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LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
GACETA
LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004
PRIMERA EDICIN
JUNIO 2012
5,090 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
ISBN: 978-612-4113-76-5
AUTORES
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero Edith Hernndez Miranda
Christian Salas Beteta
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Mercedes Herrera Guerrero
GACETA JURDICA S.A. Alcides Chinchay Castillo
Hesbert Benavente Chorres
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES Percy Velsquez Delgado
LIMA 18 - PER Elky Alexander Villegas Paiva
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 Benji Espinoza Ramos
FAX: 241-2323 Daniel Armando Pisfil Flores
Miguel ngel Vsquez Rodrguez
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
COORDINADOR
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Percy Enrique Revilla Llaza
Lima 34 - Per
PRESENTACIN
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PRESENTACIN
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Preceptos generales de la prueba
en el proceso penal
Introduccin
La prueba es uno de los aspectos ms importantes del sistema de justicia, ya
que a travs de ella se logra determinar la verdad jurdica de un determina-
do hecho de relevancia jurdica y, para el caso del Derecho Penal, permite es-
tablecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.
Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decre-
to Legislativo N 957, que aprueba un nuevo Cdigo Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), cuya inspiracin es de corte acusatorio adversarial; es fundamen-
tal el reconocer que durante la confrontacin de las partes en el proceso pe-
nal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisin im-
parcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias
a que su apreciacin se nutre de los aportes probatorios de las partes y dems
sujetos procesales.
Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementacin
de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de eficiencia y efica-
cia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos consti-
tucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violen-
ten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la ins-
trumentalizacin de garantas a travs de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisicin
impoluta y la valoracin imparcial de la prueba.
[*] Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestra y Doctorado en la Universidad de
San Martn de Porres. Mster en Derecho espaol por la Universidad de Valladolid.
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[1] CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edicin, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, p. 231.
[2] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2009, p. 323.
[3] BARONA VILAR, Silvia. La prueba. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios
Autores. Dcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.
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[4] Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 565-566.
[5] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 909.
[6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. En: Investigacin y prueba
en el proceso penal. Gonzlez-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83.
[7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y pblico penal nacional.
Sexta edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.
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los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios
aportados.
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aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo. Por lo tanto, median-
te esta precisin, el legislador ha considerado importante establecer taxativa-
mente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con deta-
lle en las siguientes lneas.
[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel ngel. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial.
Cuarta edicin, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31.
[14] Las garantas constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implcita, estn
establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema
constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantas son empleados como
sinnimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurdico. As, los derechos son las
regulaciones jurdicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurdica de la libertad, mientras que
las garantas son los instrumentos jurdicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre.
En el marco constitucional, las garantas son los medios que la ley fundamental pone a disposicin
de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los
grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos ltimos ser un simple catlogo de buenas
intenciones. La garanta es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,
pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que
tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho
constitucional. Tomo II, Segunda edicin, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069.
[15] dem.
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[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Quinta edicin, Palestra
editores, Lima, 2003, p. 29.
[17] RODRGUEZ VILLAFAE, Miguel. Derecho de la informacin y respeto a las garantas del debi-
do proceso. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2003, p. 315.
[18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de
agosto del 2000, fundamento 120.
[19] dem.
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de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las rela-
ciones entre los sujetos que integran esta.
En el caso peruano, el artculo 55 de la Constitucin establece que los trata-
dos celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, en su cuarta disposicin final y transitoria consagra que las nor-
mas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por
el Per.
En este marco, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reza el
derecho que goza toda persona a ser oda pblicamente ante los tribunales de
justicia ante la existencia de una acusacin penal en su contra (artculo 10).
Mediante esta prescripcin se reconoce el derecho de los justiciables a expo-
ner sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como me-
dios de defensa. De igual modo, hace mencin al derecho que tiene toda per-
sona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las ga-
rantas necesarias para su defensa (artculo 12). Es decir, para la determina-
cin de la responsabilidad del proceso es exigible adems de un juicio pbli-
co garantista, la existencia de pruebas suficientes que justifiquen la decisin
de la autoridad judicial en materia penal.
De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la
Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el
propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es demostrada[25].
Los fundamentos antes expuestos tambin han sido recogidos por la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 8 incisos 1 (derecho
a ser odo), 2 (presuncin de inocencia) y 5 (juicio pblico). Desarrolla ade-
ms un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido pro-
ceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicacin y detallada de
la acusacin formulada, b) concesin de tiempo y medios para la preparacin
de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras perso-
nas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
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[29] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198.
[30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18.
[31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edicin, Editorial
Colex, Valencia, 1997, p. 309.
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V. Medios de prueba
Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demos-
trativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la cau-
sa penal[34]. Segn Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materiali-
dad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partcipe, son los que
se rotulan medios de prueba. Asimismo aade, que en torno a tal nomina-
cin se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la
confesional y toda otra que con autonoma propia o inserta como una forma
de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35].
En concordancia con lo sealado, el artculo 157.1 del CPP determina que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prue-
ba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, refie-
re que la forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms an-
logo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la apli-
cacin del principio de libertad de los medios de prueba, el cual es recogi-
do por el artculo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrn en
cuenta los lmites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepcin
de las que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institu-
cin del derecho privado que se regula en el mbito extrapenal. No obstan-
te ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipificacin de
un conjunto de figuras penales que toman en cuenta la edad, filiacin, paren-
tesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio).
En el mbito procesal tambin tiene importantes consecuencias, as el dere-
cho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad y segundo de afinidad se funda en una relacin de parentesco. En
consecuencia, los aspectos probatorios que se refieran a la filiacin, matrimo-
nio, adopcin, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes ci-
viles. Sin embargo, queda en debate la cuestin de si, por ejemplo, la impo-
sibilidad de obtener una certificacin para acreditar un vnculo paterno filial,
acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar
de la excepcin prevista.
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[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Ral. Los medios de prueba en materia penal. En: Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Ao XXVIII, Nmero 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.
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Tambin existen otras clasificaciones como la propuesta por Palacio quien re-
sume una clasificacin sobre la base de la funcin y estructura de los medios
de pruebas, los cuales comprenden[37]:
Atendiendo a su funcin, en directos o indirectos segn que, respectivamen-
te, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se
intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo
tpico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspeccin judicial, por
cuanto en l media una relacin de coincidencia entre el dato percibido por el
juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la pre-
sentacin de documentos, la declaracin de testigos, del imputado o de los in-
formantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual
el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38].
Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasificarse en
reales y personales segn que, respectivamente, tengan como instrumento
una cosa o bien exterior (prueba documental e inspeccin judicial) o una per-
sona (prueba de testigos, de confesin, de informes y pericial).
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[40] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 226.
[41] La intimacin no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la
imputacin al imputado ponindolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas
de que el imputado podr ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez
intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal tambin debe hacerle conocer; funcin tuitiva.
Cualquier modificacin de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo
contrario no podr integrar el contenido fctico del fallo. CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho procesal
penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.
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[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acu-
satorio. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 382.
[43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho pro-
batorio y de la valorizacin de las pruebas en el proceso penal comn. Cooperacin Alemana al
Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51.
[44] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teora del
caso y tcnicas de litigacin oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.
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1. Aspectos generales
Hasta aqu nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embar-
go, no son estas las nicas normas de alcance genrico, tambin son las que
versan sobre la valoracin de la prueba y acerca de la influencia o papel de
esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto afir-
mar que una de las actividades ms importantes y complejas que el juez rea-
liza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es l,
en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoracin es
la ltima fase de la actividad probatoria, pero quizs uno de los aspectos ms
trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningn otro, el ni-
vel democrtico y garantista del sistema penal.
En tal sentido, la valoracin de la prueba es la operacin intelectual destina-
da a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Tiende a determinar cul es su real utilidad a los fines de la reconstruccin del
acontecimiento histrico cuya afirmacin dio origen al proceso; si bien es una
tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales, tambin corres-
ponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Pblico, al defensor del
imputado, al sindicado y al defensor de este.
Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formar crite-
rio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mis-
mo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de
conjunto sobre la propia hiptesis de la acusacin y en funcin del compor-
tamiento de esta en el marco del contradictorio. En razn a ello, puede decir-
se, que la fase probatoria est siempre animada por esa tensin dialctica en-
tre lo particular y lo general. Y la valoracin de la prueba como tal debe en-
tenderse como la integracin o mediacin racional y consciente de ambos mo-
mentos. Las valoracin de la prueba solo puede ser, pues, valoracin del ren-
dimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. As,
ese momento de valoracin conjunta debe serlo del conjunto de los elementos
de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente
evaluados en su rendimiento especfico. Es decir, el momento es de sntesis de
lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba.
Al final, el juez deber entender que existe prueba de cargo si y solo si la acu-
sacin tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada
con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hipte-
sis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los
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[45] La ley deduca la eficacia de la prueba de elementos extrnsecos, como el modo, la constitucin y la
manifestacin de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, segn este mtodo, no
poda presentarse como eficaz sino el contenido material de la prueba. De ah naci una tarifa nueva,
la tarifa legal de las pruebas.
[46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de Repblica Dominicana, Valoracin de la prueba,
2002, p. 12.
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alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo
caso, vinculantes para el juzgador.
Segn lo expuesto, es posible afirmar que el sistema de la prueba tasada es
aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rgida
asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal
se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento
del juzgador sino que tienen por objeto la obtencin de un resultado absoluto.
Este rgimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
Teora negativa de la prueba: La que hace depender de la condena
del imputado de un mnimo de requisitos del resultado de las pruebas
o de algn particular.
Teora positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como proba-
do un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado
resultado.
Dentro de las crticas que se plantean en torno a este sistema de valoracin, se
pueden distinguir las siguientes:
Mecaniza la funcin jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prue-
ba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artificiales y de
acuerdo con sus mritos intrnsecos, teniendo siempre en cuenta las
caractersticas del caso concreto.
Se produce una escisin entre el derecho material y la sentencia, la cual
con frecuencia se funda en juicios ms o menos apriorsticos, ms que en
datos empricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.
La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer
esquemticamente en la ley criterios fijos y rgidos en la gama com-
pleja y variadsima de los hechos que la vida ofrece.
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[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.
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[51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la funcin,
sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoracin de la prueba.
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lgica de los principios de la experiencia
y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba.
El juez debe convencerse sobre la confirmacin o no de la hiptesis pero sobre la base de un anlisis
racional y lgico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa.
[52] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 109.
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en el caso de la experiencia comn, sostiene que est constituida por los co-
nocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesi-
dad de utilizar tcnicas o mtodos de naturaleza cientfica, aquellos adverti-
dos por el comn de los hombres[53].
Talavera, complementando lo anterior, refiere que los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos, ms que reglas
especficas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme
su conviccin sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]:
Los principios de las reglas de la lgica vienen a estar conforma-
dos por las leyes y principios lgicos que informan la validez del jui-
cio de valor finalmente expuestos en los autos. Estos principios nos
van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discur-
siva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley
del pensar.
Las reglas de la mxima de la experiencia estn conformadas por el
nmero de conclusiones extradas de una serie de percepciones sin-
gulares pertenecientes a los ms variados campos del conocimiento
(tcnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas
por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios
probatorios.
Las reglas de la ciencia estn referidas a las exigencias de racionali-
dad, de controlabilidad y de justificacin del razonamiento probato-
rio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir,
a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracteri-
zan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de
las investigaciones y bsquedas del carcter cientfico.
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[56] La palabra indicio y en su comn y natural significacin, expresa cualquier hecho, que sirve para
indicar otro, o mejor un hecho conocido til para demostrar por va de induccin un hecho desconocido,
es una acepcin que respeta la terminologa del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, signi-
ficar) para caracterizar una tipologa de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia
no porque los representen, sino en funcin de un procedimiento de induccin.
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X. La prueba ilcita
El CPP estipula que un medio de prueba podr ser valorado si ha sido obteni-
do e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente
legtimo (artculo VIII.1 del Ttulo Preliminar). Por tanto carece de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artculo VIII.2
del Ttulo Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la
prueba ilcita no ha sido definida en el CPP, de la descripcin legal del artculo
159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la im-
posibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o in-
directamente, con vulneracin a los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, en las siguientes lneas desarrollar algunos aspectos bsicos
relacionados a la prueba ilcita.
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[61] dem.
[62] PELLEGRINI, Ada. Pruebas ilcitas. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 306.
[63] MIDN, Marcelo Sebastin. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos
Aires, 2007, p. 246.
[64] dem.
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[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La prueba ilcita y su reproche constitucional y legal. En: Temas ac-
tuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Catlica
Andrs Bello, Caracas, 2003, p. 413.
[66] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.
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[67] No obstante a lo sealado por el TC, es importante precisar que la Constitucin en su artculo 2.24.h
prescribe que: () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea in-
curre en responsabilidad. Y por tanto, con esta norma se estara haciendo referencia a una modalidad
de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos trminos.
[68] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7.
[69] CAROCCA PREZ, Alex. Una primera aproximacin al problema de la prueba ilcita en Chile. En:
Ius et Praxis. Ao 4, nmero 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.
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[70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba
y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2.
[71] HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La exclusin de la prueba ilcita en el Nuevo Proceso Penal
chileno. Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile, N 2, 2004, p. 18 y ss.
[72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.
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[73] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957.
[74] Ibdem, p. 957 y ss.
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Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general,
el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilcita-
mente obtenida.
3.4. Teora del fruto del rbol envenenado
La invalidez de los actos obtenidos en violacin a derechos y garantas consti-
tucionales (reglas de exclusin), as como tambin la transmisin de este efec-
to a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del rbol venenoso), tu-
vieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legisla-
ciones clsicas no contenan expresamente la regla de exclusin.
As, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al cono-
cer el caso Marbury vs. Madison, estableci que la Constitucin es superior
a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llev a recono-
cer, que la operatividad propia de las garantas constitucionales debe privar
de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de
su violacin, sino tambin aquella que sea la consecuencia necesaria e inme-
diata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los lar-
vados o encubiertos[75].
Luego, la exclusin de las pruebas obtenidas con infraccin a derechos o
garantas fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary
rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboracin
jurisprudencial de la Corte Suprema de ese pas, en virtud de la cual las eviden-
cias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigacin penal que
vulneren derechos y garantas procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, En-
mienda de la Constitucin Federal, no podrn ser aportadas ni valoradas por el
juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para de-
terminar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicacin se inici en el
caso Boyd vs. US en 1886. Luego vendra el caso Adams vs. New York.
En este contexto, la teora de los frutos del rbol envenenado fue consagrada
en el caso Silverthone Lumbre Co. vs. United States por la Corte de los Esta-
dos Unidos en el ao 1920. Fue en 1939 con el caso Nardone vs. United Sta-
tes donde la corte utiliz por primera vez la expresin fruit of the poisonous
tree; en la oportunidad el juez Frankfurter determin que la no-exclusin de
la prueba mediata poda significar fomentar los mismos mtodos conside-
rados contradictorios con pautas ticas y destructivas de la libertad personal.
[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transmisin al nuevo
proceso penal. Primera edicin, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1997, p. 155.
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EDITH HERNNDEZ MIRANDA
Por lo tanto, segn la doctrina del fruto del rbol venenoso o rbol emponzo-
ado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es
violatorio de garantas constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a to-
dos los actos que resulten consecuencia de este. As se prohbe valorar todas
las pruebas derivadas de la prueba ilcitamente obtenida. De otro modo los
agentes de la autoridad contaran con buenos incentivos para investigar vio-
lando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que adems se estara
permitiendo una doble violacin de derechos: una primera a travs de la ob-
tencin de la prueba ilcita (por ejemplo a travs de la entrada en un domici-
lio sin orden judicial o de la interceptacin de comunicaciones privadas), una
segunda a travs del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la vc-
tima de la primera violacin.
Segn esta teora, toda prueba trada al proceso, tanto directa como indirec-
tamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto algu-
no, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con
el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, incardi-
nados en el derecho a la tutela judicial efectiva, as como la garanta de con-
fidencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esen-
cial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer volunta-
riamente la culpabilidad.
Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicacin, se han ido in-
troduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contami-
nados de ilicitud y evitar as la impunidad, as la doctrina ha recogido un con-
junto de excepciones, los cuales, comprenden:
Doctrina de la fuente o cauce de investigacin independiente: Para
poder apreciar esta excepcin es preciso que se d una desconexin
causal entre la prueba ilcita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculacin directa entre una prueba il-
cita y otra posterior lcita derivada de la originaria[76].
Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha ex-
cepcin, no podra excluirse una prueba derivada de otra ilcita o
[76] Se trata de una excepcin que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que la aplic, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso
de la investigacin de un delito de trfico de drogas, la polica entra en un domicilio sin mandamiento
judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el pre-
ceptivo mandamiento judicial. Esta autorizacin judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios
existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los
elementos que se haban encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que
se descubrieron despus de haberse ejecutado el mandamiento de entrada vlido.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[77] Esta excepcin ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams
(1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y
condujo a la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal excluy la confesin ilegal
del acusado, pero no el cuerpo de la vctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habra
sido encontrado inevitablemente pocas horas despus del interrogatorio ilcito, porque la polica estaba
buscando el cadver en la misma zona en la que finalmente se hall.
[78] Esta excepcin se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States
(1984), en el que la polica llev a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un
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EDITH HERNNDEZ MIRANDA
mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un rgano
judicial superior estim que dicho mandamiento haba vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado
sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admiti la validez de las pruebas
obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad haban actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De
ah que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros
comportamientos ilcitos de la polica.
[79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos tericos constitucionales del nuevo proceso penal.
Segunda edicin, Ediciones Nueva Jurdica, Bogot, 2007, p. 419.
[80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. Reglas de exclusin de la prueba. En: El proceso penal acusatorio
colombiano. Tomo I, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, p. 318.
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La actividad probatoria en el nuevo proceso
penal: Recoleccin, ofrecimiento, admisin,
actuacin y valoracin de la prueba
Introduccin
La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea direc-
ta o indiciaria, ser la que corroborar la versin de alguna de las partes gene-
rando conviccin en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuficiencia im-
pedir tal fin. Es as que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la de-
terminacin de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se
definir en atencin a la prueba.
A pesar de la trascendencia de la prueba, en la prctica profesional e, incluso,
en el debate acadmico encontramos criterios incorrectos o limitados respec-
to a su definicin y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o impreci-
sin acerca de la concepcin de la prueba, sus principios y confusiones termi-
nolgicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, r-
gano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que
urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que
presentamos como base de este compendio sobre la prueba.
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas
de Negociacin. Capacitador a nivel nacional en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y destre-
zas de litigacin oral, con especializacin en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordena-
miento adjetivo penal en el Per y otros pases de Amrica Latina afron-
ta la adopcin de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prue-
ba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la
responsabilidad del autor o partcipe de un hecho punible a fin de sancio-
narlo penalmente, sino que adquiere la categora de derecho de rango cons-
titucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva vi-
sin de la prueba, como garanta constitucional derivada del debido proce-
so, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se en-
cuentra limitado.
Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual tratare-
mos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recoleccin de los
elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisin
judicial sobre la admisin o rechazo de los medios ofrecidos, la actuacin de
los medios probatorios en juicio y la valoracin judicial de la prueba. Puntos
cuyo tratamiento ser materia del presente espacio y que, paralelamente, se-
rn aplicados al procedimiento regulado en el Cdigo Procesal Penal, Decre-
to Legislativo N 957, publicado el 29 de julio de 2004.
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CHRISTIAN SALAS BETETA
[4] Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el
29 de julio de 2004.
[5] Cronograma de implementacin del CPP. Vase: Decreto Supremo N 013-2005-JUS, Decreto Supremo
N 007-2006-JUS, Decreto Supremo N 005-2007-JUS, Decreto Supremo N 016-2009-JUS, Ley
N 29574 y Decreto Supremo N 004-2011-JUS.
[6] Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes,
Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno,
Madre de Dios, Cajamarca, San Martn, Amazonas, Ancash, Hunuco, Pasco y Santa.
[7] Ley N 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010.
[8] El CPP se aplicara inmediatamente para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artculos
del 382 al 401, del Captulo II del Ttulo XVIII, del Libro II del Cdigo Penal. Actualmente, a nivel na-
cional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales
donde dicho cdigo ya se aplica para todos los delitos.
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[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa intermedia,
juzgamiento, impugnacin y litigacin oral. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 25-76.
[10] Excepcionalmente, el CPP prev procesos especiales en atencin a las calidades de los sujetos (proce-
sos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atencin a la naturaleza del hecho punible (pro-
ceso por faltas) o para viabilizar la conclusin del proceso a travs de mecanismos de simplificacin
(procesos de terminacin anticipada y colaboracin eficaz) o agilizar el pronunciamiento final (proceso
inmediato).
[11] Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar;
2) investigacin preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecucin.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.
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[22] () la Fiscala ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotogrfico del acusado,
practicadas por el agraviado () sin embargo de la oralizacin verificada en juicio se tiene que en tales
diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidindose as que su abogado realice
un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir va tutela al
juez de investigacin preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los
derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtencin
de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilcita) no pueden ser
valorados por este despacho para emitir sentencia (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JR-
PE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010.
[23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Coleccin Jurdica Procesal,
Tomo 3, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.
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[24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant
lo Blanch, Valencia - Espaa, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor
y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Colex, Madrid -
Espaa, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garan-
tas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Editorial Bosch, Barcelona - Espaa,
1994, p. 142.
[25] SALAS BETETA, C. El proceso penal comn (...). Ob. cit., p. 59.
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[30] Segn Gastn Abelln: () mientras ms fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resol-
ver controversias y el papel del juez como rbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la nica
funcin de sancionar la violacin de las reglas del juego, entonces, ms relieve cobrar la concepcin
persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto ms fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para
resolver controversias mediante la correcta aplicacin de la ley y del papel del juez como director del
proceso y como garante de la correcta aplicacin de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces,
ms relieve cobrar la concepcin cognoscitivista de la prueba. GASTN ABELLN, M. Concepciones
de la prueba... En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf>.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la de-
cisin judicial depender esencialmente de lo que se pueda probar en el pro-
ceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho pu-
nible ocurri o no y si existe o no responsabilidad penal, tendr que basarse
en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verificacin de las afir-
maciones sobre hechos debatidos de manera pblica y contradictoria en el
juicio oral[31].
Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a al-
canzar la certeza judicial de cierta afirmaciones sobre hechos a fin de decidir
un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mis-
mo que se investiga, aquella implica una reactualizacin, la representacin de
un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, as, en demostrar la veracidad
de una afirmacin sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevan-
tes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las co-
sas o la conducta de las personas a travs de la actividad de las partes ir
formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de
la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa as por etapas suce-
sivas: la posibilidad, que es la incapacidad de afirmar o negar algo (duda); la
probabilidad, lo fluctuante entre lo posible (suposicin); y lo evidente, cono-
cimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32].
En este sentido, cabe citar la definicin expuesta por el profesor Prez Sar-
miento, quien postula que [l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de
[31] Posicin compartida por la doctrina colombiana. Defensora del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit.,
p. 17.
[32] La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hom-
bres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la
verdad, pero tienen la obligacin de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no
siempre. SALAS BETETA, Christian (2007). La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Coleccin Jurdica Procesal, volumen 3, Librera
y Ediciones Jurdicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: ()
el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas
del debate del juicio oral y por la comprobacin de los hechos y de las condiciones esenciales para la
existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que
los hechos objetos de imputacin penal se verifiquen como que efectivamente existieron en el mundo
de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoracin
no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los
grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de afirmar o negar algo - duda) o de probabilidad
(lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero
sin dejar de lado las contraposiciones - suposicin), sino muy por el contrario en un grado de evidencia
(conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la
base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurdica justificada y demostrada, valoracin de
la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lgica, mximas de la experiencia
o de la sana crtica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP. Sentencia Exp. N 2311-
2009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.
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[33] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores, 3a edicin, Venezuela, p. 243.
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[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: () con relacin a la valoracin de ele-
mentos de conviccin recabados por la Polica Nacional del Per o el Ministerio Pblico durante la
investigacin preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que seala () En esa
lnea el art. 321 del citado Cdigo precisa que la investigacin preparatoria persigue () Y, con mayor
claridad, el art. 325 del mismo cdigo sanciona que () Siendo que nicamente se encuentran autori-
zada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no
puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartndose as
de plano la valoracin del Informe Policial N (), Parte Policial (), Informe pericial psicolgico
N (), dictamen pericial de anlisis de resto de disparo (), todos ofrecidos por el Ministerio Pblico;
as como el Certificado Mdico Legal () admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados
documentos se refieren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito
o testigo otorgante de los mismos (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por
el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente,
fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precis que: () el acto que se cuestiona, si bien
forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigacin. Este, a
diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigacin se realiza bsica-
mente en la fase de investigacin preliminar e instructiva y tiene por finalidad la averiguacin de los
hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la
imputacin penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares.
La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan bsicamente en el juicio oral ().
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 8811-2005-PHC/TC.
[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER en la Sentencia Exp. N 010-2002-AI/TC.
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[36] PREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248.
[37] Ibdem, p. 244.
[38] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[39] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.
[40] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[41] dem.
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[42] El derecho a la presuncin de inocencia significa: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre
de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta
para fundar la decisin de condenar han de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente
legtimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca
carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participacin en los hechos. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencias Ns 109/1986 y 31/1981. Asimismo, () la presuncin de
inocencia comprende el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de
prueba; y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la exis-
tencia, no solo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acu-
sado y as desvirtuar la presuncin. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia
Exp. N 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005.
[43] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[44] dem.
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[50] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004,
p. 662.
[51] SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458.
[52] Artculo 325 del CPP.
[53] Artculo 242 del CPP.
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ese mismo sentido, el artculo 159 del cdigo adjetivo seala que el
juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me-
dios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilcita no
solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al
Acuerdo plenario N 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Pena-
les de la Corte Suprema, la exclusin de la prueba ilcita incluso pue-
de solicitarse va tutela de derechos, esto es, durante la investigacin
preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podr uti-
lizar para la valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamen-
te incorporadas y actuadas en el juicio. As, en nuestro ordenamien-
to procesal opera, como precepto general, una regla de exclusin de
la prueba ilcita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permi-
tido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal
regla encuentren excepciones[60], a fin de permitir la valoracin de
tales medios probatorios.
Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acu-
sacin, el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no
es recurrible y deber indicar entre varios datos, bajo sancin de nu-
lidad los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el mbito
de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de
juzgamiento.
3. Actuacin de la prueba.- La actuacin de la prueba se da duran-
te la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre
el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actan sus pruebas
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Conclusiones
La actividad probatoria se rige por los principios de presuncin de inocen-
cia, de guardar silencio y de no autoincriminacin, de legalidad, de libertad
probatoria, de contradiccin, de inmediacin y de concentracin. La actividad
probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales
segn la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse segn los proce-
dimientos y exigencias impuestas por la ley, y que estn orientadas a recabar,
ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o
desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.
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Bibliografa
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La prueba en el nuevo proceso penal
Introduccin
En la bsqueda de la verdad objetiva que es una finalidad del proceso la
prueba tiene un rol principalsimo, ms cuando nos encontramos ante un sis-
tema penal acusatorio que consagra garantas de carcter constitucional esta-
bleciendo la igualdad de los sujetos procesales.
La actuacin del fiscal est limitada por el control judicial si desea traspasar
la objetividad y convertir su actuacin en arbitraria e inmotivada. Igualmente
a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a
su favor en el proceso. La vctima del hecho imputado tambin tiene un con-
junto de derechos respecto de su pretensin reparatoria.
Los hechos o mejor dicho los enunciados fcticos son el objeto de la prue-
ba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputacin, la
punibilidad, la determinacin de la pena, las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal y la reparacin civil. La prueba se va a desarrollar en
varias fases, desde el ofrecimiento, la admisin, la recepcin o actuacin, has-
ta la valoracin. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las
orientaciones que nos trae el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la
jurisprudencia, con sus tendencias generales, podr permitirnos apreciar la apli-
cacin de las normas procesales. El modelo procesal penal todava es reciente,
as que el desarrollo jurisprudencial tambin es incipiente. Hay todava un largo
camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida
en ese marco normativo tambin servir para cubrir los vacos jurisprudenciales
[*] Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior
de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
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en el nuevo modelo, sumndose a ella las casaciones resueltas por la Corte Su-
prema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.
I. Prueba. Nocin
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que
las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hiptesis fcticas con
calificaciones jurdicas, sujetas a verificacin y que constituyen elementos de
sus teoras del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son
los medios de prueba.
Qu cosa es prueba? Interrogaba Jeremas Bentham y contestaba, que en el
sentido ms lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un he-
cho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho[1].
Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, repre-
senta el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al conoci-
miento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o seales son los hechos
del proceso que permitirn probar o no responsabilidad penal.
Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obte-
ner el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para
la decisin del litigio sometido a proceso[3]. Aqu se concepta la prue-
ba en cuanto a su finalidad, esto es que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la definicin de
probar, que segn Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que pue-
de servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el
proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva[5].
[1] BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban
Dumont. Traducido por Jos Gmez de Castro, Imprenta de don Gmez Jordn, Madrid, 1835, p. 23.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860.
[3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 565.
[4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
[5] CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. 4 edicin, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 4.
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Cafferata Nores refiere que la prueba histricamente tuvo dos momentos de-
finidos, el primero que pona a cargo de la divinidad el sealamiento del cul-
pable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad
se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligacin a los jueces
a formarse por s mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado
mediante la utilizacin de su capacidad intelectual. En este momento aparece
la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la
responsabilidad, y en los casos ms graves vinculados, por ejemplo, a asuntos
de fe, se us la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Oficio que tena fa-
cultades incluso de ejecutar a un imputado. Como teln de fondo rega el irra-
cionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoracin basa-
dos en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora.
En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denomi-
nacin de evidence y el resultado es singularizado con el vocablo proof.
La actividad probatoria o recepcin de la prueba para nosotros, se vincula con
el trmino litigation, que designa el procedimiento formal al que debe
sujetarse una accin judicial[7]. En esta aproximacin a los conceptos del
Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo
aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alega-
do en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de
un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, est destinada a pro-
ducir una persuasin [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna
otra cuestin de hecho[8].
En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en
materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que
a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las
partes la disposicin del objeto procesal y adems no son vinculantes para el
rgano judicial la admisin de los hechos formulada por el imputado. Resul-
ta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la
realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa ac-
tividad consiste la prueba[9].
En una definicin ms genrica e instrumental, se considera a la prueba penal
como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implcitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar
[6] dem.
[7] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
[8] dem.
[9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.
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Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea pblico. Lo que hace
es trasparentar la actuacin probatoria como regla general, de tal for-
ma que sobre ella exista control ciudadano.
Inmediacin.- La actuacin probatoria se realiza frente al juez, quien
va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite
que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.
Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez
que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien
lo ofreci y cualquier parte puede emplearlo si as lo considera para
reforzar su teora del caso.
Libre valoracin. El principio de libre valoracin de la prueba signi-
fica que el juez debe percibir la prueba durante el juicio segn las re-
glas del criterio racional, o segn las reglas de la lgica, y, dentro de
ellas, el principio de no contradiccin, as como segn los principios
generales de la experiencia. Esta forma de valoracin que Maier acu-
a como la libre conviccin, exige la fundamentacin o motivacin
de la decisin, esto es, la expresin de los motivos por los cuales se
decide de una u otra manera y, con ello, la mencin de los elementos
de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y
su valoracin crtica (exigencia externa)[13].
Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicacin de un criterio de
favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al va-
lorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la res-
ponsabilidad penal del acusado.
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3. Finalidad de la prueba
Las pruebas segn Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el
medio para hacer un examen. Tambin como el nexo entre prueba y examen
interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago)
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alude a una accin para extraer algo que est oculto. Que el quid oculto sea el
valor, se intuye en el uso metafrico de examen para denotar el fiel de la ba-
lanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in
neutram partem inclinatur, aeguibrium, indicai [la lengeta de la balanza
que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra,
indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que
la finalidad de la prueba es el suministro de informacin para que el juez pos-
teriormente haga la respectiva valoracin de tal forma que le dar un peso pro-
batorio a unas y descartar a otras, y acercndose a la verdad podr inclinar la
balanza de la justicia para un lado o para otro.
4. Objeto de prueba
Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como definicin operativa te-
nemos que hecho es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tauto-
loga), que en la filosofa ha generado diversas posturas. Una cosa son los he-
chos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los he-
chos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se
trata de probar algo que existi; pero ese hecho en cuanto a su reproduccin
con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados
fcticos, que describen o representan el hecho, y afirman o niegan su existen-
cia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado
para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a
ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurdica e inciden en la situa-
cin de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fcticos, si son verda-
deros o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judi-
cial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Ta-
ruffo seala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no
se incorporan en su realidad material o emprica porque en general estos ya
ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los he-
chos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideracin de
una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fctica-
mente, llegando a la conclusin de que lo que se demuestra en el proceso ju-
dicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18].
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe pro-
bar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales
[16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8.
[17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1.
[18] Ibdem, p. 19.
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[19] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308.
[20] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 20.
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[27] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7.
[28] dem.
[29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.
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1. Medios de prueba
Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando
se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en s pero utiliza-
da en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32].
Plascencia Villanueva hace una distincin entre fuente de prueba, medio de
prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al
testigo le constan determinados hechos, y si est en una posicin extraproce-
sal tiene la condicin de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en
el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y va-
lorado se convierte en prueba.
El procesalista Csar San Martn, citando a Clari Olmedo, dice que son pro-
cedimientos destinados a poner el objeto de prueba en rigor, el elemento de
prueba al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas
a proporcionar garanta y eficacia para el descubrimiento de la verdad y cons-
tituyen un nexo de unin entre el objeto a probarse y el conocimiento que el
juzgador adquirir sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasificacin:
[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. Los medios de prueba en el proceso penal, p. 715. Disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/83/art/art9.pdf>.
[33] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.
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[34] dem.
[35] BENTHAM, Jeremas. Ob. cit., pp. 49-50.
[36] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996,
p. 386.
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exhiben los medios de prueba conducentes a la proteccin del inters que tien-
den a resguardar[37]. Este inters est vinculado a la teora del caso que preten-
den demostrar en juicio.
La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibili-
dad jurdica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiem-
po y la forma de su ofrecimiento o agregacin[38]. La admisibilidad implica un
control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nues-
tro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.
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[42] BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio. Litigacin penal. Juicio oral y prueba. Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.
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argumentacin, esto es, si se deneg por falta de pertinencia, la parte que los
ofrece deber convencer al juez por qu el medio de prueba s es pertinente
respecto al objeto de prueba. El juez podr luego de reexaminar, admitir o no
la peticin del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas de-
cisiones son inapelables.
Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester te-
ner en cuenta los argumentos de la Casacin N 10-2007-Trujillo su fecha
29/01/2008, en la que se examin un agravio expresado por el impugnante en
el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando haba sido recha-
zado el ofrecimiento de la copia de su declaracin preliminar, en un caso de
robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia res-
pecto a ese ofrecimiento de prueba documental as: La excepcionalidad en la
admisin de la lectura de una declaracin sumaria de un testigo se basa en ar-
gumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presu-
puestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral
para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados.
Lo que se haba rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el
fiscal solicit la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Su-
prema consider legal la admisin con el siguiente argumento:
[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas con-
diciones de rechazo del acta de declaracin sumaria, muy bien puede
ser invocada en la oportunidad prevista en el artculo trescientos se-
tenta y tres, apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal. La nece-
sidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se
superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello
signifique, desde luego, una lesin a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asisti al acto oral, fue examinado por
las partes y, es ms, la solicitud probatoria que justific su presencia
no fue objetada por el imputado. No se est, pues, ante una prueba in-
constitucional en la medida en que se cumplieron los principios fun-
damentales de la actuacin probatoria: contradiccin, inmediacin y
publicidad; la testimonial no incidi en un mbito prohibido ni est
referida a una intervencin ilegal de la autoridad, tampoco se trat de
una prueba sorpresiva. Las garantas procesales en la actuacin pro-
batoria, que es lo esencial desde la presuncin de inocencia, no se
han vulnerado. La causal de casacin por vulneracin de la presun-
cin de inocencia debe desestimarse.
Aqu la Corte Suprema seala que hay que superar una visin formalista del
Cdigo Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parmetros que
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[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y tcnicas de investigacin en los pro-
cesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En:
Tipologas y Lgica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222.
[44] ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Algunas consideraciones sobre la teora de la prueba indicia-
ria en el proceso penal y los derechos del imputado. Ver: <http://www.porticolegal.com/pa_articulo.
php?ref =285#_ftn1>.
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[45] Extrada del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa: <www.poderjudicial.es>.
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1.2. Careo
Tambin conocido como confrontacin entre las partes que han brindado de-
claraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situacio-
nes para testigos y peritos son aplicables a esta actuacin probatoria, con un
elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclareci-
miento implique or a ambos (artculo 182 del NCPP).
Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, ins-
pecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y caractersticas deben ser
considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realizacin hasta la realizacin del juicio.
La norma habilita adems que las actuaciones se realicen durante la etapa in-
termedia, artculo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la inves-
tigacin preparatoria toda vez que es all donde se realizan actos de investi-
gacin y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia,
que sirve para controlar la acusacin, debe responder al surgimiento de situa-
ciones de urgencia que debern ser sopesadas por el juez para darle el trmi-
te correspondiente.
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2. Requisitos de admisibilidad
Se presentar al juez de la investigacin preparatoria en el curso de la inves-
tigacin preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto
es, al juez de juicio oral. Adems se deber practicar siempre que exista tiem-
po suficiente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los pla-
zos legales (artculo 243 del NCPP).
La solicitud debe precisar qu prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisin en el juicio. Tambin
se indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las cir-
cunstancias que no permitirn su actuacin en el juicio, esto es las razones
concretas de enfermedad o impedimento grave.
Se debe sealar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Pblico asistir obligatoriamente a la audiencia de
prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato
por el juez en ese acto.
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La regla genrica es que la actuacin debe hacerse en una sola audiencia, aun
tratndose de varias pruebas, salvo que su realizacin resulte manifiestamente
imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podr hacerse en otra
audiencia.
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San Martn citando a Hernndez Gil seala que es aquella prueba practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal en la denominada fase pre-
procesal cuanto en la propia fase de investigacin, realizada siempre con las
garantas constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de
imposible o de muy difcil reproduccin[53].
Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal
o en la fase de investigacin observando las garantas constitucionales y las
prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la disponibili-
dad de las fuentes de prueba[54]. La incorporacin en el juicio se hace median-
te la oralizacin de las actas que registraron los sucesos.
En el NCPP se hace mencin de las prueba preconstituidas en el artculo 325
que dice que tienen carcter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Cdigo. El artculo 136
del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formar
luego de ser dictado el auto de citacin a juicio, en el que se adjuntarn los
actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil deriva-
da del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreprodu-
cibles realizadas por la Polica o el Ministerio Pblico, as como las declara-
ciones del imputado. En el artculo 383 del NCPP se precisa que sern incor-
porados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levanta-
das por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de de-
tencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, in-
cautacin y allanamiento.
La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por cola-
boracin eficaz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el
fiscal desaprobado por el juez. El artculo 481.2 del NCPP le da mrito entre
otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de co-
rroboracin, a la prueba documental, los informes o dictmenes periciales y
las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrn su validez y po-
drn ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mrito.
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1. Regla de exclusin
Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada
prueba que haya sido obtenida con violacin de las normas de proteccin de
las garantas contenidas en la Constitucin de los Estados Unidos, no pueda
ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba as obtenida por una bsque-
da y adquisicin irrazonable ser excluida como inadmisible bajo la cuarta
enmienda[56].
Para esta exclusin en la doctrina norteamericana hay una excepcin de bue-
na fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por ofi-
ciales que actan de buena fe y de modo razonable, o creyendo errneamente
que estn autorizados. Por esta excepcin la evidencia no puede ser suprimi-
da[57]. Es decir que se evala el modo de adquisicin centrado bsicamente en
el accionar de quienes levantaron la evidencia.
Es de recordar tambin que los datos que derivan de una prueba ilcita que-
dan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del rbol ve-
nenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que seala que cuando la prueba es di-
rectamente el resultado de una investigacin ilegal o de una interrogacin ile-
gal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aun-
que el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera indepen-
diente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una
[55] FALCN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770.
[56] Ibdem, p. 773.
[57] Ibdem, p. 770.
[58] Ibdem, p. 774.
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1. La confesin
La confesin para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acep-
ta los cargos o la imputacin presentada por el fiscal. Sin embargo se brin-
da garantas a esta aceptacin para darle valor probatorio cuando es debida-
mente corroborada con otros elementos de conviccin. La autoincriminacin
es insuficiente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se
reconozca el delito y no haya informacin adicional que confirme la confe-
sin. Se deber establecer que la confesin sea dada libremente, es decir que
no haya, por ejemplo, violencia fsica o psicolgica de por medio. Adems se
debe apreciar que el confeso est gozando de facultades psquicas normales y
que la confesin sea prestada ante el juez o el fiscal pero siempre con presen-
cia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantas perder mrito
probatorio (artculo 160 del NCPP).
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[61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
[62] dem.
[63] dem.
[64] Idem.
[65] Idem.
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2. El testimonio
El testigo es aquel rgano de prueba que va a dar en el proceso informacin
relacionada a la imputacin objeto del proceso penal. La doctrina reconoce
cuatro clases de testigos:
- Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciacin directa de
los hechos que son objeto de la imputacin.
- Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos propor-
cionados por otras personas.
- De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el compor-
tamiento del imputado.
- Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de
algn documento o de su contenido o firma[66].
Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin em-
bargo, existen excepciones como el inhbil por razones naturales o el impe-
dido por la Ley (artculo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhbil a quien
no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una
persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son
aquellos que tengan inters en el resultado del proceso judicial.
El juez est facultado a verificar la capacidad fsica o psquica del testigo para
tal efecto y si fuera necesario ordenar que se realicen las indagaciones, o pe-
ricias que podrn ser dispuestas de oficio (artculo 162.1 del NCPP). Esto se
conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutacin esto
se hace para cubrir la deficiencia de las partes, por ejemplo, si el fiscal pre-
senta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la
obligacin de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo.
Los ofrecidos por el inculpado como tiles a su defensa son los testigos de
descargo, y los testigos de acreditacin se ofrecen para demostrar su probi-
dad y buena conducta.
[66] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.
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puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripcin
tpica del artculo 409-A[67] del Cdigo Penal que seala que quien mediante el
uso de fuerza fsica, amenaza, ofrecimiento o concesin de un beneficio inde-
bido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se pres-
te un falso testimonio ser sancionado con pena privativa de libertad no me-
nor de tres ni mayor de cinco aos. La agravante ser cuando el hecho es co-
metido en investigacin preliminar o proceso penal por delito previsto en los
artculos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la
trata de personas; 200 extorsin; 296 promocin o favorecimiento al trfico
ilcito de drogas; 297 formas agravadas de trfico ilcito de drogas; 298 mi-
crocomercializacin o microproduccin de drogas o en la Ley N 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sancin ser pena pri-
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y ciento ochen-
ta a trescientos sesenta y cinco das multa. Tambin se le debe hacer conocer
al testigo que no est obligado a responder preguntas que podran incriminar-
lo (artculo 170.1. del NCPP).
[67] Incorporado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 982, publicado el 22/07/2007.
[68] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
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Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este est obliga-
do a informar cules son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado
o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de esta-
blecer si existe algn inters. Para preservar su seguridad puede indicar su do-
micilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibicin de divulgar
en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (ar-
tculo 170.4 del NCPP).
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3. El agraviado
El agraviado es considerado por el artculo 94.1 del NCPP como todo aquel
que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las conse-
cuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona
jurdica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicar quin ejer-
cer la representacin. En el caso del Estado son sus procuradores.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha
condicin las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el ar-
tculo 816 del Cdigo Civil, siendo los del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del ter-
cer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consangui-
nidad. El cnyuge concurre en la representacin en los dos primeros rde-
nes (artculo 94.2 del NCPP).
En caso que se trate de personas jurdicas y los delitos que la afectan son come-
tidos por quienes las dirigen, administran o controlan, sern considerados agra-
viados los accionistas, socios, asociados o miembros (artculo 94.3 del NCPP).
Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a
un nmero indeterminado de personas, como los delitos contra el medio am-
biente, o los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados
Internacionales aprobados y ratificados por el Per, las asociaciones podrn
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofen-
didas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directa-
mente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisin del delito objeto del procedimiento (artculo 94.4 del NCPP).
El agraviado es considerado rgano de prueba, esto es, que puede declarar en
el proceso en calidad de testigo. As lo establece el artculo 117.5 del NCPP
que dice que para l rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.
En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la sealada por el
artculo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservar su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso.
Si bien el inters del agraviado es que se le repare el dao causado, para lo
que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral.
En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se
constituyen en actores civiles, el juez si considera que su nmero puede
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4. Testimonios especiales
Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las perso-
nas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obli-
gacin de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dificul-
tad. El artculo 171.1 del NCPP seala que el testigo puede ser mudo, sordo o
sordomudo. Tambin en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un ex-
tranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondr que
declaren por medio de intrprete.
Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de
comparecer. Se le tomar la declaracin en el lugar en que se halle. Si hay pe-
ligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba
anticipada que solo puede hacerse en investigacin preparatoria o intermedia
siempre antes del juicio oral, se dispondr que se le tome su declaracin de in-
mediato. As lo dispone el artculo 172.2 del NCPP.
5. La revictimizacin
La posibilidad de afectacin emocional de personas que pueden ser los agra-
viados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a
efectos de poder recibir la informacin de estos.
Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores vctimas de abuso
sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o
sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de protec-
cin de la vctima, no se repita la actuacin en otra etapa procesal, donde ten-
dra que decir lo mismo.
El artculo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de me-
nores y personas vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente,
se puede disponer su recepcin en privado. Es decir que una forma de pro-
tegerlas es que su declaracin sea privada, como excepcin del principio de
publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido.
Esto no tiene sentido en la investigacin preparatoria porque las actuaciones
se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptar el juez para prote-
ger a la vctima, dispondr la intervencin de un perito psiclogo quien ser
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el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permiti-
r la asistencia de un familiar del testigo.
En estas reglas hay una contradiccin lgica porque si se parte del supuesto de
que el agraviado es vctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se
da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quin es el
responsable. Y si la vctima no es realmente vctima? Por ello esta regla debe
adoptarse en casos muy especficos y de forma muy cuidadosa.
Estos testigos especiales tambin pueden ser pasibles de efectuar reconoci-
miento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle
al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descrip-
cin, esto es indicar cules son las caractersticas fsicas que recuerda. Adems
debe relatar el lugar, tiempo, el estado y dems circunstancias en que se ha-
llaba la persona o cosa al momento de los hechos (artculo 173.4 del NCPP).
6. La pericia
El perito es el profesional con conocimientos cientficos y tcnicos que da
su informe sobre algn hecho que debe ser probado. El perito tambin pue-
de ser un tercero tcnicamente idneo llamado a dar opinin fundada en un
proceso acerca de la comprobacin de hechos cuyo esclarecimiento requie-
re conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba peri-
cial o peritacin es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judi-
cial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las
partes y del juez del proceso por sus conocimientos tcnicos artsticos o cien-
tficos, que suministran al juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimiento[73].
Para Clari, el rgano de la peritacin es el perito, quien es el experto en un
arte, oficio, ciencia o tcnica, y adquiere categora procesal cuando es nom-
brado para que en un proceso dictamine con fines de prueba, debiendo ser im-
parcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74].
La razn de una prueba pericial es la explicacin o mejor comprensin que
requiere conocimiento especializado cientfico, tcnico o artstico o de expe-
riencia calificada. As se establece en el artculo 172.1 del NCPP.
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[75] Artculo 15.- Error de comprensin culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad
se halla disminuida, se atenuar la pena.
[76] YOMONA YOMONA, Edwin. El rol del perito en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. N 12, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 294.
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6.3. Impedimento
Ningn experto podr ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de
ser cnyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopcin
y aun cuando haya sido cnyuge o conviviente y haya cesado dicho vnculo.
Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Adems, estn impedidas las
personas que estn vinculadas con el imputado por secreto profesional (ar-
tculo 165, numerales 1 y 2, inciso a).
No podr ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o
proceso conexo; tampoco el profesional que est suspendido e inhabilitado en
el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la
imputacin.
Si ya fue designado, el perito se excusar si tiene los impedimentos seala-
dos prrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrn tacharlo y si existe funda-
mento para que no desarrolle su funcin de perito ser subrogado. Mientras
se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. Tam-
bin podr ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomen-
dada acta con negligencia. Adicionalmente, el juez podr informar a la en-
tidad que lo cobija de su comportamiento que al final tiene efectos negativos
sobre el proceso penal.
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7. Perito de parte
Las partes tambin luego de quinto da de notificado u otro plazo acordado
por el juez pueden designar peritos (artculo 177.1 del NCPP). El perito de
parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito oficial, hacer
observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las opera-
ciones periciales debern esperar la designacin del perito de parte salvo que
sean sumamente urgentes.
El Cdigo bsicamente instituye la presencia de un perito de refutacin y no
le da la posibilidad de que tambin desde su perspectiva haga el peritaje que
considere adecuado. Esta es una limitacin para las partes que de alguna for-
ma podra ser atentatoria del derecho de defensa.
8. El informe pericial
Este documento rene el conjunto de procedimientos realizados por el peri-
to y sus conclusiones. El artculo 178 del NCPP establece que el informe de-
ber contener:
- Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento
nacional de identidad, nmero de su registro profesional en caso de
colegiacin obligatoria.
- Descripcin del objeto que ha sido sometido a su conocimientos tc-
nicos, sean personas o cosas.
- La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin a lo
que se le ha encomendado.
- La fundamentacin del examen tcnico, esto es, por qu fue necesa-
rio emplear conocimientos especializados.
- La metodologa empleada para hacer el examen.
- Las conclusiones.
- La fecha, sello y firma.
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9. El examen pericial
Tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 en su artculo 295 y el
NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe
tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos
oficiales realizando innumerables pericias y existe dificultad real para llevar-
los a la instruccin o juicio a que sean examinados. Esto origin que los pro-
cesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proce-
so judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo haba objetado el in-
forme pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Sa-
las Penales de la Corte Suprema tom el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116
del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analiz el exa-
men como regla general:
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10. El careo
El careo implica confrontacin y segn el artculo 182.1 del NCPP proceder
cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado
surjan contradicciones importantes por lo que se oir a los que han cado en esas
discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de
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1. El reconocimiento
Reconocer en su acepcin bsica es volver a conocer. En el caso de personas
se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las ca-
ractersticas de la persona que cometi el delito y compararlas con la persona
que se le ponga al frente para identificarla. Por esto se considera que este es
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1.1. Procedimiento
La persona que realiza el reconocimiento previamente describir a la persona
aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto fsico
semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se reali-
zar en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser
visto. Lo ms avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a re-
conocer. Se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aque-
lla a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde afirmativamen-
te deber indicar cul persona es.
Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotogra-
fas o vdeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artculo
189.2 del NCPP).
En el acto de reconocimiento en la investigacin preparatoria el artculo 189.3
establece que deber participar el abogado defensor del imputado; si esto no
fuese posible deber estar el juez de la investigacin preparatoria, debiendo
considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[79] VELSQUEZ DELGADO, Percy. El surgimiento del estatus de imputado. A propsito de unos re-
conocimientos en rueda fotogrfica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2011, pp. 205-206.
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solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algu-
nos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la
defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposicin en cues-
tin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigacin pre-
paratoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al
imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribui-
dos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin
jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verifica-
do los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo
en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improce-
dencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si es que antes
de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el
plazo correspondiente.
La disposicin fiscal es un anlogo del auto apertorio de instruccin que en la
tradicin procesal no era susceptible de nulidad va recurso de apelacin, sal-
vo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa tcni-
cos que podan ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposicin de-
fectuosa podra ser anulada va excepcin de improcedencia de accin, por
ejemplo.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[80] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
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2. Reconocimiento real
Las cosas que tengan vinculacin con el hecho delictuoso podrn ser materia de
reconocimiento. Estas sern exhibidas en la misma forma como se hace con do-
cumentos (artculo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que
deba hacerlo tendr que realizar una descripcin de los objetos o instrumentos
vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca emplea-
da en lesiones.
3. La inspeccin judicial
Esta diligencia podr ser ordenada por el juez o por el fiscal durante la investi-
gacin preparatoria (artculo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstruccin.
Su finalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la
escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiem-
po puede borrar las evidencias (artculo 192.2).
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La inspeccin, segn el artculo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y for-
ma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurri, esto es que la necesidad de la inspeccin corresponder a las ca-
ractersticas del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpacin habr
que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No proceder por ejem-
plo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un ttulo valor.
Como regla adicional se tiene que la inspeccin se realizar de manera minu-
ciosa, esto es con detalles y comprender la escena del delito y de todo lo que
pueda constituir prueba material.
5. Pruebas especiales
Tratndose del delito de homicidio, el artculo 195.1 del NCPP establece la
diligencia de levantamiento de cadver. Este acto de investigacin se reali-
za sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Segn el artculo 5
de la Ley N 23415, Ley de Trasplantes de rganos de cadveres y perso-
nas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesacin definitiva
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
5.1. La necropsia
Tambin conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadver con
apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes rganos e
investigar las causas de su muerte[82].
En el Manual de Procedimientos Tanatolgicos Forenses del Ministerio P-
blico de 2006 se define la necropsia cientfico-forense como un procedimien-
to mdico, tcnico y cientfico de diagnstico, que permite estatuir la causa de
la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de
la muerte, el agente causante del deceso y la identificacin del occiso, apor-
tando evidencias que contribuyan a la adecuada administracin de justicia.
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5.2. Embalsamamiento
En los supuestos de homicidio, el fiscal podr disponer previo informe mdi-
co el embalsamamiento del cadver. Este es un procedimiento de conserva-
cin que permita posteriormente ser examinado. Cuando se d la incineracin
del cadver, tratndose de delito de homicidio, esta solo podr ser autorizada
por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proce-
so haya terminado con sentencia firme. La razn es que una incineracin eli-
mina cualquier evidencia criminal (artculo 197 del NCPP).
5.3. Envenenamiento
El envenenamiento es un estado patolgico agudo o crnico producto de la
ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuan-
do se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente peque-
as es capaz de provocar daos en los tejidos vivos e incluso la muerte del or-
ganismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos
minerales tenemos el xido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias
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cidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la ni-
cotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser
mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los proceden-
tes de las serpientes (vboras, mambas, cobras y cascabeles), araas, escorpio-
nes, algunos insectos, medusas y anfibios.
Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinar las
vsceras y las materias que se encuentren en el cadver, o en otra parte, por
ejemplo, en la escena del crimen. Sern envasados, cerrados y lacrados para
ser enviados al laboratorio para examen (artculo 198.1 del NCPP). Las ma-
terias sospechosas que fueran objeto de las pericias debern conservarse para
poder ser presentadas en el debate oral. La toxicologa forense buscar en el
cuerpo de la vctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el l-
mite permisible para establecer si hay relacin causa-efecto.
5.4. Lesiones
Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qu
arma o instrumento se han ocasionado. Deber pronunciarse si hay deforma-
ciones y seales en el rostro. Si la lesin ha puesto en peligro la vida, ha cau-
sado enfermedad incurable o prdida de un miembro u rgano. Esto con la fi-
nalidad de establecer la gravedad de la lesin que tendr incidencia en la tipi-
ficacin (artculo 199.1 del NCPP).
El examen permitir establecer si estamos ante una lesin que implique una
falta o delito. En este ltimo caso, corresponder determinar si la lesin es
leve o grave.
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1. El debate probatorio
El despliegue de la actuacin probatoria frente al juzgador hace que opere
el principio de inmediacin de tal forma que aquel reciba toda la informa-
cin o las fuentes de prueba y genere conviccin sobre la existencia o no de
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[84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contempor-
neos). Editorial Mediterrnea, Argentina, 2001, p. 225.
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2. El acusado
Como consideracin previa, debemos establecer si la declaracin del acusado
es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien
dice que la versin del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no
como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el me-
dio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos pro-
batorios en su contra como, por ejemplo, su confesin[85]. San Martn siguien-
do a Beling dice que el acusado no est sometido a un verdadero interrogato-
rio, sino que ms bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un
medio defensivo.
El imputado puede ser interrogado por el fiscal, pero se le reconoce su dere-
cho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tra-
tados internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos que en su artculo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obli-
gado a declarar contra s mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho
a guardar silencio est vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el
juez le advertir que el juicio continuar y se leern sus anteriores declaracio-
nes prestadas ante el fiscal. De esta forma, estas se incorporarn como docu-
mentos en el juicio segn el artculo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser examinado, se sujetar a las siguientes reglas:
- Aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones so-
bre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la
imputacin.
- El interrogatorio deber estar orientado a que el acusado aclarare las
circunstancias del caso; elementos necesarios para la medicin de la
pena y de la reparacin civil.
- En el interrogatorio las preguntas que se formulen debern ser direc-
tas, claras, pertinentes y tiles.
- No se admitirn preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya
hubiese declarado. Solo se permitirn si hay necesidad de una res-
puesta aclaratoria. No se aceptarn preguntas capciosas, que estn
basadas en el artificio o el engao para tener una respuesta favora-
ble a la tesis de quien la frmula; impertinentes, que no tengan co-
nexin con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que
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[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.
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4. Prueba material
Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de re-
presentar, por su solo descubrimiento, un hecho con l relacionado, cuyo an-
lisis produzca informacin que tienda a probar o a oponerse a una hiptesis
sobre un punto en cuestin[88].
El artculo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas
que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son
el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o re-
cogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con
[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. La cadena de custodia. Disponible en: <http://reformaprocesal.
blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html>.
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[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 605.
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la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralizacin esta puede ser una cau-
sal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N 2789-2007-Lima
Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal
de 1940 es til como criterio en el NCPP. All se seala que si bien se cons-
tat que luego de los interrogatorios se prosigui con la requisitoria oral, sin
que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artculo 262 del C-
digo de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciar por su or-
den a pedido del fiscal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo
dispuesto por el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil, que indica que existe
convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en
la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisin queda convalidada.
La oralizacin de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevar a
cabo cuando lo pida el fiscal o los abogados defensores. Hay un orden prees-
tablecido segn el artculo 384.1 del NCPP. Iniciar el fiscal, el abogado del
actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solici-
tante de la oralizacin deber indicar el folio o documento y sealar el signi-
ficado probatorio que considere til para su defensa.
Cuando los documentos sean muy voluminosos se podr prescindir de su lec-
tura total, y se leer la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla
tambin es aplicable a la reproduccin total de grabaciones, dando a conocer
su contenido esencial y ordenndose una reproduccin parcial.
Si se trata de registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico se re-
producirn en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual en equi-
pos para tal efecto.
[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.
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probatorio en ese nivel. El artculo 384.4 del NCPP regula el debate que se
producir una vez que concluya la lectura o reproduccin de los documentos.
El juez conceder la palabra por breve trmino a las partes para que expliquen
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.
5. Prueba de oficio
El artculo 385.1 del NCPP dice que el juez de oficio o a pedido de parte previo
debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una
recontruccin, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realiza-
do en la investigacin preparatoria o esta resulte manifiestamente insuficiente.
En el artculo 385.2 del acotado cdigo indica que el juez penal, excepcional-
mente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de ofi-
cio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el cur-
so del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclare-
cer la verdad. La norma hace una recomendacin en el sentido que el juez pe-
nal se cuide de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las par-
tes. En el artculo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas
situaciones no son apelables.
En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradicto-
rias respecto de las pruebas de oficio. Durante los actos preliminares se abren
dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de oficio. Una
de ellas funciona como complementacin al ofrecimiento de prueba por las
partes; la otra para suplir omisiones de la investigacin instructora (Cdigo
Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar
algunas pruebas recibidas en la instruccin o que ni el defensor ni el agente
fiscal ofrezcan prueba alguna por lo que el Cdigo Nacional y los que le si-
guen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de orde-
nar la recepcin, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigacin
instructora que aparezcan de utilidad y que se justifican si se advierte la situa-
cin en que se encontrara el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posi-
bilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instruccin[92]. Esta apre-
ciacin se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un
modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Cdigos de Crdoba y de la
Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incor-
poracin oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en razn de que esta fun-
cin corresponde al Ministerio Pblico y a las partes, siendo ajena al tribunal
163
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[93] dem.
[94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. Repblica
Dominicana, 2006, pp. 411-412.
[95] SAN MARTN CASTRO, Csar. Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Cdigo Procesal Penal
de Espinoza Goyena, Julio Csar. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19.
[96] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 52.
164
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. For-
mula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuacin de prueba
de oficio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de
las partes para su actuacin en el juicio; 2) La actuacin debe ser posterior a la
realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manifiestamente tiles para es-
clarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo
o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba.
San Martn y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que sub-
yace en la prueba de oficio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en
objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputacin, pu-
nibilidad, determinacin de la pena o reparacin civil, a qu parte perjudica-
r o favorecer la actuacin de esa prueba? Seamos sinceros, la actuacin de
prueba de oficio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a fa-
vor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta
facultad excepcional del juez, que puede en la bsqueda de la verdad, afectar
a cualquiera de las partes.
Entonces las premisas planteadas nos llevan a afirmar que la prueba de oficio
o no llegar a esclarecer nada o simplemente inclinar la balanza a favor de al-
gn sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una acti-
vidad acadmica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez
acta una prueba de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad ju-
dicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al
averiguador de la verdad.
[97] dem.
[98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.
165
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Prueba legal
Este sistema es conocido tambin como sistema de prueba tasada o ponde-
rada. Proviene del Derecho europeo continental clsico de los tiempos de la
Ilustracin y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los crite-
rios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diver-
sas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reaccin a las formas
probatorias irracionales basadas en ordalas y en el juicio de Dios, sin embar-
go se estableca como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a ma-
yores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negati-
vos se consideraba falso[101].
El sistema impona numerosas reglas como: a) careca de valor probatorio
la declaracin de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibicin de
admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento
del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribi; d) recha-
zo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].
166
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
2. De ntima conviccin
Est vinculada a la intervencin de jurados que son los que valoran las prue-
bas a partir de su propia conviccin. Este sistema puede traer desviaciones
como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se fijan cier-
tas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirn su
veredicto.
Este sistema deriva de una idea mstica que anima al tribunal de legos, pues
se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona
y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].
167
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Este sistema est consagrado en el artculo 158.1 del NCPP que seala que en
la valoracin de la prueba el juez deber observar las reglas de la lgica, la
ciencia y las mximas de la experiencia. Debe exponer cules son los resulta-
dos de dicha valoracin y las reglas adoptadas.
Esta perspectiva de apreciacin crtica tambin se observa en el Cdigo de
Procedimientos Penales que en el artculo 283 establece como regla de valo-
racin, que los hechos y las pruebas que los abonen sern apreciados con cri-
terio de conciencia.
En la jurisprudencia suprema, el R.N. N 1948-2006-Callao, dos de agosto de
dos mil seis expresa: () que la valoracin de la prueba se ha de realizar se-
gn las normas de la lgica, criterio de conciencia, mximas de la experiencia
o de la sana crtica. De esto se infiere que el criterio de conciencia es dis-
tinto al de la sana crtica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposicin de
motivos del Cdigo rituario de 1940, se infiere que este asimila conciencia a
conocimiento y que la decisin debe estar fundada en razones, y que esta for-
ma de concebir la apreciacin judicial de la prueba se engarza con el sistema
de la sana crtica que le agrega reglas ms precisas.
La valoracin de las pruebas conduce al juez a definir en la sentencia la situa-
cin jurdica de un procesado, y esta valoracin tiene relacin ntima con la mo-
tivacin de las resoluciones, puesto que no basta que all se exprese una deter-
minada apreciacin de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de
acuerdo a las reglas de la lgica; no es admisible que se valoren las pruebas en
el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenndolo. Cuan-
do se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenme-
nos como resultados naturales, aqu se ve la relacin causa-efecto; por su parte,
las mximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido
creadas a partir del mtodo de induccin, esto es del anlisis de casos concretos.
168
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enla-
ce preciso y directo.
Rosas Yataco fija descriptivamente dos posiciones respecto de la valoracin
de la prueba indiciaria:
- La primera posicin considera que la prueba indiciaria tiene carc-
ter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florin
otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros afirman que
son idneos para complementar la prueba; tambin se afirma que la
prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de
una prueba sujeta a una graduacin por ser indirecta.
- La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo
valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina do-
minante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Me-
lero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia
dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada
por imperfecta, en contraposicin a las llamadas pruebas legales es,
no obstante, la ms razonable cuando el nexo que debe mediar entre
los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan n-
timo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los me-
dios de prueba una verdadera relacin de causa a efecto. El valor de
la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].
Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que
tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el in-
ciso 3.a del artculo 158 del NCPP fija como regla que el indicio est proba-
do con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente tambin es un
hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordan-
tes y convergentes; adems, no deben presentarse contraindicios consistentes
(artculo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por s so-
los pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoracin, los
indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuficiente para conocer el he-
cho desconocido o inferencia. Tambin deben ser concordantes, la que impli-
ca que estos indicios se entrelacen, corroboren o afirmen recprocamente. Y
[106] ROSAS YATACO, Jorge. Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del pro-
ceso penal peruano. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: <www.unifr.ch/ddp1/derecho-
penal/anuario/an_2004_14.pdf>.
169
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
convergentes que significa que en el trnsito del hecho conocido al hecho des-
conocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es
que en una refutacin estos hechos sean tan slidos que desvirten el resulta-
do de la inferencia.
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus no-
tas esenciales, como el R.N. N 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se
afirma: () que, si bien la prueba por indicios es idnea para enervar la pre-
suncin de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plena-
mente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles como en el
presente caso deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para,
a su vez, permitir una inferencia correcta en base a slidos y contrastados ele-
mentos de inculpacin.
En la ejecutoria suprema, R.N. N 2638-2005-Lambayeque del quince de
agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base
en indicios probados y la conclusin a la que se arriba:
Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y
la presencia fsica del imputado recurrente en el lugar de los hechos
y su participacin, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de in-
dicios; que a nivel policial seal que no denunci el acto ilcito por-
que al tercer da era el onomstico de su madre; sin embargo, en el pe-
riodo sumarial indic que no lo hizo porque desconoca donde esta-
ba la Direccin de Investigacin Criminal y que no fue a otra enti-
dad policial por miedo se trata de un indicio de mala justificacin,
inverosmil y ausente de congruencia; que al ser intervenido se en-
contr en su poder una camioneta station wagon valorizado en tres
mil quinientos dlares y una motocicleta de del ao dos mil tres va-
lorizado en seiscientos cincuenta dlares; bienes que fueron adquiri-
dos el diecisis de octubre (acta de transferencia corriente ()) y sie-
te de octubre de dos mil tres a los pocos das de cometido el ilcito
penal pese a que no contaba con solvencia econmica para su adqui-
sicin, pues era cerrajero; que consign el vehculo a nombre de su
to Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Mu-
rillo Pelez quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para ad-
quirir estos bienes.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasificacin de los
indicios, como el R.N. N 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil
cinco que dice: indicio de mala justificacin referente a su no probada ale-
gacin de que el da y hora de los hechos se encontraba con su conviviente,
170
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. Valoracin de testimoniales
Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de odas o de re-
ferencia, as como la declaracin de arrepentidos o colaboradores, solo po-
drn ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no
hay corroboracin no se podrn emplear esas declaraciones para dictar una
medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. As
lo seala el artculo 158.2 del NCPP.
Retractacin de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por
delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
haban declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el fiscal y
que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia
jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de
testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el te-
mor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan de-
claraciones testimoniales incriminatorias. En el Per se ha dado este fenme-
no en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas
procedan a asesinarlos bajo el argumento de soplonaje. En los casos de tr-
fico de drogas donde los crteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegi-
do y extender la proteccin a su familia. En general las organizaciones crimi-
nales tienen sus aparatos de intimidacin de testigos a efectos de garantizar la
impunidad de sus miembros. En el pas, la aparicin de bandas organizadas,
dedicadas a la extorsin, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada
gremios sindicales, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimida-
cin para cobrar cupos en las obras de construccin civil y practican ajustes
de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razn ejer-
cen intimidacin de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos.
En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con
parentesco con la agraviada, tambin hay un esquema de presin psicolgica
sino violenta contra la vctima de tal forma que se le exige el cambio de ver-
sin para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor;
y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emo-
cionalmente advirtindole que por su culpa sus hermanos o madre van a que-
dar en el desamparo. Es decir que detrs de esas exigencias o presiones hay
una motivacin econmica sin importar el dao ocasionado a la agraviada. La
impunidad frente a estos cambios inesperados de versin es la que puede salir
victoriosa. De all el acierto de esta regla jurdica que emana de la Ejecutoria
Suprema, R.N. N 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Cdigo de Pro-
cedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentacin de los
jueces supremos y la regla jurdica:
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[107] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[108] dem.
[109] dem.
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[110] dem.
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[111] dem.
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[112] dem
[113] dem.
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[114] dem.
[115] JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[117] dem.
[118] dem.
[119] dem.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo
para diferenciarlas as:
[S]on supuestos para la edicin de una sentencia absolutoria, la insu-
ficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presuncin de ino-
cencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando exis-
te duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado;
que, el primer supuesto est referido al derecho fundamental previsto
en el artculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo e de la Consti-
tucin Poltica del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el dere-
cho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba su-
ficiente para destruir dicha presuncin; que el segundo supuesto se di-
rige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer que
en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probato-
ria normal, si las pruebas dejaren duda en el nimo del juzgador, se de-
ber por humanidad y por justicia absolver a los encausados.
En el R.N. N 2415-2005-Lima[131] del veintitrs de septiembre del dos mil
cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el
in dubio pro reo:
[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso
que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad pe-
nal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuacin
probatoria suficiente que establezca en l conviccin de culpabilidad,
sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente que
tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado,
si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario,
duda razonable respecto a ello, esta situacin le es favorable al reo en
estricta aplicacin del principio universal del in dubio pro reo, princi-
pio constitucional adoptado por nuestro sistema jurdico.
Una deficiente actuacin de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y
realizacin de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que
se desprende del R.N. N 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil
cinco, en un proceso por delito de robo agravado:
[131] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008, Edicin Digital.
[132] dem.
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
1. La apelacin de sentencias
El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las
partes puedan ofrecer medios de prueba. As se establece en el artculo 421.
Luego de recibido los actuados la Sala de Apelacin trasladar el escrito de
187
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
fundamentacin del recurso a las partes por cinco das y, con o sin absolucin
de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazar y si no comunicar
a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco das.
La parte que ofrece pruebas deber indicar el aporte que espera bajo san-
cin de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artculo 422.1).
Existen reglas claras de cules son los medios de prueba que se admitirn (ar-
tculo 422.2), los cuales son:
- Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de
acusacin, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba
conocidos luego del control de acusacin.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el
control y en juicio oral en el reexamen.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al
impugnante por ejemplo un testigo enfermo.
Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirn cuan-
do se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinacin judicial de la sancin, las pruebas estarn referidas a ese nico
extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias econmicas del sentenciado.
Si la apelacin en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, esto
es la reparacin civil, rigen los lmites establecidos en el artculo 374 del C-
digo Procesal Civil:
- Se admitirn los medios probatorios que estn referidos a la ocurren-
cia de hechos relevantes para el derecho o inters discutido acaeci-
dos despus de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal se-
ra luego del control de la acusacin.
- Si se ofrecen documentos estos debern ser expedidos con fecha pos-
terior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
- Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos,
su decisin es inimpugnable. Si fueran admitidos, se fijar fecha para
la audiencia, la que ser dirigida por el juez menos antiguo si el supe-
rior es un rgano colegiado.
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
190
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
3. La audiencia. Desarrollo
El artculo 424.1 fija que en la audiencia de apelacin sern aplicables las nor-
mas relativas al juicio oral de primera instancia. De all que algunos sealen
que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto pues-
to que el objeto de la apelacin es verificar, como sede de revisin, si se han
producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener in-
cidencia sobre la situacin jurdica de un imputado. Por ejemplo, una apela-
cin contra una sentencia absolutoria, al ser confirmada en segunda instancia
no cambia la situacin del absuelto, porque no se dio la razn al apelante que
expres agravios, salvo que se d la figura de la condena del absuelto por ape-
lacin del fiscal.
Al inicio del debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las im-
pugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la de-
cisin y las apelaciones realizadas. La sala dar la oportunidad a las partes
para desistirse total o parcialmente de la apelacin interpuesta o para que se
ratifiquen de los motivos de la apelacin. Puede darse el caso que una de las
partes se arrepienta del recurso y se desista.
Luego el rituario establece que se actuarn las pruebas admitidas. Cuando se
discuta el juicio de hechos el artculo 424.3 establece que el interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de
declarar que es un derecho al que no pueden renunciar.
El artculo 424.4 precisa que en la audiencia de apelacin se puede dar lec-
tura, incluso de oficio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende
que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no ob-
jetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el artculo
383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actua-
ciones de la investigacin preparatoria, como las actas levantadas por la Po-
lica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que constituyen prue-
bas preconstituidas.
El artculo 424.5 establece que una vez que culmina la actuacin de pruebas,
las partes alegarn por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el
191
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
orden establecido por el artculo 386.1, esto es, el fiscal, los abogados del ac-
tor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado
que tendr derecho a la ltima palabra, luego de ello el juez declarar cerra-
do el debate.
[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 251.
192
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
Conclusiones
1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimien-
to, la admisin, la recepcin y la valoracin.
2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teora
del caso.
3.- El objeto de prueba son los enunciados fcticos propuestos por las partes
sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su vera-
cidad o falsedad.
4.- La actuacin de pruebas de oficio pone en riesgo la imparcialidad judi-
cial si no es utilizada con prudencia.
5.- La prueba indirecta est sometida a presupuestos que no deben obviar-
se al momento de ser construida. La premisa bsica es probar el hecho
indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho
desconocido.
6.- La actuacin de medios de prueba con oralidad, inmediacin y contradic-
cin genera un debate probatorio que busca formar la conviccin judicial.
7.- Los rganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la informa-
cin probatoria al juez directa y oralmente.
8.- La incorporacin de prueba documental debe hacerse mediante la orali-
dad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio.
9.- La valoracin de la prueba implica previamente establecer la credibilidad
de los medios de prueba y luego de su mrito o peso probatorio.
10.- La presentacin de pruebas en apelacin debe circunscribirse a los agra-
vios expresados por el impugnante.
193
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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194
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
195
La confesin
Introduccin
Mittermaier, al analizar los motivos de la confesin, sealaba que la socie-
dad nunca se muestra ms convencida de la culpabilidad del acusado, que
cuando sabe que ha emanado de l una confesin completa[1], por ello, el de-
sarrollo histrico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de
quien oficia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio
la aceptacin o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del
imputado, muchas veces con manifiesto desprecio y menoscabo a su libertad
y dignidad; hacindose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus
manifestaciones, como sera el caso de la tortura y amenaza propios del sis-
tema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la
bsqueda de la verdad histrica del caso, a travs de la reconstruccin fctica
de primera mano por el mismo agente infractor llev a considerar a la con-
fesin como prueba plena, directa y suficiente (la reina de las pruebas, prin-
cipal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural
instinto de conservacin de inocencia o la esperanza de exculpacin del
imputado en el proceso, en la experiencia comn de que todo hombre de sano
juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2].
Con la irrupcin del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del si-
glo XIX se abri paso a la idea de que el imputado deba ser reconocido como
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martn de Porres. Docente universitario.
[1] MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 217.
[2] TABOADA PILCO, Giammpol. La confesin en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 121, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.
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[3] Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Crdoba y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
[4] HORVITZ LENNON, Maria Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno.
T. I. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225.
[5] Se encuentra consagrado en el pargrafo e) inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin y en el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante
un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobacin
de responsabilidad penal). Es una presuncin normativa relativa o juris tantum (acepta prue-
ba en contrario).
[6] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. 4a edicin, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 169.
[7] Ver CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. 4a edicin, Palestra,
Lima, 2000.
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[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Polica Nacional sea cons-
tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayora de los ca-
sos sostenan, con razn o sin ella, que se haban logrado declaraciones utilizando la violencia
contra los inculpados.
[9] Artculo 160 del Cdigo Procesal Penal de 2004
1. La confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en
su contra por el imputado.
2. Solo tendr valor probatorio cuando:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,
c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
I. Definicin
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Cdigo Proce-
sal Penal de 2004 (en adelante, CPP) define la confesin y establece las con-
diciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesin
debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o imputa-
cin formulada en su contra.
Para Manzini[12], la confesin consiste en cualquier voluntaria declaracin o
admisin que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias
que importen su responsabilidad penal, o que se refieran a la responsabilidad
o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sera la expresin vo-
luntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su
responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o par-
cial. Para Parra Quijano[13] la confesin es la declaracin del acusado (en sen-
tido genrico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que
la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixn Mass[14], la
confesin en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la
declaracin necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosmil y
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el
juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en
la perpetracin del delito que se le imputa.
De lo mencionado lneas arriba, se entiende por confesin, la declaracin que
en contra de s hace el imputado, reconocindose culpable del delito y dems
circunstancias. En rigor, la confesin importa la admisin del procesado de
haber cometido una conducta penalmente tpica, aun cuando contenga ale-
gaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento
formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el impu-
tado, acerca de su participacin en el hecho que funda la pretensin represiva
[11] GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Trad. de Luis Alcal Zamora y
Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225.
[12] Citado por CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos
Aires, 1966, p. 326.
[13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edicin, Del profesional,
Bogot, 1992, p. 180.
[14] MIXN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurdicas, Lima,
1999, p. 59.
[15] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Delito y confesin. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
de no autoincriminacin, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningn medio
coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningn elemento positivo de prueba de
su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el
principio acusatorio.
El derecho a la no incriminacin deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se configura como una de las manifestaciones del
derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de
coercin para privar al imputado de su libertad de decisin como informante o transmisor de cono-
cimientos en su propio caso; reside, por ltimo, en evitar que una declaracin coactada del imputado
pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estmulo
que consiguiera afectar y forzar la declaracin del imputado, este adolecer de nulidad absoluta. Puede
decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda per-
sona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podra exigrsele al ciudadano que vulnere su propia
esfera jurdica a travs de la declaracin en su contra.
[21] La confesin tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar,
segn su estrategia de defensa como garanta del derecho a la no autoincriminacin, pudiendo exponer
los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad segn su propio inters, es decir, puede
mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carcter sustantivo (no constituye
otro delito) o de carcter procesal (no se presume su culpabilidad).
[22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216.
[23] HINOSTROZA PARIACHI, Csar. La confesin sincera en el proceso penal y su tratamiento en el
nuevo Cdigo Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.
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[29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas
en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpa-
bilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artculo 87 del Cdigo
Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la polica o el representante
del Ministerio Pblico, ya que el comn de las personas ignoran que pueden usar del silencio como
defensa y que ello no les causar perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa
a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carcter disponible, de modo tal que si luego de
producida la negativa el imputado desea declarar, podr hacerlo sin ninguna restriccin.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610
y 612.
[31] GMEZ DE LIAO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.
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[37] Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621.
[38] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 70.
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V. Clases de confesin
Es posible una clasificacin de la confesin desde dos perspectivas. La prime-
ra, segn su contenido, que puede ser simple o calificada, la segunda, segn
la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial.
Es posible aceptar una tercera perspectiva, segn se trate de una confesin
hablada o de una confesin actuada[41].
La confesin simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llana-
mente su participacin en el hecho imputado, sin introducir ninguna circuns-
tancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el impu-
tado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputacin, por
ejemplo, el agente confiesa simple y llanamente que posea un revlver con
dos caserinas, sin licencia oficial, hecho coincidente con la descripcin de la
tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artculo 279
del Cdigo Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros
datos relevantes para la individualizacin judicial de la pena (artculo 46 del
Cdigo Penal), como haber efectuado inmediatamente antes de su captura
disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposi-
ciones fcticas de la teora del caso de la acusacin.
[39] Intencin de confesar, es decir, inters de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado
de mtodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura
en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesin.
[40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219.
[41] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 622.
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[46] dem.
[47] CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582.
[48] Ibdem, p. 583.
[49] Ibdem, p. 584.
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[75] MORENO CATENA, Vctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40.
[76] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 441.
[77] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 222.
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[84] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 441-442.
[85] RODRGUEZ JIMNEZ, Mariela. El requisito de la espontaneidad en la confesin sincera.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica, enero de 2008, Lima, p. 228.
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1. Aspectos de procedimiento
Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisin de
cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]:
a) Frente a una confesin solitaria, el juez est en la obligacin de prac-
ticar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo
del delito; y,
[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en mltiples fallos, entre los que tenemos: R.N.
N 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N 2724-2003-Lima, del 1 de diciem-
bre de 2003; R.N. N 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003.
[87] Ejecutoria Suprema, Exp. N 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347.
[88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N 1053-94.
[89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259.
[90] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.
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b) Si se est ante una confesin corroborada, el juez puede dar por con-
cluida la investigacin, en tanto con ello no se perjudique a los coimpu-
tados y esta aparezca como sincera, descartndose que se pretenda la
impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas
de culpabilidad.
La confesin debe ser corroborada y si no hay objecin de parte o si el juez
considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesin o ante la ausen-
cia de actividad probatoria consistente, tal confesin no puede obviar que se
acten las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuacin en el debate oral.
[91] Artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.- La confesin del inculpado corroborada con
prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por conclui-
da la investigacin siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad
para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.
La confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso
a lmites inferiores al mnimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsin, previstos
en los artculos 152 y 200 del Cdigo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reduccin.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
del artculo 46 del Cdigo Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que
valorar el juez para la determinacin de la pena a la confesin del autor, pero
condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93].
La disminucin de la pena constituye un beneficio o premio al imputado que
ha confesado su delito impidiendo as poner en marcha el aparato judicial al
dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello im-
plica, centralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los da-
tos que proporciona el declarante[94].
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda correccin,
que no resulta de aplicacin la atenuacin excepcional de pena cuando el
imputado no ha dado una versin uniforme desde el inicio de la investiga-
cin[95]. En otra decisin se ha precisado que si el encausado incurre en una se-
rie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptndolos en otro,
esta ltima versin a lo sumo podra ser considerada como mera admisin o
adjudicacin de cargos que no surten los efectos de una confesin sincera[96].
Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el cur-
so del proceso, incorporando en l la fase extraprocesal o policial, no es de
aplicacin la pena excepcionalmente atenuada, fijando al respecto como re-
quisitos de la confesin: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimien-
to[97]. El Supremo Tribunal tambin ha sostenido que no puede considerarse
sincera confesin cuando esta se produce en el ltimo tramo del proceso[98].
La uniformidad implica que la versin que proporciona el imputado si se ha
fraccionado en varias declaraciones debe ser, en trminos generales, coinci-
dente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), estable-
cindose una relacin de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto,
la confesin no debe descartarse si durante la investigacin el imputado ini-
cialmente neg los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin
antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado,
como podra ser el temor o presin o incluso la ignorancia de su caracterstica
premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigacin
[92] Artculo 46 del Cdigo Penal.- Para determinarla pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez
atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
() 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto ().
[93] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627.
[94] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 565.
[95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen.
Ob. cit., pp. 345-346).
[96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N 2681-97-Lima (Ibdem, pp. 347-348).
[97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N 1847-96-Hunuco.
[98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N 1495-95-Lima.
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JORGE A. PREZ LPEZ
preparatoria es amenazado por los dems imputados para negar los hechos de-
lictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a
confesar recin en la etapa final del juicio[99].
La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, tambin ha fijado un
concepto muy preciso de la sinceridad de la confesin, en tanto requisi-
to indispensable para una atenuacin excepcional de la pena, sosteniendo
que la confesin sincera es la declaracin del imputado en la que recono-
ce ser autor o partcipe de un delito o falta, prestada espontnea, veraz y co-
herentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantas
correspondientes[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite pro-
porcionar en forma sistemtica la identidad de los dems agentes delictivos no
puede otorgrsele a su declaracin la calidad de una confesin sincera[101]. En
esta perspectiva, se ha sealado que las declaraciones de los imputados omi-
tiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras
al no ser veraces.
Si bien es cierto que el artculo 160.1 del CPP alude nicamente a la confe-
sin en sentido estricto, cuando prescribe: La confesin para ser tal, debe
consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra
por el imputado, ello no obsta de calificar como confesin para fines premia-
les, aquella informacin proporcionada por el confeso que adems de su auto-
inculpacin, tambin sirva para identificar la participacin de otros sujetos en
el mismo evento delictivo; una interpretacin en contrario, desnaturalizara su
calidad jurdica de medio de prueba, limitada a la concreta participacin del
imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede
comprender la conducta de los dems imputados[102].
Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuacin de la pena, Jes-
check[103] apunta que solo cuando la confesin permita sacar deducciones so-
bre el ndice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del impu-
tado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin em-
bargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posicin por no asumir el arrepenti-
miento como eje de la atenuacin, dado que el efecto atenuante debe verse en
la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimacin de la
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
224
El testimonio
[*] Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcal de Henares
- Espaa.
[1] TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs de; ARAGONESES MARTNEZ,
Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOM GARCA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal. Octava edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2007,
p. 492 .
[2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs
de; ARAGONESES MARTNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio;
TOM GARCA, Jos Antonio. Ob. cit., p. 492.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[3] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.
226
MERCEDES HERRERA GUERRERO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
II. Obligaciones del testigo (artculo 163 del Cdigo Procesal Penal)
La cualidad de testigo como posicin jurdica concreta, se adquiere solo des-
de la notificacin. As, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos in-
vestigados en un proceso penal, hasta que no es notificada para prestar su de-
claracin no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a
un testigo, este acto suscita para l una serie de obligaciones, de las cuales no
puede sustraerse[5].
La primera obligacin de la persona que es citada como testigo en el proceso
penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal.
El fundamento de esta obligacin se encuentra en el principio de publici-
dad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pblica en la
que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta for-
ma se puede asegurar que la declaracin del testigo se someta a la contradic-
cin propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los dems prin-
cipios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presun-
cin de inocencia.
En definitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administracin de
Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el
procedimiento penal, pero este no es el nico ni el principal motivo que justi-
fica la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. As pues, esta exigen-
cia legal tiene su fundamento jurdico en los principios que regulan la actua-
cin de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y est obligado ga-
rantizar al acusado.
En este orden de ideas, se aprecia que la presencia fsica del testigo, como re-
gla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el
uso de la coercin estatal cuando el testigo no acude voluntariamente.
Si el testigo, a pesar de haber sido notificado vlidamente no comparece o se
niega a prestar declaracin incurre en el delito de negativa a colaborar con la
administracin de justicia (artculo 371 del Cdigo Penal).
La segunda obligacin del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al ver-
dadero acaecer de los hechos. El testigo refiere oralmente en presencia del Tri-
bunal, del acusado y su defensa, del fiscal y otros sujetos procesales lo que l
ha percibido de forma espontnea a travs de sus sentidos.
228
MERCEDES HERRERA GUERRERO
[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.
229
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
defensa, de quien si bien no est siendo procesado en ese momento, podra es-
tarlo a partir de su intervencin como testigo.
Esta disposicin es coherente con lo dispuesto por los artculos 8.2 g y 8.3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obliga-
do a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Si antes de que con-
curra el testigo este advierte que su declaracin podra suscitar la sospecha
acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta cir-
cunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez
que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testi-
go con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su
testimonio.
Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testi-
go puede, s as lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su
declaracin. No obstante, esta interpretacin es incompatible con el de-
recho de defensa, ya que desde ese momento la declaracin tiene carcter
autoincriminatorio.
Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstencin del tes-
tigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vnculo con-
yugal, de convivencia o un vnculo por adopcin, porque si declara la infor-
macin que proporciona incrimina a terceros, no a s mismo.
En mi opinin, cuando de la declaracin del testigo puede surgir su respon-
sabilidad penal en aplicacin del artculo IX del TP del CPP que regula el de-
recho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo
asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaracin o abs-
tenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estara lesionando el derecho de defen-
sa de la persona citada como testigo.
De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artculo
165 del CPP: el testigo es o ha sido cnyuge del imputado, tiene o ha mante-
nido una relacin de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o pariente por adopcin en el mis-
mo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a
declarar como testigo en ese proceso penal.
El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de confianza
y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, an en estos casos,
permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los
que sus familiares, cnyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan pres-
tar declaracin sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administracin
230
MERCEDES HERRERA GUERRERO
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MERCEDES HERRERA GUERRERO
todo porque en algunos casos puede haber tenido algn motivo no previsto
por ley para no concurrir.
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[8] Sobre el secreto profesional vase OTERO GONZLEZ, Mara del Pilar. Justicia y secreto profesio-
nal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.
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MERCEDES HERRERA GUERRERO
religioso estn exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el intere-
sado del deber de guardar secreto.
Artculo 165. 2b) Cuando sean notificados como testigos funcionarios o ser-
vidores pblicos que conozcan informacin clasificada como secreta o reser-
vada, estn obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En
este caso, se suspender la diligencia por un plazo no superior a 15 das, a fin
de dilucidar si la informacin requerida se encuentra dentro de las excepcio-
nes que establece el texto nico ordenado de la materia.
El artculo 15 de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la infor-
macin pblica) prev estas excepciones o supuestos en los cuales la informa-
cin tiene carcter de secreta:
1. Informacin clasificada en el mbito militar, tanto en el frente inter-
no como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones es-
peciales, as como oficios y comunicaciones internas que hagan
referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia
militar.
c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa nacional.
d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per,
planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa e instalaciones militares.
f) El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicacin cuyas caractersticas pondran en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, as como de
operacin en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de mo-
vilizacin y operaciones relativas a ellas.
g) Informacin del personal militar que desarrolla actividades de se-
guridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.
235
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[10] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximacin a
las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531.
[11] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 44.
[12] MUOZ CUESTA, Javier. Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los
Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral. En: Repertorio de jurisprudencia
N 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2.
[13] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. Ob. cit., p. 531.
240
MERCEDES HERRERA GUERRERO
No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel es-
telar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suficiente pue-
de destruirse la presuncin de inocencia. Adems, la validez de la prueba en el
proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos
es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, en-
tiendo que el testimonio de referencia no puede servir por s solo de funda-
mento a una sentencia condenatoria[14].
El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una va
de excepcin a las garantas procesales que rigen la actividad probatoria. As,
este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con
ello se ve afectado tambin el derecho fundamental a la defensa que nuestro
ordenamiento reconoce al acusado[15].
En este sentido, dar valor probatorio a las afirmaciones del testigo de referen-
cia significara valorar una prueba que ha sido sustrada a la inmediacin,
porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte
de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradiccin,
porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Pblico podrn formular
preguntas al testigo indirecto, su respuesta est limitada al mbito de informa-
cin que le ha sido transferida por quien percibi directamente los hechos[16].
El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros ele-
mentos probatorios, pero no como prueba determinante, mxime cuando no
sea posible interrogar a las personas que s fueron testigos directos de los
acontecimientos.
De forma anloga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indi-
recto no puede tener mayor eficacia probatoria que la de un indicio.
En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a
travs de un proceso lgico proporcionan al juez la conviccin acerca de la
certeza de la comisin del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiem-
po, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia
[14] Una breve crtica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho
Procesal Penal espaol. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss.
[15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2.
[16] Una exposicin detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal
Supremo espaol 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.
241
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se tra-
ta de probar[17].
La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba in-
directa, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que
se encuentran dentro de la llamada prueba directa[18].
La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relacin en-
tre la prueba y el thema probandum, entendindose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que pro-
viene de una relacin directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19].
No obstante, como puede advertirse las caractersticas que se le atribuyen a la
prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Teri-
camente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso
discursivo complejo y la relacin entre el objeto de prueba y el thema proban-
dum es directa. Ahora bien, el conocimiento del rgano de prueba (el testigo)
ha sido adquirido a travs de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesa-
les no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos.
Volviendo a la cuestin planteada, aunque el testimonio de referencia es mate-
rialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su trata-
miento sea anlogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se
considere idneo por s mismo para destruir la presuncin de inocencia, y se
conceda eficacia probatoria solo cuando concurran tambin otras pruebas que
ratifiquen la informacin adquirida a travs de aquel[20].
En definitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es
preciso seguir las siguientes pautas:
a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan
concurrir los testigos directos de los hechos.
[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73.
[18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado
de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p., MIXN
MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3 edicin, BLG, Trujillo, 2003, p. 19.
[19] CHOCANO NEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2 edicin, Idemsa, Lima,
2008, pp. 162-165.
[20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.
242
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[21] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326.
[22] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.
243
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
244
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[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009,
f. j. 6.
245
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La inmediacin propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se li-
mita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamen-
te los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnol-
gico en cuestin no le permite conocer todos estos aspectos[24].
A fin de adecuar este medio virtual a la declaracin del testigo en el despacho
judicial, es preciso:
a) Que se garantice la veracidad de la declaracin. A tal efecto, un au-
xiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los ca-
sos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a
donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente
convenido).
b) Es necesario preservar la contradiccin, a tal efecto, es preciso que
en la sede judicial se implementen todos los medios tecnolgicos ne-
cesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Mi-
nisterio Pblico y los dems sujetos procesales que estn legitimados
para tomar parte en el juicio oral[25].
La ley prev que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en
la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de reali-
zar un acto de reconocimiento, de confrontacin o concurra otro motivo. Se
entiende que en este ltimo caso el tribunal debe motivar esta necesidad.
Aunque la ley no seale que las partes pueden requerir la presencia del alto
dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el fiscal tienen
legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello
no hace falta una relacin detallada y exhaustiva de razones que justifiquen la
concurrencia del alto dignatario. La exposicin acerca de los principios pro-
cesales que se veran afectados en el caso concreto sera suficiente para que el
juez admita tal peticin.
[24] ARNIZ SERRANO, Amaya. Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La
experiencia espaola en el uso de la videoconferencia en el proceso penal. En: Centro de Estudios
Jurdicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss.
[25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaracin de testigos Vide MORENO
CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.
246
MERCEDES HERRERA GUERRERO
[26] NEYRA FLORES, Jos. El sistema acusatorio. En: CALLIRGOS VELARDE, Ral. (Dir). Cdigo
Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33.
[27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415.
[28] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso penal. 5 edicin, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30.
[29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.
247
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
se pone al acusado en una posicin tal que no puede ejercitar con eficacia este
derecho.
En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concre-
to de sta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los
que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Ttulo preliminar
del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente
a cualquier otra disposicin del mismo y que sean utilizadas como fundamen-
to de interpretacin.
El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artculo II del TP en tan-
to exige que la prueba se acte con las debidas garantas procesales. En apli-
cacin directa de este principio se debera excluir por va de interpretacin el
testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomtico.
Tambin se puede invocar la restriccin del derecho de defensa, reconocido
por el artculo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este de-
recho se plasma en la oralidad de la prueba.
Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la espaola, eximen a los
miembros del cuerpo diplomtico de la obligacin de declarar como testigos
en el proceso penal (artculo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el
legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligacin,
lo lgico es que las declaraciones de los diplomticos se hagan bajo los mis-
mos principios procesales que regulan la declaracin de los testigos comunes
y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida
para este tipo de testigos debe estar justificado por la necesidad, proporciona-
lidad e idoneidad de la actuacin de estos testimonios.
En definitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomtico mediante
informe escrito supone una excepcin a los principios que rigen la etapa del
juzgamiento que carece de justificacin, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnolgicos idneos para tomar la declaracin de este tipo de tes-
tigos. A este tenor es ms adecuado que las declaraciones de este tipo de tes-
tigos se efecten por medio de videoconferencia.
Se entiende que por las especiales funciones que desempean no tienen las
mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tri-
bunal; por ello, la Administracin de Justicia Penal debe facilitarles otros me-
dios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas,
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de
contradiccin, as como el respeto con las limitaciones que la videoconferen-
cia implica de las garantas que rigen la prueba en el proceso penal.
248
MERCEDES HERRERA GUERRERO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[30] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Ob. cit., p. 397.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
De conformidad con el artculo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del
Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y la de-
fensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este
tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaracin falsa so-
bre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artculo 409 del CP).
Despus de los datos personales este ser interrogado sobre los hechos y tam-
bin sobre cualquier dato til para valorar la fiabilidad de su testimonio. De
conformidad con el artculo 375 del CPP, corresponde al fiscal, al abogado
del acusado y a los dems sujetos que intervienen en el proceso interrogar a
los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exis-
ta un vaco, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha
sido interrogado.
Aunque el testigo conoce los hechos o una parte de los mismos, normal-
mente no posee conocimientos jurdicos, su declaracin tiene por tanto si
cabe darle este atributo un carcter lego. Por ello, la participacin del fiscal
y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos
de la declaracin y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos
datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, impre-
cisa, indeterminada o poco clara.
La norma tambin reconoce a las partes la facultad de formular observacio-
nes que incidan en la precisin del relato. No obstante, ello no debe entender-
se como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los
hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los
hechos, que permitan al testigo dar una declaracin detallada de los mismos.
No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden in-
ducir a error al testigo porque contienen afirmaciones sobre hechos o circuns-
tancias que podran no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibi-
cin de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del
testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pre-
gunta formulada, de modo que nicamente admiten una respuesta afirmati-
va o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra
el testigo (audiencia con la presencia del fiscal, del acusado y su defensa, as
como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita expli-
car sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensin propia del
252
MERCEDES HERRERA GUERRERO
interrogatorio podra poner al testigo en una situacin tal que termine admi-
tiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar.
Las preguntas sugestivas suponen una presin adicional para el testigo y pue-
den inducir a este a error, o incidir en su declaracin de tal manera que la afir-
macin o negacin no se corresponda con los conocimientos que aqul tiene
sobre los hechos.
Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al tes-
tigo, para obtener de l datos que son favorables a su teora del caso, pero que
estn desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibicin de las pre-
guntas sugestivas tiene la doble finalidad de proteger al testigo de injerencias
o presiones externas que puedan influir sobre el contenido de su declaracin,
y velar por la objetividad del testimonio.
Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relacin alguna con los
hechos objeto de declaracin y por tanto, no aportan informacin relevan-
te para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad
procesal, el juez de oficio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de
preguntas.
253
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de vctimas, vide ARNIZ SERRANO, Amaya. Los
medios de prueba mencionados expresamente en el Convnio de Asistencia Judicial en Materia Penal
de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La experiencia espaola en el uso de la
videoconferencia en el proceso penal. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURDICOS. MINISTERIO DE
JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Pases Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso
Van Mechelen y otros vs. Pases Bajos, el caso Doorson vs. Pases Bajos y el caso Birutis y otros contra
Lituania de 28 de marzo de 2002.
[37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 172 y ss.
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MERCEDES HERRERA GUERRERO
[38] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.
259
La pericia y la prueba pericial
Cientfica
La explicacin
La mejor comprensin } de algn hecho
Tcnica
Artstica
Experiencia calificada
Cientfica
Tecnolgica
Apreciacin de los hechos controvertidos
Artstica
Otra anloga
261
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[1] Cfr. los artculos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se refiere a diferen-
cia de aquel a la norma interna jurdica vigente.
[2] Cfr. KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la p. 140:
262
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.
Identidad del Derecho y del Estado.
El Estado es un orden jurdico.
Una teora del Estado depurada de todo elemento ideolgico, metafsico o mstico solo puede com-
prender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser idntico
al orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma co-
munidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento
en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
[3] Instalada la audiencia, esta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo da, este continuar durante los das consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusin.
Este artculo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentracin e inmediacin, y
pretende apartarse de la lgica que se segua en la prctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del da
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada
uno de ellos hasta el mismo da de la semana siguiente.
El CPP de 2004 consagra aqu lo que denomino una vocacin monohemrica (= de un nico da),
bajo el lema norteamericano de esto no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la
actuacin del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la
sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas tiles del da, lo que
corresponde es continuarla el da til siguiente, y as sucesivamente hasta que termine el juicio.
Evidenciando que nuestra prctica ignora una pauta pragmtica anglosajona (= evitar el juicio oral
como si fuera un contagio indigno para usar la hermosa expresin de Gabriel Garca Mrquez en
El amor en los tiempos del clera), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que
es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo ms grandes (entre media hora y
una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y as sucesivamente
hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.
[4] El derecho nacional (...) debe ser aplicado de oficio por los jueces (art. 190.4 del TUO del CPC).
263
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
que en el fondo pretende la parte que ofrece esta pericia sui gneris
es brindar una ilustracin jurdica conceptual acerca de determinada
institucin o determinada norma.
2.1.6. Ahora bien, qu se supone debera suceder alrededor de concep-
tos jurdicos o de normativa altamente especializada, que no es ra-
zonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente
para resolver la causa? Es entonces la presuncin de que el juez
conoce el Derecho un mero mito que al vedar la actuacin de pe-
ricia sobre su materia impide que el juez se ilustre adecuadamente
para fallar en la causa?
a) En efecto, podra haber una objecin en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el juez no domina esa rea altamente especializada,
y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sera que
se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se
debatan abiertamente, lo que incluira (a diferencia de lo que sucede
con el subterfugio del informe) el traer al experto a que exprese su
parecer[6].
b) Sin embargo, el problema consiste en que una pericia en temas jur-
dicos (as no se la denomine con ese hombre) se vincula ntimamente
con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supo-
ne que esa valoracin la estara haciendo no el juez, sino el perito.
As que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen
[5] Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusin desleal. Y una de las imputa-
ciones es que el procesado cometi un fraude a la Ley (los actos en fraude de ley estn permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como con-
secuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin.
ATIENZA RODRGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta,
2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir,
el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se
supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero
al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder bsicamente por el uso amaado de las
facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos especficos del procedimiento). Como se
ver, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesin, sino
que adems se deben ponderar principios que rigen tambin el proceso, y que se habran vulnerado con
cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una
laguna axiolgica).
[6] En: <http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ> (con-
sulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso ttulo de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede
visualizar la declaracin de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudi como exconsejero jur-
dico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante
ha participado en crmenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
264
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pe-
ricia, y otra cosa es que haya un problema de cmo se debe valorar el
material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez.
En suma, un perito solo podra ayudar al juez en inferencias pro-
batorias epistmicas pero jams en inferencias probatorias nor-
mativas[8].
c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuen-
tes doctrinales que hayan escrito sobre la valoracin jurdica de deter-
minada institucin o concepto. De esta manera, comprendemos que el
aporte de los entendidos en una materia jurdica entrar por la va de
la doctrina, y no como pericia. As que s pueden (y en aras de una
correcta aplicacin del marco normativo, deben) intervenir los enten-
didos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez
tales conceptos o instituciones jurdicas para juzgar si han ocurrido en
los hechos materia de proceso.
2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a
lo ms, de parte de tcnicos formados en centros de educacin supe-
rior. Este mito est mucho menos presente entre los rganos juris-
diccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer
la materia del proceso requiera por poner un ejemplo determinar
[7] Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la informacin que poseemos, est justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la informacin (acerca de otros hechos ms
o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indi-
cios o las pruebas) y una relacin entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001,
p. 15). Podemos llamar a este razonamiento inferencia probatoria. (GONZLES LAGIER, Daniel.
Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 1) La
obra de Jeremy Bentham a que se alude es:
J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares (la editorial es de Granada,
Espaa).
[8] Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una mxima de expe-
riencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias pro-
batorias epistmicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son
bsicos, en el sentido de que otros enlaces por ejemplo, las presunciones pueden ser reconducidos
a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lgicamente prioritario. La razn es sencilla: para poder realizar el segundo
tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatacin de ciertos
hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algn momento del
razonamiento habremos de confiar en mximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la va-
lidez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descan-
sar en una inferencia del primer tipo (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://
www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N 1 que se menciona dice:
Esta afirmacin tendra una excepcin en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional (si x, se presume y), sino categrica (se presume x).
265
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. El fetichismo de la pericia
3.1. El marco de trabajo que plantean los artculos 158.1 y 393.2 nos per-
miten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de
la actuacin probatoria, siguen tres pautas
[9] La Mxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unnimemente, para interpretar un tex-
to, resolver una situacin o aplicarlo a un problema o caso jurdico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observacin para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por mxima al principio ms o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o prac-
tican una facultad (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta,
Bogot, 1976).
266
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
c) La determinacin de la:
- Pena o
- Medida de seguridad
d) La responsabilidad civil derivada del delito[10].
3.2.2. En realidad, si en el artculo 156.2 no se ha incluido la lgica es
por su obviedad. Como dijo Sartre, Era el prisionero de estas evi-
dencias, pero no las vea: vea el mundo a travs de ellas[11]. Es
que la lgica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lgica: se aprende
conocimientos por medio de la lgica, y la mente aprehende datos
de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros
principios son indemostrables[12].
a) Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden
prctico lo que los primeros principios de la demostracin en el or-
den especulativo, pues ambos son principios evidentes por s mismos.
Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en abso-
luto y en relacin a nosotros. De manera absoluta es evidente por s
misma cualquier proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia
del sujeto; pero tal proposicin puede no ser evidente para alguno,
porque ignora la definicin de su sujeto. As, por ejemplo, la propo-
sicin el hombre es racional es evidente por naturaleza, porque el
que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien
[10] Como ya es comn entre los redactores de normas, la calidad sintctica es deplorable. La redaccin:
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de
la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito
dara a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino tambin conceptos;
que seran, en su orden:
Los hechos que se refieran a la imputacin.
La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad).
La determinacin de la pena (no los hechos referidos a la determinacin de la pena).
La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinacin de la medida de seguridad).
Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debera haber sido: Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la impu-
tacin, a la punibilidad y a la determinacin de la pena o de la medida de seguridad; as como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
No obstante, una enumeracin por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por
tener bien clara la distincin entre supuesto y supuesto.
[11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10 edicin, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157.
[12] ARISTTELES. Metafsica. Libro iv.
267
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[13] TOMS DE AQUINO. Summatheologi. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestin 94 - La ley
natural. Artculo 2 - La ley natural, comprende muchos preceptos o uno solamente? En: <http://www.
thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm> (consulta del 07.ABR.2012)
(traduccin de Luis Incln).
[14] GOI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofa I. Filosofa Antigua (a la lgica de Aristteles se
dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.
268
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lgi-
ca) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro
razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que
se refiere el artculo 156.2, no necesariamente lo son (pueden
serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podra
haber la tentacin de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin
embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto he-
chos, no criterios o pautas de interpretacin. Ms all de esa limi-
tacin de principio, hay que tomar en cuenta que:
a) Las mximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se
supone que en una sociedad determinada, y para una actividad deter-
minada, es lo que el sentido comn basado en la prctica social deter-
mina[15]. As, no se puede pedir una prueba para establecer que no es
aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno
de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higinicos. Pedir que
un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadsticos
ni observaciones cientficamente hechas que lleven a esa conclusin.
Pero basta haber sido partcipe de una sociedad urbana y haber adqui-
rido la adultez en tal medio, para saber ello.
b) Sobre las leyes cientficas podra parecer que hay un exceso del or-
denamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos me-
tlicos, que se hallaron sobre los cadveres, son una aleacin que no
podra haber formado fruto del incendio en que se mat a los occisos,
sino que tal aleacin hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que
tal aleacin requiere una temperatura muy superior a la mxima que
se produjo en la escena del crimen, parecera un exceso, y se dara la
apariencia de una enorme limitacin si el juez no pudiera contar con
un apoyo especializado para determinar si tal aleacin se podra haber
generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sera solo aparente. En realidad, lo que ne-
cesita saber el juez no es la ley cientfica que nos dice que la aleacin
[15] En ocasiones, el enlace consiste en una mxima de experiencia, esto es, en una generalizacin a partir
de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los
que constituyen las pruebas o indicios. Estas mximas de experiencia, por tanto, tienen como funda-
mento la observacin de una asociacin ms o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar
de aproximarse en la mayor medida posible dadas las circunstancias de la prueba a la verdad acerca
de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo
en el que descansan. (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/
CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[16] Esta locucin es la forma correcta de pluralizar la expresin conditio sine qua non.
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
271
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3.3.4. Lejos estaba de verse que la lgica (el principio de identidad, para em-
pezar) y las mximas de experiencia eran ms que suficientes para di-
lucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones
de autenticidad que hemos sealado lneas ms arriba, y que como se
repite tampoco la pericia documentos cpica va a poder resolver.
3.4. En suma, esta aparente tautologa: debe haber pericia cuando de-
ber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea
necesaria la pericia, pasar a tener sentido si estamos ante un juez o
un fiscal que sepan utilizar la lgica y las mximas de experiencia,
para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: La peri-
cia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin
de algn hecho, se requiera conocimiento especializado. Con ries-
go de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el
solo espritu de precisar:
3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere cono-
cimiento especializado.
3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere co-
nocimiento especializado.
3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se re-
quiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede
que se requiera conocimiento especializado.
[17] La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la verdad, psima-
mente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de
un supuesto por de ms idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
de demostrado que se alcanza ms all de lo que piense el juez. As, se podra decir: los testimonios
y pericias actuadas han probado que el imputado s cometi el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo
contrario. En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artculo),
que ese estatuto de demostrado no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningn significado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algn
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso un periodista, por ejemplo afirmen sobre
que s se ha probado algn hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuacin:
[18] Estas proposiciones fcticas son segn el art. 156.1 del CPP de 2004 los hechos que se refieran a la
imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
La parte que solicita la pericia tiene una Como la parte que ofreci ya ha tenido
hiptesis sobre cules deberan llegar a acceso a los resultados del anlisis peri-
ser los resultados del anlisis pericial. cial, sabe de tales resultados y en tanto
Grado de que le convienen y precisamente porque
Sin embargo, esa hiptesis est (debera
certeza previa le convienen, ofrece la declaracin del
estar) lejos de ser una conviccin, dado
perito para el fin de introducir la informa-
que la estrategia de la actuacin proce-
cin fruto de ese anlisis como parte de
sal no se basa (no debera basarse) en
la conviccin judicial.
intuiciones.
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
[19] La obligacin de determinar el objeto de la investigacin est normada para cuando el fiscal decide
contar con la colaboracin de la Polica Nacional en la investigacin, no para cuando decide hacerla por
s mismo (segn autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigacin
del delito se haga sin una determinacin previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccio-
narse y aun cambiarse luego).
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
d) Eventualmente:
i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
ii) Subrogacin y tacha
e) Designacin de perito de parte para pericia complementaria o alter-
nativa
f) Anlisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su funcin
g) Emisin del informe
i) Oficial
ii) De parte
- Da propias conclusiones
- Se pronuncia sobre pericia oficial
2.4.2. Pericia originariamente de parte:
a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un
esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por
tanto los otros sujetos procesales buscarn complementar o cuestionar los
resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
b) No obstante, podra surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario
en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fue-
go, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la
pericia tendr por objetivo demostrar que ese otro evento se realiz
cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y
bario. Como se ver, no se trata en estricto de un complemento ni de
un cuestionamiento de la pericia oficial que hall esas tres sustancias
en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es
demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.
c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las
reglas del artculo 337.4-5.
d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para prac-
ticar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del proce-
sado, se da pie a uno de los supuestos de designacin del perito en el
artculo 173.1: la resolucin del juez de la investigacin preparatoria.
277
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. La prueba pericial
3.1. Presupuestos
3.1.1. Ha finalizado la investigacin preparatoria
3.1.2. El fiscal decide formular acusacin
3.1.3. Dentro de los trminos de la acusacin, el resultado del informe
pericial es pertinente para:
a) Reforzarla
b) Aclararla
c) Refutarla
3.2. Ofrecimiento de la prueba
3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia
a) Procedimiento de introduccin
i) El fiscal.- Segn los trminos del artculo 349.1.h
ii) Las dems partes procesales.- Segn los trminos del ar-
tculo 350.1.f.
b) Crtica
i) Debera entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en con-
vocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de
investigacin y que solo debe ser interrogado para dejar asentada
sus conclusiones ante el juez.
ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recin: se
va a:
278
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
- Nombrar un perito
- Entregarle el objeto materia de su anlisis
- Abocar el perito a analizar dicho anlisis
- Redactar y entregar su informe pericial
iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de
la etapa intermedia.
1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusa-
cin, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la au-
diencia, tomar la decisin que corresponda y si fue aprobada la
acusacin emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353).
2. Ulteriormente, solo cabe la remisin de los actuados al juez de
juicio para que este emita el auto de citacin a juicio y d co-
mienzo a las audiencias.
3. En qu momento se podra realizar la designacin, la entrega
o el acceso a los materiales y la correspondiente remisin del
informe para que sea conocido por las partes?
3.2.2. En va excepcional.- En el juicio
a) Las partes.- Segn el procedimiento del artculo 373
i) Presupuesto.- Culminada la exposicin de cargos y rechazados
que fuesen estos por el imputado (segn se regula en el art. 372)
ii) Novedad
1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la eta-
pa intermedia.
2. Por excepcin podra ser pruebas ya ofrecidas en la etapa in-
termedia y ya rechazadas por el juez de la investigacin prepa-
ratoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artcu-
los 352.5 y 353.2.c.
iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las si-
guiente razones:
1. El CPP no prev que ni el fiscal ni las dems partes hagan
pruebas sorpresivas: el fiscal debe tomar una decisin de ha-
cer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado,
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
En tanto que ofrecer prueba puede Hay perfecta armona entre la vocacin
Qu conse- entenderse no solo como pedir que monohemrica del juicio (segn dispo-
cuencias genera concurra un perito que ya hizo su in- ne el art. 360.1) y esta forma de enten-
respecto de la forme pericial, sino tambin el pedir der la prueba pericial.
actuacin de tal que recin se haga el examen, no hay
prueba en juicio? posibilidad de hacer tal cosa una vez in-
gresado el proceso a etapa intermedia.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
daina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortaleci-
miento de las instituciones democrticas. Esta institucin junto con la potestad judicial de oponerse
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Vuelvo a decir: a la luz de los artculos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y
385.1, ello sera sencillamente imposible. No hay forma procesal de espe-
rar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo
de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[21] Una elucidacin sobre este tema se puede hallar en mi artculo La difcil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Cdigo Procesal Penal. En: Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, N 8, marzo de 2008, pp. 87-101.
[22] Justamente el sndrome del mono con metralleta empieza cuando al fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: Y si alguien simul un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debi a un
ajuste de cuentas que se disfraz de robo? Y si lo mat un rival de amores que quiso hacerle creer
a la investigacin que se trat de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el fiscal va a ponerse a
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
especular sobre todo lo que posiblemente podra haber pasado con el evento que investiga, no acaba-
ra nunca, dado que prcticamente todo es posible.
Es ms eficiente partir de una hiptesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada
indica como lo ms probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es tambin muy probable que si
ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable
porque nada asegura que el mtodo de determinacin previa del objeto como hiptesis de trabajo d
con un delito que ha pretendido simular ser otro fenmeno, o una autora que ha pretendido desviar la
imputacin a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea ms probable. Pero es de lejos preferible,
porque lo contrario (el mono con metralleta) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un
modelo procesal en el que la investigacin tiene un plazo legal.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
perito, por medio de dejar sentada una proposicin fctica que lleva
en s la esencia de la acusacin, y de la que el juez no tiene elemen-
tos objetivos y suficientes para discrepar al menos no sin otra pe-
ricia, con lo cual el problema recurre, y de esta manera cualquier
discrepancia pareciera estar condenada a ser en tales circunstancias,
arbitraria y caprichosa (no sigo la pericia porque no me da la gana
de seguirla; me aparto del sentido de la pericia porque un je nesais-
quoi me dice que no es confiable).
4. Hacia una superacin del problema. El siguiente esquema no pre-
tende ni de lejos ser la solucin a la apora sealada (los esquemas
solo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y propiamen-
te); nicamente pretende sentar las bases de comprensin de este
complicado asunto:
4.1. Antes de la pericia la situacin parece ser la siguiente:
RESOLUCIN JUDICIAL
HECHO
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
RESOLUCIN JUDICIAL
HECHO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO
V. Conclusiones y propuestas
1. El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para
la prueba en general, la diferencia entre acto de investigacin y acto
de prueba.
2. Tal confusin habilita a que por el uso literal de algunas normas, se
pueda solicitar que en pleno juicio oral se realicen actos de investiga-
cin disfrazados de actos de prueba.
3. Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que sepa-
re ambas cosas y distinga sus momentos de postulacin y realizacin,
respectivamente.
4. Por lo menos en el caso del fiscal, solicitar un acto de investigacin
que se disfraza de acto de prueba, implica que tal fiscal no tiene un
relato cabal de su teora del caso (le faltara el dato que justamente la
pericia recin le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plena-
rio N 6-2009/CJ-116.
5. El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es indepen-
diente de la psiquis humana es la realidad, no la verdad. Y que, por
tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal confusin
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
294
La prueba documental en el
proceso penal acusatorio
Introduccin
Los documentos han sido objeto de regulacin por el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (en adelante del CPP); ya sea como materia del aseguramiento poli-
cial (artculo 68, numeral 1, literal i), como objeto de reconocimiento que se
puede practicar durante la declaracin del imputado (artculo 88, numeral 5),
como prueba para que la vctima pueda acreditar su condicin para ser actor
civil (artculo 100, numeral 1, literal d), para la querella particular (artculo
108, numeral 2, literal a), como objeto registrable tanto en el expediente fiscal
(artculo 134, numeral 1) como en el judicial (artculo 136, numeral 1, litera-
les d y f), como prueba (artculos 184 al 189), como objeto de incautacin (ar-
tculos 224 al 234), como objeto de reserva o secreto de la investigacin (ar-
tculo 324), como medio a desahogar en la audiencia de juicio oral (artculo
384), como prueba para la apelacin (artculos 420 y 425), como prueba para
la demanda de revisin (artculo 441), entre otras figuras.
Ahora bien, en el presente estudio se examinar al documento como medio
de prueba (artculos 184 al 189), que se ofrece y admite durante la etapa in-
termedia (artculos 349 al 352) y que se desahoga durante la audiencia de jui-
cio oral (artculo 384).
[*] Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Magster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Procesal por la Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales (Argentina). Miembro del Centro de Investigacin en Ciencias
Jurdicas, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma
del Estado de Mxico.
295
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Concepto de documento
El proceso penal es el marco para gestionar un conflicto de intereses surgi-
do a consecuencia de un delito; para ello, las decisiones judiciales descansan
en el esclarecimiento de los hechos producto de la actividad probatoria, as
como en el respeto a los derechos humanos. Ahora bien, la prueba documen-
tal es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho
alegado (como derecho a probar). Esto por cuanto la informacin que cons-
ta en documentos puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la
autenticidad de un hecho, en funcin de la estrategia procesal adoptada (teo-
ra del caso) y en observancia a las reglas procesales que rigen la actividad
probatoria.
Luego entonces, la prueba documental puede ser estudiada como ejercicio del
derecho a probar, como estrategia procesal[1] o a travs de las reglas procedi-
mentales para su ofrecimiento, admisin y desahogo (tema ltimo que abor-
daremos en este estudio).
Ahora bien, el documento[2] es todo aquel medio que contiene con el carcter
de permanente una representacin actual, pasada o futura, del pensamiento o
conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o de un estado afectivo o
de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores econ-
micos, financieros, etc., cuya significacin es identificable, entendible de in-
mediato y de manera inequvoca por el sujeto cognoscente.
Desde este punto de vista, se comprende a todas aquellas manifestaciones de
hechos, como las llamadas instrumentales (cinta magnetofnica, video, dis-
quete, CD, slides, las fotografas, caricaturas, planos, representaciones pict-
ricas, pentagramas, estampillas, cartas, fax, cdigos de comunicacin, frmu-
las, etc.).
Un documento es una pieza de conviccin pero, al mismo tiempo, estas tienen
un carcter documental al ser por s mismas capaces de representar los datos
que en ella se contienen. Por documento no debe, pues, entenderse estricta-
mente toda representacin grfica del pensamiento plasmado por escrito, sino
[1] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y la teora del delito en el
proceso penal acusatorio. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 2011.
[2] Etimolgicamente documento deriva de la voz docere de ensear, que significa dar a conocer algo o
forma de expresin de algo. Para Carnelutti el documento constituye una prueba histrica, esto es, un
hecho representativo de otro hecho. Agrega, si el testigo es una persona, que narra una experiencia, el
documento puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es representada.
296
HESBERT BENAVENTE CHORRES
2. Clases de documento
La ms importante clasificacin de documentos son los denominados pbli-
cos y privados.
En ese sentido, el documento pblico es aquel que es redactado u otorgado
siguiendo la formalidad legal por la autoridad pblica competente que da fe
pblica. Es decir, son autnticos los documentos pblicos suscritos por quien
tenga competencia para expedirlos, salvo prueba en contrario.
En cambio, es documento privado el redactado por las personas interesadas,
sea con testigos o sin ellos, pero sin intervencin de funcionario pblico. En
tal sentido, no existen requisitos formales para los documentos privados; es-
tos pueden ser documentos firmados por sus autores o no firmados; por lo que,
carecen de valor por s solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relacin
con el hecho materia de proceso.
[3] Artculo 184.- 1. Se podr incorporar al proceso todo documento que pueda servir como medio de
prueba. Quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento,
salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial.
2. El fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del
documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de
incautacin correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones annimas no podrn ser llevados al proceso ni utiliza-
dos en modo alguno, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del imputado.
297
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[4] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 703.
[5] Artculo 185.- Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fo-
tografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y medios que
contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.
[6] Artculo 178.- 1. El informe de los peritos oficiales contendr:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de Identidad del perito, as como el nme-
ro de su registro profesional en caso de colegiacin obligatoria.
b) La descripcin de la situacin o estado de hechos, sea persona o cosa, sobre los que se hizo el
peritaje.
c) La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin al encargo.
d) La motivacin o fundamentacin del examen tcnico.
e) La indicacin de los criterios cientficos o tcnicos, mdicos y reglas de los que se sirvieron para
hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[7] Artculo 383.- 1. Solo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones;
c) Los informes o dictmenes periciales, as como las actas de examen y debate pericial actuadas
con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese
podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des-
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. Tambin
se darn lectura a los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. Tambin sern le-
das las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de
las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la Investigacin Preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o
la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje,
hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a
la actuacin de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su
lectura no tendr ningn valor.
3. La oralizacin incluye, adems del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinen-
te del documento o acta.
300
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[8] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 252.
[9] Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal de Argentina, Sala III, del diecisiete de marzo de
mil novecientos noventa y siete. Al respecto, consltese los comentarios de: CAFFERATA NORES,
Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 153-155.
302
HESBERT BENAVENTE CHORRES
Por otro lado, y al igual como se dijo con los peritos, cuando se ofrece un acta
o informe de los mencionados en el artculo 383 del CPP, se debe de cumplir
con los requisitos especiales que indica el mismo, no siendo suficiente los re-
quisitos del artculo 184 y siguientes del CPP que regulan los documentos en
general. Al respecto, se tiene la siguiente tabla:
Asimismo, el numeral 2) del artculo 383 del CPP es claro en sealar que todo
otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante lectura no
tendr ningn valor.
Finalmente, no deja de llamarnos la atencin que en el citado artculo 383 del
CPP, en el numeral 1), letra b) se mencione a la prueba documental y a los in-
formes, sin precisar alguna especialidad, ya sea en el caso o en los requisi-
tos para su ofrecimiento y admisin. Si ello fuese as, no hay razn alguna de
mencionar los documentos dentro de un rgimen especial de regulacin sin
un motivo especial que lo justifique; por tal razn, existe una confusin en
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. La documental y la testimonial
No toda declaracin extraprocesal de una persona (testigo), es y debe ser
siempre incorporada por medio del procedimiento de la prueba testimonial.
Si se trata de un libro en el que ha dicho algo, de una grabacin televisiva que
contiene una entrevista e incorpora lo relatado por una persona, etctera, se
incorporar al proceso por medio del mecanismo ms apropiado a su natura-
leza, siempre que se respete la oralidad, la inmediacin y la contradiccin en
su ejecucin.
No es posible, por consiguiente, reducir todas las manifestaciones de una
fuente: el testigo, a declaracin testifical en el juicio oral, pues ello dara como
resultado excluir de esa fuente aspectos de importancia decisiva, pues son
extraprocesales. Cualquier manifestacin proporcionada por un testigo es una
fuente de prueba, valorable si se introduce al proceso mediante cualquier me-
dio que se adapte a su naturaleza.
Es ms, en el caso de los testigos que han declarado en el acto oral y han pu-
blicado un libro o un artculo determinado, no es el examen de ellos en el jui-
cio lo que se incorpora dando valor solo a lo que sea objeto de interrogato-
rio, sino el contenido del escrito. El interrogatorio no sirve para dar valor
probatorio a la informacin, sino para confirmar su veracidad y garantizar la
contradiccin.
Los libros, incluso las entrevistas, contienen declaraciones espontneas; no
son interrogatorios en forma; y, como no son testimoniales no deben some-
terse al rgimen procesal de estas, porque conforme a su naturaleza no lo
son. No se les puede exigir los requisitos de una declaracin ni que se han de
producir ante el juez o en el juicio. Las informaciones o afirmaciones conte-
nidas en un libro son pblicas y voluntarias e implican la manifestacin de
un conocimiento ante la sociedad. No pueden ser desconocidas por entender
que no son testificales, lo cual no significa que sus autores puedan ser lla-
mados a declarar, en cuyo caso habra dos pruebas: la documental y la tes-
tifical, que significan realidades procesales diferentes. En este ltimo caso,
por un lado estaran los documentos en que se incorporan manifestaciones
extraprocesales que han de llevarse al proceso normalmente por la va do-
cumental, y por otro lado, el interrogatorio de sus autores en el juicio, que
es otra prueba, diferente de la anterior, aunque en una apreciacin conjunta
ha de valorarse de forma comn.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
[10] Cfr. MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal.
2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 373.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[11] El documento, desde una perspectiva estrictamente procesal, es una pieza de conviccin con un de-
terminado contenido ideolgico, y la nota que lo distingue de manera especial es su carcter extra-
procesal. Al respecto, consltese: TORRES MORATO, Miguel ngel; DE URBANO CASTRILLO,
Eduardo. La Prueba Ilcita Penal. 4 edicin, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 364.
306
HESBERT BENAVENTE CHORRES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[12] Para mayores detalles consltese: MONTERO AROCA, Juan. La Intervencin de las Comunicaciones
en el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 49. ASENCIO MELLADO, Jos
Mara. Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas
en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000. En: Prueba ilci-
ta y lucha contra la corrupcin, (Jos Mara Asencio Mellado, Director; Jos Carlos Ugaz Snchez
Moreno, Coordinador), Grijley, Lima, 2008, pp. 56-74. CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, es-
cuchas telefnicas y filmaciones como medio de prueba. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2005, pp. 190-191.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Ejemplo:
Se ofrece, la documental privada, consistente en dos correos electrnicos en-
viados por el imputado X, va su correo electrnico Y, a la cuenta electrni-
ca de la vctima Z, en la que se acredita cmo el primero ha venido recibien-
do dinero de la segunda a travs de sus engaos, conforme a los hechos mate-
ria de acusacin. Como prueba de autenticidad se ofrece la prueba pericial en
informtica, practicada por la Divisin de Estafas Electrnicas de la Polica
Nacional del Per, suscrito por el perito A, especialista en informtica y quien
puede ser localizado en B, y cuya pertinencia radica en explicar el por qu los
citados correos electrnicos han sido enviados va el correo electrnico del
imputado; asimismo, se solicita que sea citado por intermedio del juzgado.
310
HESBERT BENAVENTE CHORRES
haya notificado la acusacin (artculo 350 del CPP); asimismo, que se hayan
observado los requisitos formales de ofrecimientos, que en el caso de docu-
mentos son: a) que se haya expresado la pertinencia o utilidad y, b) que se
haya anexado o indicado quin lo tiene, con fines de requerirlo; la prueba
de autenticidad puede ser ofrecida en la misma audiencia de juicio oral (ar-
tculo 385 del CPP).
En esa inteligencia, cuando se est analizando la presencia de vicios forma-
les en la acusacin del Ministerio Pblico, el juzgador, de oficio o a instancia
de parte, podr advertirle al fiscal la presencia de defectos formales en el ofre-
cimiento de un determinado medio de prueba, como puede ser el documento.
En ese sentido, y de conformidad con el numeral 2) del artculo 352 del CPP,
el fiscal podr, en la misma audiencia o dentro del plazo de cinco das, efec-
tuar las correcciones o subsanaciones del caso.
Similar proceder se debe dar cuando son las pruebas de la vctima o de la de-
fensa donde se han detectado los vicios formales; es decir, como son errores
subsanables, se debe dar la oportunidad al oferente para que corrija el error in-
currido; ya sea en la misma audiencia, o dentro del plazo de cinco das (apli-
cndose supletoriamente el numeral 2) del artculo 352 del CPP).
Por otro lado, est el control de fondo, el cual tambin realiza el juez de la In-
vestigacin Preparatoria, tambin en la audiencia preliminar, pero cuando se
est debatiendo la admisin de los medios probatorios ofrecidos. En ese orden
de ideas, el control de fondo radica en establecer, por un lado, la pertinencia,
conducencia y utilidad de la prueba ofrecida (numeral 5 del artculo 352 del
CPP) y, por otro lado, la licitud de la misma o si son manifiestamente sobrea-
bundantes o de imposible consecucin (artculo 155 del CPP).
Los defectos de fondo no son subsanables, por lo cual, el medio de prueba
ofrecido y que ha incurrido en uno de estos defectos, de plano deber ser re-
chazado por el juez de la Investigacin Preparatoria. Ahora bien, como la re-
gla es el esclarecimiento de los hechos a raz de la actividad probatoria (ar-
tculos 156 y 157 del CPP), lo que el juez debe procurar es la supervivencia
de la prueba y su incorporacin a juicio; ya por razones excepcionales y es-
tablecidas en la ley, el operador jurdico podr decidir por la no admisin de
la prueba.
En ese sentido, dichas razones excepcionales forman parte de un sistema ce-
rrado o nmerus clausus; es decir, la ley ha establecido las precisas causales
para rechazar la prueba, por lo que, se debe actualizar una de las mismas para
que el juez no admite el medio probatorio, quedando impedido de fundar su
decisin en un motivo no expresado en la norma legal.
311
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
312
HESBERT BENAVENTE CHORRES
apelables o que causen gravamen irreparable (literal e), numeral 1) del ar-
tculo 416 del CPP). Para nosotros, la decisin judicial que se tome en la au-
diencia preliminar, por la cual, no se admite determinado medio de prueba es
apelable, pero sin efecto suspensivo (artculo 418 del CPP).
Finalmente, la parte afectada tambin encuentra en el numeral 2) del artculo
373 del CPP, el mecanismo para lograr que el juez de juicio admita la prueba
rechazada, aunque el oferente requiere de una especial argumentacin.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[13] Artculo 186.- 1. Cuando sea necesario se ordenar el reconocimiento del documento, por su autor o
por quien resulte identificado segn su voz, imagen, huella, seal u otro medio, as como por aquel que
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
efectu el registro. Podrn ser llamados a reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si estn
en condiciones de hacerlo.
[14] ARRIAGA GONZLEZ, Mnica Guadalupe. La prueba pericial en documentos cuestionados (do-
cumentoscopa, grafoscopa, grafometra, dactiloscopa y grafologa. Flores Editor y Distribuidor,
Mxico, 2009, p. 01.
[15] Artculo 186.- 2. Tambin podr acudirse a la prueba pericial cuando corresponda establecer la auten-
ticidad de un documento.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
[16] Artculo 349.- La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo que
antecede, se probar por mtodos como los siguientes:
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsi-
cas o morales.
317
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[17] Artculo 355.- La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo que
antecede, se probar por mtodos como los siguientes:
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsi-
cas o morales.
[18] Artculo 361.- La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo que
antecede, se probar por mtodos como los siguientes:
III. Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsi-
cas o jurdicas colectivas.
[19] Artculo 378.- 2. La autenticidad e identificacin de los documentos no mencionados en el artculo
anterior, se probar por mtodos como los siguientes: (...)
c) Mediante certificacin expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas fsi-
cas o morales.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
[20] Al respecto, si una de las partes pretende evitar que se pierda el contexto del audio o video por haber
sido reproducido en forma parcial, entonces debe solicitar al juez o Tribunal la reproduccin ms ex-
tensa o total del mismo; todo ello, mediante el ejercicio legtimo de su derecho de contradiccin.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[21] Artculo 187.- 1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano, ser traducido por un
traductor oficial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofnica, el juez o el fiscal en la Investigacin
Preparatoria dispondr, de ser el caso, su transcripcin en un acta, con intervencin de las partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de video, el juez o el fiscal en la Investigacin
Preparatoria ordenar su visualizacin y su transcripcin en un acta, con intervencin de las
partes.
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HESBERT BENAVENTE CHORRES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
artculo 383 del CPP, el cual estudiamos bajo el rubro prueba de actas o infor-
mes (prueba documentada).
Finalmente, el numeral 7) del artculo 378 del CPP indica que los peritos po-
drn consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interro-
gatorio. De igual forma, tales documentos no son medios de prueba ofreci-
dos y admitidos a proceso, sino herramientas que tiene el perito para mejo-
rar la explicacin de su trabajo pericial. Igualmente, tenemos el caso de los
peritajes, dado que, los mismos tambin podrn ser consultados por los peri-
tos durante su declaracin en la audiencia del juicio oral pero, tales dictme-
nes no tendrn mrito probatorio, salvo que se actualice el ya citado artculo
383 del CPP.
Bibliografa
ARRIAGA GONZLEZ, Mnica Guadalupe. La prueba pericial en documentos
cuestionados (documentoscopa, grafoscopa, grafometra, dactiloscopa y grafolo-
ga). Flores Editor y Distribuidor S.A. de C.V., Mxico, 2009.
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torio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de D. Vladimiro
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corrupcin. (Jos Mara Asencio Mellado, Director; Jos Carlos Ugaz Snchez Mo-
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TORRES MORATO, Miguel ngel; DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La
prueba ilcita penal. 4 edicin, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007.
322
Apuntes sobre el reconocimiento de
personas en el proceso penal [*]
Introduccin
El Cdigo Procesal Penal guarda muchas y marcadas diferencias con las re-
gulaciones del proceso penal que le precedieron, de las cuales algunas tie-
nen mayor relevancia por cuanto importan una inclinacin ms ntida al sis-
tema acusatorio y un alejamiento del inquisitivo, habiendo motivado la aten-
cin de muchos especialistas en nuestro pas, cuyas reflexiones se han plas-
mado en ponencias y artculos diversos; sin embargo, existen numerosas otras
diferencias que al carecer de aquella caracterstica, esto es, vincularse a un as-
pecto esencial del sistema acusatorio, no han merecido toda la atencin del
caso. Una de esas diferencias reside en la regulacin que las leyes procesa-
les hacen de los actos de investigacin y de prueba; en efecto, mientras el C-
digo de Procedimientos Penales[1], era bastante lacnico en la regulacin de
las mencionadas actuaciones procesales, llegando incluso a preterir a algunas
aunque luego se les hizo justicia en otras leyes especiales, el Cdigo Proce-
sal Penal hace todo lo contrario, pues, por un lado, ha regulado prcticamen-
te todos los actos de investigacin y de prueba que se conocen salvo alguno
que hayamos pasado por alto, y por otro, lo ha hecho con una amplitud ver-
daderamente plausible.
La relativamente amplia regulacin que, de los actos de investigacin y de
prueba, hace el Cdigo Procesal Penal, a diferencia de las regulaciones pre-
cedentes, sin duda, es una divergencia que debe resaltarse; ahora bien, las
[*] Este trabajo se realiz con la colaboracin de Juan Carlos Espejo Caldern, Bachiller en Derecho por
la Universidad Andina del Cusco.
[**] Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.
[1] En l se regulaba el denominado proceso penal sumario.
323
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
razones que justifican destacar esta situacin son mltiples, no obstante, he-
mos de centrarnos en una que, siendo muy obvia, no ha merecido la debida
atencin de los procesalistas en el pas, nos referimos a la actividad interpre-
tativa. La interpretacin de las normas procesales es una ineludible tarea que
debe realizarse antes de aplicarlas, y si bien la exigua regulacin de ciertas ac-
tuaciones procesales, e incluso su ausencia, determinan intrincados procesos
interpretativos que se suelen confundir con pura integracin jurdica, de ello
no cabe concluir que la regulacin jurdica amplia y extendida no precisa ya
de interpretacin; en efecto, todas las normas, en mayor o menor medida, re-
quieren interpretacin, y cuando la regulacin tiene cierta amplitud y detalle,
la actividad interpretativa se hace tambin ms complicada, pues, ya no se tra-
ta solo de remitirnos al texto breve de un artculo o al de otros ms, sino, debe-
r tenerse en cuenta que el propio artculo que pretendemos interpretar forma
parte de una regulacin jurdica ms amplia, y que a su vez ella guarda cone-
xin con otros tantos artculos e instituciones procesales reglamentadas tam-
bin con cierta amplitud.
En un contexto como el descrito antes, obviamente emergern contradiccio-
nes, aparentes o reales si cabe ello, entre las diversas disposiciones, que no
pueden resolverse con la exclusin absoluta y general de alguna de ellas, al
estar todas en vigencia; es ms, tampoco cabra resolverlas mediante la inapli-
cacin, en un caso concreto, de una determina norma procesal considerada in-
compatible con otra, salvo que ello implique un control difuso de la constitu-
cionalidad de dicha norma. De manera que, en todos estos casos, ser la inter-
pretacin la que permita establecer, determinando el mbito y los lmites de
cada una de las disposiciones, cul es la norma o las normas a aplicar; y ser
tambin ella la que permita aclarar las aparentes contradicciones, o de plano,
resolver las que no se consideren aparentes, sino, reales.
Como podr advertirse, la ms amplia regulacin jurdica de una o varias ac-
tuaciones procesales, de una institucin jurdico procesal o de diversas, o en
general, del proceso penal, no excluye en modo alguno los problemas inter-
pretativos, sino, contrariamente, los multiplica o por lo menos los hace ms
evidentes; ahora bien, de forma paradjica, nuestros especialistas no le han
dado a este asunto toda la importancia que mereca, razn por la cual, a partir
de la regulacin de una concreta actuacin procesal denominada normativa-
mente el reconocimiento de personas, pretendemos demostrar todas las difi-
cultades interpretativas que el Cdigo Procesal Penal ha motivado con su ms
amplia y extendida regulacin. No obstante la relevancia de la finalidad se-
alada, este escrito carecera de la ms mnima trascendencia, si no intentra-
mos resolver aquellos problemas, de manera que a tal fin tambin van orien-
tadas las siguientes reflexiones.
324
PERCY VELSQUEZ DELGADO
325
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
hecho que presenta caracteres de delito[6]; en ese mismo sentido, seala Huer-
tas Martn que, con el reconocimiento se trata de que a travs de la vctima o
de testigos presenciales del delito se determine si la persona imputada apare-
ce, en efecto, como la presunta responsable de aquel, aunque en rigor, la auto-
ra estima que el reconocimiento no solo puede realizarse a travs del testigo,
sino, tambin, mediante la utilizacin de diversos medios cientficos o tcni-
cos[7]. Por su parte, Seoane Spiegelberg, lo define como una diligencia de in-
vestigacin, propia de la fase instructora del proceso, practicada con la finali-
dad de proceder al reconocimiento de la persona a la que se le atribuye la co-
misin o participacin en el hecho punible, mediante su colocacin con otras
de similares circunstancias fsicas, frente al sujeto recognoscente[8].
Como puede advertirse son diversos los elementos que la doctrina incluye en
los conceptos sobre el reconocimiento de personas, y que por cierto no inclui-
mos en el nuestro; ahora bien, ello no significa que debamos incluirlos a to-
dos, pues, es menester adecuar un concepto que no sea divergente de la previ-
sin normativa vigente. En cualquier caso, conviene tener en cuenta que va-
rios de aquellos elementos constituyen materias en las que no existen posi-
ciones uniformes, y que a medida que se avance en este escrito sern aborda-
dos con ms detenimiento; solo teniendo una posicin clara sobre ellos podr
decidirse su inclusin o no, en el concepto que cada uno pretenda formular.
II. Caractersticas
Una primera caracterstica del reconocimiento de personas, que se desprende
directamente del texto del CPP, es su configuracin como un medio de prue-
ba autnomo[9]; ciertamente tiene una directa vinculacin con la prueba testi-
monial, al punto que en la regulacin de esta ltima aparece prevista la posi-
bilidad de que en el momento de prestarse el testimonio pueda tambin efec-
tuarse el reconocimiento de personas artculo 171.4; sin embargo, normati-
vamente est considerado como otro medio de prueba, con exigencias, condi-
ciones y formalidades propias, todas ellas previstas, obviamente, en artculos
diversos a los que regulan la prueba testimonial.
[6] ALONSO PREZ, Francisco. Medios de Investigacin en el Proceso Penal. 2 edicin, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 135.
[7] HUERTAS MARTN, M. Isabel, El sujeto pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 220.
[8] SEOANE SPIEGELBERG, Jos-Luis. El sumario II. En: PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-
Jess; FERREIRO BAAMONDE, Xulio-Xos; PIOL RODRGUEZ, Jos Ramn; y SEOANE
SPIEGELBERG, Jos-Luis. Derecho Procesal Penal. 1 edicin, Editorial Aranzadi, Navarra, 2009,
p. 244.
[9] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 463.
326
PERCY VELSQUEZ DELGADO
[10] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Derecho Procesal
Penal. 5 edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p. 356.
[11] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 420. En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 467,
llegando a precisar que, del comportamiento negativo y reticente del imputado, podrn extraerse todas
las presunciones de cargo que resulten pertinentes en relacin con el resto del material probatorio;
posicin de la que disentimos.
[12] Artculo 189.2, del CPP: Cuando el imputado no pudiera ser trado, se podr utilizar su fotografa u
otros registros, ().
[13] Citado por ALONSO PREZ. Ob. cit., p. 138. Es de precisar que aquel mandato tambin ha sido in-
corporado por el legislador peruano, pues, en el artculo 71.2, literal e), del CPP, se establece que el
imputado tiene derecho a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir
una restriccin no autorizada ni permitida por Ley.
327
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
contina el profesor espaol, no se trata tanto del poder de coercin que existe
sobre el imputado a formar la rueda, sino, del valor que esta tendra si se lle-
vara a cabo en esas condiciones[14].
Otra nota que define al reconocimiento de personas es su carcter potesta-
tivo, en el sentido de que solo se practica cuando existe alguna duda acerca
de quien es la persona contra la que se dirigen los cargos[15], esto es, cuando
sea necesario; pues, siendo finalidad del reconocimiento establecer la certeza,
desde el punto de vista fsico, sobre la persona imputada, si se alcanza ella
con actuaciones precedentes, el reconocimiento no es necesario[16].
En virtud del especial factor psicolgico preponderante en la persona llama-
da a reconocer, por cuanto, se trata de evocar una percepcin pasada y compa-
rarla con una actual, para algunos se advierte de inmediato que se est fren-
te a un acto definitivo e irreproducible[17]; en ese sentido, seala Jauchen, el
juicio de identidad o diferencia que el reconociente expresa al serles exhibi-
das las personas de la rueda, configura una experiencia que, una vez efectua-
da y obteniendo su resultado positivo o negativo, tornar ineficaz una nueva
realizacin, desde que la imagen incorporada en ese acto viene a interferir en
la cadena de evocacin espontnea de la persona[18]. Ahora bien, sin perjui-
cio de ahondar en este asunto ms adelante, es menester precisar que el reco-
nocimiento de personas, en rigor, es una actuacin reproducible; ciertamen-
te puede perder eficacia probatoria si se realiza en una segunda ocasin, sin
embargo, ese es otro asunto que, por cierto, no tiene carcter absoluto, de ma-
nera que, aun cuando se haya producido un primer reconocimiento, su repro-
duccin es factible.
Finalmente, se seala que el reconocimiento de personas es un acto formal,
debido principalmente a que viene regulado por el CPP; si bien esta caracte-
rstica es atribuible a todos los medios de prueba y de investigacin, y en ge-
neral a toda la actuacin procesal, pero, cuando se incide en el hecho de que
la persona que ser reconocida es el imputado, parece que quieren hacerse de-
rivar de aquella efectos procesales propios de este mbito. As, para Jauchen,
si la persona que se procura reconocer es el imputado, la omisin de cualquie-
ra de las formas prescritas por la ley conducir necesariamente a la nulidad[19];
[14] MAGRO SERVET, Vicente. Casustica sobre la prctica de la diligencia de reconocimiento en rueda.
En: La Ley Penal. N 63, setiembre de 2009, Editorial La Ley, Madrid, (versin on-line).
[15] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Ob. cit., p. 355.
[16] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 420.
[17] DESIMONI citado por FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 417.
[18] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464.
[19] Ibdem, p. 482.
328
PERCY VELSQUEZ DELGADO
sin embargo, nos parece que ello no necesariamente debe ser as, en todo caso,
sobre esta cuestin tambin volveremos con ms amplitud en otro apartado.
[20] ARAGONESES MARTNEZ, Sara. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y otros. Ob. cit., p. 355 y
ss., considera el reconocimiento como un acto propio de la investigacin.
[21] Citado por ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 136. Adems, seala Paz Rubio citado por Alonso
Prez, el que se espere hasta juicio oral para realizar el reconocimiento, corre el riesgo de que el testigo
no comparezca para ese momento.
[22] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 153.
[23] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., pp. 153 y 154.
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[25] ALONSO PREZ, Francisco. Ob. cit., p. 137. Adems, citando la STS del 6 de mayo de 1999, considera
que ser innecesario realizar el reconocimiento de personas cuando la propia vctima identific al su-
jeto activo inmediatamente despus de ocurrido el acto criminal.
[26] En el mismo sentido, JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 466.
[27] Alude tambin a la subsidiariedad del reconocimiento fotogrfico en relacin al reconocimiento en
rueda de personas, FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 423.
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PERCY VELSQUEZ DELGADO
[28] SEOANE SPIEGELBERG, Jos-Luis. El sumario II. En: PREZ-CRUZ MARTN, Agustn-Jess, y
otros. Ob. cit., p. 245.
[29] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 482 y 483.
[30] Ntese que en el desarrollo legal de la garanta constitucional de la tutela procesal efectiva, el Cdigo
Procesal Constitucional ha establecido, en su artculo 4, que la observancia del principio de legalidad
procesal penal forma parte de aquella; de manera que, la sola inobservancia de la legalidad procesal
penal comportara ya una afectacin a la tutela procesal efectiva para otros, debido proceso, y por
tanto, la necesidad de declarar la nulidad absoluta de la actuacin procesal de que se trate.
333
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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PERCY VELSQUEZ DELGADO
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[35] Artculo 325. Carcter de las actuaciones de la investigacin.- Las actuaciones de la investigacin
solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. Para los
efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformi-
dad con los artculos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el
juicio oral autoriza este cdigo.
Artculo 383. Lectura de la prueba documental.-
1.- Solo podrn ser incorporados al juicio para su lectura:
()
e) Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o la Ley, tales
como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incauta-
cin y allanamiento, entre otras.
[36] Artculo 242. Supuestos de prueba anticipada.-
1.- Durante la Investigacin Preparatoria, a solicitud del fiscal o de los dems sujetos procesales, podr
instarse al juez de la investigacin preparatoria actuacin de una prueba anticipada, en los siguientes
casos:
()
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben
ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la
realizacin del juicio.
[37] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 464. En cambio, decantndose por la reproduccin de esta di-
ligencia, FALCN, Enrique M. Ob. cit, p. 418, seala que: la impresin psicolgica frente a un
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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PERCY VELSQUEZ DELGADO
[41] Un supuesto semejante se presenta cuando el fiscal, luego de intentar varias veces comunicar-
se telefnicamente con el defensor pblico para solicitar su participacin en la diligencia, no
logrndolo, decide continuar con el reconocimiento. En tales casos, de producirse el recono-
cimiento, tampoco tendr validez y eficacia aquella diligencia.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. El reconocimiento fotogrfico
El artculos 189.2 del CPP, textualmente establece que cuando el imputado
no pudiere ser trado, se podr utilizar su fotografa u otros registros, obser-
vando las mismas reglas analgicamente. En este precepto hay dos aspectos
que es menester resaltar; primero, que el reconocimiento fotogrfico es subsi-
diario del reconocimiento en rueda[42], dado que se recurre al primero cuando
el imputado no pudiera ser trado, aunque tambin deber comprender a los
supuestos en que el imputado no quiere participar en la diligencia; y segundo,
que las normas o reglas procesales segn las cuales debe realizarse esta dili-
gencia, son las mismas que rigen para el reconocimiento en rueda, obviamen-
te acomodndolas a la naturaleza de la primera.
As, en el supuesto de que se haya ordenado el reconocimiento en rueda del
imputado, el que no se haya realizado porque aquel no puede ser trado, sea
porque no se lo ubica o porque ha manifestado su voluntad de no participar
en la diligencia, entonces, corresponde recin acudir al reconocimiento fo-
togrfico o en rueda fotogrfica, para lo cual en primer trmino el sujeto re-
conociente deber describir a la persona objeto del reconocimiento, y luego,
se le pondr a la vista varias fotografas, incluida la del imputado, de perso-
nas que tengan aspecto exterior semejante a la del primero, a fin de que se-
ale si se encuentra entre ellas la fotografa de la persona a quien descri-
bi. Adems, ser tambin necesaria la presencia en el acto del defensor del
imputado, o en su defecto, del juez de la investigacin preparatoria, porque
as se encuentra prescrito para el reconocimiento en rueda, cuyas reglas de-
ben aplicarse anlogamente.
Todo lo anterior, que nos parece la lgica deduccin de lo prescrito en el ar-
tculo 189.2 del CPP, no ha sido cabalmente comprendido por parte de algu-
nos fiscales, pues, por un lado, ordenan la realizacin del reconocimiento fo-
togrfico sin haber dispuesto antes la realizacin del reconocimiento en rueda,
y obviamente sin verificar que el imputado no pudiera ser trado; y por otro
lado, practican la diligencia sin contar con la presencia del abogado del impu-
tado, que podra ser uno de eleccin o un defensor pblico. Ahora bien, en di-
versos casos, la Fiscala ha esgrimido el argumento de que, en rigor, no exis-
ta un imputado cuando se realiz la diligencia, por tanto, no poda haberse
dispuesto un reconocimiento en rueda, y menos requerir la presencia del abo-
gado defensor del primero; de esa manera el asunto se centra en determinar si
[42] Tambin prevn los cdigos el reconocimiento a travs de fotografas, que ocurre cuando sea necesario
identificar a una persona que no estuviere presente ni pudiere ser habida, VZQUEZ ROSSI, Jorge.
Ob. cit., p. 332. Tambin reconocen expresamente el carcter subsidiario de la diligencia, JAUCHEN,
Eduardo M. Ob. cit., p. 480; FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 422.
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[43] Vase, VELSQUEZ DELGADO, Percy. El surgimiento del estatus de imputado. A propsito de
unos reconocimientos en rueda fotogrfica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, abril de
2011.
[44] Vase las sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 17 de setiembre de 1998; de 3 de diciembre de
1992; de 14 de febrero de 2001, y de 10 de mayo de 2002, entre otras ms.
[45] HUERTAS MARTN, M. Isabel. Ob. cit., p. 240.
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V. Consideracin final
En un anterior y reciente trabajo, seal que el anlisis de una institucin ju-
rdica, de unos preceptos legales, o de un problema concreto, termina perfi-
lando muchas aristas que exceden en demasa la propuesta inicial. Pues, bien,
terminamos este escrito, aunque no el estudio del tema, y no podemos sino re-
afirmar lo que en aquel trabajo dijimos.
Es por esa razn que estas ltimas lneas no estn dedicadas a comunicar nues-
tras conclusiones, sino a confesar que nos sentimos en deuda con el lector.
347
Medidas restrictivas de derechos en la
bsqueda de pruebas: Presupuestos
para su imposicin en el CPP de 2004
Introduccin
Desde hace algunos aos el proceso penal peruano, siguiendo a la tenden-
cia de la mayora de los ordenamientos jurdicos de los pases latinoame-
ricanos[1], se haya inmerso en una reforma integral buscando reemplazar el
[*] Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo. Director Acadmico del Centro de Estudios e Investigacin en Ciencias Penales
(Ceicpe). Miembro del rea Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurdica S.A.
[1] Vase, entre otros, VARGAS VIANCOS, Juan Enrique. La nueva generacin de reformas procesales
penales en Latinoamrica. En: Garca Ramrez, Sergio e Islas De Gonzles Mariscal, Olga (Coords.).
Panorama internacional sobre justicia penal. Proceso penal y justicia penal internacional. IIJ-UNAM,
Mxico D.F, 2007, p. 25 y ss. OR GUARDIA, Arsenio y RAMOS DVILA, Lisa. Aspectos comunes
de la reforma procesal penal en Amrica Latina. En: Alerta Informativa. Loza valos Abogados, Lima,
2008, pp. 1-48. Tambin los trabajos contenidos en MAIER, Julio; AMBOS, Kai y WOISCHNIK, Jan.
(Coord.). Las reformas procesales penales en Amrica Latina. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000. Para co-
nocer con detalle los antecedentes y resultados generales de cmo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes pases de Amrica Latina es indispensable consultar los estudios realizados por
el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de
las Reformas Penales en Amrica Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristian
(autor informes comparativos). Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del pro-
yecto de Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV.
Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa.
Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2009.
349
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[2] La principal caracterstica de la reforma latinoamericana es construir el sistema de justicia penal sobre
la base del principio acusatorio, el cual exige que no debe ser la misma persona la que realice las inves-
tigaciones y decida despus al respecto, sino que debe preservarse en todo momento la distincin entre
las funciones propias de la acusacin, de la defensa y del juzgador. Vase: BENAVENTE CHORRES,
Hesbert. La aplicacin de la teora del caso y de la teora del delito en el proceso penal acusatorio.
J.M. Bosch, Barcelona, 2011, p. 36.
[3] El proceso penal acusatorio se caracteriza por la presencia de principios y garantas procesales, tales
como oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin, presuncin de inocencia. Adems de la se-
paracin de funciones procesales, el inicio del proceso por sujeto distinto al juez, carga de la prueba
totalmente en cabeza de la parte acusadora. Cfr. PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos
del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 14-32.
[4] En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitucin no contiene en su seno una Poltica Criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de
valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios consti-
tucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79.
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[5] SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros
e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012,
p. 314.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[6] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 312.
[7] Ibdem, pp. 319-320.
352
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[8] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de bienes en el proceso penal. Medida de bsque-
da de pruebas y restriccin de derechos y medida cautelar En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
18, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 22.
353
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
II. Presupuestos
La restriccin de derechos fundamentales, de cara a lograr los fines del proce-
so, deber entenderse como una medida extrema (ltima ratio), no siendo ne-
cesaria en todos los casos, ni mucho menos de aplicacin obligatoria en todo
proceso penal; siendo as las restricciones a los derechos fundamentales se
dan solo si la situacin lo amerita de acuerdo al caso concreto[9].
Por ello, y con el objetivo de evitar que los derechos sufran restricciones ar-
bitrarias, la adopcin de las medidas que acojan tales restricciones deben es-
tar sometidas a una serie de principios, a los que el Cdigo llama presupuestos
(artculo 205 del CPP de 2004), para que las aludidas medidas sean legtimas.
Veamos cada uno de los presupuestos a los que deben circunscribirse las me-
didas que restrinjan derechos:
1. Legalidad
Roxin indica que el principio de legalidad exige que el Estado proteja al in-
dividuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino tambin del
Derecho Penal[10]. Esto significa como bien ensea Urquizo Olaechea que
el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por dis-
poner de los medios o instrumentos ms eficaces para prevenir el delito y por
otro, a encontrar dentro del ordenamiento jurdico lmites a su actividad pu-
nitiva[11]. De este modo, representa un lmite al ejercicio monopolstico del ius
puniendi del Estado.
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y
alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe realizar una in-
terpretacin sistemtica y teleolgica de todas las normas que regulan el prin-
cipio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro
la Constitucin[12].
En ese norte, este principio est regulado en nuestra Carta Magna, en el ar-
tculo 2 numeral 24 literal b, por el cual no est permitida forma alguna
354
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[13] Esta norma constitucional ha dicho el Tribunal Constitucional debe ser interpretada de manera
teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la liber-
tad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas. STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2.
[14] Cursivas aadidas.
[15] Cursivas aadidas.
[16] En relacin con el principio de legalidad en el proceso penal, ms que hablar del principio nullum cri-
men, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes
pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello vase: GONZLEZ
CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
355
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitacin de derechos fundamentales sea constitucionalmente
legtima, resulta necesaria que en su adopcin intervenga decisivamente una
autoridad judicial, intervencin que ha de ser necesariamente previa a la li-
mitacin de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restric-
cin de otros.
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida el CPP
de 2004 estipula que el competente para dictarla es el juez de la investiga-
cin preparatoria, artculo 203.2, y que lo haga con arreglo al principio de
rogacin: el Ministerio Pblico debe requerir su imposicin[19], salvo los
[17] SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e interven-
ciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 315.
[18] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
[19] El Ministerio Pblico no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que se
entiende que el fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o, en su
356
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha
imposicin debe encontrarse respaldada en determinada base probatoria en
relacin con la vinculacin del imputado con el hecho delictivo y la necesi-
dad imponer una medida.
El Cdigo Procesal Penal de 2004, prescribe en su artculo VI del Ttulo Pre-
liminar que: (...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos
de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al dere-
cho fundamental objeto de la limitacin (...).
El citado cuerpo normativo en su artculo 203 prescribe que las medidas que
disponga la autoridad con respecto a la restriccin de derechos, deben reali-
zarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suficientes elementos de conviccin.
El artculo 253, inciso 2 de este mismo cdigo expresa que: La restriccin
de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impon-
dr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida
y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin persiguien-
do el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir acu-
sacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso,
dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad individual,
pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva. (STC Exp.
N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
[20] SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e interven-
ciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 314.
357
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
4. Proporcionalidad
Este principio en uno de los pilares bsicos sobre los cuales se asienta la le-
gitimidad del ius puniendi estatal[21], su importancia en el campo del Derecho
Procesal Penal radica en la confrontacin individuo-Estado que tiene lugar en
el seno del proceso penal y la consiguiente afeccin de derechos fundamenta-
les, tales como la libertad personal, el secreto de las comunicaciones, el dere-
cho al honor, a la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.[22]. Y es que, re-
sulta imprescindible tomar siempre en consideracin, que toda intervencin
en el mbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habr
de estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de
anloga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constela-
cin de valores en que reposan los derechos[23].
La actual importancia que tiene dicho principio ha hecho, en el ordenamien-
to jurdico nacional[24], que su previsin est expresamente regulada en el
CPP de 2004. As, el artculo VI del Ttulo Preliminar del citado Cdigo es-
tablece que: (...) la orden judicial debe sustentarse en suficientes elemen-
tos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de
[21] Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre
todo en el proceso penal, su radio de accin abarca todas las ramas de derecho, pues como ha dicho El
Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expre-
samente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del derecho. En efecto, en
nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin. En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues como lo dispone dicha
disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de
la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyeccin del principio de
proporcionalidad como principio general se fundamenta tambin en la consideracin de que se trata
de un principio que () se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal, exige
concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino
de todos los poderes pblicos. Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, f. j. 195, 197-199.
[22] Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
[23] PRIETO SANCHS, Luis. Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin y
derechos fundamentales. En: ORTEGA, Luis y DE LA SIERRA, Susana (Coords.). Ponderacin y
derecho administrativo. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 53-54.
[24] Resulta interesante hacer mencin que en el tratado por el que se propona una Constitucin para
Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado
por todos los Estados miembros de la Unin Europea, apareci como novedad la siguiente formulacin
en su artculo: Artculo II- 112.- Alcance e interpretacin de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser es-
tablecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respe-
to del principio de proporcionalidad, solo podrn introducirse limitaciones cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
358
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
proporcionalidad. Por su parte el artculo 203.1 del mismo cdigo hace refe-
rencia que las medidas que disponga la autoridad, en relacin con la bsque-
da de pruebas y restriccin de derechos, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio proporcionalidad.
En el mismo sentido el artculo 253, inciso 2 del mismo cuerpo adjetivo pe-
nal prescribe que: La restriccin de un derecho fundamental requiere expre-
sa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporciona-
lidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de conviccin.
El principio de proporcionalidad, en su versin europea, que es la que ha sido
acogida por nuestra jurisprudencia[25], ha sido entendido como una herramien-
ta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente
a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio
para la fundamentacin de las decisiones judiciales que versan sobre estos. De
este modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un con-
trol sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes a la
Constitucin, y como una herramienta para brindar razones de lo decidido[26].
Ahora, para que una medida que afecta un derecho fundamental sea propor-
cional, debe superar los tres juicios que componen dicho principio: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estric-
to. Subprincipios que incluso han servido para dar un definicin del principio
de proporcionalidad en los siguientes trminos: [E]l principio constitucional
en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar
la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser
el medio ms suave y moderado de entre todos los posibles ley del mnimo
[25] Como explica AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal pe-
ruano. En: Carbonell, Miguel y Grndez Castro, Pedro (Coords.). Palestra del Tribunal Constitucional.
Cuadernos de anlisis y crticas a la jurisprudencia constitucional. N 8. El principio de proporcio-
nalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra, Lima, 2010, p. 271, el Tribunal Constitucional peruano
ha utilizado, como en su da hicieran otros, el conocido como test de proporcionalidad alemn, es decir,
la distincin y el anlisis sucesivo de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el
mbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado plasmada en las Sentencias de 9 y 15
de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, recadas en los Expedientes Ns 003-2005-PI/TC (ff. jj.
69 y ss), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss) y 0014-2006-PI/TC (ff. jj. 42 y ss), respectivamente. De estas
resoluciones, se puede deducir que el principio de proporcionalidad en sentido amplio, en su variante
de prohibicin o interdiccin de exceso, est integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
[26] SAPAG, Mariano. El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como lmite constitucional
al poder del Estado: un estudio comparado. En: Dkaion. Vol. 22, N 17, Universidad de La Sabana,
Bogot, diciembre de 2008, p. 173.
359
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[32] AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 120.
[33] STC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. N 0014-2006, f. j. 45.
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[34] STC espaol 55/1996, f. j. 8; STC 161/1997, f. j. 11; STC 136/1999, f. j. 28.
[35] STC N 045-2004-AI/TC f. j. 8.
[36] STC Exp. N 0050-2004-AI/TC; f. j. 109.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
5. Debida motivacin
5.1. Concepto y contenido
La motivacin de las resoluciones judiciales se refiere a la justificacin razo-
nada que hacen jurdicamente aceptable a una decisin judicial, es sinnimo
de justificacin y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su
decisin es conforme a Derecho y ha sido adoptada con sujecin a la ley. No
basta que se explique cul ha sido el proceso sicolgico y sociolgico para
llegar a la decisin, sino que se requiere, adems, demostrar o poner de mani-
fiesto que las razones por las que se tom una decisin son aceptables desde
la ptica del ordenamiento[40].
Como ha dicho el Tribunal Constitucional: El derecho a la debida motiva-
cin de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expre-
sen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una deter-
minada decisin. Esas razones () deben provenir no solo del ordenamiento
jurdico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente
acreditados en el trmite del proceso[41].
En tal perspectiva, la motivacin de las resoluciones judiciales est configura-
da por las razones de hecho y de derecho, que sirven al juzgador para funda-
mentar su decisin de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la funda-
mentacin fctica y jurdica de la decisin judicial[42].
Con la debida fundamentacin se garantiza que la decisin expresada en el fa-
llo o resolucin sea consecuencia de una deduccin razonada de los hechos,
de las pruebas y de su valoracin jurdica.
[40] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
[41] STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
[42] Cfr. TICONA POSTIGO, Vctor. La motivacin como sustento de la sentencia objetiva y material-
mente justa. En: Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia. Ao 3, N 9. Poder Judicial, Lima,
2004, p. 2. COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RA, Fernando. Teora general
del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORGUEZ, Roger. Motivacin de
las resoluciones judiciales. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis; LUJN TPEZ, Manuel y ZAVALETA
RORGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretacin, argumentacin y motivacin de las reso-
luciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 335.
364
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de
setiembre de 2011, prrafo 144.
[44] Cfr. CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso
penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
365
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[45] PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 1 edicin, 3 reimpresin. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
[46] Vase, entre otras, STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
[47] Cfr. STC Exp. N 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
[48] Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho de defensa y su relacin con el deber de motivar las
decisiones judiciales. En: Jus-Doctrina & Prctica. N 4. Grijley, Lima, 2007, p. 122.
366
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
evitar extremos perniciosos que van desde la ignorancia y olvido total de las
alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que
se ignoren determinadas alegaciones, hechos impeditivos o prueba, siempre
que sean de relevancia secundaria y no constituya una alegacin esencial[49].
5.2. Funciones
La debida motivacin de las resoluciones jurisdiccionales tiene una funcin
endoprocesal y otra extraprocesal, veamos:
[49] CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho de defensa y su relacin con el deber de motivar las decisio-
nes judiciales. Ob. cit., p. 122.
[50] ARIANO DEHO, Eugenia. Deber de motivacin escrita de las resoluciones judiciales. En: La
Constitucin comentada. 1 edicin, 1 reimpresin, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 507.
[51] Sentencia Corte IDH Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez, prr. 118, del 21/11/2007.
[52] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.
367
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[53] ANDRS IBEZ, Perfecto. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. En: Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 12, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, pp. 290-291.
[54] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 136.
[55] ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 508.
[56] CASTILLO TORRES, Percy. Distincin entre correcta motivacin y suficiente motivacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Comentarios a la sentencia del Exp. N 4341-2007-PHC/TC
(caso Miguel Ventura Velsquez). En: Jus-Constitucional. N 4, Grijley, Lima, 2008, p. 136.
368
ELKY ALEXANDER VILLEGAS PAIVA
[57] Cfr. ANDRS IBEZ, Perfecto. Ob. cit., p. 259. GUASCH FERNNDEZ, Sergi. El hecho y el
derecho en la casacin civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 330. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El
proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011,
p. 252. GMEZ MONTORO, ngel Jos. El derecho a una resolucin motivada y congruente en la
jurisprudencia del Tribunal constitucional. En: MARTNEZ SNCHEZ, Julin y ARAGN REYES,
Manuel (Coords.). La Constitucin y la prctica del Derecho. Sopec, Pamplona, 1998, p. 496, sostiene
que la motivacin permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisin adoptada y
se puede comprobar que la solucin dada al caso es consecuencia de una exgesis racional y no el fruto
de la arbitrariedad.
[58] TOYOHAMA ARAKAKI, Miguel. El deber de motivacin de las resoluciones judiciales y la deter-
minacin judicial de la pena. En: Actualidad Jurdica. Tomo 194, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 154.
[59] COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 97.
[60] Constitucin Poltica del Per.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
[61] SSTC Exp. Ns 1091-2002-HC/TC, f. j. 17; 5608-2007-PHC/TC, f. j. 1; 1699-2008-PHC/TC, f. j. 2.
369
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[62] TORRES ZIGA, Natalia. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Reflexiones a la luz del hbeas corpus a favor de Giuliana Llamoja. En: Actualidad Jurdica. Tomo
180, Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
[63] ESPINOZA CUEVA, Carla. Teora de la motivacin de las resoluciones judiciales y jurisprudencia de
casacin y electoral. Corte Nacional de Justicia-Tribunal Contencioso Electoral, Quito, 2010, p. 64.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[69] dem.
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La bsqueda de pruebas y la restriccin
de derechos en el NCPP
II. Presupuestos
Las medidas que disponga la autoridad, deben realizarse con arreglo al prin-
cipio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos
de conviccin. La resolucin que dicte el juez de la investigacin preparato-
ria debe ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pblico,
con las razones y justificaciones tanto para solicitarlas como para autorizar-
las (artculo 203).
Los requerimientos de la Fiscala, en la medida que implican afectacin de de-
rechos fundamentales debern estar sustentados de tal forma que el juez de-
cida rpidamente sin trmite como regla general, salvo que una norma esta-
blezca lo contrario. En caso que no haya riesgo fundado de prdida de la fi-
nalidad de la medida, el juez deber correr traslado previamente a los sujetos
375
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Confirmacin judicial
Puede darse el caso que la Polica o el Ministerio Pblico conforme a sus fa-
cultades otorgadas expresamente por ley, sin necesidad de resolucin judi-
cial y frente a motivos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fi-
nes de averiguacin, restrinjan derechos fundamentales de las personas. En
este supuesto le corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirma-
cin judicial.
El juez sin ms trmite decidir en el mismo da o a ms tardar al da siguien-
te confirmar o desaprobar la medida ejecutada por la Polica o la Fiscala. Pue-
de considerar indispensable el previo traslado a los sujetos procesales o de-
cidirse por la realizacin de una audiencia con intervencin del fiscal y del
afectado. Es decir, que de acuerdo al caso concreto el juez puede aplicar es-
tas posibilidades. La decisin que ordena el previo traslado o la audiencia no
es recurrible.
2. Impugnacin
Las decisiones finales respecto de la restriccin de derechos pueden ser apela-
das por el fiscal o el afectado dentro del tercer da de ejecutada la medida. La
Sala Penal Superior absolver el grado, previa audiencia, con intervencin de
los sujetos procesales legitimados (artculo 204.1).
En tanto estas medidas cautelares se sustentan en la regla de variabilidad, el
afectado puede solicitar su reexamen siempre con el requisitos de que nuevas
circunstancias establezcan la necesidad de un cambio. Queda a discrecin del
juez si la decisin la adopta previo traslado a los dems sujetos procesales o
mediante una audiencia. El auto que resuelve la solicitud de reexamen es ape-
lable ante la Sala Superior.
Si la Sala Penal Superior dicta auto respecto de las medidas de restriccin de
derechos en primera instancia, no es apelable ante la Sala Suprema y solo pro-
cede recurso de reposicin para que la misma Sala Superior revise su decisin.
Se garantiza entonces la doble instancia para la revisin de cualquier restric-
cin de derechos. Veamos cules son estas restricciones, la finalidad concreta
y el trmite a seguir:
376
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
[1] RAMOS PREZ, Carlos. Control de identidad. Bases para una aplicacin diferenciada del artculo 85
del CPC. Chile, p. 1 <www.cejamericas.org/congreso10a_rpp/CRAMOS_Controldidentidad_
basesparaunaaplicacion.pdf>.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. Procedimiento
El control se realiza en el lugar en que la persona se encuentre, solicitando la
exhibicin del documento de identidad. La Polica debe proporcionar al in-
tervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. La norma
(artculo 205.1) seala que si se constata que su documentacin est en or-
den, se le devolver el documento y autorizar su alejamiento del lugar. Esta
norma se sigue sustentando en el prejuicio de que todo indocumentado es un
delincuente. Adems no tiene mucho sentido que, en el contexto de preven-
cin del delito o de vinculacin a un hecho punible, si una persona tiene sus
380
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
381
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
IV. La videovigilancia
La videovigilancia es un procedimiento audiovisual a travs de medios tcni-
cos como filmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la poli-
ca denomina OVISE (observacin, vigilancia y seguimiento), muy tiles en
delitos en los que el camuflaje de la actividad criminal es acentuado, como el
delito de trfico ilcito de drogas o el terrorismo. Recordemos la importancia
que tuvo la videovigilancia para capturar a Abimael Guzmn Reynoso y a la
cpula senderista.
El resultado de la videovigilancia se constituye en evidencia puesto que si esta
es realizada en lugares pblicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se
puede imponer a estos otras medidas limitativas. As se estima en la jurispru-
dencia del NCPP, como la resolucin del Juzgado de Investigacin Preparatoria
Transitorio de Huaura, Exp. N 02137-2011-56-1308-JR-PE-01 del seis de
382
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
octubre del ao dos mil once, que frente a la evidencia recolectada con la
videovigilancia se dictaron otras medidas restrictivas de derechos:
() Se autoriz la videovigilancia originalmente por cinco das
contados a partir del 15 de setiembre de 2011, resultando insuficien-
te el tiempo establecido ante la ausencia de elementos de conviccin
suficientes que vinculen a los agentes con la actividad criminal atri-
buida () logrando registrarse imgenes que hacen presumir que en
dichos inmuebles se estara comercializando drogas puesto que se
ven distintas personas que se encargan de la atencin a los presuntos
clientes, cuyas identidades se ignora, concretizndose la transaccin
ilcita, retirndose raudamente los aparentes consumidores () Por
lo que resulta necesaria la autorizacin judicial para la actuacin de
la diligencia de allanamiento, descerraje, registro con fines de incau-
tacin, detencin y registro personal las personas presentes o que lle-
guen al referido inmueble a fin de hallar especies u otras evidencias
que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. La diligen-
cia que solicitan se realizar en un trmino de 24 horas[2].
El NCPP lo ha establecido para delitos violentos, graves o contra organizacio-
nes delictivas. En este caso, el fiscal puede por propia iniciativa o a pedido de
la Polica, y sin conocimiento del afectado:
Realizar tomas fotogrficas y registro de imgenes;
Utilizar otros medios tcnicos especiales determinados con finalida-
des de observacin o para la investigacin del lugar de residencia del
investigado (artculo 207).
La videovigilancia se dispondr siempre que resulte indispensable
para los fines de esclarecimiento o cuando la investigacin por otros
medios no trae mejores resultados.
La videovigilancia podr dirigirse no solo contra el investigado sino
tambin contra personas que se presume tienen conexin con el in-
vestigado y los hechos punibles.
Este procedimiento de investigacin en lugares pblicos no requie-
re autorizacin judicial, pero s se necesita pronunciamiento motiva-
do de juez cuando estos medios tcnicos de investigacin se realicen
[2] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 58.
383
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
V. Las pesquisas
Son las indagaciones y averiguaciones que realiza la Polica por s, en caso
de urgencia, o por disposicin fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger
384
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
cosas, huellas, efectos materiales u otros objetos que sirvan para la investiga-
cin del delito o ubicacin del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fis-
cal. Tienen carcter de diligencias mnimas y necesarias para evitar la desapa-
ricin de pruebas, indicios y vestigios de la realizacin de un hecho punible.
As se le reconoce en la Resolucin N 029-2005-MP-FN publicada el 8 de
enero del 2005, que es una directiva para el desempeo funcional de los fisca-
les en la aplicacin de los artculos 205 al 210 del NCPP.
2. Retenciones
La Polica de acuerdo al artculo 209 del NCPP por s o dando cuenta al fiscal
o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa,
podr disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas
en el lugar o que comparezca cualquier.
Esta detencin denominada retencin solo podr durar cuatro horas, luego de
las cuales se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el
tiempo la presencia de los intervenidos.
385
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3. Registro de personas
El registro personal generalmente ha estado asociado a la intervencin en fla-
grancia por la Polica Nacional o como uno de los efectos de una detencin
judicial.
El NCPP establece la posibilidad de que fuera de los supuestos de flagrancia
la Polica por s dando cuenta al fiscal o por orden de este, si existen fundadas
razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o mbito perso-
nal bienes relacionados con el delito, proceder a registrarla.
Antes de proceder al registro se invitar a la persona a que exhiba y entregue
el bien buscado. Ante su negativa se proceder al registro, si se considera til
a fin de completar las investigaciones.
Si fuera necesario el registro se efectuar respetando la dignidad y el pudor de
la persona. Corresponder realizarlo a una persona del mismo sexo del inter-
venido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigacin.
El registro comprender las vestimentas que lleve el intervenido, adems del
equipaje o bultos que portase y el vehculo utilizado.
Se estipula que antes de iniciar el registro se expresar al intervenido las razo-
nes de su ejecucin, y se le indicar el derecho que tiene de hacerse asistir en
ese acto por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar r-
pidamente y sea mayor de edad.
Del resultado del registro personal se dejar constancia en un acta, que ser
firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondr la
razn.
Se trata de un traslado de facultades a la Polica que, no empleadas adecuada-
mente, podra traer como efecto, arbitrariedades.
386
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
[3] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996, p. 390.
387
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2. Prueba de alcoholemia
La alta incidencia de accidentes de trnsito ha trado como efecto que se prac-
tiquen exmenes de alcoholemia como prueba sustancial para poder imputar
la imprudencia del conductor. Se convierte en prueba privilegiada.
[4] Cuando se desobedezca la orden de realizarse un anlisis de sangre o de otros fluidos corporales que
tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de seis meses ni mayor de cuatro aos y con noventa a ciento veinte das-multa (modifi-
cado por la Ley N 29439 publicada en el diario oficial El Peruano 19/11/2009).
388
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
VII. El allanamiento
El derecho a la inviolabilidad de domicilio est consagrado en nuestra Carta
Poltica de tal forma que cualquier limitacin de este derecho tiene que hacer-
se con orden judicial debidamente motivada.
[5] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 67.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[6] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional del CPP. Editado por Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 62.
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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
3. Desarrollo de la diligencia
En la ejecucin de la medida si est presente el titular del inmueble allanado,
es decir, al imputado, se le entregar una copia de la autorizacin o a quien
[7] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 64.
391
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
392
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
393
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Incautacin probatoria
Tiene una finalidad de investigacin o probatoria: obtener y conservar evi-
dencias o elementos probatorios, para su posterior incorporacin en el proce-
so, de tal manera que pueda sustentar requerimientos fiscales y justificar tan-
to decisiones interlocutorias como resoluciones finales, como la sentencia[8].
[8] YAIPEN ZAPATA, Vctor. La incautacin como medida cautelar en el nuevo proceso penal. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. N 20, marzo, 2011, p. 246.
394
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
2.1. Ejecucin
Con la orden judicial el fiscal har la ejecucin de inmediato, contando con el
auxilio de la Polica. Si no afecta la investigacin, el fiscal puede programar
da y hora para la ejecucin (artculo 220.1.) con citacin de las partes. Si el
interesado est presente, se le entregar una copia de la orden judicial.
395
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Conservacin
El fiscal est encargado conforme a la naturaleza del bien de su debida con-
servacin o custodia. En el supuesto de exhibicin se describir en un acta
lo constatado. Podr registrarse si fuese necesario por filmacin o fotografa.
396
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
2.4. Remate
La Fiscala no puede convertirse en un gran almacn de bienes incautados; se
le descarga esta funcin de custodia y conservacin mediante la posibilidad
de remate de los bienes, cuyo dueo no ha sido identificado en el plazo de 6
meses.
El remate se realiza, previa disposicin de la Fiscala que conoce del caso si
no se ha formalizado la investigacin preparatoria; o previa orden del juez
de la investigacin preparatoria si existe proceso abierto, a requerimiento del
fiscal.
El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Mi-
nisterio Pblico que seguir las siguientes pautas:
a) Valorizacin pericial;
b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de
peridico.
El producto del remate, descontando los gastos, ser depositado en el Banco
de la Nacin a la orden del Ministerio Pblico si no se formaliz investiga-
cin preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Minis-
terio Pblico si existiere proceso abierto.
Si transcurrido un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio P-
blico o el Poder Judicial dispondrn de ese monto, constituyendo recursos
propios (artculo 222).
397
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[10] Artculo 2.5 de la Constitucin.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a re-
cibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por
razones de seguridad nacional.
398
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1.1. Ejecucin
Con la orden judicial el fiscal por s o encargando su ejecucin a un funcio-
nario de la fiscala o a un efectivo policial realizar inmediatamente la dili-
gencia de interceptacin e incautacin. Luego examinar externamente la co-
rrespondencia o los envos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su
contenido, y retendr aquellos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la
investigacin. De lo actuado se levantar un acta.
La apertura se efectuar en el despacho fiscal. El fiscal leer la corresponden-
cia o revisar el contenido del envo postal retenido. Si tienen relacin con la
investigacin dispondr su incautacin, dando cuenta al juez.
Si no tuvieren relacin con el hecho investigado sern devueltos a su desti-
natario directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La
entrega podr entenderse tambin con algn miembro de la familia del desti-
natario o su mandatario o representante legal. Si solo una parte tiene relacin
con el caso, a criterio del fiscal, se dejar copia certificada de aquella parte y
se ordenar la entrega a su destinatario o viceversa. Todo se documentar en
acta (artculo 227).
400
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
[11] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 395.
401
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[12] GMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, 10a edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 167.
[13] Ibdem, p. 168.
402
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
403
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Procedimiento
La parte legitimada para solicitar la intervencin y grabacin de comunicacio-
nes telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin es el fiscal. La ra-
zn es que existan suficientes elementos de conviccin para considerar la co-
misin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos de priva-
cin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para proseguir
las investigaciones. El fiscal solicitar al juez de la investigacin preparatoria
la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras
formas de comunicacin (artculo 230). En la jurisprudencia del NCPP se reco-
gen estas razones en el Exp. N 2008-00312-21-2801-JR-PE-1 JIP-Mo-
quegua del dieciocho de abril de dos mil ocho, que seala que la autoriza-
cin del control de comunicaciones telefnicas requiere la existencia de sufi-
cientes elementos de comisin del delito y debe respetar el principio de ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad estricta, debiendo precisarse en el auto
que la dispone los nmeros telefnicos afectados con indicacin del plazo por
el que se dispone dicha autorizacin[15].
Los afectados pueden ser el investigado o personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados, que reciben o reali-
zan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el inves-
tigado utiliza su comunicacin.
No se aceptan requerimientos ambiguos o vagos. En la solicitud el fiscal de-
ber indicar el nombre y direccin del afectado por la medida de ser posible,
la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a
intervenir y grabar o registrar, la forma de la interceptacin, su alcance y su
duracin, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fis-
cala, que se encargar de la diligencia de interceptacin y grabacin o regis-
tro (fiscal recolector).
[14] Comisin de implementacin del NCPP. Jurisprudencia nacional CPP. Editado por el Ministerio de
Justicia. Lima, 2012, p. 72.
[15] ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reforma.
Lima, 2009, p. 49.
404
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
2.3. Registro
Las comunicaciones telefnicas, radiales u otras formas de comunicacin, se-
rn registradas mediante su grabacin magnetofnica o medios tcnicos an-
logos que aseguren la fidelidad del registro. La grabacin ser entregada al fis-
cal, quien dispondr su conservacin con todas las medidas de seguridad co-
rrespondientes y cuidar que la misma no sea conocida por terceras personas.
Se deber transcribir la grabacin en un acta sin perjuicio de conservar los
originales de la grabacin. El control implica retirar toda la informacin re-
colectada que sea irrelevante para el procedimiento, la que ser entregada, en
su oportunidad, a las personas afectadas con la medida. Se destruir toda la
transcripcin o copias del registro por el Ministerio Pblico, esto rige para
conversaciones personales o de la vida ntima que no guarden relacin con el
objeto de la investigacin. La excepcin es que si hubiese informacin rele-
vante para otros hechos punibles s se guardar para realizarse las investiga-
ciones que correspondan por la misma Fiscala u otra.
405
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[16] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La intervencin de las comunicaciones y la prueba ilcita. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, mayo de 2011, p. 170.
406
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
407
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
El juez a peticin del fiscal podr ordenar reservadamente y sin trmite algu-
no el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el es-
clarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El juez tambin podr in-
cautar documento, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o
disponer el bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que estn vincu-
ladas con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinen-
te para los fines del proceso (artculo 235).
Proceder aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados
a su nombre. Esto es til puesto que, por ejemplo, en el delito de lavado de
activos se utilizan testaferros o personas que prestan su identidad, a veces de
manera confiada.
El juez, a solicitud de fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello,
podr autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
financiero, as como la incautacin de todo aquello vinculado al delito.
Las empresas o entidades del sistema financiero requeridas con la orden
judicial debern proporcionar inmediatamente la informacin correspon-
diente y, en su momento, las actas y documentos, incluso sus originales, si
as se ordena, y todo otro vinculado al proceso.
No ser necesaria la orden judicial si existen operaciones que no estn com-
prendidas por el secreto bancario. En este supuesto, la informacin ser pro-
porcionada directamente al fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesa-
rio para los fines de la investigacin del hecho punible.
408
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ
1. Resolucin judicial
La resolucin que autoriza la medida limitativa debe contener el nombre del
fiscal que la solicita, el local o bien mueble individualizado, el tiempo de du-
racin de la medida y el apercibimiento de ley para el caso de resistencia al
mandato por quienes administren el bien objeto de la intervencin.
2. Ejecucin
Una vez que el fiscal obtiene la orden judicial se citar a las partes y si fuera
necesario se contar con el apoyo de la Polica. En la ejecucin se elaborar
un acta que ser firmada en el mismo lugar. El acta contendr, por ejemplo,
qu bienes muebles son inmovilizados de tal forma que el afectado tenga la
seguridad de que se quedan en custodia de la Fiscala y de que terminado el
plazo le sern devueltos los bienes y ser levantada la clausura (artculo 240).
409
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Conclusiones
1. Las restricciones de derechos en la bsqueda de pruebas deben respetar
escrupulosamente las garantas del imputado.
2. Tanto los requerimientos fiscales y las decisiones judiciales debern expre-
sar las razones justificativas y explicativas de las medidas restrictivas.
3. La actuacin de la Polica Nacional en la adopcin de las medidas para las
que tienen facultades legales, debe respetar la dignidad de las personas y
estar exenta de arbitrariedad.
410
Las intervenciones corporales en el Cdigo
Procesal Penal de 2004: marco conceptual,
naturaleza jurdica y criterios prcticos [*]
Introduccin
Sabemos bien que en la Carta Normativa de 2004, que se encuentra vi-
gente en la mayora de distritos judiciales del pas, se privilegia un siste-
ma acusatorio adversarial donde en su espritu existe una suerte de equi-
librio entre la eficacia y el garantismo, es decir, no solo predomina la
persecucin penal por antonomasia sino que se busca una suerte de ba-
lance con la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano impu-
tado, no olvidando adems las expectativas, y derechos de las vctimas.
Desde tal perspectiva del equilibrio entre eficiencia y garantismo deben
ser interpretadas las normas procedimentales del Cdigo Procesal Penal
(2004); en el presente caso, hacemos referencia al Ttulo III, Captulo IV
del Cdigo ritual, que regula en los artculos 211 a 213 la Intervencin
corporal, tema novedoso para nuestro sistema procesal penal[1].
[*] Saba muy bien que me arriesgaba a morir; porque cualquier droga que controla y sacude de una
forma tan poderosa la fortaleza misma de la identidad, puede por el simple motivo de una sobredosis o
el menor error en el momento de su aplicacin, bloquear por completo este tabernculo inmaterial que
intentaba transformar () STEVENSON, R.L. El extrao caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde.
[**] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestra en Derecho Procesal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente adjunto de las ctedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
[1] Tal vez, en el Cdigo Procesal Civil, se haga referencia como supuesto similar al examen de ADN o
prueba gentica, en conformidad a lo establecido por la Ley N 28457, Ley que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial.
411
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[2] As, DAZ CABIALE, Jos Antonio. Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo
humano como objeto de recogida de muestras para anlisis periciales (ADN, Sangre, etc.). En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N 12, Ao 1996, Madrid, pp. 67-196.
412
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[3] De tal manera, QUISPE FARFN, Fany Soledad. El registro personal y las intervenciones corpo-
rales. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales (Coordinadores: Vctor Cubas
Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). 1a edicin, Palestra, junio de 2005.
p. 423; adems de FRANCISCO TAPIA, Juan. Intervenciones corporales en el proceso penal.
Disponible en: <www.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>; se recomienda la lec-
tura del ltimo de los artculos citados, en razn de que el autor hace referencia a los criterios de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamrica, posterior al Caso Rochin,
adems que examina su compatibilidad con la V Enmienda de la Constitucin del mencionado pas.
413
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[4] EDWARDS, Carlos Enrique. Garantas constitucionales en materia penal. Astrea. Buenos Aires,
1996, p. 2.
[5] CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Proceso Penal. Teora y Jurisprudencia Constitucional. 6a edi-
cin, Palestra, Lima, 2006, p. 44.
414
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[6] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss. De manera similar: CAROCCA PREZ, Alex. Las Garantas Constitucionales en el
Nuevo Sistema Procesal Penal. En: AA.VV. El Nuevo Proceso Penal. Cuadernos de Trabajo. N 2,
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2000, p. 27 y ss.
[7] En nuestra Constitucin Poltica de 1993, podemos hacer referencia a los artculos 2, 3 y 139 inciso
3, adems de la IV disposicin final y transitoria. Adems de los Tratados de Derechos Humanos,
ratificados por el Estado peruano: entre ellos la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1948), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San
Jos, la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la
Convencin Americana para prevenir y Sancionar la Tortura.
[8] Acertadamente, refiere Pic I Junoy, Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce en Europa y espe-
cialmente en aquellos pases que en la primera mitad del siglo XX tuvieron regmenes polticos totali-
tarios, un fenmeno de constitucionalizacin de los derechos fundamentales de la persona, y dentro de
estos, una tutela de las garantas mnimas que debe reunir todo proceso judicial. PIC I JUNOY, Joan.
Las Garantas Constitucionales del Proceso. Jose Maria Bosch Editor, 1997, Barcelona, p. 17.
[9] BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
[10] BELLATTI, Carlos A. Detencin, requisa personal y sistema penal. Astrea, Enero de 2003. Buenos
Aires, p. 1 y ss.
415
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[11] CAFFERATA NORES, Jos I. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, 2000,
pp. 13-14.
[12] Sentencia emitida en el Exp. N 1230-2002-PHC/TC, considerando cuarto.
416
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[13] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos fun-
damentales durante la investigacin penal. En: AA.VV. Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial de
la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado (Coordinador Juan Luis Gmez
Colomer). Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 80.
[14] Ibdem, p. 96.
[15] No obstante, si somos minuciosos, podemos encontrar sus rastros en los Proyectos de Cdigo
Procesal Penal de 1995 y 1997.
417
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
la identificacin del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales es-
tos se produjeron[16] [17].
El profesor Gonzlez Cullar[18], define a las intervenciones corporales como
las medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas,
sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin direc-
ta si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inte-
rs para el proceso, en relacin con las condiciones o el estado fsico, psquico
del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en l; complementan-
do tal definicin, Moreno Catena sostiene que tales intervenciones trascien-
den del examen externo del sujeto, que era constitutivo de una simple inspec-
cin corporal[19]. Esta definicin, de carcter doctrinal, es lo suficientemente
amplia como para que pueda abarcar, al menos en el momento presente, cual-
quier tipo de actuacin corporal, siendo ajustada con carcter previo a cual-
quier regulacin que exista o que en el futuro se pueda producir, al contemplar
entre sus enunciados la posibilidad de coaccin directa, reconocida expresa-
mente en algunos pases como Alemania y Portugal[20].
Ahora bien, segn la intensidad de las intervenciones, doctrina autorizada ha
diferenciado lo siguiente[21]:
418
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Traduccin de la 25
edicin alemana, p. 290 y ss.
[22] En nuestro sistema procesal penal, haramos referencia al artculo 210 del Cdigo Procesal Penal de
2004 que hace referencia al registro de personas.
419
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
420
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[23] El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegaba la vulneracin del derecho fundamental
a la intimidad corporal y personal, as como la quiebra de la regla de la proporcionalidad de los sa-
crificios, ya que la diligencia resultaba excesiva tanto material (se pretenda comprobar si el imputado
era consumidor de cocana o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente) como temporalmente (el
anlisis no se circunscriba al periodo de tiempo al que se concretaba las actuaciones, sino que abarca
toda la vida del afectado). El ponente de la sentencia fue el profesor Vicente Gimeno Sendra.
421
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[24] GLVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales.
Thomson. Aranzadi, 2003, p. 59.
[25] dem.
[26] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
p. 61 y ss.
[27] Seala Torres del Moral, que: El sistema de derechos de un Estado Social y Democrtico de Derecho
se inspira en valores (elemento axiolgico), los refleja en sus normas jurdicas (elemento jurdico) y
se dirige a la satisfaccin, siempre insuficiente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (ele-
mento antropolgico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consistencia jurdica en
la medida en que se encuentran incorporados en el sistema de derechos de tipo de Estado. Vase
TORRES DEL MORAL, Antonio; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo y
DAZ MARTNEZ, Manuel. Los Derechos Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1a edicin,
Colex, 2007, p. 83.
422
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[28] Kelsen opina que () no puede comprenderse la democracia partiendo de la sola idea de libertad, ya
que esta, por s misma, no puede fundar un orden social, cuyo sentido esencial es la vinculacin (),
en KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. 2a edicin, Madrid, 1977, p. 138; en cuanto a la
armonizacin de bienes constitucionales, valores, principios y derechos fundamentales en un Estado
Democrtico. Cfr. HBERLE, Meter, La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo
Editorial PUCP, 1a edicin, Lima 1997. p. 55 y ss.
[29] Sobre la evolucin doctrinaria y jurisprudencial de este principio recomendamos BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 36 y ss.; tambin puede revisarse el trabajo de PEDRAZ PENALVA,
Ernesto / ORTEGA BENITO, Victoria. El principio de proporcionalidad y su configuracin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas. En: Revista del Poder
Judicial N 17, Madrid, marzo, 1990, pp. 69-98.
[30] Teodoro Ros opina, que si bien nada es axiolgicamente superior a la persona y su dignidad, la
Constitucin no slo procura garantizar procesos formalizados y ascpticos sino que tambin pretende
tutelar otros derechos que, en ltimo trmino, apuntan al desarrollo integral de la persona en la co-
munidad organizada. La Constitucin persigue afianzar la justicia, consolidar la paz interior, evitar
la venganza por mano propia, impedir la ley de Lynch, garantizar los derechos humanos de todos los
habitantes, TEODORO ROS, Ramn. Las prohibiciones probatorias y el clearing de los valores
constitucionales, p. 264, en forma similar se enuncia en el Texto Constitucional del Per (artculo 44),
este enunciado, a su vez habra que concordarlo con el artculo 1 donde se seala: La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
423
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
b) Fundamento constitucional
Segn una moderna doctrina constitucional[34] el fundamento de este prin-
cipio de proporcionalidad radica en lo siguiente:
[31] As, BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
pp. 611 y ss; GROTE, Rainer, Limitaciones para la ley en la regulacin de los Derechos Humanos
en el Derecho europeo, con especial referencia al Derecho alemn. En: Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo 2002, p. 111.
[32] Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. baco de Rodolfo Depalma, 1a edicin,
Buenos Aires, 2004, pp. 61 y ss.
[33] As, el Tribunal Constitucional peruano lo aplica en distintas sentencias, entre ellas podemos sealar
a las siguientes: STC Exp N 018-96-PI/TC; STC Exp N 2961- 2002-HC/TC; STC Exp N 1091-
2002-HC/TC; STC Exp N 349-2004-AA/TC; STC Exp N 3948-2004-HC/TC; STC Exp N 6712-
2005-HC/TC; entre otras.
[34] Recomendamos BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 35 y ss. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad, Ob. cit., p. 22 y ss.
424
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[35] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 595.
[36] As, CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 54 y 55; no muy de acuerdo con esta
posicin BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 600 y ss.
[37] Ibdem, pp. 35 y 36.
[38] Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0006-2003-AI/TC, fundamento
jurdico N 9.
425
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Subprincipio de idoneidad o adecuacin
Principio o test de
Subprincipio de necesidad
proporcionalidad(*)
Subprincipio de necesidad
[39] Para la comprensin de esta evolucin: BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 23 al 79; el mencionado autor no se encuentra muy favorable con
este fundamento. Cfr. Ibdem, p. 602 y ss.
[40] Con mayor profundidad Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales, Ob. cit., pp. 686 al 798; CIANCIARDO. El principio de razonabilidad. Ob. cit., pp. 61 al 107.
[41] Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Pblico. Ao 6, N 11, Julio - Diciembre de
2005. Grijley, p. 127.
426
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[42] Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En:
El Derecho de los Derechos. Escrito sobre la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Universidad
Externado de Colombia, 2005, Bogot, p. 137.
427
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[43] Las Reglas de Mallorca son el resultado de un proceso de discusin elaborado por juristas de reco-
nocido prestigio internacional en las materias de Derecho Penal y Procesal Penal, con la finalidad de
generar una propuesta concreta de regulacin, para cuestiones controvertidas del proceso penal, no
slo en aquellos sistemas de ordenamientos procesales de corte acusatorio, sino tambin en los que an
prevalece el sistema procesal penal formal acusatorio o mixto. Su primera sesin se realiz los das
23, 24 y 25 de noviembre de 1990, en Palma de Mallorca. La Comisin Redactora estuvo conformada
por los profesores: Pedro R. David, Asesor de las Naciones Unidas; Enrique Ruiz Vadillo, Tribunal
Supremo de Espaa; Antonio Gonzlez-Cullar Garca, Prof. Universidad Autnoma de Madrid;
Wolfgang Peukert, Comisin Europea de Derechos Humanos; Eberhard Struensee, Prof. Universidad
Mnster; Wolfgang Schne, Prof. Univ. Freiburg i. Br.; Klaus Tiedemann, Prof. Universidad Freiburg
i. Br.; Anabela Miranda Rodrigues, Prof. Univ. Coimbra; Giorgio Marinucci, Prof. Universidad de
Milano; Jos Hurtado Pozo, Prof. Universidad Freiburg; Enrique Bacigalupo, Prof. Tribunal Supremo
de Espaa; Gabriel Garcas Planas, Prof. Univ. de las Islas Baleares; Juan Carlos Carbonell Mateu,
Prof. de la Universidad Complutense de Madrid; Rafael Perera Mezquida, Colegio de Abogados de
Baleares; Guillermo Vidal Andreu, Audiencia Provincial de Baleares. Al respecto, puede revisarse
Las Reglas Mnimas del Proceso Penal Reglas de Mallorca En: RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios
de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 105 y ss.
428
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[44] CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edicin, Lex Nova, marzo,
2006, p. 255.
[45] LANDA ARROYO, Csar. Dignidad de la persona humana. En: Ius et Veritas, revista editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la PUCP N 21, p. 110.
429
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
430
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
b) La integridad fsica
Como sabemos, las intervenciones corporales pueden ser de diferente inten-
sidad, segn el grado de afectacin de la integridad fsica del sujeto, pues no
es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una ua,
o incluso unas gotas de sangre, que practicar una puncin lumbar o realizar
otras pruebas ms agresivas.
Ahora bien, el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica establece que
toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral,
psquica y fsica. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, desarrollan-
do el contenido de la Norma Normarum, ha sostenido en los casos (Francia
Snchez[48]), y (Natalia Foronda y otras)[49], que la integridad fsica pre-
supone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por
ende, a preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo. La afectacin de la integri-
dad fsica se produce cuando se generan incapacidades, deformaciones, muti-
laciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas,
etc. Asimismo, que el apartado h) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitu-
cin prohbe toda forma de violencia fsica. La indemnidad corporal est su-
jeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la
Constitucin no avala ni permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo ca-
sos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de man-
tener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su pro-
pia estructura corprea. Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisi-
bles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn m-
dica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para sal-
var el resto de la estructura corprea, una gangrena o la donacin de un rga-
no para preservar una vida ajena).
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su
cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminucin per-
manente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la perso-
na pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren,
siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en peligro su
vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.
431
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
c) La intimidad corporal
La intimidad es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en
nuestra Constitucin Poltica en su artculo 2 inciso 7; se ha sostenido que el
concepto de intimidad en las ltimas dcadas se ha ido ampliando, dadas las
nuevas formas con las que se puede vulnerar en la actualidad. De ese modo
el famoso derecho norteamericano a ser dejado solo (right to be alone), ha
ido expandindose[53]; la intimidad personal, en trminos simples, podra ana-
lizarse bajo dos aspectos[54]:
i) En un aspecto negativo: como un modo de ser negativo de la perso-
na respecto a los dems, que supone un derecho de exclusin ius ex-
cluendi; erga omnes, del conocimiento ajeno de todo aquello que
hace referencia a la propia persona.
[50] Para mayor profundidad sobre el presente tema, puede revisarse el interesante trabajo de: MAGALDI
PATERNOSTRO, Mara Jos. Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proce-
so penal y el derecho fundamental a la integridad fsica y moral consagrado en el artculo 15 de la
constitucin espaola. En: AA.VV. Manuales de Formacin Continuada, N 12, Ao 2000, Madrid,
pp. 111-141.
[51] La vida, la integridad fsica y la salud mental de una persona quedan por completo a resguardo.
Constituye una constante la proscripcin, incluso con rango constitucional e internacional, de la tor-
tura y de los tratos inhumanos y degradantes. El respeto a la dignidad de la persona, a su salud y a su
libertad han conducido a la absoluta prohibicin de mtodos de interrogatorio mediante narcoanlisis.
Se vuelve la mirada al ejemplo de aquellos Ordenamientos procesales que establecen expresamente el
rechazo del empleo de malos tratos, el agotamiento, las violencias corporales, la administracin de fr-
macos, la tortura, el engao o la hipnosis, as como aquellas medidas que menoscaban la memoria o la
capacidad de comprensin del sometido a ellas. Cfr. FERNNDEZ ENTRALGO, Jess. Las Reglas
del juego. Prohibido hacer trampas: La prueba ilegtimamente obtenida. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9. 1996. pp. 55-211. Revista del Poder Judicial del Reino de Espaa.
[52] AZAOLA CALDERN, Luis. Las intervenciones corporales, un anlisis comparativo entre Mxico y
Espaa. p. 42. Disponible en: <www.fldm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>.
[53] ROMEO CASABONA, Carlos Mara. La intimidad y los datos de carcter personal como derechos
fundamentales y como bienes jurdicos penalmente protegidos. En: Datospersonales.org: La revista
de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid. Citado por QUISPE FARFN.
Ob. cit. p. 428.
[54] LPEZ DAZ, Elvira. El derecho a honor y el derecho a la intimidad. Jurisprudencia y doctrina.
Dykinson, Madrid, 1996, pp. 186-2010.
432
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[55] Sentencia del Tribunal Constitucional emitido en el Exp. N 6712-2005-PHC/TC, considerando treinta
y nueve.
[56] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 1a edicin, febrero 2012,
1a reimpresin, marzo, 2012. p. 318.
[57] CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. 1a edicin, Valladolid, Lex Nova, marzo,
2006, p. 119.
433
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[58] Cfr. Francisco Tapia, Juan. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <www.
pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>.
[59] En un sentido similar, QUISPE FARFN. Ob. cit., p. 428.
[60] SAN MARTN CASTRO. Ob. cit., p. 337.
[61] Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal. 1a edicin, INPECCP Editores, junio, 2008, Lima, p. 228.
434
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
a) Legalidad y judicialidad
Cuando se habla de la teora de derechos fundamentales, se sostiene que
cualquier restriccin o limitacin del ejercicio de estos, necesariamente obe-
dece a una ley habilitante (reserva de ley), la Constitucin acta en ese terre-
no de marco necesario, permitiendo el acceso de uno de los poderes del Esta-
do a la limitacin del derecho, pero es preciso adems que dicho acceso se en-
cuentre perfectamente normado mediante ley[62], el presente caso, no es la ex-
cepcin, pues la legalidad es un presupuesto de garanta, por lo que, las inter-
venciones corporales deben encontrarse prevista por la ley, al respecto, San
Martn Castro[63], la denomina subprincipio de legalidad o tipicidad procesal
nula coactio sine lege, que significa, en primer lugar, que cualquier restric-
cin de derechos fundamentales, para ser legtima, debe estar prevista legal-
mente en la propia Constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems
derechos, intereses o bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lu-
gar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitacin de la medida,
autoridad que la impone, mecanismos de su ejecucin y recursos contra ella.
Asimismo, se exige que sea autorizada por mando judicial (reserva de jurisdic-
cionalidad)[64]; esto por dos motivos, para que exista una debida justificacin
(motivacin) en el caso concreto; y para que se aplique el test de proporcio-
nalidad; aunque existen supuestos que por urgencia o peligro de la demora, se
pueden realizar las intervenciones corporales sin dicha autorizacin judicial,
claro est posteriormente deber convalidarse la diligencia judicialmente.
En este sentido, podemos mencionar que en las Reglas de Mallorca (Reglas
mnimas del proceso penal); as en relacin con la adopcin de las medidas
limitativas de derechos, regir el principio de proporcionalidad, considerando,
[62] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRGUEZ RAMOS, Luis. La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia nmero 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional).
Revista del Poder Judicial, N 14, junio, 1989, Madrid, pp. 123-130.
[63] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. 1a edicin, febrero 2012,
1a reimpresin, marzo, 2012, p. 315.
[64] Con mayor amplitud puede revisarse a ORTELLS RAMOS, Manuel. Exclusividad jurisdiccional para
la restriccin de derechos fundamentales y mbitos vedados a la injerencia jurisdiccional. En: AA.VV.
Cuadernos de Derecho Judicial N 12, 1996, Madrid, pp. 13-66.
435
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
436
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[65] Cfr. CANOSA USERA, Ral. El derecho a la integridad personal. Valladolid, 1a edicin, Lex Nova,
marzo, 2006, p. 253.
[66] QUISPE FARFN, Fany Soledad. Ob. cit. p. 431.
[67] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal; Teora y prctica de su implementa-
cin, 1a edicin, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 323 y ss.; SNCHEZ VELARDE, Pablo W.
El nuevo proceso penal. 1a edicin, Idemsa, Lima, 2009, p. 200 y ss.
437
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[68] SAN MARTN CASTRO. Ob. cit., p. 312. Tambin puede revisarse el trabajo de GUZMN FLUJA,
Vicente C. Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, pp.
28-60. Este autor tambin introduce la distincin entre fuentes y medios de investigacin, aunque dicha
diferenciacin es meramente conceptual.
[69] dem.
[70] El artculo 76 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995, referente a disposiciones generales
sobre el imputado, estableca que se podr ordenar la investigacin corporal del imputado para la
constatacin de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad sern admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarn segn las reglas del sa-
ber mdico, aun si el imputado no colabore o exprese oposicin cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podr ordenar en la etapa
correspondiente mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervencin no la considere riesgosa. Caso contrario, el Ministerio Pblico requerir la autorizacin
del Juez Penal, quien resolver lo conveniente, previo dictamen pericial.
La diligencia de investigacin corporal se asentar en acta. En esta diligencia estar presente el
Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citacin correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente. En el acta se dejar
constancia de la causal invocada para prescindir de la intervencin del Abogado Defensor.
[71] El artculo 72 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1997, bajo el ttulo de la Investigacin
corporal del imputado, estableca que se podr ordenar la investigacin corporal del imputado para
la constatacin de circunstancias de importancia para el proceso. Con esta finalidad sern admisibles
extracciones de sangre y otras intervenciones corporales, que se efectuarn segn las reglas del sa-
ber mdico, an si el imputado no colabore o exprese oposicin cuando no fuere de temer perjuicio
para su salud.
El Ministerio Pblico, o la Polica Nacional con conocimiento del Fiscal, podr ordenar en la etapa
correspondiente mnimas intervenciones para observacin, como pequeas extracciones de sangre,
piel o cabello que no provoquen ningn perjuicio para la salud, siempre que el experto que lleve a cabo
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
Por ltimo, toda diligencia se asentar en una acta; esto con la fi-
nalidad de preconstituir la prueba, y en su momento oportuno ser
oralizada en el plenario, en perfecta armona con las normas adje-
tivas que posibilitan su prctica. Debe precisarse que por regla ge-
neral, se exige la presencia del abogado defensor del imputado en
la diligencia donde procede actuar una intervencin corporal, sin
embargo, se dispensa su asistencia, cuando no concurra pese a la
citacin correspondiente o que exista un fundado peligro de que
la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo
caso podr estar presente una persona de la confianza del interve-
nido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se de-
jar constancia de la causal invocada para prescindir de la inter-
vencin del Abogado Defensor y de la intervencin de la persona
de confianza del intervenido.
ii) La intervencin corporal no solo est circunscrita al imputado o de
quien se presuma fundadamente que est vinculado como autor o
partcipe en la comisin de un delito de determinada entidad que
est sancionado con una pena no mayor de cuatro aos de pena pri-
vativa de libertad; la ley procesal establece que tambin puede re-
caer en personas no inculpadas[74], un no inculpado es, desde
un testigo nocin en la que se incluye a las vctimas, y al denomi-
nado testigo concomitante, que es aquella persona que por una u
otra circunstancia ha contaminado la recogida del cuerpo del deli-
to, y la intervencin solo puede imponerse en esa condicin, sin
finalidad incriminatoria[75]; el artculo 212 inciso 1 condiciona su
prctica (la cual posibilita su realizacin sin el consentimiento del
intervenido), cuando deba ser constatado para el esclarecimiento
de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o se-
cuela del delito. Asimismo bajo la misma lgica de las interven-
ciones corporales a un inculpado se seala que, en otras personas
[74] El profesor Gil Hernndez acota que la posibilidad de que las intervenciones corporales puedan ser
aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales la vctima del delito, se supedita a que revistan los mis-
mos requisitos y garantas que para el caso de los sospechosos del delito (v. gr. a efectos de determinar
la filiacin en los delitos contra la libertad sexual). En Alemania, as, expresamente se permiten las
intervenciones sobre terceros que puedan ser considerados testigos, si bien restringidos en los casos
de expresa negativa a la bsqueda de huellas del delito en las ropas o sobre el cuerpo, pero no en su
interior (81, c y 102 STPO), siempre ponderando la medida, en atencin a la gravedad del delito y a
la injerencia que se pretende. Cfr. GIL HERNNDEZ, ngel, Proteccin de la intimidad corporal:
aspectos penales y procesales. En: AA.VV. Cuadernos de Derecho Judicial, N 3, Madrid, 1996,
pp. 27-146.
[75] SAN MARTN CASTRO, Ob. cit., p. 333.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[76] El artculo 165, establece dos supuestos para la abstencin de rendir testimonio:
1. Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se
extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o
convivientes aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial ().
2. Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban
guardar secreto profesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por
razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la
autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, m-
dicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo,
estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando
sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores pblicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informa-
cin clasificada como secreta o reservada, tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los
cite. En estos casos se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Ministro del Sector a fin
de que, en el plazo de quince das, precise s, en efecto, la informacin requerida se encuentra dentro
de los alcances de las excepciones establecidas en el texto nico ordenado de la Ley de la materia.
[77] SAN MARTN CASTRO, Ob. cit., p.334.
[78] Se sostiene que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al
derecho a no declarar, y a declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al
detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia (). Cfr. PAZ RUBIO, Jos Mara.
La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N 1, Madrid, 1992, pp. 93-278.
[79] As tenemos, el caso Huertas Toscano, de fecha 16 de junio de 2010, resuelto por el Juzgado de
Investigacin Preparatoria de Zarumilla (Tumbes).
443
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[80] dem.
[81] dem.
[82] Sentencia emitida en el Exp. N 00815-2007-PHC/TC.
[83] Supuesto similar lo encontramos en el caso Castillo Marcelino y otro de fecha 7 de agosto de 2007,
resuelto por el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura. Revsese VILLAVICENCIO ROS,
444
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
Sissi Frezia / REYES ALVARADO, Vctor Ral. El nuevo Cdigo Procesal Penal en la jurisprudencia.
1a edicin, Gaceta Jurdica, julio, 2008.
[84] En Argentina, para justificar la prcticas de las pruebas genticas, especficamente, respecto al examen
de ADN, se analiza si es posible compeler a un sujeto aportar algo de su cuerpo como sangre, pelos,
etctera con fines probatorios y se debate sobre el valor de la negativa, y al respeto se adoptan diferen-
tes posiciones. A su favor, se sostiene que:
a) El fin de todo el proceso es el acceso a la verdad jurdica objetiva;
b) La negativa a someterse a pruebas genticas se traduce a un incumplimiento del deber de coopera-
cin dentro de un proceso;
c) Se vulnera el derecho fundamental a la identidad;
d) Por ltimo, enfatizan que se trata de un examen indoloro que no atenta contra la intimidad del sujeto
y que rene las mismas caractersticas que otros exmenes obligatorios (exmenes de sangre prenup-
ciales, vacunacin obligatoria, libreta sanitaria para el acceso a un empleo, etc.).
En sntesis, en estos casos, el perjuicio sera mnimo en proporcin con los beneficios superiores de
resguardo de la libertad, defensa de la sociedad y persecucin del crimen. Cfr. FERREYRA DE LA
RA, Angelina y MARA BELLA, Gabriela. Prueba Cientfica. Examen de ADN y otros anlogos.
Inspeccin corporal En: AA.VV. Prueba Ilcita y Prueba Cientfica (Director Roland Arazi). 1a ed.
Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 54 y 55.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
V. Reflexiones finales
En el marco constitucional que emerge el Sistema Procesal Penal que reco-
ge la Carta Normativa de 2004, apreciamos que las intervenciones corpora-
les acrecienta la tensin que rodea al mismo: la confrontacin entre el inters
de la sociedad en la persecucin y castigo de los responsables de los delitos y
faltas, y los derechos del imputado; esto en razn de que el objeto de este acto
de investigacin no es otro que el propio cuerpo de la persona, por lo que en-
tran en juego derechos como la libertad, intimidad, integridad fsica, derecho
de defensa, no declarar contra uno mismo; es por tal razn que deber anali-
zarse la existencia de una ley habilitante constitucionalmente legtima, y que
se respete los principios de proporcionalidad, razonabilidad y jurisdicciona-
lidad. Lo cual ha sucedido en nuestro Sistema Procesal Penal, y el Tribunal
Constitucional ha legitimado en cierta manera en el Caso Flores Llerena.
Las intervenciones corporales son actos aseguratorios de la prueba que tiene
como denominador comn en recaer sobre el cuerpo humano, y segn el re-
sultado, se tratara de una prueba pericial preconstituida. El Fiscal podr orde-
nar la realizacin de la intervencin corporal, si de las circunstancias del caso
concreto se puede percibir alguna urgencia o hay peligro por la demora, y no
puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instar inmediatamen-
te la convalidacin judicial en el menor tiempo posible para que las interven-
ciones corporales puedan ser aplicadas sobre terceros, entendiendo por tales
la vctima del delito y testigos, se supedita a que revistan los mismos requisi-
tos y garantas que si se aplicaran a los sospechosos del delito.
Los presupuestos y requisitos a los que han de constreirse las intervenciones
corporales, han de reconducirse: a) la reserva de legalidad (en orden a su ha-
bilitacin) y judicialidad (en orden a su mandamiento); b) el principio de pro-
porcionalidad en cuanto a exigencia de gravedad del hecho justificativo del
acto, y medida acomodada cuantitativamente a dicha gravedad; c) garantas
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
448
Las intervenciones corporales en el
nuevo Cdigo Procesal Penal
Introduccin
Un Derecho Procesal Penal constitucional o, lo que es lo mismo, un progra-
ma constitucional del proceso penal[1] se construye a partir del equilibrio ar-
mnico de dos valores fundamentales que se hallan en constante e irremedia-
ble tensin[2]: en una orilla, la eficiencia de la persecucin penal representa-
da en la lucha contra el crimen; y en la orilla opuesta, el respeto[3] y la garan-
ta[4] de los derechos fundamentales del imputado representado en el derecho
summum al debido proceso. Ello es as, porque la justicia penal no puede
[*] Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Estudios de Maestra en Derecho Penal por la
Universidad de San Martn de Porres. Ex Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(San Jos, Costa Rica). Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American
University (Washington D.C.-EE.UU.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Universidad de San Martn de Porres.
[1] En acomodo de la braquiloga que hiciera famosa PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2003. Nuestra doctrina habla del fennemo de la constitucio-
nalizacin del proceso penal. Vase inter alia: RODRGUEZ HURTADO, Mario. La constituciona-
lizacin del proceso penal. Principios y modelo del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Modernas
tendencias de dogmtica penal y poltica criminal. Libro Homenaje a Juan Bustos Ramrez. Idemsa,
Lima, 2007.
[2] El maestro Cafferata refiere que el proceso penal tiene la delicada de tarea de proteger simultnea-
mente por un lado el inters social en la represin del delito y por otro, el inters individual del respeto
de los derechos de las personas. CAFFERATA NORES, Jos. Derechos individuales y proceso
penal. En: Opsculos de Derecho Penal y Criminologa. N 4, Marcos ermes, Crdoba, 1984, p. 13.
[3] Caracterizada por la mxima no lesionars el derecho.
[4] Caracterizada por la mxima hars respetar el derecho.
449
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[5] Se dice del impacto que tiene en la sociedad ver que los delincuentes entran y salen del sistema de
justicia penal sin que nada les pase, sin que los castiguen por los delitos que cometieron.
[6] Utilizamos aqu la expresin amplia y comprensiva de BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho
procesal penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37.
450
BENJI ESPINOZA RAMOS
Sin embargo, aun cuando reconozcamos el gran aporte que significa esta re-
gulacin, no podemos renunciar a escrutar sus disposiciones y hallar sus va-
cos o incoherencias en pro de corregir yerros y optimizar su contenido, preci-
samente es esa mirada crtica la que nos exige el paradigma del Estado Cons-
titucional. Al respecto, bien ensea Ferrajoli que mientras el postulado meto-
dolgico anterior del Estado Legislativo de Derecho se resuma en la frase de
que es derecho lo que es y no el que est por hacer el derecho ya hecho, no
el que est por hacer[7], es decir, el paradigma superado se limitaba a la le-
gislacin en un positivismo paleoltico que no miraba ms que el conteni-
do de la ley positiva. Sin embargo, el nuevo paradigma de las ciencias penales
se orienta al derecho que est por hacer, al no hecho y para ello debe criti-
carse el derecho existente, pues, como afirma Lucas Verd, nada es perfec-
to por completo y es susceptible de extensiones y de alguna crtica[8]. Por eso
Ferrajoli es implacable al decir que los positivistas que interpretan la ley solo
en lo que el derecho es, viven de una ilusin paracientfica de carcter ava-
lorativo de la ciencia jurdica como una ciencia puramente tcnica y descrip-
tiva de la que tendra que expulsarse, como en las ciencias naturales, todo jui-
cio de valor[9]. Sin duda, un derecho que no capta las expectativas de la po-
ca, que se mantiene inerte y anquilosado no sirve para resolver problemas ni
mucho menos para constituirse en puente transitorio hacia la armona social.
Entonces, sin desconocer al aporte significativo de la bsqueda de pruebas y
restriccin de derecho que ensalza el Nuevo Cdigo, realizaremos una mirada
crtica a sus disposiciones, desde la tribuna acadmica con pretensiones prc-
ticas, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de
proceso penal como punto de abordaje de los distintos tpicos que involucra
la regulacin de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a
la definicin de las intervenciones corporales, su clasificacin, los derechos
que limita (y en este acpite plantearemos nuestra posicin respecto a la limi-
tacin del derecho a la autoincriminacin), los presupuestos generales y espe-
ciales que legitiman su adopcin, los procedimientos que se siguen, sea que el
imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, finalmente,
hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en especfico.
[7] Esta frase es atribuida al gran jurista italiano Gaetano Filangieri, creador de la monumental obra La
Scienza Della Legislazione.
[8] LUCAS VERD, Pablo, quien realiza un breve pero excelente estudio preliminar a la obra del jurista
chino Hs Dau-Lin. Mutacin de la Constitucin. Traduccin a cargo de Pablo Lucas Verd y Christian
Frster. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998.
[9] FERRAJOLI, Luigi. La Ciencia en el Estado Constitucional de Derecho. Artculo publicado en la
Revista Nueva Doctrina Penal. NDP, 1998/A, pp. 63-72. Leccin expuesta el viernes 5 de setiembre de
1997, con ocasin del otorgamiento del ttulo de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos
Aires. Traduccin de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor.
451
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[10] ANDRS IBEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantas. Palestra y Temis, Lima y Bogot,
2007, p. 108.
[11] Cfr. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 66 y 67.
[12] DEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson-Civitas, Madrid, 2003. Esta
expresin la ofreci el profesor espaol respecto al derecho a la tutela judicial efectiva pero hacemos la
parfrasis respectiva.
[13] Expresin utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones consultivas.
Cfr. Corte IDH. Opinin Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999. El derecho a la informacin
sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, prr. 115. Esta
expresin fue reiterada en Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin
Consultiva OC-18/03, del 17 de setiembre de 2003.
452
BENJI ESPINOZA RAMOS
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
454
BENJI ESPINOZA RAMOS
[24] Cfr. CCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCN, Ronald. Cdigo Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282.
[25] Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Tomo 137, febrero 2010, p. 270.
[26] Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigacin en el proceso penal acusato-
rio. Leyer, Bogot, pp. 351 y 352.
[27] Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. Las intervenciones corporales en la investigacin del deli-
to. Sobre su legalidad y presupuestos procesales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, agosto
2009, pp. 252-254.
[28] Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra.
[29] Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como ins-
pecciones o registros corporales e intervenciones corporales stricto sensu. En el primer caso no
resulta afectado el derecho a la integridad fsica, ya que no se producen lesiones sobre la persona,
455
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
pero s puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes ntimas del cuerpo (examen
ginecolgico).
En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurdico tutelado es el pudor; la
intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes pblicos que debe evaluarse
conforme a criterios sociolgicos.
El mbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad f-
sica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden enten-
derse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo
humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen
segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de la persona. GONZALES NAVARRO Antonio
Luis. Los actos de investigacin en el proceso penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogot, p. 365.
456
BENJI ESPINOZA RAMOS
[30] ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792.
[31] Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. La bsqueda de pruebas a travs de pesquisas. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2009, p. 315.
[32] STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] RTC Exp. N 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurdico 2.
[34] RTC Exp. N 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, Fundamento Jurdico 2.1.
[35] CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N 10.506, de 15 de octubre de 1996, prr. 87.
[36] Cfr. STC. Exp. N 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, Fundamento Jurdico 10.
[37] STC. Exp. N 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Daz Daz, Fundamento Jurdico 21; y Exp.
N 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo Lpez, Fundamento Jurdico 4.
458
BENJI ESPINOZA RAMOS
[38] Con mayor detalle vase: FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel,
Madrid, 2005, pp. 117-159.
[39] Cfr. LPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jess. Intervenciones corpo-
rales, autoincriminacin e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. N 00815-2007-PHC/TC.
En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2010, p. 205.
[40] Est frmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los aos 60 en
Alemania. Esta doctrina, por lo dems, fue acogida con beneplcito durante muchos aos por el
Tribunal Constitucional Federal Alemn y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Vase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis.
Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como lmites (probablemente
insuficientes). En: Revista de Estudios Polticos. N 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[41] Tan solo se reconoce la prohibicin de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las
declaraciones que son resultado de estos (artculo 2, inciso 24, literal h).
460
BENJI ESPINOZA RAMOS
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[44] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, pp. 4 y 5.
[45] Ibdem, pp. 5-7.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[46] Tribunal Supremo de Justicia de Crdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti,
Cafure de Battistelli. Extrado de ABRALDES, Sandro. El imputado, su individualizacin, su cuer-
po y la adquisicin de la prueba. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246.
[47] Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1996, p. 675; DE LUCA, Javier. El cuerpo y la prueba. En: La injerencia en los derechos fun-
damentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos
del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro.
La restriccin de derechos del imputado en caso de conduccin en estado de ebriedad. En: Gaceta
Jurdica, pp. 279-283.
[48] HS DAU-LIN. Mutacin de la Constitucin. Traduccin a cargo de Pablo Lucas Verd y Christian
Frster. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998, p. 29
[49] La mutacin de la Constitucin es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por
el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro est no puede dejar de recon-
ocerse que el concepto en alemn (Verfassungswandlung) fue traducido al espaol por el prohombre
Manuel Garca Pelayo.
[50] HS DAU-LIN. Ob. cit., p. 30.
[51] Ibdem, p. 31.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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BENJI ESPINOZA RAMOS
tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo haban sido declarados
tratos crueles, inhumanos y degradantes.
[59] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 1.
[60] Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibez,
Madrid, p. 219.
[61] Cfr. RIZZUTO, Gabriela. El secreto profesional y la garanta de no autoincriminacin, invalidez de la
denuncia. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, p. 147.
[62] Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal. Disponible en: <http://
new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 3.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
1. Presupuestos generales
La estrategia de investigacin, diseada por el representante del Ministerio
Pblico, por excelencia, debe estar orientada a la bsqueda de fuentes de
prueba[63]. Sin embargo, la investigacin adelantada por la Fiscala solo ser
vlida a condicin de que respete determinados principios, de lo contrario
cuando estos no se hayan cumplido significa una intromisin abusiva que
determina la inutilidad de dichos actos de investigacin, y que, adems, da lu-
gar a las sanciones previstas por ley[64].
[63] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 283.
[64] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[65] Opinin Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresin leyes en el artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prr. 21.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[66] Opinin Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresin leyes en el artculo 30 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, prr. 17.
[67] Ibdem, prr. 22
[68] Ibdem, prr. 24.
[69] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa. Lima, 2009, p. 285.
[70] STC Exp. N 2868-2004-AA/TC. Caso lvarez Rojas. Fundamento Jurdico 16. El Tribunal Constitucional
ha dicho tambin: La legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos funda-
mentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal
restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva
se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso.
Exp. N 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vsquez, Fundamento Jurdico 6.
467
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[71] Cfr. CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, 2003, pp. 159 y 160. Palabras ms pa-
labras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carcter subjeti-
vo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, vase la sentencia del TC recada en el Exp.
N 3330-2004-AA, Fundamento Jurdico 9.
[72] Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado
condicional que conecta una consecuencia jurdica cualquiera con una clase de supuestos concretos y,
por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamen-
tal que define el ordenamiento jurdico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no
establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de modo completo; y es genrica porque no
puede ser de inmediata aplicacin a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten,
la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 aos de
pena privativa de libertad. El supuesto de hecho seala el que mata a otro y la consecuencia es la
pena de 20 aos. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece
completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inme-
diato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitucin
garantiza su proteccin no determina la forma en que el Estado lo har, por tanto, tiene diversas alter-
nativas y adems requiere de otras normas leyes, reglamentos para su concrecin o aplicacin. Sobre
la distincin entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de Alexy, Dworkin,
Atienza y Pietro Sanchs. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional. Traduccin a cargo de
Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77.
[73] ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 67.
[74] STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y
ms de cinco mil ciudadanos. Fundamento Jurdico 38.
[75] STC Exp. N 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutirrez, Fundamento Jurdico 5.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[76] STC Exp. N 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento Jurdico 93.
[77] Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretacin y razonamiento jurdico. Ara Editores, Lima, 2010,
pp. 310-317.
[78] Cfr. MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin
normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238.
[79] ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderacin. Palestra, Lima,
2010, p. 23.
[80] GUASTINI, Riccardo. Interpretacin, Estado y Constitucin. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229.
[81] Cfr. CASAL HERNNDEZ, Jess Mara. Las colisiones constitucionales en la reciente jurispru-
dencia constitucional. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer,
2009, Montevideo, p. 67.
469
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[82] Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico pe-
ruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora
Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos.
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.
[83] ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: El principio de proporcionalidad y la interpretacin con-
stitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.
[84] CLRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria,
Buenos Aires, 2009, p. 40.
[85] ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Traduccin y Estudio Introductorio por
Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.
470
BENJI ESPINOZA RAMOS
[86] Vanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120.
[87] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa, en especial revsese el acpite 7.2.
[88] STC Exp. N 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3 de la Ley N 27466, modificatoria
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura), Fundamentos Jurdicos 31-33
[89] STC Exp. N 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, Fundamento Jurdico 5, Exp. N 579-
2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, Fundamento Jurdico 25, entre otros.
[90] En este sentido, vase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, prr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22
de noviembre de 2005, prr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004, prr. 153;
Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de junio de 2005. prr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N 177, prr. 51; Caso Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 4 de julio de 2007, prr. 54;
Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de enero de 2009, prr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, prr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo
y Nias vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, prr. 164.
[91] La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conflictos constituciones de distinta
ndole: libertades de expresin e informacin vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. inters
del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investi-
gacin penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efecta CLRICO, Laura. Hacia la
reconstruccin de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En: Estado Constitucional. Ao 1, N 3, julio-agosto, 2011,
Adrus, Lima, pp. 297-313.
471
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[92] European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979,
Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series
A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v.
Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v.
Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7
December 1976, Series A, No. 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Mller and Others v. Switzerland,
Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The Belgian linguistic case v. Belgium, Judgement of
23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28
May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v.
Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November
1991, Series A 214-C.
[93] Sobre la evolucin del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura
del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional, disponi-
ble en: <www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc>.
[94] Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, Mxico D.F., 2005,
pp. 16 y 17.
[95] Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrtica, pp. 2 y 3, disponible en: <www.po-
derjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clsica obra
Derecho y Razn, sostiene que () no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin
regulacin ni actos de poder incontrolables (). Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora
del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.
472
BENJI ESPINOZA RAMOS
le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judicia-
les ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces admi-
nistran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tam-
bin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades recono-
cidos por la Constitucin[96].
Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corpora-
les que estn ordenadas por el juez de la investigacin preparatoria. A este re-
quisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de
reserva de intervencin judicial[97]. Sin embargo, aun cuando el artculo 211
en su inciso 1 parte por disponer que la intervencin corporal, a rogacin del
fiscal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepcin a la or-
den judicial previa en dos supuestos:
- El fiscal puede ordenar la intervencin corporal si existe urgencia o
hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su
adopcin el fiscal instar la confirmacin judicial (inciso 3, artculo
211).
- La Polica, con conocimiento del fiscal, y el propio fiscal sin orden
judicial podrn disponer mnimas intervenciones para observacin,
como pequeas extracciones de sangre, piel o cabello que no provo-
quen ningn perjuicio para su salud, siempre que el experto que lle-
ve a cabo la intervencin no la considere riesgosa (inciso 5, artculo
211).
Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garanta en
punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previa en pu-
ridad, porque en la prctica estas excepciones son regla, y los agentes poli-
ciales y los miembros del Ministerio Pblico realizan intervenciones corpora-
les para posteriormente buscar la convalidacin judicial, sin embargo nos pre-
guntamos qu ocurre si la intervencin corporal realizada por el fiscal o los
policas sin orden judicial result desproporcional? Evidentemente, el juez de
control llegar tarde y su no confirmacin o convalidacin de la medida ser
irrelevante porque la lesin a los derechos constitucionales del imputado ya se
produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigacin preparatoria es juez
de garantas y su autorizacin legitima el acto de bsqueda de prueba, cmo
es posible que se le pida confirmacin si esta supone un acto de revalidacin
473
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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BENJI ESPINOZA RAMOS
2. Presupuestos especiales
Son las condiciones de validez que son predicables nicamente a las in-
tervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos
fundamentales.
[103] Cfr. WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Traduccin de
Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57.
[104] Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, prr. 107; y Caso
Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182, prr. 77.
[105] Cfr. STC Exp. N 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento
Jurdico 10.
[106] STC Exp. N 1230-2002-HC/TC. Caso Csar Humberto Tineo Cabrera, Fundamento Jurdico 11.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[107] STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares, Fundamento
Jurdico 7.
[108] STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares, Fundamento
Jurdico 7.
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[109] Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 16. Artculo 17 - Derecho a la intimidad, 32
periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), prr. 8.
[110] GMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal.
Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. Pruebas sobre el
cuerpo del imputado o testigos y las garantas constitucionales. En: Garantas Constitucionales y
Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI,
477
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
propia de la Inquisicin donde un acto que choca con la resistencia del im-
putado[111], que avasalla la voluntad del imputado es tomado como vlido y,
lo que es peor, generador de conviccin en el proceso penal. Sin duda, con-
sideramos que esta disposicin es inconstitucional porque instrumentaliza al
imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que
la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo ms pronto posible, porque ya
la judicatura ha empezado a inaplicarla va control difuso[112].
Roland. Peritacin gentica compulsiva y prueba ilcita. En: La injerencia en los derechos fundamen-
tales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tomo II, 2006, p. 19.
[111] AZAOLA CALDERN, Luis. Las intervenciones corporales, un anlisis comparativo entre Mxico y
Espaa. Disponible en: <http://www.fldm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>, p. 34.
[112] En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigacin preparatoria de Huaura, en
el Exp. N 385-2008, inaplic va control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dig-
nidad y otros derechos fundamentales del imputado. Vase esta sentencia reproducida por BURGOS
ALFARO, Jos. El Nuevo Proceso Penal. Grijley, pp. 95-103.
[113] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con afectacin de derechos fun-
damentales durante la investigacin penal. En: Prueba y Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 97.
[114] Cfr. HAIRABEDIN, Maximiliano y ARBONS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterrnea, 2002, p. 37.
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[115] Cfr. HAIRABEDIN, Maximiliano y ARBONS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial,
Editorial Mediterrnea, 2002, p. 38.
[116] dem.
[117] STC Exp. N 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, Fundamento Jurdico 5.
[118] CSPEDES SUZUKI, Erika. La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: deficiencias
de la Ley N 28457. En: Suplemento Jurdico. N 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: Diario oficial
El Peruano.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[120] Cfr. CCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCN, Ronald. Cdigo Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.
[121] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
pp. 187-188.
[122] SAN MARTN CASTRO, Cesar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, registros e interven-
ciones corporales. Tomo 144, noviembre de 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, Jos Antonio.
Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, p. 632.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Conclusiones
1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un
modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconoci-
miento de un conjunto de derechos y garantas a favor del imputado, l-
mite de la persecucin penal.
2. Las intervenciones corporales son medios de investigacin que consiste
en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona para extraer de ella
sustancias o elementos para un posterior anlisis que generar conviccin
en el juzgado respecto de los extremos de la imputacin.
3. Las intervenciones corporales suponen lmites o restricciones a un con-
junto de derechos fundamentales, tales como el derecho a la integridad f-
sica, el derecho a la intimidad, el derecho a la presuncin de inocencia y
el principio de igualdad de armas.
4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincrimi-
nacin constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales.
La concepcin clsica descarta esta posicin sealando que el contenido
protegido del derecho se funda en la no obligacin de declaracin, de pro-
ferir un relato que lo incrimine, no as que el imputado tolere pasivamen-
te intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posicin es que, por
medio de una interpretacin evolutiva del derecho a la no autoincrimina-
cin, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin ms en
un derecho a no ser constreido a declarar, sino en general a no ser for-
zado a colaborar, sea por declaracin activa o por tolerancia pasiva de
[123] Cfr. CCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE ALARCN, Ronald. Cdigo Procesal Penal
comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.
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La restriccin del derecho a la inviolabilidad
del domicilio en el Cdigo Procesal Penal:
Especial referencia al allanamiento y
al registro con autorizacin judicial
Introduccin
En la actualidad, no nos resulta ajeno que asistamos a una reforma del proce-
so penal, debiendo recordar que no solo se trata de un cambio normativo, sino
que debe dejarse de una vez por toda la mentalidad y prctica inquisitiva en
nuestras actividades cotidianas, es por esta sencilla razn, que se hace necesa-
rio estudiar las diversas disposiciones normativas que incluyen el Cdigo Pro-
cesal Penal de 2004, en la presente oportunidad, se nos ha convocado a re-
flexionar sobre el denominado allanamiento y registro con autorizacin judi-
cial, el cual encuentra sustento normativo en los artculos 214 a 217 del Cdi-
go adjetivo, siendo una de las diligencias que encontramos bajo el epgrafe de
[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), con estudios de Maestra
en Ciencias Penales en esta casa de estudios y de Maestra en Derecho Procesal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derechos Fundamentales por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente adjunto de las ctedras de Derecho Constitucional I y II en la Facultad de
Derecho de la UNMSM (2011-2012).
493
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[1] SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: regis-
tros e intervenciones corporales. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. 1 edicin, febrero 2012,
1 reimpresin, marzo 2012. Grijley, p. 312. Tambin puede revisarse el trabajo de GUZMN FLUJA,
Vicente C. Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 2006, p.
28-60. Este autor tambin introduce la distincin entre fuentes y medios de investigacin, aunque dicha
diferenciacin es meramente conceptual.
[2] dem.
[3] GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. La restriccin del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal espaol. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Vctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). Palestra,
junio de 2005, p. 399.
494
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[8] Vase TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD,
Pablo y DAZ MARTNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional.
1 edicin, Colex, 2007, p. 157.
[9] Estos tipos penales, no son los nicos, que nos hacen referencia sobre el concepto de domicilio, pues
tambin resulta pertinente traer a colacin la nocin de Casa Habitada contenida en los artculos 186
(hurto agravado) y 189 (robo agravado) del Cdigo Penal. Sobre tal delimitacin conceptual en nues-
tro sistema penal, recomendamos ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Grijley,
2000.
[10] Cfr. GONZLES-TREJIVANO, Pedro J. La Inviolabilidad del domicilio. Tecnos, Madrid, 1992. p. 25.
[11] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9. Ao 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
Espaa; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. La inviolabilidad del domicilio: di-
mensin constitucional y proteccin penal. En: Revista Jurdica Espaol de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografa. La Ley. Tomo de Jurisprudencia. N 4/2001, pp. 1643-1661.
[12] Resulta necesario precisar que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tambin se
protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio, as, en el artculo 12 de la Declaracin Universal
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
de Derechos Humanos de 1948 se dispone que: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Por su parte, el
artculo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966), establece que: Nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Y contina estableciendo en el prrafo 2. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Finalmente, el
artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), se seala que: Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
[13] Vase fundamentos jurdicos 345-354. Tambin en la sentencia recada en el Expediente N 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento fsico, el elemento psicolgico, y el elemento autoprotector. los cuales se precisan de
la siguiente manera:
i) El Elemento Fsico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condicio-
nes de comportamiento y en el cual ejerce su libertad ms ntima.
ii) El Elemento Psicolgico: Supone la intencin personal de habitar un lugar como morada, sea de
manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no rena las condiciones
mnimas para ello. Segn la concepcin del domicilio constitucional se exige habitacin pero no
necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El Elemento Autoprotector: Est referido a la exclusin de terceros del lugar destinado a la morada.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[14] Desde una perspectiva similar, vase: GONZLES-TREJIVANO, Pedro. Ob. cit., pp. 170-171.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[15] Revsese por tal motivo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. El ingreso al domicilio ante la comisin
de un delito flagrante. A propsito de la STC Exp. N 03691-2009-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 30, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2010, p. 119 y ss.
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[16] GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. La restriccin del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio en el proceso penal espaol. En: AAVV. El Nuevo Proceso Penal: Estudios fundamentales.
(Coordinadores: Vctor Cubas Villanueva; Yolanda Doig Daz; Fany Soledad Quispe Farfn). 1 edi-
cin, Palestra, junio de 2005, p. 399.
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[17] De tal opinin es partcipe GIMENO SENDRA, Cfr. TORRES DEL MORAL, Antonio, GIMENO
SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo y DAZ MARTNEZ, Manuel. Los Derechos
Fundamentales y su proteccin jurisdiccional. 1 edicin, Colex, 2007, p. 543 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[19] Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo y RODRGUEZ RAMOS, Luis. La intimidad corporal,
devaluada (Comentario a la sentencia nmero 37/89, de 15 de febrero, del Tribunal Constitucional).
En: Revista del Poder Judicial. N 14, Madrid, junio de 1989, pp. 123-130.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[20] ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal.
Inpeccp. 1 edicin, Lima, junio 2008, p. 136.
[21] MORENO CATENA, Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos
fundamentales durante la investigacin penal. En: AAVV. Prueba y Proceso Penal. Anlisis especial
de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho comparado. (Coordinador: Juan Luis
Gmez Colomer). Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2008, p. 80.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
ii) El artculo 215 del Cdigo Procesal Penal (2004) en sus incisos 1, 2
y 3, establece que la resolucin judicial autoritativa del allanamien-
to judicial y registro contendr: el nombre del fiscal autorizado, la fi-
nalidad especfica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de
coercin que correspondan, la designacin precisa del inmueble que
ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la duracin de la di-
ligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al
mandato, se determina que la orden tendr una duracin mxima de
dos semanas, despus de las cuales caduca la autorizacin, salvo que
haya sido expedida por tiempo determinado o para un periodo deter-
minado, en cuyo caso constarn esos datos[22].
Debemos recordar que, la resolucin judicial que autoriza la entrada
y registro en un domicilio, adems de constituir el nico instrumen-
to constitucionalmente previsto para la invasin de aquel mbito de
privacidad, salvo los casos de consentimiento del titular y delito fla-
grante que no son materia del presente trabajo de investigacin, es
caracterizado por la propia doctrina como un mecanismo de garan-
ta y de orden preventivo destinado a proteger el derecho a la invio-
labilidad del domicilio. As visto, el auto judicial constituye un acto
de comprobacin en el que se ponderan por el juez las circunstancias
concurrentes que se le ofrecen y los intereses en conflicto, el priva-
do y el pblico (en la mayora de los casos relacionados con la inves-
tigacin de delitos, aunque no en todos), para decidir en definitiva si
merece el sacrificio y limitacin del derecho fundamental a la invio-
labilidad domiciliaria. En este orden valorativo, el juez habr de ve-
rificar que el fin perseguido es constitucionalmente legtimo, de jus-
tificada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domi-
cilio (la doctrina ha estimado preeminentes el inters pblico en la
investigacin de delitos), y que tal invasin del derecho se presenta
como ineludible para la obtencin de la finalidad perseguida, es de-
cir, que no exista otra va menos lesiva que pueda conducir al mis-
mo fin (principio de proporcionalidad). No se exige, sin embargo,
que formalmente en la resolucin judicial autoritativa contenga este
proceso valorativo, sino nicamente que se ofrezcan los datos nece-
sarios a fin de que el titular del inmueble violentado pueda conocer
la razn justificadora de tal invasin y que, en su caso, el rgano ante
el que eventualmente pueda cuestionarse el respecto del derecho fun-
damental pueda valorar la preexistencia de razones bastantes para
[22] CUBAS VILLANUEVA, Vctor M. El nuevo proceso penal: Teora y prctica de su implementacin.
1 edicin, Palestra Editores, Lima, julio de 2009, p. 331.
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[23] Desde la realidad jurdica espaola, puede revisarse BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Entrada y
registro en domicilio particular. En: AAVV. Manuales de formacin continuada. Consejo General del
Poder Judicial del Reino de Espaa. Madrid, N 12, ao 2000, pp. 299-340.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
[24] En trminos generales se puede hablar de ilicitud de la entrada y registro en lugar cerrado cuando no
se hayan respetado en su prctica las disposiciones legales que regulan esta diligencia. Ahora bien, la
ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado no comporta siempre las mismas conse-
cuencias. Cfr. VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de la diligencia
de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N 9,
ao 1996, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de Espaa. Madrid, Espaa, p. 293
y ss.
[25] BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?. En: Materiales de Lecturas. III. Jornada
de Derecho Procesal Penal. 22, 23, 24 de junio de 2006, p. 3.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[26] Al respecto, puede revisarse mis anteriores trabajos de investigacin: PISFIL FLORES, Daniel
Armando. La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (A propsi-
to de la STC Exp. N 00655-2010-PHC/TC). En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurdica,
Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garanta constitucional de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proceso penal peruano. (Tesis de
licenciatura). Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.
[27] Los medios probatorios ilcitamente obtenidos, esto es, logrados con infraccin de los derechos fun-
damentales tampoco pueden ser empleados para destruir la presuncin de inocencia. Cfr. PIC I
JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 158.
[28] La posicin preferente que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento, manifestada en la
afirmacin constitucional de inviolabilidad, es, por tanto, el elemento que sirve de base a la decisin de
no admitir las pruebas obtenidas vulnerando estos. Los derechos fundamentales son de tal relevancia
para nuestro sistema constitucional, que se considera que el inters en alcanzar la verdad procesal debe
necesariamente ceder como regla general, ante las superiores exigencias que derivan de la efectiva
tutela de aquellos. Cfr. GLVEZ MUOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violacin
de derechos fundamentales. Thomson, Aranzadi, 2003, p. 61.
[29] Es la plasmacin de una norma que perfila el contenido mismo del modelo constitucional de proceso
que garantiza el artculo 24 CE: no puede existir tutela judicial efectiva si se logra a travs del menos-
cabo de derechos e intereses a los que nuestra Constitucin otorga un valor preferente. Cfr. DAZ CA-
BIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo. La Garanta Constitucional de la Inadmisin
de la prueba ilcitamente obtenida. Civitas, 1 edicin, Madrid, 2001, p. 28.
[30] Es prueba ilcita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violacin
se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio probatorio () La bsqueda de
la verdad en el proceso penal no puede ser a costa de los derechos fundamentales de las personas.
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PARRA QUIJANO, Jairo. Pruebas ilcitas. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la
facultad de derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII, N 14, 1997, pp. 37 y 39.
[31] Vase al respecto MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El Concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el proceso penal. Jos Mara Bosch, Editor, Barcelona, 1999, p. 17 y ss.
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[32] Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La prueba ilcita en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano (A propsito de la STC N 00655-2010-PHC/TC). En: Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre, 2010, p. 241; Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La
garanta constitucional de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proce-
so penal peruano. (Tesis de licenciatura). Facultad de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[33] Al respecto, puede revisarse VEGAS TORRES, Jaime. Prueba Ilcita en particular (II): La ilicitud de
la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: Cuadernos de Derecho
Judicial. N 9, ao 1996, pp. 293-372. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de
Espaa; MATIA POTILLA, Francisco Javier. El derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.
Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pp. 163-229; ARIAS EIBE, Manuel. La inviolabilidad del domicilio: di-
mensin constitucional y proteccin penal. En: Revista Jurdica Espaol de Doctrina, Jurisprudencia
y Bibliografa. La Ley. Tomo de Jurisprudencia. N 4/2001, pp. 1643-1661.
[34] Vase fundamentos jurdicos 345-354. Tambin en la sentencia recada en el Expediente N 04085-
2008-PHC/TC, en sus fundamentos 4 y 5, se expresa los alcances conceptuales de este derecho como
son: el elemento fsico, el elemento psicolgico, y el elemento autoprotector.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
habitual, en los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; antes bien,
debe extenderse a todo lugar o espacio en el que la persona pueda
desarrollar su vida privada y, por tanto, vedados al libre acceso de
terceros.
De all se desprende que, el derecho a la inviolabilidad del domici-
lio repele intervenciones no consentidas sobre el espacio fsico donde
se desarrolla la vida privada y familiar de una persona. Sin embargo,
como sucede con todo derecho fundamental, el de inviolabilidad del
domicilio tampoco es un derecho absoluto y, en ese sentido, no siem-
pre que se produzca una injerencia en el espacio fsico por l garanti-
zado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se genera-
r automticamente una lesin del derecho. Sin embargo, de confor-
midad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, una injeren-
cia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su ti-
tular no se considerar arbitraria si es que se sustenta en un mandato
judicial.
En efecto, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Consti-
tucin, cualquier intervencin en el mbito del derecho a la inviolabi-
lidad del domicilio ha de respetar, en trminos generales, el principio
de reserva de jurisdiccin. Segn este, no basta con que en la ley se
establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no
consentido al domicilio, sino que es preciso, adems, que se cuente
con una orden judicial que as lo disponga. Dicha orden judicial, ade-
ms de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar ne-
cesariamente si los motivos por los cuales se solicita su adopcin se
encuentran previstos en la ley, si tienen una finalidad constitucional-
mente legtima y si su ejecucin es necesaria e indispensable para
cumplir dicha finalidad.
Igualmente, el Tribunal recuerda que tampoco podr considerarse
como una injerencia arbitraria el allanamiento realizado en un con-
texto de flagrancia en la comisin de un delito o de muy grave peligro
de su perpetracin. Como recuerda el referido inciso 9) del artculo 2
de la Ley Fundamental, en tales situaciones fcticas no rige el princi-
pio de reserva de jurisdiccin antes aludido.
Desde tal concepcin, solo es permisible la injerencia del derecho a
la inviolabilidad del domicilio, cuando exista consentimiento del ti-
tular del recinto, sea por mandato judicial, o se est cometiendo un
delito, o nos encontremos ante peligro de su perpetracin, supuestos
que no se presentan en el caso materia de anlisis, raciocinio que fue
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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[35] Por ejemplo, el caso de la prueba ilcita a favor del procesado (prueba ilcita in bonan partem o iun
utilibus); al respecto, Cfr. PISFIL FLORES, Daniel Armando. La garanta constitucional de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida y su aplicacin en el proceso penal peruano. (Tesis de licenciatura).
Facultad de Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ao 2009, p. 120 y ss.; adems de
mi artculo, PISFIL FLORES, Daniel Armando. Breves apuntes en torno a la aplicacin del principio
constitucional de proporcionalidad en un caso difcil: Prueba Ilcita. En: Revista Jus - Doctrina.
N 3, Grijley, Lima, marzo, 2008, p. 143.
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DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
intereses nos parece correcto, en razn que nos sirve para centrar la
problemtica, pero lo que hace falta es la realizacin de un juicio
de idoneidad, juicio de necesidad y ponderacin en sentido estricto,
todo esto en un marco constitucional.
Finalmente, esperamos que la excepcin planteada en el presente
caso, no se generalice, y llegu a relativizar la eficacia de la garan-
ta procesal de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, pues en
nuestro pas las excepciones, poco a poco se van convirtiendo en re-
gla general, solo el tiempo nos despejar de toda duda.
V. Reflexiones finales
El derecho a la inviolabilidad domiciliaria se encuentra consagrado en el ar-
tculo 2 inciso 9 de la Constitucin Poltica de 1993, y como todo derecho
puede ser restringido en su eficacia, tal como sucede, cuando existe consenti-
miento del titular, u orden judicial de allanamiento y registro, o se percibe la
flagrancia delictiva o muy grave peligro en su perpetracin, y en otros casos,
por razones de sanidad.
La diligencia de allanamiento y registro domiciliario debe ser autorizada por
resolucin judicial debidamente motivada, y aplicando el principio de la pro-
porcionalidad y proscribiendo toda arbitrariedad, teniendo en cuenta que la
inviolabilidad del domicilio es uno de los derechos fundamentales de la per-
sona humana.
La orden de allanamiento nunca puede ser una orden genrica, ni en cuanto
al tiempo ni en cuanto al lugar. Debe estar circunscrita temporalmente. Por
otra parte, debe determinar con precisin y expresamente el lugar que pue-
de y debe ser registrado. No solo debe ser una orden circunscrita espacial y
temporalmente, sino que, adems, debe ser una orden circunstanciada; esto
significa que debe contener una referencia expresa al proceso en el cual ha
sido ordenada, adems, debe indicar qu es lo que se busca con la presente
diligencia.
En la resolucin judicial autoritativa debe constar mnimamente el nombre y
apellidos del titular domiciliario como persona que ha de soportar las conse-
cuencias de aquella diligencia, el nombre del fiscal autorizado, el concreto in-
mueble, el objeto de entrada y registro, el objeto del registro, el tiempo que
debe durar, si se debe realizar de da o noche, las personas u objetos que se
buscan, las medidas coercitivas que correspondan, conforme a lo establecido
en el artculo 215 del Cdigo Procesal Penal.
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El artculo 214 de nuestro Cdigo Procesal Penal (2004), acoge una nocin
amplia de lo que constituye domicilio (incluso la denomina inmueble), in-
cluyendo a cualquier casa habitacin, casa de negocio, en sus dependencias
cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar ce-
rrado; por tal motivo, creemos que solo en el primer caso estaremos ante la
eficacia del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que se consagra en el ar-
tculo 2 inciso 9 de nuestra Constitucin Poltica; en el resto de los lugares ce-
rrados podrn estar amparados por el respeto del derecho a la intimidad (que
la voluntad de su titular ha querido preservar del conocimiento general), por
lo que, si bien no se hallan bajo la proteccin de la inviolabilidad como el do-
micilio, no se puede quebrantar la voluntad del titular sin las oportunas caute-
las y garantas, mxime si ambos derechos se encuentran relacionados.
Tales fuentes de prueba obtenidas pueden incorporarse al proceso penal a tra-
vs de instrumentos probatorios adecuados. La comprobacin de que un alla-
namiento y registro domiciliario con autorizacin se ha efectuado con pleno
respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio no basta para reconocer
eficacia probatoria a la diligencia; es preciso tambin que se haya respetado la
garanta de contradiccin procesal y que los resultados del registro hayan ac-
cedido vlidamente al juicio oral.
Es muy comn, que a la hora de acopiar fuentes probatorias sea lesionado el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria, ya sea por la falta de concurrencia
de flagrancia delictiva o el peligro en su perpetracin, o por una arbitraria
y genrica autorizacin judicial; supuestos que nos obligan a ponderar en el
caso concreto, para excluir o no una prueba ilcitamente obtenida.
Bibliografa
- ANDRS IBAEZ, Perfecto. La funcin de las garantas en la actividad probato-
ria. En: AAVV. Cuadernos de Derecho Judicial. N 29, Madrid, ao 1993.
- ARIAS EIBE, Manuel. La inviolabilidad del domicilio: dimensin constitucional y
proteccin penal. En: Revista Jurdica Espaol de Doctrina, Jurisprudencia y Bi-
bliografa. La Ley. Tomo de Jurisprudencia, N 4, ao 2001.
- ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y prueba preconstituida
en el proceso penal. INPECCP Editores, 1 edicin, Lima, junio 2008.
- BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Entrada y registro en domicilio particular.
En: AAVV. Manuales de Formacin Continuada. Consejo General del Poder Judi-
cial del Reino de Espaa. N 12, Madrid, ao 2000.
- BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc.
S.R.L., 2 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires, julio 2000.
520
DANIEL ARMANDO PISFIL FLORES
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
522
La exhibicin forzosa y la incautacin
Introduccin
En el caso peruano y a pesar de los aos, que no son pocos, en los que se en-
cuentra vigente el Cdigo Procesal Penal del 2004, todava no ha tomado
fuerza una teora nacional de prueba ilcita y mucho menos de causa probable,
ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Cons-
titucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la Repblica. En
la prctica los requerimientos y actuaciones fiscales, as como muchas resolu-
ciones judiciales, tienen todava la impronta claramente perceptible del Cdi-
go de Procedimientos Penales, donde la obligacin de la proteccin a los de-
rechos fundamentales de las personas todava no supera, en la prctica, el pri-
vilegio que se le concede durante la investigacin a la necesidad de conseguir
pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de
derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una
mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profun-
do estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tie-
ne por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibicin forzosa y la incau-
tacin desde un punto de vista ms prctico y cotidiano.
En este orden de ideas, es oportuno sealar que la exhibicin forzosa y la in-
cautacin estn reguladas en nuestro Cdigo Procesal Penal en los artculos
218 al 225, dentro del captulo VI, que a su vez se encuentra en el Ttulo III -
La Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, contenido de la Seccin
II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.
[*] Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigacin Preparatoria de
Iapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.
523
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Esta distincin es importante porque nos permite tener como punto de parti-
da la finalidad procesal de la incautacin materia de estudio: La bsqueda de
pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautacin regulada por
los artculos 316 al 320 del Cdigo y que en ese caso se configura como una
medida de coercin procesal.
El captulo que regula la exhibicin forzosa y la incautacin se encuentra di-
vidido en dos subcaptulos, el primero de ellos referido a la exhibicin e in-
cautacin de bienes y el segundo a la exhibicin e incautacin de actuaciones
y documentos no privados.
Artculo 218. Solicitud del fiscal
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro reque-
rido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye
cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con l o que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se ne-
gare a hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el fiscal, solicitar
al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhi-
bicin forzosa. La peticin ser fundamentada y contendr las espe-
cificaciones necesarias.
2. La Polica no necesitar autorizacin del fiscal ni orden judicial cuan-
do se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro inminen-
te de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al fis-
cal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la incauta-
cin debe disponerla el fiscal. En todos estos casos, el fiscal una vez
que tom conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, reque-
rir al juez de la investigacin preparatoria la correspondiente reso-
lucin confirmatoria.
La incautacin y sus dos variables: como medio de bsqueda de pruebas
y como medida de coercin procesal
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautacin regulada por el ar-
tculo 218 del Cdigo Procesal Penal establece que se podrn incautar:
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito
b) Cosas que se relacionen con l (con el cuerpo del delito)
c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
La incautacin del 316 del Cdigo seala que sern objeto de incautacin:
a) Los efectos provenientes de la infraccin penal.
524
MIGUEL NGEL VSQUEZ RODRGUEZ
[1] Entiendese comnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto crimi-
nal, o en la cual existen seales de l, como por ejemplo, el cadver del asesinado, el arma con que se le
hiri, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la rob, el quebrantamiento de la puerta; la llave
falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecucin, la existencia, la realidad
del mismo delito; y as comprobar el cuerpo del delito no es ms que comprobar la existencia de un
hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, seales, vestigios,
monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal;
porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna.
Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues
proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la
causa de un fenmeno que no aparece. ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin y
jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta, Madrid, 1874, p. 588.
525
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
como bien seala Jimnez Asenjo[2] citado por Daz Aranda[3] si bien el cuerpo
del delito no podra ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consu-
mado el delito, porque los delitos por omisin falta de accin no lo tendran
nunca, resulta siendo correcta en todo caso, segn el autor, la acepcin por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusin
cuerpo del delito sera todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.
No es pacfica entonces la definicin de cuerpo del delito en el mbito doctri-
nario penal, sin embargo, se han logrado hacer algunas distinciones tiles, as
el corpus delicti como concepto genrico se diferenciara del corpus crimini
en el sentido de que este ltimo viene a ser especficamente la persona o cosa
sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum
que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad
delictiva y del corpus probatorium que est compuesto por los rastros, huellas
y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].
Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
mediante el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 sobre incautacin, ha esta-
blecido definiciones referidas precisamente a la materia en anlisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una defi-
nicin de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: ()
adems de la persona el cadver en el delito de homicidio comprende al ob-
jeto del delito, es decir, aquel contra el que recae el hecho punible o que ha
sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el trfico ilcito de dro-
gas. Es decir, recoge la teora de que el cuerpo del delito est constituido
por el corpus crimini.
Esto se confirma, ms adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los ob-
jetos del delito, seala lo siguiente: Los objetos del delito son las cosas ma-
teriales sobre las que recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hur-
tadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mis-
mas, la droga en el trfico ilcito de drogas, los bienes de contrabando en di-
cho delito, etctera, para lo que se requiere una regulacin especfica.
Como se aprecia, la ejemplificacin del Acuerdo Plenario confirma lo indica-
do, puesto que usa como referencia prctica o ejemplo a la droga en el trfico
[2] JIMENZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Revista de Derecho Privado. Vol. I, Madrid,
pp. 443 y 444.
[3] DAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de
2008. Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2009, p. 154.
[4] DAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 25, 26, 27, 33, 40, 45
y 47.
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ilcito de drogas tanto para la definicin de cuerpo del delito, como para la
del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre
corpus delicti y corpus crimini.
De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden
entrar en la categora de corpus instrumentorum con los llamados instrumen-
ta scaeleris en el fundamento 9 b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el ve-
hculo que permiti transportar la mercanca. Finalmente podra haber iden-
tidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta
scaeleris.
Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaer la
medida de incautacin tengan o no una esencia intrnseca que los haga per-
tenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doc-
trinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario,
sino ms bien responder a las caractersticas que adquieren en el caso con-
creto. As un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilcito de tenen-
cia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado
por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante sealar que estas con-
sideraciones debern ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la
investigacin al momento de decidir si opta por la incautacin como mecanis-
mo de bsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debi-
damente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.
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[5] La garanta constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautacin de una
evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la va pblica. Pueblo vs. Del
Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. Gonzlez Charn, 83 D.P.R. 450 (1961).df - Corte Suprema de
Puerto Rico.
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que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor an, que tiene un plazo
de confirmacin judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme apa-
rece de lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo. Como se puede ver, la utili-
zacin de la figura de la inmovilizacin podra entorpecer la diligencia en lu-
gar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.
VI. El procedimiento
En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin:
a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerir a
quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este
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Esto se puede percibir de la lectura del artculo 219 del Cdigo, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepcin, pero esta interpre-
tacin por el orden de los apartados podra ser antojadiza en la medida que la
ubicacin de los incisos de una norma no establecen necesariamente una je-
rarqua o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitu-
cional conexo al tema en anlisis:
Derechos fundamentales de la persona
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efec-
tuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peli-
gro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue-
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda-
miento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se
guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto
no tienen efecto legal.
(...).
La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio
que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautacin y luego, apartado
seguido, regula la garanta de la inviolabilidad de documentos privados. Es
en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incau-
tacin. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podr producir
una vulneracin legal a estas garantas mediante mandato judicial. La
norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se en-
tiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artculo 2, 9;
que la excepcin para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagran-
cia salvo flagrante delito, luego la regla solo puede ser la de la orden pre-
via. La hiptesis de la flagrancia como excepcin tambin est contemplada
en nuestro cdigo para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y
por tanto, para la incautacin de manera particular; veamos:
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El artculo 202 del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que la restric-
cin de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable
para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantas para el afectado.
Cules son esas garantas? Una de ellas es evidentemente que la medida se
ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la exis-
tencia de orden judicial previa, a excepcin de los casos de urgencia o peligro
en la demora, es decir, la flagrancia en la mayora de casos, aunque no en to-
dos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamen-
te casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se ur-
gencia o peligro en la demora.
Sealado esto, tenemos que remitirnos ahora al artculo 203, 3 del Cdigo
Procesal Penal que seala lo siguiente: Cuando la Polica o el Ministerio P-
blico, siempre que no se requiera previamente resolucin judicial, ante
supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averi-
guacin, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al fis-
cal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial. (Resaltado agregado).
La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engao-
sa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en
la demora y que la excepcin es la resolucin judicial previa, gracias a la pre-
sencia de la expresin siempre que que antecede la oracin subrayada. Sin
embargo, si se lee con atencin se puede formular la siguiente cuestin: Cul
es el supuesto en el que s se requiere previa resolucin judicial para la impo-
sicin de medidas restrictivas de derechos? Usando el mtodo de interpreta-
cin a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolucin judicial previa
cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda
pregunta: Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepciona-
les? La respuesta es que s, debido a que el aparato estatal, compelido por la
naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve
obligado a ignorar temporalmente una garanta procesal: La intervencin del
juez, que en nuestro caso particular es el juez de la investigacin preparatoria
o tambin llamado juez de Garantas precisamente.
La redaccin de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy pun-
tuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige
autorizacin judicial, como por ejemplo, el control de identidad policial o la
incautacin de documentos no privados que veremos ms adelante.
El propio Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 establece que la incautacin
sin resolucin judicial autorizando o confirmando es ilegal (fundamento
14), corroborando la tesis de la necesaria intervencin judicial para efectos de
la garanta de legalidad de la medida de incautacin y validez de esta como
ya se ha sealado.
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[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura.
Lima, 2009, pp. 155-159.
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[7] SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida En: La Prueba en el
Proceso Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 135-149.
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su pareja por telfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los
policas que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas con-
teniendo clorhidrato de cocana. Los policas hacen la verificacin y efecti-
vamente encuentran lo indicado. Resultar aplicable en este caso la excep-
cin del testimonio dotado de voluntad autnoma? Lo ser siempre y cuando
la fiscala pueda acreditar que la mujer habra hecho la denuncia incluso sin la
irrupcin policial en su casa.
Lo que no es posible de admitir como evidencia y esta es la segunda varia-
ble es que los policas al pasar por la casa tengan una corazonada de que
en ella est pasando algo y como consecuencia ellos ingresen sin orden ju-
dicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si
bien parece repudiable que los presuntos autores del ilcito no sean procesa-
dos por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la
intervencin policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa pro-
bable que permita eliminar la variable de la decisin azarosa. La prueba no se
puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violacin de derechos y
principios fundamentales[9].
La teora de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas ga-
rantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teo-
ra de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigacin a presen-
tar en sus requerimientos previos o de confirmacin la clara determinacin
de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la me-
dida a realizar ser proporcional al resultado esperado desde el punto de vista
de la menor lesividad del inters particular ante la mayor valoracin del inte-
rs comn y sobre todo la demostracin de inexistencia del elemento azar en
la decisin. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanizacin al
azar y revisamos todas las casas con numeracin impar, digamos cien casas,
es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incauta-
dos permitan probar la comisin de un delito. Esta posibilidad no es admitida
por el mecanismo para la obtencin de prueba lcita.
Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el
azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtencin de pruebas,
cito una sentencia expedida por el sistema judicial de Puerto Rico, (que como
se sabe, al ser un Estado de los Estados Unidos, se rige por la constitucin
de dicho pas) donde opera tambin y con mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos
irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaracin de
[9] PREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba en el Cdigo
Procesal Penal de 2004. En: La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 20-21.
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- TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Academia de
la Magistratura, Lima, 2009.
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El control de comunicaciones y
documentos privados en el NCPP: Del
control del cuerpo al control del alma
Introduccin
Cuando una persona camina por la calle y es detenida por un efectivo poli-
cial que le solicita su DNI para identificarse, cuando la polica realiza tomas
fotogrficas de un grupo de personas frente a su casa, cuando se realizan ins-
pecciones o pesquisas en una tienda donde minutos antes se haba cometido
un hecho delictuoso, cuando la polica retiene por cuatro horas a una perso-
na, en todas estas situaciones los derechos de las personas estn siendo li-
mitados, restringidos, recortados en su ejercicio. A travs de determinados
actos de investigacin se restringen los derechos del imputado. La informa-
cin prueba en sentido lato se obtiene a travs de estas restricciones. Sin
la limitacin de derechos no se obtendra la prueba buscada.
Pues bien, dentro de este contexto de actos de investigacin limitativos de de-
rechos aparece el control de comunicaciones y documentos privados como
aquel que restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicacio-
nes. Esta limitacin grafica lo que Foucalt llama la evolucin de los medios
de prueba de la fase del control del cuerpo la tortura a la fase del control
[*] Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Con estudios de Maestra en Derecho Penal en
esta universidad. Expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica).
Con estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario
y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law-American University (Washington
D.C.). Investigador del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martn de
Porres.
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[1] Cfr. FOUCALT, Michel. Vigilar y castigar, Surveiller et punir. Madrid, 1982, p. 29 y ss., citado por
LIZRRAGA ARQUEROS, Liliana Marisol. Algunos apuntes sobre videovigilancia. Disponible en:
<http://derechojusticiasociedad.blogspot.com>. (Derecho, Justicia y Sociedad).
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BENJI ESPINOZA RAMOS
Esta vocacin amplia, mejor dicho maximalista, del debido proceso signifi-
ca tambin que dentro del proceso penal las garantas conformantes del juicio
justo no solo predican sus efectos cuando el proceso ha sido formalmente ini-
ciado, sino desde antes, desde la investigacin preparatoria, esto es, su vigen-
cia inicia en las diligencias preliminares y contina en la investigacin prepa-
ratoria formalizada, escenario procesal donde se presenta la intervencin de
las comunicaciones y documentos privados que son los actos de investigacin
bajo comentario.
El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido esta
posicin al sealar: () este Colegiado ha reconocido que el debido proce-
so se proyecta tambin al mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos
penales, es decir, en aquella cuya direccin compete al Ministerio Pblico[2].
Adems del Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado estableciendo que las garantas del debido pro-
ceso tambin deben observarse en esta etapa. El tribunal de San Jos se pro-
nunci en estos trminos: [e]n cuanto respecta a las garantas (), observa
el Tribunal que si bien parecen contraerse al amparo de personas sometidas a
un proceso judicial (artculo 8.2) o inculpadas en el marco del mismo (artculo
8.3), a juicio de la Corte tambin se tienen que respetar en procedimientos o
actuaciones previas o concomitantes a los procesos judiciales que, de no so-
meterse a tales garantas, pueden tener un impacto desfavorable no justificado
sobre la situacin jurdica de la persona de que se trata[3].
Lo anterior significa que en la etapa de investigacin preparatoria, donde se
actan las intervenciones a las comunicaciones y documentos privados, todos
los actos deben realizarse con apego al proceso debido porque su observancia
constituye condicin de validez de estos actos.
[2] STC. Exp. N 1268-2001-HC/TC. Caso Vallejo Cacho de Valdivia, Fundamento Jurdico 3; Exp.
N 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, Fundamento Jurdico 32. En el mismo sentido,
Exp. N 6204-2006-PHC/TC. Caso Chvez Sibina, Fundamento Jurdico 11.
[3] Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, prr. 120.
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[4] Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, Mara Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalizacin, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 314.
[5] ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003,
p. 182.
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1. La libertad de expresin
Este derecho, reconocido en los artculos 13 del Pacto de San Jos y 19 del
Pacto de Nueva York, consagra la facultad de toda persona de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole a travs de un medio oral, es-
crito, impreso u otro. As, la libertad de expresin tiene por objeto la difusin
del pensamiento, la opinin o la idea.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como lnea
jurisprudencial consolidada considerar que la libertad de expresin es una
piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica[7] y que
no solo debe hacerse respetar en relacin con informaciones o ideas que son
recibidas favorable o inofensivamente, sino tambin a las que resultan desfa-
vorables o ingratas habida cuenta de las exigencias del pluralismo que supo-
ne tolerancia y espritu de apertura[8].
Queda claro que el derecho a la libre expresin comporta una exigencia de in-
munidad para declarar ideas, opiniones pensamientos, no as la libertad de que
estas declaraciones sean reservadas. Por ello, al escapar del contenido prote-
gido, se tiene que no es la libertad de expresin la que se ve comprometido
con el control de comunicaciones personales y documentos privados.
[6] Cfr. DOVAL PAIS, Antonio y JUANATEY DORADO, Carmen. Revelacin de hechos que afectan al
honor y (o) a la propia imagen. En: Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 546 y 547.
[7] Cfr. Corte IDH. La Colegiacin obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5,
prr. 70. Ver tambin: Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111, prr. 82; Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C N 177, prrs. 87 y 88; y Caso Apitz Barbera y otros
(Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C N 182, prr. 131.
[8] Cfr. Corte IDH. Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C N 195, prr. 74.
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2. La libertad de informacin
A diferencia de lo protegido por la libertad de expresin, en ejercicio de la li-
bertad de informacin se dan a conocer hechos o datos objetivos, no opiniones
o ideas subjetivas. Por ello, mientras que a la libertad de expresin no se le apli-
ca el test de veracidad, a la libertad de informacin s se le somete a ese test.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha anotado:
() Aun cuando histricamente la libertad de informacin haya surgido
en el seno de la libertad de expresin, y a veces sea difcil diferenciar la
una de la otra, el referido inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin las ha
reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distin-
tos y, por tanto, cada uno con un objeto de proteccin distinto.
()
As, mientras que con la libertad de expresin se garantiza la difusin del
pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier persona pue-
da emitir, la libertad de informacin garantiza el acceso, la bsqueda y
la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin ve-
raz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pen-
samientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza es-
trictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de
veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que,
por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s lo pueden
ser (nfasis agregado)[9].
De lo expuesto queda claro que se encuentran extramuros de su contenido
protegiendo el secreto de lo comunicado. La libertad de informacin milita su
amparo hacia la difusin de datos objetivos y noticiosos, no cautela la comu-
nicacin en s misma.
3. El derecho a la intimidad
La proteccin de la intimidad es condicin indispensable para conseguir el
respeto de la dignidad de la persona. Como afirma Valeije lvarez, en una
sociedad donde no existiera un respeto a la esfera privada de cada persona,
esta perdera su individualidad, su libertad, su autonoma respecto al resto
[9] STC. Exp. N 0905-2001-AA/TC. Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, Fundamento
Jurdico 9. Este criterio fue reiterado ulteriormente. Vide: Exp. N 00013-2007-PI/TC. Caso Jorge
Santistevan de Noriega en representacin de ms de cinco mil ciudadanos, Fundamento Jurdico 2.
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[10] VALEIJE LVAREZ, Inmaculada. Intimidad y difusin de imgenes sin consentimiento. En:
Constitucin, Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009,
p. 1886.
[11] MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial del
Congreso del Per, Lima, 2004, p. 115.
[12] Ibdem, p. 116.
[13] STC N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 39.
[14] STC N 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros. Fundamento Jurdico 36.
[15] STC N 0004-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cusco y otros, Fundamento Jurdico 38.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[18] STC Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 38.
[19] STC Exp. N 2868-2004-AA. Caso lvarez Rojas, Fundamento Jurdico 18.b.
[20] STC Exp. N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, Fundamento Jurdico 54.
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[21] Cfr. Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C N 148, prr. 194 y Caso Fontevecchia
y D`Amico, prr. 48. Caso Karen Atala, prr. 161.
[22] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas, prr. 119; y Caso Fernndez Ortega y otros. vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C N 215, prr. 129, citando T.E.D.H.,
Caso Dudgeon, supra nota 156, prr. 41, Caso X y Y vs. Pases Bajos, (N 8978/80), Sentencia de 26 de
marzo de 1985, prr. 22, Caso Niemietz, supra nota 159, prr. 29, y Caso Peck, supra nota 159, prr. 57.
[23] Cfr. Corte IDH. Caso Rosendo Cant y otra, prr. 119, y Caso Fernndez Ortega y otros, prr. 129, y
Caso Karen Atala vs. Chile, p. 162.
[24] SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 127.
[25] Ibdem, p. 129.
558
BENJI ESPINOZA RAMOS
[26] dem.
[27] El derecho al secreto de las comunicaciones tiene un carcter rigurosamente formal, de donde carece
de toda relevancia el contenido de la comunicacin, y tanto se ha de salvaguardar en los casos en que
pueda comprenderse el mbito de la intimidad o de la vida privada (privacy), como en aquellos en que
la comunicacin para nada toca esta esfera el envo de propaganda electoral). MORENO CATENA,
Vctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectacin de derechos fundamentales durante la
investigacin penal. En: Prueba y Proceso Penal. Valencia, 2008, Tirant lo Blanch, p. 86.
[28] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 179.
[29] GUISASOLA LERMA, Cristina. Tutela penal del secreto de comunicaciones. En: Constitucin,
Derechos Fundamentales y Sistema Penal. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 948 y 949.
[30] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 333.
[31] Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam, prr. 55; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[32] STC. Exp. N 003-2005-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos
Ns 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927.
[33] Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Ob cit., p. 178.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[36] Cfr. UGAZ ZEGARRA, Fernando. Estudio Introductorio sobre la Prueba en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal. En: Seleccin de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 280.
[37] MORENO CATENA, Vctor. Ob cit., p. 88.
[38] Este es un aporte recogido del Cdigo Procesal chileno en la ltima parte del primer prrafo del ar-
tculo 218. Al respecto, vase a UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 280.
562
BENJI ESPINOZA RAMOS
1.2. Procedimiento
La interceptacin e incautacin postal al imputado se hace aun en el caso de
que este provea bajo nombre supuesto, o siempre que existan especiales cir-
cunstancias que hagan presumir que l es emisor o destinatario (artculo 226
inciso 1).
Contrario a lo que sucede con las intervenciones de comunicaciones y tele-
comunicaciones, en esta parte, el Cdigo no establece un mnimo en la pena
del delito investigado, solo precisa que se instar cuando su obtencin sea in-
dispensable para el esclarecimiento de los hechos (artculo 226 inciso 2)[39].
La orden judicial es indispensable. Esta medida, de acuerdo con el artculo
226 inciso 2, se adopta sin conocimiento del afectado y puede ser prolongada
por el tiempo estrictamente necesario, el cual en todo caso no ser mayor que
el plazo de la investigacin preparatoria.
El procedimiento se inicia cuando se le exige el examen del documento re-
tenido solo si estuviera relacionado con la investigacin, el cual ser abier-
to solo por el fiscal, incautndose, de ser necesario. Caso contrario, los do-
cumentos sern devueltos al destinatario. De todo lo actuado se levantar un
acta (artculo 227)[40].
Una vez recabada la autorizacin, realizar (por s o encargando su ejecucin
a un funcionario de la polica o de la fiscala) inmediatamente la diligencia
de interceptacin e incautacin (artculo 227 inciso 1). La correspondencia
as interceptada es trasladada al despacho del fiscal, donde el mismo revisara
el contenido del envo. Si llega a la conviccin de que es material til para la
investigacin, dispondr su incautacin, dando cuenta para esto al juez de la
investigacin preparatoria. Si, por el contrario, no lo cree as, ordenar se la
devuelva a circulacin, envindola a su destinatario respectivo, de la manera
que prev el art. 227 inciso 2. Luego, se levantar el acta correspondiente (ar-
tculo 227 inciso 2)[41].
Una vez cumplida a diligencia y la investigacin del caso, se la har conocer
al imputado, quien podr solicitar a la autoridad judicial, dentro los tres das
de notificado, el rexamen del caso. En ese supuesto se llevar a cabo la reali-
zacin de una audiencia para efectuar el control judicial de la diligencia de in-
terceptacin e incautacin de documentos (artculo 228)[42].
563
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[43] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N 4-2010. Audiencia de tutela de derechos, 16 de no-
viembre de 2010, pargrafo 13.
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BENJI ESPINOZA RAMOS
[44] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones tele-
fnicas. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2009, p. 249.
[45] Cfr. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson, Madrid,
2000, pp. 202 y 203.
[46] CAFFERATA NORES, Jos y HAIRABEDIN, Maximiliano. La prueba en el proceso penal. Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 262.
[47] DAZA GONZLEZ, Alfonso. Derecho a la intimidad en las actividades preventivas y en los actos de
investigacin en el nuevo proceso penal colombiano. Universidad Libre de Colombia, 2009, p. 143.
[48] Ibdem, p. 141.
[49] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-159 de 2002. Ponente: Manuel Jos Cepeda.
565
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2. Procedimiento
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
568
BENJI ESPINOZA RAMOS
[62] STC. Exp. N 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artculo 3 de la Ley N 27466, modificatoria
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura).
[63] Cfr. GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 109.
[64] CERDA SAN MARTN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, Mara Esther. El nuevo proceso penal.
Constitucionalizacin, principios y racionalidad probatoria. Grijley, Lima, 2011, p. 48.
[65] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 287.
[66] AYARRAGARAY, Carlos. Hecho Notorio, citado por VICENTE FERNNDEZ, Alberto. Funcin
creadora del juez. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 71.
569
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
2.2.2. Trmite
20. La intervencin e interceptacin telefnica se produce cuando concurren
tres requisitos: primero, el fiscal tiene que formular al juez un requerimien-
to de adopcin de la medida de intervencin telefnica; segundo, debe existir
causa suficiente, es decir, suficientes elementos de conviccin para considerar
la comisin de un delito con pena mayor a 4 aos de pena privativa de liber-
tad, si la causa suficiente desaparece debe cesar la intervencin de la comuni-
cacin inciso 5 del artculo 230; y, tercero, debe cumplirse con el principio
de necesidad de la adopcin sujeta a la prosecucin de la investigacin, esto
es, solo debe dictarse si la medida es fundamental para que la investigacin se
mantenga (artculo 230 incisos 1 y 2).
En cuanto al afectado de la medida, al igual que en la incautacin postal, la or-
den judicial de intervencin telefnica o radial se dirige contra el investigado
o contra terceros contra los que existen serios elementos para considerar que
reciben o tramitan, por cuenta del investigado, determinadas comunicaciones
o que el investigado utiliza su comunicacin (artculo 230 inciso 2).
De conformidad con el artculo 230 inciso 3 del NCPP, el procedimiento o
trmite de las intervenciones telefnicas o radiales inicia con la orden judi-
cial habilitante, la cual debe contener los siguientes datos bajo sancin de in-
validez: a) nombre y direccin del afectado por la medida; b) de ser posible,
la identidad del telfono u otro medio comunicativo que ser materia de inter-
vencin, grabacin registro; c) la forma de la intervencin, el alcance y la du-
racin de la misma; y d) finalmente, deber precisarse la autoridad o funcio-
nario policial o fiscal que se encargar de la intervencin, grabacin o regis-
tro. Como regla general, la interceptacin de las comunicaciones tiene como
plazo mximo 30 das, el cual puede ser prorrogado siempre que medie re-
querimiento fiscal y decisin motivada del juez de garantas (inciso 6 del ar-
tculo 230).
Luego de realizada la intervencin que no es interceptacin de las comu-
nicaciones telefnicas, radiales o de otra ndole, se debe registrar su conteni-
do a travs de grabaciones magnetofnicas o a travs de otros medios anlogos
(artculo 231 inciso 1). En este respecto, es importante mencionar que el me-
dio usado para registrar el contenido de las comunicaciones intervenidas, cual-
quiera que sea, debe asegurar la fidelidad del registro. Lo que se busca prote-
ger es el procedimiento de cadena de custodia que tiene por fin ltimo el ase-
guramiento de la evidencia a travs de la garanta que la evidencia recogida
570
BENJI ESPINOZA RAMOS
571
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
3.2. Procedimiento
De conformidad con el artculo 232 del NCPP, el aseguramiento de documen-
tos privados se realiza cuando el fiscal o la polica en el transcurso de un re-
gistro de personas, inspeccin o allanamiento, encuentran tal documentacin
en poder del intervenido o en las inmediaciones. El fiscal o el polica asegu-
rarn el documento sin examinar su contenido. El fiscal pondr a disposicin
del juez de la investigacin preparatoria los documentos con un informe ra-
zonado, solicitando la incautacin de estos, dentro de las 24 horas de realiza-
da la diligencia. El juez examinar los documentos, resolviendo el mismo da
de recibidos[68].
La resolucin judicial autoritativa de la incautacin, para ser vlida, debe con-
tener los siguientes requisitos: a) motivacin de la causa suficiente de que el
intervenido tiene en su poder documentos privados tiles para la investiga-
cin; b) nombre del fiscal autorizado; b) la persona objeto de intervencin;
c) si es posible el tipo de documento materia de incautacin, ya que si se trata
del aseguramiento e incautacin de documentos contables y administrativos
[67] Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N 4-2010. Audiencia de tutela, 16 de noviembre de 2010,
pargrafo 13.
[68] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 164.
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573
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[69] Una sentencia, en su estructura lgica, se divide en ratio decidendi, obiter dictum y decisum. La ratio
decidendi (razones para decidir) est conformada por los argumentos en la parte considerativa de la
sentencia que constituyen la base argumental del fallo del tribunal sobre la materia sometida a su cono-
cimiento. El obiter dictum (fuera del documento) est compuesto por argumentos que no forman parte
del petitorio y que, sin embargo, son complementarios al de la ratio decidendi. La decisum es el fallo o
conclusin que tiene como premisas a las razones expuestas en la ratio decidendi.
[70] RTC Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 20.
[71] RTC Exp. N 00655-2010-PHC/TC. Caso Qumper Herrera, Fundamento Jurdico 23.
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[75] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
[76] Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 114.
576
BENJI ESPINOZA RAMOS
ello adems en consonancia con la regulacin del Nuevo Cdigo Procesal Pe-
nal que no hace referencia a la interferencia telefnicas, sino al control, en ge-
neral, de las comunicaciones y documentos privados. En efecto, tal como se
encuentra regulado el tipo penal, es insuficiente y existe una evidente laguna
de punibilidad pues la realidad muestra que los medios de comunicacin abu-
san de su posicin y, so pretexto de divulgar informacin, violentan el secreto
de las comunicaciones, la privacidad en algunos casos y la intimidad en otros
de las personas. Este abuso debe tener coto.
A lo anterior se suma la tendencia jurisprudencial de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional perua-
no planteada bien en el caso Qumper y matizada en la aclaracin posterior
del caso.
En este apartado, adems, se propone una clusula de exencin de responsa-
bilidad basada en la difusin de comunicaciones que tienen contenido delic-
tivo perseguible por accin penal pblica. Lo que quiere decirse, en clave de
jerga procesal, es que fuera de los casos de afectacin al honor interno o ex-
terno los medios pueden difundir comunicaciones, porque al margen de es-
tos supuestos los dems son delitos de persecucin por ejercicio pblico de la
accin penal (que constituyen el grueso y la mayor parte de los delitos).
En realidad, nos parece que esta clusula echa por tierra el buen planteamien-
to que de modo inicial se hizo al punir la difusin de comunicaciones priva-
das, ya que conforme ha sostenido la Corte IDH en el caso Escher y otros, en
principio est prohibida toda difusin de comunicaciones privadas sea que es-
tas versen sobre asuntos privados atentarios del honor o sobre aspectos pro-
fesionales o de negocio no necesariamente aflictivos del honor, porque lo
protege el secreto de las comunicaciones como derecho formal es lo comuni-
cado no por su contenido privado sino por la comunicacin que lo cubre. De
ah que establecer esta clusula nos parece que no solo contrara la jurispru-
dencia de la Corte IDH que, por lo dems, es vinculante a la luz de la Cuarta
D. F. y T. de la Constitucin y el artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, sino que desvirta el sentido de incluir la difusin como verbo rector y
como ncleo tpico del injusto penal de la intervencin a las comunicaciones.
No sobra mencionar que tal como est redactada la modificatoria su tenor in-
dica que los periodistas podran vlidamente difundir, por ejemplo, comuni-
caciones privadas que guarden relacin con delitos de hurto de uso, lesiones
leves, bigamia, alteracin de estado civil, etc., delitos que evidentemente por
su propia naturaleza no son de inters pblico y, por tanto, no deberan habi-
litar a la prensa a revelar la identidad de sus interlocutores. Qu inters para
la sociedad puede tener un delito de hurto de un bien que luego es devuelto,
o lesiones que no superan los 30 das de prescripcin mdica, o modificacin
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
[77] STC N 6712-2005-HC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero Orellana. Fundamento Jurdico 58.
[78] Cfr. Corte IDH. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N 200, prr. 115.
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Conclusiones
i) El debido proceso es concebido como un derecho amplio, en cuanto a su
contenido porque trasciende su observancia a los procesos judiciales y
extiende sus efectos a cualquier proceso, administrativo, juicio poltico,
proceso corporativo, baste que se decida sobre los derechos, intereses u
obligaciones de las personas cuanto al sujeto obligado la exigencia del
respeto del debido proceso no solo se dirige a los jueces, sino a toda per-
sona que ejerza formalmente o de facto funciones jurisdiccionales. En el
proceso penal que disea el NCPP su respeto inicia desde las diligencias
preliminares y contina en la investigacin preparatoria conforme a la
doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que sostienen que estas garantas
deben respetarse en procedimientos o actuaciones previas o concomitan-
tes a los procesos judiciales que, de no someterse a tales garantas, pue-
den tener un impacto desfavorable no justificado sobre la situacin jurdi-
ca del imputado.
ii) No puede identificarse conceptualmente a la observacin, a la intercep-
tacin y a la incautacin de las comunicaciones personales. Cada una de
ellas no son excluyentes, sino que se presentan de modo sucesivo. As,
mientras la observacin supone la mera vigilancia de la comunicacin,
la interceptacin supone su interrupcin y la incautacin comporta tomar
posesin de la comunicacin.
iii) Los actos de control de las comunicaciones y los documentos privados
(comunicaciones postales, telecomunicaciones y documentos privados)
579
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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Bibliografa
A. DOCTRINA
- ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: El principio de proporcionalidad
y la interpretacin constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Quito, 2008.
- ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons,
Barcelona, 2003.
- BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
- CAFFERATA NORES, Jos y HAIRABEDIN, Maximiliano. La prueba en el
proceso penal. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008.
581
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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NDICE GENERAL
Presentacin ........................................................................................................... 5
Introduccin ........................................................................................................... 7
I. Concepto de prueba penal ............................................................................. 8
II. Concepto de fuente de prueba....................................................................... 11
III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal ............ 11
1. Constitucin y prueba penal .................................................................... 12
2. Los tratados internacionales y la prueba penal ....................................... 15
3. La normativa procesal y la prueba penal................................................. 17
IV. Objeto de prueba ........................................................................................... 18
V. Medios de prueba .......................................................................................... 21
VI. Aportacin de pruebas en el proceso penal peruano .................................... 24
VII. Valoracin de la prueba en el proceso penal ................................................. 27
1. Aspectos generales .................................................................................. 27
2. Sistemas de valoracin de la prueba ....................................................... 28
2.1. Sistema de la prueba legal o tasada ................................................. 28
2.2. Sistema de libre apreciacin de la prueba ....................................... 29
3. Reglas de valoracin de la prueba en el proceso penal peruano ............. 32
VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de referencia, decla-
racin de arrepentidos, colaboradores o situaciones anlogas...................... 33
IX. La prueba por indicios .................................................................................. 36
X. La prueba ilcita ............................................................................................ 38
1. Definicin de prueba ilcita ..................................................................... 38
2. Naturaleza jurdica de la prueba ilcita.................................................... 40
3. Teoras sobre la prueba ilcita ................................................................. 42
3.1. Teora a favor de la admisin y apreciacin de la prueba ilcita ..... 42
3.2. Teora en contra de la admisibilidad y apreciacin de la prueba
ilcita................................................................................................ 43
3.3. Teoras intermedias de la prueba ilcita ........................................... 45
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
Introduccin ........................................................................................................... 51
I. Contexto procesal actual ............................................................................... 52
1. Implementacin del Cdigo Procesal Penal............................................ 52
2. Notas caractersticas del proceso penal comn ................................... 53
II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio .......................................... 59
III. Concepciones de la prueba ........................................................................... 63
IV. La visin de la prueba ................................................................................... 65
1. Rumbo a una definicin actualizada de la prueba ................................... 65
2. El derecho a la prueba como derecho fundamental ................................ 70
V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal ................. 72
Conclusiones .......................................................................................................... 82
Bibliografa ............................................................................................................ 84
Introduccin ........................................................................................................... 87
I. Prueba. Nocin ............................................................................................. 88
1. Principios que rigen la prueba penal ....................................................... 90
2. La prueba y la presuncin de inocencia .................................................. 91
3. Finalidad de la prueba ............................................................................. 92
4. Objeto de prueba ..................................................................................... 93
4.1. Los hechos objetos de prueba ......................................................... 94
4.2. No son objeto de prueba.................................................................. 95
II. Clasificacin de la prueba ............................................................................. 97
1. Medios de prueba .................................................................................... 100
III. Momentos de la actividad probatoria ........................................................... 101
1. Introduccin de la prueba en la etapa intermedia.................................... 101
1.1. Acusacin directa y admisin probatoria ......................................... 102
1.2. El proceso inmediato y la admisin probatoria ................................ 103
2. Requisitos de los medios de prueba ........................................................ 103
IV. Convenciones probatorias ............................................................................. 105
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NDICE GENERAL
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NDICE GENERAL
LA CONFESIN
Jorge A. Prez Lpez
EL TESTIMONIO
Mercedes Herrera Guerrero
I. Capacidad para rendir testimonio (artculo 162 del Cdigo Procesal Penal) .. 225
II. Obligaciones del testigo (artculo 163 del Cdigo Procesal Penal) .............. 228
III. Citacin y conduccin compulsiva (artculo 164 del Cdigo Procesal Penal) 231
IV. Abstencin para rendir testimonio (artculo 165 del Cdigo Procesal Penal) 233
V. Contenido de la declaracin (artculo 166 del Cdigo Procesal Penal)........ 239
VI. Testimonio de altos dignatarios (artculo 167 del Cdigo Procesal Penal) .. 244
VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomtico (artculo 168 del Cdigo
Procesal Penal).............................................................................................. 247
VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artculo 169 del
Cdigo Procesal Penal) ................................................................................. 249
IX. Desarrollo del interrogatorio (artculo 170 del Cdigo Procesal Penal)....... 250
X. Testimonios especiales (artculo 171 del Cdigo Procesal Penal)................ 253
591
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
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NDICE GENERAL
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
594
NDICE GENERAL
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596
NDICE GENERAL
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