademsdeloscasosaqueserefierenlosartculos295y296,elrgimende
separacinesestablecidoporeljuez,apedidodelcnyugeagraviado,cuando
elotroabusadelasfacultadesquelecorrespondenoactacondolooculpa.
Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de
oficio,lasprovidenciasconcernientesalase
guridaddelosinteresesdeaqul.Dichasmedidas,aS(como
lasentencia,debenserinscritasenelregistropersonalparaquesurtanefecto
frenteaterceros.Laseparacinsurteefectoentreloscnyugesdesdelafecha
delanotificacinconlademanda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.Il,295,296,297,313,318,1318yss.1318,1319yss.
1969ySS.2030nc.7)
C.P.C.arts.573,575
LEY26497 arto44nc.j)
D.S.OI598PCMarto3nc.r)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
EnnuestroCdigoCivil,sehanprevistolosmecanismosdelavariabilidadcon
aprobacin judicial y por ministerio de la ley. En estas dos ltimas
circunstancias solo se permite la modificacin del rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios. Esto responde al criterio de
eliminar los mayores perjUicios econmicos entre los cnyuges, que
subsistiransicontinuaselacomunidaddeadquisicionesattulooneroso.
La sustitucin judicial se producir cuando, a pedido del cnyuge
agraviado,eljuezconsiderequesehaacreditadoabusodefacultades,doloo
culpaenlagestindelosbienes,imputablealotro.
Obsrveselaincongruenciaqueexisteentrelosartculos297y329delCdigo
Civil sobre la legitimacin activa. Mientras que el primero establece que
cualquieradeloscnyugespuedeejercitarestapretensinelsegundoreserva
el ejercicio de la pretensin a favor del cnyuge agraviado. La evidente
deficiencialegislativa se resuelve considerando quela sustitucin judicial solo
permite la modificacin del rgimen de sociedad de gananciales por el de
separacinde patrimonios con el propsitode eliminarlos mayores perjuicios
econmicosentreloscnyuges,porlainconductadeunodeellosdeloquese
concluye que la legitimidad para obrar nicamente corresponde al consorte
agraviado.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causasanotadas:
a) El abuso de facultades se presenta cuando uno de los cnyuges en el
ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
manifiestamentedeloslmitesdelabuenafe,demodoquedichoejerciciono
se compatibiliza con el inters familiar, que es la finalidad institucional y la
funcinsocialenrazndelacualsehanreconocidolasrespectivasfacultades.
b)Eldoloenlagestindelosbienesseproducecuandounodeloscnyuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad, o
genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad as como,
tambin, en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los
rendimientosdelaadministracinunilateralqueselehatransferido.
c)Laculpaenlagestinpatrimonialsepresentacuandounodeloscnyuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienespropiosdelotroobienessociales.
Comosehaexplicadoalcomentarelartculo297,seconstataqueennuestro
Cdigo Civil rige un criterio muy restrictivo para la variacin del rgimen con
aprobacin judicial. Si a ello se aade la dificultad probatoria que importa
demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la culpa, o inclusive el
abuso de facultades, en la gestin de los bienes, comprobamos que
prcticamentesehaceinoperableestemecanismoysemantieneunasituacin
intolerableparaelcnyugeperjudicado.
Porello,sedebeoptarporunsistemaconcausalesobjetivasquerespondana
situaciones de inhabilitacin de uno de los cnyuges para la gestin de los
bienes, por unlado, ya situaciones deincumplimiento de deberes conyugales
conrepercusinpatrimonial,porelotro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
msdeunaodeuncnyugeyladeclaracindesuinterdiccinporcualquier
motivodeincapacidaddeejercicio,absolutaorelativa.
~Enlossegundos,debencomprenderseloscasosenqueuncnyugerealiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entr~en
fraudeogravepeligroparalosderechosdelotrocuandonocumplaconrendir
las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios del otro
cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar cuando
hayaabandonadoelhogarpormsdeunaoomedieacuerdodeseparacin
de hecho por el mismo tiempo y cuando se embargue su parte
correspondienteenlosbienessocialespordeudaspropias.
Con relacin a las providencias concernientes a la seguridad de los intereses
del cnyuge perjudicado, las principales medidas cautelares que se pueden
adoptarsobrelosbienesson:
a)Inventario:Comounamedidadeconservacindelosbienesdelmatrimonio,
procede la realizacin de un inventario, esencialmente til para determinar la
composicindelosgananciales.Cuandosehadecomprend8{aunaempresa,
el inventario puede ser complementado o sustituido por la designacin de un
contador(peritocontable)quepractiqueunbalance.Encambio,noprocedela
valorizacin de los bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida
cautelar.
b)Embargo:Comootra medidadeconservacindelosbienesdelmatrimonio
procede el embargo especialmente prctico, para evitar enajenaciones
fraudulentas o disipacin de los bienes del matrimonio. Por consiguiente,
pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del
demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto ltimo, en
raznalaprevisindelartculo646delCdigoProcesalCivilyporque,como
seconsiderafenecidalasociedaddegananciales,entreloscnyugesdesdela
notificacindelademanda,hasurgidounestadodeindivisinpostcomunitaria
alqueseaplicanlasreglasdecopropiedad.
El embargo procedera en forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de
retencin,deintervencineninformacin,etc.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Las exigencias legales que contiene el artculo 329 del Cdigo Civil, no se
prueban con /a existencia de un juicio de alimentos ni con los supuestos
ma/tratosqueeldemandadoinferaasuesposa,puesstospuedendarlugar
aunaaccindedivorcioporsevicia,peronoaunaseparacindepatrimonio".
(Exp.N993391Lima,GacetaJurdicaN911,p.7A)
SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES POR
DECLARACiNDEINSOLVENCIA
ARTICULO330
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.297,2030incs.7)y8)2031yss.
C.P.C. arto703
LEY26497 arto44nc.j)
LEY27809 arts.14,24
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Elpresupuestobsicodeesteartculoeslasituacindeudoradeunode
losintegrantesdelasociedadconyugal,frenteaunoomsacreedores,siendo
que su patrimonio personal (bienes propios) no alcance para cubrir tales
deudas,oquecarezcaporcompletodepatrimonio,oqueexistandudasacerca
delacalidaddebienespropiososociales(delasociedaddegananciales).
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27809de8082002.
Es preciso indicar que no basta con que objetivamente las deudas a que se
refiereestenumeralhayansidocontradasporunosolodeloscnyuges,sino
que sean realmente deudas privativas de l, es decir, que sean relacionadas
con su inters propio y exclusivo (LPEZ PREZ). Ejemplos de este tipo de
deudas conlas que sehubiesen contradoantes del matrimonio(en beneficio
propi y no del futuro hogar): las hereditarias, las que provengan de la
adquisicindebienespropiosqueescapenalosgananciales(porejemplo,los
libros, instrumentos o tiles para el ejercicio de la profesin o el trabajo), las
provenientes de responsabilidad extracontractual, las deudas de juego no
moderado,lasquesecontraiganporlaconservacinde.bienespropios.
Esta precisin resulta relevante, por cuanto es posible que uno solo de los
cnyugesseendeudeperonoenbeneficiopropiosinoeneldelafamilia,yen
estos casos respondern los bienes sociales, considerndose deudora, por
ende, a la sociedad conyugal, evidentemente si esto se ha acreditado. El
artculobajocomentariosecircunscribealasdeudasprivativas,exclusivas,de
uno de los cnyuges de una sociedad conyugal regida por el rgimen
patrimonialdesociedaddeganancialesocomunidad.
(1)"Elpatrimonioencrisiseselquesesometeaconcursoyelqueasumelas
consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de
definir sin lugar a dudas cul es el patrimonio sometido a concurso por la
necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores
involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un
deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos
bienesintegrantesdelpatrimonioconcursadorespondenantelasdecisionesde
los acreedores en el procedimiento". (ROJAS LEO, Juan Francisco.
Comentarios a la Ley General del Sistema Concursat Lima, ARA Editores,
2002,p.66).
(2) Como enfticamente seala Hctor Lama More, "resulta justo tener en
cuenta la situacin difcil que se co!o?~al acreedor, quien observa impotente
que su acreencia se le va como agua entre las manos, sin tener posl~lhdad
realdepoderrecuperarsucrdito".(LAMAMORE,Hctor.ElBienSocialyel
CnyugeDeudor.En:RevistadelaCortedeLima.
Cuando la deuda es exigible, se encuentra con que el/los bienes que crea
propiosyexclusivosdeesapersona,pertenecenenrealidadalasociedadde
gananciales. Aqu el derecho continuamente se ha encontrado ante la
disyuntivadeprotegeralosacreedoresoalafamilia.
(4) Es, asimismo. moneda corriente que uno de los cnyuges, de manera
irresponsable,temerariaoinclu~oconmalafe,realicetransferenciasycelebre
negocios que ponen en riesgo o perjudicanal patrimonio social, en desmedro
de su familia. que le corresponda de los bienes sociales, evitando que la
declaracindeinsolvenciadelotrolealcanceensupatrimonio,conformadopor
susbienespropiosylapartedelosdelasociedadquelecorrespondaluegode
laliquidacin.
Noesrequisitoqueexistanbienesoalgnpatrimoniodelasociedadconyugal
parallevar a cabola disposicinde este artculo, pues si con posterioridad el
cnyugenodeudorquisieraadquiriralgnbien,podrhacerloytalbientendr
la calidad de propio, sin que exista una posibilidad de embargo sobre l ni
incertidumbrealguna.
Esporelloque,independientementedelasituacinconcretadelpatrimoniode
lasociedadconyugal,esdecir,yatengaonoensuhaber~ctivosbienesy/o
derechos, en el momento en que se produzca la situacin prevista en el
artculo bajo comentario, surgir la obligacin de liquidar la sociedad de
ganancialesy,previopagodedeudassociales,adjudicaroasignarbienesalos
cnyuges,loscualestendrnlacalidaddepropios,ascomolosqueadquiera
cadacualunavezinstauradoelnuevorgimenpatrimonial.
Comoseve,steesuncasoenqueelrgimendeseparacindepatrimonios
sustituye al rgimen de comunidad sociedad de gananciales pso jure, es
decir, por ministerio de la ley (ARIASSCHREIBER), prescindiendo
absolutamentedelavoluntaddelaspartes.
Ahorabien,esindispensableefectuaralgunasprecisiones.
ElDecretoLegislativoNff45,quemodificelartculo330delCdigoCivilbajo
comentario, fue derogado por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal).
Bajo el marco normativo anterior (D. Leg. N 845) exista una declaracin de
insolvencia previa alprocedimiento de reestructuracin oliquidacin, segn el
caso,operandodepleno,paraelcasodepersonasnaturalescasadasquese
encuentrenenrgimendecomunidad(sociedaddegananciales),laobligacin
desustituirdichorgimenporeldeseparacindepatrimonios.
1.Procedimientoconcursalpreventivo(soloasolicituddeldeudor)
Esteprocedimientoeslaconvocatoriaalosacreedoresconelpropsitode
lograr una reprogramacin en el pago de las deudas, la cual sea
uniformemente oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situacin de
crisis coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere
algunos correctivos temporales para superarla, adems del incentivo que
significaelapoyodelenteadministrativo,elcualleproporcionarlosbeneficios
(inexigibilidaddelasobligacionesysuspensindelaejecucindelpatrimonio).
Parapoderacogerseaesteprocedimiento,eldeudornodebetenervencidase
impagasmsdeunterciodeltotaldesusobligacionesporunperodomayora
treinta das calendario y haber variado el rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales por el de la separacin de patrimonios. stos son requisitos de
admisibilidaddelasolicitud.
Delamismaforma,sieldeudoresemplazadoyseopone,sifinalmente
dicha oposicin resulta infundada o improcedente, se iniciar el proceso
concursal,ydesdeesemomentosurgelaobligatoriedaddeliquidarlasociedad
deganancialesysustituirlaporelrgimendeseparacindepatrimonios.
Es importante al menos resear el marco de proteccin legal del patrimonio
sometido a concurso, a fin de comprender la razn por la que es beneficioso
para un deudor y un incentivo para los acreedores someterse al concurso y
tenerlaPosibilidaddesaneardeesamanerasusituacinpatrimonial.
Eliniciodeesteprocesoysuconseuenteinmovilizacinseiniciaenlafecha
de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la situacin de concurso del
patrimonioencrisis.Apartirdeestemomentoobjetivo,laautoridadqueconoce
de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial
seguidos contra el deudor, no ordenar, bajo responsabilidad, medida que
afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas o
ejecutarlas.Sisetratademedidascautelarespasiblesderegistrouotraqueno
signifiqueladesposesindebienesdeldeudorolasqueporsunaturalezano
afecten el funcionamiento del negocio como por ejemplo la anotacin de
demanda o un embargo en forma de inscripcin, no rige dicha prohibicin,
pero no podrn ser materia de ejecucin forzada en cambio, tratndose de
otras medidas cautelares por ejemplo, alguna medida innovativa, o un
embargoenformadeintervencinenrecaudacin,oenformaderetencin,o
un secuestro, si ya han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y la
devolucindelos bienesinvolucradosenlamedida cautelar a quien ejerzala
administracindelpatrimoniodeldeudor.
4.Liquidacinencasodeinexistenciadeconcurso
Enelcasoenqueeldeudorqueintegreunasociedaddeganancialesseaparte
demandadaenunprocesodeejecucindeobligacindedarsumadedinero,y
al expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la
existenciadebienesdepropiedaddeldeudor,lanormaprocesal(artculo703
del Cdigo Procesal Civil) dispone que dicho ejecutante "solicitar que se le
requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de
gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible
resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligacinmateriadeejecucin,bajoapercibimientodeljuezdedeclararsede
disolucinyliquidacin.Consentidaofirmelaresolucin,concluirelproceso
ejecutivoyeljuezremitircopiascertificadasdelosactuadosalaComisinde
ProcedimientosConcursalesdellNDECOPIoalaComisinDelegadaquefuera
competente,laque,conformealaleydelamateria,procederapublicardicho
estado,debiendocontinuarconeltrmitelegal.Elapercibimientocontenidoen
el presente artculo tambin ser dENlplicacin en la etapa de ejecucin
forzadaquesedesarrolleluegodeliniciodeunprocedimientodeejecucinde
sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o
sumarsimo".
Sienestesupuestoseverificaselainexistenciadeconcurso,queescuandono
sepresentaotroacreedordistintodelpropioejecutanteenelprocesojudicial,la
Comisindesignardeoficiounliquidador,quienseguirlasreglasdelartculo
97 delaley,efectuando todoslos actos tendientes ala realizacinde activos
que encontrase, as como un informe final de liquidacin, previo a la
presentacin de la solicitud de declaracin judicial de quiebra. Se ha
considerado que sta esunadecisin justaparael ejecutante y tambinpara
todos los dems acreedores que pudieran tener algn inters de definir la
situacindesuscrditos(ROJASLEO,p.129).
5.Amododecomparacin
a)Soportarquelasatisfaccindeladeudapropiadehagaacargodebienes
gananciales.Paratalsupuesto,elartculo1.373.2ordena'quesiserealizasela
ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene
recibidoacuentadesuparticipacinelvalordeaqullosaltiempoenquelos
abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad
conyugal'.Laregla,pues,esdemeroajustecontableodereintegro.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Elacreedorquetieneunderechodecrditofrenteaunodelosmiembrosde
la sociedad conyugal puede solicitar la declaracin de ineficacia de la
constitucin de patrimonio familiar respecto de un bien social, pues se puede
trabarembargosobrelosderechosexpectaticiosdeuncnyugeenlasociedad
degananciales,alaesperadesuliquidacinquepuedeproducirse,entreotros
casos,pordeclaraci[l,deinsolvencia".
(Cas. N 215098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
162)
"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,
igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
162)
PLENOJURISDICCIONALDEFAMILIA1998.
MOTIVACIN:
Comoresultaobvio,eltemapropuestodebeentenderseenrelacinalrgimen
desociedaddegananciales.
Ahora bien, las deudas contradas por los cnyuges tienen el siguiente
tratamiento:
a) Las contradas antes del matrimonio: segn el artculo 307 del C.C. sern
pagadasconlosbienespropiosdelcnyugequelascontrajo,amenosquelo
hayansidoafavordelfuturohogar.
b)Lascontradasdurantelavigenciadelmatrimonio:
Pordeudasdeamboscnyuges,respondenlosbienessociales,artculo317
delC.C.
Deudas personales: Si han sido en beneficio de la familia, responden los
bienes sociales, en analoga con el caso anterior. Si lo han sido en beneficio
propio, contrario sensu, no responden los bienes sociales, menos an los
bienespropiosdelotrocnyuge.
Con estos antecedentes, cabe formular la siguiente interrogante: Son
embargableslosderechosyaccionesdeunodeloscnyugespararesponder
porsusdeudaspersonales?
Pararesponderaestainterroganteesnecesarioanalizarlanaturalezajurdica
delasociedaddegananciales:
a)ExisteunsectordelaDoctrinaquesostienequedebeasimilarsealrgimen
de la copropiedad, para quienes es posible embargar la cuota del cnyuge
deudor.stehasidoe7criteriopreponderantedelaJurisprudenciaNacionalen
defensadelacreedorsinembargo,debereservarseelrematedelbienhastael
fenecimientoeJelasociedaddegananciales.
b)Elotrosector,demayorraigambrejurdicaenlosltimostiempos,sostiene
quesetratamsbiendeun"patrimonioautnomo"eindivisible,integradopor
un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales. Desde esta
perspectivanoseranembargablestalesderechosyacciones".
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoNS!7,Cajamarca,1998)
FENECIMIENTODELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS
ARTICULO 331
Elrgimendeseparacindepatrimoniosfeneceenloscasosdelartculo318,
incisos1,3,5Y6.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.296yss.,318yss.,348yss.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
DOCTRINA
DEFINICiNDESEPARACiNDECUERPOS
ARTICULO332
Laseparacindecuerpossuspendelosdeberesrelativosallechoyhabitaciny
pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistenteelvnculomatrimonial.
CONCORDANCIAS:
c. art.4
c.c. arts.289,301Yss.
c.p.c. arts.480yss.,546inc.2)
LEY26497 573,677,680arlo44inc.i)
D.S.01598PCM art.3inc.q)
Comentario
CarolaBustamanteRosales
1..Separacindecuerpos
2.Efectosdelaseparacindecuerpos
3.Findelaseparacindecuerpos
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,MaxExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 PLCIDO V. Alex F. Manual
de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia.
2i! edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 1i! edicin. Idemsa. Lima, 1993
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 8i! edicin. Librera
Studium. Lima, 1991 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
Derecho deFamilia.5i! edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires,
2000.
CAUSALESDESEPARACINDECUERPOS
ARTICULO 333
Soncausasdeseparacindecuerpos:
1.Eladulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3.Elatentadocontralavidadelcnyuge.
4.Lainjuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuosocuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaa
esteplazo.
6.Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedangenerartoxicomana,salvolodispuestoenelartculo347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracindelmatrimonio.9.Lahomosexualidadsobrevivientealmatrimonio.
10.Lacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayordedos
aos,impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.
11.Laimposibilidaddehacervidaencomn,debidamenteprobadaenproceso
judicial.
12.Laseparacindehechodeloscnyugesduranteunperodoininterrumpido
de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el
artculo335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracindelmatrimonio.(*)
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C. art5.243ne.3),294ne.3),336,337,338,339,347,349,354,
465,586,588,687,746,783,786
C.p. arto28
C.P.C.art5.480y55.,573
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495del7072001.
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
CarmenJuliaCabelloMatamaltf
Elmatrimoniovlidoterminageneralmenteconlamuertefsicadenooambos
cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero su
decaimiento y disolucin puede ser anticipada. Situaciones de hecho
determinadasadquierenrelevanciajurdicaparaprovocaresaanticipacin.
Comosolucionesquebrindalaleyantesituacionesdeconflictomatrimonialla
separacin personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones
alternativas o autnomas, o, finalmente ser la separacin de cuerpos una
solucinpreviaaldivorciovincular.
Ladiferenciasustancialentrelaconcepcindeldivorciosancinydeldivorcio
remedio,resideenquelaprimeraconsideraquelacausadelconflictoconyugal
eslacausadeldivorciomientrasquelasegundaentiendequeelconflictoes,
lmismo,lacausadeldivorcio,sinqueinteresenlascausasdeeseconflicto.
Al respecto, se sostiene que "la doctrina del divorciosancin atraviesa en la
actualidadporseriosaprietos.Losconceptosde"culpable"e"inocente",sona
todas luces insuficientes para comprender las crisis de las parejas
desavenidas.Nologralaaplicacindeestascategorastradicionalesotracosa
que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues, instala a los esposos en un
campo de batalla,en unterreno de confrontacin, en elque sacarna relucir
lasmiseriasdelotro,o,terminarninventndolasparaconseguireldivorcio.
De otra parte, .se afirma que "la consagracin del divorcioremedio, altera
radicalmenteelfundamentodelainstitucindeldivorcioyrepresentaunaidea
nuevadel matrimonioydelafamilia.Enlaprcticaasistimosalderrumbedel
sistema del divorciosancin por causas especficas y bien determinadas.
Sistema que est en trnsito de abandonar numerosos pases. Predomina la
tendencia a la liberalizacin del divorcio que se traduce en la adopcin del
divorcioquiebra o por causas objetivas descritas por ley, sin perjuicio de la
custodia de los intereses sociales, de los cnyuges y de los hijos" (RAMOS
NEZ,p.79).
2.Lossistemasdeseparacinpersonalydivorciovincular.
Los sistemas legislativos que siguen la tesis del divorcio como sancin, que
requierelaexistenciadecausaslegalesdeinculpacindeuncnyugefrenteal
otro,regulanlasdenominadascausassubjetivasoculpablesenformataxativa
detalformaque,lapretensindedivorciocomprendelacausalinvocada.Los
sistemaslegislativosquesiguenlaconcepcindeldivorciocomoremedio,que
aprecianlafrustracindelafinalidaddelmatrimonio,admitenelacuerdodelos
cnyuges evitando toda inculpacin y, de otra parte, el propio hecho de la
separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones
tratando,entonces,lasllamadascausasobjetivas.
Con ese criterio las leyes enumeran una serie de motivos que constituyen la
base para la pretensin y luego el fundamento para la sentencia. En ese
sentido,sesubrayaelcarctertaxativodelaenumeracinlegalparadesechar
cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la
accin respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declaradoque no
puedeconcederseeldivorcioporcausalesdistintasalasenunciadasenlaley
civil.
Sinembargo,nopuedendesconocerselasdecisionesjurisprudencialesquese
esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con muchas
lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no agotan, ni
mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido,
eventualmente en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en el
comparado. Es decir que, pesar del propsito de reunir en la ley todos los
principios que deban regir la separacin personal y el divorcio, la regla de la
determinacinsufreatenuacionesporefectodelalabordelosmagistradosque
procuranmorigerarlosefectosinconvenientesdeunaexcesivalimitacin.
Adems,esunsistemacomplejo,porcuantocontemplacausalessubjetivaso
inculpatorias,propiasdelsistemadel"divorciosancin"(artculo333,incisos1
al 11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca reconvencional y, tambin, causal es no inculpatorias de la
separacindehechoydelacuerdodeloscnyuges,delsistemadel"divorcio
remedio"(artculo333,incisos12y13,delCdigoCivil),conlaconsecuencia
que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro.
Evidencindose,tambin,enlosefectospersonalesypatrimoniales,cuandose
extienden los del divorciosancin a quienes acuden a las causales no
inculpatorias,atenuandoelrigorobjetivodelsistemadedivorcioremedio.
5.Elconceptodecausayloscaracteresdeloshechosquepuedendarcausa
alaseparacinpersonalyaldivorciovincular
Para determinar el concepto de causa de separacin personal o de
divorcio vincular es necesariodelimitarlasnociones de hecho yde causa. En
esesentido,esnecesariotenerencuentaquelacausadeseparacinpersonal
odedivorciovincular,jurdicamenterelevante,noessinoelmarbeteoetiqueta
destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden
conyugal.
Loshechosconstitutivosdelacausadeterminantedelaseparacinpersonalo
del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos
cnyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la
violacin de ellos, y en consecuencia configuran la causa de separacin
personalodedivorciovincular.
Ellohapermitidoafirmarque''todaslascausalesnosonsinovariantesdeuna
sola y fundamental: la injuria grave, que vendra as a ser la causal nica de
divorcioquesubsumealasdems,lascualesnoseransinocasosparticulares
deella"(BELLUSCIO,p.396)debindoseagregarque,paraelcasoperuano,
la causal de imposibilidad de hacer vida comn queda reservada para los
hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de
lasdemscausales,porloquesetrataahoradelacausalresidualencuanto
incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems pero no de una
causalgenrica.
Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos
comunes:
a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los
cnyugesunasituacinimposibledesersobrellevadacondignidad,atentando
contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de
tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o
materialmente la vida en comn de los consortes. De no ser as, no se
justificara una solucin de importancia tal como la separacin personal o el
divorciovincular.
b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de
unaactitudculpableodolosadelcnyugealcualseatribuyen,loquesupone
un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los
cnyuges comete actos que constituyen causal es de divorcio en estado de
enajenacinmentaluotroestadodeconcienciaequiparable,elotronopuede
invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados
bajo el imperio de una coaccin irresistible pero no si la irresponsabilidad
resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez
alcohlica o intoxicacin con estupefacientes voluntarias. Es, pues, necesario
tenerencuentasilaconductaculpableestdentrodelaesferadelosactoso
hechosvoluntarios.
e)Invocabilidad,estoes,queloshechosproducidosslopuedenserinvocados
porelcnyugeagraviado,noporelqueloscometi.Loshechosconstitutivos
de causas de separacin personal y de divorcio vincular slo pueden ser
invocados por el cnyuge perjudicado, es decir por aqul cuyos derechos
hayan sido menoscabados. El cnyuge culpable no puede demandar por
divorcio:esunaconsecuenciadelprincipiogeneraldequenadiepuedealegar
supropiatorpezaello,respectodelascausasinculpatorias.
6.Lascausasdelaseparacindecuerpos
a)Eladulterio
Entrminosgeneralesseentiendeporadulteriolauninsexualdeunhombre
ounamujercasadosconquiennoessucnyuge.
Se trata, por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal)
recprocoquesedebenlosesposos.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda
tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto
ilcito,eladulteriorequierenosloelelementomaterialconstituidoporlaunin
sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que
determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no incurrira en adulterio la
mujerquemantuvierarelacionessexualesconunhombrequenoessumarido
coaccionada por violencia fsica irresistible supuesto de violacin o en el
singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin
serio."Essloenlaconcurrenciadeamboselementos,denaturalezaobjetiva
uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede
configurarseeladulterio"(CABELLO,p.59).
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea
ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones
sexualesextramatrimoniales,locualsueleserdifcil.Deahqueladoctrinayla
jurisprudenciaaceptenlapruebaindiciariaqueresultadepresuncionesgraves,
precisas y concordantes como ocurre, p. ej" con la partida de nacimiento del
hijoextramatrimonialdeuncnyuge,concebidoynacidoduranteelmatrimonio
de ste, la prueba del concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas no
tuvieranentidadsuficienteparadarporacreditadoeladulterio,lastendrnpara
configurar la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos
incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de
acuerdoconlascircunstanciasdelcaso.
Sobreestacausaldebeconsiderarsequeesimprocedentesuinvocacinsiel
cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La misma
consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridadalconocimientodeladulterio,loquetambinimpideproseguircon
elproceso(artculo336delCdigoCivil).
El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil,
denominabaestacausalcomosevicialaqueconsistaenlosactosvejatorios
ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o
moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa introducida por el Cdigo
ProcesalCivil,nosloeliminabalaincertidumbreygrandesdificultadesquese
presentabansobrelaprobanzadelpropsitodehacersufrirylacrueldadenla
ejecucin del acto sino que, adems y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella
provoca,seancorporalesosicolgicas.
Lallamadaviolenciasicolgicaestreferidaalosdaossquicosquese
afligeauncnyugeporlaconductadelotro.
Encuantoalaprobanzadeldaosquico,debeconsiderarsequestepuede
provenirdeunpreexistentedaofsicoopuede,contrariamente,serautnomo,
es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un
dao orgnico. De ah que para evaluar el dao squico debe analizarse
previamenteelestadofsicodelapersonaafindedeterminarsieldaosquico
es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la causa
primariadeldaosquicoosi,tanslo,haagravadounestadopreexistentede
menoscabo o desequilibrio squico de naturaleza patolgica en el cual se
hallabasumidalapersonaconanterioridadaldaosufrido.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo
expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las violencias
continuas.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge
Desdeelpuntodevistapenal,latentativasecaracterizaporelcomienzo
deejecucindeundelito.
Enestecaso,setratadelintentodehomicidiodeunodeloscnyugescontrael
otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el autor principal, cmplice o
instigador.
Nos parece preferible esta segunda posicin, ya que aun cuando los
actos preparatorios no sean punibles segn el Derecho Penal, nada obsta a
queconstituyaninjuriagrave,y,ensucaso,seancausaldedivorcio.
d)Lainjuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn
Aprimeravista,parecieraintrascendentelareformaporcuanto,eselelemento
"gravedad" la que se califica en funcin de circunstancias subjetivas,
inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto familiar, social y
cultural de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge
agraviadodecontinuaroreanudarsuvidaconyugal.As,nuestrajurisprudencia
ha establecido que "la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma
intencionalyreiteradaporelcnyugeofensor,haciendoinsoportablelavidaen
comn"(EjecutoriaSupremadel7081992,citadaporCABELLO,p.145).
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria,
alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos
arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como
reaccinnaturaldeuncnyugeantelaconductaolasofensasdelotronoes,
pues, suficiente slo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del
comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de
gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje
haciaelcnyugeofendidoloque,enltimainstancia,haceinsoportablelavida
en comn. Cabe sealar que elartculo 337delCdigo Civilestablece quela
injuria grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges".Recurdesequeestecriteriosigue
vigenterespectodeestacausal,deconformidadconlasentenciadelTribunal
ConstitucionalrecadaenelExpediente01896lfTC.
Sinembargoyporlaincorporacinlegislativadelacausalde"imposibilidadde
hacer vida comn", la injuria grave ha dejado de ser la causal residual.
Recurdeselaevolucinquesehaproducidoenelconceptodeinjuriagrave,
primeramenteapreciadoenelDerechofrancs.Originalmente,estuvoreferida
a los trminos despectivos dirigidos por uno de los cnyuges contra el otro.
Pero luego, fue ampUada quizs como resultado de la evidencia de
situaciones imputables a uno de los cnyuges que deban razonablemente
fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretacin estricta de
las causas legales hasta hacer entrar en l todo acto que pudiese constituir
unaofensaparaelotrocnyuge.Detalmodo,queseconsiderabainjuriagrave
atodaslasviolacionesdelosderechosdelotrocnyuge,otodainejecucinde
las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las
obligacioneslegalesdelosconsortesoaladignidaddelcnyugetodolocual,
imposibilita continuar o reanudar la vida comn. En este sentido, las otras
causas enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican, no slo una
injuria al cnyuge que la sufre, sino adems y en ltima instancia, la
imposibilidaddehacervidacomn.AntesdelareformaintroducidaporlaLey
27495,hemossostenidoque"lasdemscausasenumeradasenelartculo333
implicanadems,Ysiempre,unainjuriaalcnyugequelasufre"(PLCIDO,p.
199).
Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida comn" es ahora la causal
omnmodaresumindosela"injuriagrave"asuconcepcintradicionaloinicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causalcaducaalosseismesesdeproducidalacausa.
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn
Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333 del
Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la
realidadpuedepresentaryqueescapanatodaposibilidaddeenumeracin.
No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los dos
extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge demandado es
realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia no
siendonecesariorequerirla"vidacomn"comocondicindelamisma.
Estoesas,porcuanto,sibienenelorigendeladrogadependenciaexistede
unmodouotrounactolibreeimputablealquelopadece,nodebeperdersede
vista que, como lo seala la toxicologa moderna, esta afeccin reconoce
factores etiolgicos tanto endgenos (o individuales), vinculados a la
personalidad del alcohlico o drogadicto, como exgenos (o ambientales). De
ah que se considere que clnicamentelaerogadependencia constituyen en s
mismospersonalidadesanormalespatolgicasque,aunquenosecalifiquende
psicticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental,
proclividad al delito, y cul",,nan en formas de demencia as, v. gr., las
llamadas psicosis alucingena delirios paranoia alucinatoria, esclerosis
cortical, y otras todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la
vida en comn e, inclusive, la del cnyuge drogadicto con los hijos. Dichos
trastornos son, tambin, de carcter permanente debido a la subordinacin
fsicaypsquicaqueexperimentalapersonaalaingestinousoperidicodel
alcohololadroga.
Entreellasseconsideran,inicialmente,alasfilis,lablenorragiaogonorrea,el
chancro blando, ellinfogranuloma venreo, el granuloma inguinal. En la
actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o
sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha
incluidoelSIDA.
Porelloysibienlanorma"nodistingueentreenfermedadcontradamediante
trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede
darse)",procedetalconsideracinenatencinalascaractersticasdelsistema
subjetivo o de divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sutenta,
adems,eneldeberdeasistenciarecprocaqueimponeelmatrimonioyexige
la debida atencin al cnyuge enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen
JuliaCabello,agregandoquelacausalnosancionalainfidelidaddelcnyuge,
que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso
(CABELLO,p.281).
Entalsentido,noseconfiguralacausalsielcontagioesproducto,porejemplo,
de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de sangre
contaminada.
i)Lahomosexualidadsobrevinientealmatrimonio
Lapretensindeseparacindecuerposodedivorcioporestacausalcaducaa
los seis meses de conocidala causa por elcnyugequelaimputa y, en todo
caso,aloscincoaosdeproducida.
Elartculo2delaLeyN27495havariadoelinciso11delartculo333
del Cdigo Civil con el siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en
comn,debidamenteprobadaenprocesojudicial".
Setratadelarecepcinlegislativa,ennuestrosistemajurdico,delatesisdel
matrimoniodesquiciadoodislocadovaledecir,laconsideracinalgradoquela
desavenenciaentreloscnyugeshaalcanzadoy,porello,nopuedealentarse
esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de
interssocialdemantenerenelplanojurdicounmatrimoniodesarticuladode
hecho,porlaincovenienciadeconservarhogaresquepudiesenserenelfuturo
fuentedereyertasyescndalos.
Antesdelareforma,laatencinaestatesisimplicabadesconocerelrgimen
de divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de divorcio remedio, al
admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la
culpadeunodeloscnyuges.Noobstante,lajurisprudenciadealgunospases
reaccionluegoparaapreciarconmenorseveridadlapruebadelaexistencia
de las causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de
juicio el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde
numerosos fallos, especialmente entre los aos 1920 y 1940, marcaron una
orientacinjurisprudencialalapartarsedelalimitacinlegaldelascausalesde
divorcio al admitir ste en los casos en que no estaba acreditada ninguna de
ellas pero surga de la prueba que el matrimonio se hallaba "desquiciado" o
"dislocado"(BELLUSCIO,p.397).
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurdico,
ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se
debenanalizarlosmotivosqueoriginanlaimposibilidaddehacervidacomny
quienlosprovocafindeatribuirlosefectosdelaseparacindecuerposodel
divorcio,alcnyugeculpableoinocente,segncorresponda.
Poresoyportratarsedeunacausalinculpatoria,debenexponerseloshechos
que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o
reanudarlavidaencomn.
Unaenumeracincompletadeloshechosquepuedenconfigurarlacausalde
imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la variedad de
circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande, que siempre
pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo ejemplificativo, pueden
sealarselossiguientescasos:
a)Abusosdeunodeloscnyugescontraelotro:comonopermitirlelaentrada
alhogarinternarloinnecesariamenteenunsanatorioparaenfermosmentales
introducirclandestinamenteenelhogarapersonasajenasalafamilia.
c)Actitudesimpropiasdelacondicindecasado:comolassalidasoviajessin
dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge la llegada habitual al
hogar a altas horas de la noche, sus ausencias peridicas sin nimo de
abandonarelhogarcomnlaocultacindelestadodecasados.
d)Cuestionespatrimoniales:comolapromocindeunaseriededemandasde
divorcio desistidas con el fin de mantener una situacin de pleito permanente
para conseguir objetivos econmicos el apoderamiento de los muebles del
hogar,trasladadosaotrolugarsopretextode mudanzalaventasimuladade
un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales los repetidos
requerimientosdedineroenprstamoaespaldasdelotrocnyuge,unidosala
entregadettulosvaloresfalsificandolafirmadeste.
i)Relacionesconparientes:comolaactituddeuncnyugequellevaalotroa
viviralacasadesufamilia,dondeselehacelavidainsoportableonoseleda
el lugar que le corresponde como consorte la conducta desconsiderada o
irrespetuosa de un cnyuge hacia los parientes del otro la negativa
injustificadadepermitirlavisitadelospadresoparientesprximosdelotrola
exclusindelhogardelhijodeunodeloscnyuges,porlaaccindelotro.
Todaslascircunstanciasdescritasprecedentementequedeordinariopueden
producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser
acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin
procesalcivildebiendoeljuzgadorvalorarenconjuntolapruebaactuadaafin
de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace
imposiblecontinuaroreanudarlavidacomn,segnelcaso.Porello,lafrase
"debidamente probada en proceso judicial" resulta ser una redundancia
innecesaria.
Elanlisiseimpactodelasnuevascausalessermateriaengranmedidadela
comprensinquedeellashagalajudicatura,aquienlecorresponderfijarlos
criterios y alcances para su configuracin, en el caso de la separacin de
hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado
"requisito de admisibilidad", supuesto de improcedencia y rigurosidad de la
probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la alejan de enfoques,
remediosclsicosydeunaperspectivafacilistadeldivorcio.
Definicin.Elinc.12delartculo333delCdigoCivil,contemplalacausalde
separacindehechodeloscnyugesduranteunperiodoininterrumpidodedos
aossinotienenhijosmenoresdeedad,ycuatrosilostienen.
.Elementosdelacausal
Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los
cnyugespordecisinunilateraloacuerdodeambos.Incumplimientodeldeber
decohabitacin.
Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una
causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional nuestra
legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el supuesto
supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del
apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones
laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de
loscnyugesdeinterrumpirlaconvivenciamediantelaseparacin.
Elementotemporal:Serequierequelaseparacindehechoseprolonguepor
dosaossiloscnyugesnotienenhijosostossonmayoresdeedadycuatro
aossitienenhijosmenoresdeedad.
Sibien,aligualqueenlacausaldeabandonoinjustificadodelacasaconyugal
se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren
sustancialmente:
Conrelacinalprimero,somosdeopininquerespectoalcnyugequepuede
invocarla, puede indistintamente cualquiera de los cnyuges demandarla, ya
seaapedidodequienseencuentraenlacasacomnporquehasidovctima
del retiro del consorte, o que ha permanecido en sta por acuerdo con su
cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la
separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su
mayornotadistintivadecausalobjetivadedivorcioremedio.
Hayvariosaspectosqueameritancomentarseenestanormacomplementaria.
Elprimeroeselrelativoalaposibilidaddequeenunprocesoporestacausal
se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su
tan anunciado carcter objetivo, que puede hacerlo el emplazado en los dos
supuestosqueseencuentre,yaseaporqueeselcnyugequesefueycomosi
se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal,Ventilaralasrazonesdelmismo, porloquedesdeesaperspectiva,
el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin
semejanteenambascausales,ydeotrolado,siquieninvocandohechopropio
encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al
argumentar que l cnyuge demandante se retir de la casa comn por
razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus
obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, defensa que resultara implicante con la
admisindelainvocacindelhechopropio.
Otroaspectoquellamalaatencin,siesquesehapretendidodesobjetivizarla
causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las
razonesdesalud,honoropeligrodelavida,igualmentecomprensiblesparala
noconfiguracin de la causal, es de esperarse que ello en aplicacin del
artculo289delCdigoCivilsearesueltoalinterpretarseenlaprcticajudicial.
Conrelacinalelementotemporal,difieredelacausalculposanosloenlos
plazosenrazndelaexistenciadehijosmenoresdeedad,sinotambinenla
exigenciadecontinuidadenlaseparacin,porcuantoenloininterrumpidodel
plazoseevidencialarupturadehechoconcarcterpermanentedelarelacin
conyugal.
. Requisito de admisibilidad de la demanda? Para invocar la causal, la ley
establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la obligacin
alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad,
las pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la
demanda,talescomoconsignaciones,retenciones,documentosprivadoscomo
recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La
expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras, suponeque se verifique el cumplimientode sta durante
todo el periodo de separacin invocado para efectos de la demanda o la
probanza del periodo correspondiente al plazo legal mnimo aplicable o el
periodoprximoalademanda.
Establecerelloenlaprcticajudicialserimportante,msansiconsideramos
otrasposibilidadesquehayquecalificar,comoqueeldemandantenocuen)te
con pruebas del cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser
emplazado judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los
comprobantesdelasatisfaccindelaobligacinypretendacumplirelrequisito
de admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de
parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o
inclusonotengaquecumplirp~stacinalimentariaalgunaporserlacondicin
econmicadesucnyugemsfavorableynotenerestadodenecesidad.
Exigirqueelcumplimientodelaobligacinalimentariaseacontempladocomo
requisitodeadmisibilidadalmomentodecalificarlademanda,encasoscomo
los descritos, simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho de
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable su
comprensin como requisito de procedencia que posibilite la declaracin de
divorcioporestacausal.Porlomismo,siduranteelprocesoseverificaqueel
peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha
incumplidoconacuerdosconvencionales,careceradelderechoparaquesele
amparelademanda.
Alrespecto,sibieneltextolegalsealaliteralmentequelecorrespondealjuez
velar porla estabilidad econmica clel cnyuge que resulteperjudicado porla
separacindehecho,ascomoladesushijos,paralocualsedebersealar
una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder,
interpretarquesusealamientodebeserdeoficio,resultacontrarioaprincipios
procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de
congruenciaqueexigequeeljuezsepronunciesobretodosycadaunodelos
puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate
probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no
demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los
argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto
indemnizatorio. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o
adjudicacindebenserderechosalegadosporsutitularenelprocesojudicial,
enlademandaoensucasoenlareconvencin.
.Fenecimientodelrgimendesociedaddegananciales.Deconformida?con
lo dispuesto por el artculo 319 del Cdigo Civil modificado, relativo al
fenecimiento de la sociedad de gananciales, se establece que en los casos
previstosenlosincisos5Y12delartculo333,estoes,lacausaldeabandono
injustificadodelacasaconyugalylaseparacindehechodeloscnyuges,se
consideraquelasociedaddeganancialesfenecedesdeelmomentoenquese
producelaseparacindehecho,apartndosedeestemododelareglageneral
aplicableenlamateriacualesqueelfenecimientoseproducedesdelafecha
delanotificacindelademanda.
Cambioimportantequegeneramsdeunapreocupacin,quehacerequerible
unamayorexigenciaenlaprobanzadelacausaldeseparacindehechoyque
nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su
subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica
al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta, que la
probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la
determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de
gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de
esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta
adicional mente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono
injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o
afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el
procesoconuncuradorprocesal,situacinquenoseraextraa,serepitaenla
causaldeseparacindehecho.
Silapreocupacineraquedurantelaseparacindehechodeloscnyugesno
sebeneficieindebidamentealcnyugequenoaportaconsutrabajoocuidado
alhogar,retornandosoloabuscarproductosenloscualesnocontribuy,para
talefectoyaexistalanormaqueloimpeda,laprevistaenelartculo324del
CdigoCivil,quenohasidoderogadayquenocomprendemoscmovaaser
en adelan.te aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el
cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la
duracindelaseparacin,deloquesededucequeelinocenteuabandonado
nolosperdera,loqueesincompatibleconelactualtextodelartculo319,que
sindistinguirentreinocentesyculpablesdisponelaconclusindelrgimende
sociedaddeganancialesdesdelafechadelaseparacindehecho.
Talvezlomssaludablesisequeraclarificarlosalcancesyreglasdel
rgimenpatrimonial,hubierasidoincorporarcomocausaldefenecimientodela
sociedad de gananciales en el artculo 318 la separacin de hecho de los
cnyugessealandounplazolegalrazonable.
.Conversinadivorcio.Lalegislacincontemplalaseparacindehechoentre
loscnyugescomounacausalporlacualpuededemandarseladisolucindel
vnculomatrimonialosudecaimiento.Eneseaspectodifieredelaseparacin
convencionalporlaquenopuedesolicitarsedirectamenteeldivorcio.
.Caducidad.Deacuerdoalodispuestoporelartculo339delCdigoCivilen
atencin a la naturaleza de la causal, sta se encuentra vigente, en tanto
subsista la separacin de hecho entre los cnyuges, por lo que resulta
importante al considerar la causal, no slo acreditar la separacin por dos o
cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la
interposicindelademanda.
.Costasycostos.Enmateriadedivorcio,porexcepcin,considerandoquela
leyenestacausalhaautorizadoalcnyugeofensorainvocarsuhechopropio
comocausal,declarandoladisolucinencontrainclusodelavoluntaddelotro,
enaplicacindelartculo412delCdigoProcesalCivil,procedeladeclaracin
judicialexpresadeexoneracindecostasycostosdelaparte"vencida".
m) La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracindelmatrimonio
Esteltimoaspectoesdecisivoycondicionalaobtencindeunasentenciade
separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los
cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar
especialmenterespectodeloshijosmenores.Debepoderrechazarelconvenio
y negar su homologacin si esas condiciones no son aceptables para quelos
cnyugesprese~tenotrasdistintasalavistadesusobservaciones.
Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la
exigenciadeunplazomnimodeduracindelmatrimonioparapodersolicitarla
separacin.
Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales
expuestaRPrecedentemente, pero admitiendo la separacin convencional
comocausaldeseparacindecuerpospreviaaldivorcio.
As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sealan los requisitos
siguientes:
a)Transcursodelosdosprimerosaosdelmatrimonio.Elinciso11delartculo
333 del Cdigo Civil ahora inciso 13 del citado artculo con la modificacin
introducida por la Ley N 27495 exige que para invocar esta causal deben
haber transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye
como una garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como
perodo de reflexin a los cnyuges frente a apresuradas decisiones cuando,
despusdecelebradoelmatrimonio,surgeninmediatamentedesavenenciaso
problemasconyugales.
b)Consentimientoinicialdeamboscnyuges.Conlamodificacinintroducidaa
ladenominacindelacausal,antesllamada"mutuodisenso",seconfirmaque
elconsentimientorecproco,quesugiereeltrmino"separacinconvencional",
debe manifestarse con la presentacin de la demanda en forma conjunta.
Nuestrosistemanoadmitelamodalidaddelapresentacindelademandapor
unodeloscnyugesylaposterioradhesindelotro.Noobstanteyapesarde
su ratificacin en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los
cnyugesrevoqueelconsentimientoinicialmenteprestado,dentrodelostreinta
das calendario posteriores a esa audiencia (artculo 344 del Cdigo Civil,
concordadoconelartculo578delCdigoProcesalCivil).
c)Presentacinconlademandadelapropuestadeconvenioreguladordelos
regmenesfamiliaresdeloscnyuges.Lapropuestadeconvenioreguladores
exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda
(artculo575delCdigoProcesalCivil).Elcontenidomnimodeesteconvenio
estreferidoalosregmen~sdeejerciciodelapatriapotestad,dealimentosy
deliquidacindelasociedaddegananciales.
e)Sometimientoalavadelprocesosumarsimo.Laseparacinconvencional
se sujeta altrmite delproceso sumarsimo (artculo 573del Cdigo Procesal
Civil).
La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en divorcio, es
decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cnyuges
luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de
separacin(artculo354delCdigoCivil).Eljuezexpedirsentencia,luegode
tresdasdenotificadalaotrapartesobreelpedidoformulado(artculo580del
CdigoProcesalCivil),ydeclarardisueltoelvnculomatrimonialsicomprueba
lospresupuestosparasuprocedencia:lalegitimidadparaobrardelsolicitantey
eltranscursodelplazomnimolegaldeseismeses.Procedelaconsultadela
sentenciaquedeclaraeldivorcioulterior,sistanoesapelada(artculo359del
CdigoCivil).
Deotrolado,elartculo482delCdigoProcesalCivil,enconcordanciaConel
artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del proceso
antes dela sentencia, el demandante o elreconviniente,pueden modificar su
pretensindedivorcioaunadeseparacindecuerposellocomoesnaturalen
eldeseosocialdeconservarlainstitucindelmatrimonio.
Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la pretensin
puedeservariadaporunadeseparaci~ndecuerposporcausal.Sinembargo,
la jurisprudencia con cierta frecuencia viene admitiendo que tambin se
puedevariaraunaseparacindecuerposdecarcterconvencional.Seafirma
que esta prctica judicial, de alguna manera evita se agudiceri an ms los
conflictos de pareja y de familia a travs de un proceso judicial altamente
controvertido. No obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por
tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido
procesoal"sumarisar"unprocesoqueesdeconocimientoydesconocerquela
pretensindedivorcioporcausalinvolucraasta,porloquelaconversinslo
puede ser en una separacin de cuerpos por causal. Adems, la referida
prctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el
cnyugeculpable.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una
ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga
imposible la vida en comn, no constituyendo la causal de divorcio las
expresiones que aunque injuriosas no demuestran la existencia en el que las
vierte deun hbito perversoni laintencin que la ofensa trascienda fueradel
hogar".
(Exp.N62693,GacetaJurdicaN53,p.17A)
"El abandono debe darse con el propsito deliberado del cnyuge ofensor de
sustraerse intencionalmente de sus obligaciones conyugales, esto es, con la
malicia o astucia debida para ausentarse u omitir en forma deliberada su
presenciaenlacasacomn".
(Exp.N90692LaLibertad,NormasLegalesN200,p.317)
"Paraqueelabandonoinjustificadodelhogarconyugalseaconsideradocausal
de divorcio, se requiere que, adems de injustificado, exista la voluntad
manifiestadesustraersealosdeberespropiosdelmatrimonio".
(Exp.N131287Lima,NormasLegalesN198,p.35)
"Lacausaldeviolenciafsicaopsicolgicadebeservaloradateniendoencon
sideracinsunaturalezayracionalidad,yelcontextoenlaqueseexpresa,de
maneratalquelapruebanormalmentedebeserinferidaodeducidadelos
indiciosyelconjuntoprobatorioquelasparteshayanofrecido".
(Exp. N 81798, Resolucin del 6105198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Encuantoalacausaldeconductadeshonrosaquehaceinsoportablelavida
encomn,staconsisteenlarealizacindehechoscarentesdehonestidady
que atentan contra la estimacin y el respeto mutuo entre los cnyuges
alterandolaarmonadelhogar".
(Exp. N 57198, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Si es que no existe en autos, prueba que acredite que la accionan te tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatimonial".
(Cas. NSI 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
164)
"Lacausaldeviolenciafsicaquecontemplaelincisosegundodelartculo333
del Cdigo sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente
cruel, de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por
brutalesinclinacionesultrajadehechoasuconsorteysalvaasloslmitesdel
recprocorespetoqueambossedeben".
(Cas.N1992T96,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.
164)
"ElCdigosustantivonoestablececomorequisitoparainterponerlaaccinde
divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la
declaracindeausenciadelcnyugeculpable,cuandoelabandonodurams
dedosaoscontinuosynoseconoceelparaderodeldemandado".
(Cas. N 148697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"Constituyeinjuriagraveelultrajealossentimientosoladignidaddeunodelos
cnyugesporelotro,yparaapreciarsielultrajejustificaladrsticamedidade
la separacin, es menester que el juzgador tome en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges.
Paraqueseconfigurelacausaldeconductadeshonrosanoserequierequelos
esposos hagan vida en comn, sino que se acredite que la conducta es
realmentedeshonrosayquecomotaltomarainsoportablelaconvivencia".
"Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la
persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de
observarlasreglasdemoralolasreglassociales.Esporelloqueestacausal
no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder,
raznporlaquenoprocedeaplicarseanalgicamentelanormacontenidaenel
artculo336delacotado,puestalnormaserefiereaunactodeterminado,elde
adulterio cometido por uno de los cnyuges, mientras que en el caso de la
conducta deshonrosa es la sucesin de actos que apreciados en su
conjuntO"configuralacausalyjustamenteenbaseaelloharaninsoportablela
vidaencomn".
(Cas. N 143198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del
otrocnyuge,loquequieredecirquenosetratadecualquierofensasinoque
sta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en comn, y si los
cnyuges se hallan separados, sta dificulte o imposibilite que se vuelvan a
unir,nosiendonecesarialareiterancia(sic)delainjuria,porcuantoelCdigo
Civilnoloexigeyporqueparaafectarelhonordeunapersonanoserequiere
que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos: uno
objetivoqueestdadoporlaexteriorizacindelaofensayotrosubjetivoque
esttipificadoporlaintencindeliberadadeofenderalotrocnyuge".
(Cas.N199,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.166)
"Elnacimientodelmenoryelposteriorreconocimientodepaternidad~onsolo
consecuencias del acto de la concepcin, que es el acto que constituye el
adulterioporexcelencia,yportamosonconsideradoscomomediosdeprueba
queensuconjuntopruebanlacausalmencionada".
(Cas. N 164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
166)
ARTICULO334
Laaccindeseparacincorrespondealoscnyuges.
Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede
ejercercualquieradesusascendientessisefundaencausalespecfica.Afalt
deelloselcuradorespecialrepresentaalincapaz.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.44,45,47,49,565,569,597,606
C.P.C.arts.58,59,424
D.LEG.052 arts.85ne.1),89ne.1),96ne.1)
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Legitimadosainiciarlaaccindeseparacindecuerpos
2.Facultaddelosascendientesydelcuradorparainiciarelproceso.
3.Laincapacidaddelcnyuee
Elprimererrorqueencontramosenelartculobajoanlisisradicaenqueseha
equiparado la problemtica de la incapacidad de ejercicio, especficamente
para el caso de enfermedad mental, con el fenmeno jurdico de la ausencia.
La redaccin en cuestin solo sera entendible en un sistema en el que se
establezca,equivocadamente,elfenmenodelaausenciacomounacausalde
incapacidad(taleraelcasodelCdigoCivilde1936).Dichasituacinesajena
anuestroactualsistemacivil(BECERRA).
Como podemos apreciar no solo por sistemtica nos encontramos ante dos
institucionesdistintas.Laausencianotieneimplicanciassobrelacapacidadde
la persona. Simplemente est referida a la falta de presencia de sta en el
lugar de su domicilio. As, unapersona quese encuentra ausente, en sentido
lato,nonecesariamenteesincapaz.Hayunclaroerrorquedebesertenidoen
cuenta(cfr.CORNEJOCHVEZ).
4.Existenciadecausalespecfica
Debemosprecisarquenoesintencindellegisladorfacultaralosascendientes
o al curador a interponer la accin amparado en la mera declaracin de una
causaldeterminada,loquepodraserentendidocomolainterposicinbasada
enunacausalespecfica.Loquesebuscaesque,yaqueelpropiocnyuge,el
llamado a conocer e identificar plenamente la crisis matrimonial, est
incapacitado o se encuentra ausente, se hace necesario, como un medio de
garanta de sus intereses, que aquellos que interpongan la accin de
separacin lo hagan solo en aquellos casos en que manifiestamente se ha
configuradounacausal,excluyendotodosloscasosenquepuedahaberduda
deello,msancuandoeventualmenteelotrocnyugepudohaberconsentido
elactuardesupareja.
5.Precisionesrespectoalcuradorfacultadoainterponerlaaccin
Cabe indicar que este artculo se pone en la hiptesis en que alguno de los
cnyugesseaincapazporenfermedadmentaloestausente(desaparecidoo
declaradoausente),porloqueesimportar:1terepararenquetantoelcnyuge
queincurreenlacausalcomoelotropuedenestarendichassituaciones.
Estopuedetenersujustificacinenlamedidaqueloscnyuges,alinteriordel
proceso, tienen, segn sea el caso, el derecho de accin o de contradiccin.
As,elartculonosolosereferiraalsupuestoenqueelcnyugeafectadopor
la causal sea incapaz por enfermedad mental o se encuentre ausente, sino
tambinalsupuestocontrario,enqueseaelcnyugequeincurreenlacausal
elqueesincapazoseencuentraausente.
DOCTRINA
ALBALADEJO.DerechoCivil.Bosch.Barcelona,1983BECERRA.Ausenciay
muertepresuntaenelCdigoCivilde1984.En:Derecho.FondoEditorialdela
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1991Laausenciaysusefectos
en relacin con la familia. En: La Familia en el Derecho Peruano. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990
CABANELLAS.DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.Heliasta.Buenos
Aires, 1989 CABELLO. Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 CORNEJO
CHVEZ. Derecho Familiar Peruano. Studium. Lima, 1991 DEZPICAZO y
GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 ESPINOZA.
DerechodelasPersonas.Lima,Huallaga,2001FERNNDEZSESSAREGO.
NuevastendenciasenelDerechodelasPersonas.UniversidaddeLima.Lima,
1990 Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil
Peruano. En: Cdigo Civil, Exposicin de motivos y comentarios. Delia
Revoredo compiladora. Lima, 1985 Derecho de las Personas. Grijley. Lima,
1996 RUBIO. El ser humano como persona natural Ttulo Preliminar. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1990.
HECHOPROPIO
ARTICULO 335
Ningunodeloscnyugespuedefundarlademandaenhechopropio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,333num.12
Comentario
JavierPazosHayashida
Esclaroqueelsistema jurdiconopuedefomentarlageneracindefraudeal
mismo,cuandosteexistamanifiestamente.Enelcaso,nosepuedetolerarla
posibilidaddequeunodeloscnyugesfrageunacausaldeterminadaconla
clara intencin de iniciar un procedimiento de separacin de cuerpos o,
eventualmenteunodedivorcio.
DOCTRINA
ARTICULO336
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333nc.1),339,349,355
Comentario
JavierPazosHayashida
Elpresenteartculoestableceunlmitealejerciciodelaaccindeseparacin
fundada en la causal de adulterio. De este modo, no podr interponer la
referida accin, basada en la causal indicada, el cnyuge que la provoc,
consintioperdon.
Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de la
violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En nuestro
sistemajurdicosehaentendidoqueseconfiguramedianteelaccesocarnalde
unodeloscnyugescontercerapersona(CORNEJOCHVEZ).
1.Provocacindelhecho
Ellegisladorconsideraqueenloscasosenqueelaccesocarnalhasido
provocadoporelotrocnyugenopodraintentarselaaccin.
Nosencontramosantecasosenqueelcnyugequenocometelacausal(no
podemoslIamarloinocente)haordenadosuejecucinohainducidoaella.En
otraspalabras,seprovocaeladulteriosiunodeloscnyuges,obviamentede
manera consciente, coloca al otro en circunstancias propicias para la
genera9indelacausal(CABELLO).
Hayinfinidaddeejemplosdeprovocacin.Assedarsiunodeloscnyuges
se convierte en proxeneta del otro. As mismo, se configurar cuando se
promuevan actos inmorales como la contratacin de un tercero con el fin de
mantenercontactosexualconelotrocnyuge.
2.Consentimientodelhecho
3.perdndeladulterio
Tampoco puede intentarse la separacin de cuerpos basada en la
causaldeadulterioconposterioridadaquestehayasidoperdonado.
El perdn es un acto unilateral por el cual el cnyuge agraviado renuncia al
derecho de invocar la causal que ha dispensado. Se diferencia de la
reconciliacinencuantoestaltimaseconfiguraapartirdelaconjuncindela
voluntaddeamboscnyuges(CABELLO).
El perdn se manifiesta a partir de una manifestacin de voluntad que puede
serexpresaotcita.Elprimeropuedeexpresarseporescritoodepalabra,el
segundo por actos. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio
determinaelperdndelmismo,impidiendohincaroproseguirlaaccin.
4.Alcances
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO337
Lasevicia,lainjuriagraveylaconductadeshonrosasonapreciadasporeljuez
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges.
(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333ncs.2),4)Y6),349
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Inconstitucionalidaddelartculo337
Esimportanteprecisarquelaaccindeinconstitucionalidadinterpuestaporel
Defensor del Pueblo se fundament en que el artculo violaba el derecho
fundam~talalaigualdadantelaleyestablecindosequesibienlafinalidadde
la conservacin del matrimonio que contiene el artculo es legtima, no deben
sacrificarseotrasfinalidadestambinlegtimasyconstitucionalesreferidasala
defensaydesarrollodelapersonahumana.
La resolucin en cuestin aclar que el trmino original "sevicia" deba
entendersesustituidoporelde"violenciafsicaypsicolgica"(estoapartirde
la modificacin generada por el Cdigo Procesal Civil). El Tribunal
Constitucional consider que la violencia entre los cnyuges, sin importar en
qu lugar ocurra, o quarraigada est, es siempre violatoria de derechos
constitucionalesque,finalmente,protegenatodoslossereshumanos.
(*)DeacuerdoalasentenciadelTribunalConstitucionalexpedidaenlaaccin
deinconstitucionalidadinterpuestacontraelarticulo337(Exp.01896lfTC),la
referenciaalaapreciacinporeljuezdelaseviciaylaconductadeshonrosa,
atendiendo a la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, ha
quedado derogada mantenindose vigente dicha apreciacin judicial solo en
relacin a la injuria grave (ver sentencia del Tribunal Constitucional publicada
enElPeruanode130597,pg.149160).
Porsuparte,enrelacinconlainjuriagraveseconsiderquelagravedaddela
mismadependedelsentimientosubjetivo,particulareinternoqueocasionaen
lavctima,Yquelaintensidaddeesesentimientodependeasuvezdelsentido
de honor que ella tenga de s misma. Por lo anterior, se consider que la
gravedaddelainjuriaparaconvertirastaencausaldeseparacindecuerpos
odedivorcio,sdebeserapreciadaporeljuezencadacasoconcretopues,a
diferencia de la violencia fsica o psicolgica, todo hecho supuestamente
injurioso puede no serio, o serio con distintos grados de intensidad, segn la
educacin, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. En este
sentido,seprecisquelaindagacindeljuezdebereferirsealhonorinternode
lavctimayalarelacinconsupareja,sinqueseagravitanteelestratosocialo
culturalalquepertenezca.
Finalmente,paraelcasodelaconductadeshonrosaseconsiderqueendicha
causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor
externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan los terceros sobre la
conducta deshonrosa de su cnyuge. El Tribunal Constitucional consider,
adems,queelrequisitoadicionaldequelaconductahagainsoportablelavida
en comn para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos
fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitucin, por lo que su
defensanodeberaquedaralmeroarbitriodeljuez.
Teniendoencuentatodoloanteriorsedeclarfundadaenpartelademandade
inconstitucionalidadinterpuestacontraelpresenteartculo,enlorelativoaque
la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn,
sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y
conducta de ambos cnyuges. Esa parte del artculo qued derogada.
Respecto a la injuria grave la accin de inconsfitucionalidad se declar
infundada por lo que a partir de entonces la norma se entiende referida de
manera exclusiva a esta ltima. Este tem pretende ser un resumen de la
resolucinencuestin.Recomendamosrevisarlamismaparatenerunavisin
msprofundadeltema.
2.Facultaddeljuezparaapreciarlainjuriagrave
Enlaactualidad,lafacultaddeljuezparaapreciarestascausalesteniendoen
cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como hemos
visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal Constitucional, en
mayora, considerqueestesupuestonotenacarcterinconstitucional.
Debemostenerencuentaque,paraelcasodelainjuriagraveelcontextoque
rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria, que
puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos
pueden constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato
particular,lasmismaspalabrasylosmismosactospuedennoconllevarofensa
alguna.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La causal de injuria grave debe ser apreciada por el juzgador en su sentido
humano, esto es atendiendo a los condiciones de educacin, costumbre y
conductadeloscnyuges".
(Exp. N 133789Lima, Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza
Minguez,Alberto}JurisprudenciaCivil,tomoIV,p.120)
"Seentiendealaviolenciafsicaopsicolgicacomoeltratoreiteradoycruelde
uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales
inclinaciones,ultrajadehechoopsicolgicamenteasuconsorte,salvandolos
lmitesdelrecprocorespetoquesuponelavidaencomn".
(Cas.N207T97Lambayeque,ElPeruano,3/04198,p.600)
"Constituyeinjuriagraveelultrajealossentimientosoladignidaddeunodelos
cnyugesporelotro,yparaapreciarsielultrajejustificaladrsticamedidade
la separacin es menester que el juzgador tome en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges".
(Cas.NS!128598,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
167)
IMPROCEDENCIADELAACCiNPORDELITOCONOCIDO
ARTICULO338
Nopuedeinvocarlacausalaqueserefiereelinciso10delartculo333,quien
conocieldelitoantesdecasarse.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333nc.10),339
Comentario
JavierPazosHayashida
Elsupuestoenqueseponeellegisladorenelartculobajocomentarioesque
el futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del
matrimonioyqueelmismohayasidoconocidoporelotro.Enestoscasosse
considera que al tener el cnyuge conocimiento de dicha situacin y al no
haber sido sta obstculo para la celebracin del matrimonio, no sera vlido
queseleotorguelafacultaddedisolverelmatrimoniocuando,desdeelinicio,
notuvoreparoencelebrarlo.
Debemostenerencuentaqueenelsupuestoenqueseponeesteartculoel
cnyugesecasasabiendasdelhechodelictuoso,porloquenoconsidera
tal como injurioso y determinante en su decisin de contraer nupcias o,
considerndoloas,loperdon.
ARTICULO339
La accin basada en el artculo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis
mesesdeconocidalacausaporelofendidoy,entodocaso,aloscincoaos
deproducida.
Laquesefundaenlosincisos2y4caducaalosseismesesdeproducidala
causa.
Enlosdemscasos,laaccinestexpeditamientrassubsistanloshechosque
lamotivan.
CONCORDANCIAS:
C. arls.2inc.1),7)7
C.C. arls.333incs.1),2),3),4),9),10)334335
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
ElDerechodeFamilianospresentaunaseriedesituacionesquecuentancon
un tratamiento favorable que tiende a la proteccin de la familia en s, por
ejemplo la existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el
derechodealimentos,situacionesirrevocablescomoelreconocimiento,etc.El
presenteartculosealaunaaplicacindelosefectosdeltranscursodeltiempo
en las relaciones jurdicas ante situaciones especiales que el legislador ha
consideradonecesariosancionarconlacaducidad.
2.Efectosdelacaducidad
Eltiempoesunhechojurdicocuyotranscursotrasciendedirectamenteenlas
relaciones jurdicas, en este sentido la prescripcin y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue) Ia accin, la segunda extingue el derecho mismo. Para los
procesalistaslaprescripcinesunmediodeextincindelasacciones,entanto
que la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo (ALZAMORA
VALDEZ).
3.Losincisos1,3,9,10Y2,4delartculo333
Losmencionadosincisossealanlascausalesdeladulterio,elatentadocontra
lavidadelcnyuge,lahomosexualidadsobrevinienteylacondenaprivativade
libertad mayor de dos aos. Estos casos se refieren a hechos concretos y
determinados desde un solo actq por as decirlo, el adulterio se configurar
desde el encuentro sexual con una persona distinta al cnyuge el atentado
contralavida,conlarealizacindeunactoconelqueseagredaalcnyuge,
de igual manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos
desdeloscualeseltrminodecaducidadpodrdarseinicio.
Sinembargo,lasotrascausalesdeseviciaeinjuriagrave,quetambincuentan
conuntrminodecaducidaddeseismesesdeproducidalacausa,nocuentan
comoenloscasosanterioresconhechospuntuales,esasquepensamosque
la accin basada en estos supuestos debera ser imprescriptible, ya que la
violencia tanto fsica como sicolgica no se determina necesariamente en un
solo acto sino puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los
mismos que dependern de muchos factores, como el entorno social, las
costumbres,entreotros.
4.Imprescriptibilidaddelosotrossupuestosdelartculo333
Esasqueparalasotrascausalesespecficasdelartculo333,lasdelabando
no injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana, la enfermedad
venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial, la separacin de hecho y la convencional, la ley no seala
periododecaducidad,porloquedebeentendersequelaaccinexisteentanto
quedichoshechospersistan.
Alrespectodebemosdiferenciarloshechos,aslossupuestosespe,cficosdel
abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana y la
enfermedad venrea contrada despus de la celebracin del matrimonio,
supone la culpabilidad del cnyuge. As estas causales responden a hechos
quesuponenunacontinuidadensurealizacinyquesoloanelaintolerancia
de los mismos el perjudicado podr accionar teniendo como nico
condicionante la subsistencia de los hechos en que se base la causal de
separacin(ARIASSCHREIBER).
Entantoqueenlosotrossupuestos,laimposibilidaddehacervidaencomn,
la separacin de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los
cnyugesodeambosnosematerializapresentndoseentodoslosqueloque
algunos denominan una culpabilidad concurrente simultnea debido a que
ambos cnyuges resuelven y consuman la separacin(MNDEZ), con lo que
al estar estos supuestos condicionados al libre albedro de las partes, es
imposiblesealarlesuntrminodecaducidad.
5.Conclusiones
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"LoqueelCdigoCivilregulaatravsdeestanorma,eslacaducidadynola
prescripcinparaextinguirelderechoylaaccinenlosjuiciosdedivorciopor
causal".
(Exp. N 239786, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil, p.
119)
"La accin de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de
conocidalacausaporelcnyugeofendidoy,entodocaso,aloscincoaosde
producida".
(Cas.N42196Cajamarca,ElPeruano,23/04/98,p.754)
"Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatrimonial".
(Cas. N 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
167)
"Alnohaberseestablecidoantesdeloscincoaosdelnacimientodelmenoren
qu tiempo, momento o fecha tuvo conocimiento de la existencia del hijo
extramatrimonial el otro cnyuge, el plazo de caducidad debe empezarse a
computardesdeelmomentodelaconcepcin,queeslacausadeadulterio".
(Cas. N 164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"La norma contenida en la primera parte del artculo 340 del Cdigo Civil
respondealcriterioestablecidoporellegisladordeconsiderarlascausalesde
separacindecuerposascomolasdedivorcio,comounasancin,enlaque
seimputaalcnyugeculpablelacausadeseparacin,porende,merecedorde
ciertas restricciones punitivas como el de suspenderle el ejercicio de la patria
potestad de los hijos. Debido a la naturaleza imperativa de dicha norma no
puede oponerse a ella ningn acuerdo de conciliacin celebrada entre los
cnyuges".
(Cas. N 71997, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de
carcterprovisoria,supeditadaalabuenaformacin,enseanza,educaciny
buenosmodalesqueseleimplanta,ycomotalnocausacosajuzgada".
(Cas. Ng 190997, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
169)
EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO340
Loshijosseconfanalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausaespecfica,
a no serqueel juez determine, por elbienestar de ellos, que se encargue de
todosodealgunoelotrocnyugeo,sihaymotivograve,unatercerapersona.
Estadesignacindeberecaerporsuorden,ysiendoposibleyconveniente,en
algunodelosabuelos,hermanosotos.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menoresdesieteaosalcuidadodelamadre,anoserqueeljuezdetermine
otracosa.
CONCORDANCIAS:
C. arto2incs.1)Y7)
C.C. arts. 333 ncs. 1) al 10)345,355,419,420,422,466,470,502,
506
C.N.A. arts.,76,78,79
C.P.C art579
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
2.Delapatriapotestad
Lapatriapotestadeselderechoyeldeberdelospadresencuidardela
persona y los bienes de sus hijos (artculo 418), cuidado que se manifiesta
bsicamenteconlarepresentacinlegaldeloshijosenlasrelacionesjurdicas
necesarias para la subsistencia y desarrollo en tanto que aquellos sean
menoresdeedad.
3.Suspensindelapatriapotestad
Enprincipio,lapatriapotestadseejerceconjuntamenteporelpadreylamadre
duranteelmatrimoniosinembargoencasodeseparacindecuerposaqulla
serejercidaporelcnyugeaquienserconfanloshijosmediantelasentencia
por lo que el otro cnyuge quedar suspendido en el ejercicio de la misma
(artculos419y420).
4.Conclusiones
Unavezmssedemuestraelsentidoproteccionistadellegisladorenrelacina
los hijos menores de edad si bien es cierto los actos jurdicos en que stos
participanadolecendenulidad,sisonmenoresdediecisis,odeanulabilidad,
si estn entrelos diecisis ylosdieciocho, stos podran realizar vlidamente
actosjurdicosnecesariosparasusubsistencia.Elespritudelaleyenrelacin
altemadelaseparacindecuerpos,sebasaenqueaunantelosproblemas
conyugalesquepudieranexistirentreloscnyuges,loshijosdebencontarcon
laproteccindelsistemaenbeneficiodelosmismos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.Lima.GacetaJurdica1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derecho
familiar peruano. 101 edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per 1999
cossoyCORRAZ,Alfonsode.InstitucionesdeDerechoCivil.Madrid,Espaa.
Civitas, 1988 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 81
edicin.Npoli,1988.
JURISPRUDENCIA
"Estanormasloesaplicablealoscasosdeseparacinodivorcioporcausalo
nulidad de matrimonio, mas no en los casos de disolucin del vnculo por
mutuoacuerdo".
(Cas.N209697Lima,ElPeruano,16/01/99,p.2481)
Atenordelodispuestoporlosartculos340y466delCdigoCivil,loshijosse
confanalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausalespecfica,quedando
suspendidoelotroenelejerciciodelapatriapotestad".
(Exp. N 57198, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
PROVIDENCIASJUDICIALESENBENEFICIODELOSHIJOS
ARTICULO341
Encualquiertiempo,eljuezpuededictarapedidodeunodelospadres,delos
hermanosmayoresdeedadodelconsejodefamilia,lasprovidenciasquesean
requeridasporhechosnuevosyqueconsiderebeneficiosasparaloshijos.
CONCORDANCIAS:
C. art.2incs.1)Y7)
C.C. arts.345,422
C.N.A.arto80
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
2.NaturalezadelasresolucionesenDerechodeFamilia
3.Sentidoproteccionistadelsistema
Unavezmselsistemasehacepresentecomoprotectordelafamiliaydelos
miembros que la constituyen. As, ante situaciones desventajosas resueltas
sobrehechospasados,cabelaposibilidaddequesepronunciebasndoseen
nuevoshechosYsiempreenbeneficiodeloshijos.
4.conclusiones
Eneltemadelapatriapotestad,lainstitucindelacosajuzgadanotienelos
efectoscomolostieneensituacionesdendolepatrimonial,loquenosignifica
una inseguridad jurdica en el sistema, sino ms bien una manifestacin de
preocupacin ante situaciones peculiares y de suma importancia, como es la
del bienestar de los hijos ante una situacin de por s incmoda cual es la
separacindelospadres.
DOCTRINA
ARTICULO342
CONCORDANCIAS:
C. arto2incs.1)Y7)
C.C. arts.287,345,463,350,482,474,475
C.P.C.arto579
C.N.A.arto80
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Unavezmselpoderdiscrecionaldeljuezennuestrosistemapuedeincidiry
decidir en las relaciones familiares, es ms, el presente artculo demuestra la
decisin del mismo en una de las ms importantes relaciones, el derecho al
alimento. Es aqu donde el derecho fundamental se vuelve en un derecho de
crditodondeelobligadosersealadoporeljuezensentencia,teniendosta
la calidad de un ttulo ejecutivo como una obligacin cierta, expresa, exigible,
lquidaydeinmediataejecucin.
2.Delapensinalimenticia
Lapensinalimenticiaesconstitucionalmentereconocidacomoelderechoyel
deberdelos padres de alimentar, educar ydar seguridad a sus hijos (Const.,
artculo 6). En este sentido, el alimento es un derecho personalsimo,
intransmisible,intransigible,inembargableeirrenunciable.
Los hijos y los cnyuges son los nicos, en principio, que gozan de este
derechoydeberentresdebidoalvnculoexistenteentreellos.Alsealarseal
derecho de alimento como un derecho personalsimo e intransmisible, quiere
decir que un hijo no podr transmitir su derecho de alimento a un tercero, ya
queesederecholecorrespondeporsuestatusdeserhijo.
"porotrolado,laimportanciayesenciadeestedeberyderechosedemuestra
en el hecho de que, ante una demanda por alimentos, la ejecucin de la
sentenciaesanticipada,losefectosdelamismasurtirninmediatamente,aun
cuando la misma haya sido apelada (artculo 566 del Cdigo Procesal Civil).
Situacin que se justifica por la misma finalidad de la accin de alimentos la
subsistencia delos hijos o del cnyuge solicitante no podr esperar a que se
resuelva al respecto, sin embargo la demanda declarada infundada tendr
efectos retroactivos que implicarn la devolucin de lo recibido bajo ese
concepto.
3.Delosdeberesyderechosdelospadresparaconloshijos
Eldeberderechodelalimentovieneaserentendidocomounimperativolegala
realizar en ltima instancia, pero bsicamente responde a una situacin
peculiarcomoconsecuenciadelarelacinexistenteentrepadresehijos.Ahora
bien,estedeberdeasistencianosolosepresentadelospadresparaconlos
hijossinotambinentreloscnyugesmismos.
Sibienesciertoelderechodealimentoesconsideradocomounacargasocial
(artculo 316) cuando uno de los cnyuges est obligado por ley a dar
alimentosaotraspersonas,elpresenteartculohacereferenciaaldebercomn
de los padres, y no a la carga social, por el hecho de que los alimentados
convivenconlosalimentantesenelhogarfamiliar(MNDEZ),esdecirsetrata
bsicamentedeloshijosmatrimoniales,msanconcluimosenestocuandola
propia legislacin da un tratamiento especial a otras situaciones como es el
casodelosdenominadoshijosalimentistas.
4.Situacindelamujerenelderechoalimentario
Anteriormentelaideadelderechoalimentariosepresentabaenlasituacinen
que el hombre era el nico que aportaba econmicamente al hogar y,
consecuentementeanteunaseparacindecuerpos,eratambinelnicoque
estabaobligadoaprestaralimentoalacnyuge.
En los ltimos tiempos en que la mujer ocupa un lugar importante en la
sociedad y en el desarrollo econmico, ante una separacin de cuerpos, la
mujer tambin podr estar obligada a brindar alimento al cnyuge varn,
siempreenobservanciaalosingresosyaltipodevidaquetengacadaunode
ellos.
5.Conclusiones
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.GacetaJurdica.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Dereqho
familiar peruano. 1 edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per 1999
COSSIO.Y CORRAZ Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid,
Espaa.Civitas,1988MNDEZCOSTA,MaraJosefayOTROS.Derechode
Familia. Tomo 1. Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores. Santa Fe, 1982
RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 8~ edicin. Npoli,
1988.
JURISPRUDENCIA
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998
ACUERDON9:FIJACINDEOFICIODEALIMENTOSALACNYUGEEN
PROCESOSDESEPARACINDECUERPOSYDIVORCIO
Sedandossupuestos:
A.PARALASEPARACINDECUERPOSCONVENCIONAL
9.1.Puedeeljuezdeclarardeoficiolosalimentos,siloscnyugesnolohan
acordado?
CONSIDERANDO:
Porconsiguiente,seexige,porpartedeljuez,unestudioprolijodeloscasosa
fin de establecer si las partes en el convenio adjuntado a la demanda, han
fijadoelrgimenalimenticioquelesconcierne.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade26votoscontra5,seaprobqueeljueznopuededeclararde
oficiolosalimentosparalacnyuge,siloscnyugesnolohanacordado.
B.PARAELDIVORCIO:
COMENTARIO:
Alrespecto,estacircunstanciadebeserunaexcepcin,fundadaenelsupuesto
dequeelcnyugeinocentenotengamediosparasubsistirenestesentidola
aplicacin del acotado artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil,exigeunalimitacin,quepuedeejercitarsecuandonoafectanielderecho
deladefensa,nielprincipiocontradictorio,valedecircuandonoalteraennada
laspretensionesplanteadasporlaspartesniloshechosalegadossometidosa
probanza. De lo expuesto, debemos tener en cuenta que la finalidad del
proceso es lograr la paz social en justicia, por lo que no resultara equitativo
que luego de un proceso de divorcio en el que la parte emplazada si bien
mantenga el hogar y cuente con los medios econmicos suficientes, a la vez
queseresuelvaladisolucindelvnculomatrimonial,ellopuedaconllevarala
extincin de la obligacin alimentariapara con su cnyuge, mxime si este
ltimo no cuenta con los medios econmicos suficientes para subsistir (dado
que se dedic al cuidado de los hijos y del hogar, lo que la sita en una
posicindedesventaja),porloqueafindenomermarelderechodelcnyuge
inocente, el juzgador debe necesariamente emitir una declaracin respecto al
derecho alimentara del mismo, a fin de que se le permita llevar una vida
decorosa.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade23votoscontra10,seaprobqueeljuezspuededeclararde
oficiolosalimentosdelacnyuge.
PRDIDADEDERECHOSHEREDITARIOS
ARTICULO343
El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le
corresponden.
CONCORDANCIAS:
C. arto2incs.1)Y7)
C.C. arts.353,724,735Yss.
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Ladenominacinde"culpable"puedeconsiderarseretrgradaoconservadora.
Sinembargoparaelpresentecasoesunasuertededeterminanteparasealar
cul de los cnyuges debe ser "castigado" por ser quien haya "originado" la
separacin.
2.Situacindelcnyueucu~pableudelaseparacin
Eneldesarrollonormaldeunarelacinmarital,unodeloscnyugesesquien
enalgnmomentotiendeaincurrirenhechosqueparalalegislacinconstituye
una causa que dae la relacin marital, por lo que el cnyuge afectado est
legitimadoparasolicitarlaseparacindecuerposparaunaposteriordisolucin
delvnculomatrimonialenunafuturaaccindedivorcio.
3.Delosderechoshereditariosentreloscnyuges
Dentrodelaclasificacindelosherederos,loscnyugessonherederoslegales
(porque la ley lo seala), forzosos (porque estn obligados a recoger la
herencia) teniendo como legtimas las dos terceras partes de la masa de la
herenciadesucnyuge(FERRERO).
Sin embargo, en el Derecho de Sucesiones se contempla la posibilidad de
privaraunherederoforzosoparaque,alincurrirenalgunadelascausalesque
seala expresamente la ley, no goce de dicha posicin, producindose la
desheredacin del mismo. En tal sentido, para el caso de los cnyuges, el
artculo 746 expresa que son causales de desheredacin las previstas en el
artculo333incisos1a6,quecorrespondenalascausalesdeseparacinde
cuerposdesarrolladasenelpresenteLibrodelCdigoCivil.
4.Sobrelosefectosdelaseparacindecuerpos
5.Conclusiones
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
de Familia. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CH VEZ, Hctor.
Derecho familiar peruano. 1 Q! edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per,
1999 cosso y CORRAZ, Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid,
Espaa. Civitas, 1988 FERRERO, Augusto. Manual de derecho de
sucesiones. 2! edicin. Grijley. 1999 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto
privatoitaliano.8!edicin.Npoli,1988.
REVOCACiN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACiN
CONVENCIONAL
ARTICULO344
Cuandosesolicitelaseparacinconvencional,cualquieradlaspartespuede
revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguientes a la
audiencia.(*)
CONCORDANCIAS:
e. arto2incs.1)Y7)
e.e. arts.333inc.11),345,349
e.p.e. arts.573.579
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
La intervencin del Estado en las relaciones matrimoniales es
permanente,esasqueentodomomentolafinalidaddelmismoesladeevitar
queunhogarsedisgreguelaposibilidaddelareconciliacinestpresentealo
largodelalegislacin.
2.Solicituddelaseparacinconvencional
Lopeculiaresqueenestecasoamboscnyugesestndeacuerdoenllevara
cabolaseparacinporquesimpleyllanamentelaconvivenciaesinsoportable,
lo que demuestra la libertad de las partes de poder "decidir" poner fin a la
convivencia sin embargo este acuerdo debe contar con la homologacin
judicial a fin de . obtener los efectos legales de la separacin de cuerpos
(RESCIGNO).
3.Delanaturalezadelarevocacin
La revocacin significa la renuncia de la accin iniciada, esta oportunidad
demuestra el inters del Estado frente a las relaciones matrimoniales: el
manteneralafamiliacomoncleodelasociedadotorgandoentodomomento
lasfacilidadesparaquedesistandeladecisindeseparacin.
Sinembargo,comolosealaAriasSchreiber,locriticadoesdejarlaposibilidad
dequelaseparacinacordadapuedaserrevocadaporlavoluntaddeunode
loscnyuges.Lolgicoseraquedicharevocacindeberaserprocedentesolo
con la concurrencia de las voluntades de ambos cnyuges (ARIAS
SCHREIBER).
4.Conclusiones
Esclaroquecadacasodeseparacindecuerposguardarenssuspropias
caractersticas y razones. El Estado, una vez ms como interventor en las
relaciones jurdicas de las personas, tiene el deber de crear las condiciones
adecuadas para el desarrollo de los mismos, en un principio en el desarrollo
personal e individual del sujeto para posteriormente hacer idnea la
convivencia del sujeto en un ncleo familiar sin embargo, as como la
manifestacin de voluntad para contraer matrimonio es conjuntamente la del
varnylamujer,ladecisindelaseparacindecuerpospormutuodisensoes
lamisma,unamanifestacinconjuntabajounaseriedecondiciones,porloque
no es aceptable que la revocacin de tal decisin pueda darse con la
manifestacin de voluntad de una sola de las partes implicadas en dicha
situacin.
La revocacin de la accin de separacin convencional debera ser 'con la
concurrenciadevoluntadesdeamboscnyuges.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Dentrodelostreintadasposterioresaladiligenciadecomparendo,cualquie
radelaspartespuederevocarsuconsentimiento". '
(Exp.N!!310386,CorteSuperiordeJusticiadeLima.
EjecutoriasCiviles,p.37)
PATRIAPOTESTADPORSEPARACiNCONVENCIONAL
ARTICULO345
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495del7072001.
CONCORDANCIAS:
C. art2inc.1)y7)
C.C. arts.333inc.11),340,341,342,350
C.P.C.arts.573,575,578
C.N.A.arts.76,80
Comentario
PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Enestecasolaseparacinconvencionalylaseparacindehechosuponenel
acuerdoencomndeloscnyugesdeponerfinalasrelacionespersonalesy
patrimonialesentreellos.
2.Delpoderdiscrecionaldeljuez
3.Normasprocesalesalrespecto
Dentro de las normas procesales, conocemos de los efectos de las
medidascautelarescuyafinalidadesasegurarelcumplimientodelasentencia
final, por lo que sus caractersticas principales son la provisionalidad y la
inmediatez:
Para el caso de la separacin convencional y precisamente sobre el rgimen
delapatriapotestadydelosalimentos,debidoalaimportanciaynecesidadde
dichos temas, el legislador seala propicia, sin perjuicio de las medidas
cautelaresquesepuedaninterponer,laanticipacindelatuteladelosmismos
as bastar la expedicin del auto admisorio de la demanda para que los
acuerdossobrelapatriapotestadylosalimentossurtansusefectos.
4.Conclusiones
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.GacetaJurdica.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derecho
familiarperuano.1raedicin.GacetaJurdicaeditores.LimaPer,1999cosso
yCORRAZ,Alfonsode.InstitucionesdeDerechoCivil.Civitas.MadridEspaa,
1988.
JURISPRUDENCIA
"Enelcasodeseparacindecuerpospormutuodisenso,eljuezfijaelrgimen
concernientealejerciciodelapatriapotestad,losalimentos,abreviandoen
'CUantoseaconveniente,loqueamboscnyugesacuerdan".
(Exp.N25587,CorteSuperiordeJusticiadeLima.EjecutoriasCiviles,p.36)
SEPARACiNDEHECHOEINDEMNIZACiNENCASODEPERJUICIO
ARTICULO345A
Parainvocarelsupuestodelinciso12delartculo333,eldemandantedeber
acreditarqueseencuentraaldaenelpagodesusobligacionesalimentariasu
otrasquehayansidopactadasporloscnyugesdemutuoacuerdo.
Eljuezvelarporlaestabilidadeconmicadelcnyugequeresulteperjudicado
por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientementedelapensindealimentosquelepudieracorresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324,
342,343,351Y352,encuantoseanpertinentes.(*)
(*)ArtculoadicionadoporlaLey27495del7072001.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.323,324,333inc.12),342,343,351,352
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.ConsideracionesS!enerales~ntornoalaseparacindehecho
Enestesentido,debetenersepresentequelaseparacindehechonoimplica
necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o
injustificado)departedeunodeloscnyugesporelcontrario,setratadeuna
situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo delos esposos para vivir separados(CARBONELL, pp. 286 Y
287).
Conformehemosindicado,lanormabajoanlisisaadealelementotemporal
de la separacin de hecho, el requisito de la acreditacin del pago de las
obligacionesalimentarias.Estenuevorequisitoesdesarrolladoacontinuacin.
2.Laobligacindepagodelosalimentos
Unavezconfiguradalasituacindescritaenelacpiteprecedente,esmateria
pacficaque,enprincipio,elcnyugequenoseaculpabledelrompimientode
la convivencia puede invocar la separacin de hecho. No obstante, cabe
advertirqueestafacultadpodraserampliadaalcnyugeculpable.Enefecto,
"lapermanenciaeneltiempodeunaseparacindehechoeslademostracin
deunadEmnitivarupturadelavidaencomnyunfracasodelmatrimonioque
queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta tica mente
permitido que cualquiera de los cnyuges y por tanto, tambin el culpable
aleguelaseparacindehechocuandonoquierepermanecervinculadoloque
constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitiva y desvanece
cualquieresperanzadelavidaconyugal"(PLCIDO,p.207).
Una vez iniciada la accin, los recursos econmicos que reclame uno de los
cnyuges,estarndeterminadosporlacarenciademediospropiossuficientes.
Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la
manutencin del hogar, entendido como institucin unitaria o integrada,
proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia econmica del cnyuge
necesitado(ZANNONI,p.194).
3.Laindemnizacindelosdaosyperjuicios
Esta posicin ha sido contestada bajo el argumento de que los hechos que
pueden dar lugar a la separacin, pueden ser circunstancias que se han
generadoporviolarobligacionesderivadasdelmatrimonio.Enestesentido,si
estos hechos, adems de ser ilcitos ocasionan un daoalotro cnyuge, dan
lugar al nacimiento de la obligacin de indemnizar. Bajo este razonamiento,
debetenersepresentequetalreparacinnotienenadadeinmoral,puesnose
trata de obtener un beneficio a costa de un hecho que resulta contrario al
ordenamiento,sinoderesarcirsedelosperjuiciosocasionadosporlaconducta
delculpable,seadirectamenteporlospropiosactosdeste,oindirectamente
como consec!Jencia del divorcio (BELLUSCIO, p. 464). Estos fundamentos
sirvendebasealaopcinasumidaporelCdigonacional.
Enprimerlugar,loscnyugestienenderechoalaindemnizacindelosdaos,
tanto materiales como morales, en la medida en que guarden relacin de
causalidadconloseventosquedieronorigenalaseparacin.
Asimismo, la indemnizacin se otorga como resultado de la responsabilidad
civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En este sentido, no
procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese
producidodemutuoacuerdo,ocuandoaquellatengasuorigenenelhechode
untercero(elmandatodeljuez,porejemplo).
De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos
aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se
trataradelaindemnizacinderivadadeladisolucinanticipadadelasociedad
conyugal.
Debe descartarse la posibilidad de que la indemnizacin constituya un efecto
deproduccinobligatoriaenlasseparacionesconatribucindeculpaaunode
los cnyuges. Ello obedece a que las sanciones que se pudieran imponer al
cnyugequeoriginlaseparacin,noexcluyenlaindemnizacindelosdaos
y perjuicios, habida cuenta que dicha sancin tiene naturaleza sancionatoria,
mientrasquelaindemnizacinesdenaturalezareparatoria.
Finalmente,debetenerseencuentaqueelpedidodeseparacinporcausales
objetivasnoconstituyeunhechoantijurdicoportanto,nogeneraobligacinde
reparacin.
4.Remisinanormassancionatorias
a)Lapreferenciaparalaadjudicacindelacasaenquehabitalafamiliaydel
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar,
con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. Esta
disposicin resulta aplicable en virtud deloestablecido por elartculo 323del
CdigoCivil.
Noobstante,resultacontrovertidoaplicardichasancinenelsupuestoenque
el cnyuge culpable de la separacin resulte siendo, adicionalmente, el
cnyugemsperjudicado.Enestesupuesto,consideramosqueelbeneficiode
la norma bajo comentario debe ceder ante la sancin que impone el artculo
324. Por ende, el cnyuge culpable (que circunstancialmente es tambin el
ms perjudicado) debera perder los gananciales en beneficio del cnyuge
inocente,auncuandoaqulseaelmsperjudicadoconlaseparacin.
Sinperjuiciodeloexpuesto,atendiendoalaobligacindeljuezdevelarporla
estabilidad econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la
separacin,podraadmitirseunainterpretacinenelsentidodequelasancin
previstapor el artculo 324 no resulte aplicable. En consecuencia, de acuerdo
con este criterio, en el supuesto de que en cabeza de uno de los cnyuges
coincidan las condiciones de culpable y perjudicado por la separacin, su
tratamientodeberefectuarsecomosiestascondicionesnoexistieran,estoes,
sinaplicarselasancin,perotampocoelbeneficio.
c)Porsuparte,laremisinalartculo342resultaconcordanteconlodispuesto
enelsegundoprrafodelanormabajocomentario,reiterndosedeestemodo
laobligacindeljuezquedecretelaseparacindecuerposdefijarunapensin
alimenticia a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado como
consecuenciadelaseparacin.
d) De otro lado, la norma bajo anlisis nos remite al artculo 343 del Cdigo
Civil, el cual sanciona al cnyuge culpable con la prdida de los derechos
hereditariosquelecorresponden.
Enestesupuestosepresentandosalternativas.Laprimera,quelasancinde
los artculos a que nos remite la norma bajo anlisis, prevalezca frente al
principio de favorecer al cnyuge ms perjudicado: En consecuencia, la
sancinalculpabledelaseparacinseraplicableauncuandosteseaelms
desfavorecido. Bajo este razonamiento, el beneficio de la norma resultar
aplicablesoloenlamedidaenqueelcnyugemenosfavorecidonoresulteser
elcUlpabledelaseparacin.
Noobstante,cabralaposibilidaddeentenderquelospreceptoscontrapuestos
de ambas normas deben ser entendidos de manera sistemtica. Por tanto, el
cnyuge ms perjudicado que haya originado la separacin, no sufrir las
sanciones que establecen los artculos a que se nos remite, no obstante,
tampocopodrgozardelosbeneficiosqueleotorgalanormabajocomentario.
DOCTRINA
ARTICULO 346
Cesanlosefectosdelaseparacinporlareconciliacindeloscnyuges.Sila
reconciliacinseproduceduranteeljuicio,eljuez mandacortarelproceso.Si
ocurrieredespusdelasentenciaejecutoriada,loscnyugesloharnpresente
aljuezdentrodelmismoproceso.
Tanto la sentencia como la reconciliacin producida despus de ella se
inscribenenelregistropersonal.
Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin
solo por causas nuevas o recin sabidas. En este juicio no se invocarn los
hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan aqueel juez aprecie el valor
dedichascausas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332,356,358,2030inc.6)
c.p.c. arts.323,325
LEY26497 arto44nc.i)
D.S.01598PCM arto3inc.q)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Apreciacineeneral
Enefecto,deacuerdoaltextodelartculoencomentario,elresultadodegran
relevancia de la reconciliacin es que hace cesar todos los efectos de la
separacin.Estanormaescomplementadaporlodispuestoenelartculo289
del Cdigo. De acuerdo a esta norma, una vez reconciliados los esposos, es
deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal, as
como tambin tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogarydecooperaralmejordesenvolvimientodelmismo.
2.Diferenciaentreperdnyreconciliacin
Elperdnsuponeunactounilateral,porelcualelcnyugeagraviadorenuncia
alderechodeinvocarculpasquehadispensado.Encambio,tratndosedela
reconciliacin,staimplicaunaconcurrenciadevoluntades,ladelinocenteque
perdona,yladelculpablequeaceptaeseperdn,conelfindereanudarlavida
en comn en ese sentido es un acto bilateral. De ah que se pueda sealar
que la reconciliacin incorpora siempre el perdn, mientras que ste no
necesariamenteesseguidodeaqulla.
Encuantoasusefectos,elperdnsolodispensaaquelloshechosquefueron
materia del hecho agraviante, mientras que la reconciliacin borra toda falta
producida y conocida hasta ese momento, en tanto es la expresin de una
voluntad comn que desea reanudar la vida conyugal, por lo que habrn de
entendersesuperadaslasdificultadasqueexistieron(CABELLO,p.84).
3.Formadelareconciliacin
b)Reconciliacintcita.SiguiendoaBorda,laformatpicadelareconciliacin
tcita es la cohabitacin de los esposos despus de la separacin de hecho.
Dicho autor entiende por cohabitacinla unin sexual es decir, no basta que
se siga viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges revela el
rompimiento. En este sentido, es comprensible que los cnyuges hayan
separadohabitaciones(BORDA,p.253).
Enefecto,lareconciliacintcitasuponehechosquedemuestrenunavoluntad
seriaydeliberadaderehacerlavidaencomn,comoporejemplo,procreara
un hijo despus de declarada la separacin de cuerpos. No obstante, cabe
tener presente que un encuentro sexual, como un hecho aislado, puede ser
una atraccin de los sentidos, independiente de todo pensamiento racional.
Msan,Jemolo(citadoporBORDA,p.254)sostienequelavida,muchoms
fecundaquelafantasadeunnovelista,presentacasosrarsimosdecnyuges
que, habiendo intentado intilmente una convivencia pacfica, se separan y,
luego, siguen tratndose como amantes y agrega que, inclusive, la
reconciliacinnoestaraconfiguradaporlaconvivenciaduranteunatemporada
veraniegaoenotrasituacinsimilar,porquenohaynadaqueseopongaaque
los cnyuges intenten nuevamente por va de experimento la convivencia, sin
queellosignifiquehacerdesaparecerlosefectosdelasentencia.
NuestroCdigoadviertedossupuestosdereconciliacin:unoqueseproduce
durante el juicio, segn el cual el juez mandara inmediatamente a cortar el
proceso y, el segundo supuesto, el que se produce despus de la sentencia
ejecutoriada, necesitndose en este caso que los cnyuges se reconcilien
frente al juez y ste haga valer dicha decisin dentro del mismo proceso. En
nuestro ordenamiento entonces, la existencia de una reconciliacin, siendo
sta posterior a la sentencia ejecutoriada, hara desaparecerlos efectosdela
sentencia. Asimismo, y de forma enftica, el artTCulo bajo anlisis, en su
prrafo final advierte claramente que reconciliados los cnyuges, puede
demandarse nuevamente la separacin solo por causas nuevas o recin
sabidas. Es decir, en este nuevo proceso no se invocarn los hechos
perdonados,sinoencuantocontribuyanaqueeljuezaprecieelvalordedichas
causas.
CompartimoslaobservacindeBordadenoatribuiralasrelacionessexuales
laintrascendenciaquesedesprendedelaconcepcindeJemolo,nicreemos
que esa valoracin corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad.
Consideramos que, cuando uno de los cnyuges se entrega al que lo haba
agraviado,esporquelohaperdonado.Enefecto,bastaquesehayaproducido
unasolavezlaunin,amenosquelascircunstanciasdelcasorevelenqueuno
deloscnyugesfueimpulsadoporlaconductaengaosadelotro.
En este sentido, debe tenerse presente que la cohabitacin tiene que ser
posterioralaseparacinyquenobastalaqueessoloposterioralosagravios
quedieronlugaraldivorcio.Sucede,enefecto,queunodeloscnyugestolera
hechogravesqueledaranderechoapedirlaseparacin,conlaesperanzade
unaenmienda.PerocuandostanOeseproducey,porelcontrario,lasfaltas
sehacenmsfrecuentesograves,recinsedecideainiciareljuicio.Eneste
ordendeideas,reiniciarlavidaencomnsignificavolveracohabitardespus
queaqullasehainterrumpido.
Enestesentido,paralaautoracitada"lacohabitacinposterioralconocimiento
delactoadlterodenotasuperdn,raznporlaquenuestraleyestableceque
nosepuedeiniciaroproseguirlaaccindedivorcioporestacausalelmismo
hechodeconvivir,iniciadaunaaccinporadulterio,puededenotartambinla
voluntad de reconciliacin proyectando el perdn de esta causa a las otras
faltas"(CABELLO,p.85).
4.Efectosdelareconciliacin
ParaBorda,lareconciliacinsepresentaendossupuestos(BORDA,pp.255
Y256):
JURISPRUDENCIA
"Alinterponernuevademandaporlamismacausalyenatencinalasmismas
relacionesextramatrimonialesdesucnyugeconlamismamujer,despusde
consentir en tal hecho irregular, no es dable que renueve la misma demanda
porhechosperdonados,losquespuedenserapreciadosenunanuevaaccin
porotrauotrascausales".
(En:Cabello,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaenelPer,p.86)
ARTICULO 347
CONCORDANCIA:
C.C. arts.289,241nc.2)333nc.8)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Apreciacionesenerales
Elartculobajocomentariocontempladoscausalesdeseparacinespecficas
de las que no tiene culpa ninguno de los cnyuges, cuyas definiciones se
detallanacontinuacin(PERALTA,p.245):
a) Enfermedad mental. Esta causal equivale a la prdida de las facultades
mentales ola capacidad de discernimiento de uno delos cnyuges. Como es
evidente,estesupuestoponeaunodeloscnyugesenunasituacinimposible
dehacervidaencomnconelcnyugeafectado.
2.Suspensindeldeberdecohabitar
a)Deberdecohabitardeloscnyuges.Unodelosefectosdelmatrimonioes
eldeberdecohabitarolaobligacindevivirjuntos.AdecirdeDezPicazo,la
obligacindevivirjuntosnormalmentesignificaunidaddetecho,delechoyde
mesa(thorumetmensetcohabto),puessolodeestemodolafuncinqueel
matrimonio cumple se puede realizar. No obstante, dicho concepto no debe
entenderse de modo absoluto, pues ello impedira que los cnyuges puedan
establecerperodosdeseparacintemporalpormutuoacuerdo.Enefecto,de
asumir una concepcin absoluta, el pacto de separacin convencional
constituira un supuesto de abandono del hogar conyugal con las respectivas
consecuencias(DEZPICAZOyGULLN,p.100).
El deber de cohabitacin es recpro90 y permanente, lo que no significa que
pueda cesar. Este es el supuesto contemplado en el artculo comentado, el
cual permite a uno de los cnyuges solicitar la suspensin de hacer vida en
comnencasodeenfermedadmentalocontagiosadelotro.
Esderesaltarqueladispensajudicialdeldeberdehacervidaencomndela
normaindicadapuedeaplicarsealossupuestosenquemedienlascausales
de divorcio establecidas en el artculo 333 con la salvedad de que en el
supuestodelanormaquecomentamos,ladispensajudicialsoloseproduceen
doscircunstanciasobjetivamentedeclaradas,estoes,laenfermedad mental y
laenfermedadcontagiosa.
Asimismo, segn el inciso 8) del artculo 333 del acotado cuerpo legal, es
causa de separacin de cuerpos: la enfermedad venrea grave contrada
despusdelacelebracindelmatrimonio.
Estanormacitadacontemplaquelagravealteracindelaconductasexualde
unodeloscnyugesnosolosuspendelaobligacindehacervidaencomn,
sino tambinpone fin alrgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Por
suparte,elartculobajocomentariosoloeximedeldeberdecohabitarcuando
existe una de las dos causas que autorizan la separacin, stas son la
enfermedadmentalyenfermedadcontagiosadeunodeloscnyugesmasno
se suspenden las otrasobligaciones que asisten a toda relacin conyugal. En
estesentido,semantieneneldeberdealimentos,losderechoshereditariosyla
sociedaddegananciales.Encuantoaloshijos,se mantieneelejerciciodela
patriapotestadylaobligacinalimentaria.
Cabesealarqueenelsupuestodelartculo333seentiendequelosactosque
ocasionanlaseparacindecuerpossonposterioresalacelebracinalactodel
matrimonio.Encambio,respectoalossupuestosdelartculocomentado,ste
debe entenderse aplicable a hechos ocurridos tanto ex ante como ex post al
matrimonio.Noobstante,cabeadvertirquelasuspensindecohabitarsedebe
nosoloacausasobjetivasimputablesaunodeloscnyuges,sinoademspor
razones totalmente ajenas a stos, como podra ser el caso de demencia
sobrevenida o el caso de una enfermedad como el SIDA, la misma que pudo
haber sido contagiada mediante una transfusin sangunea, por ejemplo, sin
perjuiciodelaresponsabilidadcivilquesegenere.
Debedestacarsequeelelementoaconsiderarparalaviabilidaddelademanda
de suspensin de la obligacin de cohabitar es el trastorno de la conducta,
obviamente producto de la enfermedad mental. Ello conlleva la necesidad de
probarenjuiciolaverificacindelacausalinvocada.
3.Lasuspensindeldeberdecohabitarsegnelartculo 347
a)Suspensindecohabitarporalteracinoenfermedadmentaldeunodelos
cnyuges. Debe adoptarse como premisa en este punto que no pueden
considerarse injuriosas las actitudes de uno de los cnyuges contra el otro,
como consecuencia de una enfermedad mental pues su estado lo hace
irresponsableoloconvierteeninimputabledelosactosquepudieracometer.
En ese sentido, tomando en cuenta que no existe el animus injuriandi del
presunto actor, es decir no existe voluntariedad de cometer ilcito alguno, sus
actos son considerados noinjuriosos y, porende,lolibran de responsabilidad
civilopenalalguna.
El supuesto del artculo permite que el cnyuge sano solicite al juez que se
suspendalaobligacindehacervidacomn.Alrespecto,debemosmanifestar
nuestro desacuerdo delaposicin asumidapor el Cdigo,habida cuenta que
resulta por dems injusto y absurdo facultar al cnyuge sano de que accione
solicitandolasuspensindeldeberdecohabitacin,afindequeselepermita
alejarsedesuparejaenunmomentocrtico,enquemsnecesitadesuapoyo.
Queda claro que el legislador no tuvo en cuenta que "la dolencia de un
cnyuge acrecienta la asistencia que debe el cnyuge sano, de ah que la
enfermedad mental de la mujer por tan solo referimos a alguno de ellos no
justifica el abandono del marido por el contrario, su alejamiento del hogar
conyugal reviste mayor gravedad, puesto que debe extremar las medidas
necesarias para lograr el adecuado tratamiento, y no dejarlo librado a sus
propiasfuerzasretirndosedelhogar"(VIDAL,p.150).
Esto,adems,porque"incurreeninjuriasgraveslaesposaoelesposoquese
sustrae al deber de socorro, de ayuda y de consagrar todos sus esfuerzos a
mejorar la situacin de su cnyuge enfermo, con lo cual por el contrario
contribuira a agravar su situacin, resultando agravante que un cnyuge
impute al otro desequilibrios mentales por ms que se analice
psiquitricamente"(VIDAL,p.150).
4.Comentariofinal
DOCTRINA
DIVORCIO
CONCEPTODEDIVORCIO
ARTICULO348
Eldivorciodisuelveelvnculodelmatrimonio.
CONCORDANCIAS:
C. art.4.
C.C. arts.237,332,333, 2030inc.6)
C.P.C. arts.480y55.,580,677,680
LEY26497 arto44inc.)
D.LEG.052 arts.85inc.1),89inc.1),96inc.1)
D.S.01598PCM arto3inc.q)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades
Lapalabradivorciotienesusraceseneltrminolatinodivot1ium,queasuvez
proviene del verbo divet1ere, que significa separarse o irse cada uno por su
lado (PERALTA ANOA, p. 254). Cabe precisar que, si bien el concepto de
divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo
conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una
diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los
ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona,la separacin
de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo
anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deber
entenderseefectuadarl1camentealadestruccindelvnculoconyugal.
2.Tesisantidivorcista
Enefecto,esmateriapacficaqueladestruccindeunafamilianoafectaala
sociedadyaloscnyugestantocomoaloshijos.Lasdistorsionessicolgicasy
afectivasquesegeneranenstossonqududacabeelementosquemarcan
sucarcterdemododefinitivo.
De otro lado, esta posicin segn la cual se afirma que la prohibicin del
divorcio no necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que ms
bien la protege. En efecto, los cnyuges ejercitan su libertad al momento de
casarse,perounavezcasados,elmatrimonioseconvierteenunproblemade
responsabilidad.Entenderlalibertadcomolaposibilidaddedisolverelvnculo
matrimonial a voluntad "es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista,
puesdesconocelacapacidaddelhombreparaatarselibremente,siendofiela
lasopcionesquehaelegido.(oo.)Cuandounapersonadecideserinfielasus
compromisos matrimonialesnoestejerciendosulibertad,sinoatacndola,al
violarloquelibrementehaprometido"(RODRGUEZITURRI,p.71).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del
anlisiseconmicodelDerecho,laprohibicinabsolutadeldivorcio,comotoda
prohibicin, generara un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando la
vida comn se torna insoportable y hasta nociva, la prohibicin legal del
divorcio no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No
obstante,elaccesoaldivorciodevendrcomplicadoymuchomsoneroso.
As,porejemplo,enelordenamientoitaliano,cuandoeldivorcioseencontraba
prohibido,lasparejasquedeseabandestruirelvnculo,sedivorciabanporlas
leyesdeotrosordenamientos,solicitandoposteriormenteelreconocimientode
lasentenciadedivorcioenelordenamientoitaliano.LopropioocurreenChile,
cuyo ordenamiento an mantiene la prohibicin absoluta del divorcio. En este
pas,conlafinalidaddenoincurrirenlosgastosqueconllevadivorciarseenel
extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los
contrayentes,demaneradeliberada,celebranelmatrimonioanteunaautoridad
incompetente, de tal modo que si en algn momento decidieran destruir el
vnculo, no resultara necesario demandar el divorcio, sino que bastara con
alegarlanulidaddelmatrimonio.Comoseaprecia,enlaprctica,resultailuso
pensar que la prohibicin del divorcio constituye una barrera suficientemente
slidacomoparaevitarladisolucindelvnculo,sobretodocuandolavidaen
comn ya no tiene sentido. As, bien seala Rageot (citado por BORDA) que
todas las excitaciones de las pocas afiebradas debilitan los nervios de la
sociedadynosvuelvenincapacesdelrudoesfuerzodevivir.
3.Tesisdivorcista
Esta posicin se sustenta en el hecho de que "las circunstancias suelen
transformaraloscnyugesenenemigosescruelmantenerunidosaseresque
sedesprecianoaborrecen,porqueentoncesseratransformarelmatrimonioen
unacadenadeforzados"(BORDA,p.261).
Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin
resolverlos,pues"instalaalosespososenuncampodebatalla,enunterreno
deconfrontacin,enelquesacarnarelucirlasmiseriasdelotro,oterminarn
inventndolasparaconseguireldivorcio"(PLCIDO,p.35).
b)Divorcioremedio.EstacorrientetienecomoiniciadoraljuristaalemnKhal,
quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la
determinacindesilaperturbacindelarelacinmatrimonialestanprofunda
que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la
esenciadelmatrimonio.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcioseran:ladesavenenciagraveyobjetivamentedeterminable,elfracaso
matrimonialcomonicacausalylaconviccindequelasentenciadedivorcio
es el nico remedio para solucionar el conflicto. De este modo, una pareja
puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdi su
sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad (PERALTA
ANDIA,p.257).
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio "cuando se ha
producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no
puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce, su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituirnicamenteunacortezavacadecontenidoyproductora,encambio,
de situaciones laceranteso Socialmente, en tales casos es preferible levantar
actadeladefinitivafrustracin"(DEZPICAZO,p.116).
c) Sistema mixto. Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos
principalessistemasderegulacindeldivorcioporunladoeldivorciosancin,
basadoenunsistemasubjetivoodeculpadelcnyugeyporotro,eldivorcio
remedio,sustentadodemodoobjetivoenlarupturadelavidamatrimonial.Sin
perjuiciodelcarcterantagnicodeestosdossistemasesprecisosealarque
sucombinacinesposible,derivandoensistemasmixtos.
Estossistemasmixtossonasuvezcomplejos,habidacuentaquemantienenla
posibilidad tradicional de la conse~uencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca reconvencional y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias,loquedeterminaquecualquieradeloscnyugesestlegitimado
para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del
divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no
inculpatorias,atenuandoelrigorobjetivodedichosistema(PLCIDO,p.37).
4.SistemaadoptadoporelCdigoCivil
NuestroCdigoCivilseadhierealatesisdivorcistaydentrodeellaopta
porcombinareldivorciosancinyeldivorcioremedio,derivandoenunsistema
mixto.
EllosehahechoanmsnotorioconlareformaintroducidamedianteLeyN
27495. En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separacin
convencional) junto con causales de inculpacin de un cnyuge frente a otro
ascomocausalesnoinculpatorias(separacindehechooconvencional).
HastaantesdeladacindelaLeyNQ27495,secreaqueloslegisladoresde
nuestro Cdigo, haban perdido una valiosa oportunidad de consagrar
legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta ms a
nuestrarealidad,puessuelesucederqueelalejamientoenJremaridoymujer
es el resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de
caracteresydesajustessexualesyemocionales(PERALTAANDA,p.257).
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del
matrimonio,alcombinardemaneramsomenosequilibradalasbondadesdel
divorcioremedio,entantoseaplicaparaelsupuestoenquelavidaencomn
devieneinsostenibleylasdeldivorciosancin,entantoatenaelcarcterfro
yobjetivodeladoctrinadelafrustracindelmatrimonio,permitiendodistribuir
entreloscnyugeslacargaqueimportaladisolucindelvnculomatrimonial.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO349
CONCORDANCIAS:
e. arto4
e.e. arts.333incs.1)a10)334,a342,347,354,355,588,746,783
e.p.e. arto481
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Conformelosealaelpresenteartculo,parainterponerlademandadedivorcio
en forma directa y sinrecurrir enprimer lugar ala separacinde cuerposel
cnyuge inocente puede recurrir a las mismas causal es establecidas para la
separacindecuerpostipificadasenlosdiversosincisosdelartculo333,salvo
laconsignadaenelinciso13).
Asimismo,deacuerdoconloenunciadoenelartculo355delCdigoCivil,son
aplicablesaldivorciolas'\eglascontenidasenlosartculos334(titularidaddela
accin de divorcio), 335 (improcedencia de la demanda fundada en hecho
propio), 336 (accin fundada en adulterio consentido o perdonado), 337
(apreciacin de las causales), 338 (improcedencia de la accin por delito
conocido), 339 (caducidad de la accin), 340 (ejercicio de la patria potestad),
341 (providencias judiCiales en beneficio de los hijos) y 342 (determinacin
judicialdelapensinalimenticia)enloquefuerepertinente.
En materia procesal el artculo 480 del Cdigo adjetivo estipula que "las
pretensiones de separacin de cuerpos y dedivorcio por causales sealadas
enlosincisos1)a112)delartculo333delCdigoCivilsesujetanaltrmitedel
proceso de conocimiento (oo.)" mientras que por su parte, el proceso de
separacinconvencional(ydivorcioulterior),aquesecontraeelinciso13)del
artculo333delCdigosustantivo,setramitaenlavadelprocesosumarsimo
(artculo573delCdigoProcesalCivil),enconsideracinalanaturalezadela
litisyalconsentimientodeambaspartes.
Respectodelaseparacinconvencional,debemosdestacarqueatenordelo
previstoporelartculo354delCdigoCivil"sisehaobtenidolaseparacinde
cuerpospordecisinconvencional,podrposteriormenteaccedersealdivorcio
absolutoluegodetranscurridosseismeses.Lomismoocurrirtratndosedela
separacin por causal especfica, en cuyo caso el cnyuge inocente podr
solicitareldivorcio,transcurridoigualperodo"(ARIASSCHREIBER).
Por otrolado, Cornejo criticael hecho de que las mismas causal es previstas
enlaseparacindecuerposseanaplicablesaldivorcio,talcomolodisponeel
artculo 349 al respecto expone que ciertos hechos "pueden no ser bastante
graves para destruir el matrimonio y arrastrar el inters social al campo de
enconadas rencillas domsticas, pero pueden serio para impedir una
convivencianormalentreloscnyuges"(CORNEJOCHVEZ).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatrimonial".
(Cas. N 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"La accin de separacin de cuerpos por causalde adulterio caduca, en todo
caso, alos cinco aos de producida. En talcaso, el cmputo del citado plazo
debeiniciarsedesdelafechadenacimientodelltimohijoextramatrimonialdel
demandado".
(Cas. N 61195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"Lacausaldeviolenciafsicaquecontemplaelincisosegundodelartculo333
del Cdigo sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente
cruel, de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por
brutalesinclinacionesultrajadehechoasuconsorteysalvaasloslmitesdel
recprocorespetoqueambossedeben".
(Cas.N1992T96,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.
171)
"ElCdigosustantivonoestablececomorequisitoparainterponerlaaccinde
divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la
declaracindeausenciadelcnyugeculpable,cuandoelabandonodurams
dedosaoscontinuosynoseconoceelparaderodeldemandado".
(Cas. N 148697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del
otrocnyuge,loquequieredecirquenosetratadecualquierofensasinoque
sta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en comn, y si los
cnyuges se hallan separados, sta dificulte o imposibilite que se vuelvan a
unir,nosiendonecesarialareiteranciadelainjuria,porcuantoelCdigoCivil
noloexigeyporqueparaafectarelhonordeunapersonanoserequiereque
existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo
que est dado por la exterionzi.cin de la ofensa y otro subjetivo que est
tipificadoporlaintencindeliberadadeofenderalotrocnyuge".
(Cas.N199,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.172)
"Elnacimientodelmenoryelposteriorreconocimientodepaternidadsonsolo
consecuencias del acto de la concepcin, que es el acto que constituye el
adulterioporexcelencia,yportantosonconsideradoscomomediosdeprueba
queensuconjuntopruebanlacausahnencionada".
(Cas. N164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
173)
ARTICULO350
Poreldivorciocesalaobligacinalimenticiaentremaridoymujer.
Sisedeclaraeldivorcioporculpadeunodeloscnyugesyelotrocarecierede
bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar
unapensinalimenticianomayordelatercerapartedelarentadeaqul.
Elexcnyugepuede,porcausasgraves,pedirlacapitalizacindelapensin
alimenticiaylaentregadelcapitalcorrespondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hu. biere dado
motivosparaeldivorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el
reembolso.
CONCORDANCIA:
C.c. arts.481,482
Comentario
CarmenJuliaCabelloMatamala
1.Duranteelprocesodedivorcio
Otroaspectoquecreemosresultaanmspreocupanteenlaprctica,sonlos
trminos en los cuales se propone el rgimen de alimentos en el aludido
convenio,queporlogeneralselimitaasealarunmontooporcentajeenfavor
deunodeloscnyugesydeloshijosmenores,enalgunoscasosdistinguiendo
las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje
globalparalaprestacin.
Enesteaspectoesimportanteconsiderarqueduranteelperodocomprendido
entre la demanda y la declaracirn1 la disolucin del vnculo, los alimentos
entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, las
partesenelconveniotansoloestnregulandosucumplimiento,peroluegode
la disolucin, por mandato tambin de ley, artculo 350 del Cdigo Civil, se
establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos entre s,
excepto dos supuestos especficos que se tratarn ms adelante por tanto,
como puede comprenderse, resulta de particular importancia el texto del
convenioentreloscnyugesquepuededirigirsearegulartressituaciones:
.Lanofijacindepensinalimenticiaafavordeloscnyuges.
.Establecerlapensindealimentosqueunodeellosprestaralotromientras
seasucnyuge.
. Fijar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos, para el perodo que
dureelproceso,yqueseprolongarluegodeladisolucindelvnculo.
En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que
establece la subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del
vnculo.Siseeselpropsitodelaspartes,primerodebehacerseexplcitoen
elconvenioy,comoesnatural,regularseclaramentelosmontos,incrementos,
porcentajes y dems condiciones en las que deba cumplirse la prestacin,
luegodeldivorcio.
Exigirtrminosexplcitosalmomentodeevaluarelconvenioqueserobjetode
aprobacin judicial, es una forma ms equitativa, si se es el propsito, de
protegeralaeventualpartedbildeestarelacinque,confiadaenunaprctica
tradicional,puedeconsiderarqueseencuentrandebidamenteaseguradassus
futuras pensiones alimenticias, que pudieron ser acordadas verbalmente, o
comprendidas as silenciosamente durante un proceso, que incluso son
incorporadas en su fallo de divorcio, para luego estas expectativas
desvanecersecuandoencualquiermomentodespusdeldivorcio,ycomouna
suertedeespadadeDamocles,lacontraparteinvocandolegalmenteelartculo
350delCdigoCivillograraelcesedeestaobligacin.
Luegodeldivorcio,noserlaleydemodogeneral,sinolaconvencincomoen
estecaso,olaautonomadelavoluntaddeunodelosexcnyugessisediera
esa liberalidad, la fuente sustentadoradela"pensin alimenticia" a brindarse.
Porloqueeltratamientoaposterioridelaeventualexoneracinnosesujetara
estrictamentealareglasdelderechoalimentario,sinocontemplaraademslas
queregulanlasobligacionesciviles.
2.Luegodeldivorcio
El artculo 350 del Cdigo Civil precepta, como principio general, que por el
divorciocesalaobligacinalimenticiaentrelosexcnyuges,aunquedispone,
excepcionalmente,que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el
inocentetendrderechoapercibiralimentos,siemprequeconcurraalgunode
estosrequisitos:
Nuestrosistemaconsagralanaturalezaasistencialdelaprestacinalimentara
entrelosexcnyuges,enloscasosexcepcionalesreguladosporelartculo350
delCdigoCivil,queexigeparalafijacinextraordinariadealimentoslosdos
requisitosclsicosdeunapretensinalimentaria:necesidaddequinlospidey
posibilidaddequiendebeprestarlos.
Enrelacinalaconcurrenciadelrequerimientoasistencialconlainocenciadel
cnyuge solicitante, interesantes inquietudes proponen la inclusin de las
causalesdeseparacindehechoeimposibilidaddehacervidaencomn,por
cuantositenemosencuentaqueambascausalescorresponderanalsistema
divorcio remedio, una en su modalidad de causal objetiva y otra de "divorcio
quiebre", no resulta muy comprensible que se mantenga en estos casos tal
exigencia,.entantoporsunaturaleza,resuelvenunconflictoynosancionanal
culpabledeste.Noobstantenuestraleycivilnohaalteradoeltratamientodel
rgimen alimentario de los ex consortes, lo que confirma el tratamiento mixto
dadoalascausalesparasuconfiguracinyeldesusefectos.Regulacinque
permitecolegirqueenmateriaalimentaria,nenestascausalessemantiene
un tratamiento asistencialista sancionador, requirindose la inocencia o
perjuicio en el abandonado o en el cnyuge a quien se le imputa la
imposibilidad de hacer vida en comn, en su comprensin de causal
inculpatoriagenricaynodedivorcioremedio.
Deotrolado,elmismodispositivosealaqueelexcnyugequeseencuentre
enestadodeindigencia,inclusoaqulalqueleseaimputableeldivorcio,podr
solicitarlaprestacindealimentosaquienfuesuconsorte,medidarazonable
porcuantoapesardeloacaecido,nopuedenserindiferentesalamiseriaque
padezcaunodeellos.
Finalmenteenesteaspectocabereflexionarrespectoadesdecundosehace
efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de
oficio por el juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser
pretendida accesoriamente al divorcio, para ser por tanto materia de
pronunciamientoexpreso.Posicionesdivergentessepostulanenestetema,los
menosconsideranatendiendoalliteraldelartculo350queconeldivorciodebe
declararse el cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria
sostiene que el cese debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o
posteriormente va accin, particularmente si existe mandato judicial
precedente a la disolucin que dispone una pensin alimenticia. Aspecto
importante a resolver si tenemos en cuenta el supuesto de devolucin de
prestaciones indebidamente prestadas y la aplicacin del artculo 1275 del
Cdigo Civil relativo a la no repeticin de lo pagado para el cumplimiento de
deberesmorales.
DOCTRINA
CAPITANT,HenryyCOLlN,Ambroise.CursoelementaldeDerechoCivil,tomo
l. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1941 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,tomoVI,vol.1.Barcelona,
EditorialBosch, 1953FANZOLATO, Eduardo. Alimentos y reparaciones enla
separacinydivorcio.BuenosAires,Depalma,1991.
JURISPRUDENCIA
"Elartculo350delCdigoCivil,establececomoreglageneralqueeldivorcio
pone fin a la relacin alimentaria existente entre los cnyuges, constituyendo
excepciones a dicha regla los supuestos contenidos en el segundo y cuarto
prrafodelanormaacotada,noconfigurndoselaprimeradeellascuandoel
que solicita alimentos es el cnyuge culpable, ni la segunda cuando las
instanciasdemritohanconcluidoquenosehaacreditadoquelasolicitantese
encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad, no siendo
materiadecasacinelreexamenprobatoriosobretalconclusin".
(Cas. N9 167396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
173) a pesar de haberquedado disueltoel vnculo matrimonial, deber fijarse
una pensin alimenticia si no se ha acreditado que la ex cnyuge trabaje o
subvengaasusnecesidades".
(Exp. N9239887, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Corte
SuperiordeJusticiadeLima,JurisprudenciaCivil,p.58)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998
ACUERDON9:FIJACINDEOFICIODEALIMENTOSALACNYUGEEN
PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO Se dan dos
supuestos:
A.PARALASEPARACINDECUERPOSCONVENCIONAL
9.1.Puedeeljuezdeclarardeoficiolosalimentos,siloscnyugesnolohan
acordado?
CONSIDERANDO:
Que, de otro lado, debe tenerse en cuenta que la fijacin de alimentos dqJ
oficio para la cnyuge, en procesos de separacin de cuerpos o divorcio,
atentara contra el espritu de la ley, por cuanto est prescrito que por el
divorcio cesala obligacin de prestaralimentos, yenla prctica vemos que si
loscnyugesnohansealadorgimenalimenticioentres,ellorespondeasu
capacidadeconmica..
~orconsiguiente,seexige,porpartedeljuez,unestudioprolijodeloscasosa
fin de establecer si las partes en el convenio adjuntado a la demanda, han
fijadoelrgimenalimenticioquelesconcierne.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade26votoscontra5,seaprobqueeljueznopuededeclararde
oficiolosalimentosparalacnyuge,siloscnyugesnolohanacordado.
B.PARAELDIVORCIO:
COMENTARIO:
Alrespecto,estacircunstanciadebeserunaexcepcin,fundadaenelsupuesto
que el cnyuge inocente no tenga medios para subsistir en este sentido la
aplicacin del acotado artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civilexigeunalimitacin,quepuedeejercitarsecuandonoafectanielderecho
deladefensa,nielprincipiocontradictorio,valedecircuandonoalteraennada
laspretensionesplanteadasporlaspartesniloshechosalegadossometidosa
probranza. De lo expuesto, debemos tener en cuenta que la finalidad del
proceso es lograr la paz social en justicia, por lo que no resultara equitativo
que luego de un proceso de divorcio en el que la parte emplazada, si bien
mantenga el hogar y cuente con los medios econmicos suficientes, a la vez
queseresuelvaladisolucindelvnculomatrimonial,ellopuedaconllevarala
extincin de la obligacin alimentaria para con su cnyuge, mxime si este
ltimo no cuenta con los medios econmicos suficientes para subsistir (dado
que se dedic al cuidado de los hijos y del hogar, lo que la sita en una
posicindedesventaja),porloqueafindenomermarelderechodelcnyuge
inocente, el juzgador debe necesariamente emitir una declaracin respecto al
derecho alimentara del mismo, a fin de que se le permita llevar una vida
decorosa.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade23votoscontra10,seaprobqueeljuezspuededeclararde
oficiolosalimentosdelacnyuge.
(IIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN9,Cajamarca,1998)
REPARACiNDELDAOMORALALCNYUGEINOCENTE
ARTICULO351
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,1984,1985
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
La norma que contiene este artculo 351 de nuestro Cdigo Civil, plantea el
resarcimiento del dao moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente como
consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente
comoelcnyugeculpableenelprocesodedivorcio.Debindoseentenderque
se le ha causado dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes
extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideracin social, etc.,
particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravementeelinterspersonaldeaquelcnyuge(PERALTAANDA,p.267).
Porotraparte,encuantoalaubicacindeestaresponsabilidadcivilpordao
moral entendemos que se ubica en el mbito de la responsabilidad civil
extracontractual,enrazndequeelmatrimonioesunainstitucinreguladapor
elEstado,asloscnyugestienenasuargounaseriededeberesimpuestos
por ley (tales como el deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de
asistencia, etc.). En consecuencia, la inobservancia de alguno de estos
deberes legales a cargo del cnyuge culpable, causante del divorcio, que
llegan a determinar la presentacin de alguna(s) causal(es) para que sea
declarado el divorcio judicialmente y que haya afectado de modo grave el
legtimointerspersonaldelcnyugeinocente,habrproducidoundaomoral
indemnizablequepuedesersolicitadoporelcnyugeinocente.
Acercadelosdaosqueseinfligenalcnyugeinocente,estnlaslesionesde
los derechos subjetivos o intereses legtimos del inocente, como por ejemplo,
en el adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad en el abandono voluntario
del hogar, el derecho a la cohabitacin y la asistencia mutua en la injuria
grave,elderechoalhonor(ZANNONI,p.229).
Entodocaso,lasconductasdelcnyugequepropicilacausalsoncuestiones
dehechos,sujetosaprobanzayalaapreciacindeljuez.Entonces,casopor
casodebernanalizarseloshechosquedeterminaroneldivorcioyquepuedan
serconsideradoscomocausadedaoresarciblealhaberafectadogravemente
ellegtimointerspersonaldelcnyugeinocente,entoncestaleshechossern
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesin o
menoscabodederechospersonalsimos(ZANNONI,p.232).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
GacetaJurdicaEditores.TomoVII.Lima,1997BELLUSCIO,Augusto.Manual
de derecho de familia. Tomo 11. 3~ edicin actualizada. Ediciones Depalma.
BuenosAires,1979BELLUSCIO,Augusto,yotros.Responsabilidadcivilenel
derechodefamilia.Doctrina.Jurisprudencia.Hammurabi.BuenosAires,1983
BOSSERT,GustavoyEduardoZANNONI. ManualdeDerechodeFamilia.4~
edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
familiar peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
1999FERNNDEZSESSAREGO,Carlos.EldaoalapersonaenelCdigo
Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco
S.A.,editores.Lima,1985PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaenel
Cdigo Civil. 2~ edicin. Idemsa. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho
Civil.DerechodeFamilia.Tomo11.3~edicinactuali~adayampliada.Astrea.
BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sibiensehaprobadolacausaldeadulterio,nocorrespondelareparacindel
daomoraldelcnyugeinocentesinosehaaprobadodemodoalgunoquelos
hechos que han originado la disolucin del matrimonio hayan comprometido
gravementesulegtimointerspersonal".
(Cas. N 37395 del 210798. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria,T.II,p.354)
A pesar de estar el artculo 351 del Cdigo Civil dentro del Captulo de
Divorcio, tambin puede ser aplicado para establecer el dao moral que
provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una
desestimada accin de negacin de paternidad de su hijo habido dentro del
matrimonio".
(Exp. N 115298, Resolucin deI2/07/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima,MuroRojo,Manuel,CdigoCivil.Octavaedicin.p.143)
1615
"Existe legtimo inters personal, como cnyuge inocente, por haber sido
vctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las
causalesdedivorcioprevistasenlaley".
(Exp. N 38298, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima),
A pesar de estar el artculo 351 del Cdigo Civil dentro del captulo de
Divorcio, tambin puede ser aplicado para e$tablecer el dao moral que
provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una
desestimada accin de negacin de paternidad de su hijo habido dentro del
matrimonio".
(Exp. N 115298, Resolucin del 2/07/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima,MuroRojo,Manuel,CdigoCivil.Octavaedicin.p.143)
PRDIDADEGANANCIALESPORELCNYUGECULPABLE
ARTCULO352
CONCORDANCIA:
C.C. arts.301,302,310,323
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
La norma contenida en este artculo establece como uno de los efectos del
divorcio, que el cnyuge culpablepierdalosganancialesque procedan de los
bienes del otro, ms precisamente, del cnyuge inocente. Como presupuesto
de esta sancin deber entenderse que el matrimonio asumi como rgimen
patrimoniallasociedaddegananciales.
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo. Como
sealaCORNEJOCHVEZ,serairritantequeelcnyugeculpablepretendiera
obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus
deberes morales ylegales, estoes, cuandorompi con su conductala ntima
comunidaddevidaeinteresessobrelaquesefundaelrgimendegananciales
(CORNEJOCHVEZ,p.343).
Lasociedaddeganancialeslaconformanlosbienespropios(artculo301)ylos
bienes sociales (artculo 310), debiendo destacarse que se consideran como
bienes sociales todos aquellos que los cnyuges adquieren por su trabajo,
industriaoprofesin,ascomolosfrutosyproductosprovenientesdetodoslos
bienespropiosysociales,ylasrentasdelosder~chosdeautoreinventor.
Una consecuencia ineludible de la sentencia judicial de divorcio es la de
extinguirelvnculomatrimonial,loqueasuvezconllevaalafinalizacindela
sociedad de gananciales. Efectuado el proceso de liquidacin de la sociedad
degananciales,debemostenerencuentaquedeacuerdoconelartculo323,
unavezcanceladaslasobligacionessocialesylascargasdelasociedad,as
comodehaberefectuadoelreintegroacadacnyugedelosbienespropios,el
legisladorconceptacomoganancialesaesosbienesremanentesquequedan
tras realizar estas operaciones propias de la terminacin del rgimen
econmicodelasociedaddegananciales.
Aqudebehacerseunapuntualizacin,losganancialesquepierdeelcnyuge
culpable por mandato imperativo del presente artculo 351 no son todos los
consideradoscomotalesensentidoamplio,sinotansololapartedelosbienes
remanentes o "gananciales" que se hubieran constituido por los frutos,
productos y/o rentas generados de los bienes propios del cnyuge inocente
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, esto es, a partir de la
celebracin del matrimonio civil. Entonces, la sancin de prdida de
gananciales no se aplicar con respecto a todos los gananciales obtenidos
durante la vigencia del matrimonio, sino solo sobre aquellos gananciales que
provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cnyuge
inocente. no estn comprendidas en esta sancin econmica las ganancias
que fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios del
cnyugeculpable.Comoseaprecia,staesunasancinlimitadaencuantoa
susalcances,yaqueestsujetaalaexistenciadebienespropiosdelcnyuge
inocente,demodotal,queencasodequenohubieratalesbienes,aunenel
caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder nada, pues siempre
deberrecibirlosganancialesque hayan producidolos bienes propios suyos,
comolosbienessocialesdelmatrimonio.
Adems,estasancineconmica,talcomosehaindicado,solooperadesdela
celebracindelmatrimonioynoapartirdelafechaenqueserealizelhecho
ilcito que le es imputado al cnyuge culpable, y que determin el divorcio
(PERALTAANOA,p.267).
Noobstanteelpropsitopunitivodelanorma,ARIASSCHREIBERindicaque
es innegable que en la prctica existirn muchos casos en los cuales ser
realmentedifcildeterminarculessonlosbienesafectadosporesteprecepto
(ARIASSCHREIBER, pp. 301302). Igual apreciacin encontramos en
CORNEJOCHVEZcuandosepregunta:Cmoaveriguar,enefecto,acaso
despusdemuchosaosdematrimonio,qubienesfueronadquiridosconlos
frutosorentasdelospropiosdelcnyugequeundahabradeserinocentedel
divorcio?(CORNEJOCHVEZ,p.343).
Finalmente,deformaconcordantedebetenerseencuentaqueelartculo324
sancionaque,encasodeseparacindehecho,elcnyugeculpablepierdeel
derechodeganancialesproporcionalmentealaduracindelaseparacin.En
estecaso,estamosfrentealaseparacindehechopropiciadaporelcnyuge
culpable, lo cual se da ante la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, entonces la sancin establecida estar referida a la prdida de los
bienesganancialesquelepudierancorresponderalcnyugeculpabledurante
eltiempoquehayaduradoelabandono,comprendindosecomoaquellosalos
derivadosdelosbienessocialesydelosbienespropiosdeamboscnyuges.A
esta sancin econmica se unir la prdida de los bienes gananciales
generados por los bienes propios del cnyuge inocente, de acuerdo con los
trminosexpuestosenelpresentecomentario.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
Tomo VII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho familiar peruano. 102 edicin A.ctualizada. Gaceta Jurdica Editores.
Lima, 1999 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.
22edicin.Idemsa.Lima,1996VIDALTAQUINI,Carlos.DerechodeFamilia.
Rgimen de bienes en el matrimonio. 22 edicin actualizada y ampliada.
Astrea.BuenosAires,1978.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO353
Loscnyugesdivorciadosnotienenderechoaheredarentresi'
CONCORDANCIA:
C.C. arts.343,724,816,822a827
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Lasentenciadedivorcioocasionaladisolucindelasociedaddegananciales,
lo cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su
cuota de gananciales a cada uno de los cnyuges, y con esto precluye todo
derecho de carctereconmico con relacin alos bienes sociales. Disuelto el
matrimonio, los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar
entres,locualtraecomoconsecuencialaprdidadetodavocacinhereditaria
(SUREZFRANCO,p.226)
Sin embargo, nada obsta para que uno de los cnyuges al expedir un
testamento, establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su ex
cnyuge,locualpuedehacerenelejerciciodesusfacultadessobrelapartede
libredisposicindesusbienes,deconformidadaloquedisponenlosartculos
725,726,727Y756Yss.Encuyocaso,elexcnyugepodrsercomprendido
como heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos del
testador,ocomolegatario,enlapartedelibredisposicin.
Ensuma,enelcasodelasucesinintestada,queocurrecuandoelcausante
fallecesinhaberdejadotestamento,seentiendequelaherenciacorrespondea
losherederoslegales,entreloscualesnoseencuentraelexcnyuge.
Asimismo, tngase en cuenta que tambin en el caso de separacin de
cuerpos,elCdigoestableceenelartculo343queelcnyugeculpablepierde
losderechoshereditariosquelecorrespondan.
El efecto del divorcio es ex nunc, ste surte efectos hacia delante
entonces, dado que la herencia de una persona solo se apertura a su
fallecimiento, cuando ste ocurre ya no existe el vnculo.matrimonial ni la
calidaddeherederoforzoso,puessoloseestaranteunexcnyuge.
Esta prdida del derecho hereditario surte efectos de pleno derecho, sin
requerirpronunciamientoalgunodelrganojurisdiccional.
DOCTRINA
ALBADALEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil.DerechodeSucesiones.Tomo
v:4!edicin.JosMaraBoschEditorS.A.Barcelona,1991CORNEJOCH
VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10ma edicin actualizada. Gaceta
Jurdica Editores.lima, 1999 DiEZPICAZO,Luis y Antonio GULLN. Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia: Derecho de sucesiones. Vol. IV. 7!
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid 1998 FERNNDEZ ARCE,
CsaryVernicaZAMBRANOCOPELLO.DerechodeSucesiones.Materiales
de enseanza. PUCP, Facultad de Derecho. Lima, 1996 MAFFIA, Jorge O.
Manual de derecho sucesorio. Tomo 1. 2! edicin actualizada y aumentada.
Depalma. Buenos Aires, 1985, p. 74 PERALTA ANDiA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.2!edicin.Idemsa.Lima,1996SUREZFRANCO,
Roberto. Derecho de Familia. Rgimen de Personas. Tomo 1. 7! edicin.
Temis.SantaFedeBogot,1998ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.Derecho
deFamilia.Tomo11.3!edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,
1998.
PLAZODECONVERSiN
ARTICULO 354
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C. arts. 332, 333, 334, 335,346, 348, 349, 350,351, 353, 355, 356,
357
C.P.C.arts.155,157,158,480,481,482,546inc.2),573,575,580
Comentario
SalSurezGamarra
A los efectos de analizar todas las normas del Libro de Familia de nuestro
Cdigo Civil, debe de tenerse como principio rector el artculo 4 de nuestra
ConstitucinPolticadelEstado,elcualdisponetextualmente:
"LacomunidadyelEstadoprotegenespecialmentealnio,aladolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familiaypromuevenelmatrimonio.Reconocenaestosltimoscomoinstitutos
naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las
causasdeseparacinydedisolucinsonreguladasporLey".
Enestalneadepensamientoconstitucional,unsectordeladoctrinanacional
consideraqueresultainconvenientetodoaquelloquereduzcalasposibilidades
de normalizacin de la vida matrimonial (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
esta concepcin del matrimonio parece confundir, como si se tratasen de
sinnimos,almatrimonioconlainstitucindelafamilia.Existenmuchoscasos
enlos cualesexiste matrimonioentendido como vnculolegalpero no existe
familia, porlo quela existencia de trabaslegales para un sinceramiento legal
de una situacin fctica existente contribuye solo al desprestigio innecesario
del sistema legal. Esto siempre ocurrir, en cualquier plano del derecho,
cuandoexistadivorcioentrelarealidadylanorma.
Enestecontexto,debemosanalizarelartculo354delCdigoCivil,paralocual
consideramosnecesarioefectuarelsiguientedesagregado:
1.Sobreladiferenciaentreseparacindecuerposydivorcio
SiguiendoaPLCIDO,debemosdecirquelaprincipaldiferenciaradicaenque
laseparacinpersonalselimitaaautorizaraloscnyugesavivirseparadossin
que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial (suspensin del deber de
cohabitacin) en tanto que, tras el divorcio vincular, los cnyuges pueden
volveracontraernuevomatrimonio.
Desarrollandolaideagenricaquesehacitado,debemosdecirquecuandose
analiza la norma que permite la conversin de la separacin de cuerpos a
divorcio,sedebetenerpresentequeloqueseestbuscandoesladisolucin
del vnculo matrimonial y, por lo tanto, el readquirir la posibilidad de volver a
contraermatrimonio.
2.Sobrelospresupuestosdehechodelanorma
3.Facultadosle~almenteasolicitarlaconversin
4.Sobreelplazo
Sobreelplazo,debemossealarqueelCdigoCivilde1936fijabaelplazode
un ao para poder solicitar esta conversin. La doctrina que ha tratado este
temasealaquelareduccindelplazoaunodeseismesesnofueunacuerdo
de la Comisin Reformadora del Cdigo sinode la Comisin Revisora, y
muestrasudisconformidadporestareduccin,enraznalaideagenricade
rechazo a todo aquello que impida u obstruya la reconciliacin matrimonial
(CORNEJOCHVEZ).
Enestesentidoydeacuerdoconnuestratradicinjurdica,consideramosque
la existencia de un plazo de seis mess para la conversin de separacin de
cuerpos a divorcio es una exigencia legal que tiene justificacin en tanto la
sentencia de separacin de cuerpos se deba a una de las causales previstas
en los incisos 1 al12 del artculo 333 del Cdigo Civil. Tema totalmente
diferenteresulta,ennuestraopinin,elcasodelaseparacinconvencional.
En efecto, cuando se trata de una separacin convencional debe tenerse en
cuenta que los cnyuges, superada la crisis matrimonial que por lo general
deriva en una separacin de hecho, han tenido la madurez y serenidad
necesariaparalograrlimarsusasperezasy,luegodeunaseriedereunioneso
conversaciones, han logrado acordar iniciar un proceso de separacin
convencional. Este acuerdo tiene que estar plasmado en una propuesta de
convenio que debe anexarse a la demanda de separacin. Los cnyuges
deben concurrir a una audiencia judicial donde deben ratificar su comn
voluntad de separarse y rechazar la invocacin del juez a una reconciliacin.
Deben dejar que transcurra un plazo de treinta das naturales luego de
realizada esa audiencia judicial sin que ninguno de los dos se retracte en la
voluntad de separarse y, finalmente, vencido ese plazo, cualquiera de ellos
debe pedir expresamente al juez que expida la sentencia de separacin de
cuerpos.
Enesteescenarioyluegodeexpedidalasentenciadeseparacindecuerpos,
en nuestra opinin, no resulta acorde con los intereses de ambas partes
consignar un plazo de seis meses para que recin luego pueda pedirse la
conversin a divorcio. Si a todo esto se le agrega que cuando se expida la
sentenciadedivorcio,stadeberserelevadaenconsultaalaCorteSuperior
para que sea aprobada, resulta en nuestra opinin en extremo excesivo todo
este trmite. Consideramos que, en estos casos de separacin convencional,
donde seencuentra ms que probadala voluntad de las partes por no seguir
haciendovidaencomnyenunsistemalegalquenopermiteelquelaspartes,
porunacuerdoexpresoentreellas,puedandivorciarsedirectamentesinoque
deban transitar primero por la separacin de cuerpos, un plazo corto de dos
mesesparasolicitarlaconversinpareceraserapropiado.Debemosdecirac
quetodoplazopuedeconsiderarseunaarbitrariedadlegal,peroquelaideade
unplazobreveparalaconversinpuedecumplirseconelplazopropuesto.
5.Unareflexinfinal
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si bien el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el
vnculodelmatrimoniotratndosedeseparacinporcausalespecfica,tambin
es cierto que la norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable
puedaformularesepedido".
(Exp.N102593Lima,GacetaJurdicaN3,p.17)
"El Juez no puede disolver el vnculo matrimonial sin que ninguno de los
cnyugeslohayasolicitado".
(Exp. N 34598, Resolucin del 14/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"ElartculotrescientoscincuenticuatrodelCdigoCivilcontienedossupuestos,
el primero referido a los casos de separacin convencional, en el que
cualquiera delos cnyuges puede,basndose enla sentencia de separacin,
pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial transcurrido seis meses
desde su notificacin, supuesto que presuponela existencia de una demanda
conjunta en la que los cnyuges expresen de mutuo acuerdo la decisin de
separarse y el segundo referido al derecho concedido al cnyuge inocente
para que en los casos de separacin por causal especfica, pueda solicitar la
disolucin del referido vnculo, en consecuencia dicha norma no resulta
aplicablealcasoenelqueexistaunasentenciarecadadentrodeunproceso
en el que se ventilaba una pretensin de divorcio pro causal, que dispuso la
separacindecuerposentreloscnyugesatendiendoaunasituacindehecho
ynoalaexistenciadealgunadelascausalescontempladasenelartculo333
delCdigosustantivo".
(Cas. N 157599, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
175)
NORMASAPLICABLESALDIVORCIO
ARTICULO 355
Sonaplicablesaldivorciolasreglascontenidasenlosartculos334a342,en
cuantoseanpertinentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.334a342
Comentario
FedericoMesinasMontera
1.Premisa
Cabeaclararestaafirmacin:laseparacinyeldivorciotienenreglaspropias,
solo aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separacin, se
tienenlosartculos343al347,ademsdel332quedefiealaseparacinde
cuerpos y el numeral 13 del artculo 333, sobre la causal de eparacin
convencional.Porsuparte,aldivorcioloregulanlosartculos348a354y356
a 359, aunque varias de estas normas tienen tambin algunaincidenciaenla
separacin. Finalmente, hay una zona comn para ambas figuras, que la
configuran los numerales 1 al12 del artculo333, los artculos 334 al 342 y el
360.
2.Artculosaplicablesaldivorcio
Como los artculos 334 al 342.del Cdigo Civil resultan aplicables al divorcio
solo en lo que fueran pertinentes, en este punto efectuaremos un anlisis
artculoporartculoparadeterminarlamedidadedichapertinencia.
En el caso del artculo 334, su aplicacin al divorcio es perfecta. Se trata de
unanormadecorteprocesalquedefinelalegitimidadparaobrarenlaaccin
deseparacin,ysealaquecorrespondealoscnyuges.Precisaademsque
si alguno de los cnyuges es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la
accin especfica, y a falta de estos ltimos la representacin la ejercer el
curador especial. No vemos problema alguno para que estas reglas de
legitimidadseapliquensinlimitacionesalaaccindedivorcio.
Igual sucede con el artculo 335, que tiene como fundamento la teora de los
actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cnyuges
puedefundarlademandaenhechopropio.Estareglavaleporigualtantopara
la separacin como para el divorcio, pues en ningn caso un cnyuge debe
apelara su propia falta oincumplimiento conyugal para solicitar la separacin
decuerposolaextincindelvnculomatrimonial.
Luego,losartculos336,337Y338establecenreglasespecficasparaalgunas
de las causal es de la separacin de cuerpos. Toda 'tez que estas reglas se
refierenalaconfiguracindecadacausalensynoestncondicionadasporla
naturaleza de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables
tambin al divorcio. As, entonces: i) no puede intentarse el divorcio por
adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon, y la cohabitacin
posterioralconocimientodeladulterioimpideiniciaroproseguirlaaccinii}la
sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez
teniendoencuentalaeducacin,costumbreyconductadeamboscnyugesy,
iii)nosepuedeinvocarlacausaldecondenapordelitodolosoapenaprivativa
delalibertadmayordedosaos,siseconocideldelitoantesdelmatrimonio.
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especficas de
divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artculo 339 es aplicable al divorcio sin mayores
salvedades. Por consiguiente, la accin de divorcio que se sustente en las
causales de los numerales 1, 3, 9 Y 10 del artculo 333 (adulterio, atentado
contralavidadelcnyuge,homosexualidadsobrevinienteycondenapordelito
doloso) caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en
todocaso,aloscincoaosdeproducida.Porotrolado,laquesefundaenlos
numerales2y4(violenciafsicaopsicolgica,injuriagrave)caducaalosseis
meses de producida la causa. Enlos dems casos, cabe ejercer la accin de
divorciomientrassubsistanloshechosquelamotivan.
Tampocovemosinconvenienteparaque,enigualestrminos,seleapliquenal
divorcio las reglas de la separacin de cuerpos sobre la patria potestad
contenidasenelartculo340.Enesencia,estedispositivonormaelcuidadode
loshijoscuandolospadresdejandecohabitaralconcurriralgunadelascausal
es del artculo 333del Cdigo Civil, porlo cual puede ser consecuenciatanto
de una separacin de cuerpos como de un divorcio. En ese sentido,los hijos
deben confiarse al cnyuge que obtuvo el divorcio por causa especfica, a no
ser que el juez crea preferible encargrselos al otro cnyuge o, si hay motivo
grave,auntercero.
Asimismo,elpadreomadreaquiensehayanconfiadoloshijosejercelapatria
potestadyelotroquedasuspendidoenelejercicio,salvoqueelprimeromuera
oresultelegalmenteimpedido.
Deotrolado,aligualcomosucedeconlaseparacindecuerpos,enelcasode
divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos
mayoresdeedadodelconsejodefamilia,eljuezpuedadictarlasprovidencias
requeridasporhechosnuevosyqueconsiderebeneficiosasparaloshijos,en
aplicacindelartculo341.
3.Artculosquenoseaplicanaldivorcio.
Conrelacinalartculo345,primerohayqueprecisarquesuactualredaccin
fueintroducida porlaLey N27495, queincluyla referencia ala separacin
dehecho.As,pues,sesealaqueencasodeseparacinconvencionalode
separacin de hecho, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la
patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando,encuantoseaconveniente,losinteresesdeloshijosmenoresde
edad yla familia oloque ambos cnyugesacuerden. Pues bien, teniendo en
cuenta que enaplicacin del artculo 349,la separacin dehecho tambin es
causal de divorcio, resulta obvio que el artculo 345 es aplicable tambin al
divorcio,auncuandoelartculo355nohagadichareferencia.Porello,creemos
queelartculo355presentaunaomisinalrespecto.
Igual sucede con el artculo 345A, adicionado al Cdigo Civil por la Ley NQ
27495, que establece diversas reglas para la configuracin de la causal de
separacindehecho.Porlamismaraznsealadaenelprrafoanterior,esta
normainteresaalosefectosdeunprocesodedivorcio.
Por lo mencionado, somos de la opinin de que se debe modificar el artculo
355delCdigoCivilaefectosdequeseprecisequetantoelartculo345como
el345Asonaplicablesenlopertinentealdivorcio.
Deotrolado,conformealartculo'346cesanlosefectosdelaseparacinporla
reconciliacindeloscnyuges.Silareconciliacinseproduceduranteeljuicio,
el juez manda cortar el proceso, y si ocurriere despus de la sentencia
ejecutoriada,loscnyugesloharnpresentealjuezdentrodelmismoproceso.
Pues bien, la totalidad de esta norma no se aplica al divorcio al tener esta
figuraundispositivoespecficoqueregulalosefectosdelareconciliacin.As,
el artculo 356 seala que durante la tramitacin del juicio de divorcio por
causal especfica, el juez mandar cortar el proceso si los cnyuges se
reconcilian.Sinembargo,elartculo356precisaquealareconciliacindentro
de un proceso de divorcio es aplicable tambin el ltimo prrafo del artculo
346,envirtuddelcualunavezreconciliadosloscnyugespuededemandarse
nuevamentelaseparacinsoloporcausasnuevasorecinsabidas.
DOCTRINA
ARTICULO356
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.346,349,354
e.p.c. arts.323,325,424,482,546
LEY26497 arto44inc.i)
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elartculo4delaConstitucinPolticadelpen,1de1993reconocealafamilia
y al matrimonio como institutos naturales y fundart,entales dela sociedad. El
matrimonioeselncleofundamentaldelasociedady,comotal,lacomunidad
esvigilantedesucorrectaformacinyfuncionamiento.Porsuparte,lafamilia
es una institucin bsica, pues a travs de ella se instruyen la moral, las
buenascostumbres,laeducacinylosvaloresreligiosos.
Los legisladores del Cdigo Civil vigente han tenido muy en cuenta los
mecanismosmsadecuadosparalaproteccindelmatrimonioydelafamilia,
lo cual se revela, por ejemplo, en la gran cantidad de normas referidas a las
formalidades para la celebracin del matrimonio civil y tambin en las
disposiciones relacionadas con la conservacin del vnculo matnmonial, tales
comolosartculos346y356,quetratandelareconciliacindeloscnyuges,la
cualestreguladadeformatalquepuedaseradmitidaencualquiermomento
delprocesodedivorcioodeseparacindecuerpos.
Comosesabe,lavidaencomnentreloscnyugespuedetornarseimposible
por diversas razones, siendo necesario, por el bien propio, de los hijos y de
terceros,darporconcluidalarelacinconyugal.Deacuerdoconlalegislacin
vigente procede la separacin de cuerpos y el divorcio por determinadas
causales,quesepuedenclasificarentresgrupos:
b)Aquellasatribuiblesaamboscnyuges,talescomolaimposibilidaddehacer
vida en comn, debidamente probada en proceso judicial, y la separacin de
hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos o de
cuatroaossiloscnyugestuviesenhijosmenoresdeedad.
Lamencionadareconciliacinpuederealizarseencualquierestadodelproceso
dedivorcio,antesdelaemisindelasentencia.Sinembargo,enlaseparacin
decuerpos,stapuederealizarseinclusodespusdeemitidayejecutoriadala
sentencia. En otras palabras, la norma del artculo 356 se asemeja a lo
regulado por el artculo 346 del mismo Cdigo, relativo a la separacin de
cuerpos, con la diferencia obvia de que mientras que la reconciliacin puede
producirsedespusdelasentenciadeseparacindecuerpos,encuyocasola
dejasinefecto,ellonosucedetratndosedeldivorcio.Enesteltimocaso,si
ya se ha expedido la sentencia y sta ha quedado firme, el matrimonio se
encuentra irremediablemente disuelto, de manera que si los ex cnyuges se
reconcilian y desean hacer vida en comn podrn optar por contraer nuevo
matrimonio.
Enelcasodelartculo356,talcomoexpresamosanteriormente,eljueztienela
obligacindecortarelprocesounavezquelapartedemandantesereconcilia
con el demandado. Luego de ello, la pareja retomar su vida en comn,
compartiendo lecho y habitacin. Ello no limita a que cualquiera de los
cnyuges pueda demandar nuevamente el divorcio, con la limitacin de no
invocar nuevamente los hechos demandados en el proceso anterior. En tal
hiptesis,solosepuedevolverademandareldivorcioalegandocausasnuevas
orecinsabidas.
Entalsentido,esimportantequelaleyconsiderelaposibilidaddequeeljuez
evale la circunstancia concreta, a efectos de decidir si es conveniente o no
acoger la reconciliacin de los cnyuges en un procedimiento de divorcio por
las causales de violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida del
cnyuge,injuriagraveyconductadeshonrosa,quehaganinsoportablelavida
encomnylahomosexualidad,enfuncindelagravedaddeestosactosysu
probablereincidencia.
Ahorabien,siloscnyugesmantienenladecisindereconciliarseapesarde
que las condiciones prevn una posible reincidencia de los actos del
demandado en contra del demaodante, el juez respetar la voluntad de los
cnyuges sin embargo, debe preocuparse por la integridad de los hijos
menoresdeedadque,sinformarpartedelproblema,sonreceptoresdecuanto
perjuicio se provocan los padres mutuamente. Ante ello, el juez podra, por
ejemplo,ordenarlaprivacindelapatriapotestad,amparadoenlascausales
delosincisos1y2delartculo463delCdigoCivil.
DOCTRINA
ARTICULO 357
Eldemandantepuede,encualquierestadodelacausa,variarsudemandade
divorcioconvirtindolaenunadeseparacin.
CONCORDANCIAS:
C. arto139,inc.3)
C.C. arts.358,359
C.P.C.arts.VII,482
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Fundamentoseimplicancias
Lanormabajocomentariodebeserconcordadaconlodispuestoporelartculo
482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece que "en cualquier estado
del proceso antes de la sentencia, el demandante o ~econviniente, pueden
modificarsupretensindedivorcioaunadeseparacindecuerpos".
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedecealdeseosocialdepreservarlainstitucindelmatrimonio(CORNEJO,
p. 395 CABELLO, p. 373 PERALTA, p. 269), de ah que dentro del rgimen
que regula la disolucin del vnculo matrimonial se haya diseado un
mecanismo,siempredisponible,quepermitaalcnyugedemandanteoptarpor
hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisin de destruir el
vnculo.
El artculo bajo anlisis reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinin de Pozo Vidal, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado (POZO
VIDAL,p.339).
En lo que toca a sus efectos, entre las consecuencias procesales de esta
variacinpuedendestacarselassiguientes:
a)Tieneefectosautomticosalapresentacindelasolicituddevariacin.
b) El proceso sigue siendo el mismo no obstante, se aleja de la demanda
inicial de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales,
debeconstituirelsustentodelprocesoalolargodetodosutrmite.
c) En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la
presentacindedichasolicitud.
2.Posibilidaddesolicitarlaseparacinconvencional
AcriteriodePlcido,talprcticajudicialesimprocedente(PLCIDO,pp.146Y
147).Elloobedecealosfundamentosqueesbozamosacontinuacin:
b)Seproduceunaafectacinaldebidoprocesoal"sumarisar"unprocesoque
se tramita en la va de conocimiento, correspondiente a la pretensin de
divorcio por causal. De ah que, atendiendo a la va procedimental, la
pretensin de variacin solo puede estar referida a una de separacin de
cuerposporcausal.
c)Enlaprctica,seproduceunadispensadelafaltacometidaporelcnyuge
culpable.
3.Efectosdelavariacin
Estaopininesenprincipioadecuada,porcuantolareconciliacinsignificael
perdndelasofensaspasadas.Enefecto,siquienfueculpableanteriormente
novuelveareincidirenhechoscapacesdeoriginarlaseparacin,elcnyuge
agraviadonopuedeinvocaraquellosquefueronperdonados.Noobstante,es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta,
"los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser
invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de
divorcio.Estasolucin(...),sefundaenquelareconciliacinyelperdndelas
ofensasllevanimplcitoelpropsitodeenmiendaperosielcnyugeculpable
no ha procedido de buena fe es indudable que no puede ampararse su
conducta engaosa" (resaltado agregado) (BORDA, p. 256). Esto determina
que, si bien laausal objeto de variacin no podr ser invocada en un nuevo
proceso,ellonoesbiceparaquecontribuyaalaconfiguracindeunanueva
causal.
a)Setieneporconcluidoelprocesoconvencional.
b)SeanulatodoloactuadoenloconvenEionalysereponelacausaalestado
previoalasolicituddeconversin.
c) Finalmente, no se admitela revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse delejercicioabusivode un derechopor partedel cnyugea quien se
imputlacausal.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Noconstituyeviolacindelasnormasdeprocedimientoelquedemandantey
demandadavarenlademandadedivorcioaunadeseparacindecuerpospor
mutuodisensoqueestavariacinc9nstituyeunagarantaparalaspartes,las
que se acogen a un derecho consagrado en el Cdigo Civil, ejerciendo su
voluntad y cumpliendolos requisitos de forma y de fondo quela variacinha
sidotamitadaconformealey,sehadadointervencinalMinisterioPblicoyse
ha realizado el comparendo con la asistencia personal de los cnyuges a
quienes el juez pregunt sobre la variacin que por tanto no existe vicio de
nulidadalguno".
(EjecutoriaSupremadel18demayode1990.Cabello,CarmenJulia.Divorcio
yJurisprudenciaenelPer)
"Lavariacindeunademandadeseparacinporcausales,enunapormutuo
disenso, debe ser solicitada expresamente por la parte interesada, requisito
quedenopresentarse,constituyedesnaturalizacindelprocedimiento".
(Exp.N87885Ayacucho,NormasLegalesN171,p.241)
'Tal como lo prev el artculo 357 del Cdigo Civil, las partes pueden en
cualquier estado del proceso variar su demanda de divorcio a una de
separacin".
(Exp. N 25498, Resolucin del 16/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
FACULTADPARADECLARARLASEPARACiNYNOELDIVORCIO
ARTICULO358
CONCORDANCIAS:
C. arto139,inc.3)
C.C. arts.357,359
C.P.C.arts.VII,358,482
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades
Lanormabajocomentarioencierraunaprerogativaexclusivadeljuez,referida
a la posibilidad de conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido
solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la
reconvencin, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la
separacin pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en
queeljuezencuentrelaposibilidaddereconciliacindelapareja(PERALTA,p.
269POZOVIDAL,p.279).
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedecealdeseosocialdepreservarlainstitucindelmatrimonio(CORNEJO,
p. 395 CABELLO, p. 373 PERALTA, p. 269). Esta vez, la herramienta para
conservarestainstitucinhasidopuestaenmanosdelrganojurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que
proceda el ejercicio de esta facultad,radicaen que sehayan logrado verificar
las causal es de divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los
elementos necesarios para declarar el divo"rcio. Ello obedece a que podra
ocurrir que el cnyuge que demanda por divorcio, no pruebe las causal es
aducidasyqueslaspruebaelquereconvinoporseparacinpersonalental
caso, se decretar la simple separacin personal(BORDA, p. 272). De ser el
caso,laseparacinnovendradadaporelejerciciodelafacultadqueconcede
la norma en resea, sino por haberse amparado la solicitud del cnyuge
reconviniente.
Deotrolado,esprecisomencionarquelanormabajocomentarioentraauna
importante excepcin al principio procesal que establece que la sentencia no
puedeserextrapetita,estoes,quenopuedepronunciarsesobreaspectosque
nohayansidodemandados,bajosancindenulidad(CORNEJO,p.396).
Enlalegislacincomparada,elDerechofrancsconcedealjuezlafacultadde
abstenerse deemitir sentencia durante un plazo mximo de seis mses. ste
constituyeunplazodepruebaqueseimponealaspartes,conlaesperanzade
queevalenlaposibilidaddellegaraunarreglo(PLANIOLyRIPERT,p.165).
2.Afectacinalprincipiodecongruenciadelasresolucionesjudiciales
Comohemosadelantado,lafacultadaqueserefierelanormabajocomentario
debe entenderse como una excepcin al principio anotado. Ello no puede ser
puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata de una excepcin
autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige ms bien a la
discrecionalidadconferidaaljuez.
3.Orientacindelosfallosjurisprudenciales
a)Eljuezpuedeemplearestafacultadauncuandolascausalesinvocadasno
hayansidoacreditadas,enlamedidaenqueresultaprobablequeloscnyuges
se reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la
imposibilidaddehacervidaencomndeloscnyuges.
4.Posibilidaddeinvocarnuevamentelacausaldedivorcio
5.Apreciacincrticadelasubjetividadqueencierraestafacultad
Estaopininvaraenelsupuestodequeeldivorciopuedaperjudicarintereses
de terceros, los hijos. As, en opinin de Max AriasSchreiber, "la apreciacin
quepuedahacereljuezparadeclararlaseparacinenvezdeldivorciopuede
resultar excesiva, por subjetiva", agregando que dicha facultad podra
conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de edad
(ARIASSCHREIBER, p. 148). Esta propuesta encuentra sustento en las
repercusiones que genera el divorcio para los hijos. En efecto, si bien la
facultad de disolver el vnculo matrimonial constituye elejercicio delalibertad
deloscnyuges,ellodebesercontrapuestoalderechodeloshijosacrecery
desarrollarseenelsenodeunafamiliaadecuadamenteconstituida.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"...lanormaantescitada(artculo358delCdigoCivil)establecequeaunque
lademandaolareconvencintengaporobjetoeldivorcio,eljuezslopuede
declarar la separacin si parece probable que los cnyuges se reconcilien,
empero en la presente causa el demandante no ha probado los hechos que
alega para la obtencin del divorcio que, al no haber probado el actor su
pretensin, no puede disponerse la separacin de los cnyuges, mxime aun
quenofuese[nohasido]solicitada".
(Cas.N45496,www.iurisprudenciacivil.com)
"Que,enlaseparacindeloscasadosdeacuerdoconelprecitadodispositivo
legal,eljuzgadortienelafacultaddedeclararlasimpleseparacindecuerpos
aunquelademandaolareconvencintengaporobjetoeldivorciovincularque
paraqueeljuezvareresuelvadeclarandocosadistintadelosolicitadoporlas
parteslitigantestienenquemediarcircunstancias,quepormandatodelaley,le
permitan hacer tal variacin, a condicin de que al juzgado se le presente el
casodelaprobabilidaddeconciliacinposteriorentreloscnyuges.
"Slocabedeclararselaseparacindeloscnyugessipareceprobablequese
reconcilien siempre y cuando las causales de divorcio que se invoquen en la
demandaoenlareconvencinhayansidodebidamenteacreditadas,esdecir,
que el juez en lugar de declarar fundada una u otra y declarar disuelto el
vnculo,selimitaasancionarslolaseparacindeloscnyugessiempreque
medielaposibilidaddeunareconciliacin".
(Exp. N 63893, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles
(19931996),p.193)
"Cuandolacausaversesobredivorcioporcausal,sinosehalogradoacreditar
lascausalesinvocadas,eljueznopuededeclararlaseparacindecuerposde
loscnyuges,mximesiestapretensinnofuedemandada".
(Cas. N 45495, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
176)
CONSULTADELASENTENCIA
ARTICULO359
Sinoseapeladelasentenciaquedeclaraeldivorcio,serconsultada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.348,349,350,351,354,356,358.
C.P.C.arts.408,409,481,482.
Comentario
SalSurezGamarra
Enestemismosentido,VIDALRAMREZsostienequelaconsultaseorientaa
la preservacin de la relacin matrimonial y a la cautela de intereses
supraindividuales, puesto que los individuales, que son los de las partes,
quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la
sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
Enestecontexto,nostocaanalizarelartculo359delCdigoCivil,paralocual
consideramosnecesarioefectuarelsiguientedesagregado:
1.Sobrelanaturalezaprocesaldelaconsulta
Consideramos que resulta una cuestin a dilucidar previamente el
determinarsilaconsultapuedeencuadrarseonodentrodelosmediosovas
deimpugnacin.
Como lo menciona el maestro COUTURE, citado por LA HOZ, los medios
impugnatoriossonactosprocesalesdelaspartesydelosterceroslegitimados,
ya que aquellos y solo stos pueden combatir las resoluciones del rgano
jurisdiccional. Este ltimo o su superior jerrquico no pueden combatir sus
propiasresoluciones,nopuedenhacervalermedioimpugnatorioencontrade
suspropiasdecisionesolasdesusinferioresjerrquicos.Enloscasosenque
el propio juzgador o su superior pueden revisar sus determinaciones, sin
instancia de la parte interesada, podemos considerar que estamos en
presentcia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerrquico,
peronodemediosdeimpugnacin,yaquestosson,comosehadicho,actos
procesalesdelaspartesodelosterceroslegitimados.
Enopininquecompartimosysobreestabasedoctrinal,PONCEconcluyeque
laconsulta,procesalmente,debeencuadrarsecomoundeberacargotantodel
juez de primera instancia, en el sentido de que tiene la carga de remitir el
procesoalaExcma.CmaraalaCorteSuperiorennuestrocasocuandose
dattIascondicionesdelcaso,comotambindeestetribunaldereexaminarel
procesocuandolorecibe.
2.Antecedenteslegislativosdelartculo359delcdigoCivil
3.Sobreelsupuestodeaplicacindelaconsulta
Para los efectos del tema objeto de anlisis, el Decreto Legislativo N 310
sealaba en el inc. 12 de su artculo 12 que la sentencia de separacin de
cuerposodedivorcionoapeladaseelevabaenconsultasintrmiteprevio.Sin
embargo, el vigente Cdigo Procesal Civil derog expresamente el citado
decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la consulta no procede
paralossupuestosdesentenciadeseparacindecuerposnoapeladaporlas
partesyque,porimperiodelartculo359delCdigoCivil,laconsultaprocede
cuandola sentencia de primera instancia decreta eldivorcio yestaresolucin
no es apelada por ninguna delas partes. Esta norma tiene su correlato en el
inciso4delartculo408delCdigoProcesalCivil.
4.Sobreeltrmitedelaconsulta
Adiferenciadelonormadoporelartculo290delCdigoCivilde1936yporel
inc. 13 del Decreto Legislativo N 310, que establecan la necesidad para el
Tribunal que absolvera la consulta de citar alas partes a un comparendo, el
artculo 409 del Cdigo Procesal Civil pretende que la tramitacin de la
consulta sea ms expeditiva. En efecto, se regula que cuando proceda la
consulta, el expediente sea elevado de oficio al Tribunal' en un breve plazo
bajoresponsabilidad.NoexistiraudienciaocomparendoalgunoenelTribunal
ni tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolucin
definitivaseaexpedidadentrodeloscincodassiguientesalarealizacindela
vistadelacausa.
Queda claro que la idea del legislador de nuestro Cdigo Adjetivo es que la
tramitacin de la consulta se efecte en un plazo brevsimo, sin embargo la
experiencia nos hace ver que estos trmites duran mucho ms de lo previsto
por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros Juzgados y
Tribunaleshacenimposibleelcumplimientodeestasnormasprocesales.
5.Sobreelmbitodepronunciamientodelsuperiorjerrquico
ElCdigoProcesalCivilnohalegisladosobreelcontenidodelaresolucinque
apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su contenido debe
estarsealanaturalezadelprocesoyalorigenyalafinalidaddelaresolucin
consultada(VIDALRAMREZ).
La consulta tiene por objeto verificar, conrelacina la pretensin principal,la
existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento o
erroresiniudicando,estoes,apreciacionesequvocasalmomentodecalificar
la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera
instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin
principal no afectando ello a las pretensiones autnomas acumuladas en el
proceso, cuyas decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la
pretensindedivorcioporcausal(PLCIDO).
6.Unareflexinfinal
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.LibreraStudium.Lima,
1988 PLCIDO V. Alex. Divorcio. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 COUTURE,
Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Citado por LA HOZ,
Ricardo, "Quo Vadis Jus? Ed. Universidad Mayor je San Marcos, 1994
PONCE, Carlos Ral. El denominado recurso de consulta en el proceso civil.
En: Revista de Derecho Procesal. Tomo 3. RubinzalCulzoni Editores. Buenos
Aires, 1999 VIDAL RAMREZ, Fernando. Divorcio: consulta de sentencia. En:
DilogoconlaJurisprudencia.GacetaJurdica.Lima,1995.
JURISPRUDENCIA
"Alnohabersidoapeladalasentenciaenelextremoquedeclaraladisolucin
delvnculomatrimonial,correspondelarevisinengradodeconsulta,1alcomo
ordenaelartculo359deCdigoCivil".
(Exp. Nf! 38298, Resolucin deI30/04/98, Sexta Sala de Fa,milia de la Corte
SuperiordeLima)
"Habiendo transcurrido ms de seis meses desde la sentencia de separacin
convencional y habindose concedido el divorcio mediarite la sentencia
respectiva, al ser elevada sta en consulta la Corte Superior solo puede
examinarsihantranscurridolosseismesesexigidosparadeclarareldivorcio".
(Cas. N 60695, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
176)
SUBSISTENCIADELOSDEBERESRELIGIOSOS
ARTICULO360
Lasdisposicionesdelaleysobreeldivorcioylaseparacindecuerposnose
extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la
religinimpone.
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades.Fundamentodelalimitacin
Estetemperamentonoscolocaenlanecesidaddeanalizarelsupuestoenque
eldivorcioolaseparacindecuerposseencuentrepermitidaalinteriordeuna
religindistintadelacatlica.Deserelcaso,elfundamentodelalimitacinde
losefectosdelaseparacinydeldivorciocivilaquealudelanormacomentada
sustentado en la indisolubilidad del vnculo en el caso de la Religin
Catlicadejaradetenervigencia.Enefecto,resultarapordemscontradictorio
sostener que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al
principio de indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que
admitenladisolucindelvnculomatrimonial.
Ellodeterminalanecesidaddeencontrarunnuevofundamentoquesustenteel
principio bajo anlisis. Para estos efectos, es preciso atender a la naturaleza
jurdica del matrimonio civil, el cual, de auerdo con el sistema adoptado por
nuestra legislacin, reviste matices contractuales e institucionales de manera
conjunta.Setratadeunactoquesibienpresentaunaspectoconsensualensu
formacin, en tanto constituye la "unin concertada" entre varn y mujer
tambin cuenta con una esfera institucional, habida cuenta que tiene por
finalidad"hacervidaencomn",locualconllevalaformacindeunafamiliay
laeducacindeloshijos.
Hecha esta precisin, el buen sentido nos indica que tanto la separacin de
cuerpos como la disolucin del vnculo matrimonial solo pueden tener
incidenciasobreaquelloquefuesometidoalrgimen matrimonialalmomento
de&ucelebracin.As,porejemplo,desaparecelaobligacindehacervidaen
comn, fenece el rgimen de gananciales, desaparecen los deberes de
asistencia, entre otros. Los efectos civiles de la separacin y/o divorcio,
entonces, recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados del acuerdo
quedioorigenalmatrimonioydelasnormasdeordenpblicoquedeterminan
su carcter institucional. Ello en tanto dichos efectos se derivaron de manera
directa de la celebracin del matrimonio civil. Los deberes religiosos, en
cambio, encuentran su origen, no en la unin civil (ni en su aspecto
consensual, ni institucional), sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la
disolucindeaquellauninmalpodraconllevarlacesacindeefectosqueno
hagenerado.
2.Suspensindedeberescivilesyvienciadedeberesreligiosos
d)Dadoquedesdelaperspectivacatlica,unodelosfinesdelmatrimonioesla
procreacin la separacin y/o el divorcio civil no interrumpen la obligacin
religiosadedbitosexualconlafinalidadaludida.
e)Finalmente,elmatrimonioreligiosoimportaeldeberdeeducaralaproleen
eldogma.Aligualquelasanteriores,estaobligacinsemantieneauncuando
sehubieradisueltoelvnculocivil.
Comosepuedeadvertir,lamarcadainfluenciadelareligincatlicaennuestro
Cdigo ha determinado que ste imponga deberes que son idnticos a los
impuestos por la religin. No obstante esta coincidencia, es preciso tener en
cuenta que se trata de deberes con distinto origen y que, por ende, su
incumplimientoconllevaconsecuenciastambindistintas.
Taltemperamentodeterminaquelavig~ciadelosdeberesreligiososnoquede
enelplanolricocuandoelvnculocivilsehayaeliminado,sinoquepuedanser
efectivamente exigidos, bajo sancin. As, por ejemplo, segn la legislacin
penal eclesistica (Cdigo de Derecho Cannico, canon 2356), el pecado de
infidelidad se sanciona con amonestacin para la primera vez. La conducta
reiterantedelcnyuge,dependiendodelagravedad,puedesersancionadacon
laexcomuninoelentredichopersonal.
Hemosvenidodesarrollandolalimitacindeldivorcioydelaseparacin
de cuerpos a aspectos puramente civiles, no pudiendo resultar vinculantes
respecto de las obligaciones derivadas del matrimonio religioso. En este
sentido, consideramos oportuno analizar los efectos civiles que produce la
disolucindeunmatrimoniocatliconoconsumado.
Deestemodo,ladisolucindelvnculoreligiosopuedellegaraconstituirseen
antecedenteenalgunoscasosdeterminantesparadarpasoalaconfiguracin
de alguna causal que conlleve la separacin convencional y/o el divorcio
vincular.As,porejemplo,enlalegislacinespaola,"elartculo80delCdigo
Civil, atenindose a lo estipulado en el apartado 2 del artculo VI del acuerdo
entreelgobiernoespaolylaSantaSededel3deenerode1979,diceque'las
resoluciones citadas por los tribunales eclesisticos sobre nulidad del
matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio (...) no
consumado tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las
partessisedeclaranajustadosaderechodelEstadoenresolucindictadapor
eljuezcivilcompetente(...)'"(DIEZPICAZO,pp.124Y125).
Eltrmiteaseguirenestesupuestoseasemejaaljuiciodeexequaturquehay
queseguirparaquetenganfuerzaenEspaalasejecutoriasdelostribunales
extranjeros.Lalegislacinnacionalpermitequetalesconsideracionesresulten
plenamenteaplicablesennuestroordenamiento.
DOCTRINA
DETERMINACiNDELAPATERNIDADMATRIMONIAL
ARTICULO361
Elhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelostrescientosdassiguientes
asudisolucintieneporpadrealmarido.
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.1,2,362,363,375,386,396,404,2083
LEY27048 arts.1,3,4Y5
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
PaulaSeverinoBravo
La filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona con todos
susascendientesydescendientesy,ensentidoestricto,eslaquevinculaalos
hijos con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho entre
ambos. Planiol y Rippert dicen que la filiacin es la relacin que existe entre
dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Mndez
Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la
generacin con respecto del generado. Para Cicu es el estado cuya
caractersticaesqueformapartedeunaseriederelacionesqueunenalhijono
solo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Segn
Barbero es, ante todo, "el hecho" de la generacin por nacimiento de una
persona, llamada "hijo", de otras dos personas, a quienes se llama
"progenitores".Desdeelpuntodeorigenparental,lafiliacineslarelacinde
parentesco consanguneo, en primer grado en lnea recta, que liga a una
persona con aquella que la genera o que la recibir como si la hubiera
generado(SILVIORODRIGUEZyDINIZ).
Porsuparte,partiendodequelaprocreacinesobradelpadreydelamadre
Espn Canovas manifiesta que la filiacin es aquella relacin existente entre
unapersonadeunaparte,yotrasdos,delascualesunaeselpadreyotrala
madredelaprimera.Enigualsentido,SchmidtyVelosocomplementanlaidea
ynosdicenquelafiliacinconstituyeunvnculojurdico,quizunodelosms
importantes que el Derecho contempla, porque de l derivan un conjunto de
derechos,deberes,funcionesy,engeneral,relacionesentredospersonas,que
enmuchoscasosperduranportodalavidaycasisiempreestenexojurdicova
acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero. En la doctrina
nacionalmoderna,conAriasSchreiberPezet,sehadichoquelafiliacinesla
ms importante de las relaciones de parentesco y que partiendo de una
realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin jurdica
impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la
problemticalegalacercadelospadresehijos.
1.Determinacinytiposdefiliacin
2.Clasesoradosdepaternidad
.Aquellaquecorrespondealhijodeunaparejaenlaqueelmaridohafallecido
oestausente.
. Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr conocimiento
delaidentidaddesupadre,peroestprivadodelosderechoslegales.
Lapaternidadreferencialsirveparaestablecerlaidentidadfilogenticadelhijo!
Paternidadsocial:Enstaelpadrehaengendradoalhijoperonoconvivecon
l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal pero s contenido
emocionalyaquelepermiteteneraunhombrecomoimagendepadre.
Padreexcluido:Esaquelpadreque,productodeunatcnicadereproduccin,
hacgdidosu materialgentico(demaneraannimapuesprimalareservaen
su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del
derecho de conocer suidentidad al hijo engendrado con su semen. Elhijo no
cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podr
establecersuidentidad.
3.Paternidadmatrimonial
.Laconcepcinduranteelmatrimoniotropiezaconelobstculoqueelplazode
gestacin no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por
tanto,nopuededeterminarselafechaexactadelaconcepcinconrelacinal
parto.
. La paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos
sanguneos, cabe establecer una prueba segura de la misma en todos los
casos.
Endoctrinacomparadanohayuniformidadysedicequeelcmputoesdiesa
quem desde el da siguiente despreciando el dies a quo da a partir del
cual(GMEZ) tanto para trmino mximo como para el mnimo (CICU). En el
Derechocomparadoexistetambindiscordanciaporejemploelartculo29del
CdigoCivildeParaguaynosdice"Sepresume,sinadmitirpruebaencontra,
queelmximolegaldeduracindelembarazoesdetrescientosdas,incluso
eldadelmatrimoniooeldesudisolucin,yelmnimo,decientoochentadas,
computadosdesdeeldaanterioraldenacimiento,sinincluirenellosnielda
delmatrimonio,nieldesudisolucin.Sepresumetambin,sinadmitirprueba
en contra, que la poca de la concepcin de los que nacieren vivos queda
fijadaentodoelespaciodeltiempocomprendidoentreelmximumymnimum
deladuracindelembarazo".Porsuparteelartculo1798delCdigoCivilde
Portugal seala que "O momento da concepc:ao do filho fixado, para os
efeitos legais, dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que
precederemoseunascimento,salvasasexcepc:esdosartigosseguintes".
Mediantedoscuadrospodemosgraficarenmejorsentidolosplazosreferidos:
Periododelagestacin
31+28+31+30t31+30+31+31+30+27I
\ periodomnimodegestacin /
'v'
periodolegalmximodegestacin
=180das
=300das
Periododelaconcepcin
31+28+31+30
\V
=300das
periodolegaldeconcepcin
=120das
Es interesante referirnos a que en cuanto materia de plazos gestacionales
stos dependen estode cuestiones cientficas, las que han ido tecnificndose
cadavezms,yenmuchoscasosbasadosencriterioscostumbristas,comoes
aquel plazo de 200 das que considera el Cdigo japons como periodo
gestacionalmnimo,enlugardeloscomunes180das,olos302dasdeplazo
mximo del Cdigo alemn y 280 das que considera el Proyecto de Cdigo
CivildePuerto
:Rico,oelCdigoCivilholandsquenosdicequesielhijonaceantesde307
das I desps de la disolucin del matrimoni~ tiene al esposo anterior como
padre, salvo que la madre se hubiera casado de nuevo (artculo 197
concordadoconel220).Enlugardelosordinarios300das.
Esunaregladecarcterimperativo,aplicndosealageneralidaddeloscasos,
mas su fuerza no es absoluta, admitiendo prueba en contrario, reservada al
maridosiocurrenlascondicionesparacontestarlapaternidad.Fijalaley,para
efectosdeotorgarlalegitimidad,unperodoenelcualdebehaberocurridola
concepcin, por lo que ser admitida accin judicial para probar que el plazo
fue inferior o, respecto del hijo nacido despus de la disolucin conyugal,
probarqueelnacimientodelhijoenperiodosuperiorseoriginporretrasodel
parto (GMEZ). La presuncin pater est est basada en aquello que
habitualmenteacontece,quodplerumqueaccidit,yesimpuestaporrazonesde
ordensocialaltamenteconvenientes(SILVIORODRGUEZ),subasamentoes
deordenculturalysocialenprodelaestabilidaddelafamiliaalimpedirquese
atribuyaproleadulterinaalamujercasada(VENOSA).Conestapresuncinse
potencialapazfamiliar.
a)Teoradelaaccesin:Demuyantiguadata,yaquedeellaserecogendatos
enlasLeyesdeManyalparecerenotroslibrosdederechoantiguosyest
basadaenlapropiedaddelmaridosobrelaesposa,yporlotantodelfrutode
sta, el hijo, idea reiterada en la Edad Media por algunos canonistas. Esta
teora tambin fuellamada dominical, dadoque el marido tena el carcterde
serdueodesumujer.
4.Requisitosparalaoperatividaddelapresuncin
Paraqueoperelapresuncindepaternidadtienenquereunirselossiguientes
requisitos:
a) Filiacin materna acreditada, la que se determina con la inscripcin en el
RegistrodeEstadoCivil.
b)Matrimonioentrelamadreyelmaridoaquienseleatribuyelapaternidadla
constitucindelttulodeestadodehijomatrimonialexigeelmatrimoniodelos
padres. Tngase en cuenta que aqu se incluyen los hijos de matrimonio
putativo (artculo 284), puesto que el matrimonio invalidado produce efectos
civiles respecto de los hijos si se contrajo de nueva fe. De manera clara, el
Cdigo de Familia de El Salvador considera que "Esta presuncin tambin
tendrlugarencasodenulidaddelmatrimonio,auncuandofaltarelabuenafe
deamboscnyuges".
5.Delateoradelalel!itimidad
Lapresuncindelapaternidadmatrimonial,talcualestsustentadaen
el artculo 361 (artculo 243 del Cdigo Civil argentino), se desvincula de la
llamada'atribucindelegitimidad',laquesehacalegalmentesegnelhijose
hubiese concebido dentro del matrimonio. La determinacin legal de la
paternidad legtima se vinculaba a la atribucin de legitimidad, pues se
presuma"queloshijosconcebidosporlamadreduranteelmatrimonio,tienen
por padre al marido" (artculo 246 Cdigo Civil argentino, derogado).
Antiguamente, la categorizacin diferenciaba a los hijos, segn fueran o no
legtimos,siendolegtimosnicamentelosconcebidosporlamadreduranteel
matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera del matrimonio
porlasposterioresnupciasdesuspadresesdecir,queatravsdeunhecho
biolgicoconocido(eltiempodegestacin)sepresumaunaidentidad.
EnArgentina,laredaccindeVlezSarsfieldseocupabaenlosartculos311a
323delalegitimacindeloshijosnaturalesyelTtuloV(artculos324a344)
de los hijos naturales, adulterinos y sacrlegos. Ms tarde con la Ley 14.637,
sancionada el 30/9/1954 y la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, se
asimil a los adulterinos e incestuosos dentro de los naturales los sacrlegos
dejarondeexistirapartirdelasecularizacindelmatrimonioyladerogacinde
lasnormasaellosreferidasenelCdigo.Porltimo,conlaLeyNQ23264de
1985 se finaliza la distincin, dejando solo subsistente la clasificacin entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no ya con afn discriminatorio sino
con el objeto de poder distinguir uno y otro supuesto de hecho (VERRUNO
HAASyMNDEZCOSTA).LareferidaLey23.264,cuyospreceptosrigenenla
actualidad,equiparlosefectosdelafiliacinmatrimonialylaextramatrimonial,
eincluyunareformaintegraldelosregmenesdeunayotraqueseproyecta
atodoelparentesco(MNDEZCOSTA).
6.Vigenciadelapresuncinpaterest
Las situaciones ms complejas por las que atraviesa la presuncin pater est
son:
. Separacin de hecho. Ha sido comn la discusin sobre la vigencia de la
presuncin pater est mediando separacin de hecho de los cnyuges. En la
actualredaccindelartculo243delCdigoCivilargentino(y544delProyecto
de Cdigo Civil de Argentina de 1998) se establece que cesa la presuncin
luego de pasados 300 das de la separacin de hecho. Inicialmente solo era
aceptada la separacin que probara una absoluta imposibilidad fctica de
cohabitacin aun cuando hubiera grave distanciamiento entre los esposos.
Finalmente, entrada la segunda mitad del siglo pasado, entre los autores
franceses y diversas Cortes de Apelacin francesas, se fue afirmando laidea
ms amplia, doctrina segn la cual una grave improbabilidad o imposibilidad
moral,provocadaporciertascircunstanciasfcticas,puedeserequiparadaala
imposibilidad material o fsica. Conforme este criterio, se ha considerado
suficienteparalaimpugnacinunaprolongadaseparacindehechoque,unida
aotrascircunstancias,acreditenla"imposibilidadmoral"dequeelmaridosea
el padre a igual solucin se ha llegado en virtud del abandono del domicilio
conyugal por parte de uno de los esposos si ha durado toda la poca de la
concepcin(BOSSERTZANNONI).
Lassituacionesquesedanenlaprcticayquegenerandudaencuantoasu
aplicacinson:
.Filiacinporfecundacinhomloga.
Elmaridoenvida.
Unavezfallecidoelmarido.
.Filiacinporfecundacinheterloga.
Conautorizacindelmarido.
Sinautorizacindelmarido.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Que los hijos para quienes se solicita alimentos han nacido dentro de la
vigencia del matrimonio, por lo que es de aplicacin la presuncin de
paternidad establecida en el artculo 361 del Cdigo Civil, por lo que debe
tenerse como padre de los menores al marido, ms an que no existe
impugnacindepaternidadporste".
(Exp.N22485Lima,EjecutoriaSupremadel13/07/87,SPIJ)
"El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, pero esta
afirmacinpuedeserenervadaconpruebaencontrario".
(Exp..N!!38993Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN7,p.166)
"Enunprocesodedivorcioporcausaldeadulteriocarecedeobjetodiscutirlas
presuncionesreferidasasielhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos
360dassiguientesasudisolucintieneporpadrealmarido,mximesienla
partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al
marido".
(Cas. N 122797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)
"Lapresuncindepaternidadenlafiliacinmatrimonialsloesaplicablesies
que se cumple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio de los
progenitoresyelnacimientodelhijodentrodelmatrimonioyb)quelacnyuge
sea la madre biolgica del menor para que sea aplicable la presuncin de
paternidadesrequisitonecesarioelpartodelamujercasadaylaidentidaddel
hijoencuestinporelalumbramiento.Enconsecuenciacuandolasinstancias
demritohanestablecidoqueelmenortieneporpadresbiolgicosaterceros,
noresultadeaplicacinlapresuncinestablecidaenelartculo361delCdigo
Civil".
(Cas. N 265798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)
PRESUNCiNDEFILIACiNMATRIMONIAL
ARTICULO 362
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333inc.1),361,404
Comentario
LuzMongeTalavera
Sinembargo,labsquedadelaverdadbiolgicanoesuncriterioexclusivoni
absolutodelderechodelafiliacin.Aveces,otroscriterios,comoporejemplo
lavoluntadindividual,elintersdelnio,lapazdelasfamilias,lossentimientos
yelordenestablecidopuedendesplazarlaproclamacindelaverdadbiolgica
(artculo 376). De lo cual se deduce que no existe un derecho absoluto al
conocimientodesusorgenes.
Esnecesarioentoncesexaminarelsignificadodelapresuncindepaternidad,
sufundamentoysusalcances.
1.significadodelapresuncindepaternidad
2.Fundamentodelapresuncindepaternidad
3.Alcancesdelapresuncindepaternidad
Apartirdelartculo362esposibleadvertirqueenelDerechoperuanola
filiacin se fundaen una presuncin de moralidad y no enla verdad biolgica
del vnculo de filiacin. Consecuentemente, la voluntadindividual juega un rol
determinanteenelestablecimientodelafiliacin.Enefecto,dentrodenuestra
legislacin civil, la presuncin de paternidad aparece como una obligacin y
comounderechodelmarido.
Lapresuncindepaternidadesunaobligacin,enelsentidodequeesporel
matrimonioqueelmaridosecomprometeimplcitamenteareconoceryatratar
aloshijosquesumujerponealmundocomosifueransushijos(artculo287).
Sinembargo,lapresuncinlegalnoesirrefragable.Laleyadmitelapruebaen
contrario. Corresponde al marido demostrar la existencia de hechos propios
quepongandemanifiestoquenopuedeserelpadre.Esdecir,demostrarque
nohasidoelnicoenmantenerrelacionessexualesconlamadreoquesta
hafaltadoasudeberdefidelidad.
No obstante, cabe advertir que la prueba del adulterio por s sola no prueba
queelmaridonoeselpadre.Enotraspalabras,noessuficientequeelmarido
pruebe el adulterio de su mujer para atacar con xito la presuncin de
paternidad. Un marido engaado puede ser el padre biolgico delos hijos de
su mujer. La contestacin de la paternidad est sujeta a criterios estrictos
(artculo363).
ElCdigoCivilperuanoconsagraasunaantiguayclsicatesissegnlacual
esnecesario,enatencinalintersdelnio,protegerlalegitimidadacualquier
precio. Pero es posible tambin que esta facultad discrecionaria concedida al
marido, pues eslibre de no ejercitarla, avale una actitud abusiva de su parte.
Enefecto,apesardeestarconvencidodesunopaternidadpuedeabstenerse
de ejercer la accin contestatoria con el solo propsito de impedir el
reconocimientodelnioporelverdaderopadre.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Enunprocesodedivorcioporcausaldeadulteriocarecedeobjetodiscutirlas
presuncionesreferidasasielhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos
360dassiguientesasudisolucin,tieneporpadrealmarido,mximesienla
partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al
marido".
(Cas. N 122797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)
CONTESTACiNDELAPATERNIDAD
ARTICULO363
ElmaridoquenosecreapadredelhijodesumujerpuedenegarIo:
1.Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguientes
aldelacelebracindelmatrimonio.
2.Cuandoseamanifiestamenteimposible,dadaslascircunstancias,quehaya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anterioresaldelnacimientodelhijo.
3.Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicadoen
elinciso2salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo,
4.Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica
conigualomayorgradodecerteza.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.332,361,364,365,366incs.1)Y2),367,369,370,396
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
2.Cuandoseamanifiestamenteimposible,dadaslascircunstancias,quehaya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anterioresaldelnacimientodelhijo(inciso2)
Adiferenciadelsupuestoanterior,aquserecogeuncasodeimpugnacinde
paternidad por el cual se alega la imposibilidad de haber cohabitado con la
madre en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al
nacimiento del hijo de la cnyuge. De acuerdo con las fechas sealadas, se
tomaencuentalafechaprobabledelaconcepcindelhijocuyapaternidadse
impugna.
3.CuandoestJudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoIndicadoen
elInciso2salvoquehubieracohabitadoconsu mujereneseperodo(Inciso
3)
4.Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta(inciso4)
Actualmente,entrelaspruebascientficasparadeterminarlafiliacinbiolgica,
tenemos:laspruebasnegativasquesonlaspruebasdelosgrupossanguneos
o hematolgica la prueba del sistema de histocompatibilidad (HLA humano
leucocito antgeno), as como las pruebas de protenas s ricas y entre las
pruebaspositivasestn:lapruebadelosmarcadoresgenticos,msconocida
como el ADN, la prueba de polimorfismos cromosmicos y la prueba de
dactiloscopaypalmatoscopa.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
PLENOJURISDICCIONAL1997
PLENOJURISDICCIONAL1998:
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigen
yelpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
POSICINPERSONAL:
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora: (11votos).
La Ley Civil no restringe la investigacin de paternidad extramatrimonial,
aunque presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el
juzgadordebesuperar,pueslaparteaccionantepuedeprobarsuaciertoenel
proceso,silaspruebasqueaportasloacreditan.
Porotrolado,podraentendersequelalimitacinsedaraenlaprcticaporla
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN4,Cajama~ca,1998)
PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON05:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefiereala
admisibldad de la prueba del ADN o prueba de paternidad biolgica o
gentica.
2.Queelartculo361delCdigoCivilconsagralapresuncinpaterst:"Elhijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucintieneporpadrealmarido".
3.Queelartculo402delCdigoCivil,endondesesealanlaspresunciones
delapaternidadextramatrimonial,hasidomodificadoporlaLeyN27048.
9.Queenrelacinconestaspresunciones,laLeyN27048dispone:"Eljuez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba gentica y otras de validez cientfica con igualo mayor
gradodecerteza".
11.QuelaLeyN27048establecequeenelcasoqueunapersonademalafe
solicite la prueba del ADN u otras de validez cientfica, ocasionando un dao
moralyeconmicoaldemandado,deberindemnizarloconelmontoqueser
fijadoacriteriodeljuez.
l.EljuezdebeconsideraralADNcomounapruebaocomounacausaldela
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuesta por la Ley N 27048, indebidamente consideraba al ADN como
causal de filiacin extramatrimonial, el juez debe considerarla como una
prueba.
Que el ADN debe ser considerado como una prueba de carcter pericial,
porque es un mecanismo mediante el cual se va a lograr la certeza de la
filiacin. Que el ADN no puede ser considerado como causal, pues lo que
aportaalprocesoeslaevidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
11.EssimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
QueenlafiliacinmatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacinen
sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en aplicacin del
artculo363delCdigoCivil.
Que en la filiacin extramatrimonialla prueba del ADN va a determinar la
filiacin en sentido positivo, pues con ella se persigue demostrar la relacin
paternofilialydeclararlafiliacin.
Que el ADN sirve para reconocer la filiacin extramatrimonial, conforme al
artculo402delCdigoCivil.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
CONSIDERANDO:
QueelADNdebeactuarsecomounapruebapericial,sujetaalcumplimientode
los requisitos previstos en el Cdigo Procesal Civil, lo que permite al juez
ejercereldebidocontrolsobrelamisma.
QueelADNdebeactuarsecomounmedioprobatorio,bajolascaractersticas
deunapruebapericial.
ElPLENO:PORMAYORACALIFICADA
(40votos)
ACUERDA:
QuelapruebadelADNdebeactuarsecomopercia.
OPININPARTICULAR(3votos):
LapruebadelADNdebeactuarsecomodocumento.
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE
(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):
DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos,siempreque
laofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V.Debemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil(ensuversin
reformada por la Ley N 27048), en la parte que establece que se puede
declarar al hijo como alimentista, correspondindole los derechos
contempladosenelartculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.Quede
acuerdoalartculoVIIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil,eljueznopuedeir
ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que ante la
negativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA
(35votos)
ACUERDA:
Que debe modificarse elinciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil,enla parte
que establece que se puede declarar al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415 del mismo
Cdigo.
OPININPARTICULAR(5votos):
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(1/1PlenoJurisdiccional,1999)
PLAZOPARAINTERPONERLAACCiNCONTESTATORIA
ARTICULO 364
Laaccincontestatoriadebeserinterpuestaporelmaridodentrodelplazode
noventadascontadosdesdeeldasiguientedelparto,siestuvopresenteenel
lugar,odesdeeldasiguientedesuregreso,siestuvoausente.
CONCORDANCIA:
C.C.art.367
Comentario
LuzMongeTalavera
Elderechodelafiliacinmatrimonialsefundaenelprincipiotradicionaldeque
solo el marido tiene legtimo inters para negar la paternidad del hijo de su
mujer. nicamente el marido puedeinterponerlaaccin correspondiente para
destruir la presuncin de paternidad que se deriva del matrimonio. Y aun
cuando la contestacin pueda ser ejercitada, despus de su muerte, por sus
herederos o sus ascendientes, es el marido el titular principal de la accin
(artculo367).
Porotraparte,labrevedaddelplazodequedisponeelmaridoparaaccionar(el
Cdigo Civil francs prev un plazo de seis meses) se explica en razn del
carcter grave de las consecuencias que genera la contestacin de la
paternidad.
Evidentemente,noesconformealintersdelnioquesufiliacinpermanezca
durantemuchotiempoenlaincertidumbre.Elnio,desdehacemuchotiempo,
estubicadoenelcoraznmismodelasociedadinternacional,calificadacomo
"sociedad pedocntrica" por el Decano Carbonnier. La mundializacin de la
proteccinjurdicadelniohasidoconsagradaporlaConvencindeNaciones
Unidas relativa a los Derechos del Nio, adoptada en Nueva York el20 de
noviembrede1989.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Elplazoparalainterposicindelaaccincontestatoriaquelecorrespondeal
marido es de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo
presenteenellugar,odesdeeldasiguientedesuregresosiestuvoausente".
(Cas.N186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)
"Elartculo364delCdigoCivilregulaunainstitucindecarcterprocesalen
consecuencia no puede denunciarse su interpretacin errnea a travs de la
causal contenida en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil".
(Cas. N 12199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
178)
PROHIBICiNDENEGARALHIJOPORNACER
ARTICULO365
Nosepuedecontestarlapaternidaddelhijopornacer.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo1
Comentario
LuzMongeTalavera
Enefecto,siconsideramoselprincipioestablecidoenelartculoprimero
del CdigoCivil,segnelcualelconcebidoessujetodederechosoloparalo
quelefavorece,elintersdelnioseoponeevidentementeaquesedestruya
ante ladamente el vnculo de filiacin susceptible de establecerse, en el
momentodesunacimiento,respectoalmaridodesumadre.Silaleyconsidera
al concebido como un sujeto de derecho es nicamente para aquello que lo
favorece.
2.Lascondicionesquepermitendeterminarsilaaccindecontestacindela
paternidad es fundada pueden verificarse nicamente en el momento del
nacimiento
Cmopodraadmitirseunacontestacinantesdelnacimientocuandolacau
sa misma de la contestacin depende del momento del nacimiento? El
establecimientodelafiliacinmatrimonialsefundaenunadelasmscelebres
yantiguaspresunciones:"paterisest,quemnuptiaedemonstranr',esdecir"el
padreesaquelqueelmatrimoniodesigna".
El hecho desconocido dela paternidad es determinado por un hecho puntual,
conocido,verificable,estoesporelnacimiento.Elconocimientodeestafecha
puede conducir a la identificacin del padre. As, el hijo nacido durante el
matrimonioodentrodelostrescientosdassiguientesasudisolucintienepor
padre al marido (artculo 361). De suerte que si la presuncin de paternidad
opera nicamente a partir del momento del nacimiento, resulta lgico que el
ejerciciodelaaccincontestatoriaestsubordinadoalaconstatacindeeste
hecho.
Porotraparte,recordemosquelaposibilidaddenegarlapaternidadesfactible
exclusivamenteenloscasosdefinidosporlaley,porcausasdeterminadasyen
virtuddepruebasespecficas.Elsistemadepruebasenelderechoperuanode
la filiacin esta ntimamente ligado al hecho del nacimiento (artculos 361 y
363).
3.Lainutilidaddetalaccin
Podemospreguntarnos:porqutantaprisaenejercerunaaccinquetalvez
notenganingnintersnirepercucin?Porunlado,ningninterspatrimonial
estenjuego.Elconcebidonotienepersonalidadjurdica,noestitularefectivo
y actual de derechos patrimoniales, no puede adquirir ni transmitir nada
(artculo 1). Por otro lado, si el nacimiento no llega a producirse nunca, la
comprobacin de la verdad acerca del origen biolgico del concebido podra
tener un inters moral sin embargo, jurdicamente el ejercicio de la accin
contestatoriacarecedeutilidad.
4.Laimposibilidaddecontestarunafiliacininexistente
Msalldeestastresideas,laimposibilidaddecontestarlapaternidad
del hijo por nacer se sustenta esencialmente en la ausencia de filiacin del
concebido.
Enconsecuencia,silaatribucindelafiliacinseproduceenelmomentodel
nacimiento, resulta imposible o prematuro intentar una accin destinada a
negar la filiacin de quien, puesto que no ha nacido, no tiene an filiacin
alguna. Conviene advertir,igualmente, que al no tener la calidad de titular del
derechodefiliacinencontroversia,elconcebidonotienecapacidadparaser
sujetodeunarelacinjurdicaprocesal.Elderechoaserparteenunproceso
judicial est establecido en la ley formal (OMEBA). El artculo 57 del Cdigo
Procesal Civil noreconoce al concebido capacidad para ser parte material en
un proceso. El punto de partida es el nacimiento, tan as es que la accin
contestatoriadebeserinterpuestadentrodelplazode90dascontadosapartir
delparto(artculo364).
DOCTRINA
ARTICULO366
CONCORDANCIA:
C.C. arts.363,364,365,367,368,369,370
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Sibienelpadreesconsideradocomotalenaplicacindelapresuncin"pater
is est" y de acuerdo con el artculo 363 se le reconoce el derecho de
contradecir dicha presuncin, nuestro Cdigo contempla la posibilidad de
rechazarlaaccincontestatoriadepaternidad.
Esteartculo366distingueunaseriedesupuestos,losquedebeninterpretarse
enrelacinalosincisos1y3delartculo363quecontemplanloscasosenque
el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de
celebracin del matrimonio, y cuando el accionante est judicialmente
separado, el perodo comprendido en los primeros ciento veintin das de los
trescientos das anteriores aldel nacimientodel hijo. Para\estos dos casos, el
legislador ha elaborado las siguientes previsiones que de haberse producido
determinarn la improcedencia de la demanda de contestacin de paternidad
matrimonial,queseinvoquebajolosalcancesdelartculo363.
Enestoscasos,sedistinguenlossiguientessupuestos:
1.Siantesdelmatrimonioodelareconciliacin,respectivamente,elmaridoha
tenidoconocimientodelembarazodesucnyuge
Se entiende que si alguien se casa con una mujer embarazada
conociendo su embarazo, debe reputarse que asume la paternidad como
marido, fuere o no el padre biolgico del hijo. Probado el conocimiento del
embarazo,lapaternidadnopodrsernegada,yaqueestadirectivatrasciende
aunestndarticojurdico(ZANNONI,p.460).
2.Sielmaridohaadmitidoexpresaotcitamentequeelhijoessuyo
EnpalabrasdeCORNEJOCHVEZ,consideraqueloshechoscomprendidos
en los incisos 1 y 2 privan al marido del derecho a negar o impugnar la
paternidad,derivadodequelaconductadelmaridorevelaentoncesquelse
reconoci autor del embarazo de su mujer, esto es, que tuvo relaciones
carnalesconellaantesdelcasamiento(CORNEJOCHVEZ,p.380).Entodo
caso, al reconocer al hijo de su cnyuge, manifest su voluntad en darle la
calidaddehijosuyo.
3.Sielhijohamuerto,amenosquesubsistaintersle~timoenesclarecerla
relacinpaternafilial
Seconsideraqueellegisladorcreequelaaccincareceyadeobjetosi
el hijo ha muerto, obviamente sin dejar descendencia. Aunque, puede haber
ciertoscasosenquesimportedejaresclarecidoqueelhijonotuvoporpadre
almarido.Deah,queenesteinciso3infinaseapreciaqueelCdigopermite
la accin contestatoria aunque el hijo haya muerto si es que subsiste inters
legtimoenesclarecerlarelacinpaternofilial(CORNEJOCHVEZ,p.380).
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivil.TomosIy11.81edicin.Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
Derecho de Familia 4ta edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 101 edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 71
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 PERALTA ANDA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.21edicin.Idemsa.Lima,1996
REVOREDO, Delia (comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigoCivil.Tomo
IV.Lima,1985ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.DerechodeFamilia.Tomo
11.31edicinactualizadayampliada.EditorialAstrea.BuenosAires,1998.
16\
LEGITIMACiNDELAACCiNCONTESTATARIA
ARTCULO367
CONCORDANCIAS:
C.C. art.364,368,369,370
C.P.C.art.IV,2,446inc.6)
D.LEG.052 art.85inc.5)89inc.1)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Lacontestacindelapaternidadcomoaccinexclusivadelmarido
Deotrolado,encasodeincapacidaddelmarido,sehaevaluadolaposibilidad
deconcederelejerciciodelaaccinauncurador(BELLUSCIO,p.204).Esta
opcindebeserdescartada,dadoelcarcterpersonalsimodelaaccinylos
fundamentos que la sustentan. Asimismo, de acuerdo con nuestro
ordenamiento, el cargo de curador ser normalmente desempeado por la
cnyuge, lo cual genera una colisin de intereses insalvable. Finalmente, la
presenciadelcuradornoesindispensable,habidacuentaquelaaccinpodra
ser interpuesta por el esposo una vez recobrada la capacidad, o por los
herederos interesados cuando aqul fallezca. Esta consideracin no se ve
enervada por el plazo de caducidad impuesto, habida cuenta que ste se
entiendesuspendidoentantoquenopuedaejercitarselaaccin.
De maneraalternativa,lanormaotorgalaposibilidaddeejercerestaaccina
los herederos y ascendientes. Esta facultad se produce bsicamente en dos
supuestos. El primero, referido a la accin iniciada por el marido que falleci
antes dela culminacin del proceso. De ser el caso,los herederos ocupan el
lugardelmaridoenelproceso,operandolasucesinprocesal.Asimismo,enel
supuesto de que el marido hubiese fallecido antes del vencimiento del plazo,
losherederosyascendientespodrniniciarlaaccinenlamedidaenqueno
hubieseoperadolacaducidaddeltrmino.
Lafacultadotorgadaalosherederosyascendientesencuentrasufundamento,
en primer lugar, en que tanto los herederos como los ascendientes podran
tener legtimo inters econmico en que la contestacin de la paternidad se
lleveadelante.Elloobedeceaque,deampararseelpedido,lamasahereditaria
a repartirse entre los interesados se vera sustancial mente incrementada.
Despus de todo, no existe justificacin para obligar a los herederos y
descendientes a compartir lo que legtimamente les corresponde con una
personaquenohasidoengendradaporelcausante.
Deotrolado,noencontramosmotivosparaqueloslegatariosnoseencuentren
legitimadosparainterponerlaaccin.Enefecto,aligualquelosherederos,los
legatarios detentan un legtimo inters econmico en la medida en que, de
ampararse la contestacin de la paternidad, los legatarios podran ver
incrementadosuporcentajedeparticipacinenlamasahereditaria.Paraestos
efectos el legatario que pretenda impugnar la paternidad, deber
necesariamente acreditar que la participacin del hijo extramatrimonial en la
masahereditariaproducemenoscaboasusintereses.
Finalmente,esprecisoestablecerqueenelsupuestoenqueelmaridohubiere
consentido expresamente la inseminacin heterloga de su esposa o la
fecundacin in vitro con semen donante, la accin de desconocimiento se
encuentra denegada (LORENZO DE FERRANDO, pp. 324 Y 325 PERALTA
ANDA,p.294).
2.Posibilidaddelhijodecontestarlapaternidad
c)Elderechodeindagarlapaternidadseencuentrantimamenteligadoconla
naturaleza humana (BOSSERT y ZANNONI, p. 457), concretamente, con el
derecho a la identidad de las personas. Este derecho ha sido consagrado en
nuestro ordenamiento porel artculo2,inciso 1, dela Constitucin Poltica de
1993. En este sentido, no puede privarse al hijo de esta potestad, bajo el
argumentodequesedebepreservarlaunidadfamiliar.Ellonoseenervaenel
supuesto de que el mvil de la contestacin fuera econmico, habida cuenta
queelhijosoloestarareclamandoloqueporderecholecorresponde.
d)Nuestroordenamientojurdicohaconsagradolaigualdaddederechos,tanto
para los hijos legtimos como para los ilegtimos. En este sentido, no
encontramos razn para conceder alos hijos ilegtimos el derecho a reclamar
lapaternidady,enelcasodeloshijoslegtimosquenotienenvnculobiolgico
con el cnyuge de su madre, negarles el derecho a destruir este vnculo y a
demandar la filiacin de su verdadero padre. As, el artculo 407 del Cdigo
Civil facultaal hijo para reclamar la paternidad de aquel a quien considere su
padre,sindistinguirentrehijosmatrimonialesoextramatrimoniales.
f)Sinperjuiciodeloexpuesto,debetenerseencuentalaopinindeBelluscio
(citado por GROSMAN, p. 234), quien sostiene que tal silencio no existe,
puestoquelanormadesignaexpresamentealapersonafacultadaparaactuar
el marido, restringiendo la posibilidad de que lo haga otra persona. Los
cuestionamientosquepuedanhacersealanormanoenervanlaobligatoriedad
desucumplimiento.
3.Consideracionesentornoalplazo
Este problema podra verse salvado por lo dispuesto en el artculo 1993 del
Cdigo Civil, el cual establece que la prescripcin inicia su decurso desde el
da que puede ejercitarse la accin. En nuestra opinin, este principio resulta
plenamente aplicable a la caducidad, atendiendo los fundamentos que la
inspiran.Enefecto,lacaducidadtieneporobjetoinduciralsujetoaejecutarun
actoalcualestvinculadoelejerciciodeunderecho,dentrodeuntrminoque
tienecarcterperentoriodedondesedesprendequeeltitulardeunasituacin
jurdica subjetiva sometida a caducidad, se encuentra gravado con la carga
especfica de adoptar una determinada conducta activa si no quiere perder el
propio derecho (BRECCIA, p. 525). En consecuencia, si la ley impone una
carga la de ejercitar determinada accindentro de un plazo, bajo sancinde
perderelderechoyademslapropiaaccin,resultarasumamenteinjustoque
sesancionealsujetopasivocuandoseencuentraenimposibilidaddecumplir
condichacarga.Estecriteriohasidoconfirmadoporreiteradajurisprudencia.
Asimismo,esprecisosealarqueellonosecontradiceconlodispuestoporel
artculo 2005 del acotado Cdigo, en tanto establece que la caducidad no se
interrumpe ni se suspende, habida cuenta que en este caso no estaramos
aludiendo a un supuesto de suspensin de decurso del plazo de caducidad,
sinoaunmomentoanterior,referidoaliniciodelcmputodedichoplazo.
Finalmente, cabe sealar que este plazo solo resulta aplicable para la accin
delpadre.Enelsupuestodequeseadmitieralacontestacindelapaternidad
porpartedelhijo,atendiendoasunaturaleza,estaaccinseraimprescriptible.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA:
ARTCULO368
Laaccinpuedeserejercidaporlosascendientesdelmarido,enloscasosde
losartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3.Siellosnolointentan,puede
hacerloelmaridodentrodelosnoventadasdecesadasuincapacidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,44,367,369,370
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Asimismo,estadisposicindebeserconcordadaconelplazoestablecidopara
interponer la accin contestatoria prevista en el artculo 364, esto es, en el
plazode90dascontadosdesdeeldasiguientedelparto,siestuvopresente
en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Consecuentemente, si dentro de este plazo ninguno de los ascendientes del
maridoformullademandadecontestacindepaternidad,entonceselmarido
la puede interponer dentro de los noventa das de cesada su incapacidad,
entendindosequesetratasolodelaincapacidadrelativa.
Encuyocaso,laleyconcedeunplazodenoventadasadicionalesaltiempoen
que termina la incapacidad del esposo para que interponga la referida accin
en otras palabras, mientras dure la incapacidad relativa del marido y ningn
ascendiente de l ejerza la accin contestataria de paternidad, ya sea de
negacin o de impugnacin de paternidad, el plazo previsto en el aludido
artculo364nocorre.
DOCTRINA
ARTICULO369
Laaccinseinterponeconjuntamentecontraelhijoylamadre,observndose
ensucaso,lodispuestoenelartculo606,inciso1.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto606inc.1)
D.LEG.052 arts.85inc.5),89inc.1)
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Enlaaccincontestatoriaque,comosehavisto,comprendelacontestacinde
paternidad y la impugnacin de paternidad por imperio de este artculo, los
demandados sern la madre y el hijo. As, se involucra a la madre en el
proceso, dado que est en juego el honor y el buen nombre del accionante
(BORDA, p. 21). La razn de que la madre y el hijo estn comprendidos se
sustenta en que el impugnante se encuentra cuestionando la aplicacin de la
presuncin"pateris est", segnla cual el hijo nacido duranteel matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido.
DOCTRINA
ARTICULO 370
La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artculo 363,
incisos2y4.Enelcasodelinciso1soloestobligadoapresentarlaspartidas
dematrimonioylacopiacertificadadeladenacimientoyeneldelinciso3,la
resolucin de separacin y la copia certificada de la partida de nacimiento.
Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las
situacionesprevistasenelartculo363,inciso3,oenelartculo366.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.363,366
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Lapruebaenlaaccincontestatariasedistingueenlaexigenciadelamisma
sobreelmaridoenlostressupuestosdeimpugnacindepaternidad,estoes,
en el caso de los incisos 2, 4 Y 5 del artculo 363, es decir cuando sea
manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que el marido haya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anteriores ardel nacimiento del hijo, as como cuando adolezca de impotencia
absolutay,finalmente,cuandosedemuestreatravsdelapruebadelADNu
otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no
existevnculoparentalconelhijo.
Encambio,anteloscasosdenegacindepaternidadcontenidosenlosincisos
1 y 3 del artculo 363 al marido solo le corresponder alegar la negacin de
paternidad, ello ocurrir cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento
ochentadassiguientesaldelacelebracindelmatrimonioocuandoelmarido
se ha encontrado judicialmente separado durante el perodo comprendido en
losprimeroscientoveintindasdelostrescientosanterioresaldelnacimiento
delhijosalvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
Estacargadelapruebaesdistintaporladiferenciaqueanotamosalcomentar
el aludido artculo 363, ya que en la accin de negacin de paternidad al
maridolebastaconpromoverlaaccin,notienenecesidaddeproducirprueba
algunaperosilosdemandadoscontestanlademandaysostienenqueelhijo
esdelmarido,debencorrerellosconlapruebadelafiliacin.Encambio,porla
accindeimpugnacindelapaternidadelmaridosealaquel nopuedeser
elpadreoquelapaternidadpresumidaporlaleynopuedeserrazonablemente
mantenidaenrazndepruebasquelacontradicen(BORDA,p.21).
Por otro lado, en el caso del inciso 4 del artculo 363 que trata sobre la
impotencia absoluta, la prueba estar referida a la impotencia que existi,
cuandomenos,duranteelperododelaconcepcindelhijo.
Yenelinciso3delcitadoartculo363seprevelsupuestoenqueelmaridose
encuentra judicialmente separado durante el perodo en que se produjo la
concepcin del hijo, entonces al marido le corresponder presentar la
resolucindeseparacinylacopiacertificadadelapartidadenacimiento,de
ese modo, la prueba buscar acreditar que la concepcin se produjo cuando
ambos se encontraban separados judicialmente. Aqu, la cnyuge podr
desvirtuarlaalegacindesumarido,acreditandolacohabitacinsostenidacon
el impugnante en la poca de la concepcin del hijo o que se llegaron a
reconciliarluegodelaresolucindeseparacinjudicial,oqueelmaridollega
tenerconocimientodesuembarazooqueadmitiexpresaotcitamentequeel
hijoerasuyo,oqueelhijohamuerto.
DOCTRINA
ARTICULO 371
CONCORDANCIAS:
C.P. arto144
C.C. arts.2,372
D.LEG.052 arts.85inc.5),89nc.1)
Comentario
CarolaBustamanteRosales
La norma bajo comentario establece que los supuestos por los cuales la
maternidad puede ser impugnada son los siguientes: i) parto supuesto o, ii)
suplantacin del hijo. En ambos casos el hijo no es de la mujer que aparece
comomadre.
Elprimercaso,eldepartosupuesto,sepresentacuandolapresuntamadreno
hadadoaluzalhijoypeseaelloserealizalainscripcindelacriaturacomosi
fuerahijosuyosobrelabasedelCertificadodeNacimientoVivo.
Porsuparte,lasuplantacinosustitucindelhijosepresentacuandohabiendo
dado a luz la mujer, se anota como propio, no el hijo que ha tenido sino otro
(ZANNONI). Este autor indica que pueden existir diversos motivos por los
cuales se recurre a la suplantacin o sustitucin del hijo, como por ejemplo
cuandoelverdaderohijohanacidomuertoyhasidosustituidoporotracriatura
quesehaanotadocomohijopropio,ocuandoseproduceunaconfusinenel
establecimientomdicodondehannacidolascriaturas.
SiendoeltemasumamentedelicadoespertinentesealarloquelaExposicin
deMotivosdenuestroCdigoCivilsealarespectodelaaccinimpugnatoria
de maternidad: "la contestacin de la maternidad debe considerarse como la
ms importante de las acciones posibles contra la filiacin matrimonial, pues
puedeinvolucraratodos:faltandoelvnculoconlamadre,debefaltartambin
elvnculoconelpadreydefaltarestosdosvnculoshadefaltartambinelde
lalegitimidadtodolocualsugierequetambinfaltalaidentidadentreelsujeto
delafiliacinyelsujetodelalumbramiento".
Aun cuando la norma que se comenta nicamente seala los casos de parto
supuesto o de suplantacin del hijo, como supuestos de la impugnacin de
maternidad,sedebetenerencuentaquelafecundacinextracorporaltambin
podra dar lugar a esta accin, por lo que conviene analizar el caso que se
deriva de la implantacin del vulo ajeno en tero donde transcurre el
embarazo.
Endichosupuesto,elembrindeunaparejapuedesertransferidoalterode
otra mujer, debido a la imposibilidad o dificultad que sufre la madre biolgica
para llevar a buen trmino el embarazo. Esto origina la inevitable distincin
entre la madre biolgica y la madre portadora (o subrogante) (BOSSERT y
ZANNONI).
Antedichasituacin,resultaraposiblequelamadrebiolgica(lamujeraquien
pertenece el vulo fecundado) impugne la maternidad, planteando una
demandacontralamujerquedioaluzsinembargo,ennuestroordenamiento
jurdicoestasituacinannohasidoregulada.
DOCTRINA
ARTICULO 372
Laaccinseinterponedentrodelplazodenoventadascontadosdesdeelda
siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta
madre.Susherederosoascendientessolopuedencontinuareljuiciosiaqulla
lo dej iniciado. La accin se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien
aparecierecomoelpadre.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.374,407,423inc.6),660
Comentario
CarolaBustamanteRosales
Estanormadecarcterprocesalestableceelplazoparainterponerlaaccinde
impugnacin de maternidad, seala a quin corresponde la legitimidad para
obraryademsindicacontraquinsedirigelamisma.
LatitulardelaaccindebedemostrarqueelCertificadodeNacimientoVivoes
falso,oqueelverdaderohijofuesustituidoporotro,paralocualpuedevalerse
de cualquiera de los medios probatorios que permite nuestro ordenamiento
procesal.Asimismo,envirtuddelartculo1delaLeyN27048,enlosprocesos
de impugnacin de maternidad tambin son procedentes la prueba biolgica,
genticauotradevalidezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
1.Plazoparainterponerlaaccin
Lanormadisponequelamaternidadpuedeserimpugnadadentrodelplazode
90 das contados desde el da siguiente al descubrimiento del fraude,
entendiendoportalalpartosupuestoolasuplantacindelhijo.
Tratndosedeunplazodecaducidad,porelcualseextinguetantoelderecho
como la accin, no se admite interrupcin ni suspensin, salvo que no sea
posiblereclamarelderechoanteuntribunalperuano.
2.Legitimidadparaobrar
Por su parte, la doctrina argentina advierte que los motivos por los cuales se
impugna la maternidad pueden ser morales o econmicos, por cuestiones de
herencia, o porque simplemente los parientes se oponen a que usurpen el
apellidofamiliarporquerealmentenopertenecenalafamilia,loqueimplicaque
seadmitelaposibilidaddequeotraspersonas,ademsdelapresuntamadre,
puedaninterponerlaaccin(ZANNONI).
3.Personascontralasquesedirigelaaccin
Deconformidadconlanorma,laaccinimpugnatoriadematernidaddebeser
interpuestacontraelhijoy,deserelcaso,contraquienaparezcacomopadre.
Enesteltimocasoestaremosanteloquenuestroordenamientoprocesalcivil
conocecomolitisconsorciopasivo.
Encasodequelaaccinseainterpuestanicamentecontraelhijo,ste
debeserrepresentadoporuncuradorespecial,deconformidadconelnumeral
1)delartculo606delCdigoCivilentantolosinteresesdelaaccionanteson
distintosdelosdelhijo.
4.Notafinal
DOCTRINA
ARTICULO373
Elhijopuedepedirquesedeclaresufiliacin.Estaaccinesimprescriptibley
seintentarconjuntamentecontraelpadreylamadreocontrasusherederos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.373,374,423inc.6455,526,527,568Y660
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Segn este artculo 373, es facultad del hijo pedir se declare su filiacin
matrimonial.Es,portanto,unaaccinquepermitealaccionantequeelrgano
jurisdiccional le reconozca el goce de la filiacin matrimonial con relacin a
personasdeterminadas(PERALTA,p.290).
De acuerdo con la teora clsica, para que haya posesin de estado deben
encontrarse reunidos los tres elementos siguintes: nomen, tractatus, y fama.
Elnomeneselusodelapellidofamiliartractatuseseltratopblicocomohijo,
esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la
sociedad. Seala BORDA que, de estos elementos, el ms importante es el
trato, as basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento para que se d por admitido el hecho de la posesin de estado,
aunqueelhijonollevaraelapellidopaterno,yaunquenohubieratrascendido
pblicamente la filiacin. En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar
los elementos aportados por las partes, sin necesidad de ajustarse a ningn
rigorismoformal(BORDA,p.59).
Segnlanormabajocomentario,eltitulardelaaccindefiliacineselpropio
hijo,yaqueeselprincipalinteresadoenejercerla.Sielhijoesmayordeedad,
entonceslinterpondrdirectamentelaaccin,perosifueremenordeedado
incapaz, entonces la accin se dirigir por su representante legal tutor o
curadar, segn sea el caso, precisndose que si el hijo es menor de edad y
tiene capacidad de discernimiento puede ejercer sus derechos estrictamente
personalessinintervencindeltutor,enaplicacinconcordadaconlosartculos
423inc.6526,527,568Y455,respectivamente.
DOCTRINA
"Elreconocimientodeunhijocomonaturalporlospresuntospadres,queantes
odespusdelreconocimientocontraenmatrimonio,revistealhijodelconcepto
y consideracin de legtimo para todos los efectos legales atribuidos a estos
hijos,sinque,supuestotalreconocimiento,hayaennuestrasleyesantiguasni
modernas precepto que autorice en perjuicio de aqul, rectificacin alguna
arbitrariadesemejantereconocimiento",
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.139)
TRANSMISIBILlDADDELAACCiNDEFILIACiN
ARTICULO 374
Laaccinpasaalosherederosdelhijo:
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrn dos aos de
plazoparainterponerlaaccin.
CONCORDANCIA:
C.C. atto660
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Lasaccionesdefiliacinpresentanunespecficointuitopersonaeenrelacin
coneldemandante,yporelloesunaaccinpersonal.Porreglageneralnose
transmiten en la herencia del titular las que ste no hubiera ejercido en vida
(DEZPICAZO,p.276).
Enelpresenteartculoseprevquelaaccindefiliacinpasealosherederos
del hijo en tres supuestos concretos: 1) si el hijo, titular de la accin, muri
antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda 2) o si
devinoenincapazantesdecumplirdichaedadymurienelmismoestadoy
3)ocuandoelhijohubieradejadoiniciadoelprocesodefiliacinmatrimonial.
Siencambioelhijomueredespusdecumplidoslosveintitrsaosdeedady
siendo capaz, nadie podr ya intentar la accin de filiacin. As, opera la
presuncin de la ley juris et de jure, entendindose que el silencio del hijo
significunarenunciatcitadesuderechooquenointentlaaccinporestar
convencidodenoserhijomatrimonialdelosposiblesdemandados(CORNEJO
CHVEZ,p.392).
De acuerdo con esta norma, en los dos primeros casos, incisos 1 y 2, los
herederostendrndosaosdeplazoparainterponerlaaccindefiliacin.Ello
porque, segn seala BORDA, en el caso de accin de filiacin del hijo
transmitidaasusherederos,adiferenciadelaaccinintentadaporelhijo,sta
tieneunPlazodecaducidadbreve,loquesejustificaparanodejarendudala
filiacinporuntiempoindefinido(BORDA,p.69).
DOCTRINA
ARTICULO 375
Lafiliacinmatrimonialsepruebaconlaspartidasdenacimientodelhijoyde
matrimoniodelospadres,oporotroinstrumentopblicoenelcasodelartculo
366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del
artculo363.
A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por
sentenciarecadaenjuicioenquesehayademostradolaposesinconstante
del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba
escritaqueprovengadeunodelospadres.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.269,270,271,272,273,363,366
C.P.C.arts.188yss.
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Enelcasodequeelpadrehubieraadmitidoexpresaotcitamentequeelhijo
essuyo(artculo366,inc.2)sernecesarialapresentacindeuninstrumento
pblico que lo sustente, en virtud al principio de prueba escrita que consagra
estadisposicin.
DOCTRINA
ARTICULO376
Cuandoserenanenfavordelafiliacinmatrimoniallaposesinconstantedel
estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede
sercontestadaporninguno,niaunporelmismohijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.269,272
C.P.C.arto426inc.1
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Conestadisposicinsefacultaaljuezadeclararinadmisiblecualquieraccin
que pretenda variar o modificar la filiacin matrimonial que rena la
acreditacindelaposesinconstantedelestadodehijomatrimonial.Posesin
depadrehijoquehatrascendidoalasociedad,lacualestestigodeltratoque
amboshanpuestodemanifiesto,conductaquesehavistocorroboradaconlos
respectivosttulosyaseanstospartidasdenacimientodeloshijosypartidas
de matrimonio de los padres. De este modo, se fortalece la filiacin
matrimonial, impidindole cualquier forma de cuestionamiento a dicho status
jurdico, que es la expresin del comportamiento de los padres e hijos como
talesaunadoaelloelttulodeloshijos(partidasdenacimiento)ydelospadres
(partidadematrimoniocivil).Enestecaso,lafiliacinmatrimonialnopuedeser
impugnada,niporlospadresniporloshijos.
DOCTRINA
ADOPCiN
DEFINICiNDEADOPCiN
ARTICULO 377
Porlaadopcineladoptadoadquierelacalidaddehijodeladoptanteydejade
pertenecerasufamiliaconsangunea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.22,238,816
C.P.C. arts.749ne.3),781
C.N.A. arto115yss.
LEY26497 arto44ne.o)
LEY26662 arts.1inc.2),21,22,23
D.S.01598PCM arto3inc.v)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
LaadopcinesunainstitucintutelardelDerechodeFamiliamediantelacual
unapersonaadquieredeotralacalidaddehijoapesardecarecerdevnculos
sanguneos con ella. De esta manera, la ley crea una relacin paterno filial
plena respecto del adoptante(padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja
depertenecerasufamiliabiolgicaypasaaserpartedesunuevafamiliacon
todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre,
alimentos,herenciaylosderivadosdeellos.Yesquelaadopcinemplazaal
adoptado en el estado de familia de hijo. En este caso la familia queda
estatuidaporlaley.
Seraconvenienteestablecerdemaneraexpresaqueloshijosadoptivosdeun
mismoadoptantesernconsideradoshermanosentres,conformeloestablece
la legislacin argentina (artculo 20, Ley 19134). Al respecto, se aclara que
entre ellos se origina un vnculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la
adopcin misma, se asimila integralmente al parentesco colateral
consanguneodeigualgrado(ZANNONI).
Alafirmarsequelaadopcinconfierealadoptadounafiliacinquesustituyea
la de origen se colige su naturaleza emplazatoriadesplazatoria que, respecto
delestadodefamilia,asumelasentenciaqueacuerdalaadopcin(ZANNONI).
CuandoelCdigodice"adquierelacalidaddehijo"quieredecirqueellagenera
todaunagamaderelacionesjurdicasfamiliares,comoson:
1.Derechoalnombre.
2.Vocacinhereditaria.
3.Derechoyobligacinalimentaria.
4.Impedimentosmatrimoniales.
5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por
cnyugessuejerciciocorrespondeaambos.
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho privado. Tomo II. EJEA. Buenos
Aires,1967CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.
6i!edicin.libreraStudium.Lima,1987MEDINA,Graciela.Laadopcin.Tomo
1. RubinzalCulzoni editores. Buenos Aires, 1998 ROSSEL SAAVEDRA,
Enrique.ManualdeDerechodeFamilia.5i!edicin.EditorialjurdicadeChile.
Santiago de Chile, 1986 THEDORO JUNIOR, Humberto. Algunsimpactos da
novaordemconstitucionalsobreodireitocivil.En:Revistadostribunais.Ao
79.Diciembre1990.Vol.662.Adopcin:entreamorytrfico.En:ElCorreode
la UNESCO. Febrero, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i!
edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:ACUERDON2:ADOPCIN
Sienuncasodeterminadoelniohubierasidomateriadeunadeclaracinde
estado de abandono, pero los guardadores deciden iniciar una accin civil
acogindosealoscasosdeexcepcin:debeeljuezdelainvestigacintutelar
inicial continuar con el trmite de adopcin en el mismo cuaderno o por el
contrariodeberemitirloaljuezqueconcompetenciacivil,debetramitarlacomo
unanuevademanda?
Pormayorade38votosseacordquelaadopcincivilesindependientedela
investigacintutelary,porlotanto,eljuezdefamiliaenlocivilescompetente
paraconocerdelassolicitudesdeadopcin.
Una posicin en minora de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su
cargo la investigacin tutelar es competente para conocer de las adopciones
civiles.
(1PlenoJurisdiccional,AcuerdoNg2,lea,1997)
REQUISITOSPARALAADOPCiN
ARTICULO378
Paralaadopcinserequiere:
1.Queeladoptantegocedesolvenciamoral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridadyladelhijoporadoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4.Queeladoptadoprestesuasentimientosiesmayordediezaos.
5.Queasientanlospadresdeladoptadosiestuviesebajosupatriapotestado
bajosucuratela.
6.Queseoigaaltutoroalcuradordeladoptadoyalconsejodefamiliasiel
adoptadoesincapaz.
7. Que sea aprobada porel juez, con excepcin delodispuesto enlasleyes
especiales.(*)
(*) Texto delinciso segn modificatoriaintroducida porla Ley 26981de 3
1098.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
esterequisito,sielmenorseencuentraenelextranjeropormotivodesalud.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.238,382,816,2087
C.P.C.arto782
C.N.A.arts.115,117,129,130,248
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
a)Inciso1
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la
existencia de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia
(CORNEJO CHVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no
bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena
conducta sino que es fundamental demostrar quela vidallevada por el futuro
adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y
trascendencia de las relaciones humanas. Es que la adopcin procura la
formacinmaterialymoraldesereshumanosqueseantilesparasyparalos
demsdeallqueelmenordeberecibirunaformacinmoral,ylamoralnose
ensea solamente con palabras sino con el ejemplo vivo y constante
(MEDINA).
Estanormaestenrelacinconelartculo12delD.S.N00199PROMUDEH
(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptados como
adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes: d) tica,
integridad moral, autoconfianza y seguridadpersonaly e) Aptitudes, valores y
sentimientospositivoshacianias,niosyadolescentes.
b)lnciso2
Sepuedeserpadreapartirdeciertaedadyresultaramonstruosoyantinatural
que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o
madreantesdeciertaedad,loquesignificaqueentreelprogenitoryprocreado
hayunaciertadiferenciadeaosporlomenos(CORNEJOCHVEZ).
Haylegislacionesqueponenunaedadmnima,casodenuestroCdigodel36
que estableca 50 aos. El Cdigo Civil espaol y el chileno requieren si
mayor de 25 aos, el Cdigo de Familia boliviano pide 40 aos y tambin el
Cdigo Civil de Chile (para la adpcin general) y el de Venezuela, mientras
que en Argentina (tanto en su Cdigo Civil como el Proyecto de Cdigo) se
requierelos 30 aos as como tambin en Ecuador y en Italia. En elDerecho
espaol la edad entre adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 aos,
situacinsimilarenPuertoRicoyenEcuador.ElCdigoCivilchilenorequiere
unadiferenciade15aos(y20paralaadopcinplena)yenelsistemaFederal
deMxicoesde17aosastambinenPortugal.Algunaslegislacionescomo
ladePortugaldeterminanlaedaddeladoptanteenbaseasuestadocivil,es
decirsiescasado(25aos)ysiessoltero(50aos).
La ley no estipula una edad mxima, solo una mnima, situacin que s es
contemplada en el Cdigo Civil chileno que establece que el adoptado tiene
que ser menor de 60 aos. Pero tngase en cuenta que no puede permitirse
que los adoptantes aparenten fsicamente ser abuelos, esto queda al criterio
discrecional del juez o del funcionario que autoriza la adopcin. As como
podra ser inconveniente una corta diferencia de edad, tambin podra serio
unaexcesivadiferencia,laampliabrechageneracionalexistenteentreambos,
porquesieladoptantefueraunapersonadeelevadaedad,secorreraelriesgo
de que a una corta edad del "menor su madre o padre adoptivo falleciera
(MEDINA).
Tngaseencuentaqueelartculo12literalgdelD.S.NQ00199PROMUDEH
(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981 (31/10/1998), referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la
edaddelossolicitantesdebeestarenrelacindirectaalograrlaatencinms
adecuada de la nia, nio o adolescente sujeto a adopcin. Como puede
apreciarse, para las adopciones tramitadas por va administrativa no se
requeriraladiferenciade18aosparaadoptar.
Si analizamos la norma la adopcin de mayores de edad est permitida
siempre que exista o se cumpla con la ecuacin cronolgica establecida.
Situacindistintasucedeenotrospases,enlosquesuscdigoscivileslimitan
la adopcin de un mayor de edad. Tal el es caso del Cdigo de Qubec que
indica: "Ningn mayor de edad podr ser adoptado, excepto porlas personas
queestuvieronenposesindeestadodepadrescuandosteeraunmenor.No
obstante,lacortepodrdispensaresterequisitoenintersdelapersonaaser
adoptada" (artculo545). Asimismo, el Cdigo de Familia de Bolivia establece
queeladoptandonohayacumplido18aosdeedad(artculo217,1).
Estaregladeladiferenciadelaedadtienevariasexcepcionesenlalegislacin
comparada.stasson:
Laadopcindeancianos.Actualmente,yaefectosdeprotegeralaspersonas
delaterceraedadyencontrarlesunafamilia,sevienefomentandolaadopcin
depersonasquesonmayoresquesuspadresadoptivos,taleselcasodelos
jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la
leycatalanaqueregulalaadopcindemayores,aprobadael29dediciembre
de2000("UnafamiliadeTarragona,laprimeraenadoptarancianos",en:Diario
ElperidicodeCatalua,27/07/2001).
c)Inciso3
Laadopcinnosolosignificaelingresoenelhogardeunapersonaextraaal
cnyuge del adoptante. Tambin implica un desmedro en los derechos y la
expectativahereditariadedichocnyuge,loque,pornotratarsedeunvnculo
nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado(CORNEJOCHVEZ).
Ntese que este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el
adoptante,esdecirfiguraracomoelnicopadreomadreentantoqueelotro
cnyuge no tendr ningn tipo de relacin paternofilial con el adoptado. El
principio general que establece la norma supone que la adopcin no es
realizadaporamboscnyugessinoporunosolodeellossinqueelotrosolicite
niseadhieraaella(ZANNONI),soloserequieresuasentimiento.
Sindudalaadopcinporunosolodeloscnyuges(adopcinunipersonal)no
eslareglasinolaexcepcin,puessolosedarenaquelloscasosenloscuales
la unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido
unaseparacindecuerpos.Yes,enestesentido,quesiendoelmatrimonioun
compartirse,unentregarse,undarsemutuamentelaadopcinimplica,tambin,
unasituacinquedebeserasumidademaneraconjuntaporambos,maridoy
mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco
puedenegarseaqueelotrolohagasiestdecidido,deallqueseestablecela
salvedad del asentimiento. Esta situacin no es uniforme en el Derecho
comparado ya que, por ejemplo en Chile, Espaa y Portugal se requiere el
consentimientodelcnyuge,conalgunasexcepciones.
Debiramospreguntarnossiresultaexcesivoesterequisito,elcualsolodebiera
pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en
consideracin la eventual merma de las expectativas hereditarias o
alimentariasdelotrocnyuge,yaquestasepuededarporotroscasos,como
eseldelreconocimientodehijosextramatrimoniales(CORNEJOCHVEZ).Sin
embargo, la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos
hace dar cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del
cnyuge,puessetratadeunactodeciencia(squesoyelpadreylodeclaro
comotal),enelcasodelaadopcinsetratadeunactodevoluntad(quieroser
padreyloconstituyocomotal)dealllaimportanciadeladecisindelcnyuge
deladoptante.Silaadopcinsustituyelafiliacindeorigen,consangunea,esa
sustitucin debe alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un
mbitofamiliarconviabilidadsustitutiva(ZANNONI).
Esteincisopermitelaadopcindelossolteros.Estosesustentaenelprincipio
natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es
legalmente posible la adopcin por una sola persona (CORNEJO CHVEZ).
Sin embargo, esta norma representa unlllimitacin implcita a la adopcin de
parejadehomosexualesytambindeconcubinos.
d)Inciso4
steesunrequisitopordemsesencialycomnenelDerechocomparado.
Larazndeestaexigenciaesobvia,puesnadiehaymsinteresadoen
la adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin
paradarleporpadreomadreapersonaquelrechaza(CORNEJOCHVEZ).
Con un criterio similar el moderno Cdigo Civil de Qubecindicaque "ningn
niodediezaosdeedadomspodrseradoptadosinsuconsentimiento,a
menosqueseaincapazdeexpresarsuvoluntad.Noobstante,cuandounnio
menor de catorce aos se niegue a dar su consentimiento, la corte podr
posponersufalloporelperododetiempoqueindique,oconcederlaadopcin
sinoponerseasunegacin"(artculo549).Esms,"lanegacindeunniode
catorceaosdeedadomsesunobstculoparalaadopcin"(artculo550).
NormasimilareslaestablecidaenelCdigoCivildePuertoRico(artculo134
2).
e)Inciso.5
Lospadresdirectayprofundamentesonafectadosporelhechodelaadopcin
(CORNEJO CHVEZ) de allquedeba dar su asentimientofrente a esteacto
jurdicofamiliar.Esteasentimientodelospadressedarsiemprequeloshijos
estn bajo su custodialegal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o
incapacesporalgntipodedeficiencia(curatela).
1.EstanormaestenconcordanciaconelCdigoCivildeQubec,queindica
que "Ningn menor podr ser adoptado, a menos que supadre y madre o su
tutor hayan consentido la adopcin o a menos que haya sido judicialmente
declaradoelegibleparaadopcin"(artculo544).Asimismoindicaque"cuando
la adopcin se realiza con el consentimiento de los padres, es necesario el
consentimiento de ambos para la adopcin si la filiacin del menor es
establecida en consideracin de ambos padres. Si la filiacin del menor es
establecida en consideracin de solo uno de los padres, el consentimiento de
unosolodelospadresessuficiente"(artculo551),Y"sialgunodelospadres
ha muerto, o si no puede expresar su voluntad, o si carece de autoridad
paternal, el consentimiento del otro padre es suficiente" (artculo 552).
Finalmente, se establece que "si ambos padres han muerto/si estn
imposibilitadosdeexpresarsuvoluntad,osicarecendeautoridadpaternal,la
adopcindelmenorestarsujetaalconsentimientodeltutor,sielmenortiene
untutor"(artculo553).
2.Esimportantesealarqueelasentimientodelospadresesesencialparala
formalizacin de este acto jurdico familiar, de all que debe ser formal y
ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre (s)
menores de edad o incapaces no podrn dar su asentimiento por carecer de
capacidad.EstesupuestohasidoconsideradoenelCdigoCivildeQubecal
sealarse que "Si ambos padres han muerto, si estn imposibilitados de
expresarsuvoluntad,osicarecendeautoridadpaternal,laadopcindelmenor
estar sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artculo
553). Asimismo, "un padre menor de edad puede por s mismo, sin
autorizacin,darsuconsentimientoparalaadopcindesuhijo"(artculo554).
f)Inciso6
g) Inciso7
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente
existen3tiposdeprocesosparalograrunaadopcin:
Procesojudicialdeadopciones,estaadopcinsedaparanios,adolescentes
y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es necesaria la
declaracindeestadodeabandono.Inicialmente,enelCdigodel84antesde
sumodificacinlaadopcinsolopodatenerlugarmedianteprocesojudicial,es
decireradeexclusivacompetenciadelosjueces,laadopcinera,comodiceel
CdigodeFamiliaboliviano,unactodeautoridadjudicial.Enungransectorde
ladoctrinacomparadalaadopcinsolosetramitaporvajudicial.
Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente para
loscasosdelosniosoadolescentesdeclaradosenestadodeabandono.Este
tipodeadopcinserigeporelCdigodelosNiosyAdolescentes,porlaLey
NQ26981(31/10/1998)referidaalprocedimientoadministrativodeadopcinde
menoresdeedaddeclaradosjudicialmenteenabandonoysureglamentoO.S.
N00199PROMUOEH.
h)Inciso8
Seentiendecomotalaaquellasolicitadaporresidentesenelexteriorquienes
no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos por la ley.
Para que proceda este tipo de adopcin es indispensable la existencia de
conveniosentreelEstadoPeruanoylosEstadosdelosextranjerosadoptantes
oentrelasinstitucionesautorizadasporstos.Losextranjerosresidentesenel
Per con una permanencia menor de dos aos se rigen porlastlisposiciones
sobre adopcin internacional. Los extranjems residentes en el Per con una
permanenciamayorsesujetanalasdisposicionesquerigenlaadopcinpara
losperuanos(artculo129).
DOCTRINA
ARIASDERIONCHETTO,Catalina.Procreaci~nhumana,ingenieragenticay
procreacin artificial. En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La
Ley. Buenos Aires, 2001 BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de
Familia. 3! edicin. De Palma. Buenos Aires, 1981 BOSSERT, Gustavo.
Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989 CORNEJO CH
VEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.61edicin.LibreraStudium.
Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia.
Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 DEZPICAZO, L. y GULLN, A.
Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. 31 edicin. Tecnos. Madrid, 1983
LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos
Aires, 1930 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1. RubinzalCulzoni
editores.BuenosAires,1998.
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:
Resulta difcil esbozar en una relacin los criterios que permitan otorgar una
mayoromenorvalidezaladeclaracinprestadaporunniooadolescenteen
unaentrevista,siconocemosdeladificultaddeundilogoprolongadoconun
menordeedad,quemuchasvecesestasustadoointimidadoalacercarseal
despacho judicial, sea por la presin psicolgica que los padres eri conflicto
ejercensobreelmismo,porresultarletotalmenteajenayextraalapersonadel
juez, o porque simplemente se trata de un nio que no tiene facilidad para
entablar un dilogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.
Cules son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna
diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente
dentrodeunprocesocivildetenencia.
Puedenacasoconsiderarseotrosdiferentesparavalorarladeclaracindeun
adolescentequevienesiendoinvestigadoporunainfraccinalaleypenal?
Culeslosmsprudentesentodocasoparaqueestapruebatanespecialy
propiadelDerechodeFamiliaseavaloradaenformaconjuntayrazonadacon
las dems pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta
declaracin en el caso de un adolescente que no est de acuerdo con la
remisin que el juez desea otorgaren unproceso sobreinfraccin, no resulta
suficienteparaquesedinicioaltrmitedelainvestigacin,yentodocasose
satisfagaelderechodeladolescenteaunadeclaracindeabsolucinplena?
Cmo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho
de opinin del nio o adolescente consagrado en los artculos 11 y 95 del
CdigodelosNiosyAdolescentes,aldictarunamedidacautelar,alresolver
unprocesodetenencia,oalimponerunamedidasocioeducativa.
ARTICULO379
Laadopcinsetramitaconarregloalo'dispuestoenelCdigoProcesalCivil,el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento
AdministrativodeAdopcindeMenoresdeEdadDeclaradosJudicialmenteen
Abandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial, segn
corresponda.
Terminadoelprocedimiento,eljuez,elfuncionariocompetentedelaOficinade
AdopcionesoelNotario,quetramitlaadopcin,oficiaralRegistrodelEstado
Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucindelaoriginal,encuyomargenseanotarlaadopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los
padresadoptantes,quienesfirmarnlapartida.Quedaprohibidatodamencin
respectodelaadopcin,bajoresponsabilidaddelregistrador.
La partida original conserva vigencia slo para e/efecto de los impedimentos
matrimoniales.(*)
(')TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27442de02042001.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.22,25,238,242inc.5)274incs.4),5),6)385
C.P.C. arts.749inc.3),781Yss.
C.N.A. arts.115yss,128
LEY26497 arto44nc.o)
LEY26662 arts.1inc.2),21,22,23
LEY26981 arts.1yss.
D.S.01598PCM arts.3inc.u),22incisoe),39
D.S.00199PROMUDEHarts.1yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.Tiposdetrmitedeadopcin
Actualmenteexistentrestiposdeprocesosparalograrunaadopcin:
b)Procedimientoadministrativodeadopciones,serealizaexclusivamentepara
loscasosdelosniosoadolescentesdeclaradosenestadodeabandono.Este
tipodeadopcinserigeporelCdigodelosNiosyAdolescentes,porlaLey
N26981(31/10/1998)referidaalprocedimientoadministrativodeadopcinde
menoresdeedaddeclaradosjudicialmenteenabandonoysureglamentoDS.
N00199PROMUDEH.
Ladeclaracindeestadodeabandono,segnelartculo248delCdigodelos
NiosyAdolescentes,podrserdeclaradaporeljuezespecializadocuando:a)
Seaexpsitob)Carezca,enformadefinitiva,delaspersonasqueconformea
la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin o, si los hubiera,
incumplan las obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las
calidadesmoralesomentalesnecesariasparaasegurarlacorrectaformacin
c)Seaobjetodemaltratosporquienesestnobligadosaprotegerlosopermitir
queotroslohicierand)Seaentregadoporsuspadresaunestablecimientode
asistenciasocialpblicooprivadoylohubierandesatendidoinjustificadamente
porseismesescontinuosocuandoladuracinsumadaexcedadeesteplazo
2.Extensindenuevapartidadenacimiento
Laextensindenuevapartidaensustitucindelaoriginalencuyomargense
anotar la adopcin refleja el propsito de asimilar al mximo posible la
condicin de hijo adoptivo a la del consanguneo al punto de que no sea
necesario siquiera que el propio adoptado llegue a saber que tal es su
condicin(CORNEJOCHVEZ).Estasituacin,apesardequenoeslaratio
esendi de la norma se encarga de borrar si bien no todo el vestigio de la
verdaderafiliacindeladoptado.Estp.situacinpuedegenerarinconvenientes
en la determinacin del origen del adoptado quien no pierde su derecho a
conocersuorigenbiolgico.Yesenestepuntoquenuestralegislacinnotrata
eltemadelconocimientodelderechoqueleasistealhijoadoptivodeconocer
su estado civil, mientras que otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este
punto tngase en cuenta que es un dere.cho natural de la persona saber,
conocer quines son sus progenitores. Tales el caso del Proyectode Cdigo
Civilargentinoelcualindica,apartirdelprincipiodelafiliacinbiolgica,queel
adoptado tiene derecho de conocer su filiacin biolgica ya partir de los
dieciocho (18) aos de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones
judiciales que originaron su adopcin. Asimismo, se establece que los
adoptantes deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a hacerle conocer
dichafiliacinenelmomento'oportuno(artculo63?).
Desdeunelmbitooperativo,laextensindeunnuevapartidadenacimiento
debe darse en el caso de que la adopcin se produzca por una pareja
(CORNEJO CHVEZ), de manera tal que existir un padre y una madre. No
debera extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una
anotacinmarginalenlapartidaoriginal,cuandolaadopcinserealizaporuna
solapersona,locontrarioimplicaquelanuevapartidasolotengaelnombrede
unprogenitor.Latesisdelaintegralidadfamiliareslaformamsadecuadade
respetar por igual los derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de all
que la confeccin de un acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) ser el medio
msadecuadoparasustentarlaadopcin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"No son vlidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura
pblica despus de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, pues el
citado cuerpo de leyes estableci, sin excepcin alguna, que las adopciones
deban efectuarse mediante proceso no contencioso derogando con ello
tcitamente al literal e) del artculo 58 de la Ley del Notariado, Decreto Ley
26002,quepermitalasadopcionesdemayoresdeedadmediantenotario.Sin
embargo, a partirdela dacin dela Ley 26662, Ley de Competencia Notarial
en Asuntos no contenciosos, en vigencia desde el 22 de noviembre de 1996,
los notarios tambin estn facultados para tramitar la adopcin de personas
capaces".
(Cas. N 39398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
181)
IRREVOCABILlDADDELAADOPCiN
ARTICULO380
Laadopcinesirrevocable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto385
C.N.A.arto115
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Lanaturalezayfinalidaddelaadopcinesloquedeterminalacaractersticade
la irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea (CORNEJO CH VEZ). El lmite a la irrevocabilidad de la
adopcinestdadaparaeladoptante,sinembargoparaeladoptadoelcdigo
sselopermite(artculo385).
Siendoeladoptanteunapersonacapaz,laleynoquierepermitirlequeporsy
antes,porunsimpleactodevoluntad(quees,enrealidad,enloqueconsiste
larevocacin)altereodporterminadaunarelacinpaternofilialquelmismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo
(CORNEJO CHVEZ). El vnculo jurdico familiar creado por la adopcin es
definitivo, salvo eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta
manera como se robustece y consolidalainstitucin dela adopcin ya quea
travsdeellaformamos,creamos,constituimosunafamilia.
NoexisteuniformidadenladoctrinanienelDerechocomparadoacercadela
revocacin, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera
restringida, en otras se prohbe de manera tajante mientras que en otras ni
siquierasemencionaeltema.
DOCTRINA
ARTICULO381
Laadopcinnopuedehacersebajomodalidadalguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Laadopcinesunactojurdicofamiliarqueconstituyeunestadodefamiliade
orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple,
incondicional.Dadasutrascendenciaylosefectosquegeneranopuedeestar
sujeto a modalidad alguna (sea condicin,plazo o modo). Sobre esta materia
esnecesariorecordarquedentrodelascircunstanciasdelactojurdicofamiliar
estladeserpuro,esdecirquenopuedeestarsometidoaningunamodalidad,
esto es, condicin, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que est
sujetoacondicinesnulo.Laleyimpideexpresamentelarealizacindeactos
jurdicos de familia sujetos a condicin, tal es el caso del reconocimiento y el
queaquestudiamos,laadopcin.Comosabemoselactomodalesaquelque
contiene elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan
enlporestipulacinexpresadelaspartes,locualnopuededarseporesencia
enelactojurdicofamiliar(VARSI)nimuchomenosenlaadopcin.
Estoimplicaqueladeterminacinderealizarunaadopcinesplena:nopuede
estarsujetaahechosoaltranscursodeltiempo.
Normas similares existen en los Cdigos Civiles de Chile, Ecuador y
Venezuela.
DOCTRINA
ARTICULO 382
Nadiepuedeseradoptadopormsdeunapersona,anoserporloscnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. alt.378inciso3)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
staesotradelascaractersticasmediantelascualessebuscalasemejanza
entrelafiliacinbiolgicaylafiliacincivil,enestesentidonadiepuedetener
sino un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un
hombre y una mujer (CORNEJO CHVEZ). Esto implicara una restriccin
indirectaalaadopcindehomosexuales,situacinqueestpermitidaenotras
legislaciones (Asturias, Holanda, Navarra) es ms, actualmente en muchas
otraslegislacionesinternacionalesseestpromoviendolaadopcindelhijodel
compaero homosexual denominndose a estas instituciones adopciones de
integracinoadopcionesintegrativas(MEDINA).
Elprincipiodequenadiepuedeseradoptadopormsdeunapersona,anoser
porloscnyuges,esindiscutidoenlalegislacincomparadayaqueresultara
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse
hijodedosomsadoptantes,extraosentres(ZANNONI).Esantinaturalque
uno pueda tener ms de dos progenitores, de all que la ado busca smil
situacin.
Tngasepresentequeestanormanoserefierealapermisibilidadexpresadela
adopcinsucesiva,esdeciraquellaconcedidasobreunmenorcuyaadopcin
primigenia ha perdido vigencia por algn motivo especial, por ejemplo muerte
del(odelos)adoptante(s),revocacinonulidaddelaadopcin,incumplimiento
de los deberes derivados de la patria potestad. sta s est expresamente
reconocidaenlalegislacinargentina.
ElCdigoCivildeQubecestableceunanormabastanteaampliaalindicarque
"cualquierpersonamayordeedadpodr,porssolaojuntoconotrapersona,
adoptaraunnio"(artculo546).
DOCTRINA
ARTICULO383
Eltutorpuedeadoptarasupupiloyelcuradorasucuradosolamentedespus
de aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que
resultedeellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.540.542,543
c.p.c. arto782
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esteartculoofreceunaproteccinaladoptadoenloreferenteasupatrimonio
(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopcin malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHVEZ).
Endefinitivalaratioiurisesquetantoeltutorcomoelcuradorpodrnadoptara
su pupilo o curado (segn sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones
emergentesdesufuncintutelar.
Elsentidoesevitarque,mediantelaadopcin,eltutorpretendieseliberarseo
eludir las responsabilidades que genera la administracin de la tutela, con lo
cual se habra desnaturalizado el fin mismo de la institucin (ZANNONI) este
mismocriterioesaplicableparalacuratela.
Garantizarseelalcancequeresultedeellas.
Ellegisladorhaqueridoevitarqueeltutorevadalasobligacionesquederivan
.desugestincomoadministradordelosbienesdelmenorqueseencuentra
bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo ste,
convertidoenhijoadoptivo,difcilmentepodrareclamarjudicialmenteelcobro
de la rendicin de cuentas del adoptante durante su gestin como tutor
(MEDINA).
De esta manera vemos que el tutor solo podriniciar el proceso de adopcin
desupupilounavezextinguidaslasobligacionesderivadasdelatutela.como,
no bastala simplerendicin de cuentas, esnecesario que sta sea aprobada
judicialmente.
Esta posicin es asumida claramente por el Derecho comparado, leyes de
adopcin de El Salvador, Chile, Cdigos Civiles de Brasil, Costa Rica, Chile,
Ecuador, Mxico en su sistema federal, Espaa, Italia Panam, Portugal,
Venezuela,elProyectodeCdigoCivilargentino,entreotros.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
Librera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998.
INVENTARIODELOSBIENESDELADOPTADO
ARTICULO 384
Silapersonaaquiensepretendeadoptartienebienes,laadopcinnopuede
realizarse sin que dichos bienes seaninventariados y tasados judicialmente y
sinqueeladoptanteconstituyagarantasuficienteajuiciodeljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.331,382,383,520incs.1)y2)
C.P.C.art.782
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
En igual mensaje que el artculo 383, este artculo ofrece una proteccin al
adoptadoenloreferenteasupatrimonio(bienes,interesespecuniarios)frente
aalguienquepretendadisfrazarconlaadopcinmalosmanejosyarealizados
oporefectuar(CORNEJOCHVEZ).
Losrequisitosparadeterminarlavalidezdelaadopcindeaquellaspersonas
quecuentanconunpatrimonioson:
Inventario y tasacin judicial de los bienes del adoptado, lo que permite
determinar cules son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse as como la valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito se
relacionaconelestablecimientodelpatrimonioohaciendadeladoptado.
Constitucin de garanta a criterio del juez, de manera que sta funcione
comounacaucin,comounavalquepersonalmentedebeprestareladoptante,
ahora bien esta garanta depender de la cantidad de bienes as como de la
valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito que se relaciona con la
cauteladelpatrimonioohaciendadeladoptado.
Conestosdosrequisitossibiennosesolucionaelproblemadelasadopciones
porconvenienciademaneracabal,siseponeunlimiteaellas.
DOCTRINA
ARTICULO 385
Elmenoroelmayorincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquesedeje
sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en
quedesaparecisuincapacidad.Eljuezlodeclararsinmstrmite.
Entalcaso,recuperanvigencia,sinefectoretroactivo,lafiliacinconsangunea
y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la
inscripcindelcasopormandatojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.42al46,377,378,380
C.P.C. arto785
DS.0159BPCM arto22inc.e)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.Impugnaclndelaadopcin
Elmenoroincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquesedejesinefecto
laadopcindentrodelaosiguienteasumayoradeedadoalacesacinde
suincapacidad.Tngasepresentequeelplazoesdeunaoquesecomputar
desdequeadq!Jieresumayoraocesadesuincapacidad.
Noessteunverdaderocasoderevocacin,esdecir,unoqueseretractede
su voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio, pues se
trata de un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su
voluntadenestecasonoestrevocandosuvoluntadsinomanifestando,solo
ahora,laquerealmentetiene(CORNEJOCHVEZ).SUcarcterjurdicolegal
va a permitir que la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin
actosysancionesquesonimpensablesenlafiliacinbiolgica(MEDINA).
Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de eda~I cumplir 18
aos el24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo pa~que
pueda dejar sin efecto la adopcin se computa dentro del ao siguiente a su
mayora de edad. Esto es que el plazo de1 ao se computar recin a partir
del24desetiembrede2002,caducandosuderechoaimpugnarsuadopcinel
24desetiembrede2003.Ejemplosimilardebeaplicarsedesdeelmomentode
lacesacindelaincapacidad.
2.Derechoaconocerelpropioorigenbiolgico
ElCdigoCivildeQubectambintieneunanormaalrespectoysesustenta
en que "Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la
informacin que le permita encontrar a sus padres naturales si es que
previamente stos lo han consentido. Lo mismo se aplica a los padres
adoptivos, si es que el adoptado, una vez mayor de edad, previamente lo ha
consentido.Unnioadoptadomenorde14aosdeedadtieneelderechode
accederalainformacinquelepermitaencontrarasuspadresnaturalessies
que tantolos padresnaturales como los padres adoptivospreviamentelohan
consentido. El consentimiento no puede ser solicitado sin embargo, no se le
puedeinformaraunmenoradoptadosilospadresnaturalesconsintieronono
queselespuedaubicar"(artculo583),yadems"Sieldenegarlainformacin
relacionadaconlaadopcinseacausadedaoserioalasaluddeunapersona
adoptada (sea mayor o menor de edad) o a cualquiera de sus parientes
cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado acceda a esa informacin.
Unparientecercanodeunapersonaadoptadatambintieneesederechosies
que dicha informacin puede ser la causa de un dao serio a su salud o de
cualquieradesusparientescercanos"(artculo584).
La renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento segn lo indica el
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil.
NormasimilarexisteenelsistemafederaldeMxico.
El Cdigo Civil de Portugal (artculo 1985, Segredo da identidade) tiene una
norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la
identidadyporotroladolapermite,veamos:1.Aidentidadedoadoptantenao
pode ser revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar
expressamente que nao se opoe a essa revela9ao. 2. Os pais naturais do
adoptado podem oporse, mediante declara9ao expressa, a que a sua
identidadesejareveladaaoadoptante(RedaC9aOdoOec.Lei185/93,de22
5).
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.61ediciO:
Ubrera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo l.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998VARSIROSPIGLlOSI,Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentic~. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica.UniversidaddeLima.Lima,1999.
1755
CAPTULOPRIMERO
RECONOCIMIENTODELOSHIJOS
EXTRAMATRIMONIALES
HIJOSEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO 386
Sonhijosextramatrimonialeslosconcebidosynacidosfueradelmatrimonio.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.361,2084
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Lacalidadfilialdehijoextramatrimonialseestablececuandolaconcepcinysu
inmediata consecuencia biolgica, el nacimiento, se producen fuera del
matrimonio. sta es la regla permite determinar qu hijos son
extramatrimonialesyculesno.
IMatrimonioI
ConcibeynaceI IConcibeynace
Elgrficonosindicaquelosreferidoshechosbiolgicosjurdicos,concepciny
nacimiento,generadosfueradelmatrimoniovanadeterminarlanaturalezade
lafiliacin,esdecirextramatrimonial.Sucediendolocontrariosilosmismosse
producen,individualoconjuntamenteydeacuerdoalosplazosdeley,dentro
delmatrimonio.
Elsupuestoplanteadoenesteartculoguardarelacinconlopreceptuadoenel
artculo361enelsentidodequesonhijosmatrimonialeslosnacidosduranteel
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin. De esta
manera, si no existe un matrimonio que consolide los hechos jurdicos
biolgicosdelaconcepcinydelnacimientoloshijossernextramatrimoniales.
Debe tenerse presente que el Cdigo de 1984 avanz en el contenido del
artculo348delCdigodel36queestableca:"Sonhijosilegtimoslosnacidos
fuera del matrimonio". Dicha frmula erainexacta y desfavoreca a la filiacin
matrimonial(CORNEJOCHVEZ).
LadiferenciasentreelCdigovigenteyelderogadoradicanenlosiguiente:
. Se utiliza el trmino hijo extramatrimonial que implica que no existe
matrimonioentreambosprogenitores(TERNLOMAS),apartirdelprincipiode
unidadyanosecalificanlascategorasdelafiliacin.
. Para tener la calidad de hijo extramatrimonial es necesario ser concebido y
ademsnacerfueradelmatrimonio.Esprecisoqueamboshechosserealicen
fueradelmatrimonio.
.Demaneratalquesonhijosmatrimonialeslos:
Concebidos fuera del matrimonio pero nacidos dentro de l (el hijo
prematuro).
Nacidos fuera del matrimonio pero concebidos dentro de l (el hijo
postmatrimonial).
Las dos clases de filiacin, la matrimonial y la extramatrimonial, tienen sus
antecedentes y deben su origen al Derecho Romano. Y es que en Roma el
advenimiento de la prole se consider como un beneficio de los dioses y su
falta como un castigo, lo cual se explicaba porque, con la perpetuacin de la
prole, se procuraba la existencia de seres que rindiesen culto a sus
antepasados(BUENORINCN).
Una de las caractersticas esenciales del Derecho Familiar Romano era el
dividiraloshijosenaquelloshabidosdentrodelmatrimonioyloshabidosfuera
de l, criterio que prevalece hasta nuestros das para efectos de la
determinacinmasnoparalajerarquafilial,lacualhasidodesplazadaporel
principiodeigualdad(unidaddelafiliacin).
1.Filiacinmatrimonial
Denominada desde Roma filiacin legtima, era la derivada por efectos del
matrimoniootorgandoaloshijosexiustomatrimoniolacondicindelibrescon
todos sus derechos civiles y polticos. Esta filiacin se encuentra unida al
matrimonio entre los progenitores, siendo su causa esencial. Sin embargo, el
soloactomatrimonialesinsuficienteparaestablecerunafiliacin,hechoporel
cual han surgido diversas teoras que tratan de determinar qu hijos son
matrimonialesyculesextramatrimoniales.
a)Teoradelaconcepcin
Sonhijosmatrimonialeslosengendradosporpadrescasados,seaquenazcan
dentro del matrimonio o sean alumbrados despus de disuelto o anulado el
mismo. Es decir, los concebidos antes del matrimonio sern
extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra una vez realizado el
casamiento.
Estateoraestableceunadiferenciamuymarcadaentreloshijosdelosmismos
padres.
Esquema:
b)Teoradelnacimiento
Sernhijosmatrimonialeslosnacidosenelmomentoenquelospadresestn
casados, no importando el momento en que hayan sido engendrados. Segn
esta teora los concebidos con anterioridad a la celebracin de las nupcias
sern matrimoniales si nacen cuando aquellas hayan sido ya contradas,
contrario sensu no lo sern los nacidos despus de la disolucin del
casamiento,apesardequelaprocreacinseprodujodurantesuvigencia.
Estateorahacedependerdemaneraventajosalacalidaddelafiliacinde
treshechos:
.Lacelebracindelmatrimonio.
.Elpartoy,
.Ladisolucinoanulacindeaqul.
Esquema:
Determinacindelafiliacinmatrimonialporelhechodelnacimiento
Resumen. El requisito bsico es nacer dentro del matrimonio, de manera tal
queenelcaso:
12.3.
Sonmatrimoniales.Esextramatrimonial.
c)Teoramixta
Tambin denominada teora del nacimientoconcepcin, sustentndose en los
siguientespostulados:
.Lavidahumanaseiniciaconlaconcepcin.
.Elmaridodelamujersepresumepadredelhijodelsta.
. La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300
dasdelamuertedesumarido,salvoquedieraaluzoquepruebesuestado
deingravidez,disposicinqueseamplaparalamujerdivorciada.
.Lafacultaddelmaridodeimpugnarlapaternidaddelhijodesumujer.
. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y adems nacidos fuera del
matrimonio.
Esimportanteparaatribuirunapaternidadmatrimonialtantoelhechopropiode
laconcepcincomodelnacimiento,siemprequeserespetenlosplazoslegales
determinados por la ley. Esta teora es adoptada por el Cdigo Civil peruano
(arts.1,243inciso3,361Y363incisos1y2,386).
Esquema:
Determinacin de la filiacin matrimonial por el hecho de la concepcin o
nacimiento
Resumen.Nacerdentrodelmatrimonio,demaneratalqueenelcaso:1,2Y
3.Sonmatrimoniales.
Por tanto, los presupuestos de filiacin matrimonial son: . Matrimonio de los
progenitores.
.Maternidadacreditada.
.Identidaddelhijoconelnacidodelaesposa..Presuncinlegaldepaternidad
delmarido.
Enestesentidoelclculodelasprobabilidadessuplealclculoexacto,yesto
se halla sustentado en la teora de la determinacin de la etapa de la
concepcin,delasiguientemanera:
Lamaternidad:Indudableanteelhechodelpartoylaidentidaddelhijo.
Lapaternidad
: El marido de la madre es el padre de los hijos concebidos y nacidos de un
matrimonio (pater est is quem justae nuptia demonstrant. DIGESTO, Ley 2,
Ttulo 4, Libro 5) siempre que el hijo nazca dentro de los trminos indicados
(patrecertonasci).
2.Filiacinextramatrimonial
3.Determinacindelafiliacin
Ladeterminacindelafiliacineslaafirmacinjurdicadeunarealidad
biolgicapresunta(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULLlDA).
a)Filiacinmatrimonial
Paraloshijosmatrimonialeslafiliacinseacreditaconjuntamenterespectodel
padreydelamadre.Aldemostrarlamaternidadsemanifiesta,propiamentey
siempre,lapaternidaddelmarido(principiodelaindivisibilidaddelapaternidad
matrimonial),apesardequeluegopuedaserimpugnada.Estafiliacinsienta
sus bases en la presuncin paterest(artculo 361 del Cdigo Civil) y en la
presuncin reafirmatoria de paternidad (artculo 362: el hijo se presume del
maridoaslamujernieguelapaternidaddesucnyugeostaseacondenada
como adltera) atribuyndose legal o automticamente el vnculo paternal
(atribucindepaternidadministeriolegisuopelegis).
Elestablecimientodelapaternidadmatrimonialsesustentaeneldenominado
perodo de la concepcin y gestacin de manera tal que, legalmente, la
gestacin tiene una duracin mnima de 180 das y mxima de 300, mientras
que la concepcin se produce dentro de los primeros 121 das de los 300
anteriores al nacimiento. ste es el postulado omni meliore momento por el
cuallaleycontemplaunaetapadelafecundacinynoelmomentoenquesta
seproduce.
Esta presuncin de paternidad si bien dispensa de probar el hecho biolgico,
no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en
contenidos ticos que dan sentido a la institucin del matrimonio mismo
(BOSSERTyZANNONI),talescomolafidelidadylacohabitacin(MAZEAUD),
que son los pilares de la unin monogmica o presunciones vitales
(JOSSERAND), de las que se deriva una presuncinnegativa deinfidelidad y
una presuncin positiva de contacto (PUIG PEA). En sentido concreto y
prcticolapresuncindepaternidaddescansanotantoenlafidelidadsinoen
la convivencia matrimonial, presentndose esta ltima como su principal
fundamento.
b)Filiacinextramatrimonial
Cuandosetratadeloshijosconcebidosynacidosfueradelmatrimonio,yafalta
deemplazamiento,lafiliacinmaternapuedeseracreditadaconindependencia
delapaterna,sinqueporestablecerlaunaseinduzcalaexistenciadelaotra.
En sentido bsico tenemos que los presupuestos de la filiacin
extramatrimonialsonlamaternidadylapaternidaddeamboshechosbiolgicos
delosprogenitores.
Actualmente, lo dispuesto por el numeral 386 ha quedado desfasado como
consecuencia de las modernas tcnicas de reproduccin asistida, el
congelamiento de material gen tico sexual y la crioconservacin de
embriones, pues puede perfectamente concebirse un hijo dentro del
matrimonio, crioconservarse y ser implantado luego de disuelto el vnculo,
inclusoluego de transcurrido enexceso elplazo de 300 das,de manara que
estos denominados casos de implantacin post matrimonial (VARSI, 2001)
vienenalterandolacalidadlegalyelestadocivildeloshijos.
DOCTRINA
ANDORNO,Roberto.Bioticaydignidaddelapersona.Tecnos.Madrid,1998
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Hijos legtimos. Astrea. Buenos
Aires, 1981 BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea.
Buenos Aires, 1989 BUENO RINCN, Enrique Fabio. La investigacin de la
filiacin y las pruebas biolgicas. 2! edicin. Ed.Gustavo Ibez. Santa Fe de
Bogot, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo
11. 6! edicin. Librera Studium. Lima, 1987 LACRUZ BERDEJO, Jos y
SANCHO REBULLlDA, Francisco de Ass. Derecho de Familia. Bosch.
Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica
Argentina. Buenos Aires, 1930 TERN LOMAS, Roberto. Los hijos
extramatrimoniales. TEA. Buenos Aires, 1954 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica. Universidad de Lima. Lima, 1999 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Derechogentico.4!edicin.Grijley.Lima,2001ZANNONI,Eduardo.Derecho
deFamilia.2!edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
PRUEBADELAFILIACiNEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO387
Elreconocimientoylasentenciadeclaratoriadelapaternidadolamaternidad
sonlosnicosmediosdepruebadelafiliacinextramatrimonial.(*)
(*)ArtculomodificadoporelArtculo5delaLey29032,publicadael05junio
2007,cuyotextoeselsiguiente:
Artculo387.Mediosprobatoriosenfiliacinextramatrimonial
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la
maternidadsonlosnicosmediosdepruebadelafiliacinextramatrimonial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.390,402,409,410
C.P.C.arto831nc.2)
LEY26497 arto44ncs.1)yn)
Comentario (sinmodif.)
JorgeSantistevandeNoriega
1.Elreconocimiento
Reconocimientoadmisinestatesissesustentaenlavoluntaddelpadrede
atribuiralhijounestado,creandounanuevarelacinjurdicaynosimplemente
la de probar un hecho preexistente. En este caso, el reconocimiento produce
efectosdesdeelmomentoenqueselepractique.
Naturaleza doble del reconocimiento para esta corriente, el reconocimiento
noesunsimplemediodepruebaniunsimpleactojurdico,sinodosaspectos
deunamismarealidad.
EstaltimateorahasidoacogidaporelCdigoperuanoenlamedidaqueel
reconocimiento,alproducirefectosdesdeelmomentoenquesepractica,debe
ser entendido como una admisin. No obstante, del texto de la norma bajo
anlisis se desprende que el reconocimiento es un medio de prueba de la
filiacin extramatrimonial. Ello determina que para nuestro ordenamiento, el
reconocimientoadquieraestadoblenaturalezajurdica,revistiendomaticesde
confesinyadmisindemanerasimultnea.
2.Caractersticasdelreconocimiento
a)Unilateralenlamedidaenquerequiereparasuperfeccionamientosolouna
declaracindevoluntad,yasealadelpadreodelamadre,siendonecesarioel
asentimientodelhijoreconocido.Aslodisponeelartculo388delCdigoCivil,
elcualestablecequeelreconocimientopuedeserpracticadoporelpadreola
madredemaneraindistinta.
c)Facultativoyvoluntarioporcuantonadiepuedeserobligadoaexpresarsu
voluntaddedeclararsepadreomadredeotrapersona.Asimismo,setratade
unactovoluntario,enlamedidaqueseencuentraprohibidoqueelpadreque
reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier dato que
permitaidentificaraste.
e)Individualpuestoquesololigaaquienreconocealhijoreconocido,masno
arrastranienvuelvealotropadre.
f)Puroysimpleentantonopuedeestarsujetoaplazo,condicinnicargo,nia
ningunaotramodalidad.
g)Irrevocabledadasucalidaddeconfesin,aloqueabundaunaraznmoral
ydeseguridadjurdicaquehaceprecisodotardeestabilidadjurdicaalestado
de las personas (PERAL TA ANDA, p. 327). Sobre este punto, es preciso
mencionar que existe controversia respecto del carcter irrevocable del
reconocimiento que se practica por la va testamentaria, en la medida que el
testamento constituye un acto eminentemente revocable. No obstante, existe
un sector dela doctrina (CORNEJO CH VEZ, p. 111) que pese aaceptar el
carcterrevocable del testamento, sostieneque "cuando no se trata de actos
mortis causa, sino inter vivos y tal es el caso del testamento desde que se
puede practicar extratestamentariamente, entonces la clusula que los
contienenoparticipadelanaturalezatpicadeltestamentostenovieneaser,
diramos, sino el continente circunstancial del acto: se aprovecha de l para
practicarunactointervivos.Siendoas,nosedesvirtaelcarcterrevocable
del testamento cuando se otorga la irrevocabilidad a un acto contenido en l,
pero que no es mortis causa". Sea cual fuere la posicin ms adecuada, la
controversiadoctrinariapersiste.
3.Lasentenciadeclaratoriadelvnculopaternofilial
ParalosMazeaud(citadosporACERO,pp.87Y88),estepreceptoencuentra
respaldoenuncriterioeminentementesocial.Enefecto,"elitersdelafamilia
legtimaexigequeelhombretengalasmismasobligacionesparaconsushijos,
sean estos naturales o legtimos si no, se le incitar a evitar las pesadas
cargasdelmatrimonio.Hayqueagregarqueenlaesferasocialelhijonatural
abandonado sin recursos, constituir a la vez, una carga y un peligro para la
sociedadentera".
Noobstante,enlaactualidadelinconvenientequesustentaesteargumentoha
sido salvado por el avance dela ciencia (laprueba del ADN, por ejemplo),la
cualotorgamayorcertezaenlainvestigacindelvnculopaternofilial.Essobre
estabasequeAriasSchreiberproponecomoreformaaesteartculo,aadirel
estudiodecualquierpruebagenticaquetengaelmismogradodecertezaque
ladelADN(ARIASSCHREIBER,p.152).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientoylasentenciadeclaratoriadepaternidadodelamaternidad,
son los nicos medios de prueba de filiacin extramatrimonial, yaprecindose
de la correspondiente partida de nacimiento que el padre efectu el
correspondiente reconocimiento de su hijo extramatrimonial, con lo cual se
acreditlafiliacinexistenteentreambos,sehaproducidolainaplicacindela
normamencionada".
(ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo1,p.183)
ARTICULO388
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.389,392,414
LEY26497 arto44inc.n)
Comentario
JorgeSantistevandeNoriega
1.Antecedentes
2.Principiosdelreconocimiento
Estacaractersticaencuentrasustentoenque"elpadreesteneldebermoral
y social de reconocer a su hijo, pero tal deber moral no implica un deber
jurdicodederechopositivo"(SANTAMARA,p.104BONILLA,p.50).
En este sentido, no debe perderse de vistaque nos referimos a "un acto que
por su misma naturaleza, solo puede verificarse por el padre o la madre a
quienesconcierne.Esunamanifestacinporlaqueelhijoresultaadmitidoen
familia,porsupadreoporsumadrenadietienepersonalidadparasustituirlos,
aunque se tratara de una ascendiente o del mismo padre o madre que
habindolo reconocido ya quisiera verificarlos por el otro para asegurarle una
filiacin completa al hijo. Los dos reconocimientos de ambos padres, que
pueden inclusive serio en un mismo documento, no dejan por ello de ser
complementeindependientes"(BONlLLA,p.50).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientodeunhijoesunactojurdicounilateraly,comotal,requiere
deunamanifestacindevoluntad,porloquesieldemandadonohaexpresado
su voluntad en la partida de nacimiento, no ha existido acto jurdico en tal
sentidoesporelloqueelhechodequelamadrehayaconsignadoelnombre
deldemandanteendichapartida,constituyeunactodeusurpacindenombre
quenopuedemantenersedentrodeuninstrumentopblico".
(Cas.N274798,ElPeruano,28desetiembrede1999)
"Elreconocimientodeunhijodeacuerdoconnuestralegislacin,esunactode
carcterpersonaleindividual,loquesereflejaenladisposicincontenidaenel
ArtculotrescientosnoventidsdelCdigoCivil,porlaqueseprohbealpadre
oalamadrequereconoceaunhijorevelarelnombredelapersonaconquien
lohubieratenidoyquetodaindicacinalrespectosetienenpornopuesta".
(Cas.N34695,ElPeruano,9defebrerode1997)
ARTICULO389
Elhijoextramatrimonialpuedeserreconocidoporlosabuelosoabuelasdela
respectivalnea,enelcasodemuertedelpadreodelamadreocuandostos
sehallencomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3,o
enelartculo47otambincuandolospadresseanmenoresdecatorceaos.
Enesteltimosupuesto,unavezqueeladolescentecumplaloscatorceaos,
podrreconocerasuhijo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27201de141199.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,47,244,386,393,421
C.P.C.arto831nc.2
LEY26497 arto44nc.n)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Enesesentido,nuestralegislacinseapartadelossistemasjurdicosque,en
idnticos casos, exigen la aprobacin judicial del acto que los abuelos o
abuelasrealicen.
Existeunaincongruenciaconelltimoprrafodelartculo244delCdigoCivil.
Este dispone, para el matrimonio de menores de edad, que "los hijos
extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padreo, en su caso, de
losabuelospaternos,cuandoaqulloshubiesereconocidovoluntariamente.La
misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna". La
incongruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva lnea
realizar el reconocimiento en los casos a que se refiere el artculo 389, no
podrnasentirelmatrimoniodelnietoreconocidoporellosconformealeypor
cuanto, para tal propsito, se requiere que el padre lo haya reconocido
voluntaria y previamente. El principio del que puede lo ms, puede lo menos,
no se observa en el presente caso. Por lo dems y para el supuesto del
asentimiento matrimonial, se trata de una disposicin que coloca en una
situacin de desventaja a quien es hijo extramatrimonial respecto de los hijos
matrimoniales y adoptivos, a que se refieren los primeros prrafos del citado
artculo244delCdigoCivil.
Aloanteriordebeaadirseque,aceptndoseenladoctrinayjurisprudenciael
reconocimientoindirectocuandolamanifestacindevoluntadnoestdirigidaa
admitir la filiacin pero del acto practicado sta se aprecia de manera
indubitable, no constituye reconocimiento la escritura pblica en la que los
abuelos asienten el matrimonio del nieto, a quien expresamente denominan
como tal. Ello es as, por cuanto para que el asentimiento matrimonial de los
abuelossurtaefectos,elnietodebehabersidopreviamentereconocidoporel
padre.Enesesentido,silosabuelosquierenreconocerporescriturapblicaal
nieto por encontrarse en alguno de los supuestos del artculo 389 del Cdigo
Civil, la manifestacin de voluntad debe estar dirigida directamente a tal
propsito.
Msan,laLeyN27201alreferirsealaedadde14aos,evitapronunciarse
sobre una realidad social insoslayable: las "madresnias", es decir aquellas
menores de catorce queefectivamente procrean a un hijo. Lainformacin del
MinisteriodeSaludregistrapartosdemenoresentre10y12aos.
Siendoasyenatencinalcarcterpersonalsimodelosderechosareconocer
aloshijosextramatrimonialesyaejercersobreelloslapatriapotestad,nuestro
sistemadebepreverexpresamentesuejercicio.Entalvirtud,sepostulaqueel
menorcapazdediscernimientopuedareconocerasushijosextramatrimoniales
y ejercer la patria potestad sobre ellos con la asistencia de sus padres o
responsablesy,encasosdedesacuerdoodeimposibilidad,conladeljuezde
familia.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Elhijoextramatrimonialpuedeserreconocidoporlosabuelosoabuelasdela
respectivalnea,enelcasodemuertedelpadreodelamadreocuandostos
seanincapacesabsolutos,relativosoausentes".
(CasoNS!7596Piura,ElPeruano,30/12/97,p.225)
"Elejerciciodelasaccionesparaelreconocimientodeloshijosnaturaleshade
realizarse en vida de los presuntos padres, pero podr adems efectuarse
fallecidosstos,endoscasos:uno,cuandolamuerteocurradurantelaminora
deedaddelhijo,supuestoenelquestepodrdeducirlaaccinantesdeque
transcurranlosprimeroscuatroaosdesdesumayoradeedad,yotro,cuando
despusdelbitodeaquellosaparezcaalgndocumentodequeantesnose
hubieratenidonoticia,enelcualsereconoceexpresamentealhijo,habindose
en este caso de promover la accin de reconocimiento dentro de los seis
mesessiguientesasuhallazgo".
(DezPicazo,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.166)
"Deacuerdoalartculo389delCdigoCivilelhijoextramatrimonialpuedeser
reconocidoporlosabuelosoabuelasdelarespectivalnea,encasodemuerte
delpadreodelamadre,sinqueseanecesarioqueambosabuelospractiquen
dichoreconocimiento".
(Caso N 45396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
183)
"Delapropialecturadelartculo389delCdigoCivil,referidoalreconocimiento
deunhijoextramatrimonial,noseadviertequeelreconocimientodebahacerse
enformamancomunadaporelabueloyabueladelamismalnea,bastandola
intervencin de uno solo de ellos para que surta efecto, siendo sta la
interposicindebida".
(Caso N 83296, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
184)
FORMALIDADESDELRECONOCIMIENTO
ARTICULO 390
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.144,387,388,389,686,2115
C.P.C. arto831
LEY26497 arto40,41,44inc.n),45
LEY26649 arto17nc.d)
D.S.01598PCM arto3nc.t),7,22nc.b)36
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Estenumeralpropuestopresentabadetalladamentelosmediosporlosquese
puedehacerconstarelreconocimiento.Adiferenciadelartculo390delCdigo
Civil,elpropuestoseencargabadedetallartcnicamentelasformeestablecer
elreconocimiento,asladeclaracinhechaanteelregistrodenacimlnto,que
si bien el Cdigo Civil la contempla especficamente en el artculo 391, s
considerpertinentemantenerla(resumidamente)enunsoloartculo,siguiend
el criterio del Proyecto de la Comisin Revisora de 1984, del Proyecto de la
CoisinRevisorade1981ydelAnteproyectodelaComisinRevisorade1980.
a)Inscripcinenelregistrodenacimiento
b)Escriturapblica
Adiferenciadeotraslegislaciones,elCdigoperuanohaoptadoporestetipo
especial de reconocimiento que es realizado en escritura pblica, pues
representaeldocumentopblicoporantonomasiaqueotorgaelnotarioycomo
talesunmediotpicoparaestablecerelvnculofilial.
Legislaciones extranjeras se refieren a 'otro documento pblico' como forma
especialderealizarelreconocimiento.Entreestoscasostenemoselactacivil
de celebracin de matrimonio de los padres, el expediente de inscripcin de
nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de
conciliacin.
Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario
permiten los denominados reconocimientos secretos as como los
reconocimiento por complacencia o tambin denominados reconocimientos
voluntariamente inexactos o mendaces (MAZEAUD), dentro de los cuales el
casomssingularenqueesutilizadoeseldereconocerahijoajeno.
c)Testamento
Porsunaturalezatpicalosefectosdeltestamentoquedandiferidosalmo
mento de la muerte del otorgante, es decir las clusulas tienen eficacia post
mortem. Sin embargo, en base al principio del inters del reconocido, de la
trascendencia del acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia
inmediatadelreconocimientotestamentario,esdecirdesdesufaccionamiento.
Tratndose de un reconocimiento testamentario por escritura pblica queda
consumado con el otorgamiento de la disposicin de ltima voluntad. No se
mantiene en suspenso hasta la muerte del testador, pues ello significara
someterloaunplazoincierto(MNDEZCOSTA),loqueescontrarioalartculo
395. Un tema operativo y prctico es que de darse un reconocimiento en
testamento el notario debera comunicarlo al interesado a fin de que surta
efectos.Elproblemasedaconeltestamentoolgrafoocerrado,yaquerecin
se conocer de su contenido al fallecimiento del testador por lo que, en este
caso,elreconocimientosurtirefectosendichomomento(MNDEZCOSTA).
El hecho de la comunicacin o notificacin del reconocimiento al hijo consta
expresamenteenlaLeydeNotariadoEspaolayenelCdigoCivildeEcuador
(artculo264).
Bajoestapremisaesqueelreconocimientoincidentalformal,quesemanifiesta
enuntestamentouotrodocumentopblicodelcualsededucelaexistenciadel
hijopuesloinstituycomoheredero(BEGOA)esvlido.Siesteactojurdico
familiarnoserealizaatravsdealgunadeestasformasquedasometidoala
probanzarespectiva(adprobationem)nohaysancindenulidad(artculo144).
Estetipodereconocimientoincidentaloimplcitoestratadodemaneraexpresa
por el Cdigo Civil de Venezuela (artculo 218), por el Cdigo de Familia
boliviano(artculo196)yporelProyectodereformadelCdigoCivilargentino
(artculo550,c).
Paraelcasodelreconocimientodelhijoconcebidolasnicasformasutilizadas
pueden ser la escritura pblica o el testamento, dado que al no haberse
producidoelnacimientoresultaraimposibleinscribirloenelRegistrodelestado
civil yexpedrsele un acta de nacimiento. Sobre el tema la Ley NQ 26649
(26/6/1996) referida a la asistencia mdica de los hijos de los asegurados
obligatorios y facultativos del rgimen de prestaciones de salud del seguro
social indica que tienen derecho a las prestaciones asistenciales "los hijos
asegurados obligatorios o facultativos, menores de 18 aos de edad, que no
sean asegurados. Elalcancede esta norma cubrela atencin desdela etapa
delaconcepcin.Elhijoconcebidoextramatrimonialdebeserreconocidoporel
asegurado mediante la formalidad establecida por ley, o en su defecto,
declarada judicialmente la paternidad. La atencin de los concebidos se
materializa en la gestante no asegurada, la que solo tendr derecho a las
prestacionesasistencialespormaternidad,entreellaselcontroldelembarazoo
parto"(artculo17,d).
DOCTRINA
BEGOAFERNNDEZGONZALES,Mara. Elreconocimientodeloshijosno
matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 CORNEJOCHVEZ, Hctor. Derecho
familiar peruano. Tomo 11. 6~ edicin. Librera Studium. Lima, 1987
MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Ed.JurdicasEuropaAmrica.Parte1.
Vol. 111. Buenos Aires, 1959 MNDEZ COSTA, Mara Josefa. La filiacin.
Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1986 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiacin,
Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica.
Universidad de Lima. Lima, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
Tomo11.2daedicin.Astrea.BuenosAires,1989.
JURISPRUDENCIA
"Lanulidaddeuntestamentollevaconsigoladelreconocimientodehijonatural
quedichoinstrumentocontiene".
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1926,p.52)
'Auncuandoexistareconocimientodefiliacinextramatrimonialportestamento,
si se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio de persona dis 'nta del
causante, prevalece la filiacin matrimonial y deviene en nula la cIusul
testamentaria",
(Exp.N85786/Lima,PrimeraSalaCivil,19861CorteSuperiordeJusticiade
Lima:JurisprudenciaCivil,Lima,CulturalCuzcoS.A.,1989,pp.4243).
ARTICULO 391
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.388,389,2115
C.P.C. arto831
LEY26497 arts.40,41,42,44inc.n),45
DS.01598PCM arts.3nc.t),22inc.b),36
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
DOCTRINA
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Tomo11.2"edicin.Astrea.Buenos
Aires,1989.
CARCTERPERSONALYVOLUNTARIODELRECONOCIMIENTO
ARTICULO392
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1,21
C.N.A. arts.1,2
LEY26497 arto44inc.n)
D.S.01598PCM arto3ne.t)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Principiosquerigenelreconocimiento
Estacaractersticaencuentrasustentoenque"elpadreesteneldebermoral
y social de reconocer a su hijo, pero tal deber moral no implica un deber
jurdico de derecho positivo" (SANTAMARA, p. 104 BONILLA, p. 50). Por
ende, atendiendo a que el reconocimiento como deber se sita en el plano
meramente moral, el reconocimiento no puede ser exigido por ninguna
persona. La nica posibilidad de que el hijo obtenga la filiacin ante esta
negativasermediantesentenciajudicial.
En este sentido, no debe perderse de vistaque nos referimos a "un acto que
por su misma naturaleza, slo puede verificarse por el padre o la madre a
quienesconcierne.Esunamanifestacinporlaqueelhijoresultaadmitidoen
familia,porsupadreoporsumadrenadietienepersonalidadparasustituirlos,
aunque se tratara de una ascendiente o del mismo padre o madre que
habindolo reconocido ya quisiera verificarlos por el otro para asegurarle una
filiacin completa al hijo. Los dos reconocimientos de ambos padres, que
pueden inclusive serio en un mismo documento, no dejan por ello, de ser
completamenteindependientes"(BONILLA,p.50).
Estossonlosprincipiosquedebernservirdemarcoconceptualparadelimitar
losalcancesdelanormabajocomentario.Ensuma,nodebeperdersedevista
que"elreconocimientodeunhijonaturalesunactoeminentementepersonal:
una confesin que slo puede emanar del padre, respecto de la filiacin
paterna, y de la madre, por lo que hace a la materna (...) Cualquier otra
persona carece de facultades para hacerlo. Cada uno de los padres puede
reconocer al hijo por s mismo y no por el otro (...) Los dos padres pueden
reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El reconocimiento hecho
porunodeellosleespersonalysloproduceefectosencontradelmismo,y
norespectoalotro,aunqueenelactasehayaindicadosunombre"(PLANIOL
yRIPERT,p.220).
2.Accionesdelcnyugeperjudicado
Deacuerdoalaprohibicinprevistaenlanormabajocomentario,elprogenitor
quehubieresidomencionadosinhaberconsentidoenello,puededemandarla
nulidad del reconocimiento que se le imputa por no haber manifestado su
voluntad,deconformidadconlasnormasgeneralesqueri!:JSnlainvalidezdel
acto jurdico. Cabe advertir que esta pretensin no cuestiona el vnculo
biolgico padrehijo, sino que nicamente se refiere a la falta de un elemento
esencial en la estructura del acto jurdico del reconocimiento, cual es, la
manifestacindevoluntad(PLCIDO,p.279).
3.Reconocimientodelnasciturus
Consideramosquelaopcindenuestrolegisladoresacertada,pues,lejosde
imponer el cumplimiento de requisitos innecesarios, ha establecido una
excepcin que facilita la filiacin extramatrimonial mediante el reconocimiento
del nasciturus. De este modo se promueven la asuncin de conductas ticas
para los padres extramatrimoniales, quienes encuentran abierto un camino
adicionalparareconoceresteestado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Nohabiendointervenidoniautorizadolainclusindesuapellidoenlapartida
denacimientodelmenor,debeexcluirseelnombredelaccionantedelamisma
sinqueellosignifiqueprivardelapellidoalmenor".
(GacetaJurdica,Tomo48,noviembrede1997,p.9A)
"El artculo 392 del Cdigo Civil contiene una ficcin jurdica destinada a
protegerelnombredelapersonaquenohaefectuadoelreconocimientodeun
hijo,yporendetalnormanoimpidequesteenelejerciciodeloestablecido
porelartculo28delCdigoSustantivo,consignajudicialmentelaexclusinde
su nombre de la partida de nacimiento en el que fue indebida consignado, y
mientras ello no suceda o no se establezca su paternidad de acuso a ley, tal
consignacinnosurtirefectolegalalguno".
(Cas.N75097,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.185)
"Elartculo392delCdigoCivilestableceunaficcinjurdicaalsealarquesi
unodelosprogenitoresreconoceseparadamenteasuhijo,nopuederevelarel
nombredelapersonaconquienlohubieraprocreado,resultandoquecualquier
indicacin en ese sentido se tendr por no puesta, norma que constituye una
proteccinalnombredelapersonaquenohaefectuadoelreconocimiento...El
reconocimientodeunhijoesunactojurdicounilateral,ycomotal,requierede
unamanifestacindevoluntad".
(Cas.Ng75D97Junn,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,8/01/99,p.
2435)
"La ficcin jurdica contenida en el artculo 392 del Cdigo Civil debe ser
aplicada en concordancia con lo establecido por los artculos 19, 21 Y 28 del
Cdigo acotado. En consecuecia, la persona que no haya efectuado el
reconocimiento de un hijo enla partida de nacimiento correspondiente, puede
accionar la exclusin de su nombre de dicho instrumento, y mientras ello no
suceda o no se establezca su paternidad de acuerdo a ley, tal indicacin no
surtirefectolegalalguno".
(Cas. N 274798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Tomo"p.185)
ARTICULO393
Todapersonaquenosehallecomprendidaenlasincapacidadessealadasen
el artculo 389 y que tenga por lo menos catorce aos cumplidos puede
reconoceralhijoextramatrimonial.(*)
(.) TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27201de141199.
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.43,44,46,386,389,390,687
LEY26497 arts.40,41,44nc.n),45
DS.01598PCM arts.3nc.t),22nc.b),36,40
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Comoactojurdicofamiliardeclarativodeunestadodefamiliadeordenfilial,el
reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a
efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el
acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su
importancia,susefectosytomandoenconsideracinqueelreconocimientoes
un acto de ciencia pues otorgo mi paternidad a quienprocrela doctrina ha
consideradorequisitostpicosparaadjudicarunacapacidadespecialconelfin
depoderrealizarunreconocimiento.
ElCdigoperuanooptaporunsistematemporal,sustentad~eneltiempo,en
elcuallaedaddeterminalacapacidaddelreconocedor.Tener14aosdeedad
representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada
rescataenciertamaneraelprincipiodequetodapersonatienecapacidadpara
reconocer, pero entindase no una capacidad plena sino una mnima
posibilidad de querer y entender as como una presuncin de procrear
(BEGOA).Elfundamentoparafijarlaedadde14aosobedecealcriteriode
queespartirdelamismaquesetienepubertadyademsquesealcanzaun
mayorgradodediscernimiento.
DebetenerseencuentaqueelartculoprimigeniodelCdigoestableca
otraedadparareconocer,los16aoscumplidos,siendoreducidaalaedadde
14.
LamodificacindeesteartculodelCdigotienecomoantecedenteelProyecto
de ley 3561/97CR que consider la variacin de la edad por los siguientes
motivos:
Elaltondicedeadolescentesmenoresde16aosquesonpadres.
Laleyreconocequelaincapacidaddelamujermayorde14aoscesaporel
matrimonioyaquestegeneraderechosyobligaciones.
Laincapacidaddebecesar,conmayorrazn,conlaprocreacindeunnio.
Laedadparaquelamujerpuedacasarseyasadquirirlacapacidadespecial
es inferior ala del varn(14 versus16), loque en materia de reconocimiento
generaradiscriminaciones.
Como podemos apreciar, este cambio se realiz debido a que exista una
incongruencia con el artculo 241 inciso 1 del Cdigo. Este ltimo permita la
dispensa judicial del matrimonio de los menores de edad por motivos graves
siemprequeelhombretuviera16aoscumplidosylamujer14,mientrasque
el texto originario'del artculo 393 estableca como edad mnima del
reconocedorlos16aos.Lacontradiccinsedabaenelhechodequeporun
ladosepermitaelmatrimoniodeunamujerde14aossiemprequeexistieran
motivos graves (que no eran otros que la gravidez, en s el embarazo) de
manera que mediante la legitimacin jurdica de dicha relacin sexual
extramaritalmedianteelmatrimoniosudescendenciagozaradelapresuncin
paterest(artculo361)mientrasque,porotrolado,seimpedaqueotramenor,
que tambin mantuvo una relacin sexual extramarital pero que no consigui
formalizarla mediante el matrimonio, no pudiera reconocer al fruto de su
descendencia. Se produce entonces una confusin de los presupuestos
jurdicos de la capacidad para el reconocimiento como para contraer
matrimonio, olvidndose que son total y absolutamente distintos. Por cierto,
esta mala poltica legislativa generaba situaciones discriminatorias en razn
quesehacadependerdelestadocivildelospadreslafiliacindeloshijos,lo
que contradeca el principio de igualdad y tambin el hecho que, demostrada
liminarmentesupubertad,laprocedenciadelreconocimientosedaporlasola
voluntaddelprogenitorqueengendr.
Ntesequeseotorgaunacapacidadespecialdirigida.Esdecir,solamentepara
determinadosactossubsistiendolaincapacidaddelmenorparalosdems.No
esunacapacidadplenasinorestringida,deallquenodebaserinscrita,como
lo manda para otros casos el reglamento de la RENIEC (artculo 40). As, el
nacimiento de un hijo confiere al padre menor de edad la patria potestad
(relacin jurdica subjetiva familiar en la que existen un plexo de derechos y
obligacionesrecprocos),luego eslgicoque se admita elreconocimiento por
estaspersonas,yaquesteescausayfundamentodelapatriapotestadsobre
loshijos(BEGOA).
Todoaquelquetienelacapacidadespecialparapoderreconocerpuedehacer
uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley (artculo 390). Sin
embargo, en la prctica solo es factible el realizado por el menor ante el
Registro de Estado Civil. A pesar de que la Ley del Notariado solo requiere
documentodeidentidad(queescualquieraquepuedaidentificaralapersona)
como uno de los requisitos de la Escritura Pblica en muchos casos, por no
quererdecirtodosnosepermiteestaformadereconocimientoporlospropios
notarios. En el caso de testamento, el Cdigo establece una capacidad tpica
para testar y es aquella adquirida mediante la emancipacin (artculo 46), en
este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de testamento, incluso del
nuncipativo o autntico, es decir mediante escritura pblica, siempre que lo
permitaelnotario.
DOCTRINA
ARTICULO 394
Puedereconocersealhijoquehamuertodejandodescendientes.
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.399,660,816
LEY26497 arts.40,41,44inc.n),45
DS.01598PCM arts.3inc.t),7,22inc.b),36.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Elreconocimientovoluntariodeunapersonafallecidahasidosiemprevistocon
cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era
heredar al difunto (BEGOA), ocultndose intereses srdidos (MAZEAUD) lo
que constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento (ZANNONI).
De esta manera, se lleg a sostener que los reconocimientos pstumos se
fundanenaspectosinteresadosdelreconocedorquenohabiendoejecutadosu
papelenvidadelhijointentaahoraconstatarunarelacinpaternofilialcuando
se deja un patrimonio tras l (COLlN y CAPITANT). Es por ello que la ley ha
establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de
reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al inters
espuriodeheredaraldifunto(MNDEZCOSTA).
Debetenersepresentequeelsentirdeesteartculoesmltiple:Aceptaeste
tipodereconocimientoespecial.
Tiendeafavorecerelestablecimientodeunafiliacin.
Requieredebeneficiariosdirectos,losdescendientes.
Puedesernegado.
Impedirlosdenominadosreconocimientosporconveniencia.
Tngase presente que los descendientes no tienen por qu consentir (a
diferencia de otras legislaciones), no hay una exigencia expresa al respecto.
Sin embargo, los descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no
intervinieron en l (artculo 399). Esto nos permite decir que existira una
exigenciatcitaoindirectaaefectosdequelosdescendientesdebenparticipar
enelactodereconocimiento,evitandoasunafuturaaccindenegacin.
Ntese que el cdigo utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al
respectopodemosplanteardoshiptesisysusconsecuencias:
ARTCULO 395
Elreconocimientonoadmitemodalidadyesirrevocable.
CONCORDANCIAS:
C. art5.4,6
C.C. art5.171Y55.,189,395,399
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
EstratadodemaneramuypeculiarenelDerechoCivildePortugalenelquese
le conoce conel trmino deperfilhacao al acto masculino,esto esalacto del
padreydeclara9aodamaternidadealactofemenino,esdecir,alactoprivativo
delamujer.Ladiferenciaterminolgicaresideensupropianaturalezajurdica,
pues la declaracin de maternidad es una pura declaracin de ciencia y la
perfiliacin tiene un carcter conjunto de declaracin de ciencia y declaracin
de voluntad (DA COSTA PIMENTA). El reconocimiento no crea el vnculo de
filiacin,porelcontrarioloprueba.Astenemosqueenelreconocimientodela
madre prueba el parto y en el reconocimiento del padre, la concepcin
(MAZEAUD),estaeslarazdeserunactomeramentedeclarativo.
Lascaractersticasdelreconocimientossonmuyvariadas.ElCdigoserefiere
aellasenvariosartculos(388,390,392,393,399,400,401).Sinembargo,se
presta especial inters legislativo al establecer que el reconocimiento es un
actojurdicoespecial,puroeirrevocable.
1.Puroysimple
Elreconocimientonoadmitelimitacionesaccesoriasdelavoluntad(condicin,
plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondra en
peligrolaestabilidadyseguridaddelafiliacin.Porlapropiandoledelafigura,
seeshijoonoseloesdealguien,nopuedealguienseriodesdetalmomento,
hastatalfechaosiemprequeocurratalocualevento,oconcargodeefectuar
talesocualesactos(CORNEJOCHVEZ).Elserhijonodependedehechos
futuros,ciertosoinciertos.Serhijoesunasituacinplenayabsoluta.Apesar
detodo,sepreguntaunsectordeladoctrina(BEGOA)quefectostieneel
actodereconocerbajocondicin?seproducelanulidaddelreconocimiento,o
se tiene por no puesta la condicin. La respuesta ser quela condicin debe
tenerse por no puesta ya que el principio quod nullum est nullum effectum
producitdeberseratenuadodeacuerdoalasexigenciasdelabuenafeylas
necesidadesfamiliares,considerandovlidoslosactosrealizadosdebuenafe
creandounasituacinfamiliaraparente,conelfindeprotegerelintersfamiliar
(DEZPICAZOyGULLN).
DemaneramuyilustrativaelCdigoCivildePortugal(artculo1852)indicaque
el acto de reconocimiento no puede tener clusulas que limiten o modifiquen
sus efectos, ni admite condicin o trmino. Las clusulas o declaraciones
prohibidasnoinvalidanelreconocimiento,massetienenpornoescritas.Porsu
parte el Cdigo Civil italiano refiere de una manera ms genrica pero
expresa que es nula la clusula dirigida a limitar los efectos derivados del
reconocimiento(artculo258).
2.Irrevocable
Estoimplicaqueunavezdeclaradonoesposiblequesuautorvayacontrasus
propiosactosyrenuncieatodaslasconsecuenciasjurdicasquederivendesu
actuacin (BEGOA). Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme.
Indiscutiblemente,estacaractersticaesconsecuenciadelainalienabilidaddel
estadodefamiliaqueconstituyeodelcualespresupuesto(ZANNONI).
Respecto al tema de la irrevocabilidad es de citar que si se trata de un
reconocimiento testamentario ste no pierde su fuerza aunque se revoque el
testamentoosusdemsclusulasseannulas.Elhechodequeeltestamento
searevocadonoafectalaesenciadelactofamiliardereconocimientootorgado,
as lo expresan de manera especial algunos Cdigos Civiles como es el caso
de Portugal (artculo 1858), el Cdigo Civil de Mxico en materia federal
(artculo 366), el Cdigo de Familia boliviano (artculo 199) y Cdigo Civil de
Guatemala(artculo212).Adems,nteselasingularidad,esteltimocdigoal
agregar que si el testamento fuera declarado nulo por falta de requisitos
testamentarios especiales esto no afecta el reconocimiento, siempre que los
viciosnoperturbenjurdicamenteelactodepaternidad(artculo213).Enigual
sentido conjunto que Guatemala, lo regula el Cdigo de Familia de Panam
(artculo260).
Sibienelreconocimientoesirrevocableellonorestringeelhechodeque
puedanegarseoimpugnarse.Veamos.
Negacin
Lanegacindelreconocimientopuedesersolicitada(artculo399)porel
padreo la madre que no interviene en l, por el hijo o sus descendientes si
hubieramuertooporquientengalegtimointers(legtimocontradictor).
Esta norma puede determinar una situacin injusta, pues solo otorga
legitimidadparanegaraquiennoparticipaenelreconocimiento.Sinembargo,
con la admisibilidad expresa de las pruebas biolgicas debiera permitirse la
negacin por falta de coincidencia biolgica (y as debi contemplarlo la
modificacin del Cdigo mediante la Ley NQ 27048). La negacin de quien
reconoce a un hijo extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y
siempre que la prueba de ADN descarte su paternidad. El resultado de la
bioprueba demostrara el error en que habra incurrido el presunto padre al
reconocer como hijo a una criatura que no puede serio. En todo caso puede
invocarseelartculo201delCdigoquepermitelaanulacindelactojurdico
por error (CORNEJO FA VA). Obviamente, los denominados reconocimientos
por complacencia aquel que realiza el reconocedor conciente de su no
paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo estaran fuera de esta
situacinapartirdelateoradelosactospropios.Bajoningnconceptocabe
obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde (LAFAILLE).
Los contextos jurdicos en los cuales son de utilidad las pruebas
heredobiolgicas,segnelcriteriodelaspartesquelaspuedenofrecer,sonel
delaanulacindereconocimientosrealizadosporviciosenelconsentimientoo
nulidaddereconocimientoporsimulacinabsoluta.
Delaimpugnacin
Debeaclararsequeladoctrinahaestablecidomayoritariamentequelavoluntad
del reconocedor es irrelevante para fijar los efectos del reconocimiento, stos
se dan ex lege y no ex voluntate, el Derecho despliega su eficacia con
independencia de que el interesado lo quiera o no (BERGOA) quedando la
posibilidaddequeloniegue.Porsuparte,elreconocidoantesdeoponerseala
realizacindelactoensdebedejarsinefectoelreconocimientorealizado.Un
caso especial sera cuando el progenitor (padre biolgico) temeroso de una
investigacindepaternidad,harreconocerasuhijoporun"testaferro",elhijo
estobligadoentoncesaimpugnar(negar)esereconocimientoantesdepoder
iniciarlaaccindeinvestigacin(MAZEAUD).
Esdeclarativodeestado,lacausadelafiliacineselhechobiolgicoynola
voluntaddelreconocientemanifestadaenelreconocimiento.Uncasoespecial,
quesedamuchoenlaprcticaeselreconocimientoporquiennoeselpadre
delreconocidoconstituyendoesteactoprcticamenteunaadopcin(MNDEZ
COSTA).
DOCTRINA
BEGOAFERNNDEZGONZALES,Mara. Elreconocimientodeloshijosno
matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 BELLUSCIO, Augusto. Manual de
Derecho de Familia. De Palma. 3@ edicin. Buenos Aires, 1981 BOSSERT,
Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
LibreraStudium.Lima,1987CORNEJOFAVA,MaraTeresa.Lapaternidady
las pruebas cientfica, biolgica, gen tica y del ADN en el Cdigo Civil. En:
Revista Bibliotecal. Ao 1. NQ 2. Diciembre de 2000 DA COSTA PIMENTA,
Jos. Filiato. sil. Coimbra, 1986 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
DerechodeFamilia.EditoraArgentina.BuenosAires,1953DEZPICAZO,L.y
GULLN, A. Sistema de Derecho Civil.Tomo IV.31 edicin. Tecnos. Madrid,
1983 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina.
BuenosAires,1930MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Parte1.Vol.111.
Ed. Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959 MNDEZ COSTA, Mara
Josefa. La filiacin. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1986 MINYERSKY, Nelly.
Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores
de atribucin. En: La responsabilidad (Libro homenaje al profesor Isidoro
Goldenberg). Abeledo Perrol. Buenos Aires VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica. Universidad de Lima. Lima, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.21edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientodelapaternidadnaturalesabsolutoeirrevocable".(Anales
JudIcialesdelaCorteSuprema,1909,p.321912,p.2341926,p.104)
"Lanulidaddeuntestamentollevaconsigoladelreconocimientodehijonatural
quedichoinstrumentocontiene".
(AnalesJudIcIalesdelaCorteSuprema,1926,p.52).
"Configuraundaomoralindemnizableelnoreconocimientodelmenorporel
padre que lo ha engendrado, ya que se le priva de una perlenencia que es
reclamada agudamente por el nio y que es condicin de un crecimiento y
desarrollosinsobresaltosdesupersonalidadpsicolgica".
(Cmara1raCivilyComercialdeSanNicols,221294enRevistadeDerecho
privadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!11,p.339)
"...eldesconocimientodelpadreylanegativaasometerseapruebasbiolgicas
generanunagraviomoral,futuroycierloenelnio,yaquelahistoriografade
suvidavaallevarsiempreelsellodelaactitudpaternarenuente,porloquese
constituyeenundaoindemnizable".
(Cmara Nacional Civil y Comercial de Junn, 22995, en Revista de Derecho
privadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!12,p.418)
"...enunfallodelaSupremaCorledeBuenosAires(Ac.46.097del17394,en
JUBA, sumario 21.952), se dijo que infringe los principios sentados en los
arlculos1066Y1068delCdigoCivilelfalloqueloadmiteconfundamentoen
que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontneo de
filiacin extramatrimonial constituye una ilicitud que ha generado en el menor
undaofuturoyquedeberesarcirseconindependenciadesuedad".
(Cmara 11! Civil y Comercial de San Isidro, Sala 1, 28494 en: Revista de
Derechoprivadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!7,p.387).
RECONOCIMIENTODELHIJOEXTRAMATRIMONIALDEMUJERCASADA
ARTICULO396
CONCORDANCIA:
C.C. arts.361,363,366,402
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Estarestriccinseresumeenlosiguiente:soloelmaridopuedeserjuezdesu
propia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido l y solo lquien
puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por
muchasrazones,perdonar.Asume,entonces,lapaternidaddelhijoconcebido
por ella y nadie puede cuestionario con lo cual, se descarta que otros
intereses,porfundadosquepareciesen,pudieranlegitimaractivamenteaotras
personascomo,porejemplo,elpropiohijo.
Sinembargo,conlaincorporacinanuestrosistemajurdicodelaConvencin
sobre los Derechos del Nio aprobada por Resolucin Legislativa N 25278
se reconoce el derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos (numeral 1 del artculo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe
reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinacin de su
filiacinoimpugnarla,entodomomento,sobrelabasedelaprobanzadelnexo
biolgicoentreprogenitor(es)ynacido.
Noesconcebiblereferirseaunafamiliamatrimonialcontrapuestaaunafamilia
extramatrimonial. La familia que se protege es una sola. Por lo dems, la
necesidad de que la situacin de las parejas casadas no debe ponerse al
mismo nivel que el matrimonio debidamente contrado, no debe ni puede
perjudicar el derecho de toda persona a conocer a sus padres. Distinto es,
pues, la fuente y el contenido del vnculo jurdico familiar que se deriva del
matrimoniodelquenacedelafiliacin.
Elargumentodeladefensadelatranquilidaddeloshogaresodelaestabilidad
social no puede establecerse sobre bases que se alejen del concepto de los
derechosfundamentalesdelapersona.Locontrariollevaconsigoelgermende
ladiscordia,delaalteracindelapazsocial.
Poreso,laaceptacinsinreservasdelpostuladocontenidoenelartculo396
del Cdigo Civil conduce a que, para el hijo, la presuncin de paternidad
matrimonial se tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del
derechodehijoaconocerasuspadresestsupeditadoalejerciciopreviodel
derechodelmaridoaimpugnarlapaternidadqueseleatribuyelegalmente.En
elmomentoactual,resultaevidenteellegtimointersdelhijoaconocerasus
padresyque,sibienlanormalegalnoleconfiereexpresamentelalegitimacin
activa,tampocoselaprohbaentalsentido,entonces,elhijopuedeimpugnar
lapaternidadmatrimonialyreclamar,luego,sufiliacinextramatrimonial.
Seimpone,portanto,afianzarelderechodelapersonaaconocerasuspadres
con prescindencia de las circunstancias fcticas de su concepcin. Por tanto,
cuando una filiacin determinada se enfrenta ante otra filiacin matrimonial o
no matrimonial diversa que es objeto de una pretensin accionable, debe
permitirse desconocer la filiacin ya establecida para reclamar la verdadera
filiacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el
maridolohubiesenegadoyobtenidosentenciafavorable".
(Cas.H!!186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON5:VNCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
PRIMERAPOSICIN:
Que la mujer casada, cuyo vnculo matrimonial no se encuentra disuelto, no
puededemandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesa
sudisolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresume matrimonial
aunque la madre declare que no es de su marido o sea demandada por
adltera,deconformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.
Que el artculo 415 del Cdigo acotado y que trata sobre hijos alimentistas,
parte de la presuncin juris tantum de que cuando no est acreditado el
entroncamiento del hijo, se presume que quien mantuvo relaciones sexuales
con la madre durante la poca de la concepcin es el padre, de all su
obligacindeacudiralhijodelamujerconquienmantuvorelacionessexuales
durante la poca dela concepcin conunapensin alimenticia. Que al existir
norma expresa que seala que el hijo de mujer casada se reputa hijo del
marido y ms an que solo es ste el que puede contestar la paternidad,
estara acreditado el entroncamiento,porlotanto, devendra enimprocedente
una demanda de alimentos interpuesta por una mujer casada contra una
personaquenoessu marido,yaquenocabraalllapresuncinjuristantum
dequeeldemandadoespadredeesenioalimestistaqueentodocasopara
que proceda una demanda de alimentos contra un tercero tendra que haber
sido contestada la paternidad por el cnyuge de la demandante y haber
obtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
Que no hay contraposicin entre la presuncin juris tantum contenida en el
artculo362delCdigoCivil,ylacontenidaenelartculo415delmismocuerpo
legal, porque ambas estn planteadas para otorgar derechos y favorecer al
nio.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
ARTICULO397
Elhijoextramatrimonialreconocidoporunodeloscnyugesnopuedeviviren
lacasaconyugalsinelasentimientodelotro.
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C. arts.289,290,386,388,392,423nc.5)
C.N.A.arto74nc.e)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esta disposicin tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda
imponerasucnyugelapresenciadeunapersonaextraaaste,sopretexto
deejercitarlafacultadaqueserefiereelinciso5delartculo423,poniendoen
riesgola armona domstica (CORNEJO CHVEZ). Esto es que, producto de
lapatriapotestadlospadrestienenelderechodeberdetenerasushijoscerca,
ensucompaa,estarconellos,loqueseconocedentrodelrgimenfamiliar
general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido, el ejercicio de la patria
potestadrequieredemanerafundamentallaconvivenciadepadresehijosen
el mismo hogar y es un derechodeber de los padres de tener a sus hijos
consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del
padre que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con l,
criarlo a su lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede
perfectamentereconoceralhijoquetuvoantesdesumatrimonio(asloindican
expresamentealgunocdigos,comoeselCdigodeFamiliaboliviano,artculo
198) por lo que la norma es aplicable a ambos progenitores casados que
reconocieronasuhijoextramatrimonial.
ElCdigoCivildeMxicoenmateriafederalestableceunanormasimilarpero
indicademaneraexpresa:"Elcnyugepodrreconoceralhijohabidoantesdel
matrimonio, sin el consentimiento del otro cnyuge pero no tendr derecho a
lIevarlo a vivir a la habitacin conyugal si no es con la anuencia expresa de
ste"(artculo372).PorotroladoelCdigoCivildeGuatemalaconsiderauna
norma general, que subsume la nuestra, en el sentido de que: "Los hijos
procreados fuera del matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos
nacidos de matrimonio sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se
necesitaelconsentimientoexpresodelotrocnyuge"(artculo209).
DOCTRINA
ARTICULO398
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.142,412,474,816.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
ElDerechocomparadonoesuniformeeneltemadelaregulacinjurdicaylos
efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad. Encontramos cuatro tipos
de legislaciones claramente definidas y que se sustentan en la base de la
voluntaddelreconocedor,laverdadbiolgicaoelintersdelreconocido.Entre
ellastenemos:
Loselementosdeestetipodereconocimientoespecialsonlossiguientes:
1.Hijomayordeedad
La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la
determinacindelapaternidad:
Solopuedenhacerusodeestanormaloshijosmayoresdeedad,
Losmenoresdeedadpuedenserreconocidosencualquiermomento,
Deberaseraplicadoparaelmenorqueadquiridemaneraespeciallaca
pacidad (artculo 46) conforme lo permiten otras legislaciones como la de
Portugal(artculo18571)y,
Esaplicablesoloaloshijosextramatrimoniales,puesalosmatrimonialesse
les aplica de manera directa la paternidad. En este ltimo caso el legislador
nacional, y casi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la
presuncin de verdad biolgica en el matrimonio y por el principio del inters
delhijoenladeterminacindelafiliacinextramatrimonial.
Debe indicarse que el trmino utilizado por el Cdigo es por dems amplio
pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o
incapaz. En vista de ello debemos asumir que se trata de manera clara del
mayor capaz, dado que el incapaz por su propia situacin no puede
manifestar un asentimiento vlido, en todo caso deber hacerlo mediante
representantequienejercerensunombreelderechosubjetivoaconsentirel
reconocimientosituacinstaquelanormanocontempla.
Enotraspalabrasnosoloserequieresermayordeedadsinotenercapacidad
deejercicio.
2.Consentimiento
Permitiralhijolaaceptacindesureconocimientoimplicatomarencuentasu
decisin, pues nadie mejor que l valorar los efectos de dicho acto jurdico
familiardecontenidofilial.Deestamanera,elprincipiodelrespetoalintersdel
hijo se fundamenta en el hecho de que ascomo nadie puede ser obligado a
reconocer, tampoco es justo que alhijo sele imponga un reconocimientoque
no desea (BEGOA) mxime si no es un reconocimiento espontneo y
oportuno sino por el contrario tardo. El reconocimiento, como generador de
una relacin jurdica subjetiva filial plena, otorga derechosobligaciones a las
partes, de all que no sera adecuado irrogarle obligaciones a quien no las
deseacuandounadelasparteshaactuadodemaneradolosaoculposaenla
efectivizacin y puesta en marcha de su obligacin, esto con el fin de evitar
reconocimientosinexactosonocivos.
a)Nosolemne.staeslanicacaractersticaporlaquesediferenciael
consentimientodelhijomayordeedadrespectodesuactodereconocimiento.
Mientras que el reconocimiento es solemne y formal, el consentimiento al
mismo es aformal y no solemne. Es ms, puede ser expreso (cualquier
documento) o tcito (posesin de estado). No debe tomarse en cuenta el
silencio como manifestacin de consentimiento (quitacet non consentire),
situacin contraria se da enlalegislacin de Portugal, yaque su Cdigo Civil
(1857,inc.4)indicasepuederequerirjudicialmentealhijoparaqueprestesu
consentimientoysienelplazode30dasnorespondesepresumedeleysu
aceptacin.
b)Norequiereformaespecialopredeterminada.Existeunalibertaddeforma,
debindose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento.
Sucedequeaefectosdelainscripcinoafindeejercitarunderechofundado
en el estado de filiacin ser necesario demostrar que existi el
consentimiento,deallquestedeberaconstarendocumentodefechacierta
o prestarse mediante comparecencia ante el Registro del Estado Civil
(BEGOA). Es as que este artculo del Cdigo Civil es incompleto, pues si
bien se refiere a un consentimiento no establece la forma en cmo debe ser
stevertido.Entodocaso
debi ser aclarado, o mejor dicho subsanado por el Reglamento de
Inscripciones de la RENIEC, en el sentido de que el mismo deba hacerse
como anotacin marginal, lo que se presenta como una forma efectiva de
probarlo.
c)Unilateral.Yaqueelconsentimientodelhijonotrasformaelactoenbilateral
(BEGOA).
3.Posesindeestado
4.Sancincivil
Esdetenersemuyencuentaqueelpadrealcualsedenegsureconocimiento
no podr acudir en accin judicial. El hecho es que en nuestra legislacin no
estpermitidaestaaccin,esmsnoserequierelaautorizacinjudicialpara
determinados reconocimientos, como s sucede en otras legislaciones (por
ejemplodeEspaa).
DOCTRINA
ARTICULO 399
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,394.395,400
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Entrminosgenerales,elreconocimientopuedeserimpugnadopordosvas:la
accindeinvalidezylaaccindeimpugnacinpropiamentedicha.Laprimera
tienelugarporaplicacindelosprincipiosgeneralesrelativosalainvalidezde
los actos jurdicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el
reconocimientorealizadonoesacordeconlarealidaddelvnculobiolgico.
Tngasepresenteque,cuandosealudealainvalidezoalaimpugnacindel
reconocimiento, la alusin se efecta respecto del reconocimiento constitutivo
delttulodeestadoodelque,aunnoconstituyendotal,pretendaseropuesto
por o al accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con inters
legtimo.
a)Laaccindeimpugnacindelreconocimientoatacaocontroviertesu
contenido, o, lo que eslo mismo, controvierte el presupuesto biolgico quelo
implica:elnexobiolgicodeterminadoporlaprocreacinentrereconocientey
reconocido.
El artculo 399 del Cdigo Civil se refiere a esta accin. Establece que el
reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimoniales puede ser
negadoporelpadreolamadrequenointervieneenl,porelpropiohijoopor
susdescendientessihubieramuertoyporquienestenganinterslegtimosin
perjuicio del carcter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la
legitimacinactivaparaelejerciciodelapretensin.
Noobstantelaprevisinlegislativa,lapersonasimplementemencionadacomo
padre o madre que no interviene en el reconocimiento y cuyo nombre es
revelado por quien lo practica separadamente, con infraccin del artculo 392
del Cdigo Civil peruano, no podr promover esta accin, por cuanto no se
tratarespectodeelladeuncasojusticiable.Bastarconquesolicite,ensede
registral,lasupresindelamenciny,deestamanera,setendrpornopuesta
talindicacin,deconformidadconelartculo37delDecretoSupremoNQ015
98PCM(ReglamentodeInscripcionesdelRegistroNacionaldeIdentificaciny
EstadoCivil).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO400
Elplazoparanegarelreconocimientoesdenoventadas,apartirdeaquelen
quesetuvoconocimientodelacto.
CONCORDANCIAS:
C. arts,4,6
C.C. arts,VI,183,387,388,389,399,401
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
ElCdigoCivilde1852establecaelderechodelpadreolamadrededisputar
el reconocimiento en el que no hayan intervenido sin un plazo de caducidad
(artculo 240) a diferencia de ello, el Cdigo del 36 consagr un plazo para
poder accionar de tres meses (artculo 364), regla considerada por el Cdigo
de1984.
Elpadreolamadrequenointervieneenelreconocimiento,losdescendientes
y quienes tenganinterslegtimo gozarn de un plazo de 90 das, a partirde
aquelenquesetuvoconocimientodelactoparanegarelreconocimiento.
Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia,
favorece y mejora la situacin de un hijo. Es as que dado que cualquier
impugnacindereconocimientohabrdeperjudicarle(CORNEJOCHVEZ)al
hijo,lanormadeterminaeltiempoparaqueesteactopuedaserdeslegitimado.
Sibienlaleyhaestablecidoenarasdesalvaguardarelintersdelhijo(teora
delosefectos favorables) un plazo breve paraimpugnar el reconocimiento,la
propuesta de modificacin del Cdigo Civil ha considerado modificar este
artculo proponiendo que la accin de negacin del reconocimiento sea
imprescriptible (SCHREIBERVARSI). Esta propuesta ha sido considerada
sobre la base del Derecho comparado (Brasil, Portugal, Costa Rica solo
consideranlaimprescriptibilidaddelaimpugnacinmatrimonialcuandonohay
posesinconstantedeestadoArgentinadeterminalaimprescriptibilidaddela
accin del hijo para impugnar su reconocimiento) en la medida en que las
acciones de estado de filiacin, sean de reclamacin o de impugnacin, son
imprescriptibles, ms an que este criterio viene siendo aplicado
jurisprudencialmenteanivellocal.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El plazo a que se contrae el artculo 400 del Cdigo Civil est referido
nicamente para la persona que pretende impugnar el reconocimiento
efectuadoporelotropadre".
(Exp.N185o92SanMartn,NormasLegalesN245,p.J5)
ARTICULO 401
Elhijomenoroincapazpuedeentodocasonegarelreconocimientohechoen
su favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su
incapacidad.
CONCORDANCIAS:
C. arts.4,6
C.C. arts.42a46,183,399,400
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Adiferenciadelplazodelanegacindelreconocimientoporpartedelpadreo
lamadre(artculos399y400)quenointervieneenl,queesde90das,elhijo
tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del ao
siguienteasumayoradeedadoalacesacindesuincapacidad.
Esteplazoesdeunaoquesecomputardesdequeadquieresumayorao
cesadesuincapacidad.ElCdigoCivildeMxicoenmateriafederalestablece
unanormasimilar,peroindicademaneraexpresaqueeltrminoquetieneel
hijo para deducir esta accin es de dos aos, que comenzar a correr desde
que el hijo sea mayor de edad, si antes de serio tuvo noticia del
reconocimientoysinolatena,desdelafechaenquelaadquiri(artculo378,
concordadoconel377).
Este plazo mayor se explica por s solo. Nadie ms interesado que el propio
hijo en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es l
mismoquienloimpugna,afrontandolosperjuiciosqueeventualmentepudiera
acarrearle esa impugnacin, la ley no puede prohibrselo, pues a nadie se le
puede imponer que acepte como padre a quien no es (CORNEJO CHVEZ)
este criterio es mucho ms aventajado en la legislacin comparada por
ejemplo en Argentina la accin de impugnacin del reconocimiento por parte
delhijoesimprescriptible.
Elplazoindiscutiblementeesunodecaducidad,nodeprescripcin,porloque
noadmiteinterrupcinnisuspensin(CORNEJOCHVEZ).
Queda preguntarse si los descendientes del hijo premuerto gozan de este
plazo.Adiferenciadeotraslegislaciones,lanuestranopermiteestaposibilidad
por lo que se encuentra vedada dicha facultad a los descendientes, quienes
contaranconelplazomenorde90dasqueconsagraelartculoprecedente.
Deacuerdoconelestudiodelartculo400delCdigoCivilperuanoytomando
en cuenta la tendencia de la jurisprudencia existente, la aplicacin de este
plazo de caducidadimplicala afectacin dederechos sustanciales del menor,
como es el derecho ala filiacin y de gozardelestado de familia de acuerdo
con su origen biolgico, derechos estos contemplados en el inciso primero,
artculo2delaConstitucinPolticadelPer,enelPactodeDerechosCivilesy
Polticos,enlaConvencinAmericanayenlaConvencindelosDerechosdel
Nio.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
LibreraStudium.Lima,1987.