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Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS

BETETA / Vctor ARBUL MARTNEZ / Jorge PREZ


LPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO / Alcides
CHINCHAY CASTILLO / Hesber t BENAVENTE
CHORRES / Percy VELSQUEZ DELGADO / Elky
VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA RAMOS / Daniel
PISFIL FLORES / Miguel ngel VSQUEZ RODRGUEZ

LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004

GACETA

& procesal penal


Edith HERNNDEZ MIRANDA / Christian SALAS
BETETA / Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ / Jorge
A. PREZ LPEZ / Mercedes HERRERA GUERRERO /
Alcides CHINCHAY CASTILLO / Hesbert BENAVENTE
CHORRES / Percy VELSQUEZ DELGADO / Elky
Alexander VILLEGAS PAIVA / Benji ESPINOZA
RAMOS / Daniel Armando PISFIL FLORES / Miguel
ngel VSQUEZ RODRGUEZ

LA PRUEBA
EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL
DE 2004

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetajuridica.com.pe
LA PRUEBA EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL DE 2004

PRIMERA EDICIN
JUNIO 2012
5,090 ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-07026

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-4113-76-5

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221200436

AUTORES
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero Edith Hernndez Miranda
Christian Salas Beteta
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Wilfredo Gallardo Calle Vctor Jimmy Arbul Martnez
Jorge A. Prez Lpez
Mercedes Herrera Guerrero
GACETA JURDICA S.A. Alcides Chinchay Castillo
Hesbert Benavente Chorres
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES Percy Velsquez Delgado
LIMA 18 - PER Elky Alexander Villegas Paiva
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900 Benji Espinoza Ramos
FAX: 241-2323 Daniel Armando Pisfil Flores
Miguel ngel Vsquez Rodrguez
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

COORDINADOR
Impreso en: Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Percy Enrique Revilla Llaza
Lima 34 - Per
PRESENTACIN

El Cdigo Procesal Penal de 2004 se dise con la finalidad de contar con un


proceso penal eficiente en la persecucin del delito, que a la vez garantice los
derechos de las partes (propsito difcilmente viable con el antiguo Cdigo de
Procedimientos Penales, pese a sus sucesivas modificaciones).
Aquel Cdigo, siguiendo la corriente de reforma de los sistemas procesales
penales de los pases de Amrica Latina, se adhiere a una tendencia de carc-
ter acusatorio-adversarial y garantista, buscando compatibilizarse con el pro-
grama penal de nuestra Constitucin Poltica, para lo cual instaura una serie
de garantas que rigen para todas las partes del proceso.
En l, eficacia y garanta no son fines contradictorios o excluyentes, sino ne-
cesarios y concurrentes en la configuracin equilibrada o ponderada de un de-
bido proceso para todos los involucrados (imputado, vctima, actor civil, per-
sona jurdica, etc.).
Precisamente, una forma de verificar la observancia de dichas finalidades es
examinando la regulacin que efecta de una institucin procesal medular
como es la prueba, nica va a travs de la cual pueden lograrse siempre
bajo razonables lmites los fines del proceso penal.
Ese es un cometido al que apunta la presente obra colectiva. A tal efecto, se
han convocado a destacados autores nacionales, que analizan detalladamen-
te los institutos referidos a la actividad probatoria regulados en el Cdigo ad-
jetivo, comprendidos sistemticamente en la Seccin II (La prueba) de su
Libro Segundo.
En tal sentido, se estudian los preceptos generales de la prueba (Ttulo I),
que parten de la norma rectora que consagra expresivamente: la actividad
probatoria en el proceso penal est regulada por la Constitucin, los Tratados
aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo (artculo 155.1).

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PRESENTACIN

Asimismo, se examina la regulacin de los medios de prueba en particular


(Ttulo II), destacando el anlisis individualizado de la confesin del impu-
tado, del testimonio, de la pericia, de la prueba documental y del reconoci-
miento, recurrentemente empleados por los operadores jurdicos.
Por otro lado, se estudian los lmites entre la bsqueda de pruebas y la res-
triccin de derechos de la persona (Ttulo III), tanto en lo que respecta a sus
presupuestos generales de aplicacin, como a la regulacin de las medidas en
especial, mbito donde se abordan temas como los requisitos legitimadores de
los controles de identidad, de la videovigilancia, de las intervenciones corpo-
rales, del allanamiento, de la incautacin, del control de comunicaciones y do-
cumentos privados, entre otros.
Es pertinente resaltar que en el desarrollo de los quince trabajos que compo-
nen esta obra colectiva los autores no solo exponen los aportes de la doctri-
na y los suyos propios, sino tambin el de decisiones jurisprudenciales rele-
vantes, garantizando de ese modo una visin integral de los temas analizados,
as como la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que all
se hacen.
Confiamos que esta obra constituir una herramienta til para la comunidad
jurdica, en especial para los actores del proceso penal que, da a da y desde
sus diversos roles, enfrentan los retos que genera toda nueva regulacin adje-
tiva, ms an tratndose de una institucin de tanta trascendencia como es la
actividad probatoria en sede penal.

Percy Enrique Revilla Llaza


Coordinador de la obra

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Preceptos generales de la prueba
en el proceso penal

Edith HERNNDEZ MIRANDA[*]

Introduccin
La prueba es uno de los aspectos ms importantes del sistema de justicia, ya
que a travs de ella se logra determinar la verdad jurdica de un determina-
do hecho de relevancia jurdica y, para el caso del Derecho Penal, permite es-
tablecer la existencia del hecho delictivo y la identidad de sus responsables.
Ahora bien, en un contexto de reforma instaurado con la vigencia del Decre-
to Legislativo N 957, que aprueba un nuevo Cdigo Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), cuya inspiracin es de corte acusatorio adversarial; es fundamen-
tal el reconocer que durante la confrontacin de las partes en el proceso pe-
nal, la prueba es el elemento que permite al juzgador tomar una decisin im-
parcial y objetiva en cuanto a la causa puesta a su conocimiento, ello, gracias
a que su apreciacin se nutre de los aportes probatorios de las partes y dems
sujetos procesales.
Por lo tanto, si consideramos como punto de partida que la implementacin
de un nuevo sistema procesal penal exige un alto grado de eficiencia y efica-
cia. Entonces es necesario que el ordenamiento garantice los derechos consti-
tucionales que protegen al ciudadano contra actuaciones estatales que violen-
ten sus derechos fundamentales, para ello, es imprescindible y urgente la ins-
trumentalizacin de garantas a travs de las cuales el sistema penal avale la
pureza de los procedimientos, y permita, entre otros derechos, la adquisicin
impoluta y la valoracin imparcial de la prueba.

[*] Fiscal Provincial Antidrogas del Callao, con estudios de Maestra y Doctorado en la Universidad de
San Martn de Porres. Mster en Derecho espaol por la Universidad de Valladolid.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Con ello, se ha institucionalizado que la funcin del proceso penal es aportar


al juzgador, elementos de prueba, para que este pueda garantizar la certeza ju-
dicial en la responsabilidad del imputado. De ah que la prueba tenga una im-
portancia fundamental, porque es el alma del proceso y la energa propulsora
de toda la maquinaria procesal.
En tal sentido, atendiendo a la importancia que representa la prueba penal,
mediante el presente trabajo desarrollamos un estudio sucinto de sus aspectos
generales de conformidad con lo regulado en el CPP.

I. Concepto de prueba penal


La raz etimolgica de la palabra prueba se remonta al trmino latino pro-
bo, bueno, honesto, y a probandum, aprobar, experimentar y patentizar,
por lo que a criterio de Carocca, probar significa bsicamente convencer so-
bre la efectividad de una afirmacin y como tal tiene lugar en muchos mbi-
tos de la actividad humana. As por ejemplo, el mtodo cientfico se caracteri-
za porque exige al investigador acreditar una y otra vez las hiptesis que for-
mula. En el fondo lo que debe hacer es producir una nueva afirmacin por me-
dio de un experimento, que le permitan compararla con la primera la hip-
tesis y convencerse y convencer a la comunidad cientfica, de la efectividad
de esta ltima[1]. Es ms, en las actividades cotidianas de las personas se pue-
den encontrar otros ejemplos, como probar la propiedad de un bien mediante
la presentacin de documentos de compra, o acreditar el pago de una obliga-
cin mediante la exposicin del comprobante de depsito respectivo.
A partir de lo expuesto, se puede afirmar que la prueba significa, en general,
la razn, argumento, instrumento, u otro medio con que se pretende mostrar
o hacer patente la verdad o falsedad de una cosa[2]. Ahora bien, en trminos
de Barona Vilar, en el mbito jurisdiccional, la prueba puede definirse como
la actividad procesal, de las partes (de demostracin) y del juez (de verifica-
cin), por la que se pretende lograr el convencimiento psicolgico del juzga-
dor acerca de la verdad de los datos alegados en el proceso[3], segn este con-
cepto, lo que buscan las partes mediante el aporte de pruebas es lograr influen-
ciar en la psicologa del juzgador persuadiendo su apreciacin en cuanto a los

[1] CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Tercera edicin, Lexis Nexis, Santiago de
Chile, p. 231.
[2] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Tratado de la prueba penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2009, p. 323.
[3] BARONA VILAR, Silvia. La prueba. En: Derecho Jurisdiccional III - Proceso Penal. Varios
Autores. Dcima edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 278.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

hechos alegados con el fin de obtener como resultado concreto un pronuncia-


miento que se ajuste a la posicin defendida o expuesta. Sin embargo, esta
afirmacin resulta inexacta ya que la prueba no se reduce al convencimien-
to subjetivo del juez, pues comprende principalmente, el otorgamiento de ele-
mentos objetivos y cientficos que permitan determinar la verdad de los he-
chos materia del proceso.
A criterio de Levene, la prueba suele definirse como el conjunto de activida-
des destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos in-
dispensables para la decisin del litigio sometido a proceso. En este sentido
precisa que el fin de la prueba es establecer la verdad a los efectos de una jus-
ta resolucin de la causa, y su objeto reside en su mayor parte en los hechos,
y por excepcin en las normas de la experiencia y en el Derecho[4].
Asimismo, en opinin de Lpez Barja de Quiroga, la prueba es un acto proce-
sal que tiene por finalidad convencer al juez de la verdad de la afirmacin de
un hecho ms o menos verosmil o un acto procesal concretado en un he-
cho (tambin en el caso de la presentacin de un documento) que debe permi-
tir conocer otro hecho. La mayor o menor verosimilitud del primer hecho pro-
porcionar mayor o menor credibilidad al segundo hecho, de manera que este
existir o no para la sentencia en funcin de aquel[5]. Segn esta definicin, la
prueba consiste en trasladar al juez el conocimiento necesario para que resuel-
va la controversia que ha sido presentada a su conocimiento[6].
En una lnea argumentativa ms amplia, Moras Mom sostiene que la prueba
es la acreditacin de la verdad de cada uno de los aspectos, circunstancias y
modalidades que rodean tanto al hecho que se afirma delictivo, como al suje-
to a quien se imputa responsabilidad a su respecto. Agrega, adems, que ella
opera en el proceso, siendo un mtodo legalmente regulado de adquisicin de
conocimiento. De esta manera, la prueba tiene por objeto acreditar: a) objeti-
vamente, el hecho; b) subjetivamente, el sujeto responsable; y c) las respec-
tivas responsabilidades que ellos ofrecen y se enmarcan en la ley penal, fun-
dando una aspiracin punitiva[7].

[4] Cfr. LEVENE, Ricardo. Manual de derecho procesal penal. Tomo II, Segunda edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 565-566.
[5] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Thomson Aranzadi,
Navarra, 2004, p. 909.
[6] Cfr. MORA MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. En: Investigacin y prueba
en el proceso penal. Gonzlez-Cuellar (director), Colex, Madrid, 2006, p. 83.
[7] Cfr. MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho procesal penal. Juicio oral y pblico penal nacional.
Sexta edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 219.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En estos extremos se argumenta que debe entenderse la prueba como la com-


probacin en el juicio penal de la verdad o falsedad de un hecho o circunstan-
cia relacionado con la conducta humana que sea pertinente y relevante para
acreditar la existencia de un delito y establecer la identidad del delincuente, a
travs de cualquier medio lcitamente apto para poder producir conviccin[8].
Es decir, la prueba constituye una herramienta procesal, un instrumento tcni-
co empleado en el sistema de administracin de justicia cuya utilidad consiste
en producir un estado de certidumbre (objetiva y subjetiva) en el juzgador res-
pecto a la verdad o falsedad de un determinado hecho as como de la existen-
cia o inexistencia de responsabilidad de los sujetos involucrados en el mismo.
Debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguacin o in-
vestigacin, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o in-
dagar. La averiguacin es siempre anterior en el tiempo a la prueba, as tene-
mos que se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar afirma-
ciones en torno a estos, y una vez hechas tales afirmaciones es cuando tie-
ne lugar la prueba de estas, es decir, la verificacin de su exactitud, as ve-
mos que siendo necesaria la investigacin, esta no forma parte del fenme-
no probatorio.
Finalmente, a partir de lo expuesto, es posible sostener que el concepto de
prueba puede entenderse desde los siguientes aspectos:
Objetivo.- Se considera prueba al medio que sirve para llevar al juez
al conocimiento de los hechos, definindose la prueba como el ins-
trumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial. Luego
entonces, la prueba abarcara todas las actividades relativas a la bs-
queda y obtencin de las fuentes de prueba, as como la prctica de
los diferentes medios de prueba a travs de los cuales, las fuentes de
las mismas se introducen en el proceso.
Subjetivo.- En este mbito se equipara la prueba al resultado que se
obtiene de esta, dicho de otro modo al convencimiento o grado de
conviccin que se produce en la mente del juez, la prueba es el he-
cho mismo de la conviccin judicial o del resultado de la actividad
probatoria.
Mixto.- Se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de
resultado, esta apreciacin permite definir la prueba como el con-
junto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de

[8] NEZ VSQUEZ, Cristbal. Ob. cit., p. 324.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios
aportados.

II. Concepto de fuente de prueba


En doctrina se precisa que la fuente de prueba es toda persona o cosa que per-
mitir probar un hecho. As por ejemplo, la persona que ha presenciado el he-
cho o el documento en la que se ha plasmado una obligacin jurdica[9]. Se-
gn Palacio, son fuentes de prueba todos aquellos datos que, existiendo con
independencia del proceso, se incorporan a este a travs de los distintos me-
dios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan conformados
por la actividad del juez mediante el cual busca la verdad del hecho a pro-
bar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la propia
verdad[10].
Sents Melendo seala que la diferencia entre la fuente y el medio de prueba
es que la fuente es un concepto metajurdico, extrajurdico o a-jurdico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso: mien-
tras que el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal. Segn
ello, la fuente existir con independencia de que se siga o no en el proceso,
mientras el medio nacer y se formar en el proceso. As, buscamos las fuen-
tes y cuando las tenemos, proponemos los medios para incorporarlas al proce-
so[11] . Es decir, los medios de prueba es la actividad desarrollada en el proce-
so para que las fuentes se incorporen al mismo.
Segn Lpez Barja de Quiroga, estas fuentes de prueba se incorporan al pro-
ceso penal mediante los medios de prueba. As, por ejemplo, la testifical o
la documental, son medios para probar el hecho. Por lo tanto, los medios de
prueba permiten que puedan ser apreciadas por los sentidos las fuentes de
prueba, que son las que permitirn probar el hecho de que se trata[12].

III. El marco regulatorio de la actividad probatoria en el proceso penal


El numeral 1 del artculo 155 del CPP seala que la actividad probatoria en
el proceso penal est regulada por la Constitucin, los tratados internacionales

[9] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.


[10] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000,
p. 22.
[11] SENTS MELENDO, Santiago. La prueba. Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, 1978, p. 151 y ss.
[12] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 911.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

aprobados y ratificados por el Per y por este Cdigo. Por lo tanto, median-
te esta precisin, el legislador ha considerado importante establecer taxativa-
mente el marco regulatorio de la prueba penal, el que se desarrolla con deta-
lle en las siguientes lneas.

1. Constitucin y prueba penal


La Constitucin, desde el punto de vista jurdico, constituye la norma funda-
mental del Estado, organizado en comunidad poltica, expresado en valores y
principios conformadores de esta y dotando de unidad al ordenamiento jurdi-
co en su conjunto; y, sus preceptos sirven para delimitar el terreno de juego de
la convivencia social y poltica cuyo centro mismo es la persona, cuya digni-
dad se erige en el valor central del ordenamiento jurdico en general y del De-
recho Procesal Penal, en particular[13].
Mediante la Constitucin se prev que el ius puniendi del Estado (concebi-
do como el poder sancionador de los actos delictivos), sea ejercido median-
te la participacin de personas autorizadas para ello (los jueces), los cuales
tienen la obligacin de observar todas las garantas sealadas en la Consti-
tucin[14] y las leyes durante el desarrollo del proceso penal[15]. En este esce-
nario, es correcto afirmar que el proceso penal tiene vigencia porque exis-
te el poder coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embar-
go, la imposicin de una pena no puede ser de modo alguno irracional. As,
en un Estado de Derecho es necesario el establecimiento de medios que ca-
nalicen la vigencia del poder punitivo, y para ello, se requiere que la impo-
sicin de las penas se defina sobre la base de la observancia de garantas y

[13] Cfr. DE URBANO, Eduardo y TORRES, Miguel ngel. La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial.
Cuarta edicin, Thomson - Aranzandi, Navarra, 2007, p. 31.
[14] Las garantas constitucionales son todos aquellos instrumentos que, en forma expresa o implcita, estn
establecidas por la ley fundamental para salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistema
constitucional. Si bien en el lenguaje corriente los vocablos derechos y garantas son empleados como
sinnimos, sus significados difieren completamente en el lenguaje jurdico. As, los derechos son las
regulaciones jurdicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurdica de la libertad, mientras que
las garantas son los instrumentos jurdicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre.
En el marco constitucional, las garantas son los medios que la ley fundamental pone a disposicin
de las personas para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los
grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos ltimos ser un simple catlogo de buenas
intenciones. La garanta es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,
pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que
tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia. BADENI, Gregorio. Tratado de derecho
constitucional. Tomo II, Segunda edicin, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 1069.
[15] dem.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

derechos fundamentales a fin de que esta sea determinada de manera razo-


nable y proporcional[16].
Es as que la Constitucin ha establecido para el proceso penal un sistema
complejo de garantas vinculadas entre s, de suerte que cada una de sus fases
o etapas se halla sometida a exigencias constitucionales especficas, destina-
das a garantizar, en cada estadio del desarrollo de la pretensin punitiva e in-
cluso antes de que el mismo proceso comience, el derecho a la presuncin de
inocencia y otros derechos fundamentales de la persona contra la que se diri-
ge tal pretensin.
En ese sentido la presuncin de inocencia es una garanta mediante la cual se
exige que una persona pueda ser condenada solo cuando exista prueba plena
de su responsabilidad en las causas criminales y es un estado permanente de
favorabilidad en el que se sita el imputado mientras no sea sentenciado con-
denatoriamente. Por ello, cuando la prueba es incompleta o insuficiente, opera
la duda a favor del reo[17]. A ese respecto la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que () el principio de la presuncin de inocencia,
tal y como se desprende del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba
incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla[18].
Por lo expuesto, resulta importante sealar que teniendo en cuenta que la prue-
ba es la que permite quebrantar el principio de inocencia, para que ella sirva,
debe ser obtenida por mtodos legales; por ejemplo, es inaceptable la tortu-
ra o la coaccin para lograr informacin o confesiones. Tambin hay que ga-
rantizar que los testigos, peritos y otros intervinientes en el juicio acten con
la espontaneidad que se condiga con la tranquilidad de decir la verdad y no
estn sometidos a otras presiones que condicionen sus versiones, ya que ello
pone en cuestin su intervencin. A esto hay que sumar el derecho del incul-
pado a la comunicacin previa y detallada de la acusacin que se le formula,
para poder contradecir y ejercer el control de las pruebas y participar con ple-
no conocimiento en todas las etapas de la causa[19].

[16] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Quinta edicin, Palestra
editores, Lima, 2003, p. 29.
[17] RODRGUEZ VILLAFAE, Miguel. Derecho de la informacin y respeto a las garantas del debi-
do proceso. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer-Stiftung,
Montevideo, 2003, p. 315.
[18] CIDH - Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de
agosto del 2000, fundamento 120.
[19] dem.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado sea-


lando que la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida que se tra-
ta de un contenido explcito del derecho al debido proceso[20], reconocido en
el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin[21]. La magistratura constitucional
tambin ha establecido que el derecho a la prueba comprende dos dimensio-
nes, las cuales son[22]:
Dimensin subjetiva: comprende el derecho de las partes o un ter-
cero legitimado en un proceso penal de producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin
o defensa.
Dimensin objetiva: comporta el deber del juez de la causa de soli-
citar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a los medios de
prueba de la sentencia. Esto es as por cuanto el proceso penal no solo
constituye un instrumento que debe garantizar los derechos funda-
mentales de los procesados, sino tambin debe hacer efectiva la res-
ponsabilidad jurdico-penal de las personas que sean halladas culpa-
bles dentro de un proceso penal.
Por lo tanto, a consideracin del TC, las pruebas deben reunir las siguientes
caractersticas[23]:
Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimis-
mo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea sus-
ceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proce-
so, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le
corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limita-
cin de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir cer-
teza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a
la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin;
Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la
proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos

[20] STC N 4831-2005-PHC/TC, fundamento 4.


[21] El artculo 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per establece los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en consecuen-
cia, cuando el rgano jurisdiccional administra justicia, est obligado a observar los principios, dere-
chos y garantas que la Norma Suprema establece como lmites al ejercicio de las funciones asignadas.
[22] STC N 01014-2007-HC/TC, fundamento 10 y 11.
[23] STC N 01014-2007-HC/TC, fundamento 14.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, re-


cepcin y valoracin de la prueba;
Utilidad de la prueba, caracterstica que vincula directamente a la
prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido,
pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siem-
pre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o apor-
tacin a la resolucin del caso concreto;
Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar perti-
nente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento,
de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto he-
cho delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
En tal sentido, el derecho a la prueba est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecua-
da y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para
el juez: en primer lugar, la exigencia de no omitir la valoracin de aquellas
pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del res-
peto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motiva-
damente con criterios objetivos y razonables[24].

2. Los tratados internacionales y la prueba penal


Tratado internacional, es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y re-
gido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos
o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
(Art. 2, primer prrafo de la Convencin de Viena). Se utilizan muchos nom-
bres para designar a los tratados, aunque esto no es relevante desde el punto
de vista jurdico, ya que la Convencin de Viena seala: (...) cualquiera que
sea su denominacin. La multiplicidad de nombres se debe a que los tratados
internacionales presentan entre s caractersticas muy diversas segn la mate-
ria a que se refieren, las partes que intervienen en la celebracin, la formali-
dad o solemnidad con que se concluyen, etc.
En cuanto a su importancia, los tratados internacionales son la principal fuen-
te del derecho internacional pblico, como bien se contempla en el artculo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Por lo tanto, estos instru-
mentos jurdicos internacionales, han sido y son, fundamentales para la vida

[24] STC N 4831-2005-PHC/TC, fundamento 8.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de las naciones como comunidad internacional. Con ellos se regulan las rela-
ciones entre los sujetos que integran esta.
En el caso peruano, el artculo 55 de la Constitucin establece que los trata-
dos celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Asimismo, en su cuarta disposicin final y transitoria consagra que las nor-
mas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Hu-
manos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por
el Per.
En este marco, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reza el
derecho que goza toda persona a ser oda pblicamente ante los tribunales de
justicia ante la existencia de una acusacin penal en su contra (artculo 10).
Mediante esta prescripcin se reconoce el derecho de los justiciables a expo-
ner sus argumentos y aportar las pruebas que considere necesarias como me-
dios de defensa. De igual modo, hace mencin al derecho que tiene toda per-
sona a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a ley y en juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las ga-
rantas necesarias para su defensa (artculo 12). Es decir, para la determina-
cin de la responsabilidad del proceso es exigible adems de un juicio pbli-
co garantista, la existencia de pruebas suficientes que justifiquen la decisin
de la autoridad judicial en materia penal.
De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artculo 14.2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En relacin con esta ltima, (...) la
Corte ha afirmado que en el principio de presuncin de inocencia subyace el
propsito de las garantas judiciales, al afirmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es demostrada[25].
Los fundamentos antes expuestos tambin han sido recogidos por la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 8 incisos 1 (derecho
a ser odo), 2 (presuncin de inocencia) y 5 (juicio pblico). Desarrolla ade-
ms un conjunto de derechos que tienen por objeto garantizar el debido pro-
ceso y la defensa de los procesados como son: a) comunicacin y detallada de
la acusacin formulada, b) concesin de tiempo y medios para la preparacin
de su defensa, y c) derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, y de otras perso-
nas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

[25] STC N 01768-2009-AA/TC, fundamento 3.

16
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

En concordancia con estos instrumentos internacionales de proteccin de los


derechos humanos, el artculo 2, inciso 24 de la Constitucin establece que:
Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judi-
cialmente su responsabilidad. De esta manera, se ha reconocido la presun-
cin de inocencia como un derecho fundamental. Al respecto, el TC peruano
ha afirmado que el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, impli-
ca que (...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Por lo
tanto, rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un de-
lito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramita-
cin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva[26]. De igual for-
ma, ha sostenido que la presuncin de inocencia se mantiene viva en el pro-
ceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario
del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido
proceso, logre desvirtuarla[27].

3. La normativa procesal y la prueba penal


El CPP en el Libro segundo Actividad procesal, Seccin II (La prueba), ar-
tculos 155 al 252, desarrolla con detalle el tratamiento procesal de la prue-
ba penal. No obstante ello, es importante destacar que estas normas no pue-
den ser interpretadas ni aplicadas aisladamente, sino que deben ser concorda-
das con los dems dispositivos legales contemplados en la normativa proce-
sal, como por ejemplo, las normas generales establecidas en su Ttulo Prelimi-
nar, que no son sino la constitucionalizacin del proceso penal y por su natu-
raleza de principios constituyen mandatos de optimizacin[28] que exigen ob-
servancia obligatoria.
Cabe advertir que el desarrollo normativo del CPP en materia probatoria re-
coge como regla, generar un equilibrio entre el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales de los procesados y la adecuada, pronta, eficiente y efec-
tiva administracin de justicia en defensa de los intereses sociales. Sobre el
particular, Snchez Velarde sostiene que el CPP establece determinadas reglas
que deben observarse en el proceso penal, las cuales se han incorporado so-
bre la base de la estructura del nuevo sistema penal compuesto por una etapa

[26] STC N 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22.


[27] STC N 2915-2004-PHC/TC, fundamento 12.
[28] Los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser
cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posi-
bilidades reales sino tambin de las jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86.

17
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

investigadora a cargo del Ministerio Pblico y por otra decisoria a cargo de la


autoridad judicial[29].

IV. Objeto de prueba


El artculo 156.1 del CPP determina que son objeto de prueba los hechos que
se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o me-
dida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada
del delito. En tal sentido, el objeto de prueba en el proceso penal, son todos
aquellos hechos provistos de relevancia para determinar la comisin o la im-
posibilidad de comisin de un hecho reputado punible, la concurrencia de cir-
cunstancias eximentes, atenuantes o agravantes susceptibles de modificar la
supuesta responsabilidad criminal del imputado, y los daos y perjuicios ge-
nerados por la comisin del delito[30].
Por lo tanto, el objeto de prueba comprende la determinacin de los aspec-
tos que pueden y deben probarse, es decir, la determinacin del requisito de la
idoneidad de la comprobacin procesal y de la aptitud procesal de prueba. En
este contexto, para Clari Olmedo el objeto de prueba es la materialidad sobre
la cual recae la actividad, lo que se puede o debe probar, no se trata propia-
mente del objeto procesal sino de los datos materiales que, introducidos como
elementos de conviccin en el proceso, tienen capacidad de producir un cono-
cimiento relacionado con la conducta incriminada[31].
Habiendo definido los alcances del objeto de prueba, resulta importante hacer
referencia que el artculo 156.2 del CPP determina qu elementos no pueden
ser considerados objetos de prueba, precisando los siguientes:
Las mximas de la experiencia: estn referidas a normas de valor ge-
neral y por ellas se entiende el conjunto de juicios fundados sobre
la observacin de lo que ocurra comnmente y pueden formularse
en abstracto por toda persona en el nivel medio mental. Es decir, las
mximas de la experiencia son reglas generales, extradas de la ex-
periencia cotidiana como producto de la observacin continua de la
conducta humana y de los fenmenos naturales, que permiten prede-
cir que determinados estados de hechos conocidos y comprobados,
pueden ser la causa o la consecuencia de otros desconocidos pero que

[29] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 198.
[30] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 18.
[31] Citado por GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal penal. Segunda edicin, Editorial
Colex, Valencia, 1997, p. 309.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

pudieran ser sus antecedentes lgicos y probabilsticos. Esa determi-


nacin o afirmacin de hecho, a partir de una regla de probabilidad
lgica, a partir de la regla que la mxima de experiencia comporta, es
lo que se denomina juicio de hecho.
Las leyes naturales: el estudio de la naturaleza nos demuestra que
existe un orden natural regido por leyes, que el hombre va descu-
briendo por el examen y comparacin de los hechos. Este orden na-
tural se realiza por la armona, que es la adecuada relacin entre las
partes y el todo. Por lo tanto, la ley de la naturaleza es la determina-
cin constante de las causas creadas a producir ciertos y determina-
dos efectos en las circunstancias y condiciones semejantes y determi-
nadas. La constancia y uniformidad de las leyes naturales, da origen
y contiene la razn suficiente de lo que se llama orden de la naturale-
za, que no es otra cosa que la subordinacin de los efectos a sus cau-
sas con relacin a los fines particulares de cada una, los cuales, toma-
dos en conjunto y como medios para la existencia y conservacin del
mundo, constituyen el orden universal.
La norma jurdica vigente: sobre el particular se entiende que la au-
toridad judicial conoce la normativa vigente, y por tanto, est obli-
gado a su cumplimiento y aplicacin. A criterio del TC, para que una
norma jurdica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios pre-
vistos en el ordenamiento jurdico, y que haya sido aprobada por el
rgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia
y conformidad con las normas que regulan el proceso (formal y ma-
terial) de su produccin jurdica. No obstante ello, precisa que la vi-
gencia de una norma jurdica depende, prima facie, de que haya sido
aprobada y promulgada por los rganos competentes, y adems de
que haya sido publicada conforme lo establece el ltimo extremo del
artculo 51 de la Constitucin. Cumplido este procedimiento, se po-
dr considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto prcti-
co de la vigencia de una norma es su eficacia. Por lo tanto, si una nor-
ma adquiere eficacia, entonces es de cumplimiento exigible, es decir,
que debe ser aplicada como un mandato dentro del derecho[32].
Aquello que es objeto de cosa juzgada: el TC se ha pronunciado se-
alando que dentro nuestro ordenamiento jurdico, una garanta
esencial que informa el sistema de justicia y que encuentra expreso

[32] STC N 00017-2005-AI/TC, fundamentos 4 y 5.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

reconocimiento por la Constitucin, es el principio de cosa juzgada.


As, el inciso 2) del artculo 139 establece que: Ninguna autoridad
(...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada (...). En ese sentido, el artculo 139, inciso 13, de
nuestra Norma Fundamental seala qu tipo de resoluciones produ-
cen los efectos de cosa juzgada: Son principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional: (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fene-
cidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobre-
seimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa
juzgada (...). Asimismo, precisa el TC que el principio de la cosa
juzgada exhibe una doble dimensin o contenido. Un contenido for-
mal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin al
proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medi-
da en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que la
ley prev, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo; y un contenido material, que hace referencia a la mate-
ria contenida en la resolucin judicial, la que al adquirir tal condicin
no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros
poderes pblicos, de terceros, o inclusive, de los propios rganos ju-
risdiccionales que emitieron la resolucin judicial en mencin
Lo imposible y lo notorio: en cuanto a lo imposible debe entender-
se como aquello que no es posible realizar o ejecutar, por lo tanto
irrealizable; y en cuanto a lo notorio, esto alcanza a lo evidente, vi-
sible, claro, obvio o probado lo cual no merece un mayor anlisis o
discusin.
Finalmente, el artculo 156.3 del CPP regula que las partes podrn acordar que
determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar
como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta. Conforme al ar-
tculo 350 del CPP, los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos
que aceptan y que el juez dar por acreditados, obviando su actuacin proba-
toria en el juicio; sin embargo no est obligado a admitir el acuerdo, pues pue-
de desvincularse del convenio probatorio, exponiendo los motivos que lo jus-
tifiquen; en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su
rechazo, carecer de efecto la decisin que lo desestime[33]. Asimismo, el juez
podr proponer acuerdos acerca de los medios de prueba considerados nece-
sarios para que determinados hechos se estimen probados.

[33] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 60.

20
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

V. Medios de prueba
Los medios de prueba son considerados como los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demos-
trativo de la existencia o inexistencia de los hechos sobre el cual versa la cau-
sa penal[34]. Segn Moras Mom los medios acreditantes tanto de la materiali-
dad del hecho como de la responsabilidad de su autor o partcipe, son los que
se rotulan medios de prueba. Asimismo aade, que en torno a tal nomina-
cin se agrupan: la testimonial, la pericial, la documental, la informativa, la
confesional y toda otra que con autonoma propia o inserta como una forma
de las ya citadas, tenga potencia acreditativa[35].
En concordancia con lo sealado, el artculo 157.1 del CPP determina que los
hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prue-
ba permitido por la Ley, y excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos,
siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las
facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. Asimismo, refie-
re que la forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms an-
logo, de los previstos, en lo posible. Es decir, se reconoce y promueve la apli-
cacin del principio de libertad de los medios de prueba, el cual es recogi-
do por el artculo 157.2 al establecer que en el proceso penal no se tendrn en
cuenta los lmites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepcin
de las que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas.
Sobre el particular hay que tener en cuenta que el estado civil es una institu-
cin del derecho privado que se regula en el mbito extrapenal. No obstan-
te ello, adquiere trascendencia penal como consecuencia de la tipificacin de
un conjunto de figuras penales que toman en cuenta la edad, filiacin, paren-
tesco, entre otros (como por ejemplo, los delitos de parricidio e infanticidio).
En el mbito procesal tambin tiene importantes consecuencias, as el dere-
cho a abstenerse a declarar contra un pariente hasta el cuarto grado de con-
sanguinidad y segundo de afinidad se funda en una relacin de parentesco. En
consecuencia, los aspectos probatorios que se refieran a la filiacin, matrimo-
nio, adopcin, edad, fallecimiento, etc.; debe realizarse siguiendo las leyes ci-
viles. Sin embargo, queda en debate la cuestin de si, por ejemplo, la impo-
sibilidad de obtener una certificacin para acreditar un vnculo paterno filial,
acorde a las leyes civiles, puede ser suplida por la libertad probatoria, a pesar
de la excepcin prevista.

[34] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.


[35] MORAS MOM, Jorge. Ob. cit., p. 139.

21
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Asimismo, de conformidad a lo prescrito por el artculo 157.3 del CPP, no


pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del interesado, mtodos o
tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para al-
terar la capacidad de recordar o valorar los hechos. En ese sentido, no ser ad-
misible el uso de medios que afecten la libertad, intimidad y dignidad de las
personas, como el llamado narcotest o suero de la verdad (relajar la con-
ciencia del declarante, mediante el suministro de narcticos o sustancias qu-
micas), la hipnosis e incluso el polgrafo (evaluacin de la veracidad de
las afirmaciones de los declarantes mediante la medicin de su presin arte-
rial, rito cardiaco, etc.), aun cuando el propio imputado autorice su empleo. El
cuestionamiento a estos mecanismos de obtencin de pruebas se fundamenta,
en unos casos, porque suponen la invasin a la conciencia del declarante (al
perder el control sobre sus propios actos); y otros, porque son expresiones de
coaccin (como la utilizacin del polgrafo). Por lo expuesto, resulta perfec-
tamente plausible esa previsin normativa, que va en coherencia con los de-
rechos de no incriminacin y de guardar silencio, segn instrumentos inter-
nacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El CPP regula la materia referida al acopio material necesario para la determi-
nacin de la verdad de los hechos, desarrollando en los artculos 160 al 201,
los siguientes medios de pruebas: a) la confesin (artculos 160 al 161); b) el
testimonio (artculos 162 al 171); c) la pericia (artculos 172 al 181); d) el
careo (artculos 182 al 183); e) la documental (artculos 184 al 188) y; e) otros
medios de prueba (artculos 189 al 201).
Ahora bien, los medios de prueba en la doctrina han sido objeto de una serie
de clasificaciones siendo la ms tradicional, la elaborada por Bentham quien
consideraba ocho posibles clasificaciones[36], a saber:
Primera, contempla a los medios de prueba personales y reales, las
primeras son aquellas aportadas por el ser humano y las segundas son
generalmente deducidas del estado de las cosas.
Segunda, medios de prueba directos e indirectos o circunstanciales,
el primero se aplica al hecho principal, la testimonial es el ms cla-
ro ejemplo de esta, la circunstancial se refiere a objetos o bien ves-
tigios que permitan acreditar algo, de ah lo indirecto de este medio
probatorio.

[36] Citado por PLASCENCIA VILLANUEVA, Ral. Los medios de prueba en materia penal. En: Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Ao XXVIII, Nmero 83, mayo-agosto, 1995, pp. 717 y 718.

22
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Tercera, medios de prueba voluntarios y medios de prueba involun-


tarios, la primera se refiere a aquella llevada al juzgador a la primera
solicitud o sin necesidad de solicitud judicial, sin la amenaza o bien
sin necesidad de ninguna medida coercitiva.
Cuarta, medios de prueba por prctica (deposition) y medios de prue-
ba por documento, este carcter depender de la produccin de estos,
si surgen como consecuencia y durante el proceso o bien de manera
independiente y sin la intencin de utilizarlos en l.
Quinta, medios de prueba por documentos ocasionales y medios de
prueba por documentos preconstituidos, el ms claro ejemplo de los
primeros son la correspondencia personal, la agenda personal, el dia-
rio o cualquier otro documento anlogo que no se haya realizado por
el autor con la manifiesta intencin de utilizarla en un proceso ju-
dicial. Por otra parte, si los medios de prueba se produjeron en vir-
tud de un documento autntico realizado en cumplimiento a ciertas
formas legales con el objetivo de ser destinado posteriormente en
un proceso, entonces recibe la denominacin de medios de prueba
preconstituidos.
Sexta, medios de prueba independiente de cualquier otra causa y me-
dios de prueba dependientes (borrowed evidence), si se refiere a una
declaracin judicial rendida en el mismo pas o bien en otro, bien
pueden ser denominados medios de prueba dependientes.
Stima, medios de prueba originales y medios de prueba derivados,
el testimonio sera un medio de prueba original, siempre y cuando
sea un testigo presencial y directo de los hechos, pues en caso contra-
rio estaramos ante medios de prueba derivados. La misma suerte re-
sulta aplicable a los documentos originales y las copias fotostticas.
Octava, medios de prueba perfectos y medios de prueba imperfec-
tos, con la aclaracin previa de que la perfeccin absoluta no es da-
ble de conseguirse ante la imposibilidad de evitar el error de mane-
ra plena, debe mencionarse que en esta clasificacin la perfeccin a
la que se alude es relativa, en atencin a la ausencia de imperfeccio-
nes de las que humanamente es posible identificar. Existen medios de
prueba imperfectos por naturaleza, cuando por ejemplo la mente de
un testigo lo imposibilita a declarar con apego a la verdad y, por otro
lado, existen medios probatorios imperfectos en la forma cuando no
se respetan las formalidades a seguirse para tomar la declaracin de
un testigo.

23
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Tambin existen otras clasificaciones como la propuesta por Palacio quien re-
sume una clasificacin sobre la base de la funcin y estructura de los medios
de pruebas, los cuales comprenden[37]:
Atendiendo a su funcin, en directos o indirectos segn que, respectivamen-
te, la fuente que suministran se halle constituida por el hecho mismo que se
intenta probar o por un hecho distinto. En ese orden de ideas, es un ejemplo
tpico de medio de prueba directo el reconocimiento o inspeccin judicial, por
cuanto en l media una relacin de coincidencia entre el dato percibido por el
juez y el hecho a probar, al tiempo que son medios de prueba indirectos la pre-
sentacin de documentos, la declaracin de testigos, del imputado o de los in-
formantes y el dictamen de los peritos, pues ellos suministran un dato del cual
el juez debe deducir la existencia del hecho que se intenta probar[38].
Sobre la base de su estructura los medios de prueba pueden clasificarse en
reales y personales segn que, respectivamente, tengan como instrumento
una cosa o bien exterior (prueba documental e inspeccin judicial) o una per-
sona (prueba de testigos, de confesin, de informes y pericial).

VI. Aportacin de pruebas en el proceso penal peruano


Para Martnez Arrieta, el proceso penal es el marco en el que debe ser inda-
gada la realidad de un hecho punible denunciado y, en la medida que resul-
te acreditado, imponer la sancin prevista en la norma sustantiva[39]. En l las
partes del proceso realizan las respectivas alegaciones que conforman su in-
ters, practican la prueba, y tratan de alcanzar del juez la declaracin de he-
cho del enjuiciado, sobre el que realizar, a travs de la subsuncin del dere-
cho penal sustantivo.
El hecho generador del proceso penal, desde esta perspectiva, es considera-
do como un suceso histrico que es preciso reconstruir mediante la activi-
dad probatoria la cual es ejercida por las partes con el objeto de obtener una

[37] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 23.


[38] Seala adems que los medios de prueba indirectos suelen a su vez subclasificarse en histricos o
crticos atendiendo a la circunstancia de que el dato percibido por el juez revista o no carcter repre-
sentativo del hecho a probar. En esta ltima categora la doctrina incluye a las presunciones, por cuanto
el hecho que les sirve de base se encuentra, frente al hecho objeto de prueba, en relacin de autonoma
y no de representacin. Importa empero destacar que las presunciones no configuran medios sino, en
todo caso, argumentos de prueba.
[39] MARTNEZ ARRIETA, Andrs. La prueba indiciaria. En: La prueba en el proceso penal. Cursos.
Centro de Estudios Judiciales. N 12, Madrid, 1992, p. 53.

24
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

declaracin fctica de la autoridad jurisdiccional materializada en la senten-


cia. Para esa declaracin, el instrumento del que se vale el proceso penal es
la prueba.
En este contexto, el CPP establece que las pruebas se admiten a solicitud del
Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. En este escenario se es-
tablece que el juez decidir su admisin mediante auto especialmente motiva-
do, y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.
De igual modo se le ha otorgado al juez la facultad de poder limitar los medios
de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecucin (artculo 155.2). Al respecto, de acuerdo a Cafferata Nores, en el
juicio, el Ministerio Pblico y los sujetos privados tienen el derecho de ofre-
cer pruebas, a la cual corresponde el deber del tribunal de recibirlas (si fueran
oportunamente ofrecidas), con la nica excepcin de que aquellas fueran evi-
dentemente impertinentes o superabundantes[40].
Como es sabido, en el proceso penal el acto promotor de la imputacin es del
Ministerio Pblico, con el apoyo de la Polica, asumiendo la responsabilidad
de investigar y perseguir el delito, concretando mediante la acusacin su tesis
de imputacin sobre la base de la investigacin realizada. Sin embargo, la ga-
ranta de defensa exige que esa imputacin concretada sea trasladada a cono-
cimiento del imputado, lo cual se conoce como intimacin[41], y consiste en
poner al imputado en condicin de contestar eficazmente para su defensa. A
ello, se le suma el derecho que tienen terceros involucrados, como actores ci-
viles, en aportar lo conveniente en bsqueda del reconocimiento de derechos
as como en su esfuerzo de colaborar con elementos de imputacin propues-
tos por el Ministerio Pblico. Entendiendo as, este escenario de actuacin, la
norma adjetiva ha reconocido la facultad que tienen el Ministerio Pblico y
dems sujetos procesales en aportar pruebas que, previa evaluacin y admi-
sin de la autoridad judicial, se incorporarn al proceso como elementos va-
liosos que sustentarn la decisin final del juez.
Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, se vulnera del debido proceso
cuando el juzgador omite dar respuesta o rechaza la peticin de pruebas que

[40] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994,
p. 226.
[41] La intimacin no es una mera formalidad; es el acto sustancial por el cual el tribunal transmite la
imputacin al imputado ponindolo en cabal conocimiento de ella. Al tribunal no debe quedarle dudas
de que el imputado podr ejercer debidamente su defensa material: esencia del contradictorio. Una vez
intimado puede negarse a declarar, lo que el tribunal tambin debe hacerle conocer; funcin tuitiva.
Cualquier modificacin de la rex iudicanda permitida por la ley, debe ser debidamente intimada; de lo
contrario no podr integrar el contenido fctico del fallo. CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho procesal
penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, p. 242.

25
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ha sido formulada oportunamente por alguno de los sujetos procesales y cuya


decisin est en su mbito de competencia. En este sentido, al conocer una de-
terminada solicitud de pruebas, el juez tiene la obligacin de responderla ex-
presamente, ya sea en sentido negativo o positivo. En efecto de no darse res-
puesta expresa no existira decisin alguna que pudiera ser objeto de recur-
sos y, en consecuencia, se estara privando arbitrariamente a las partes del de-
recho a recurrir la correspondiente actuacin judicial, en los casos en que sea
procedente el recurso[42].
Como se puede apreciar, se instituye como regla el principio de aportacin de
parte, mediante el cual las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio P-
blico a quien le corresponde la carga de la prueba y los dems sujetos pro-
cesales. Sin embargo, el artculo 155.3 del CPP estipula que la ley establecer
por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. As el ar-
tculo 385.2 del CPP seala que el juez penal, excepcionalmente, una vez cul-
minada la recepcin de las pruebas, podr disponer de oficio o a pedido de
parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate re-
sultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El
juez cuidar de no reemplazar con este medio la actuacin propia de la par-
te. En este escenario se considera que la actividad probatoria de oficio es una
excepcin justificada al principio de aportacin de parte, ya que su actuacin
permite cooperar en el cumplimiento de una de las finalidades principales del
proceso penal, como es el descubrimiento de la verdad[43]. Es de anotar que
las legislaciones de Colombia y Chile no han considerado una previsin simi-
lar en sus normas procesales.
Ahora bien, segn Pea Cabrera Freyre es primordial que la actividad pro-
batoria sea realizada conforme a determinados lmites, y estos lmites vienen
marcados por los derechos de las vctimas, a no ser objeto de una segunda vic-
timizacin, sobre todo en el caso de los delitos violentos, debe preservarse en-
tonces su unidad bio-psico-social, disponindose para tal fin las medidas de
proteccin que sean necesarias[44]. Por lo tanto, en atencin a este tipo de preo-
cupaciones el legislador peruano consider incorporar en el artculo 155.5 del
CPP una prescripcin legal que obliga a que la actuacin probatoria deba rea-
lizarse teniendo en cuenta el estado fsico y emocional de las vctimas.

[42] Cfr. BERNAL, Jaime y MONTEALEGRE, Eduardo. El proceso penal. Fundamentos del sistema acu-
satorio. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 382.
[43] Cfr. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho pro-
batorio y de la valorizacin de las pruebas en el proceso penal comn. Cooperacin Alemana al
Desarrollo - GTZ, Lima, 2009, p. 51.
[44] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho procesal penal. Sistema acusatorio, teora del
caso y tcnicas de litigacin oral. Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2011, p. 429.

26
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

VII. Valoracin de la prueba en el proceso penal

1. Aspectos generales
Hasta aqu nos hemos referido a las reglas generales de la prueba. Sin embar-
go, no son estas las nicas normas de alcance genrico, tambin son las que
versan sobre la valoracin de la prueba y acerca de la influencia o papel de
esta en la sentencia que debe dictar el juzgador. En tal sentido, es correcto afir-
mar que una de las actividades ms importantes y complejas que el juez rea-
liza en el proceso penal consiste precisamente en apreciar las pruebas; es l,
en su individualidad frente al acervo probatorio. Por lo tanto, la valoracin es
la ltima fase de la actividad probatoria, pero quizs uno de los aspectos ms
trascendentes del procedimiento, donde se refleja, como en ningn otro, el ni-
vel democrtico y garantista del sistema penal.
En tal sentido, la valoracin de la prueba es la operacin intelectual destina-
da a establecer la eficacia conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Tiende a determinar cul es su real utilidad a los fines de la reconstruccin del
acontecimiento histrico cuya afirmacin dio origen al proceso; si bien es una
tarea principalmente a cargo de los rganos jurisdiccionales, tambin corres-
ponde a las partes civiles, al querellante, al Ministerio Pblico, al defensor del
imputado, al sindicado y al defensor de este.
Por tanto, el juez, durante el desarrollo del curso probatorio formar crite-
rio sobre el rendimiento de cada medio probatorio examinado, pero, al mis-
mo tiempo, integrando estos elementos parciales de juicio en un juicio de
conjunto sobre la propia hiptesis de la acusacin y en funcin del compor-
tamiento de esta en el marco del contradictorio. En razn a ello, puede decir-
se, que la fase probatoria est siempre animada por esa tensin dialctica en-
tre lo particular y lo general. Y la valoracin de la prueba como tal debe en-
tenderse como la integracin o mediacin racional y consciente de ambos mo-
mentos. Las valoracin de la prueba solo puede ser, pues, valoracin del ren-
dimiento de cada medio de prueba en particular y del conjunto de estos. As,
ese momento de valoracin conjunta debe serlo del conjunto de los elementos
de prueba previamente adquiridos de forma regular y antes ya efectivamente
evaluados en su rendimiento especfico. Es decir, el momento es de sntesis de
lo aportado por una serie articulada de actos individuales de prueba.
Al final, el juez deber entender que existe prueba de cargo si y solo si la acu-
sacin tiene apoyo en todas las pruebas producidas y soporta ser confrontada
con todas las contrapruebas practicadas a instancia de la defensa. Si la hipte-
sis acusatoria tomada como criterio ordenador y clave de lectura de todos los

27
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

datos probatorios obtenidos no los integra armnicamente y los dota de senti-


do, existir una duda relevante, con todas sus obligadas consecuencias.

2. Sistemas de valoracin de la prueba


Para valorar el resultado de la prueba, existen los siguientes sistemas o reglas
de valoracin: sistema de la prueba legal o tasada y sistema de la libre apre-
ciacin de la prueba, este a su vez se subdivide en: sistema de la ntima con-
viccin y sistema de la libre conviccin o sana crtica.

2.1. Sistema de la prueba legal o tasada


El sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho cannico,
como un freno u obstculo a los ilimitados poderes que tena el juez, que ejer-
ca absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se traduca en
arbitrariedades.
Histricamente el sistema de la prueba legal, se ha considerado como exigen-
cia del proceso inquisitorio, puesto que concedindosele en este proceso al
juez todo poder de iniciativa, de investigacin y decisin y quedando el acu-
sado desprovisto de su propia defensa, el legislador intervino para limitar los
poderes del juez en el momento culminante, en el cual este deba proceder a
absolver o condenar, tomando como base los resultados obtenidos de su pro-
pia investigacin[45]. Por eso este mtodo, antes que una coercin de la con-
ciencia del juez, se interpret como una eficaz defensa del acusado y tambin
como un poderoso auxilio prestado al juez, de una experiencia amplia, pro-
funda, colectiva y codificada[46].
En este sistema se suprime el poder absolutista del juez, bajo el fundamento
de que los jueces no pueden juzgar un hecho dictado de su conciencia, sino
que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurdica; por lo tanto,
ya no es solo su conviccin la que prevalece, sino que sus resoluciones deben
dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procesales. Por tan-
to, es el legislador quien de antemano y con carcter abstracto establece en las
normas legales la eficacia y el valor que debe atribuirse a cada medio proba-
torio, as como los requisitos y condiciones necesarios para que tales medios

[45] La ley deduca la eficacia de la prueba de elementos extrnsecos, como el modo, la constitucin y la
manifestacin de cada uno de los medios de pruebas. En suma, ante el tribunal, segn este mtodo, no
poda presentarse como eficaz sino el contenido material de la prueba. De ah naci una tarifa nueva,
la tarifa legal de las pruebas.
[46] ENJRD - Escuela Nacional de la Judicatura de Repblica Dominicana, Valoracin de la prueba,
2002, p. 12.

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

alcancen el valor que legalmente se les conceden; reglas que son, en todo
caso, vinculantes para el juzgador.
Segn lo expuesto, es posible afirmar que el sistema de la prueba tasada es
aquel que consiste en el establecimiento de ciertas reglas que de manera rgida
asigna un determinado resultado a los medios de prueba que en sentido formal
se utilizan en el proceso, y por tanto, no se dirigen a formar el conocimiento
del juzgador sino que tienen por objeto la obtencin de un resultado absoluto.
Este rgimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
Teora negativa de la prueba: La que hace depender de la condena
del imputado de un mnimo de requisitos del resultado de las pruebas
o de algn particular.
Teora positiva de la prueba: Exige al juzgador tener como proba-
do un hecho, siempre que ciertas pruebas produzcan un determinado
resultado.
Dentro de las crticas que se plantean en torno a este sistema de valoracin, se
pueden distinguir las siguientes:
Mecaniza la funcin jurisdiccional. Es el juez el receptor de la prue-
ba, quien debe valorarla directamente, sin vallas artificiales y de
acuerdo con sus mritos intrnsecos, teniendo siempre en cuenta las
caractersticas del caso concreto.
Se produce una escisin entre el derecho material y la sentencia, la cual
con frecuencia se funda en juicios ms o menos apriorsticos, ms que en
datos empricos y criterios racionales y orientaciones de la experiencia.
La experiencia demuestra la completa imposibilidad de establecer
esquemticamente en la ley criterios fijos y rgidos en la gama com-
pleja y variadsima de los hechos que la vida ofrece.

2.2. Sistema de libre apreciacin de la prueba


En el sistema de libre apreciacin de la prueba existe determinada o cierta
desconfianza a las normas a-priori que fijan el valor a cada medio de prueba y
se sustituye con la fe o confianza que se tiene a la autoridad judicial. Este sis-
tema se conoci desde la poca romana y tuvo un desarrollo importante des-
pus de la Revolucin Francesa, estaba relacionada a la institucin del jurado
popular al cual se le exhortaba a escuchar atentamente y expresar su creencia
u opinin segn su intima conviccin, atendiendo libremente a su conciencia
formulndose as el principio de Iintime conviction.

29
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El sistema de la libre apreciacin de la prueba, denominado, tambin, de apre-


ciacin en conciencia o ntima conviccin, surge, pues, como reaccin fren-
te al sistema de las pruebas legales o tasadas, para paliar los excesos y abusos
que a su amparo se haban cometido y, entre otras razones, porque su aplica-
cin prctica, un vez instaurado el jurado popular a finales del siglo XVIII y a
principios del siglo XIX, se consideraba imposible y absurdo.
En este contexto, con la instauracin de este sistema, se concedi al juzga-
dor amplias facultades en orden a la apreciacin de las pruebas, eliminando
la obligacin de estar sometido a reglas legales que determinen, apriorstica-
mente, la virtualidad probatoria de las pruebas practicadas. Segn este prin-
cipio, el juez es libre en el momento de la formacin de su convencimien-
to, aunque esta libertad debe ser entendida en sus justos trminos y no como
equivalente a arbitrariedad.
Ahora bien, con el desarrollo doctrinario de este sistema, se ha reconocido dos
formas de libre conviccin:
La ntima conviccin: desde un sentido negativo, equivale, a la ausencia de
reglas legales de prueba y a la consiguiente desaparicin en el proceso penal
de las pruebas privilegiadas, como, por ejemplo, en pocas anteriores lo ha-
ba sido la confesin del procesado. Aqu el juez es libre de convencerse, se-
gn su ntimo parecer, de la existencia o inexistencia de los hechos de la cau-
sa, valorando aquellas segn su saber y entender[47].
Este sistema es flexible y da como resultado una excesiva incertidumbre, ya
que el juez tiene la facultad de fallar como su conciencia se lo indique, otor-
gndole la plena libertad en la estimacin de las pruebas. El sistema de la
prueba libre, concede al juez amplia facultad de apreciarla sin restriccin le-
gal, virtualmente sin sujecin a norma legal y sin necesidad de motivacin,
ya sea esta con la prueba de autos, sin la prueba de autos y aun en contra de
la prueba de autos, es decir que por lealtad a la verdad, incluso se permite la
consideracin de indicios como forma de alcanzar la conviccin judicial, con
lo cual se aumenta considerablemente la responsabilidad del juez en la reali-
zacin de la justicia, que no puede ni debe ser una funcin mecnica de lgi-
ca formal.
En este sistema el juez toma su decisin sin tener que basarse en reglas abs-
tractas y generales de valoracin probatoria, sino que en base a la prueba pre-
sentada debe decidir cul es la hiptesis que estima como cierta. A diferencia
del sistema de sana crtica razonada no se exige la motivacin de la decisin.

[47] ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, pp. 722-723.

30
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Libre conviccin o sana crtica: En su origen, el principio de libre conven-


cimiento no consagraba un mtodo de apreciacin racional de la prueba. No
obstante ello, al criterio de plena libertad del juzgador se le exige que el resul-
tado de su valoracin tenga como base origen un anlisis de tipo racional, l-
gico y justificante. Entonces, si bien el juez no tiene reglas que limiten sus po-
sibilidades de convencerse, y goza de las ms amplias facultades al respecto,
su libertad encuentra un lmite infranqueable: el respeto a las normas que go-
biernan la correccin del pensamiento humano. La libre conviccin se carac-
teriza entonces, por la posibilidad de que el magistrado obtenga conclusiones
sobre los hechos de la causa, valorando la prueba con total libertad, pero res-
petando en hacerlo los principios de la recta razn, es decir, las normas de la
lgica y la experiencia comn[48].
La expresin procede del Derecho espaol. Constituye un sistema intermedio
entre la prueba legal y la libre conviccin. Como anota Couture: Sin la exce-
siva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la ltima, confi-
gura una feliz frmula, de regular la actividad intelectual del juez frente a la
valoracin de la prueba. Las reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas
del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgi-
ca, con las reglas de la experiencia del juez[49].
La sana crtica es la unin de la lgica y la experiencia, sin excesivas abstrac-
ciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos filosfi-
cos y psicolgicos, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamien-
to. Por imperativo legal el tribunal de sentencia debe apreciar la prueba segn
las reglas de la sana crtica razonada y resolver por mayora de votos. Pode-
mos definir las reglas de la sana crtica razonada como reglas del correcto en-
tendimiento humano, contingentes y variables con relacin a la experiencia
del tiempo y el lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios
lgicos en que debe apoyarse la sentencia[50]. Es decir el juez debe tomar en
cuenta no solo los principios de la lgica, sino tambin los de la experiencia,
determinados por razones de tiempo y lugar.
Este sistema, aunque no establece ninguna regla para apreciar las pruebas,
hace referencia a un procedimiento complejo de toma de decisiones, el juez
es libre de convencerse segn su ntimo parecer, pero existen lmites bien es-
tablecidos, como la obligacin de fundamentar la decisin que impide arbi-
trariedad e improvisacin, la fundamentacin que no puede hacerse sobre la
base de medios de prueba obtenidos ilegalmente, o la prohibicin expresa

[48] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 108.


[49] Citado por FBREGAS, Jorge. Teora general de la prueba. Ediciones Jurdicas, Bogot, 1998, p. 299.
[50] dem.

31
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de valorar el silencio del sindicado o la no declaracin del mismo, el cual


no puede utilizarse para concluir en la existencia o inexistencia de un hecho
perjudicial[51].
Segn lo expuesto, el sistema de la libre valoracin de la prueba significa, ni-
camente, que el juzgador no est sometido a las reglas legales de valoracin,
pero no comporta de ninguna manera que se pueda prescindir de la prueba. La
libertad en la valoracin de la prueba, no implica la libertad de prueba, en el
sentido de poder prescindir de esta para formar la conviccin. Para dictar una
sentencia condenatoria no es suficiente el mero convencimiento subjetivo del
juez, sino que este debe apoyarse en las pruebas practicadas, de tal forma que
su resultado pueda obtenerse de la conviccin acerca de la culpabilidad del
acusado. Conviccin en conciencia y pruebas van ntimamente unidas, la pri-
mera no es ms que el resultado de la segunda. El rgano jurisdiccional sen-
tenciador debe, como paso previo para proceder a la valoracin de la prue-
ba y formar su conviccin, constatar si existen o no pruebas en este sentido.

3. Reglas de valoracin de la prueba en el proceso penal peruano


El artculo 158 del CPP seala que en la valoracin de la prueba el juez debe-
r observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia,
y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En tal sentido,
y a criterio de Talavera, el CPP no solo se adscribe al sistema de libre valora-
cin, sino que se decanta de una valoracin racional de la prueba, en la medi-
da que contiene un conjunto de normas generales y especficas que constitu-
yen pautas racionales objetivas y controlables, en aras de garantizar un eleva-
do estndar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental
a la presuncin de inocencia[52].
Asimismo, para Pea Cabrera Freyre, el juez debe respetar las reglas de la l-
gica en base a un silogismo producto de una inferencia inductiva, que lo lleve
a una determinada conclusin. Agrega adems, que la ciencia constituida por
toda la teora del conocimiento, supone la valoracin de los hechos de confor-
midad con determinadas tcnicas y procedimientos especiales estructurados
para estudiar los elementos fenotpicos y fenomenolgicos del ser humano;

[51] Este suceso complejo se caracteriza por dos niveles diversos. El primer nivel consiste en la funcin,
sobre la base de lo recibido en el juicio oral, de las premisas que debe deducir la valoracin de la prueba.
El segundo nivel, se trata de la observancia de las leyes de la lgica de los principios de la experiencia
y de los conocimientos cientficos de las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba.
El juez debe convencerse sobre la confirmacin o no de la hiptesis pero sobre la base de un anlisis
racional y lgico. Por ello es obligatorio que el juez motive sus decisiones, demostrando el nexo entre
sus conclusiones y los elementos de prueba en que se basa.
[52] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 109.

32
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

en el caso de la experiencia comn, sostiene que est constituida por los co-
nocimientos ordinarios que pueden ser aprendidos por el hombre, sin necesi-
dad de utilizar tcnicas o mtodos de naturaleza cientfica, aquellos adverti-
dos por el comn de los hombres[53].
Talavera, complementando lo anterior, refiere que los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos, ms que reglas
especficas, constituyen criterios racionales adecuados para que el juez forme
su conviccin sobre los hechos, en tal sentido expone lo siguiente[54]:
Los principios de las reglas de la lgica vienen a estar conforma-
dos por las leyes y principios lgicos que informan la validez del jui-
cio de valor finalmente expuestos en los autos. Estos principios nos
van a permitir evaluar si el razonamiento, en tanto, estructura discur-
siva, es formalmente correcto, es decir, si no ha violado alguna ley
del pensar.
Las reglas de la mxima de la experiencia estn conformadas por el
nmero de conclusiones extradas de una serie de percepciones sin-
gulares pertenecientes a los ms variados campos del conocimiento
(tcnica moral, ciencia, conocimientos comunes, etc.) consideradas
por el juez como suficientes para asignar un cierto valor a los medios
probatorios.
Las reglas de la ciencia estn referidas a las exigencias de racionali-
dad, de controlabilidad y de justificacin del razonamiento probato-
rio del juez, que determinan que deba recurrir a la ciencia, es decir,
a conocimientos que se forman fuera del Derecho y que se caracteri-
zan por la peculiar aceptabilidad debida al hecho de que resultan de
las investigaciones y bsquedas del carcter cientfico.

VIII. Tratamiento de la prueba en los supuestos de testigos de re-


ferencia, declaracin de arrepentidos, colaboradores o situa-
ciones anlogas
El artculo 158.2 del CPP, prev que en los supuestos de testigos de referencia,
declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, solo con
otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado
una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.

[53] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 435.


[54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 110 y ss.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

A pesar de existir en la doctrina diversos cuestionamientos en cuanto a la va-


lidez de las pruebas aportadas por determinados testigos o intervinientes en el
proceso penal, el legislador peruano ha considerado que su importancia y ca-
lidad debe estar acompaada o sustentada por otras pruebas que corroboren
las versiones sostenidas por estos. En este escenario, el solo aporte de prue-
bas de los sujetos mencionados no puede ser concebido como suficiente para
poder imponer una medida coercitiva y menos sustentar vlidamente una sen-
tencia condenatoria.
En cuanto al testigo de referencia, es importante precisar que su aporte no es
suficiente por s solo como medio de conocimiento vlido para desvirtuar la
presuncin de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de
otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato in-
directo. As es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende
de s misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a
travs de la construccin de inferencias indiciarias.
La admisibilidad condicionada del testimonio de referencia, y el valor mengua-
do que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la
defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace
quien lo oy; y de otra, porque al juez se le dificulta la labor de confeccionar
raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando
no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por
el declarante de referencia. De otro lado, la prueba de referencia tambin es
vlida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para im-
pugnar esa credibilidad; y es vlida tambin como elemento de partida de in-
ferencias indiciarias
Por lo dems, superadas las exigencias legales de pertinencia y aduccin de
la prueba de referencia, su contenido se apreciar en conjunto, con el resto de
medios de conocimiento, sin ms limitacin que la impuesta por los parme-
tros de la sana crtica. No obstante ello, la problemtica real sobre la prueba
de referencia gira esencialmente en torno de su credibilidad o poder suaso-
rio, antes que en torno de su pertinencia o legalidad. Pero tratndose de testi-
gos de referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda
otorgarse a la declaracin referenciada, pues estos testigos son transmisores
de lo que otros ojos y odos han percibido, por lo cual, se insiste, la credibili-
dad que pudiere derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al comple-
mento con otro gnero de pruebas, y condicionada a que no sea posible la in-
tervencin de los testigos directos.
En lo que corresponde a la declaracin de arrepentidos y colaboradores,
es importante hacer mencin a la sentencia del Tribunal Supremo Espaol
N 233/2002, de 9 de diciembre, la cual seala:

34
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

- La declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba legtima


desde la perspectiva constitucional;
- La declaracin incriminatoria de un coimputado es prueba insufi-
ciente y no constituye por s misma actividad probatoria de cargo m-
nima para enervar la presuncin de inocencia;
- La aptitud como prueba de cargo mnima de la declaracin incrimi-
natoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido que-
de mnimamente corroborado;
- Se considera corroboracin mnima la existencia de hechos, datos o
circunstancias externas que avalen de manera genrica la veracidad
de la declaracin;
- La valoracin de la existencia de corroboracin mnima ha de reali-
zarse caso por caso.
En la misma lnea se ha pronunciado en los ltimos tiempos el Tribunal Su-
premo Espaol, entre otras, en las SS.T.S. 1523/1999, de 15 de noviembre
(Ponente Bacigalupo Zapater) y en las recientes sentencias de 23/ 2003, de 21
de enero, 279/2000, de 3 de marzo (Ponente Jimnez Villarejo), 168/ 2003,
de 26 de febrero y 1524/2003, de 5 de noviembre (Ponente Jimnez Garca).
Se abandona as una lnea jurisprudencial polmica que consideraba factible
la condena basada nicamente en la declaracin del coimputado arrepentido,
reflejada en STS como las de 9 de julio de 1984, 19 de abril de 1985, 12 de
mayo de 1986 y la polmica de 29 de julio de 1998 (caso Marey). Por lo tanto,
si bien las declaraciones de los arrepentidos y colabores puede resultar valio-
so, estas deben ser corroboradas por otros elementos de prueba; adems, los
testimonios indirectos deben ser confirmados por hechos objetivos.
En tal sentido, sostiene Pea Cabrera Freyre que en un sistema procesal acu-
satorio, no existe la prueba plena ni la prueba legal, no basta la mera sindica-
cin del imputado para condenar; ms aun, se encuentra demostrado que son
las personas las que mienten en el proceso penal, donde la necesidad de obte-
ner la premialidad determina una trastocacin de los hechos o una sindicacin
vindicativa. Asimismo, el fiscal se encuentra en la obligacin de corroborar
con otros medios de prueba el contenido de la informacin recabada, pues so-
bre l recae la carga de la prueba en el procedimiento[55].

[55] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 437.

35
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

IX. La prueba por indicios


La prueba indiciaria ha sido relevante y est admitida por el ordenamiento ju-
rdico procesal, segn reconoce reiterada doctrina jurisprudencial. En reali-
dad, los indicios, tcnicamente, no constituyen un verdadero medio de prue-
ba, sino una labor lgico-jurdica del juez, que le permite, estando probado o
conocido un hecho, llegar a establecer la existencia de otro, que es el relevan-
te para el proceso y la sentencia, puesto que es el hecho punible e incrimina-
do, tipificado en la ley penal[56].
A nivel internacional la Convencin de Viena de 1988, Convencin de las Na-
ciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psico-
trpicas, recoge la necesidad de valorar las pruebas indiciarias, por lo que en
su artculo 3.3 seala que el conocimiento, la intencin o la finalidad reque-
ridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el prrafo 1
del presente artculo podrn inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
Esta norma ha sido acogida en nuestro pas por la Ley N 27765 Ley penal
contra el lavado de activos (actualmente derogada) y por el Decreto Legisla-
tivo N 1106 Decreto de lucha contra el lavado de activos y otros delitos re-
lacionados a la minera ilegal y crimen organizado.
En cuanto a la regulacin procesal, el artculo 158.3 del CPP establece que la
prueba por indicios requiere: a) que el indicio est probado; b) que la inferen-
cia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia; y c) que
cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y
convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. Se-
gn se aprecia, para otorgar trascendencia jurdica al indicio se exige:
Que el indicio sea cierto, y no meramente hipottico; a este fin se pre-
gunta si un indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la
respuesta no puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos
casos de indicio mediato, observar la mxima cautela y prudentia
iuris, a fin de evitar que la reconstruccin de un hecho pase a travs
de una cadena tal de indicios, que haga perder al proceso de inferen-
cia su mxima capacidad de aproximacin a la verdad;

[56] La palabra indicio y en su comn y natural significacin, expresa cualquier hecho, que sirve para
indicar otro, o mejor un hecho conocido til para demostrar por va de induccin un hecho desconocido,
es una acepcin que respeta la terminologa del vocablo indicio derivado de indicere (manifestar, signi-
ficar) para caracterizar una tipologa de hechos, que sirven para demostrar la existencia o inexistencia
no porque los representen, sino en funcin de un procedimiento de induccin.

36
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Que la deduccin del hecho desconocido arrancando del hecho cono-


cido se realice a travs de un procedimiento lgico, que se inspire en
el mximo rigor, y en la ms absoluta correccin; y
Con la finalidad de conseguir un correcto, riguroso y controlable pro-
cedimiento lgico de deduccin de un hecho desconocido de otro he-
cho conocido, se impone, sobre todo, la exigencia de la concordancia
de los indicios.
Ahora bien, lo estipulado en la normativa procesal guarda relacin con lo ex-
presado por el TC en cuanto a que si bien el juez penal puede tambin llegar a
la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del impu-
tado, a travs de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios),
ser preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente expli-
citada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin
responde a las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o a los cono-
cimientos cientficos, sino que dicho razonamiento lgico debe estar debida-
mente exteriorizado en la resolucin que la contiene[57].
Es por ello, que el TC consider que resultaba vlido afirmar que si el juez
puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria,
y si esta, a su vez, significa la privacin de la libertad personal, entonces, con
mayor razn, estar en la obligacin de darle el tratamiento que le correspon-
de; solo as se podr enervar vlidamente el derecho a la presuncin de ino-
cencia, as como se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal,
y por consiguiente, se cumplirn las exigencias del derecho a la debida moti-
vacin de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por
el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin[58].
En ese sentido, lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que debe es-
tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho
base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el he-
cho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre
ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin
lgica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe res-
ponder o sujetarse plenamente a las reglas de la lgica, a las mximas de la ex-
periencia o a los conocimientos cientficos.

[57] STC N 00728-2008-HC/TC, fundamento 25.


[58] STC N 00728-2008-HC/TC, fundamento 25.

37
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

X. La prueba ilcita
El CPP estipula que un medio de prueba podr ser valorado si ha sido obteni-
do e incorporado al proceso penal por un procedimiento constitucionalmente
legtimo (artculo VIII.1 del Ttulo Preliminar). Por tanto carece de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin al conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de las personas (artculo VIII.2
del Ttulo Preliminar). Asimismo, resulta importante mencionar que si bien la
prueba ilcita no ha sido definida en el CPP, de la descripcin legal del artculo
159, se puede concluir que se hace referencia a la misma al determinar la im-
posibilidad de utilizar las fuentes o medios de pruebas obtenidos, directa o in-
directamente, con vulneracin a los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, en las siguientes lneas desarrollar algunos aspectos bsicos
relacionados a la prueba ilcita.

1. Definicin de prueba ilcita


Segn Lpez Barja de Quiroga, la terminologa utilizada no es uniforme. As
algunos autores se refieren a la prueba prohibida, otros a la ilegal, otros a la
ilegalmente obtenida, otros a la ilegtimamente admitida, y en fin otros a las
prohibiciones probatorias. Y ciertamente existen muchos matices y razones
que pueden avalar estas diferencias terminolgicas[59]. Entre las principales
posiciones conceptuales, podemos mencionar:
La prueba ilcita como afectacin a los derechos fundamentales
frente a la prueba irregular como expresin de infraccin a la
normativa procesal.- Para Miranda la prueba ilcita debe entenderse
como aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneracin de de-
rechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular sera aquella
obtenida y practicada con infraccin de la normativa procesal que re-
gula el procedimiento probatorio pero sin afectacin nuclear de dere-
chos fundamentales. Por tanto, considera que la anterior diferencia-
cin conceptual tiene una enorme repercusin, pues la regla de exclu-
sin probatoria se predica con exclusividad con la denominada prue-
ba ilcita, mientras que la prueba irregular quedara sometida al rgi-
men de nulidad de los actos procesales, admitindose, en determina-
dos casos, su subsanacin y/o convalidacin[60].

[59] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 941.


[60] MIRANDA ESTAMPRES, Manuel. La prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excep-
ciones. En: Revista Catalana de Seguretat Pblica. Mayo de 2010, p. 133.

38
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

No obstante ello, refiere que prcticamente en todos los ordenamien-


tos procesales de corte acusatorio han incorporado una regla de ex-
clusin probatoria en virtud de la cual no se reconocen efectos a las
pruebas obtenidas con la vulneracin de derechos fundamentales (ili-
citud probatoria)[61]. As podemos mencionar que el artculo 159 del
CPP establece que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente,
las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
La prueba ilcita como especie de la prueba prohibida.- No obs-
tante lo sealado, para Pellegrini, existira una clara diferencia entre
prueba ilcita y prueba prohibida, considerando que la primera se en-
marcara dentro de la segunda. De suerte que entre ellas existira una
relacin de especie a gnero[62]. En razn a ello, la prueba prohibida
sera todo elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de
un hecho a condicin de haber sido obtenido o producido violando
una norma legal o un principio de derecho positivo, en la que poco y
nada interesa en que la norma o mxima superada pertenezca al dere-
cho sustancial o al orden jurdico procesal. Asimismo, resulta intras-
cendente la jerarqua de la pauta infligida, que bien podr pertenecer
al texto o deducirse implcitamente de la Constitucin, as como de
cualquier otra norma de rango inferior[63].
En otras palabras, bastara la adquisicin o recoleccin de un me-
dio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho,
para hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Sin embargo,
la llamada prueba ilcita importara una nocin ms estricta y riguro-
sa, que parecera exigir algo ms que una simple inobservancia de un
precepto legal. Y en consecuencia quedara supeditada a que la nor-
ma o principio comprometido por la adquisicin o puesta en prctica
de la prueba pertenezca a la constitucin o a los instrumentos inter-
nacionales aprobados y ratificados[64].
La prueba ilcita como afectacin a los valores superiores del Es-
tado frente a la prueba prohibida como proscripcin de la ley.-
Segn esta postura, la diferencia existente entre las expresiones
prueba ilcita y prueba prohibida radica en que la primera es aquella

[61] dem.
[62] PELLEGRINI, Ada. Pruebas ilcitas. En: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 306.
[63] MIDN, Marcelo Sebastin. Derecho probatorio: parte general. Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos
Aires, 2007, p. 246.
[64] dem.

39
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

contraria a los valores superiores sobre los que se ha erigido la socie-


dad y el Estado, comprende todas las modalidades de lo ilegal, pues-
to que por ser contraria a la normatividad, vulnera ordenamientos le-
gales o el constitucional, en relacin con las garantas y derechos que
all aparecen consagrados. Pero tambin comprende la prueba expre-
sa o tcitamente prohibida por la ley y en general como ya se dijo la
contraria a la moral y los valores superiores imperantes en la socie-
dad. En cambio la prueba prohibida es aquella que de manera expre-
sa aparece proscrita en la ley, o tcitamente vulnera los valores fun-
damentales que rigen la sociedad en nuestro tiempo. Es decir, desde
esta perspectiva tendra que aceptarse que lo ilcito es ms compren-
sivo que lo prohibido[65].
En este contexto, con la regulacin del artculo 159 del CPP, el legislador pe-
ruano ha sido cuidadoso en cuanto a la incorporacin de algunos de los trmi-
nos en discusin; sin embargo, la jurisprudencia del TC ha considerado la ter-
minologa prueba prohibida, aunque en la prctica, se utiliza indistintamen-
te los trminos de prueba ilcita y prueba prohibida para hacer referencia a la
norma desarrollada por el CPP.

2. Naturaleza jurdica de la prueba ilcita


Ahora bien, esta regulacin prevista en el artculo 159 del CPP nos invita a in-
dagar en cuanto a la naturaleza de las prohibiciones probatorias con el objeto de
identificar los fundamentos que inspiraron al legislador a estipular esta norma.
Al este respecto el TC se ha pronunciado en el sentido de que en la dogmti-
ca y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para deter-
minar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. No obstante ello,
refiere algunas posiciones, entre ellas[66]:
Las posiciones que consideran a la prueba prohibida como una ga-
ranta objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que re-
sulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como
muestra de ello se hace referencia a la fraccin IX, del inciso a, del
artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regir, entre otros,

[65] SAAVEDRA ROJAS, Edgar. La prueba ilcita y su reproche constitucional y legal. En: Temas ac-
tuales de Derecho Procesal Penal. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Catlica
Andrs Bello, Caracas, 2003, p. 413.
[66] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 3, 4, 5 y 6.

40
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

por el principio de que cualquier prueba obtenida con violacin de


derechos fundamentales ser nula.
De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba
prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el
medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado
en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo de-
recho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. A criterio del
TC, en sentido contrario, corresponde destacar que en alguna opor-
tunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba
prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto
289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destac que el principio de
prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos
no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitu-
cin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal prin-
cipio y doctrina. Es importante resaltar que con posterioridad a este
auto, en el ao 1985, la Ley Orgnica del Poder Judicial Espaol, in-
corpora en su artculo 11 la proscripcin de la prueba prohibida, y se-
ala que en todo tipo de procedimiento se respetarn las reglas de la
buena fe. No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirec-
tamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al
ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la
STC N 06712-2005-PHC/TC, el TC precis, entre otras cosas, que el
medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden admitirse
medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento ju-
rdico, pues se trata de supuestos de prueba prohibida. En sentido
similar, en la STC N 02333-2004-HC/TC, la autoridad constitucio-
nal destac que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determi-
nados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con
los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos cons-
tituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmi-
tes a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del Derecho.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera
que la regla de la exclusin (exclusionary rule) de la prueba obtenida
con violacin de derechos fundamentales tiene como funciones esen-
ciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas
de los oficiales de la Polica que vulneren algn derecho fundamental
para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial in-
tegrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la re-
gla de la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente no

41
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

constituye un autntico derecho fundamental, sino que presenta una


funcin disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las
conductas policiales ilcitas.
Por lo expuesto, para el TC la prueba prohibida es un derecho fundamental que
no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a
todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn
derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o pro-
ceso[67]. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio proba-
torio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamen-
te supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud[68].

3. Teoras sobre la prueba ilcita


Como consecuencia del desarrollo jurisprudencia y doctrinal en cuanto a la
prueba prohibida, hoy es posible hacer referencias a las siguientes teoras so-
bre la prueba ilcita:

3.1. Teora a favor de la admisin y apreciacin de la prueba ilcita


Esta teora postula la admisin de la admisin y eficacia de la prueba ilcita,
vale decir, la que sostiene que no debe excluirse del proceso la prueba aun-
que haya sido obtenida con infraccin de derechos fundamentales. Esta doc-
trina, aunque es minoritaria, fundamenta su posicin sobre la base de los si-
guientes argumentos[69]:
Partiendo de la idea que todo proceso ha de aspirar a la reconstruc-
cin de la realidad, es decir, a la bsqueda de la verdad, se estima que
no se puede prescindir de datos probatorios por la sola circunstancia
de que haya sido obtenido con infraccin de derechos fundamenta-
les o fraude, ya que equivaldra a prescindir de elementos de juicio
que pueden ser relevantes para llegar a conocer esa realidad, y conse-
cuentemente, para que el proceso pueda alcanzar su fin mximo que
es la justicia. En el fondo esta doctrina aboga porque en la confronta-
cin de intereses que se producen en todo problema de prueba ilcita,
entre el inters por esclarecer los hechos y el inters por la proteccin

[67] No obstante a lo sealado por el TC, es importante precisar que la Constitucin en su artculo 2.24.h
prescribe que: () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea in-
curre en responsabilidad. Y por tanto, con esta norma se estara haciendo referencia a una modalidad
de prueba prohibida a pesar de que no se menciona en estos trminos.
[68] STC N 00655-2010-HC/TC, fundamentos 7.
[69] CAROCCA PREZ, Alex. Una primera aproximacin al problema de la prueba ilcita en Chile. En:
Ius et Praxis. Ao 4, nmero 2, Universidad de Talca, 1998, p. 312 y ss.

42
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

de los derechos fundamentales, prevalezca el primero, pues sus de-


fensores sostienen que el segundo se puede garantizar y preservar
con la correspondiente sancin civil o penal que se habr de impo-
ner a quien actu antijurdicamente en la obtencin o prctica de la
prueba.
La independencia de los ordenamientos procesal y material lleva a
sostener que las infracciones de este ltimo, no comporten la vulne-
racin del primero. De esta manera se sostiene que la incorporacin
al proceso de fuentes de prueba es independiente de la forma legal
o ilegal en que hayan sido obtenidas, siendo que solo la prueba pro-
ducida vulnerando las normas de procedimiento podra ser rechaza-
da por el juez. Se estima que la autonoma del ordenamiento procesal
supone que la ilicitud material del acto a travs de la cual se adqui-
ri un elemento probatorio, no puede traer aparejada necesariamente
la inadmisibilidad del acto que permite dicha prueba, pues se trata de
actos que operaran en planos diferentes.
La prueba en s misma tiene un carcter marcadamente metajurdico,
en cuanto se trata de una actividad destinada a la reconstruccin o
descubrimiento de unos hechos para trasladarlos a la presencia ju-
dicial, por lo que sus resultados mal podran medirse en trminos de
moralidad, sino que deben medirse en cuanto a su verosimilitud.
Desde el punto de vista procesal, la cuestin ha de centrarse en la
disponibilidad fsica del elemento probatorio, ms que en el modo
de adquisicin. Por eso se afirma que siendo lo trascendental la po-
sesin del elemento probatorio, este debe ser admitido en el proceso,
sin perjuicio de que si ello se debe a un actuar ilcito, este debe ser
debidamente sancionado, ya sea desde el punto de vista civil, penal
o disciplinario, pero, incorporado a los autos, en nada debera afectar
su fuerza probatoria.
En definitiva para los partidarios de esta doctrina, la prueba ilcitamente obte-
nida, debe admitirse en el proceso, y ser eficaz pudiendo por tanto ser objeto
de apreciacin por el juez, sin perjuicio de que se castigue a las personas que
obtuvieron de esa forma la prueba.

3.2. Teora en contra de la admisibilidad y apreciacin de la prueba


ilcita
La mayor parte de la doctrina mantiene posturas radicales en cuanto a la ad-
misibilidad y valoracin de las pruebas ilcitas. Sobre el particular se sostie-
ne que la prueba ilcita, entendida en su significado primario como aquella

43
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

prueba que viola derechos fundamentales o garantas constitucionales, carece


de validez legal, y por ende es nula de pleno derecho.
El fundamento que hay detrs de esta tesis, es la bsqueda por reflejar una
concepcin del proceso penal como sistema de naturaleza compleja en una
comunidad organizada desde el punto de vista del Estado de Derecho, que
junto con buscar la condena del delincuente considerado culpable, al mismo
tiempo y en idntico nivel de importancia, vela por la proteccin del inocen-
te, la formalidad del procedimiento alejada de toda arbitrariedad y la estabili-
dad jurdica de la decisin.
En ese sentido se busca que la legitimidad del ius puniendi del Estado, solo se
construye sobre la base de un celoso respeto de las garantas penales y proce-
sal-penales de los intervinientes. La aspiracin de eficacia de la persecucin
penal y la bsqueda irrestricta del establecimiento de la verdad, que siempre
deviene en un mayor campo de accin y discrecionalidad del Estado, tiene
como principal lmite, la afectacin de los derechos fundamentales del indi-
viduo que emanan de la naturaleza humana protegidos en un Estado donde lo
que debe imperar es el Derecho.
Pues bien, dentro de esos derechos elementales, uno que sirve como lmite a
la facultad de intervencin del Estado, es el principio de formalidad, que se
erige como pilar basal de todo sistema de enjuiciamiento criminal. Confor-
me a dicho principio, una sentencia condenatoria, solo se legitimar frente al
imputado, los intervinientes y la sociedad, en la medida que, a ella se haya lle-
gado a travs de un procedimiento respetuoso de las garantas formales y ma-
teriales del inculpado. En palabras de Roxin, en un procedimiento penal pro-
pio de un Estado de Derecho, la proteccin del principio de formalidad no es
menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz
jurdica[70]. En la misma lnea de argumentacin, dice Hernndez Basualto que
el derecho procesal penal no es ms que un permanente ejercicio de equilibrio
entre el legtimo e ineludible inters social en la represin de los delitos y los
derechos fundamentales de los ciudadanos[71].
Lo anterior, llevado al mbito de la prueba ilcita, se traduce en sealar que, el
esclarecimiento de los hechos no sujeto a lmite alguno entraara el peligro
de destruir muchos valores colectivos e individuales[72]. Por ello, la averiguacin

[70] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba
y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 2.
[71] HERNNDEZ BASUALTO, Hctor. La exclusin de la prueba ilcita en el Nuevo Proceso Penal
chileno. Coleccin de Investigaciones Jurdicas, Escuela de Derecho, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile, N 2, 2004, p. 18 y ss.
[72] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 191.

44
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, y por tanto, no


es un principio que la verdad deba ser conseguida a cualquier precio. En tal
sentido, ha de ser excluida en principio aquella prueba que haya sido obtenida
ilcitamente, por cuanto es manifestacin de la vulneracin de garantas tras-
cendentales al interior del proceso.
Finalmente, a criterio de Lpez Barja de Quiroga, la teora de la prueba pro-
hibida tiene un doble efecto[73]:
Un efecto negativo por cuanto la prueba ilcita da lugar a la imposibi-
lidad de producir efectos, y por ende, a su imposibilidad de aprecia-
cin e inclusin en el proceso penal.
Un efecto positivo, en cuanto se concreta en la obligacin que a todos
produce respetar la normativa procesal garantista. Esta teora produ-
ce que se cumplan las prescripciones legales, obligando a que el pro-
ceso se someta al Derecho, cumplindose entonces uno de los pilares
del Estado de Derecho.

3.3. Teoras intermedias de la prueba ilcita


Dentro de las teoras intermedias de la prueba ilcita, la doctrina ha determi-
nado las siguientes[74]:
Teora de la ponderacin de los intereses en conflicto.- Segn esta
teora, las fuentes de prueba obtenidas con violacin de bienes jurdi-
cos de menor entidad deber ser admitidas al proceso sin perjuicio de
las sanciones de orden civil, administrativo o penal que puedan pro-
ceder contra las personas responsables.
Teora del mbito jurdico.- Es una teora desarrollada por el Tribu-
nal Supremo Federal alemn conforme al cual en aquellos casos en
los que se trasgredi la prohibicin de practicar la prueba, la utiliza-
cin (mediante la valoracin o apreciacin) de la prueba as obtenida
depende de si la lesin afecta esencialmente al mbito jurdico clara-
mente o si para l es secundario o de poca significacin.
Teora del Derecho ingls.- Va a mantener que la ilegalidad del m-
todo para obtener la prueba es en principio irrelevante a efectos de
su admisibilidad, con la nica excepcin de la confesin del acusado.

[73] LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., pp. 956 y 957.
[74] Ibdem, p. 957 y ss.

45
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que junto a esta regla general,
el juez tiene facultades discrecionales para incluir la prueba ilcita-
mente obtenida.
3.4. Teora del fruto del rbol envenenado
La invalidez de los actos obtenidos en violacin a derechos y garantas consti-
tucionales (reglas de exclusin), as como tambin la transmisin de este efec-
to a los que sean consecuencia (doctrina de los frutos del rbol venenoso), tu-
vieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legisla-
ciones clsicas no contenan expresamente la regla de exclusin.
As, en 1803 el Tribunal Supremo, presidido por el juez Marshall, al cono-
cer el caso Marbury vs. Madison, estableci que la Constitucin es superior
a cualquier ley ordinaria de la legislatura. Este primer paso llev a recono-
cer, que la operatividad propia de las garantas constitucionales debe privar
de todo valor, no solo a las pruebas que constituyen propiamente el corpus de
su violacin, sino tambin aquella que sea la consecuencia necesaria e inme-
diata de esta, tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes como los lar-
vados o encubiertos[75].
Luego, la exclusin de las pruebas obtenidas con infraccin a derechos o
garantas fundamentales tiene su antecedente en la denominada exclusionary
rule, aplicada en los Estados Unidos. Se trata de una regla de elaboracin
jurisprudencial de la Corte Suprema de ese pas, en virtud de la cual las eviden-
cias (fuentes de prueba) obtenidas en el curso de una investigacin penal que
vulneren derechos y garantas procesales reconocidos en la IV, V, VI y XIV, En-
mienda de la Constitucin Federal, no podrn ser aportadas ni valoradas por el
juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para de-
terminar la culpabilidad o inocencia del acusado. Su aplicacin se inici en el
caso Boyd vs. US en 1886. Luego vendra el caso Adams vs. New York.
En este contexto, la teora de los frutos del rbol envenenado fue consagrada
en el caso Silverthone Lumbre Co. vs. United States por la Corte de los Esta-
dos Unidos en el ao 1920. Fue en 1939 con el caso Nardone vs. United Sta-
tes donde la corte utiliz por primera vez la expresin fruit of the poisonous
tree; en la oportunidad el juez Frankfurter determin que la no-exclusin de
la prueba mediata poda significar fomentar los mismos mtodos conside-
rados contradictorios con pautas ticas y destructivas de la libertad personal.

[75] ARMIJO SANCHO, Gilbert. Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transmisin al nuevo
proceso penal. Primera edicin, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1997, p. 155.

46
EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Por lo tanto, segn la doctrina del fruto del rbol venenoso o rbol emponzo-
ado (fruit of the poisonous tree doctrine), cuando el procedimiento inicial es
violatorio de garantas constitucionales, esa ilegalidad se va a proyectar a to-
dos los actos que resulten consecuencia de este. As se prohbe valorar todas
las pruebas derivadas de la prueba ilcitamente obtenida. De otro modo los
agentes de la autoridad contaran con buenos incentivos para investigar vio-
lando los derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que adems se estara
permitiendo una doble violacin de derechos: una primera a travs de la ob-
tencin de la prueba ilcita (por ejemplo a travs de la entrada en un domici-
lio sin orden judicial o de la interceptacin de comunicaciones privadas), una
segunda a travs del uso de ese material en un proceso, en perjuicio de la vc-
tima de la primera violacin.
Segn esta teora, toda prueba trada al proceso, tanto directa como indirec-
tamente vulnerando un derecho fundamental, no puede provocar efecto algu-
no, y en este sentido, son derechos fundamentales el derecho a la defensa con
el derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, incardi-
nados en el derecho a la tutela judicial efectiva, as como la garanta de con-
fidencialidad de las comunicaciones de los abogados con sus clientes, esen-
cial para garantizar la efectividad real de ese derecho a no reconocer volunta-
riamente la culpabilidad.
Ahora bien, esta regla no ha quedado impoluta en su aplicacin, se han ido in-
troduciendo excepciones para salvaguardar los elementos de prueba contami-
nados de ilicitud y evitar as la impunidad, as la doctrina ha recogido un con-
junto de excepciones, los cuales, comprenden:
Doctrina de la fuente o cauce de investigacin independiente: Para
poder apreciar esta excepcin es preciso que se d una desconexin
causal entre la prueba ilcita inicial y la prueba derivada, dicho de
otro modo, que no exista una vinculacin directa entre una prueba il-
cita y otra posterior lcita derivada de la originaria[76].
Doctrina del descubrimiento inevitable: De acuerdo con dicha ex-
cepcin, no podra excluirse una prueba derivada de otra ilcita o

[76] Se trata de una excepcin que tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados
Unidos, que la aplic, por ejemplo, en el caso Segura vs. United States, 468 (1984), cuando en el curso
de la investigacin de un delito de trfico de drogas, la polica entra en un domicilio sin mandamiento
judicial, detiene a los ocupantes y permanece en el lugar durante varias horas hasta que llega el pre-
ceptivo mandamiento judicial. Esta autorizacin judicial se obtiene en virtud de los datos indiciarios
existentes antes de proceder al registro ilegal. En el proceso se excluyeron como fuente de prueba los
elementos que se haban encontrado en el domicilio con la entrada inicial, pero se admitieron los que
se descubrieron despus de haberse ejecutado el mandamiento de entrada vlido.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

inconstitucional porque al resultado probatorio de la primera podra


haberse llegado inevitablemente por el curso normal de la investi-
gacin. Dicho de otro modo, las investigaciones que se estaban lle-
vando a cabo hubieran conducido a la obtencin independiente de la
prueba derivada de otra lesiva de derechos fundamentales[77].
Doctrina de la excepcin del nexo causal atenuado: En esta excep-
cin se admite la existencia de un nexo causal entre la prueba ilci-
ta inicial y la prueba derivada, pero este nexo causal se presenta tan
debilitado, tan atenuado, que hace que la prueba derivada pueda ser
admitida y utilizada en el proceso. Algunos de los criterios que se
han empleado para determinar cundo se puede atenuar suficiente-
mente la conexin causal entre la prueba ilcita y la derivada para
que esta ltima sea eficaz: i) el tiempo transcurrido entre la prue-
ba ilcitamente obtenida y la adquisicin de la prueba lcita deriva-
da. Cuanto mayor sea el periodo de tiempo transcurrido ms posibi-
lidades existen de que los tribunales atenen la prueba derivada; ii)
los acontecimientos que hayan ocurrido entre la obtencin de ambas
pruebas. Cuantos ms acontecimientos y actuaciones hayan existido,
ms posibilidades habr de que no se contamine la prueba derivada;
iii) la gravedad de la violacin originaria. Cuanto ms grave sea, ma-
yores dificultades habr para la aceptacin de la prueba derivada; y
iv) La naturaleza de la prueba derivada. En concreto, si se est ante
una prueba personal basada en la voluntariedad, como la confesin
del sospechoso practicada con todas las garantas, existirn mayores
probabilidades de que sea admitida que si se hubiera tratado de una
prueba material.
Doctrina de la excepcin de la buena fe en la actuacin policial: Es
de aplicacin en el sistema jurdico americano y funciona en la prc-
tica neutralizando la aplicacin de la propia regla de exclusin de la
prueba ilcita, al facilitar la utilizacin en el proceso penal de prue-
bas que se obtuvieron con vulneracin de derechos fundamentales.
Se trata, pues, de una verdadera excepcin a la aplicacin directa de
la regla de la exclusin probatoria ilcita[78].

[77] Esta excepcin ha sido apreciada por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Nix vs. Williams
(1984), en el que durante un interrogatorio ilegal el acusado se declar culpable de un homicidio y
condujo a la polica al lugar donde haba enterrado el cadver. El Tribunal excluy la confesin ilegal
del acusado, pero no el cuerpo de la vctima como resultado del interrogatorio ilegal, ya que este habra
sido encontrado inevitablemente pocas horas despus del interrogatorio ilcito, porque la polica estaba
buscando el cadver en la misma zona en la que finalmente se hall.
[78] Esta excepcin se aprecia por el Tribunal Supremo norteamericano en el caso Leon vs. United States
(1984), en el que la polica llev a cabo un registro domiciliario actuando de conformidad con un

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EDITH HERNNDEZ MIRANDA

Doctrina de la seguridad pblica: Esta excepcin proviene de la ju-


risprudencia norteamericana emitida por la Corte suprema de los
Estados Unidos en la cual se admite una ponderacin de la prue-
ba ilegalmente recogida cuando la seguridad pblica demandaba una
accin decidida e inmediata por parte de la polica.

XI. Regla de exclusin de la prueba


Una de los temas ms importantes del sistema procesal penal acusatorio lo
comprende la denominada regla de exclusin. Institucin que tiende a confun-
dirse con el concepto de prueba prohibida, cuando realmente esta corresponde
a una de las posibilidades de inadmisibilidad probatoria. Por lo tanto, el obje-
to de la regla de exclusin es resguardar la actividad judicial de las conductas
inapropiadas en la etapa de recojo de pruebas y evitar que esta se haga part-
cipe de comportamientos violatorios de la ley[79].
Para Berdugo, este marco garantista, cobra su mayor vigencia para exigir la
exclusin medios de prueba que se hayan recaudado y recogido en la etapa
de investigacin con violacin a las garantas constitucionales, especialmen-
te las referidas al derecho a la libertad y a la intimidad, con ocasin de dili-
gencias de registros y allanamientos arbitrarios, retencin de corresponden-
cias, interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares, recuperacin
de informacin dejada en Internet u otros medios tecnolgicos, vigilancia o
seguimiento de personas, vigilancia de cosas, bsqueda efectiva de base de
datos, entre otros; al igual que para capturar a un presunto implicado, acusa-
do o condenado[80].

mandamiento judicial que consideraba ajustado a Derecho. Sin embargo, con posterioridad, un rgano
judicial superior estim que dicho mandamiento haba vulnerado la IV Enmienda al haberse dictado
sin concurrir causa probable. Sin embargo, el Tribunal Supremo admiti la validez de las pruebas
obtenidas en el registro al entender que los agentes de la autoridad haban actuado de buena fe (good
faith exception), creyendo que su conducta se hallaba amparada por un mandamiento judicial legal. De
ah que en este caso no opere el efecto disuasorio que persigue la exclusionary rule de evitar futuros
comportamientos ilcitos de la polica.
[79] GUERRERO PERALTA, Oscar. Fundamentos tericos constitucionales del nuevo proceso penal.
Segunda edicin, Ediciones Nueva Jurdica, Bogot, 2007, p. 419.
[80] BERDUGO SAUCEDO, Pedro. Reglas de exclusin de la prueba. En: El proceso penal acusatorio
colombiano. Tomo I, Ediciones Jurdicas Andrs Morales, Bogot, 2005, p. 318.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

XII. Reflexiones finales


De lo expuesto, consideramos como importante sealar las siguientes
reflexiones:
Para entender el concepto de prueba, resulta conveniente analizar al
objeto de prueba, los medios de prueba y fuentes de prueba, a efecto
de evitar confusiones en la prctica procesal, resultando claro que di-
chos conceptos aluden a situaciones diversas, pues el objeto de prue-
ba hace referencia a los hechos, los medios de prueba corresponden
a un concepto procesal de existencia posterior al objeto de prueba,
mientras que la fuente de prueba son todos aquellos datos que exis-
tiendo con independencia al proceso, y se incorporan a travs de los
distintos medios de prueba;
La funcin de los medios de prueba en el proceso penal se encuen-
tra directamente encaminada a tratar de obtener la verdad, pero no
una verdad absoluta sino en alguno de los grados que al hombre le es
posible conocer, traducida en una verdad formal o material, que, si
bien no es lo mismo, se encuentra aproximada a la verdad subjetiva
y objetiva;
La actividad probatoria es importante en virtud de que la prueba es el
medio ms confiable para descubrir la verdad judicial, y a la vez, la
mayor garanta contra la arbitrariedad;
La conviccin de culpabilidad necesaria para condenar nicamen-
te puede derivar de los datos probatorios legalmente incorporados al
proceso: son las pruebas, no los jueces las que condenan, esta es la
garanta;
No es posible aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimien-
to de las garantas constitucionales pues ello compromete la adminis-
tracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un he-
cho ilcito, violando el principio de eticidad del Estado.

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La actividad probatoria en el nuevo proceso
penal: Recoleccin, ofrecimiento, admisin,
actuacin y valoracin de la prueba

Christian SALAS BETETA[*]

Introduccin
La prueba resulta esencial en el proceso penal, toda vez que, aquella sea direc-
ta o indiciaria, ser la que corroborar la versin de alguna de las partes gene-
rando conviccin en el juzgador o, en su caso, su ausencia o insuficiencia im-
pedir tal fin. Es as que, el tema de fondo en el proceso penal, esto es, la de-
terminacin de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, se
definir en atencin a la prueba.
A pesar de la trascendencia de la prueba, en la prctica profesional e, incluso,
en el debate acadmico encontramos criterios incorrectos o limitados respec-
to a su definicin y a su tratamiento procesal. El desconocimiento o impreci-
sin acerca de la concepcin de la prueba, sus principios y confusiones termi-
nolgicas entre fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba, r-
gano de prueba, objeto de prueba y prueba son algunas de las cuestiones que
urge aclarar y eso es, justamente, lo que pretendemos hacer en el estudio que
presentamos como base de este compendio sobre la prueba.

[*] Profesor de Derecho Procesal Penal. Presidente de la Escuela de Litigacin Oral y Tcnicas
de Negociacin. Capacitador a nivel nacional en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y destre-
zas de litigacin oral, con especializacin en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales de Argentina.

51
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Dicha labor aclaratoria se torna relevante, sobre todo ahora que el ordena-
miento adjetivo penal en el Per y otros pases de Amrica Latina afron-
ta la adopcin de reglas basadas en el sistema acusatorio, en el que la prue-
ba no solo sirve como un instrumento que emplea el Estado para hallar la
responsabilidad del autor o partcipe de un hecho punible a fin de sancio-
narlo penalmente, sino que adquiere la categora de derecho de rango cons-
titucional para las partes. Explicaremos detalladamente sobre esta nueva vi-
sin de la prueba, como garanta constitucional derivada del debido proce-
so, de naturaleza compleja y que, como todo derecho fundamental, se en-
cuentra limitado.
Con esa base pasaremos a desarrollar la actividad probatoria, la cual tratare-
mos desde sus momentos iniciales, pasando por las fases de recoleccin de los
elementos de prueba, el ofrecimiento de los medios probatorios, la decisin
judicial sobre la admisin o rechazo de los medios ofrecidos, la actuacin de
los medios probatorios en juicio y la valoracin judicial de la prueba. Puntos
cuyo tratamiento ser materia del presente espacio y que, paralelamente, se-
rn aplicados al procedimiento regulado en el Cdigo Procesal Penal, Decre-
to Legislativo N 957, publicado el 29 de julio de 2004.

I. Contexto procesal actual

1. Implementacin del Cdigo Procesal Penal


Poco a poco esperamos lo ms pronto posible va quedando atrs el Cdi-
go de Procedimientos Penales[1] y con l, el proceso ordinario, cuya primera
instancia, consista en la etapa de instruccin (fase de investigacin realizada
por el juez) y la de juzgamiento (fase en la que el rgano jurisdiccional supe-
rior realizaba el juicio oral y emita sentencia). Asimismo, en el pasado que-
dar el anticonstitucional proceso sumario[2], que consista en una sola fase,
la instruccin, en la que un juez investigaba y dictaba la sentencia al culmi-
nar, no existiendo fase de juzgamiento. La misma suerte seguirn los escasos
artculos vigentes del Cdigo Procesal Penal de 1991[3]. De ese modo, espe-
ramos superar el desorden del ordenamiento procesal penal peruano en el que

[1] Ley N 9024 - Cdigo de Procedimientos Penales, promulgada el 23 de noviembre de 1939.


[2] Decreto Legislativo N 124 - Ley del proceso penal sumario, de fecha 12 de junio de 1981.
[3] Decreto Legislativo N 638 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el
27 de abril de 1991. Solo entraron en vigencia los artculos 2, 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182, 183,
184, 185, 186, 187, 188, 239, 240, 241, 142, 143, 144 y 145.

52
CHRISTIAN SALAS BETETA

sorprendentemente convivieron, de forma paralela, trmites y figuras del sis-


tema mixto, inquisitivo y acusatorio.
Cuando en el ao 2004 se promulg el Cdigo Procesal Penal[4] (en adelan-
te CPP) se volvi a materializar un nuevo intento por alcanzar los estnda-
res internacionales mnimos para contar con un proceso penal que fuera efi-
ciente y en cuyo desarrollo se respetaran los derechos fundamentales del
ciudadano sometido a l. Adoptndose, as, un cdigo adjetivo tendiente al
sistema acusatorio. Este cdigo empez a implementarse gradualmente en
los diversos distritos judiciales del pas desde el ao 2006[5], iniciando en
Huaura, a modo de plan piloto[6]. Sorprendentemente, en el ao 2010 se dis-
puso el adelantamiento de la puesta en vigencia del CPP[7], el cual se aplic
inmediatamente en Lima, pero solo para los delitos cometidos por funcio-
narios pblicos[8]. Se tiene planificado que el CPP ser implementado com-
pletamente para todos los delitos y en todos los distritos judiciales en el ao
2013. Es en ese difcil y urgente proceso de reforma en que se encuen-
tra nuestro pas y cuyos primeros resultados tanto los ventajosos como los
problemticos nos han permitido extraer ciertas conclusiones acerca del
tema que comentamos.

2. Notas caractersticas del proceso penal comn


El CPP adopta un sistema procesal caracterizado por establecer una clara se-
paracin y delimitacin de funciones por parte de los sujetos procesales
en las diversas etapas del proceso penal. Las funciones de persecucin y las
de decisin se encuentran separadas y a cargo de dos rganos distintos: Mi-
nisterio Pblico y Poder Judicial, respectivamente. De modo tal, que el fiscal
es el director de la investigacin preparatoria, la cual realiza con el apoyo de
la polica, es el titular de la accin penal pblica, tiene la carga de la prueba y
hace las veces de parte acusadora en el juicio oral. El juez de la investigacin

[4] Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, promulgado el 22 de julio de 2004 y publicado el
29 de julio de 2004.
[5] Cronograma de implementacin del CPP. Vase: Decreto Supremo N 013-2005-JUS, Decreto Supremo
N 007-2006-JUS, Decreto Supremo N 005-2007-JUS, Decreto Supremo N 016-2009-JUS, Ley
N 29574 y Decreto Supremo N 004-2011-JUS.
[6] Actualmente, el CPP se encuentra vigente de manera integral en los distritos judiciales de Tumbes,
Piura, La Libertad, Lambayeque, Huaura, Caete, Ica, Arequipa, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno,
Madre de Dios, Cajamarca, San Martn, Amazonas, Ancash, Hunuco, Pasco y Santa.
[7] Ley N 29574, publicada el 17 de setiembre de 2010.
[8] El CPP se aplicara inmediatamente para los delitos tipificados en las Secciones II, III y IV, artculos
del 382 al 401, del Captulo II del Ttulo XVIII, del Libro II del Cdigo Penal. Actualmente, a nivel na-
cional se encuentra vigente el CPP pero solo para estos delitos, adicionalmente a los distritos judiciales
donde dicho cdigo ya se aplica para todos los delitos.

53
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

preparatoria controla que las diligencias del fiscal no afecten injustifica-


da ni desproporcionadamente los derechos fundamentales de los investi-
gados y sirve de filtro para pasar a juicio oral. Por su parte, el abogado del
imputado ejerce la defensa irrestricta del imputado, exigiendo el respeto de
sus derechos fundamentales y contradiciendo la imputacin fiscal. Y en el
juzgamiento interviene el juez de conocimiento o juez penal, que puede ser
unipersonal o colegiado, y que decidir acerca de la responsabilidad o ino-
cencia del acusado, as como el monto de la pena y de la reparacin civil.
Asimismo, el nuevo proceso penal destaca por ser esencialmente oral, ad-
versarial y garantista. El principio de oralidad determina la existencia de
un rgimen de audiencias, es decir, que las decisiones del juzgador se basa-
rn en lo debatido y probado en la audiencia respectiva. Lo adversarial de-
riva del principio de contradiccin y radica en la posibilidad que tienen las
partes para poder ejercer sus refutaciones contra el argumento adverso. El
garantismo implica el reconocimiento expreso de derechos y garantas a fa-
vor del imputado mientras se encuentre sometido al proceso, pero tambin
se consagran derechos a favor de la victima del delito. El sistema de admi-
nistracin de justicia exige que el garantismo vaya acompaado de eficien-
cia en la aplicacin del Derecho Penal[9].
El proceso comn establecido en el CPP se rige por los principios del siste-
ma acusatorio, contiene un trmite aplicable a todos los delitos previstos en el
Cdigo Penal[10] y se encuentra estructurado por tres etapas[11]: 1) la investiga-
cin preparatoria, 2) la etapa intermedia y 3) la etapa de juzgamiento. En bue-
na cuenta, tenemos el siguiente esquema:

[9] SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Investigacin preparatoria, etapa intermedia,
juzgamiento, impugnacin y litigacin oral. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 25-76.
[10] Excepcionalmente, el CPP prev procesos especiales en atencin a las calidades de los sujetos (proce-
sos penales contra altos funcionarios del Estado) o en atencin a la naturaleza del hecho punible (pro-
ceso por faltas) o para viabilizar la conclusin del proceso a travs de mecanismos de simplificacin
(procesos de terminacin anticipada y colaboracin eficaz) o agilizar el pronunciamiento final (proceso
inmediato).
[11] Segn SNCHEZ VELARDE, el proceso comn cuenta con cinco etapas: 1) investigacin preliminar;
2) investigacin preparatoria; 3) etapa intermedia; 4) etapa de juzgamiento y 5) etapa de ejecucin.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Editorial Moreno, Lima, 2005.

54
CHRISTIAN SALAS BETETA

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL

Fuente: Cuadro creado por el autor.

La investigacin preparatoria es la primera etapa del proceso penal y se en-


cuentra dirigida desde su inicio hasta su conclusin por el Ministerio Pblico,
que es el rgano constitucionalmente autnomo encargado, esencialmente, de
velar por el respeto de la legalidad, conducir la estrategia y los actos de inves-
tigacin, ejercer la accin penal pblica o abstenerse de ello cuando corres-
ponda (casos de archivo por atipicidad o criterios de oportunidad) y asumir la
carga de la prueba de responsabilidad penal de la persona a la que imputa la
comisin de un delito.
La finalidad de la investigacin es buscar, hallar, encontrar, recabar y conse-
guir elementos de conviccin (datos, objetos, personas y dems informacin)
a fin de a modo concatenado acreditar suficientemente: 1) la realizacin de
un hecho delictivo y 2) que la conducta del investigado est vinculada direc-
tamente (como autor o partcipe) en su comisin. Y, si bien, en ello est orien-
tada la labor de investigacin, lo cierto es que, tambin, pueden darse supues-
tos distintos y contrarios, como que no fue posible determinar que el hecho
investigado se realiz o que resulta ser ilcito o que estando acreditado no se
identific al responsable o la accin penal prescribi o que existe una cau-
sa de justificacin, de inculpabilidad o de no punibilidad o, simplemente, no
se encontraron suficiente material probatorio para acusar al investigado. Ca-
sos en los cuales, dependiendo del momento de la investigacin el fiscal po-
dr archivarla directamente o solicitar el sobreseimiento de la causa al rga-
no jurisdiccional.

55
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Lo cual nos lleva a concluir que la investigacin sirve de etapa preparatoria


para que, cuando el caso lo amerite, ingrese a una etapa posterior de sanea-
miento y otra de juzgamiento. Esta etapa preparatoria necesariamente requie-
re de una subfase inicial, denominada diligencias preliminares[12] en la que
se realizan actos urgentes e inaplazables destinados a recabar los elementos
que acrediten la ocurrencia de un hecho con caractersticas punibles, asegurar
debidamente a los involucrados que sean hallados en el lugar de los hechos o,
de no ser as, individualizarlos o identificarlos, y auxiliar y brindar la protec-
cin inmediata a la vctima de ser posible. Esta investigacin preliminar con-
tiene los actos de indagacin que deben realizarse ante supuestos de flagrancia
o urgencia o que, simplemente, resultan esenciales para el inicio de dicha la-
bor. Siempre estn bajo la direccin del Ministerio Pblico, quien puede rea-
lizar los actos de investigacin de forma directa o encomendar su ejecucin a
la polica. Lo que se busca en esta fase preliminar de la investigacin es hallar
indicios reveladores[13] y razonables acerca de la comisin del hecho delictivo
y de la vinculacin de los investigados con su realizacin, de tal modo que, en
base a los elementos recabados y que, por cierto, no tienen un alto nivel de
probanza el fiscal sea capaz de imputar una conducta punible concreta y es-
pecfica contra una persona individualizada.
Dicha imputacin servir, justamente, para que el fiscal contine investigan-
do el hecho, pero ahora, con el conocimiento y bajo el control del juez de la
investigacin preparatoria. La imputacin que formula el fiscal constituye el
ejercicio de la accin penal pblica ante el rgano jurisdiccional, a travs de
la cual el fiscal le comunica al juez que proseguir una investigacin formal
contra una persona identificada por una presunta conducta delictiva concre-
ta, por lo que, formaliza y contina con la investigacin preparatoria. El caso
no es remitido con sus actuados al juez, a este solo se le comunica la formali-
zacin. El fiscal contina dirigiendo su investigacin preparatoria ahora
formalizada. As, se da inicio al proceso penal[14].
La razn de que el fiscal realice esta comunicacin al juez obedece a crite-
rios de control y utilidad. Ser el juez quien, a partir de la comunicacin fiscal
de la formalizacin, podr controlar los actos de investigacin que este reali-
ce, a fin de tutelar que no se afecte injustificadamente los derechos fundamen-
tales del investigado (ahora imputado). Asimismo, ser el juez quien decidi-
r acerca de los pedidos que efecte el fiscal para el otorgamiento de medidas
de coercin o restrictivas de derechos. As tambin, como sobre las peticiones
que realicen los dems ahora sujetos procesales, tales como la deduccin

[12] Artculo 329 y ss. del CPP.


[13] Artculo 336.1 del CPP.
[14] Artculo 336 y ss. del CPP.

56
CHRISTIAN SALAS BETETA

de medios tcnicos por parte de la defensa del imputado, contradicciones a los


requerimientos fiscales, solicitud de constitucin del actor civil y sus solicitu-
des de medidas de coercin reales, entre otros.
En esta segunda subfase de la investigacin preparatoria el fiscal contina
buscando y recabando informacin, datos, indicios y dems elementos (tan-
to de cargo como de descargo) que le sirvan para determinar su decisin (sea
para acusar o solicitar el sobreseimiento) al final de su labor de indagacin. A
diferencia que las diligencias preliminares, la investigacin preparatoria for-
malizada importa una mayor exigencia probatoria para el fiscal, pues para que
este pueda formular una acusacin al final de su investigacin debe de haber
conseguido elementos que lo convenzan suficientemente[15] de que est ante
un delito y que el investigado es el responsable, esto es, que tiene un caso pro-
bable. Pero si no se logra acreditar el hecho o no se puede imputar la comi-
sin del hecho al investigado o no existe material probatorio suficiente, el fis-
cal deber requerir el sobreseimiento de la causa penal. Es decir, que, a estas
alturas de la investigacin el fiscal ya no podr archivar directamente el caso
y eso se debe a que la conclusin del proceso penal solo puede ser decidida
por el juez. Ello, a diferencia de la subfase de diligencias preliminares sobre
las cuales el fiscal tiene plena disposicin.
Dispuesta la conclusin de la investigacin preparatoria, comienza la etapa
intermedia. Esta es la etapa dirigida por el juez de investigacin preparato-
ria, cuya intervencin apunta a controlar el pedido (de acusacin o de sobre-
seimiento) del fiscal. La decisin que adopte el fiscal, sea de acusacin o de
pedido de sobreseimiento, debe ser fundamentada y comunicada por el juez
a los dems sujetos procesales, a fin de que estos puedan precisar lo que con-
sideren pertinente para sus intereses y, posteriormente, tanto la pretensin fis-
cal como las precisadas por las dems partes debern ser sustentadas en una
audiencia preliminar, en la que sern resueltas por el juez.
En relacin al requerimiento de sobreseimiento[16], este podr fundamentar-
se en atencin a que segn a los actuados de la investigacin el fiscal con-
sidera que el hecho no se realiz o habindose acreditado no se le puede
imputar su comisin al investigado o el hecho resulta atpico o siendo tpico
el investigado se encuentra dentro de alguna causal de justificacin (como es
el caso de la legtima defensa), de no punibilidad (como es el hurto entre cn-
yuges) o de inculpabilidad (como en el supuesto de un hecho realizado por un
estado de necesidad) o que la accin ha prescrito o que no se encontraron ele-
mentos de conviccin suficientes para llevar el caso a juicio. Si, tras el debate,

[15] Artculo 344.2.d) del CPP.


[16] Artculo 344 y ss. del CPP.

57
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el juez declara fundado el requerimiento de sobreseimiento del fiscal, ordena-


r la conclusin del procedimiento, a travs del auto de sobreseimiento. Deci-
sin que puede ser impugnada.
Respecto a la acusacin fiscal[17], la etapa intermedia sirve de filtro para sanear
los cuestionamientos u observaciones planteados por las dems partes con-
tra sus aspectos formales, as como para controlar su aspecto sustancial (sufi-
ciencia de elementos de conviccin que justifiquen el paso del caso al juicio
oral), resolver los medios de defensa tcnicos planteados, admitir o rechazar
los medios probatorios ofrecidos, entre otros. Aplicando un criterio lgico y
tomando en cuenta los efectos de las decisiones, podemos concluir que cuan-
do el juez declare fundado un medio tcnico de defensa o el pedido de sobre-
seimiento de la defensa, tales autos podrn ser impugnados, mas no cuando
lo rechace. Ello porque la conclusin del procedimiento es una decisin que
amerita ser revisada por el Superior, en tanto que, si el juez considera que el
caso debe proseguir, la defensa tendr que cuestionar el fondo del asunto en el
juicio oral. Asimismo, las decisiones del juez acerca de la admisin o rechazo
de medios probatorios, as como sobre las convenciones probatorias o la ac-
tuacin de prueba anticipada son inimpugnables, pues de lo contrario, estara-
mos ante una etapa intermedia sumamente dilatada por este tipo de cuestio-
namientos. Si las partes no estn conformes con tales decisiones podrn cues-
tionar los medios probatorios en juicio y si consideran que sus medios proba-
torios fueron rechazados indebidamente podrn si es que dejan constancia
de ello en la audiencia preliminar ofrecerlos nuevamente en el juzgamiento,
sometindose a la decisin del juez de conocimiento. En suma, si el juez de
investigacin preparatoria considera que hay mrito para juicio oral, emitir
un auto de enjuiciamiento (inimpugnable) y remitir los actuados al juez de
conocimiento.
La tercera y ltima etapa del proceso penal en primera instancia es el juz-
gamiento[18], que consiste en el desarrollo de una sola audiencia a cargo del
juez de conocimiento (que puede ser unipersonal o colegiado), en la cual las
partes (fiscal, defensa y, de haberlo, actor civil y tercero civilmente responsa-
ble) expondrn oralmente sus posiciones (mediante sus alegatos de presenta-
cin y de conclusin), se le dar la posibilidad a que el acusado declare y sea
examinado si acepta hacerlo y actuarn los medios probatorios (a travs del
interrogatorio y contrainterrogatorio de testigos y peritos, la presentacin de
la prueba material y la oralizacin de la prueba documental), as como los de
la parte contraria. Tras el debate probatorio y los alegatos de clausura de cada
uno de las partes y siempre escuchando en ltimo trmino al acusado, el

[17] Artculo 349 y ss. del CPP.


[18] Artculo 356 y ss. del CPP.

58
CHRISTIAN SALAS BETETA

juzgador habiendo valorado las pruebas deliberar y, posteriormente, dicta-


r la sentencia, absolviendo al acusado, de considerar que lo actuado en el jui-
cio no logr probar la acusacin ni superar el principio de presuncin de ino-
cencia ni vencer la duda razonable; o condenndolo, caso en el que, adems
de la pena, impondr las consecuencias accesorias que correspondan y fijar
un monto de reparacin civil a favor del agraviado.
La decisin judicial que se pronuncia sobre el fondo del proceso penal puede
ser impugnada[19], en la forma, dentro del plazo y a travs del recurso esta-
blecido por ley. Si dicha sentencia no es impugnada, en su oportunidad, que-
da consentida y adquiere calidad de cosa juzgada. En la mayora de legisla-
ciones la impugnacin de la sentencia se convierte en una especie de segundo
juicio, pues el Tribunal Superior en el contexto de la impugnacin valora-
r la prueba que acten las partes en la audiencia de apelacin, ya que es per-
mitido que, en segunda instancia, se ofrezcan nuevos medios probatorios e,
incluso, aquellos que no hubieran sido cuestionados. De modo tal que, actua-
dos los medios probatorios y escuchadas las argumentaciones de las partes, el
Tribunal resolver la apelacin. Esta decisin de segunda instancia pone fin
al proceso. Al haber sido la sentencia ejecutoriada, esta adquiriere la calidad
de cosa juzgada.

II. Principios de la prueba en el sistema acusatorio


Los principios de la prueba se desprenden de la Constitucin Poltica y del
CPP, por lo que, repercuten directamente en las garantas procesales del indi-
ciado (durante las diligencias preliminares), imputado (durante la investiga-
cin preparatoria formalizada) o acusado (tras la acusacin y hasta la senten-
cia). Estos principios rigen y orientan el debate adversarial en el proceso pe-
nal y son:
1. Principio de presuncin de inocencia.- Es un derecho constitucio-
nal que se presuma inocente a toda persona y se le trate como tal, en
tanto exista decisin judicial definitiva que establezca su responsa-
bilidad penal. Consecuentemente, el indiciado, imputado o acusado
no puede ser presentado ni tratado como culpable mientras no haya
sentencia condenatoria firme en su contra ni est obligado a declarar
ni a demostrar su inocencia, pues esta se presume. Por tanto, confor-
me ya hemos adelantado, la carga de la prueba recae en el Ministe-
rio Pblico, que hace las veces de acusador en el proceso penal. De

[19] Artculo 421 y ss. del CPP.

59
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ese modo, la defensa no est obligada a presentar prueba de descar-


go ni a intervenir activamente en el juicio oral, esto es lo que conoce-
mos como defensa negativa, pero si el abogado planteara una defen-
sa positiva, es decir, propusiera una teora del caso y presentara prue-
ba de descargo, estas podrn ser contradichas y confrontadas por la
contraparte[20].
2. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse.- Todo in-
diciado, imputado o acusado tiene el derecho constitucional a no ser
obligado a declarar, a no autoincriminarse, a no declarar contra su
cnyuge, conviviente o parientes dentro del cuarto grado de consan-
guinidad y segundo de afinidad (derecho que tambin le correspon-
de al testigo) y a que no se utilice su silencio en su contra o como in-
dicio de culpabilidad. As, del principio de presuncin de inocencia
surge el derecho a guardar silencio, que implica que no puede obli-
garse al ciudadano a declarar ni permitirse al juez valorar negativa-
mente el uso que aquel hace de su derecho al silencio. Como conclu-
sin tenemos que, durante la investigacin, si bien el indiciado o el
imputado debe ser citado a declarar, este bien puede presentarse ante
la autoridad policial o fiscal e informar que har uso de su derecho a
guardar silencio; y, en el juicio, la declaracin del acusado no es un
medio probatorio, es un derecho que puede reservarse (derecho al si-
lencio) o emplearlo (derecho de defensa)[21].
3. Principio de legalidad.- Siendo que el Estado ejerce, a travs del
Ministerio Pblico, la funcin de persecucin del delito, es este rga-
no quien tiene la carga de la prueba respecto a la acusacin penal que
formula, por lo que, su actividad probatoria debe de circunscribirse
dentro de los procedimientos establecidos por la ley. De modo que,
el Ministerio Pblico, para probar su acusacin, deber recabar, ofre-
cer y actuar la prueba de cargo conforme a ley, en tanto que, el juzga-
dor deber garantizar ello y, adems, valorarla segn las pautas lega-
les. Pero ello no impide que la defensa e incluso el actor civil puedan
participar en la actividad probatoria a fin de sustentar sus posiciones.

[20] JAN VALLEJO, Manuel. La presuncin de inocencia en la jurisprudencia constitucional. Editorial


Akal, Madrid - Espaa, 1989, p. 24; DEFENSORA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Mdulo
IV para defensores pblicos. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. PFYAJ - USAID,
Bogot - Colombia, 2004, p. 23; y SALAS BETETA, C. El proceso penal comn (...). Ob. cit., pp. 47-50.
[21] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires -
Argentina, 1993, pp. 179-180; EDWARS, Carlos Enrique. Las garantas constitucionales en materia
penal. Editorial Astrea, Buenos Aires - Argentina, 1996, p. 107; SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 57; y SALAS BETETA, C. El proceso penal
comn (...). Ob. cit., pp. 46-47.

60
CHRISTIAN SALAS BETETA

En suma, el proceso penal impone reglas de obligatorio cumplimien-


to para que las partes recojan elementos de conviccin sin vulnerar
derechos fundamentales[22]; para que las partes ofrezcan medios pro-
batorios pertinentes, tiles, conducentes, idneos, no sobreabundan-
tes y lcitos; para que el juez de investigacin preparatoria determine
motivadamente su admisin o rechazo; para que las partes acten la
prueba en juicio; y para que el juez la valore adecuadamente.
4. Principio de libertad probatoria.- Por este principio se permite
a las partes que puedan ofrecer y actuar cualquier medio probato-
rio para sustentar sus pretensiones, esto es, tanto los medios seala-
dos por el CPP, como aquellos no regulados, abrindose as un ca-
mino para la innovacin de los medios de prueba tcnico-cientfi-
cos. Pero, el derecho a ofrecer medios probatorios tiene como lmi-
tes su licitud y los criterios de pertinencia, utilidad y conducencia, al
igual que su valoracin, pues el juzgador no puede considerar aque-
llos medios probatorios obtenidos ilcitamente. En ese contexto, las
partes pueden valerse de todo elemento objetivo destinado a corro-
borar sus afirmaciones o desvirtuar o desacreditar la ofrecida por la
contraparte, en tanto, esta no haya sido obtenida atentando contra los
derechos fundamentales. Finalmente, si bien la regla general es que
son las partes las que actan las pruebas, el juez de modo excepcio-
nal y cuando sea necesario puede solicitar la actuacin de prueba de
oficio[23].
5. Principio de contradiccin.- La contradiccin, antes de la refuta-
cin, importa la informacin previa acerca de los hechos y, para el
caso de la prueba, el conocimiento de los actos de investigacin a
realizar por el Ministerio Pblico, as como de los medios probato-
rios ofrecidos por las partes, lo cual resulta necesario para que, pos-
teriormente, se pueda controvertir el acto dispuesto o el medio pro-
puesto. Entonces, bajo este principio, el Ministerio Pblico tiene la

[22] () la Fiscala ofrece como medios probatorios las actas de reconocimiento fotogrfico del acusado,
practicadas por el agraviado () sin embargo de la oralizacin verificada en juicio se tiene que en tales
diligencias no ha participado el abogado defensor del acusado, impidindose as que su abogado realice
un adecuado control de la diligencia e, inclusive, de ser necesario, la posibilidad de recurrir va tutela al
juez de investigacin preparatoria; con lo que queda acreditado que se han transgredido gravemente los
derechos fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) en la obtencin
de los citados medios probatorios; por lo que los mismos al constituir (prueba ilcita) no pueden ser
valorados por este despacho para emitir sentencia (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JR-
PE-01, emitida por el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, de fecha 14 de julio de 2010.
[23] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Juicio oral y actividad probatoria en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: La actividad probatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Coleccin Jurdica Procesal,
Tomo 3, Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2007, p. 25 y ss.

61
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

obligacin de informar acerca de los actos de investigacin cuya rea-


lizacin dispone, a fin de permitir su refutacin, sea porque resulte
un acto de indagacin impertinente, desproporcional, arbitrario, etc.;
asimismo, tiene que permitir el acceso a la informacin acerca de
los elementos de conviccin tanto de cargo como de descargo que
vaya recabando, a fin de posibilitar la preparacin de la estrategia de
defensa, por considerarlos insuficientes, para emplearlos a favor de la
teora de la defensa, etc.; y tiene que dar a conocer o relevar los me-
dios probatorios que sustentan la acusacin antes del juicio oral, a fin
de no sorprender al acusado y permitirle argumentar contra aquellos
o preparar su confrontacin para el juzgamiento. Consecuentemente,
la contradiccin permitir a las partes confrontar la actuacin proba-
toria realizada por la contraparte en la audiencia de juicio oral[24].
6. Principio de inmediacin.- Sabido es que la inmediacin importa
el contacto directo del juez con las partes procesales y con las prue-
bas que estas actan en el juicio oral. Es lgico que el juez de co-
nocimiento, que es quien decidir acerca del tema de fondo, tenga
a su disposicin, de forma directa e inmediata, los argumentos y las
pruebas empleadas por las partes para corroborar sus posiciones. Por
ende, es regla general que la actuacin de la prueba se desarrolla por
las partes, a travs del debate probatorio (contradiccin), en la au-
diencia de juzgamiento (oralidad y publicidad), esto es, frente al juez
de conocimiento (inmediacin). Pero, excepcionalmente, antes del
juicio oral pueden realizarse la prueba preconstituida (en diligencias
preliminares) y la prueba anticipada (en la investigacin preparatoria
formalizada), en tanto que, en juicio oral, puede actuarse la prueba de
referencia, la cual debe de ser valorada conjuntamente con otros me-
dios de prueba[25].
7. Principio de concentracin.- Segn este principio, la prueba debe
actuarse en la etapa de juzgamiento, esto es, en la audiencia de jui-
cio oral, la que deber desarrollarse en un solo acto o en el mni-
mo de sesiones continuadas. Ello obedece a que la audiencia de jui-
cio oral es el momento y el lugar en el que las partes deben de hacer-
le llegar al juzgador los datos y toda informacin objetiva a efectos

[24] MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant
lo Blanch, Valencia - Espaa, 1997, p. 143; GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor
y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Editorial Colex, Madrid -
Espaa, 1997, p. 56; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garan-
tas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin. Editorial Bosch, Barcelona - Espaa,
1994, p. 142.
[25] SALAS BETETA, C. El proceso penal comn (...). Ob. cit., p. 59.

62
CHRISTIAN SALAS BETETA

de generarle conviccin acerca de sus posiciones. Por tanto, el juicio


oral, al implicar informacin relevante y abundante, deber de desa-
rrollarse prontamente, a fin que el juez no pierda el nivel de conven-
cimiento que le gener la actuacin de la prueba. El principio de con-
centracin encuentra su excepcin en situaciones justificadas, tales
como enfermedad de algunos de los sujetos procesales, que obliguen
a suspender la audiencia[26].

III. Concepciones de la prueba


Adelantndonos a la definicin de la prueba, coincidimos con el italiano Mi-
chelle Taruffo[27] cuando precisa que la prueba judicial se interesa en com-
probar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos relevantes para la
causa, generalmente, hechos del pasado que no han sido presenciados por
el juzgador. El citado profesor ensea que, la concepcin de la prueba se
vincula al modo en que se entienden su naturaleza, sus posibilidades y sus l-
mites segn el conocimiento emprico (epistemologa)[28]. Al respecto, existen
dos tipos de epistemologa, cada una vinculada a una concepcin de la prue-
ba que se caracteriza por mantener una cierta relacin entre los conceptos de
verdad (o enunciado verdadero) y certeza (o enunciado probado). Estas son:
la epistemologa objetivista crtica y la epistemologa constructivista, de las
cuales derivan respectivamente: la concepcin cognoscitivista de la prueba y
la concepcin persuasiva de la prueba[29].
1. Concepcin cognoscitivista de la prueba.- En primer trmino, la
epistemologa objetivista crtica es objetiva porque entiende que la
objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecua-
cin a un mundo independiente y es crtica porque considera la tesis
sobre las limitaciones del conocimiento. Esta epistemologa sostiene
que existen hechos independientes que podemos conocer, aunque el

[26] Ibdem, p. 61.


[27] Con quien tuvimos la oportunidad de participar como ponentes en el IV Congreso Internacional de
Derecho Procesal, organizado por la Universidad de Medelln y llevado a cabo del 8 al 10 de setiembre
de 2011, en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia).
[28] La epistemologa es una rama de la filosofa cuyo objeto de estudio es el conocimiento cientfico. La
epistemologa se ocupa de problemas tales como las circunstancias histricas, psicolgicas y sociol-
gicas que llevan a la obtencin del conocimiento cientfico y los criterios por los cuales se le justifica o
invalida.
[29] GASTN ABELLN, Marina. Concepciones de la prueba. Observacin a propsito de algunas con-
sideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad de Michele Taruffo. En: Discusiones. N 3, Baha
Blanca - Argentina (2003); y La prueba judicial: valoracin racional y motivacin. Disponible al mes
de abril de 2012. En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf>.

63
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo. De esta


epistemologa deriva la concepcin cognoscitivista de la prueba. Se-
gn la concepcin cognoscitivista, la prueba es un instrumento de co-
nocimiento, una actividad encaminada a conocer o averiguar la ver-
dad sobre hechos controvertidos o litigiosos. La prueba es una fuen-
te de un conocimiento que por ser inductivo y estar institucionali-
zado, es decir, sometido a limitaciones es solo probable. En suma,
desde esta perspectiva, la declaracin de hechos probados de la sen-
tencia puede ser falsa, por lo que, en esta concepcin, la libre valora-
cin de la prueba se entiende como una actividad racional consisten-
te en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas
disponibles y, por ende, susceptible de exteriorizacin y control.
2. Concepcin persuasiva de la prueba.- Segn la epistemologa
constructivista la objetividad del conocimiento deriva de nuestros es-
quemas de pensamiento y juicios de valor, es decir, la verdad de los
enunciados est estrechamente vinculada al contexto. De modo que,
no cabra hablar de un conocimiento objetivo, ms an, la verdad, en-
tendida como correspondencia, carecera de sentido. Esta epistemo-
loga se manifiesta en aquellas propuestas que postergan la averigua-
cin de la verdad a favor de otras finalidades prcticas del proceso.
As, si el objeto del proceso es dar una solucin prctica al conflicto,
entonces no ser necesario que la prueba se oriente a averiguar la ver-
dad de los hechos litigiosos, ya que bastar con obtener un resultado
formal que sea operativo. Incluso, segn esta epistemologa, tratar de
comprender la verdad es un obstculo para la rpida solucin de las
controversias. Esta epistemologa es la que da lugar a la concepcin
persuasiva de la prueba, segn la cual, la prueba tiene por finalidad
persuadir al juez para obtener una resolucin favorable, por lo que,
decir que la prueba es una actividad consistente en comprobar la ver-
dad de los enunciados fcticos sera un sinsentido, ya que ni siquiera
se puede discutir si el conocimiento del juez es correcto o incorrecto,
simplemente est persuadido. En suma, esta concepcin es compati-
ble con una concepcin irracional de la valoracin de la prueba, por-
que la persuasin de un sujeto sobre algo es solo un estado psicol-
gico y porque la persuasin podr fundarse sobre cualquier cosa que
haya influenciado en la formacin de ese estado psicolgico y no ne-
cesariamente en la produccin de pruebas.
En resumen, como podemos apreciar, la concepcin cognoscitivista
de la prueba separa los conceptos de verdad y prueba, ya que, segn
esta concepcin la declaracin de hechos probados de la sentencia
puede ser falsa; en tanto que, la concepcin persuasiva de la prueba

64
CHRISTIAN SALAS BETETA

identifica los conceptos de verdad y prueba, en vista que la verdad de


los hechos no es aqu algo que deba perseguirse, pues lo verdadero
es lo que resulta probado en el proceso[30]. Personalmente, conside-
ramos lgico aceptar que un enunciado fctico es tenido como ver-
dadero cuando los hechos que describe han existido o existen en un
mundo independiente, por tanto, ser correcto en tanto se correspon-
da con la realidad; y, por su parte, un enunciado fctico quedar pro-
bado cuando su verdad haya sido comprobada, esto es, cuando haya
sido confirmado por las pruebas disponibles. Por tanto, entendemos
que, el concepto de verdad traduce (en relacin con el concepto de
prueba) un ideal, lo que evidencia las inevitables limitaciones que el
procedimiento probatorio padece a la hora de averiguar lo que efecti-
vamente ha sucedido y aunque solo la declaracin de hechos proba-
dos o verdad procesal (sentencia) resulta jurdicamente relevante, no
es infalible y, desde luego, puede ser distinta (de menor o mayor ca-
lidad) a la obtenida a travs de otros procedimientos que no tengan
tales limitaciones procesales. Por eso la distincin entre los concep-
tos de verdad y prueba es necesaria, a fin de evidenciar el carcter au-
torizado pero falible de la declaracin de hechos de la sentencia. En
resumen, una concepcin racional de la prueba exige distinguir en-
tre los conceptos de verdadero y probado y, por ende, se amolda a la
concepcin cognoscitivista de la prueba, segn la cual el proceso se
orienta a la comprobacin de la verdad, pero teniendo en claro que el
conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.

IV. La visin de la prueba

1. Rumbo a una definicin actualizada de la prueba


La realidad nos obliga a hablar de certeza y no de verdad, dado que, como
seres falibles, no podemos llegar al concepto absoluto de verdad, pudiendo
solo aspirar a la generacin de certeza en el juzgador. Si bien, en algunos ca-
sos la certeza que se logre generar en el juzgador podra encuadrarse a la

[30] Segn Gastn Abelln: () mientras ms fuerte sea la tesis del proceso como un mecanismo para resol-
ver controversias y el papel del juez como rbitro pasivo del enfrentamiento entre las partes con la nica
funcin de sancionar la violacin de las reglas del juego, entonces, ms relieve cobrar la concepcin
persuasiva de la prueba. En cambio, cuanto ms fuerte sea la tesis del proceso como mecanismo para
resolver controversias mediante la correcta aplicacin de la ley y del papel del juez como director del
proceso y como garante de la correcta aplicacin de la ley y de la tutela efectiva de los derechos, entonces,
ms relieve cobrar la concepcin cognoscitivista de la prueba. GASTN ABELLN, M. Concepciones
de la prueba... En: <www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.pdf>.

65
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

forma real en que ocurrieron los hechos, esa no es la regla general, pues la de-
cisin judicial depender esencialmente de lo que se pueda probar en el pro-
ceso. De modo que, para que el juzgador pueda determinar que si el hecho pu-
nible ocurri o no y si existe o no responsabilidad penal, tendr que basarse
en pruebas. Consecuentemente, la prueba implica la verificacin de las afir-
maciones sobre hechos debatidos de manera pblica y contradictoria en el
juicio oral[31].
Entonces, entendiendo a la prueba como una actividad procesal dirigida a al-
canzar la certeza judicial de cierta afirmaciones sobre hechos a fin de decidir
un litigio sometido a proceso, queda claro, que la prueba no es el hecho mis-
mo que se investiga, aquella implica una reactualizacin, la representacin de
un hecho acontecido, pasado. Probar consiste, as, en demostrar la veracidad
de una afirmacin sobre la existencia o inexistencia de ciertos hechos relevan-
tes y controvertidos. A medida que el juez va observando el estado de las co-
sas o la conducta de las personas a travs de la actividad de las partes ir
formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y de
la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa as por etapas suce-
sivas: la posibilidad, que es la incapacidad de afirmar o negar algo (duda); la
probabilidad, lo fluctuante entre lo posible (suposicin); y lo evidente, cono-
cimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de algo (certeza)[32].
En este sentido, cabe citar la definicin expuesta por el profesor Prez Sar-
miento, quien postula que [l]a prueba es un estado de cosas, susceptible de

[31] Posicin compartida por la doctrina colombiana. Defensora del Pueblo de Colombia y otros. Ob. cit.,
p. 17.
[32] La certeza es un estado relativo, la verdad es un estado absoluto. El proceso penal es obra de hom-
bres que tienen facultades relativas y limitadas, son falibles, por eso no pueden pretender llegar a la
verdad, pero tienen la obligacin de llegar a la certeza, que a menudo coincide con la verdad pero no
siempre. SALAS BETETA, Christian (2007). La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En:
La actividad probatoria en el nuevo proceso penal. Coleccin Jurdica Procesal, volumen 3, Librera
y Ediciones Jurdicas, Lima, pp. 10-11. Asimismo, nos apoya el siguiente criterio jurisdiccional: ()
el objeto del convencimiento del juez en el nuevo modelo procesal penal debe ser reducido a resultas
del debate del juicio oral y por la comprobacin de los hechos y de las condiciones esenciales para la
existencia o la inexistencia de la responsabilidad penal y por consiguiente, la prueba debe ser tal que
los hechos objetos de imputacin penal se verifiquen como que efectivamente existieron en el mundo
de la realidad, esto es, que vale el convencimiento de la realidad del hecho. Sin embargo, tal valoracin
no puede dejarse a merced del capricho o de simples impresiones subjetivas, ni menos estar en los
grados del conocimiento de posibilidad (incapacidad de afirmar o negar algo - duda) o de probabilidad
(lo fluctuante entre lo posible y lo evidente. Interpreta el problema en sentido positivo o negativo pero
sin dejar de lado las contraposiciones - suposicin), sino muy por el contrario en un grado de evidencia
(conocimiento indudable acerca de la existencia o inexistencia de un hecho - certeza), esto es, sobre la
base de pruebas y convertirse de este modo en certeza jurdica justificada y demostrada, valoracin de
la prueba que ha de efectuarse necesariamente bajo las normas de la lgica, mximas de la experiencia
o de la sana crtica, tal como se encuentra previsto en el art. 393.2 del CPP. Sentencia Exp. N 2311-
2009-25, emitida por la 2a Sala Penal de Apelaciones de la Libertad, con fecha 2 de octubre de 2009.

66
CHRISTIAN SALAS BETETA

comprobacin y de contradiccin, que tiene lugar en el proceso de confor-


midad de la ley, para producir convencimiento no solo en el juez, sino en las
partes y en el pblico, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proce-
so y, consiguientemente, para sustentar sus decisiones () ese estado de co-
sas en el proceso al que llamamos prueba es introducido a este a travs de los
llamados medios de prueba o medios probatorios[33]. Visin de la prueba con
la que coincidimos, pero a la que habra de adaptar un extremo del concepto,
ya que como hemos sustentado en el proceso no buscamos probar hechos,
sino afirmaciones acerca de los hechos (proposiciones fcticas). En tal senti-
do, la prueba sirve para demostrar la veracidad o falsedad de las afirmacio-
nes expuestas por las partes acerca de los hechos. Por tanto, en materia pe-
nal, la prueba consiste en la verificacin de afirmaciones discutidas en el pro-
ceso, a travs del empleo de elementos de prueba que las partes introdujeron
con ciertas garantas como medios de prueba.
De la definicin que brindamos, se desprenden diversos aspectos que resul-
tan menester abordar. El primero de ellos est referido a la funcin de veri-
ficacin que tiene la prueba en el proceso penal. Hemos insistido en indicar
que la prueba no consiste en averiguar sino en verificar. La averiguacin es
una labor propia de la investigacin del presunto hecho punible, en cambio, la
prueba, como actividad de verificacin, nicamente tiene lugar en la etapa del
juicio oral. Es en la etapa de juzgamiento donde el juez de conocimiento ve-
rifica en atencin a la actuacin probatoria las expresiones (proposiciones
fcticas) en las que se basan la acusacin y la defensa. Por lo que, las diligen-
cias que preceden al juicio oral y que se llevan a cabo durante la etapa de in-
vestigacin no constituyen actos de prueba destinada a verificar hechos, sino
que son actos de indagacin orientados a averiguar y conseguir elementos que
sustenten, posteriormente, la acusacin.
Lo dicho, obliga a diferenciar entre actos de investigacin (indagacin / ave-
riguacin) y actos de prueba (verificacin / demostracin). Los primeros son
todos aquellos realizados durante la etapa de investigacin por el Ministerio
Pblico o la Polica, que tienen por objeto obtener y recoger los elementos de
conviccin que sern utilizados en forma inmediata para justificar los reque-
rimientos de medidas coercitivas o restrictivas de derechos y la acusacin fis-
cal. En cambio, los actos de prueba son todos aquellos realizados por las par-
tes ante el juez de conocimiento con el fin de practicar o actuar los medios de
prueba tendientes a verificar o demostrar sus proposiciones fcticas. De modo
que, cuando se trate del acto de prueba de la parte acusadora, la finalidad ser
persuadir al juzgador, con grado de certeza, acerca de todos y cada uno de los

[33] PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos
Editores, 3a edicin, Venezuela, p. 243.

67
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

extremos de la imputacin delictiva; y cuando se trate del acto de prueba de


la defensa, la finalidad ser cuestionar la posibilidad de adquirir certeza sobre
uno o ms de los extremos de la acusacin[34].
Por ltimo, urge precisar las definiciones del elemento de prueba y del me-
dio de prueba, que forman parte de la definicin de la prueba. El elemento de
prueba es todo dato objetivo que se recolecta o recoge lcitamente durante la
etapa de investigacin y que es susceptible de reproduccin en el juicio oral,
siendo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los ex-
tremos de la acusacin o defensa. Por su parte, el medio de prueba es el pro-
cedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de
prueba al proceso, para su posterior actuacin en el juicio. Por tanto, los me-
dios de prueba consisten en un procedimiento para la incorporacin de los ele-
mentos de prueba al proceso, ambos regidos por garantas procesales.
Punto aparte, cuando hablamos de las fuentes de prueba podemos referirnos
a los datos que permiten el inicio de una actividad de investigacin y, en jui-
cio oral, la fuente de prueba viene a ser la persona, el objeto y dems elemen-
tos que integran los medios probatorios. En este ltimo sentido, las fuentes
de prueba son realidades extra procesales cuya existencia es independiente al
proceso e ingresan al proceso para dar lugar a los medios de prueba, tal es el
caso de los testigos o de los documentos[35]. El objeto de la prueba es aque-
llo que se busca probar, esto es, la realizacin del hecho, la conducta y dems

[34] Al respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial: () con relacin a la valoracin de ele-
mentos de conviccin recabados por la Polica Nacional del Per o el Ministerio Pblico durante la
investigacin preparatoria, debe tenerse presente el art. IV.3 del T.P. del CPP, que seala () En esa
lnea el art. 321 del citado Cdigo precisa que la investigacin preparatoria persigue () Y, con mayor
claridad, el art. 325 del mismo cdigo sanciona que () Siendo que nicamente se encuentran autori-
zada la lectura de las piezas procesales contempladas en el art. 383. en consecuencia este despacho no
puede valorar para emitir sentencia aquellas actuaciones reproducibles en audiencia, descartndose as
de plano la valoracin del Informe Policial N (), Parte Policial (), Informe pericial psicolgico
N (), dictamen pericial de anlisis de resto de disparo (), todos ofrecidos por el Ministerio Pblico;
as como el Certificado Mdico Legal () admitido a la defensa del acusado, toda vez que los citados
documentos se refieren a diligencias reproducibles, debiendo haberse ofrecido el testimonio del perito
o testigo otorgante de los mismos (). Sentencia Exp. N 2009-00215-91-2801-JR-PE-01, emitida por
el 2 Juzgado Penal Unipersonal de Moquegua, con fecha 14 de julio de 2010. Criterio que, previamente,
fue sentado por el Tribunal Constitucional cuando precis que: () el acto que se cuestiona, si bien
forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigacin. Este, a
diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El acto de investigacin se realiza bsica-
mente en la fase de investigacin preliminar e instructiva y tiene por finalidad la averiguacin de los
hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la
imputacin penal, determinar la apertura del proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares.
La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan bsicamente en el juicio oral ().
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 8811-2005-PHC/TC.
[35] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER en la Sentencia Exp. N 010-2002-AI/TC.

68
CHRISTIAN SALAS BETETA

situaciones semejantes[36]. A decir de Prez Sarmiento el objeto de prueba es


todo aquello sobre lo que recae la actividad cognoscitiva[37]. Por tanto, pode-
mos decir que son objeto de prueba los hechos que se refieren a la imputa-
cin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as
como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. Las mximas
de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aque-
llo que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio no son objeto de
prueba. Por ltimo, cuando hablamos del rgano de prueba, nos referimos a
toda persona que suministre al rgano jurisdiccional el conocimiento del ob-
jeto de la prueba. Hablamos, pues, de las partes, quienes son los que recaban,
ofrecen y actan la prueba.
Con todo lo dicho, la prueba presenta caractersticas esenciales. As, la prue-
ba es histrica porque nos brinda el conocimiento de algo pasado, de aque-
llo que modific la realidad, afectando con relevancia jurdica un bien ju-
rdico protegido. Es sustancial, ya que busca generar certeza en el juez res-
pecto a la existencia o inexistencia de un hecho. Es racional porque la atri-
bucin de responsabilidad del procesado en la comisin del hecho punible
solo puede determinarse con base en el razonamiento judicial y este solo
puede llegar a una conclusin basndose en las pruebas; es subjetiva por-
que es resultado de un trabajo crtico y reflexivo de los sujetos procesa-
les. Es veraz pues aspira a dar un reflejo exacto de lo acontecido en la reali-
dad[38]. Es constitucional, en cuanto est prohibida la obtencin, recepcin
y valoracin de la prueba, a travs de actos que violen el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales o que transgredan el orden jurdico[39].
Es til, ya que contribuye a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Es pertinente pues guarda
relacin (directa o indirecta) con el objeto del procedimiento[40]. Es condu-
cente o idnea cuando su admisin y/o actuacin no se encuentra prohibi-
da[41]. Es comn, ya que en atencin al principio de adquisicin o comuni-
dad de la prueba, todo aquel que es parte del proceso puede servirse de los
medios probatorios incorporados por las dems partes y, de igual modo, los
dems pueden hacer lo propio en relacin a los aportados por aquel.

[36] PREZ SARMIENTO, E. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 248.
[37] Ibdem, p. 244.
[38] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[39] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.
[40] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[41] dem.

69
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2. El derecho a la prueba como derecho fundamental


Conforme lo detallamos en el acpite correspondiente a los principios de la
prueba gobiernan la actividad probatoria en el proceso penal. De entre aque-
llos, el principio de presuncin de inocencia[42] es el que se vincula con la
prueba. La presuncin de inocencia est reconocida como un derecho fun-
damental de la persona en la Constitucin Poltica del Per [artculo 2, inci-
so 24, acpite e] y, asimismo, se encuentra amparada en instrumentos inter-
nacionales, como son, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre [artculo XXVI], la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos [artculo 11, inciso 1], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-
ticos [artculo 14, inciso 2] y la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos [artculo 8, inciso 2].
El Tribunal Constitucional, a travs de las Sentencias Ns 010-2002-AI/TC,
6712-2005-HC/TC y 1014-2007-PHC/TC, ha realizado importantes precisio-
nes respecto al derecho a la prueba. El mximo intrprete de la Constitucin
seala que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucio-
nal, en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido
esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inci-
so 3, de la Constitucin[43]. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el
derecho a la prueba tambin est sujeto a restricciones o limitaciones, deriva-
das tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bie-
nes constitucionales lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del
derecho en cuestin lmites intrnsecos[44].
Los fallos del Tribunal Constitucional coinciden en sealar que el derecho
a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los lmites y
alcances que la Constitucin y las leyes reconocen, los medios probatorios
pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su fa-
vor, por lo que, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a

[42] El derecho a la presuncin de inocencia significa: 1) Que toda conducta debe ir precedida siempre
de una actividad probatoria, impidiendo condena sin pruebas; 2) Que las pruebas tenidas en cuenta
para fundar la decisin de condenar han de merecer tal concepto jurdico y ser constitucionalmente
legtimas; y 3) Que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y no existe nunca
carga del acusado sobre la prueba de su inocencia de no participacin en los hechos. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAOL. Sentencias Ns 109/1986 y 31/1981. Asimismo, () la presuncin de
inocencia comprende el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal que corresponde
actuar a los jueces y tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos hechos de
prueba; y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la exis-
tencia, no solo del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que en l tuvo el acu-
sado y as desvirtuar la presuncin. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia
Exp. N 0618-2005-PHC/TC, de fecha 8 de marzo de 2005.
[43] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.
[44] dem.

70
CHRISTIAN SALAS BETETA

la prueba. El derecho a la prueba constituye un derecho fundamental de los


justiciables para producir la prueba relacionada con los hechos que configu-
ran su pretensin o su defensa. Segn esta dimensin subjetiva del derecho
a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimien-
to tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acre-
ditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. Atendiendo al doble
carcter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba
en particular, este, en su dimensin objetiva, comporta tambin el deber del
juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mrito jurdico que corresponda a
los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo princi-
pal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben
motivar razonada y objetivamente el valor jurdico probatorio en la sentencia.
Esto es as por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que
debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino tambin
debe hacer efectiva la responsabilidad jurdico-penal de las personas que sean
halladas culpables dentro de un proceso penal.
En suma, existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo,
que se encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso[45]. Su importancia radica en la capacidad de toda
parte o tercero legitimado en un proceso para producir la prueba necesaria que
pueda formar la conviccin del juzgador sobre la existencia o la inexistencia
de los hechos que son o sern objeto de probanza. As, en su contenido se in-
cluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su produc-
cin, su conservacin y su valoracin. Se trata de un derecho complejo que
est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren
necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase-
gure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin antici-
pada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecua-
da y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que ten-
ga en la sentencia[46]. La valoracin de la prueba debe estar debidamente moti-
vada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di-
cho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado[47].
El citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional, concordado con las dis-
posiciones constitucionales, los instrumentos internacionales sobre de derechos
humanos y lo regulado en el CPP, nos permite colegir que el derecho a la prue-
ba goza de rango constitucional porque deriva del derecho al debido proceso, se
encuentra limitado por los derechos fundamentales y criterios para su admisin

[45] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.


[46] dem.
[47] dem.

71
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

y es un derecho complejo al abarcar el ejercicio del derecho a ofrecer cualquier


medio probatorio, el derecho a que el rgano jurisdiccional se pronuncie acerca
de su admisin con base en criterios legales (pertinencia, utilidad, conducencia,
idoneidad, licitud y no sobreabundancia), el derecho a actuar el medio probato-
rio ofrecido en juicio oral (de manera contradictoria, pblica, oral y ante el juez
de conocimiento) y el derecho a que el juez de conocimiento los valore ade-
cuadamente y exponga el razonamiento empleado para tal fin (en la sentencia).

V. Momentos de la actividad probatoria en el nuevo proceso penal


Llegamos al punto neurlgico de nuestro estudio. Lo expuesto hasta ahora nos
ha permitido identificar premisas bsicas, tales como: 1) que la actividad pro-
batoria se rige de acuerdo a principios como el de presuncin de inocencia, el
derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, el principio de legalidad,
el principio de libertad probatoria, el principio de contradiccin, el principio
de inmediacin y el principio de concentracin; 2) que la prueba es la verifi-
cacin de las versiones de las partes acerca de los hechos, a travs de elemen-
tos de prueba incorporados por medios de prueba; 3) que el derecho a la prue-
ba deriva del derecho al debido proceso, es de carcter complejo y encuentra
sus lmites en los derechos fundamentales del ciudadano; 4) que la carga de
la prueba penal le corresponde al Ministerio Pblico, lo cual no impide que la
defensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan
sus propios medios probatorios; 5) que la prueba es exclusiva del juicio oral,
a excepcin de aquellas que resulten irreproducibles en dicha etapa procesal,
como son la prueba preconstituida y la prueba anticipada; 6) que son las par-
tes las que actan la prueba y, de modo excepcional, cuando fuese necesario y
sin que ello implique subrogacin de los roles de aquellos, el juez de conoci-
miento podr solicitar la actuacin de prueba de oficio; y 7) que el juez de co-
nocimiento no podr valorar los elementos de prueba que hubieran sido obte-
nidos vulnerando derechos fundamentales.
Cuando hablamos de la actividad probatoria, nos referimos resumidamente
a las diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales segn la fase
o etapa del proceso penal, que deben realizarse segn los procedimientos y
exigencias impuestas por la ley, y que estn orientadas a recabar, ofrecer, ad-
mitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o desvirtuar
la existencia de responsabilidad penal. El CPP establece un proceso comn,
estructurado en etapa de investigacin preparatoria, etapa intermedia y etapa
de juzgamiento, durante las cuales se lleva a cabo la actividad probatoria y
en la que se pasa de la posibilidad o duda propia de la noticia de la presunta
comisin de un hecho delictivo, por el grado de probabilidad o suposicin
de la acusacin fiscal resultante de los elementos de conviccin recabados

72
CHRISTIAN SALAS BETETA

durante la investigacin preparatoria, hasta llegar a la generacin de certeza


o conviccin en el juzgador.

LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL CPP

Fuente: Cuadro creado por el autor.

1. Fase de recoleccin de los elementos de prueba.- En la fase de re-


coleccin se recaban los elementos de prueba, tanto de cargo como
de descargo. Ello se desarrolla en la investigacin preparatoria, que
es la primera etapa del proceso comn y que, a su vez, tiene dos sub-
fases: las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria for-
malizada. Las diligencias preliminares tienen un plazo de 20 das u
otro que fije el fiscal ateniendo a las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin, cuyo mximo
conforme a la Casacin N 002-2008-La Libertad puede ser igual
al mximo del plazo establecido para la investigacin preparatoria
formalizada, esto es, de 120 das en casos comunes y 8 meses en ca-
sos complejos. Las diligencias preliminares tienen por finalidad de-
terminar el carcter delictuoso del hecho investigado e individuali-
zar a los presuntos autores y a los agraviados. Por su parte, la inves-
tigacin preparatoria formalizada tiene un plazo de 120 das prorro-
gables a 60 y en los casos complejos puede durar hasta 8 meses pro-
rrogables con autorizacin judicial por igual plazo, y su finalidad

73
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

es reunir los elementos de conviccin a fin de sustentar la acusacin


o, de ser el caso, solicitar el sobreseimiento.
Conforme a la Constitucin Poltica[48] y al CPP[49], la investigacin
preparatoria es dirigida por el fiscal y consiste en la recoleccin de
informaciones, datos, evidencias, indicios y dems elementos (tan-
to de cargo como de descargo) que le sirvan para sustentar su deci-
sin al final de la investigacin, sea de acusacin o de solicitud de so-
breseimiento. Dicha labor puede ser realizada por el fiscal o este po-
dr encargrsela a la polica. La investigacin est destinada a la ubi-
cacin, identificacin, fijacin, anlisis y procesamiento de las evi-
dencias y testimonios, a travs de mtodos objetivos, sean tcnicos o
cientficos, aplicando los procedimientos que aseguren la autentici-
dad del objeto y la veracidad de los hechos, dejando de lado todo ele-
mento subjetivo o prejuicioso.
Cabe precisar que, el fiscal no est obligado a realizar una investiga-
cin de campo o tcnica, sino a agregarle valor jurdico a esta, orien-
tando o reorientando, sea en forma general o particular y concreta,
los procedimientos de bsqueda con base en los elementos del delito,
controlando el cumplimiento de estos, solicitando al juez de la inves-
tigacin preparatoria la autorizacin para la restriccin de los dere-
chos fundamentales, actos especiales de bsqueda de prueba y medi-
das cautelares, valorando la investigacin para determinar si se cum-
plieron los procedimientos, si es objetiva y si presta o no mrito jur-
dico para ejercer la accin penal, mediante la disposicin de forma-
lizacin y continuacin de la investigacin preparatoria y, posterior-
mente, para sustentar su acusacin.
En la investigacin preparatoria el fiscal buscar los elementos de
conviccin que le permitan determinar si cuenta o no con un caso que
llevar a juicio oral. Los elementos de conviccin que consiga no tie-
nen carcter jurisdiccional, no constituyen actos de prueba, tan solo
le servirn para disponer el paso de diligencias preliminares a la sub-
etapa de investigacin preparatoria formalizada, sustentar sus reque-
rimientos ante el juez y sustentar la decisin que adopte al final de
la investigacin. Pero lo dicho no impide que la defensa del indicia-
do o imputado o, en su caso, el actor civil, puedan conseguir lcita-
mente elementos de prueba que favorezcan sus respectivas posicio-
nes y pretensiones, o solicitar a la fiscala la realizacin de actos de

[48] Artculo 159.4 de la Constitucin Poltica del Per.


[49] Artculo 60 y ss. del CPP.

74
CHRISTIAN SALAS BETETA

investigacin que consideren pertinentes y tiles para el esclareci-


miento de los hechos.
En tanto, los elementos de conviccin recabados puedan ser repro-
ducidos en el juicio oral, debern ser ofrecidos a fin de ser actuados
en dicha etapa. No obstante, existen casos en que tales elementos son
irreproducibles, por lo que, resulta justificable que se acten de ma-
nera anticipada. As, la prueba preconstituida es aquella que pre-
existe al proceso penal, esto es, anterior a la actividad prejurisdic-
cional y resulta til para alcanzar al juzgador elementos probatorios
sobre el thema probandum y que se actan directamente en el juicio
oral[50]. La prueba preconstituida implica diligencias objetivas y de
resultado incontestable cumplidas con las formalidades constitucio-
nales y procesales correspondientes, tal como inspecciones oculares,
allanamientos, registros, secuestros o incautacin y aprehensin[51].
Notamos que la prueba preconstituida se desarrolla por razones de
urgencia durante las primeras diligencias de investigacin, caracteri-
zndose por ser de naturaleza irrepetible, esto es, que sustancialmen-
te resulta irreproducible en el juicio oral[52].
Asimismo, tenemos la prueba anticipada[53], que es aquella que, a
modo de excepcin, no puede esperar a ser actuada en el juicio oral,
ya que razones de urgencia y peligro tornan en necesaria su inmedia-
ta prctica, a fin de evitar que la informacin que se pueda extraer de
los testigos, peritos o de los careos o de las reconstrucciones, inspec-
ciones o reconocimientos pueda verse afectada por el transcurso del
tiempo. La prueba anticipada puede ser solicitada, a pedido del fis-
cal o de los dems sujetos procesales, desde el inicio de la investiga-
cin preparatoria y hasta antes del juicio oral. Dicha solicitud se pre-
senta ante el juez de la investigacin preparatoria y proceder cuan-
do: a) se requiera, con carcter de urgencia, examinar al testigo o pe-
rito, o realizar el careo entre las personas que han declarado, ante la
presencia de un motivo fundado para considerar que no podr cum-
plirse con ello en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedi-
mento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o pro-
mesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsa-
mente; b) sea necesario llevar a cabo reconocimientos, inspecciones

[50] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004,
p. 662.
[51] SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 458.
[52] Artculo 325 del CPP.
[53] Artculo 242 del CPP.

75
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

o reconstrucciones, que por su naturaleza y caractersticas deben ser


considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible
postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio.
Culminada la investigacin, sea por decisin del fiscal o por venci-
miento del plazo, el director de la investigacin basado en los ele-
mentos de conviccin que hubiera conseguido emitir una disposi-
cin concluyndola y decidir formular acusacin o solicitar el so-
breseimiento de la causa penal. De ese modo, pasamos a la segunda
etapa del proceso: etapa intermedia, donde las partes ofrecern sus
medios probatorios y el juez decidir su admisin.
2. Fase de ofrecimiento y admisin de medios de prueba.- La fase
en la que las partes ofrecen o postulan sus medios probatorios se de-
sarrolla durante la etapa intermedia, siendo en la audiencia prelimi-
nar en la que el juez de investigacin preparatoria, tras el debate so-
bre cada uno de los medios probatorios, decidir acerca de su admi-
sin o rechazo. Como bien sabemos, la etapa intermedia comienza
con la disposicin de conclusin de la investigacin preparatoria. En
la etapa intermedia el juez de la investigacin preparatoria interviene
para controlar el pedido (de sobreseimiento o de acusacin) del fis-
cal. La etapa intermedia sirve de filtro para sanear los cuestionamien-
tos u observaciones que realicen las partes a los aspectos formales de
la acusacin, para resolver los medios de defensa tcnicos plantea-
dos, para resolver acerca del ofrecimiento de los medios probatorios,
entre otros puntos.
Una vez conseguidos los elementos de prueba tanto por el fiscal,
como por la defensa del imputado y, de haberlo, del actor civil co-
rresponde ofrecerlos al juez de la investigacin preparatoria como
medios probatorios. Este ofrecimiento de los medios probatorios im-
plica la manifestacin de voluntad de las partes para introducir al
proceso un determinado medio de prueba que favorezca su posicin.
Una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de pre-
sentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creacin
de conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos[54].
Los medios probatorios se admiten a solicitud del Ministerio Pblico
o de los dems sujetos procesales. El juez decidir su admisin me-
diante auto especialmente motivado, y solo podr excluir las que no
sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podr limitar los

[54] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 1014-2007-PHC/TC.

76
CHRISTIAN SALAS BETETA

medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes


o de imposible consecucin[55].
El fiscal postular sus medios probatorios al momento de formalizar
su acusacin, esto es, en la etapa intermedia. El artculo 349.1.h) del
CPP prescribe que la acusacin deber de contener entre otros re-
quisitos los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la
audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y peritos, con
indicacin del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que ha-
brn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, har una
resea de los dems medios de prueba que ofrezca. Una vez notifi-
cados con la acusacin, los dems sujetos procesales podrn entre
otras acciones ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicacin
de nombre, profesin y domicilio, precisando los hechos acerca de
los cuales sern examinados en el curso del debate y presentar los do-
cumentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde
se hallan los que deban ser requeridos.
Al ofrecer sus medios probatorios las partes deben justificarlos ante
el juez de la investigacin preparatoria, a fin de demostrar su per-
tinencia, autenticidad y admisibilidad[56]. Esto obedece a una lgi-
ca necesidad: que el juez no pierda el tiempo actuando pruebas im-
pertinentes, intiles o de imposible realizacin. Por ello es que el fil-
tro de admisibilidad es un momento previo y necesario para la actua-
cin de la prueba. De otro lado, la justificacin de la prueba permi-
te el ejercicio de la contradiccin, ya que se le da la posibilidad a la
parte contraria de apreciar los fundamentos de la prueba que se ofre-
ce y, de este modo, contradecirla. En suma, para que la prueba que
ofrecemos sea admitida, debemos justificar su relevancia e idoneidad
para los fines del juicio, esto es, para el esclarecimiento de los hechos
debatidos.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes est supedi-
tado a que aquellos sean admitidos o inadmitidos por el juez de la in-
vestigacin preparatoria. Cada tipo de medio probatorio por su na-
turaleza cuenta con requisitos especiales para su admisibilidad. Es
decir, que este punto no queda a la libre voluntad del legislador, sino

[55] Artculo 155.2 del CPP.


[56] La evidencia debe de demostrar tres aspectos esenciales para ser aceptada: pertinencia, autenticidad
y admisibilidad. DEFENSORA DEL PUEBLO DE COLOMBIA y otros. Mdulo IV (...). Ob. cit.,
p. 90.

77
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

que es la misma ley la que establece las condiciones para la admisibi-


lidad de los medios probatorios ofrecidos. Hablamos pues, de reglas
de exclusin previstas en el ordenamiento legal, como son los casos
en que el medio probatorio puede causar un grave perjuicio indebi-
do, confusin, dilacin, sea sobreabundante o de imposible consecu-
cin, haya sido obtenido ilcitamente, etc. Este es el momento en que
el juez toma conocimiento de la existencia de los medios de prueba,
debiendo decidir su admisin o rechazo. Y debe tenerse claro que,
el derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemen-
to del derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano juris-
diccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos[57]. Los medios probatorios ofrecidos por las partes se pue-
den denegar cuando importen pedidos de medios probatorios que no
sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como manifies-
tamente excesivos[58].
La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere: a) que, la
peticin contenga la especificacin del probable aporte a obtener
para el mejor conocimiento del caso; y b) que, el acto probatorio pro-
puesto sea pertinente, conducente y til. En este caso se dispondr
todo lo necesario para que el medio de prueba se acte oportunamen-
te en el juicio. El pedido de actuacin de una testimonial o la prcti-
ca de un peritaje especificar el punto que ser materia de interroga-
torio o el problema que requiere explicacin especializada, as como
el domicilio de los mismos. El juez decidir la admisin de los me-
dios de prueba mediante auto especialmente motivado y solo podr
excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley, asimismo,
podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente
sobreabundantes o de imposible consecucin.
La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesio-
nan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[59]. De-
finicin que concuerda con lo dispuesto en el artculo VIII del Ttu-
lo Preliminar del CPP, que seala que todo medio de prueba ser va-
lorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un pro-
cedimiento constitucionalmente legtimo y que carecen de efecto le-
gal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En

[57] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 6712-2005-HC/TC.


[58] SAN MARTN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 817.
[59] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia Exp. N 2053-2003-HC/TC.

78
CHRISTIAN SALAS BETETA

ese mismo sentido, el artculo 159 del cdigo adjetivo seala que el
juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o me-
dios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona. Pero la prueba ilcita no
solo puede cuestionarse en la etapa intermedia, ya que, conforme al
Acuerdo plenario N 004-2010/CJ-116 emitido por las Salas Pena-
les de la Corte Suprema, la exclusin de la prueba ilcita incluso pue-
de solicitarse va tutela de derechos, esto es, durante la investigacin
preparatoria. En suma, por regla general, el juzgador no podr uti-
lizar para la valoracin pruebas diferentes a aquellas legtimamen-
te incorporadas y actuadas en el juicio. As, en nuestro ordenamien-
to procesal opera, como precepto general, una regla de exclusin de
la prueba ilcita, pero, razones de justicia y razonabilidad, han permi-
tido que, conforme a la doctrina y la jurisprudencia internacional, tal
regla encuentren excepciones[60], a fin de permitir la valoracin de
tales medios probatorios.
Resueltas las cuestiones planteadas en la audiencia de control de acu-
sacin, el juez dictar el auto de enjuiciamiento. Dicha resolucin no
es recurrible y deber indicar entre varios datos, bajo sancin de nu-
lidad los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el mbito
de las convenciones probatorias, pasando de ese modo a la etapa de
juzgamiento.
3. Actuacin de la prueba.- La actuacin de la prueba se da duran-
te la etapa de juzgamiento, la cual se desarrolla bajo el debate entre
el acusador y el defensor. En esta etapa las partes actan sus pruebas

[60] Excepciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita:


- Fuente independiente.- Considerar como lcita aquella prueba que se hubiere producido, indepen-
dientemente del acto violatorio que la convierte en prohibida. En este caso, entonces, se requiere
que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lcitos
que hubiesen permitido llegar al mismo resultado.
- Descubrimiento inevitable.- La prueba ilcita y/o sus derivadas se hubieren obtenido y descubierto
lcitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Es decir, que el
acto violatorio no altera ni influye en lo absoluto para el hallazgo de la prueba.
- Buena fe.- Valora las pruebas obtenidas ilcitamente cuando los hechos que la tornan en prohibida
hubieren estado recubiertos o con apariencia de legalidad. Con esta excepcin se busca rescatar
aquellas pruebas ilcitas que fueron obtenidas de buena fe.
- Doctrina del tinte diluido.- Los derivados de las pruebas ilcitas pierden su tinte ilcito y, por lo
tanto, pueden ser admitidos en el proceso y valorados por el juzgador.
- Proporcionalidad.- Pondera, de una parte, el inters social referido a la eficacia de la administracin
de justicia y, del otro, el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba
ilcitamente obtenida.

79
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

ante el juez de conocimiento que las valorar a efectos de emitir su


decisin. El juzgamiento es la fase del proceso en la que el juzgador
se pronunciar sobre el fondo, decidiendo sobre la responsabilidad
penal del procesado y para ello se requiere de una debida actuacin
probatoria. Por tanto, la prueba se producir en el juicio oral bajo los
principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin. Son
las partes quienes debern de actuar las pruebas que ofrecieron y que
les fueron admitidas con la finalidad de sustentar sus respectivas po-
siciones en el juicio. No obstante, el juez, de modo excepcional, tam-
bin puede solicitar la actuacin de medios probatorios cuando sea
necesario y sin que ello signifique una sustitucin en el rol de alguna
de las partes. Las pruebas se producen en el juicio oral y solo sobre
estas es que el juzgador emitir su fallo. En el juicio oral, el juez or-
dena la actuacin de las pruebas admitidas y, tras ello, las valorar, a
excepcin de aquellas que hayan sido obtenidas con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En
ese mismo sentido, el juzgador no podr utilizar, aun con el consen-
timiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir so-
bre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de
recordar o valorar los hechos. El cdigo adjetivo, a partir del artculo
375, regula el orden y la modalidad del debate probatorio, precisan-
do que se inicia con el examen del acusado, continuar con la actua-
cin de los medios de prueba admitidos (interrogatorio y contrainte-
rrogatorio de testigos y peritos, y presentacin de la prueba material),
concluyendo con la oralizacin de los medios probatorios. Punto que
ser materia de otro estudio aparte.
Y, si bien el tema de la prueba de oficio, tambin merece un espa-
cio propio, cumplimos con precisar que, el artculo 385 del CPP es-
tablece que, si para conocer los hechos siempre que sea posible,
que no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin pre-
paratoria o esta resultara manifiestamente insuficiente el juez
penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervi-
nientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una recons-
truccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo.
El juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin
de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la ac-
tuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate re-
sultas en indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad. El juez penal cuidar de no reemplazar por este medio la
actuacin propia de las partes. La resolucin que se emita en ambos
supuestos no es recurrible.

80
CHRISTIAN SALAS BETETA

4. Valoracin de la prueba.- La actuacin probatoria ser analizada


y valorada por el juez penal. La valoracin es el proceso psicolgi-
co mediante el cual el juzgador verifica el valor de la prueba luego
de haberla actuado. Esta es la conclusin de la actividad probatoria y
su desarrollo a cargo del juez no queda al libre albedro de este, sino
que, por el contrario, el razonamiento judicial empleado para la va-
loracin de la prueba debe ser expuesto debidamente por el juzgador
en su sentencia.
Doctrinariamente, hallamos diversos sistemas de valoracin de la
prueba. As, tenemos el sistema de las pruebas legales o prueba ta-
sada o prueba tarifada, segn el cual la ley indica, por anticipado,
el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio. En este
sistema el juez no tiene libertad de apreciacin, sino que ante deter-
minada prueba le deber atribuir el valor o eficacia que indica la ley.
Actualmente, este sistema ha perdido vigencia, debido a la forma en
que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lu-
gar, surgiendo as otros sistemas que daban a los jueces libertad en la
apreciacin de las pruebas. Este sistema de valoracin de la prueba
no daba las garantas necesarias para la persona sometida al proceso.
De otro lado, en el sistema de la libre conviccin se otorga absoluta
libertad al juez, quien puede apreciar con entera libertad las pruebas e
incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le
dicta su conciencia o ntima conviccin. Como consecuencia de esto,
el sistema no exige al juez que exprese las razones por las cuales con-
cede o no eficacia a una prueba. Sistema de valoracin de la prueba
que atenta con los principios del sistema procesal acusatorio.
Por ltimo, en el sistema de la sana crtica o de la sana lgica, el
juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las
pruebas producidas. Pero el sistema no autoriza al juez a valorar ar-
bitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el va-
lor de las pruebas haciendo un anlisis razonado de ellas, siguiendo
las reglas de la lgica, de la ciencia y de la experiencia. Y como con-
secuencia de esto, le exige al juez que funde sus sentencias y expre-
se las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una
prueba.
Queda claro, que el sistema de valoracin de la prueba que adop-
ta nuestra legislacin es el de la sana crtica y, en ese sentido, el ar-
tculo 158 del CPP establece que, en la valoracin de la prueba el
juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas

81
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios


adoptados.
La experiencia profesional nos ha permitido apreciar que uno de los
retos que enfrenta el juez, es la valoracin de la prueba indiciaria,
propia de determinados delitos como trfico ilcito de drogas, la-
vado de activos, corrupcin de funcionarios, entre otros. La prue-
ba indiciaria requiere: a) que el indicio est probado; b) que la in-
ferencia est basada en las reglas de la lgica, la ciencia o la expe-
riencia; y c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean
plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presen-
ten contraindicios consistentes[61]. Siguiendo la normativa procesal,
la Corte Suprema de la Repblica ha establecido como doctrina legal
que la prueba indiciaria necesita: a) la existencia de hechos base o in-
dicios plenamente acreditados, que en funcin de su frecuente ambi-
valencia, han de ser plurales, concomitantes al hecho de que se tra-
ta de probar e interrelacionados de modo que se refuercen entre s;
b) que, entre los hechos base, apreciados en su globalidad, y el he-
cho consecuencia exista un enlace preciso segn las reglas del pen-
samiento humano [perspectiva material]; c) que el razonamiento del
Tribunal sea explcito y claro, debiendo (i) detallar y justificar el con-
junto de indicios y su prueba, que van a servir de fundamento a la de-
duccin o inferencia, as como (ii) sustentar un discurso lgico in-
ductivo de enlace y valoracin de los indicios, que aun cuando sucin-
to o escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo
de la racional de la inferencia [perspectiva formal][62].

Conclusiones
La actividad probatoria se rige por los principios de presuncin de inocen-
cia, de guardar silencio y de no autoincriminacin, de legalidad, de libertad
probatoria, de contradiccin, de inmediacin y de concentracin. La actividad
probatoria importa diversas actuaciones que desarrollan los sujetos procesales
segn la fase o etapa del proceso penal, que deben realizarse segn los proce-
dimientos y exigencias impuestas por la ley, y que estn orientadas a recabar,
ofrecer, admitir o rechazar, actuar y valorar las pruebas a fin de determinar o
desvirtuar la existencia de responsabilidad penal.

[61] Artculo 158.3 del CPP.


[62] Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, emitido por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica, de fecha 15 de diciembre de 2010.

82
CHRISTIAN SALAS BETETA

El CPP establece un proceso comn, estructurado en etapa de investigacin


preparatoria, etapa intermedia y etapa de juzgamiento, durante las cuales se
lleva a cabo la actividad probatoria y en la que se pasa de la posibilidad o duda
propia de la noticia de la presunta comisin de un hecho delictivo, por el gra-
do de probabilidad o suposicin de la acusacin fiscal resultante de los ele-
mentos de conviccin recabados durante la investigacin preparatoria, hasta
llegar a la generacin de certeza o conviccin en el juzgador.
La prueba es la verificacin de las versiones de las partes acerca de los he-
chos, a travs de elementos de prueba incorporados por medios de prueba.
Asimismo, hablamos de un derecho a la prueba, derivado del derecho al de-
bido proceso, que es de carcter complejo y encuentra sus lmites en los dere-
chos fundamentales del ciudadano.
La carga de la prueba penal le corresponde al Ministerio Pblico, quien diri-
ge la investigacin preparatoria, buscando la recoleccin de informaciones,
datos, evidencias, indicios y dems elementos (tanto de cargo como de des-
cargo) que le sirvan para sustentar su decisin al final de la investigacin, sea
de acusacin o de solicitud de sobreseimiento. Pero ello no impide que la de-
fensa o el agraviado participen en las indagaciones, y soliciten y ofrezcan sus
propios medios probatorios.
El ofrecimiento de los medios probatorios por las partes y su posterior admi-
sin o rechazo por el juez de investigacin preparatoria, siguen el principio
de libertad probatoria, pero tambin se rigen por criterios de licitud, pertinen-
cia, utilidad, conducencia y no sobreabundancia.
La prueba es exclusiva del juicio oral, a excepcin de aquellas que resulten
irreproducibles en dicha etapa procesal, como son la prueba preconstituida y
la prueba anticipada. Son las partes las que actan la prueba y, de modo ex-
cepcional, cuando fuese necesario y sin que ello implique subrogacin de los
roles de aquellos, el juez de conocimiento podr solicitar la actuacin de prue-
ba de oficio.
Para la valoracin de la prueba, el juez de conocimiento cuenta con libertad
para apreciar su valor o grado de eficacia, debiendo exponer en su decisin el
razonamiento judicial empleado. No podr valorar los elementos de prueba
que hubieran sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales, pues rige la
exclusin de la prueba ilcita. Asimismo, cuando corresponda, deber tener
en cuenta las exigencias propias de la prueba indiciaria.

83
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Bibliografa
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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

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- Decreto Supremo N 016-2009-JUS
- Decreto Supremo N 004-2011-JUS
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86
La prueba en el nuevo proceso penal

Vctor Jimmy ARBUL MARTNEZ[*]

Introduccin
En la bsqueda de la verdad objetiva que es una finalidad del proceso la
prueba tiene un rol principalsimo, ms cuando nos encontramos ante un sis-
tema penal acusatorio que consagra garantas de carcter constitucional esta-
bleciendo la igualdad de los sujetos procesales.
La actuacin del fiscal est limitada por el control judicial si desea traspasar
la objetividad y convertir su actuacin en arbitraria e inmotivada. Igualmente
a las partes se le reconocen derechos y armas procesales para ser empleados a
su favor en el proceso. La vctima del hecho imputado tambin tiene un con-
junto de derechos respecto de su pretensin reparatoria.
Los hechos o mejor dicho los enunciados fcticos son el objeto de la prue-
ba, en sus diversas variantes, esto es enunciados respecto de la imputacin, la
punibilidad, la determinacin de la pena, las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal y la reparacin civil. La prueba se va a desarrollar en
varias fases, desde el ofrecimiento, la admisin, la recepcin o actuacin, has-
ta la valoracin. Este recorrido es materia del presente trabajo dentro de las
orientaciones que nos trae el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
La doctrina procesal penal nos va a dar luces para entender las instituciones, y la
jurisprudencia, con sus tendencias generales, podr permitirnos apreciar la apli-
cacin de las normas procesales. El modelo procesal penal todava es reciente,
as que el desarrollo jurisprudencial tambin es incipiente. Hay todava un largo
camino por recorrer; sin embargo, muchas instituciones estaban reguladas en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, por lo que la jurisprudencia nacida
en ese marco normativo tambin servir para cubrir los vacos jurisprudenciales

[*] Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior
de la Corte Superior de Justicia del Callao. Estudios de posgrado en Ciencias Penales en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad
Catlica del Per.

87
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

en el nuevo modelo, sumndose a ella las casaciones resueltas por la Corte Su-
prema y los Precedentes Vinculantes dictados en Acuerdos Plenarios.

I. Prueba. Nocin
La prueba es un instrumento sustancial dentro de un proceso penal, en el que
las partes, en el juicio oral y contradictorio, enfrentan hiptesis fcticas con
calificaciones jurdicas, sujetas a verificacin y que constituyen elementos de
sus teoras del caso. Los procedimientos legales para acreditar los hechos son
los medios de prueba.
Qu cosa es prueba? Interrogaba Jeremas Bentham y contestaba, que en el
sentido ms lato que puede darse a esa palabra, se entiende por prueba un he-
cho que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho[1].
Maier considera que la prueba es todo aquello que en el procedimiento, repre-
senta el esfuerzo por incorporar los rastros o seales que conducen al conoci-
miento cierto o probable de su objeto[2]. Estos rastros o seales son los hechos
del proceso que permitirn probar o no responsabilidad penal.
Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obte-
ner el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para
la decisin del litigio sometido a proceso[3]. Aqu se concepta la prue-
ba en cuanto a su finalidad, esto es que el juez decida sobre la controver-
sia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la definicin de
probar, que segn Roxin significa convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho[4], de modo que la prueba es todo aquello que pue-
de servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en el
proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley
sustantiva[5].

[1] BENTHAM, Jeremas. Tratado de las Pruebas Judiciales, elaborado de sus manuscritos por Esteban
Dumont. Traducido por Jos Gmez de Castro, Imprenta de don Gmez Jordn, Madrid, 1835, p. 23.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I, Argentina, 1999, p. 860.
[3] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 565.
[4] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185.
[5] CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso Penal. 4 edicin, Depalma, Buenos Aires,
2000, p. 4.

88
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Cafferata Nores refiere que la prueba histricamente tuvo dos momentos de-
finidos, el primero que pona a cargo de la divinidad el sealamiento del cul-
pable y los tribunales se limitaban a practicar los actos para que esa verdad
se manifestara. En el segundo momento se impuso la obligacin a los jueces
a formarse por s mismos del convencimiento de la culpabilidad del acusado
mediante la utilizacin de su capacidad intelectual. En este momento aparece
la prueba[6]. El primero dejaba a elementos externos para que establezcan la
responsabilidad, y en los casos ms graves vinculados, por ejemplo, a asuntos
de fe, se us la tortura. Recordemos al tribunal del Santo Oficio que tena fa-
cultades incluso de ejecutar a un imputado. Como teln de fondo rega el irra-
cionalismo imperante. En el segundo, aparecen criterios de valoracin basa-
dos en el raciocinio que es lo que predomina hasta ahora.
En el sistema del Common Law a la prueba como medio se le da la denomi-
nacin de evidence y el resultado es singularizado con el vocablo proof.
La actividad probatoria o recepcin de la prueba para nosotros, se vincula con
el trmino litigation, que designa el procedimiento formal al que debe
sujetarse una accin judicial[7]. En esta aproximacin a los conceptos del
Common Law se puede admitir que la prueba judicial se presenta como todo
aquello que permite acreditar o desacreditar la existencia de un hecho alega-
do en una causa. Evidence es lo que tiende a probar o refutar la existencia de
un hecho alegado y que cuando se presenta a la mente, est destinada a pro-
ducir una persuasin [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de alguna
otra cuestin de hecho[8].
En el proceso penal se prueban hechos, por eso para Palacio no existen, en
materia penal, las denominadas causas de puro derecho con el alcance que
a esta modalidad se asigna en el proceso civil porque no se les permite a las
partes la disposicin del objeto procesal y adems no son vinculantes para el
rgano judicial la admisin de los hechos formulada por el imputado. Resul-
ta imprescindible el cumplimiento de una actividad destinada a comprobar la
realidad de esos hechos y de las circunstancias que los rodearon y en esa ac-
tividad consiste la prueba[9].
En una definicin ms genrica e instrumental, se considera a la prueba penal
como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implcitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar

[6] dem.
[7] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 4.
[8] dem.
[9] PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 11.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la


falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputacin[10], esto es, de las
proposiciones fcticas que sustentan los cargos contra el imputado.

1. Principios que rigen la prueba penal


Los principios que la doctrina considera que sustentan la prueba, en cuanto a
su proposicin, admisin, recepcin y valoracin, son los siguientes:
Investigacin oficial de la verdad.- Se erige cuando el inters p-
blico por la pena estatal ha sustituido al inters particular, incluso en
materia probatoria[11]. Es decir que el descubrimiento de la verdad tie-
ne un rango alto de inters estatal y pblico y se asigna la titularidad
de la inquisitio al Ministerio Pblico.
La libertad de prueba.- En materia penal, todo hecho, circunstan-
cia o elemento contenido en el objeto del procedimiento y que es im-
portante para la decisin final, puede ser probado por cualquier me-
dio de prueba. El lmite a este principio es la prueba obtenida al mar-
gen de la ley.
Constitucionalidad de la prueba.- Se exige que la prueba se obten-
ga sin afectar derechos fundamentales. Esto tiene su expresin en la
prohibicin de admisin, recepcin o valoracin de prueba ilcita.
Relevancia.- Este principio es reconocido por las Federal Rules of
Evidence de Estados Unidos cuya regla 402 establece que todos los
elementos de prueba relevantes son admisibles, salvo que se dispon-
ga lo contrario[12]. Funciona como regla incluyente, esto es, sealan-
do qu medios de prueba deben ser admitidos.
Oralidad.- Este principio instrumental es empleado por los sujetos
procesales para transferir la informacin hacia el conocimiento del
juzgador.
Contradiccin.- Las pruebas tienen que estar sujetas, cuando sea ne-
cesario, a la refutacin por la parte afectada. No permitir el ejercicio
de este principio sera atentar contra el debido proceso y concreta-
mente contra el derecho a la defensa.

[10] Ibdem, p. 12.


[11] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 86.
[12] TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 41.

90
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Publicidad.- Esta regla exige que el juicio sea pblico. Lo que hace
es trasparentar la actuacin probatoria como regla general, de tal for-
ma que sobre ella exista control ciudadano.
Inmediacin.- La actuacin probatoria se realiza frente al juez, quien
va a decidir sobre la controversia penal. Esta inmediatez le permite
que aprecie de cerca lo que tiene que valorar.
Comunidad de la prueba.- Este principio determina que una vez
que se ha actuado el medio de prueba, este deja de pertenecer a quien
lo ofreci y cualquier parte puede emplearlo si as lo considera para
reforzar su teora del caso.
Libre valoracin. El principio de libre valoracin de la prueba signi-
fica que el juez debe percibir la prueba durante el juicio segn las re-
glas del criterio racional, o segn las reglas de la lgica, y, dentro de
ellas, el principio de no contradiccin, as como segn los principios
generales de la experiencia. Esta forma de valoracin que Maier acu-
a como la libre conviccin, exige la fundamentacin o motivacin
de la decisin, esto es, la expresin de los motivos por los cuales se
decide de una u otra manera y, con ello, la mencin de los elementos
de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y
su valoracin crtica (exigencia externa)[13].
Principio in dubio pro reo.- Implica la aplicacin de un criterio de
favorabilidad al reo cuando de las pruebas de cargo actuadas, al va-
lorarlas, el juez considere que hay duda razonable respecto de la res-
ponsabilidad penal del acusado.

2. La prueba y la presuncin de inocencia


El artculo II inciso 1 del NCPP instituye el principio de presuncin de ino-
cencia en el siguiente sentido: Toda persona imputada de la comisin de un
delito es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sen-
tencia firme debidamente motivada. Para una condena se requiere de una su-
ficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantas procesales. Aqu se consagra que la presuncin de inocencia se des-
virta con la actividad del Ministerio Pblico como titular de las pruebas de
cargo.

[13] MAIER, Julio. Ob. cit., p. 871.

91
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El origen de este principio en la historia lo rastreamos como una reaccin con-


tra la Inquisicin[14]. Tiene sustento positivo en la declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano en Francia, que en su artculo 9 indicaba que de-
ba presumirse inocente a todo hombre hasta que no haya sido declarado cul-
pable. Igualmente es recogida por la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo 8. Esta garan-
ta del procesado puede ser desvirtuada con una actuacin probatoria que de-
termine su responsabilidad y que ser establecida por sentencia. Los efectos
prcticos que tiene este principio son limitar las medidas de coercin que pu-
dieran aplicarse al imputado excepcionalmente, como la privacin de liber-
tad; y que este no est obligado a probar su inocencia ya que la carga de la
prueba corre a cargo de la parte acusadora.
Sobre este principio, Alberto Binder considera que tiene un efecto prctico y
es que a la persona que ingresa a un proceso penal no se le podr aplicar con-
secuencias penales hasta que no sea declarada culpable[15]. Cmo se puede de-
clarar culpable a un imputado, pues con pruebas; pero no cualesquiera sino
pruebas suficientes para que se desvirte su estado de inocencia.
En la jurisprudencia suprema podemos extraer la apreciacin que se tiene res-
pecto de la presuncin de inocencia. En la Casacin N 10-2007, de fecha
29/01/2008, la Corte Suprema seala: Uno de los elementos que integra el
contenido esencial de la presuncin de inocencia como regla de prueba es que
la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente primer prrafo
del artculo dos del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal. Ello
quiere decir, primero, que las pruebas as consideradas por la ley y actuadas
conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos objeto de imputa-
cin al aspecto objetivo de los hechos y a la vinculacin del imputado a los
mismos, y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incrimina-
torio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio.
Las pruebas deben acreditar lo que es objeto del proceso, siendo el centro de
este la imputacin, pero adems deben incriminar de tal forma que puedan ser
el fundamento de una condena de manera firme e indubitable.

3. Finalidad de la prueba
Las pruebas segn Carnelutti, sirven al juicio en cuanto suministran al juez el
medio para hacer un examen. Tambin como el nexo entre prueba y examen
interesa el nexo entre prueba y juicio. Examen (de ex agmen, y agmen de ago)

[14] Ibdem, p. 491.


[15] BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 2002, p. 121.

92
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

alude a una accin para extraer algo que est oculto. Que el quid oculto sea el
valor, se intuye en el uso metafrico de examen para denotar el fiel de la ba-
lanza: ligula staterae vel librae, quae per mediam aginam vertitur, et cum in
neutram partem inclinatur, aeguibrium, indicai [la lengeta de la balanza
que se mueve en el centro, y que cuando no se inclina ni a una parte ni a otra,
indica el equilibrio, o la igualdad de peso][16]. Carnelutti lo que nos dice es que
la finalidad de la prueba es el suministro de informacin para que el juez pos-
teriormente haga la respectiva valoracin de tal forma que le dar un peso pro-
batorio a unas y descartar a otras, y acercndose a la verdad podr inclinar la
balanza de la justicia para un lado o para otro.

4. Objeto de prueba
Se tiene que el objeto de prueba son los hechos; como definicin operativa te-
nemos que hecho es lo que sucede en la realidad (lo que parece una tauto-
loga), que en la filosofa ha generado diversas posturas. Una cosa son los he-
chos y otra muy distinta la idea de hechos. En materia procesal penal los he-
chos han sucedidos antes por lo que estamos frente a entidades del pasado. Se
trata de probar algo que existi; pero ese hecho en cuanto a su reproduccin
con los medios de prueba se corporiza en otras formas que son los enunciados
fcticos, que describen o representan el hecho, y afirman o niegan su existen-
cia. Un hecho debe ser probado como verdadero o falso y luego ser evaluado
para poder decir que existe como un hecho cargado de valor[17]. Los hechos a
ser valorados son aquellos que tienen relevancia jurdica e inciden en la situa-
cin de un imputado.
Lo que se debe probar son proposiciones o enunciados fcticos, si son verda-
deros o falsos, por lo que en puridad, estos son los objetos de la prueba judi-
cial. Nos parece importante entender este aspecto para evitar confusiones. Ta-
ruffo seala respecto de los hechos que en los procedimientos judiciales no
se incorporan en su realidad material o emprica porque en general estos ya
ocurrieron y, por tanto, pertenecen al pasado. En materia de prueba, los he-
chos, reconstruidos con los medios de prueba, se toman en consideracin de
una forma especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fctica-
mente, llegando a la conclusin de que lo que se demuestra en el proceso ju-
dicial es la verdad y falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio[18].
Es la materialidad sobre la cual recae la actividad lo que se puede o debe pro-
bar, no se trata propiamente del objeto procesal, sino de los datos materiales

[16] CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. El Foro, Buenos Aires, 1994, p. 8.
[17] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 1.
[18] Ibdem, p. 19.

93
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

que, introducidos como elementos de conviccin en el proceso, tienen capaci-


dad de producir un conocimiento relacionado con la conducta incriminada[19].
Lo material est vinculado a lo real, a lo que sucedi. Se busca que esos datos
materiales o sus enunciados probados generen conviccin respecto de alguna
teora del caso presentada por las partes.
Haciendo ms precisiones, Taruffo dice que los enunciados no estn dados a
priori ni son determinados objetivamente por nadie: los enunciados fcticos
son constructos lingsticos definidos por las partes y el juez. Sus autores los
constituyen sobre la base de diversos criterios, como reglas del lenguaje, fac-
tores institucionales, categoras del pensamiento, normas sociales y morales,
disposiciones jurdicas. En consecuencia la construccin de enunciados fc-
ticos es una cuestin de eleccin: formular un enunciado acerca de un hecho
significa elegir una descripcin de ese hecho entre el nmero infinito de sus
posibles descripciones[20]. De aqu se deriva el razonamiento de que lo que se
prueba son las afirmaciones de las partes sobre los hechos.
En general, podemos admitir que los enunciados fcticos, como objetos de
prueba son los que describen hechos externos, los sucesos o eventos que se
materializaron en la realidad circundante, y tambin los que describen los he-
chos internos que se ubican en el mbito subjetivo del agente, como el dolo,
o las motivaciones.

4.1. Los hechos objetos de prueba


El objeto de la prueba son enunciados fcticos como expresin lingstica
de hechos ya ocurridos, que tienen relacin con la imputacin, si el hecho
objetivo y subjetivo es tpico, si concurre algn hecho que justifique la con-
ducta tpica. Se incluye la prueba sobre la culpabilidad que se centra en de-
terminar si el agente tiene capacidad para conocer lo antijurdico de su acto,
la punibilidad si el delito es pasible de reproche con una pena, los hechos
vinculados a la determinacin de la pena, como las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente (artculo 45.1 del Cdigo Penal) a fin de fijar la
proporcin a imponrsele, es decir aqu tambin se trata de probar hechos.
Asimismo, comprende la acreditacin de los elementos fcticos que compo-
nen la responsabilidad civil derivada del delito, que se pueden dividir en pa-
trimoniales o extrapatrimoniales.

[19] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 308.
[20] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 20.

94
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

4.2. No son objeto de prueba


Las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica interna
vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Vea-
mos su significado.
a) Mximas de la experiencia
Son respuestas generales que dan las personas frente a determinadas
situaciones de la realidad. En la doctrina se dice que (...) las mxi-
mas de experiencia entraan principios generales extrados de la ob-
servacin de los fenmenos fsicos o del corriente comportamien-
to de los hombres y, como tales, sirven de apoyo para establecer una
presuncin o para efectuar la valoracin de la prueba, funcionando en
consecuencia como reglas destinadas a esclarecer el sentido jurdico
de la conducta[21].
Baytelman pone ejemplos para entender mejor esas mximas de la
experiencia: Un testigo asegura que se mantuvo de pie observando
atentamente cmo un individuo disparaba al interior del bar en que
l estaba. Otro afirma que mientras reciba el impacto del auto con el
que choc violentamente pudo ver y recuerda el nmero de su pa-
tente. Una nia de ocho aos afirma que su to la abus sexualmen-
te haciendo tocamientos en sus labios vaginales. Las respuestas de
estas personas no son compatibles con la experiencia que la mayora
de la gente comparte. Las expectativas son otras, que la persona ante
un ataque con arma de fuego se proteja, o que quienes impactado por
un auto no est preocupado por retener el nmero de la placa o que
una nia no narre los hechos con trminos que domina gente con ms
formacin.
Estas mximas de la experiencia de todas formas pueden tener ex-
cepciones por lo que se debe ser meticuloso en advertir la existencia
de factores que podran cambiar esta generalizacin. Por ejemplo, si
llueve, la gente proceder a guarecerse, pero ante un clima sper ca-
luroso algunos se vern tentados a mojarse. Pueden existir tambin
factores culturales que deben ser tomados en cuenta.
Taruffo seala que el aspecto esencial que sigue planteando du-
das es si la experiencia comn es apta para construir inductivamen-
te generalizaciones dotadas de una forma lgica y de un contenido

[21] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 21.

95
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

cognoscitivo prcticamente equiparable, al menos, al de las leyes


cientficas generales o cuasi generales[22].
b) Las leyes naturales
Las leyes naturales no requieren probarse en un proceso penal, ya
que el mbito de su verificacin corresponde a las ciencias natura-
les. Estas leyes que con un alto nivel de abstraccin instituyen regu-
laridades o relaciones causales no requieren su prueba en proceso, en
principio porque son de naturaleza diferente. Las leyes naturales ope-
ran como premisas para esclarecer respecto del objeto de prueba. Las
leyes de la fsica aplicables en balstica, o la qumica cuando se trata
de casos de envenenamiento, se convierten en un soporte para los ex-
pertos como los peritos que proveern sus informes en juicio oral.
c) La norma jurdica interna vigente
La existencia de una norma tiene que ver ms con un tema de inter-
pretacin que con el objeto de prueba. La norma jurdica es un enun-
ciado que funciona como premisa para resolver un caso concreto. Las
normas son pblicas, surten efecto al da siguiente de su publicacin,
y el juez est obligado a conocerlas.
d) Aquello que es objeto de cosa juzgada
Los hechos dilucidados en un proceso penal que tienen la calidad de
cosa juzgada no pueden a volver ser objeto de prueba en otro juicio,
por ejemplo si a una persona se le ha declarado inocente no puede
volver a discutirse su responsabilidad penal.
e) Lo imposible
Es aquello que no puede ser verificado o contrastado con la reali-
dad, es un enunciado fctico que no tiene correlacin con la realidad,
como una suerte de quimera.
f) Lo notorio
Son aquellos conocimientos que maneja el comn de la gente. En la
doctrina se reconoce que se encuentran exentos de prueba los hechos
notorios, en tanto el conocimiento de estos forma parte de la cultura
normal propia de un determinado crculo social en el tiempo en que

[22] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 268.

96
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

se produce la decisin[23]. Por ejemplo, probar quien fue presidente


del Per desde el 2006 al 2011.
Calamandrei citado por Faire Guilln dice que para que un hecho pueda con-
siderarse notorio en sentido propio no basta que sea conocido por la generali-
dad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisin.
No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normali-
dad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un cier-
to crculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Se considera notorio
el conocimiento que forma parte de la cultura normal propia de un determina-
do crculo social en el tiempo en que se produce la decisin[24].

II. Clasificacin de la prueba


En la doctrina, cuando se clasifica la prueba, Csar San Martn sostiene que
los elementos de prueba son los datos objetivos que tienen que ser trasla-
dados al proceso penal con los medios de prueba. A los elementos de prueba
tambin se les trata como fuentes de prueba, como todos aquellos datos que,
existiendo con independencia del proceso, se incorporan a este a travs de los
distintos medios de prueba. Mientras estos, como dice Carnelutti, se hallan
conformados por la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del he-
cho a probar, la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve para deducir la
propia verdad. Caferatta Nores citando a Vlez Mariconde dice que elemen-
to de prueba es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, ca-
paz de producir un conocimiento cierto y probable acerca de los extremos de
la imputacin delictiva[25].
Palacio dice sobre las fuentes de prueba que son las circunstancias o caracte-
rsticas de la cosa inspeccionada por el juez, la materialidad del documento o
el hecho en l consignado, o el hecho declarado por la parte, el testigo o el in-
formante o aquel sobre el cual versa la prueba pericial[26]. Es decir los datos
objetivos que sern incorporados en el proceso penal.
Fue Sents Melendo, quien partiendo del supuesto que el fenmeno proba-
torio no pertenece esencialmente al mundo jurdico, formul la diseccin de
los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Para l las fuen-
tes de prueba son los elementos que existen en la realidad, mientras que los

[23] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 20.


[24] FAIRN GUILLN, Vctor. Teora General del Derecho Procesal. UNAM, Mxico, 1992, p. 399.
[25] CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 16.
[26] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 22.

97
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

medios estn constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso; la


fuente es un concepto meta jurdico, extrajurdico o ajurdico, que corres-
ponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al proceso, en tanto que
el medio es un concepto jurdico y absolutamente procesal; la fuente exis-
tir con independencia de que se siga o no el proceso, en cambio el medio
nacer y se formar en el proceso; en fin, la fuente es lo sustancial y mate-
rial, y el medio es lo adjetivo y formal[27].
Montero Aroca tiene una postura parecida, indica que para responder a la pre-
gunta con qu se prueba, es necesario hacer la divisin conceptual entre lo
que ya existe en la realidad (fuente) y el cmo se aporta al proceso (medio)
con el fin de obtener la certeza del juzgador y que la relacin existente entre
ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la actuacin
procesal por la que una fuente se introduce al proceso[28].
Pablo Talavera en su estudio sobre la prueba asume que elementos de prue-
ba y fuentes de prueba son lo mismo[29]. En el NCPP se emplea el trmino ele-
mento de prueba, v. gr. en el artculo 67.1 respecto de una de las funciones de
la Polica, que es la de reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan
servir para la aplicacin de la ley penal. Entre los criterios para calificar el pe-
ligro procesal en el artculo 270.1 se alude a la conducta del imputado de des-
truir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. Procede el
sobreseimiento cuando no se puedan incorporar ms elementos de prueba en
el artculo 352.4. Las incidencias de modificacin de pena en el artculo 491.2
permiten al juez que de oficio pueda incorporar nuevos elementos de prueba.
Tambin el acto de cooperacin judicial internacional del artculo 511.1.f. se
realiza para facilitar informacin y elementos de prueba. Efectos de la extra-
dicin de entregar elementos de prueba en el artculo 520.5. El artculo 521.3
seala que cuando se examina una solicitud de extradicin debe verificarse
si se han anexado elementos de prueba. En cuanto a las referencias a fuentes
de prueba, las tenemos en el artculo 159 respecto de la utilizacin de prue-
ba prohibida.
Este uso de distinta terminologa nos lleva a dilucidar si existe alguna diferen-
cia conceptual o son lo mismo. Sujetndonos a una acepcin lingstica tene-
mos que fuente es el origen de algo, y ese algo son datos o informacin. Por
ejemplo, en delito de falsificacin de documento, la fuente es el documento
y el dato es la firma falsa. La fuente es el testigo y el dato es la versin que

[27] MENESES PACHECO, Claudio. Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil. En: Ius
Et Praxis. Vol. 14, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2008, p. 7.
[28] dem.
[29] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG, Lima, 2009, p. 71.

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VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

va a dar sobre el dato delictuoso. Cuando calificamos al testigo como fuente


de prueba nos referimos a su posicin extraprocesal; cuando ingresa al proce-
so se convierte recin en medio de prueba, que al desplegar sus efectos al ac-
tuarse o recepcionarse en juicio, traslada la informacin al conocimiento de
los jueces.
En esta lnea de hacer precisiones en aras de tratar de normalizar la termino-
loga hacindolo compatible con las reglas de la lingstica, podemos sealar
que lo que est unido a la fuente de prueba es la informacin, que segn su re-
levancia jurdica ser incorporada al proceso con los medios de prueba. Iden-
tificar la fuente de prueba con el dato no nos parece convincente, es confundir
el continente con el contenido. La fuente, si vamos a su significado en la len-
gua espaola como bien anota Meneses, es definida en una de sus acepcio-
nes como principio, fundamento u origen de algo y, tambin, como ma-
terial que sirve de informacin a un investigador o de inspiracin a un autor
y en su etimologa (del latn fontem, fons) designa aquello que constituye
un punto de origen desde donde fluye o mana algo[30]. Qu es lo que mana
de la fuente de prueba, pues el dato, la informacin, que con los medios de
prueba ingresar al proceso judicial.
Hemos visto, pues, que se utiliza indistintamente elemento de prueba y fuen-
te de prueba. El trmino elemento, si vamos a su raz filosfica, advertimos
que se alude para compendiar una serie de vocablos usados por diversos fil-
sofos con el fin de designar las entidades ltimas que, a su entender, constitu-
yen la realidad y en particular la realidad material[31]. Estos vocablos distintos
son, por ejemplo, el tomo, corpsculo, partes mnimas, homeomeras, semi-
llas, espermas, razones seminales, etc. El nmero y cualidad de los elementos
considerados como partes constitutivas de las realidades naturales ha varia-
do a lo largo de la historia de la filosofa. En los sistemas de la filosofa india
se hace referencia a cuatro elementos o bhutas (tierra, agua, fuego, aire) y a
veces a cinco (los cuatro citados ms el ter). Los budistas hablan de los ele-
mentos o shandhas que suelen (engaosamente) unirse en la supuesta indivi-
dualidad. Los chinos asumen la existencia de cinco elementos (tierra, agua,
fuego, madera, metal), pero tres de estos elementos (fuego, agua, tierra) son
los que tienen ms peso. Filsofos como Tales, Anaximandro, Anaxmenes
hablaron de un solo elemento (agua, apeirn y aire, respectivamente). Para
Jenfanes hay dos elementos bsicos (tierra y agua). Para Parmnides los ele-
mentos eran formas. Anaxgoras habl de un nmero infinito (o indefinido)
de elementos cualitativamente distintos (las homeomeras) y Demcrito de

[30] MENESES PACHECO, Claudio. Ob. cit., p. 13.


[31] FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa. Tomo I, 5 edicin, Edit. Sudamericana, Buenos
Aires, 1964, p. 507.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

un nmero infinito de elementos refirindose a los tomos. Se debe a Emp-


docles la formulacin ms precisa de la llamada doctrina de los cuatro ele-
mentos (tierra, agua, fuego, aire; o mejor, lo slido, lo lquido, lo seco,
lo gaseoso), de tan persistente influencia en la Antigedad, la Edad Media
y hasta principios de la poca moderna. Platn habl de cuatro elementos (los
citados de Empdocles), pero no los consider como verdaderas partes cons-
tituyentes; tales partes son ms bien ciertas figuras slidas, cada una de las
cuales es la base de un elemento (el tetraedro = fuego; el cubo = tierra; el
octaedro = aire; el icosaedro = agua).
De lo expuesto, tenemos que los elementos son entidades materiales, esto es
que expresan una parte de la realidad. Es en este sentido que hay que asumir
los elementos de prueba, como expresin de realidades que tienen que ser ve-
rificadas en cuanto a su materialidad en el proceso judicial. Si hiciramos ms
precisiones tenemos que en la fuente de prueba estara contenido el elemento
de prueba toda vez que la entidad o representacin de la realidad debe surgir
de algo, que es la fuente de prueba, por lo que esta postura sera la ms cerca-
na a su significado lingstico y filosfico.

1. Medios de prueba
Se advierte que se confunde a veces prueba con medios de prueba. Cuando
se hace referencia a medios de prueba se habla de la prueba en s pero utiliza-
da en un proceso judicial, esto es cuando es ofrecida y admitida como tal[32].
Plascencia Villanueva hace una distincin entre fuente de prueba, medio de
prueba y prueba poniendo el caso de un testigo de un delito. Tenemos que al
testigo le constan determinados hechos, y si est en una posicin extraproce-
sal tiene la condicin de fuente de prueba, cuando es ofrecido y admitido en
el proceso adquiere la calidad de medio de prueba, y cuando es actuado y va-
lorado se convierte en prueba.
El procesalista Csar San Martn, citando a Clari Olmedo, dice que son pro-
cedimientos destinados a poner el objeto de prueba en rigor, el elemento de
prueba al alcance del juzgador. Se trata de elaboraciones legales destinadas
a proporcionar garanta y eficacia para el descubrimiento de la verdad y cons-
tituyen un nexo de unin entre el objeto a probarse y el conocimiento que el
juzgador adquirir sobre ese objeto[33]. Considera la siguiente clasificacin:

[32] PLASCENCIA VILLANUEVA. Los medios de prueba en el proceso penal, p. 715. Disponible en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/83/art/art9.pdf>.
[33] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 601.

100
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

- Personales, tambin conocidos como rganos de prueba, correspon-


de entender por tales a las personas fsicas que suministran el cono-
cimiento de los hechos sobre que versa el objeto de la prueba, y que
constituyen un elemento intermediario entre dicho objeto y el juez; el
dato que aportan al proceso pueden haberlo conocido accidentalmen-
te, segn ocurre con los testigos, o por encargo judicial, como acon-
tece con los peritos[34]. Aqu tambin estn otras personas que pro-
veen la informacin en el juicio como el acusado, o el agraviado.
- Reales, que son aquellos medios que versan sobre cosas, objetos e
instrumentos de comisin del delito, o efectos del mismo.
Ya Bentham haba establecido esa clasificacin, como una primera divisin de
medios de prueba: La prueba personal es la que es suministrada por un ser hu-
mano y se le nombra comnmente testificacin o testimonio. La prueba real
es la que se deduce del estado de las cosas[35].

III. Momentos de la actividad probatoria


La primera gran divisin se manifiesta en la actividad introductiva y la ac-
tividad valoratoria de la prueba. La primera es el momento prctico y la se-
gunda el momento crtico. Cada uno se fracciona en momentos menores, to-
dos orientados por el principio de la investigacin integral[36]. No en cualquier
momento se pueden presentar medios de pruebas. Aqu opera la preclusin tal
como se reconoce en la doctrina jurisprudencial constitucional como la sea-
lada en la STC Exp. N 6712-2005-HC, que respecto de los requisitos de la
prueba dice que existe el principio de preclusin o eventualidad, esto es que
en todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de medios
probatorios, y que pasado dicho plazo no tendr lugar la solicitud probatoria.

1. Introduccin de la prueba en la etapa intermedia


El momento introductivo tiende a poner definitivamente en el proceso los ele-
mentos de conviccin que habrn de ser valorados. Comienza con el intento
de introduccin o iniciativa probatoria, que cuando es obra de las partes se co-
noce como proposicin de pruebas durante la instruccin y como ofrecimien-
to de pruebas en el juicio. Las partes actan a travs de instancias por las que

[34] dem.
[35] BENTHAM, Jeremas. Ob. cit., pp. 49-50.
[36] CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal Culzoni, Argentina, 1996,
p. 386.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

exhiben los medios de prueba conducentes a la proteccin del inters que tien-
den a resguardar[37]. Este inters est vinculado a la teora del caso que preten-
den demostrar en juicio.
La admisibilidad de la prueba se vincula, en cambio, a la legalidad (posibili-
dad jurdica) del medio ofrecido o dispuesto para practicarla, o con el tiem-
po y la forma de su ofrecimiento o agregacin[38]. La admisibilidad implica un
control de los aspectos formales de los medios de prueba ofrecidos, en nues-
tro sistema implica la pertinencia, la conducencia y la utilidad.

1.1. Acusacin directa y admisin probatoria


Hay que tener en cuenta que existe un acto de postulacin especial del
Ministerio Pblico como es el de la acusacin directa, adems el proceso
inmediato no contempla etapa intermedia. El Acuerdo Plenario N 6-2010/
CJ-116 ha establecido reglas de admisin probatoria que es menester tomar
en cuenta.
La acusacin directa forma parte del proceso comn y es un mecanismo de
aceleracin del proceso que busca evitar trmites innecesarios. El artculo
336.4 del NCPP faculta al fiscal a formular acusacin si de las diligencias pre-
liminares o recibidos el informe policial considera que los elementos obteni-
dos de la investigacin establecen suficientemente la realidad del delito y la
intervencin del imputado en la comisin. Sus requisitos estn sealados en
el artculo 349 del cdigo adjetivo y su control lo har el juez de la investiga-
cin preparatoria previo traslado a las partes, pudiendo desestimar el requeri-
miento fiscal si hay causal de sobreseimiento (artculo 344 del NCPP), pero si
considera que es procedente har el respectivo examen de admisin de medios
de prueba antes de derivar la causa al juez del juicio oral. El Acuerdo Plena-
rio N 6-2010/CJ-116 considera que el requerimiento acusatorio en el proce-
dimiento de acusacin directa cumple funciones de disposicin de formaliza-
cin de investigacin preparatoria, en la medida que:
a) Individualiza al imputado.
b) Satisface el principio de imputacin necesaria describiendo el hecho
punible.
c) Establece la suficiencia probatoria sealando los elementos de
conviccin.

[37] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 306.


[38] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 30.

102
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

d) Determina la cuanta de pena y de la reparacin civil.


e) Ofrece medios de prueba para su actuacin en audiencia.

1.2. El proceso inmediato y la admisin probatoria


Es un proceso penal especial de simplificacin procesal que se fundamenta en
la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios
de racionalidad y eficiencia en los casos que no requieren mayores actos de
investigacin. Segn los artculos 446 a 449 del NCPP, el proceso inmediato
tiene como presupuestos para su aplicacin cuando:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito.
b) El imputado ha confesado la comisin del delito.
c) Los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias pre-
liminares, previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.
El fiscal lo solicita al juez de la investigacin preparatoria, la oportunidad es
cuando han concluido las diligencias preliminares o dentro de 30 das de for-
mulada la investigacin preparatoria. El juez correr traslado a las partes. Si
lo admite, dictar un auto y el fiscal formular acusacin. Luego los autos se
remitirn al juez competente quien dictar acumulativamente auto de enjui-
ciamiento y de citacin a juicio.
Al ser distinto al proceso comn y no existir etapa intermedia, ser el juez
del juicio oral quien har control de acusacin y evaluara la admisin de me-
dios probatorios conforme lo ha fijado el Acuerdo Plenario N 6-2010/CJ-
116, bajo las reglas de pertinencia, conducencia y utilidad.

2. Requisitos de los medios de prueba


La admisin de los medios de prueba segn el artculo 352.5 a) del NCPP fija
como requisitos de la peticin probatoria, que contenga la especificacin del
probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; el 352.5 b)
exige que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y til.
Pertinencia.- Que guarde relacin con los hechos a probar. Si se tra-
ta de probar un hecho que no tiene conexin con la imputacin, debe
ser descartado por impertinente. Por ejemplo, en un caso de viola-
cin sexual de una mujer adulta, es impertinente tratar de probar que
ya haba tenido relaciones sexuales antes del hecho en su agravio. Es
pertinente el hecho referido a lo que debe probarse. Es impertinente

103
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

el hecho totalmente ajeno a aquel que corresponde probar, o sea al


que se cuestiona en el proceso o en un incidente[39].
El Tribunal Constitucional en el Exp. N 6712-2005-HC del
17/10/2005 define la pertinencia como uno de los requisitos de la
prueba de la siguiente forma: Pertinencia: Exige que el medio pro-
batorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho que es ob-
jeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso.
Conducencia.- Significa que la prueba tenga idoneidad legal para
producir un resultado. Esto tiene que ver con la legalidad de las
pruebas.
Es una cuestin de derecho, porque se trata de determinar si el medio
utilizado presentado o solicitado es legalmente apto para probar el
hecho. Ejemplo: solicitar la testimonial de un diplomtico oralmente
cuando debe hacerse por escrito o el careo entre la menor vctima de
violacin sexual y el imputado[40].
En la sentencia del TC Exp. N 6712-2005-HC se dice sobre este re-
quisito: Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la
necesidad de que determinados hechos deban ser probados a travs
de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo
aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada
va procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
Utilidad o relevancia.- La peticin probatoria debe especificar el
probable aporte para conocer mejor los hechos. Esto en doctrina
se conoce como utilidad. La relevancia se manifiesta como pre-
sunta utilidad del dato a obtener; se define por la importancia con
relacin al fin probatorio propuesto; el elemento pertinente debe
servir a ese fin. De lo contrario, ser irrelevante, y no merecer te-
nerse en cuenta[41]. En la sentencia del TC Exp. N 6712-2005-HC
se dice sobre este requisito: Utilidad: Se presenta cuando contribu-
ya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a al-
canzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algn servicio en el proceso de con-
viccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando se ofrecen

[39] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310.


[40] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 57.
[41] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 310.

104
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una


presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios proba-
torios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido
objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el
medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los
hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen
medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos me-
dios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finali-
dad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba
ya se haba actuado antes.
Admitido el medio de prueba con los requisitos de pertinencia, conducencia
y utilidad, el juez de la investigacin preparatoria dispondr todo lo necesario
para que el medio de prueba se acte oportunamente en el juicio. El pedido de
actuacin de una testimonial o la prctica de un peritaje especificar el punto
que ser materia de interrogatorio o el problema que requiere explicacin es-
pecializada. La resolucin que se dicte es inimpugnable.

IV. Convenciones probatorias


Este instituto procesal lo encontramos en el Derecho comparado. El artculo
275 del CPP de Chile dice que los hechos no controvertidos son los que for-
man parte de convenciones probatorias. Segn recuerda Baytelman, por esa
norma, los hechos fijados en las convenciones probatorias no pueden ser ob-
jeto de debate en el juicio oral. Como excepcin, la regla puede ser atenuada
segn las circunstancias del caso concreto; pero como regla general la institu-
cin impone un principio fuerte de hechos no controvertidos y, en consecuen-
cia, suprime la carga de la prueba[42].
En el NCPP las partes pueden convenir que un hecho no se probar si ambas
coinciden en su existencia, el cual, en el momento de su valoracin deber te-
nerse como hecho notorio conforme el artculo 156 inciso 3 del NCPP. Dicha
convencin debe constar en acta. Por otro lado, tambin los sujetos procesa-
les pueden convenir qu medios de prueba se deben actuar para probar deter-
minado hecho (artculo 350, inciso 2).
Estas convenciones no vincularn obligatoriamente al juez, quien debe ex-
poner las razones para no tomarlas en cuenta. Si no lo hace as, su decisin

[42] BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio. Litigacin penal. Juicio oral y prueba. Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 233.

105
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

desestimatoria no tendr ningn efecto. Pero si no es recurrible esta decisin


del juez conforme al artculo 252, inciso 6 del NCPP, cmo se puede lograr
que estas convenciones tengan efecto. Consideramos que debe hacerse nueva-
mente la peticin ya en juicio oral haciendo que el juez reexamine la decisin
del juez de la investigacin preparatoria, concordndola con el ofrecimiento
de nueva prueba que regula el artculo 373, inciso 2 del NCPP.
Un acercamiento a esta institucin en la jurisprudencia suprema hace la Casa-
cin N 12-2010-Huaura, del veintisis de abril de dos mil diez, respecto del
artculo 350 del NCPP:
[D]icho precepto legal regula los acuerdos probatorios de los suje-
tos procesales referidos a los convenios de las partes sobre determi-
nados hechos, siempre que no se acepte responsabilidad, pues si se
admiten pactos sobre la ocurrencia del hecho punible y responsabili-
dad del imputado, involucrara aceptar preacuerdos con la finalidad
de poner fin anticipadamente al proceso. De esta manera se sustrae la
controversia, en cuanto a esos hechos aceptados, y el juez ya no rea-
lizar actividad probatoria al respecto, debiendo tenerlo por acredita-
do, siempre que se llegue al juicio oral dentro de la audiencia pre-
liminar de control de la acusacin de conformidad con el inciso seis
del artculo trescientos cincuenta y dos del Cdigo Procesal Penal,
que es donde tiene aplicacin. Asimismo, esta disposicin regula los
acuerdos de las partes procesales respecto a determinados medios
probatorios para demostrar determinados hechos, lo que limitar la
actuacin probatoria en el contradictorio solo a la actuacin de esas
instrumentales.

V. Solicitud de nueva prueba en juicio oral


Como regla general del NCPP, la introduccin de medios de prueba se realiza
en la etapa intermedia, en la estacin del control de acusacin (artculo 373);
sin embargo, ya en juicio oral se permite que, concluida la fase de propuesta
de conclusin anticipada del juicio oral y negativa de aceptar los cargos por
parte del acusado, las partes puedan ofrecer nuevos medios de prueba; pero
con el requisito de que se hayan conocido despus de concluido el control de
acusacin. La parte que los ofrece debe acreditar ese hecho como un requisito
de admisibilidad, sumndose a la pertinencia, conducencia y utilidad. El juez,
si se cumplen los referidos requisitos, puede darlos por admitidos para su ac-
tuacin en juicio oral. Adems las partes tienen la posibilidad de que el juez
del juicio oral reexamine la denegatoria de medios de prueba ofrecidos en la
etapa intermedia, el requisito es que esta peticin debe aparejar una especial

106
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

argumentacin, esto es, si se deneg por falta de pertinencia, la parte que los
ofrece deber convencer al juez por qu el medio de prueba s es pertinente
respecto al objeto de prueba. El juez podr luego de reexaminar, admitir o no
la peticin del sujeto procesal que lo ha solicitado. Se establece que estas de-
cisiones son inapelables.
Respecto al reexamen de medios de prueba inadmitidos es menester te-
ner en cuenta los argumentos de la Casacin N 10-2007-Trujillo su fecha
29/01/2008, en la que se examin un agravio expresado por el impugnante en
el sentido que en juicio oral fue ofrecido un testigo cuando haba sido recha-
zado el ofrecimiento de la copia de su declaracin preliminar, en un caso de
robo agravado en el que hubo condena. La Corte Suprema se pronuncia res-
pecto a ese ofrecimiento de prueba documental as: La excepcionalidad en la
admisin de la lectura de una declaracin sumaria de un testigo se basa en ar-
gumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en caso que estos presu-
puestos no se presenten es indispensable que el testigo concurra al acto oral
para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados.
Lo que se haba rechazado en control fue la prueba instrumental por lo que el
fiscal solicit la presencia del testigo en juicio para que declare. La Corte Su-
prema consider legal la admisin con el siguiente argumento:
[L]a insistencia del testimonio personal en el acto oral, en esas con-
diciones de rechazo del acta de declaracin sumaria, muy bien puede
ser invocada en la oportunidad prevista en el artculo trescientos se-
tenta y tres, apartado dos, del nuevo Cdigo Procesal Penal. La nece-
sidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se
superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello
signifique, desde luego, una lesin a los derechos de las partes. En el
presente caso el testigo citado asisti al acto oral, fue examinado por
las partes y, es ms, la solicitud probatoria que justific su presencia
no fue objetada por el imputado. No se est, pues, ante una prueba in-
constitucional en la medida en que se cumplieron los principios fun-
damentales de la actuacin probatoria: contradiccin, inmediacin y
publicidad; la testimonial no incidi en un mbito prohibido ni est
referida a una intervencin ilegal de la autoridad, tampoco se trat de
una prueba sorpresiva. Las garantas procesales en la actuacin pro-
batoria, que es lo esencial desde la presuncin de inocencia, no se
han vulnerado. La causal de casacin por vulneracin de la presun-
cin de inocencia debe desestimarse.
Aqu la Corte Suprema seala que hay que superar una visin formalista del
Cdigo Procesal Penal, no obstante, consideramos que hay parmetros que

107
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

deben respetarse. Con esta decisin la Suprema equipara un documento don-


de consta la declaracin sumaria del testigo con su testimonio ofrecido en jui-
cio oral lo que no nos parece correcto, argumentando que esa era la intencin
del fiscal, esto es, la de incorporar la informacin sobre hechos del testigo.
Entonces por qu el fiscal no lo ofreci directamente como testigo para juicio.
El reexamen se hace con base en el medio de prueba ofrecido y lo que el fis-
cal solicit que se acte fue un documento, y en consecuencia no cabe invo-
car el artculo 373.2. Me parece ms slido el argumento de que el sentencia-
do no se opuso a su actuacin, convalidando un defecto de nulidad relativo.

VI. Prueba indiciaria


Es la prueba identificada tambin como prueba indirecta, circunstancial, con-
jetural o de presunciones. El hecho a partir de cuya demostracin se realiza la
inferencia es el indicio que etimolgicamente proviene del latn indicium. Se-
gn la Real Academia, el indicio alude al fenmeno que permite conocer o in-
ferir la existencia de otro dato no percibido.
En el descubrimiento de la verdad en el proceso penal no siempre puede acu-
dirse a la prueba directa, por esa razn la doctrina jurisprudencial espaola
tiene una definicin de la prueba de indicios as: [I]gualmente identificada
como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, es aque-
lla que mediante la demostracin de los mismos tambin llamados hechos
base permite deducir la ejecucin del hecho delictivo y/o la participacin
en el mismo el hecho consecuencia siempre que exista un enlace preciso
y directo entre aquellos y este[43].
Belloch Julbe citado por Rosas Castaeda dice que la prueba indiciaria presu-
pone tres elementos esenciales: a) una serie de hechos-base o uno solo espe-
cialmente significativo o necesario, que constituirn los indicios en sentido
propio; b) un proceso deductivo, que puede ser explcito o implcito (esto lti-
mo, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por s mismo);
y, c) una conclusin o deduccin, en cuya virtud uno o varios hechos perifri-
cos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinmica comisi-
va, conclusin que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lgico[44].

[43] ZARAGOZA AGUADO Javier Alberto. Aspectos probatorios y tcnicas de investigacin en los pro-
cesos por lavado de dinero. Medidas preventivas y cautelares. Recomendaciones internacionales. En:
Tipologas y Lgica del Lavado de Dinero. Madrid, 2006, p. 222.
[44] ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. Algunas consideraciones sobre la teora de la prueba indicia-
ria en el proceso penal y los derechos del imputado. Ver: <http://www.porticolegal.com/pa_articulo.
php?ref =285#_ftn1>.

108
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

El Tribunal Supremo en lo Penal de Espaa adopta la posicin de que la prue-


ba indiciaria es aceptada para enervar la presuncin de inocencia, pero debe
cumplir determinados requisitos que se establecen en la causa 220/2008[45],
sentencia de fecha 28 de mayo de 2008:
Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es acepta-
da por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hbil para ener-
var la presuncin de inocencia. A travs de esta clase de prueba, es
posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prue-
ba como conclusin de un razonamiento construido sobre la base de
otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones.
Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la jurispruden-
cia, con mayor o menor amplitud.
En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS N 1090/2002, de
11 de junio; N 499/2003, de 4 de abril y del 27 de octubre de 2005,
N 1200), exige que el razonamiento se apoye en elementos de he-
cho y que estos sean varios; que estn acreditados; que se relacionen
reforzndose entre s, y, desde el punto de vista formal, que el juicio
de inferencia pueda considerarse razonable segn las reglas del crite-
rio humano, de forma que aparezca como la conclusin adecuada al
razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad
del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versio-
nes distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido
inclinarse por la nica certeza posible pero s exige que no se opte
por una ocurrencia fctica basada en una inferencia dbil, inconsis-
tente o excesivamente abierta.
La prueba indiciaria tiene requisitos que deben ser observados por los jueces.
Una caracterstica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al pri-
mero por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lgico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar.

1. Prueba indiciaria sobre hechos internos


Uno de los problemas de la doctrina procesal penal es cmo probar los hechos
internos como el dolo o las motivaciones para sancionar al agente culpable.
Ya en el siglo XVIII Bentham se haba planteado la prueba de lo que denomi-
naba los hechos psicolgicos. Deca que el hecho psicolgico oculto en el in-
terior de un hombre no puede probarse sino por hechos fsicos que son como

[45] Extrada del banco de jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa: <www.poderjudicial.es>.

109
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

la aguja de la muestra. En un robo, la intencin de tomar la cosa y de usar de


ella, la conciencia de no tener ningn derecho a la cosa tomada, son dos he-
chos psicolgicos que se prueban ya por los discursos del individuo, ya por
sus precauciones para tomar la huida o para ocultar el objeto robado[46].
Se dice que el dolo requiere por lo menos un conocimiento de parte del acu-
sado de lo que hizo, y citando a Hassemer, seala que con la prueba de indi-
cios hay que descubrir lo que se esconde detrs de la frente de una persona[47].
Se podra tener prueba directa como la autoincriminacin del agente que con-
fiesa sus motivaciones internas para realizar la conducta delictiva o de testi-
gos que le oyeron respecto de sus intenciones; sin embargo, ante la ausencia
de estos medios de prueba, se requiere hacer uso de otra modalidad de prueba
y la que ms se acerca a esta finalidad es la prueba indiciaria. Palacio seala
que la prueba de los hechos psquicos (v. gr. la voluntariedad, el dolo, la cul-
pa, el dolo especfico, etc.) ofrece mayor complejidad y puede llevarse a cabo
mediante la revelacin del mismo sujeto a travs de la reconstruccin de su
propia vida psquica o por conducto del auxilio que al respecto pueden pres-
tar los peritos al juez o tribunal[48].
Jan Vallejo al plantearse el problema de probar que el acusado tuvo conoci-
miento de lo que hizo, se adhiere a la posicin del Tribunal Supremo espaol
que en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso del aceite de colza), dijo
que cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia
o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presun-
ciones, para a travs de unos datos o circunstancias exteriores completamen-
te acreditados, inferir la realidad de este estado de espritu del autor del he-
cho, necesario para la incriminacin del comportamiento de que se trate[49].
Respecto del dolo eventual, en un caso donde la Audiencia Nacional haba
sostenido que en el resultado de muerte solo hubo imprudencia, el Tribunal
Supremo estableci el siguiente raciocinio en contra de la anterior postura:
obrar con dolo el autor que haya tenido conocimiento del peligro concre-
to que deriva de su accin para los bienes jurdicos y que si el autor saba
de la sustancia venenosa contenida en el aceite y de la posibilidad concreta y
seria de que este aceite fuera introducido en el mercado de consumo con re-
sultado de muerte para las personas, no es posible negar su dolo eventual res-
pecto de los resultados de muerte y lesiones[50]. Esto guarda coherencia con

[46] BENTHAM, Jeremas. Ob. cit., p. 27.


[47] JAN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 108.
[48] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 19.
[49] JAN VALLEJO. Los principios de la prueba en el proceso penal espaol. Ver en: <http://enj.org/
portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/30.pdf >, p. 14.
[50] dem.

110
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

la doctrina del dolo eventual, que se configura cuando el agente se representa


mentalmente la posibilidad de un resultado daoso y, sin embargo, contina
con su comportamiento.

VII. La prueba anticipada


La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actua-
cin en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el
Derecho comparado tenemos que en CPP de Chile se le conoce como antici-
pacin de prueba y el artculo 191 del CPCH instituye que si durante la in-
vestigacin preparatoria (...) el testigo manifestare la imposibilidad de con-
currir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por
existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapaci-
dad fsica o mental o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar
al juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente (...). Requi-
sito para su actuacin es que rena las mismas condiciones de contradictorie-
dad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro fiel que pue-
de incorporarse al debate en el juicio oral. Si bien Baytelman y Duce sealan
que esta institucin no deja de ser un menoscabo para la inmediacin y para la
contradictoriedad pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una eta-
pa temprana, sin necesariamente tener toda la informacin que requera para
ello, la aplicacin de esta prueba debe ser exigente y excepcional[51].
De acuerdo al artculo 242 del NCPP la oportunidad para solicitar su actua-
cin es durante la investigacin preparatoria y la etapa intermedia, teniendo
legitimidad para hacerlo al fiscal y los dems sujetos procesales. De confor-
midad al artculo 352 numeral 7 la decisin sobre la actuacin de prueba an-
ticipada no es recurrible; si se ordena su actuacin, la misma se realizar en
acto aparte con las reglas del artculo 245; esta decisin en la etapa interme-
dia no impide que se dicte el auto de enjuiciamiento. Se dispone que pueda
dirigir la actuacin un juez si se trata de un Juzgado Penal Colegiado. En este
punto se nos plantea entonces una excepcin a lo dispuesto por el artculo 323
que en el numeral 2.d) reconoce que es el juez de la investigacin preparato-
ria quien debe realizar los actos de prueba anticipada, pues se indica que si el
objeto de juicio debe ser visto por un Juzgado Colegiado, entonces un inte-
grante del Colegiado deber encargarse de actuar dicha prueba. Razonando en
sentido contrario, si no hay Juzgado Colegiado para dicha causa quien debe

[51] BAYTELMAN A, Andrs; DUCE J, Mauricio. Ob. cit., p. 233.

111
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

encargarse de la prueba anticipada, deber ser entonces el mismo juez de la


investigacin preparatoria.

1. Los medios de prueba a actuar como prueba anticipada


1.1. Testimonial y examen de perito
Para examinar a un testigo o un perito es necesaria la urgencia que puede
darse ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrn
ser interrogados en el juicio oral, como por ejemplo enfermedad debidamente
comprobada pudiendo emplearse la certificacin de un mdico, o que exista
algn otro grave impedimento como un viaje al extranjero ya pactado. Tam-
bin cuando han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de
dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
En cuanto al interrogatorio del perito, se puede incluir el debate pericial cuan-
do este sea procedente, debiendo estimarse cuando del examen aparezcan
conclusiones que requieran ser rebatidas por la parte contraria, que tendr de-
recho a que su perito tambin sea examinado y confrontado con el otro (ar-
tculo 242 del NCPP, inciso a).

1.2. Careo
Tambin conocido como confrontacin entre las partes que han brindado de-
claraciones contradictorias en el proceso judicial. La urgencia y las situacio-
nes para testigos y peritos son aplicables a esta actuacin probatoria, con un
elemento adicional, que existan contradicciones sustanciales cuyo esclareci-
miento implique or a ambos (artculo 182 del NCPP).
Otras actuaciones anticipadas que se admiten son los reconocimientos, ins-
pecciones o reconstrucciones que por su naturaleza y caractersticas deben ser
considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su
realizacin hasta la realizacin del juicio.
La norma habilita adems que las actuaciones se realicen durante la etapa in-
termedia, artculo 243, inciso 2. Lo ideal es que se realicen durante la inves-
tigacin preparatoria toda vez que es all donde se realizan actos de investi-
gacin y excepcionalmente actos de prueba. Hacerlo en la etapa intermedia,
que sirve para controlar la acusacin, debe responder al surgimiento de situa-
ciones de urgencia que debern ser sopesadas por el juez para darle el trmi-
te correspondiente.

112
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

2. Requisitos de admisibilidad
Se presentar al juez de la investigacin preparatoria en el curso de la inves-
tigacin preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal, esto
es, al juez de juicio oral. Adems se deber practicar siempre que exista tiem-
po suficiente para realizarla adecuadamente. Se debe hacer dentro de los pla-
zos legales (artculo 243 del NCPP).
La solicitud debe precisar qu prueba a actuar, los hechos que constituyen su
objeto y las razones de su importancia para la decisin en el juicio. Tambin
se indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las cir-
cunstancias que no permitirn su actuacin en el juicio, esto es las razones
concretas de enfermedad o impedimento grave.
Se debe sealar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio
procesal. El Ministerio Pblico asistir obligatoriamente a la audiencia de
prueba anticipada y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato
por el juez en ese acto.

2.1. Trmite de la solicitud


Al admitirse la solicitud por cumplirse con los requisitos formales, el juez co-
rrer traslado por dos das para que las partes presenten sus consideraciones
respecto a la prueba solicitada (artculo 244 del NCPP).
El fiscal, motivadamente, podr solicitar el aplazamiento de la diligencia soli-
citada por otra de las partes, siempre que no perjudique la prctica de la prue-
ba requerida, cuando su actuacin puede perjudicar los actos de investigacin
inmediatos, indicando con precisin las causas del perjuicio. Asimismo, indi-
car el trmino del aplazamiento solicitado.
Vencido los dos das, el juez decide si acoge la solicitud de prueba anticipada
o si aplaza la diligencia y el plazo respectivo.
En casos urgentes para asegurar la prctica de la prueba, el juez dispondr que
se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de prdida del
elemento probatorio y su actuacin no admita dilacin, a pedido del fiscal,
decidir su realizacin de inmediato, sin traslado alguno, y actuar la prueba
designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta im-
posible comunicar su actuacin a la defensa.
La resolucin de actuacin de prueba anticipada especificar el objeto de la
prueba, las personas interesadas en su prctica y la fecha de la audiencia que
no podr ser antes del dcimo da de la citacin, salvo los casos de urgencia,
debiendo citarse a todas las partes sin exclusin.

113
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La regla genrica es que la actuacin debe hacerse en una sola audiencia, aun
tratndose de varias pruebas, salvo que su realizacin resulte manifiestamente
imposible, sugiriendo la norma que excepcionalmente podr hacerse en otra
audiencia.

2.2. Audiencia de prueba anticipada


La actuacin de prueba anticipada es en acto pblico conforme al artculo 245
del NCPP, esto es, debe realizarse una audiencia con la participacin nece-
saria del fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el imputado no tiene
abogado se le asignar un defensor de oficio, pero este puede solicitar que se
encuentre su abogado particular por lo que para no afectar su derecho al debi-
do proceso se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco das,
la misma que ser inaplazable.
Las dems partes sern citadas y su asistencia es facultativa. La actuacin
de los medios de pruebas debe ceirse a las reglas del juicio oral. Si la prc-
tica del medio de prueba no concluye puede aplazarse al siguiente da hbil,
excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de
prueba el juez prudencialmente dar ms das de plazo.
Lo actuado anticipadamente constar en acta. El acta y dems elementos y docu-
mentos agregados al cuaderno de prueba anticipada sern remitidos al fiscal. Los
abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia.
Las decisiones del juez respecto de la prueba anticipada, su aceptacin o de-
negatoria, o aplazamiento, puede ser impugnada por el afectado concedindo-
se la apelacin con efecto devolutivo, esto es que no impide que se siga trami-
tando la causa (artculo 246 del NCPP). La recepcin de esta prueba para su
posterior valoracin en juicio ser mediante la oralizacin del acta respectiva.

VIII. Prueba preconstituida


Es una prueba documental, que puede practicar el juez y su personal colabora-
dor (Polica Judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que a tra-
vs de los medios de prueba ordinarios, no pueden ser trasladados al momen-
to de realizacin del juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carcter ase-
guratorio de los indicios y fuentes de prueba, que bajo determinadas garantas
formales, entre las que destaca la de posibilitar la contradiccin, hacen via-
ble su introduccin en el juicio oral a travs de la lectura de documentos[52].

[52] GIMENO SENDRA, Vicente. Aseguramiento y valoracin de la prueba preconstituida de la polica


judicial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 19, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2011, p. 210.

114
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

San Martn citando a Hernndez Gil seala que es aquella prueba practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal en la denominada fase pre-
procesal cuanto en la propia fase de investigacin, realizada siempre con las
garantas constitucionales y legales pertinentes y en la medida en que sean de
imposible o de muy difcil reproduccin[53].
Para Talavera es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal
o en la fase de investigacin observando las garantas constitucionales y las
prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la disponibili-
dad de las fuentes de prueba[54]. La incorporacin en el juicio se hace median-
te la oralizacin de las actas que registraron los sucesos.
En el NCPP se hace mencin de las prueba preconstituidas en el artculo 325
que dice que tienen carcter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza el Cdigo. El artculo 136
del NCPP regula sobre el contenido del expediente judicial que se formar
luego de ser dictado el auto de citacin a juicio, en el que se adjuntarn los
actuados relativos al ejercicio de la accin penal y de la accin civil deriva-
da del delito y las actas en que consten las actuaciones objetivas e irreprodu-
cibles realizadas por la Polica o el Ministerio Pblico, as como las declara-
ciones del imputado. En el artculo 383 del NCPP se precisa que sern incor-
porados al juicio para su lectura como prueba documental las actas levanta-
das por la Polica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que con-
tienen diligencias objetivas e irreproducibles y que se detallan en actas de de-
tencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, in-
cautacin y allanamiento.
La validez de las pruebas preconstituidas se consagra en el proceso por cola-
boracin eficaz, incluso en el supuesto de que el acuerdo sea denegado por el
fiscal desaprobado por el juez. El artculo 481.2 del NCPP le da mrito entre
otras a las declaraciones prestadas por otras personas durante la etapa de co-
rroboracin, a la prueba documental, los informes o dictmenes periciales y
las diligencias objetivas e irreproducibles. Estas mantendrn su validez y po-
drn ser valoradas en otros procesos conforme a su propio mrito.

IX. Prueba prohibida


Una prueba es ilcita en general cuando su modo de adquisicin, su ofre-
cimiento o su produccin y efectos traspasa el lmite que el ordenamiento

[53] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 589.


[54] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 72.

115
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

jurdico o el conocimiento cientfico han fijado[55]. La forma de adquisicin de


esta prueba se hace con la vulneracin de derechos fundamentales tutelados
constitucionalmente.
La doctrina del Tribunal Constitucional vase la STC Exp. N 6712-2005-
HC al establecer los requisitos de la prueba hace referencia al principio de li-
citud, por el cual no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en con-
travencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de
prueba prohibida.
En el NCPP hay una referencia a la prueba prohibida o prueba ilcita en el ar-
tculo 159 que dice que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.

1. Regla de exclusin
Esta regla construida por la jurisprudencia norteamericana, manda que cada
prueba que haya sido obtenida con violacin de las normas de proteccin de
las garantas contenidas en la Constitucin de los Estados Unidos, no pueda
ser usada en juicio. Bajo esta regla, la prueba as obtenida por una bsque-
da y adquisicin irrazonable ser excluida como inadmisible bajo la cuarta
enmienda[56].
Para esta exclusin en la doctrina norteamericana hay una excepcin de bue-
na fe (good faith exception) cuando la evidencia ha sido descubierta por ofi-
ciales que actan de buena fe y de modo razonable, o creyendo errneamente
que estn autorizados. Por esta excepcin la evidencia no puede ser suprimi-
da[57]. Es decir que se evala el modo de adquisicin centrado bsicamente en
el accionar de quienes levantaron la evidencia.
Es de recordar tambin que los datos que derivan de una prueba ilcita que-
dan contaminados con esta. Esto es desarrollado por la doctrina del rbol ve-
nenoso (fruit of poisonus tree doctrine) que seala que cuando la prueba es di-
rectamente el resultado de una investigacin ilegal o de una interrogacin ile-
gal, es generalmente inadmisible como elemento probatorio en su origen aun-
que el conocimiento de los hechos siguientes que deriven de manera indepen-
diente de los originales viciados sean admisibles[58]. Bajo esta perspectiva una

[55] FALCN, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo I, Buenos Aires, 2003, p. 770.
[56] Ibdem, p. 773.
[57] Ibdem, p. 770.
[58] Ibdem, p. 774.

116
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

prueba que contamina la informacin que se derive directamente de ella en


forma dependiente, tiene como efecto viciar a esta ltima.

2. Lmites a las reglas de exclusin


Las derivaciones restrictivas, se basan en que, cuando por una va o cauce in-
dependiente se demuestra que se habra llegado al mismo resultado, aunque
no se hubiera adquirido la prueba de manea ilegal, incluso sin que se produz-
can los medios independientes, la prueba ilcita podr ser tomada en cuenta[59].
En esta se hace una representacin mental de la forma como se lleg al medio
de prueba, si se hubiese hecho por los mecanismos legales y se hubiese dado
el mismo resultado. Si se ha obtenido ilcitamente pero el resultado sigue sien-
do el mismo, entonces la prueba es vlida.

3. Precedentes vinculantes: Audiencia de tutela de derechos y


exclusin de la prueba prohibida
El Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 desarroll el tema de la audiencia
de tutela que tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales del
imputado y que el juez disponga medidas correctivas si fuera el caso. La afec-
tacin puede provenir del fiscal o la Polica (artculo 71.4 del NCPP). Se con-
sidera que esta audiencia tiene carcter residual, cuando la afectacin de de-
rechos fundamentales no tiene va propia. Si se solicita una tutela de derechos
el juez est obligado a convocar a audiencia; sin embargo, si el agravio puede
ser irreparable excepcionalmente puede prescindir de ella y resolver de mane-
ra directa. El juez no convocar a audiencia si detecta que se solicita con la fi-
nalidad de obstruir la investigacin pudiendo desde un examen de admisibili-
dad rechazar liminarmente la solicitud.
Esta decisin guarda relacin con pronunciamientos contrarios a que en audien-
cia de tutela se decida sobre la exclusin de prueba prohibida como la siguiente:
Exp. N 00017-2008-15, Sala de Apelaciones de Moquegua del 20/06/2008:
Si es que se obtienen fuentes de prueba con violacin del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales, el momento para cuestionar dicho ma-
terial probatorio no es la fase de investigacin sino la fase intermedia o el
juicio oral, por lo que, en estos casos, debe declararse improcedente el pe-
dido de tutela[60].

[59] Ibdem, p. 789.


[60] ESPINOZA GOYENA, Julio Csar. Nueva Jurisprudencia. Nuevo Cdigo Procesal Penal. Reforma,
Lima, 2009, p. 52.

117
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Respecto a si se puede solicitar la exclusin de prueba prohibida en la audien-


cia de tutela de derechos que ha generado posturas contradictorias en la juris-
prudencia, el Acuerdo Plenario N 4-2010 / CJ-116 ha determinado como re-
gla que s se puede discutir y en consecuencia, si se acredita la existencia de
prueba prohibida el juez de la investigacin preparatoria puede eliminarla. Es
menester citar el fundamento de la regla jurdica:
[A] travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del
material probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que esta sea la
base de sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una va
propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin
o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado re-
conocido en el artculo 71 [del] NCPP. La posibilidad de atacar el mate-
rial probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del prin-
cipio de legitimidad de la prueba axioma que instruye que todo medio
de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proce-
so por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con viola-
cin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona
que se encuentra establecido en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del
NCPP y de la que establece que el juez no podr utilizar, directa o indi-
rectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo
anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los ele-
mentos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o vi-
ciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclu-
sin, como medida correctiva o de proteccin.
No sabemos hasta donde sea viable este cuestionamiento del material proba-
torio cuando existe una etapa intermedia de control de acusacin que permi-
tir tambin examinar el ofrecimiento. Este tambin es el escenario donde el
juez podr excluir fuentes de prueba con vicios de ilegalidad declarndolas
inadmisibles.
Quizs lo que podemos entender aqu es que se trata de cuestionar actos de in-
vestigacin que estn siendo realizados ilegalmente de tal forma que los re-
sultados de estos actos, violatorios de derechos fundamentales, sean emplea-
dos para sustentar una acusacin. Para qu esperar que se llegue a la etapa in-
termedia si se puede impedir que se declare sin efecto ese acto ilcito. Aqu s
tendra un sentido la exclusin como medida correctiva.

118
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

X. Los medios de prueba

1. La confesin
La confesin para constituirse como tal debe darse cuando el imputado acep-
ta los cargos o la imputacin presentada por el fiscal. Sin embargo se brin-
da garantas a esta aceptacin para darle valor probatorio cuando es debida-
mente corroborada con otros elementos de conviccin. La autoincriminacin
es insuficiente para sustentar una condena porque puede darse el caso que se
reconozca el delito y no haya informacin adicional que confirme la confe-
sin. Se deber establecer que la confesin sea dada libremente, es decir que
no haya, por ejemplo, violencia fsica o psicolgica de por medio. Adems se
debe apreciar que el confeso est gozando de facultades psquicas normales y
que la confesin sea prestada ante el juez o el fiscal pero siempre con presen-
cia de su abogado defensor. Si no se cumplen estas garantas perder mrito
probatorio (artculo 160 del NCPP).

1.1. Efecto de la confesin sincera


El NCPP reconoce la confesin como aceptacin de cargos, pero adicional-
mente le agrega la sinceridad y espontaneidad, lo que podr disminuir la pena
del encausado hasta en una tercera parte por debajo del mnimo legal (artculo
161 del NCPP). Por ejemplo, en un delito de robo agravado donde la pena m-
nima es 12 aos, se podr rebajar hasta 8 aos. Si la confesin ha sido rea-
lizada luego de haber negado los cargos, a esta solo se le dar el tratamien-
to de aceptacin de cargos. Aunque la confesin solo si es verdadera se tie-
ne por sincera, sino habra que admitir una confesin insincera que no sera
tal entonces.
Aqu, ms bien, habra que hacer otra clasificacin: confesin inmediata y
mediata; si bien ambas deben considerarse como atenuantes tendra mayor
peso para efectos de la reduccin de pena la confesin inmediata o espont-
nea, como dice el NCPP.
Por otro lado, cuando hay flagrancia no opera la confesin y tampoco cuando
existen suficientes elementos de conviccin para imputarle los cargos al con-
feso. As se establece en la resolucin desaprobatoria de un acuerdo de termi-
nacin anticipada, Exp. N 2008-279-01-610-JM-P-01-JIP-La Libertad, que
dice: La admisin de culpabilidad del imputado tiene, por mandato legal,
el beneficio de reduccin de la pena en una sexta parte, por lo que no puede
otorgarse una reduccin adicional por confesin sincera, pues ello significa-
ra un doble beneficio premial por un mismo hecho. Adems es ilgico que se

119
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

pretenda admitir la confesin del imputado pues el imputado, fue sorprendi-


do en flagrancia.

1.2. La jurisprudencia suprema y la confesin


A continuacin veamos cmo ha sido hasta ahora el enfoque de la confesin
por la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema. En el R.N. N 1315-
2004[61] - Callao del trece de junio del ao dos mil cinco se establecen los pre-
supuestos de este acto voluntario del imputado:
a) Que la confesin constituye un acto procesal por el cual el imputado
de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de ma-
nera libre, consciente y espontnea ser autor del ilcito penal, declaracin
que debe ser corroborada con otros medios probatorios () b) Que, sin
embargo, la confesin sincera del imputado no origina efectos de reduc-
cin de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es,
cometiendo el ilcito penal, con los elementos de prueba suficientes que
determinen su autora, y adems cuando las circunstancias de su perpe-
tracin evidencian total conviccin sobre su responsabilidad. c) Que en
el caso sub jdice, los procesados () fueron intervenidos encontrn-
doseles en su poder pasta bsica de cocana, por lo que su confesin es
irrelevante.
En el R.N. N 3251-2002[62]-Cono Norte del diecisis de diciembre del dos mil
seis extraemos como regla que la confesin del imputado se invalida cuando
este trata de encubrir a otra persona. Segn el R.N. N 2638-2006[63]-Lima del
cuatro de octubre de dos mil seis no se le favorece al imputado cuando al de-
sarrollar su confesin esta no es veraz coherente ni uniforme. Segn el R.N.
N 948-2003[64]-Caete del veintisis de mayo del dos mil tres no se favorece
a la persona si es que ella fue encontrada por la Polica realizando el acto de-
lictivo, esto es, en flagrancia.
La confesin sincera no puede ser tomada como referente a efectos de dismi-
nuir la reparacin civil ya que esta se aplica solo para los efectos de la pena.
As lo establece el R. N. N 948-2005[65]-Junn del siete de junio de dos mil
cinco, constituido en vinculante por el Acuerdo Plenario N 1-2005/ESV-22
del treinta de setiembre de dos mil cinco.

[61] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.
[62] dem.
[63] dem.
[64] Idem.
[65] Idem.

120
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

2. El testimonio
El testigo es aquel rgano de prueba que va a dar en el proceso informacin
relacionada a la imputacin objeto del proceso penal. La doctrina reconoce
cuatro clases de testigos:
- Directos o presenciales.- Los que tienen una apreciacin directa de
los hechos que son objeto de la imputacin.
- Indirectos o de referencia.- Los que informan sobre datos propor-
cionados por otras personas.
- De conducta.- Los que aportan elementos de juicio sobre el compor-
tamiento del imputado.
- Instrumentales.- Los que acuden al proceso judicial para dar fe de
algn documento o de su contenido o firma[66].
Como regla general todos tienen capacidad para brindar testimonio; sin em-
bargo, existen excepciones como el inhbil por razones naturales o el impe-
dido por la Ley (artculo 162.1 del NCPP). Se entiende como inhbil a quien
no es capaz de ofrecer un testimonio conectado a la realidad. Por ejemplo una
persona que padece de esquizofrenia. Y en cuanto a los impedidos por ley son
aquellos que tengan inters en el resultado del proceso judicial.
El juez est facultado a verificar la capacidad fsica o psquica del testigo para
tal efecto y si fuera necesario ordenar que se realicen las indagaciones, o pe-
ricias que podrn ser dispuestas de oficio (artculo 162.1 del NCPP). Esto se
conoce como prueba sobre prueba. Aunque en un contexto de refutacin esto
se hace para cubrir la deficiencia de las partes, por ejemplo, si el fiscal pre-
senta un testigo de cargo que va afectar a la defensa del acusado, este tiene la
obligacin de solicitar un examen del testigo a efectos de invalidarlo.
Los ofrecidos por el inculpado como tiles a su defensa son los testigos de
descargo, y los testigos de acreditacin se ofrecen para demostrar su probi-
dad y buena conducta.

2.1. Obligaciones del testigo


La comparecencia de un testigo en juicio es obligatoria salvo que excepcional-
mente por razones justificadas no pueda acudir al llamado, dentro de una pon-
deracin con otras actividades que realiza en forma simultnea, por ejemplo,

[66] SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, pp, 252-253.

121
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

obligaciones laborales o educativas o de otra naturaleza. Es decir si un docen-


te es llamado a declarar y se presenta a juicio, su inasistencia a su sede de tra-
bajo no ser sancionada porque est debidamente justificada (artculo 163.1
del NCPP). El Cdigo de 1940 en su artculo 140 seala que se deber con-
templar la situacin laboral del testigo. All se establece que si fuese emplea-
do pblico o militar en servicio, el juez, adems de la citacin directa, avisar
por oficio al superior el hecho de la citacin para que ordene la comparecen-
cia. El testigo no puede excusarse con la falta de esta orden. Si el testigo que
no asisti es un soldado, las responsabilidades sern del oficial superior que
no orden la comparecencia.
Como regla general el testigo est obligado a decir la verdad, sin embargo,
existe un lmite cuando de su versin se derivan hechos que le podran incri-
minar y tambin en cuanto a las personas que tengan vnculo con l, tal como
se seala en el numeral 1 del artculo 165. Estos son su cnyuge, los parien-
tes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su con-
viviente y parientes por adopcin. Respecto de los cnyuges o convivientes,
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Si bien existe la obligacin de declarar de policas, militares o miembros del
Servicio de Inteligencia; sin embargo, por razones de Estado no se les puede
obligar a declarar el nombre de sus informantes. Entonces ante esa limitacin
la valoracin de la informacin dada ser la vertida como un testigo de refe-
rencia. Si se hubiese revelado los nombres de los informantes y estos no son
interrogados como testigos, las informaciones brindadas ni se recepcionarn
ni utilizarn (artculo 163.3 del NCPP).

2.2. Comparecencia del testigo


La citacin al testigo ser conforme las reglas del artculo 129 del NCPP, es
decir, podrn ser citados por medio de la Polica o por el personal oficial de
la Fiscala o del rgano jurisdiccional. Cuando hay urgencia podrn ser cita-
dos verbalmente, por telfono, por correo electrnico, fax, telegrama o cual-
quier otro medio de comunicacin y se har constar en autos. Los militares y
policas en situacin de actividad sern citados por conducto del superior je-
rrquico respectivo. El testigo podr presentarse espontneamente dejndose
constancia (artculo 164.2 del NCPP).
El testigo est obligado a intervenir en el proceso judicial y en caso de resis-
tencia puede ser conducido de grado o fuerza con el auxilio de la Polica Ju-
dicial (artculo 164.3 del NCPP). El artculo 64 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales faculta a los jueces instructores o de paz, a los miembros del
Ministerio Pblico y Tribunales Correccionales ordenar directamente a los

122
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

funcionarios de la Polica Judicial para que citen o detengan para la compa-


recencia de acusados, testigos y peritos. Esta regla se mantiene con el NCPP,
pues si no se presentan en la primera citacin, se puede emplear a la Polica
para que a la fuerza se haga comparecer a los testigos.

2.3. Abstencin para rendir testimonio


Como antecedente en el artculo 141 del Cdigo de Procedimientos Penales,
se establecen prohibiciones para declarar, siendo extensiva esta regla al cn-
yuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes, hermanos y hermanos
polticos. Esta regla lo que hace es tutelar las relaciones familiares que se ve-
ran enturbiadas por declaraciones incriminatorias entre parientes. Esta prohi-
bicin no es absoluta, por eso el ltimo prrafo del artculo comentado dice
que las personas comprendidas en esos supuestos sern advertidas del dere-
cho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte, de lo que se
infiere que pueden declarar si lo desean voluntariamente.
La testimonial en el NCPP conforme al artculo 165.1 es facultativa respec-
to al testigo que tenga vnculo familiar con el imputado como el cnyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
el conviviente, los parientes por adopcin. Incluso va ms all incluyendo a
los cnyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o
convivencial.
Se les advertir obligatoriamente antes de la diligencia del derecho que tienen
para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. Si no existiera la adver-
tencia, el testimonio podra estar viciado de nulidad relativa.
El artculo 165.2 establece quines son las personas que deben abstenerse
de declarar, las cuales segn la ley deban guardar secreto profesional o de
Estado:
Las personas vinculadas por el secreto profesional no pueden ser obligadas a
declarar sobre hechos conocidos por su ejercicio profesional, con excepcin
de los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judi-
cial. Quienes se encuentran protegidos son los abogados, ministros de cultos
religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros que ten-
gan dispensa legal. Sin embargo, con excepcin de ministros de cultos reli-
giosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberados por el interesa-
do del deber de guardar secreto, sin perjuicio del respeto al secreto de con-
fesin; sin embargo, si los confesos autorizan no vemos impedimento para
que se pueda dar esa informacin en juicio, obviamente relevante y vinculada
a los objetos de prueba.

123
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Si los testigos fuesen funcionarios o servidores pblicos y conocen de un se-


creto de Estado, es decir informacin clasificada como secreta o reservada,
tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los cite. Ante esta
informacin se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Minis-
tro del Sector para que dentro de un plazo de quince das, precise si efectiva-
mente son secretos de Estado. Si la informacin no es secreta, el testigo con-
tinuar declarando.
Si es imprescindible que la informacin clasificada como secreta o reservada
sea conocida por el juez de oficio o a solicitud de parte requerir la infor-
macin por escrito. Si fuera necesario podr citar a declarar al o los funciona-
rios pblicos que sepan sobre dicha informacin, e incluso al testigo inicial-
mente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
Nuevamente aparece la facultad de oficio del juez sustituyendo la actividad
de las partes.

2.4. Contenido de la declaracin del testigo


El artculo 166.1 del NCPP sobre el contenido de la declaracin del testigo di-
recto seala que esta versa sobre lo percibido con relacin a los hechos obje-
to de prueba. Por la naturaleza de los datos que proporcionar el testigo el ar-
tculo 138 del Cdigo de Procedimientos Penales, que describe el contenido
de la testimonial, es mucho ms detallado que el NCPP, pues dice que sern
citados los conocedores del delito, esto es, los testigos directos de la imputaci-
n o los conocedores de las circunstancias que precedieron, acompaaron o
siguieron a su comisin.
El artculo 166.2 dice que si el conocimiento del testigo es indirecto o se tra-
ta de un testigo de referencia, debe sealar el momento, lugar, las personas y
medios por los cuales lo obtuvo. En el primer supuesto se advierte que se tra-
tara del testigo directo que en algn momento da una informacin que solo
le consta referencialmente, mientras que en el seguido supuesto el testigo es
totalmente de referencia. En ambos supuestos, estos deben sealar la manera
como obtuvieron la informacin.
Si se da la informacin de la fuente se insistir, aun de oficio, que los testi-
gos comparezcan. Si el testigo de referencia se niega a dar la identidad de esta
persona su testimonio no podr ser utilizado, aunque podra tenerse como
un indicio si es concordado con otras fuentes de prueba no necesariamente
testimoniales.
Una limitacin al testigo es que no puede expresar conceptos u opiniones que
personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, ello solo podra

124
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

suceder si se tratase de un testigo tcnico semejante a un perito con la diferen-


cia que este tiene conocimiento directo con los hechos materia de imputacin.

2.5. Testimonio de altos dignatarios


Como antecedente tenemos que el Cdigo de Procedimientos Penales tam-
bin regulaba el testimonio de altos dignatarios que tienen el privilegio de
ser examinados en su domicilio o en el despacho a su eleccin. Ese privile-
gio puede ser considerado como una afectacin al principio de igualdad de ar-
mas, por ejemplo, tratndose de un agraviado con cualesquiera de esos car-
gos; sin embargo, debe tenerse en cuenta que hay un traslado de la sede ju-
dicial al domicilio o despacho, y que la diligencia est bajo conduccin del
juez, y que el dignatario deber declarar como cualquier testigo comn. En
la poca reciente se exigi la concurrencia a testimoniar al Vicepresidente de
la Repblica Luis Giampietri en sede judicial y ante la negativa de este alto
funcionario, que invocaba su investidura, una Sala Superior de Lima le dict
apercibimiento de conduccin de grado o fuerza. Mediante una accin de h-
beas corpus por peligro de afectacin de su libertad personal, otra Sala Supe-
rior de la Corte del Callao resolvi fundar su peticin ordenando que se apli-
que en su caso el privilegio previsto en el artculo 147 del Cdigo de Proce-
dimientos Penales.
El artculo 167.1 del NCPP establece tambin prerrogativas a altos funciona-
rios y dignatarios que declararn, a su eleccin, en su domicilio o en su des-
pacho. Se faculta al juez disponer que se reciba su testimonio por escrito, cur-
sando un pliego de preguntas que ser elaborado a instancia de las partes. Es-
tos son el Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros,
Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del TC, Jueces de la Corte
Suprema, Fiscal de la Nacin, Fiscales Supremos, miembros del CNM, JNE y
del Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Insti-
tutos Armados, Director General de la Polica Nacional, Presidente del Banco
Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor General
de la Repblica, Presidentes de la Regiones, Cardenales, Arzobispos, Obis-
pos, o autoridades superiores de otros cultos religiosos.
El artculo 167.2. fija una excepcin, esto es que sern convocados a la sede
judicial, salvo el caso de los Presidentes de los Poderes del Estado y del Pre-
sidente del Consejo de Ministros, cuando el juez considere indispensable su
comparecencia para un acto de reconocimiento, de confrontacin o por otra
necesidad que surja del proceso penal.
El testimonio de miembros del Cuerpo Diplomtico o Consular acreditados
en el Per se recibir si es legalmente necesario y el medio ser un informe

125
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

escrito. El trmite a seguirse es enviarles por conducto del Ministro de Rela-


ciones Exteriores el pliego de preguntas que ser absuelto bajo juramento o
promesa de decir verdad. Tambin se proceder as si el agente diplomtico
o consular culmin su misin y se encuentra en el extranjero (artculo 168).
En el caso de diplomticos acreditados en el pas, el Cdigo de 1940 estable-
ce que se recibir su declaracin voluntaria mediante un informe. Para esto el
juez por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores le remite un plie-
go de preguntas, lo que en la prctica resulta muchas veces un trmite bastan-
te engorroso.
Tratndose de testigos que se hallan fuera del lugar o en el extranjero el artculo
169 del NCPP establece que el testimonio se recibir va exhorto siempre que re-
sulte imposible trasladarlo al despacho judicial. Introduce el uso de tecnologa de
la videoconferencia o la filmacin de la declaracin, diligencia en la que podrn
intervenir el fiscal y los abogados de los sujetos procesales. Las videoconferen-
cias ya se vienen utilizando en varios distritos judiciales, siendo la pionera en esta
tecnologa la Corte de Lima Norte, gracias al impulso de magistrados especializa-
dos en informtica jurdica.

2.6. Desarrollo del interrogatorio


El juez antes de comenzar la declaracin del testigo, le instruir de sus obli-
gaciones y de la responsabilidad por su incumplimiento. Se emplea el jura-
mento que bsicamente se toma a aquellos que tienen alguna religin, y pro-
mesa de honor a quienes, no teniendo religin o tenindola, les basta expresar
un juramento personal. El ritual del juramento se encuentra regulado por el
artculo 118 del NCPP que dice que cuando se requiera juramento, se recibi-
r segn las creencias de quien lo hace y con la advertencia de la sancin por
delito contra la administracin pblica. Quien va a declarar debe prometer de-
cir la verdad respecto de lo que se le interrogue. Si se niega a prestar juramen-
to en razn de creencias religiosas o ideolgicas, se le exigir promesa de de-
cir la verdad con los mismos apercibimientos.
El testigo que incurre en falsedad podr ser denunciado por el tipo penal des-
crito en el artculo 409 del Cdigo Penal, que establece que si el testigo, en
un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre los hechos de la cau-
sa ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de
cuatro aos. La forma agravada sucede cuando el testigo atribuye a una per-
sona haber cometido un delito a sabiendas que es inocente, supuesto en que
la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos. Tambin hay una regla
de atenuacin o exencin si el agente rectifica espontneamente su falsa de-
claracin antes de ocasionar perjuicio. A veces detrs de una falsa declaracin

126
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

puede estar alguien interesado en ello. Para este supuesto existe la descripcin
tpica del artculo 409-A[67] del Cdigo Penal que seala que quien mediante el
uso de fuerza fsica, amenaza, ofrecimiento o concesin de un beneficio inde-
bido, impide u obstaculiza que se preste un testimonio o induce a que se pres-
te un falso testimonio ser sancionado con pena privativa de libertad no me-
nor de tres ni mayor de cinco aos. La agravante ser cuando el hecho es co-
metido en investigacin preliminar o proceso penal por delito previsto en los
artculos 152 secuestro; 153 trata de personas; 153-A formas agravadas de la
trata de personas; 200 extorsin; 296 promocin o favorecimiento al trfico
ilcito de drogas; 297 formas agravadas de trfico ilcito de drogas; 298 mi-
crocomercializacin o microproduccin de drogas o en la Ley N 27765 (Ley
Penal contra el Lavado de Activos), supuestos en que la sancin ser pena pri-
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos y ciento ochen-
ta a trescientos sesenta y cinco das multa. Tambin se le debe hacer conocer
al testigo que no est obligado a responder preguntas que podran incriminar-
lo (artculo 170.1. del NCPP).

2.6.1. Juramento y religin


No se le exige juramento o promesa de honor a quienes estn bajo los supues-
tos del artculo 165.1 del NCPP como son el cnyuge, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, el conviviente o pa-
rientes por adopcin del encausado. Respecto de los cnyuges o convivientes
la regla se aplica aun cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial.
Se extiende la regla a los menores de edad y a quienes presentan alguna ano-
mala psquica o alteraciones en la percepcin que no puedan tener un real al-
cance de su testimonio o de sus efectos (artculo 170.2.). Los testigos debern
ser examinados por separado para evitar que se establezca comunicacin en-
tre ellos, de tal forma que puedan acomodar sus testimonios
El juramento de testigo es un acto formal cuya inobservancia podra acarrear
la nulidad del testimonio. As se infiere del R. N. N 4210-2004[68] - Lima del
08/02/2005, donde el encausado Juan Carlos Vilca Alcntara argument que
no se cumpli con tomar el juramento de ley al testigo en el acto oral. El co-
legiado, aparte de establecer que las pruebas actuadas probaban la responsa-
bilidad penal del imputado, dijo respecto del juramento: de la revisin del
acta de la declaracin del testigo Olivas Santiago se aprecia que el Colegiado
Superior dej constancia del juramento de ley que se tom al citado testigo.

[67] Incorporado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 982, publicado el 22/07/2007.
[68] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.

127
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Qu tan relevante puede ser el juramento? Por ejemplo, Taruffo lo conside-


ra como una reliquia histrica, pero que tuvo un rol importante en el derecho
probatorio europeo. La idea bsica detrs de este ritual es que una de las par-
tes puede pronunciar en una forma solemne y bajo juramento una declaracin
sobre un hecho principal en el litigio y que tal declaracin sea considerada
como medio de prueba vinculante en virtud de su solemnidad y de las conse-
cuencias por jurar en falso[69]. De esta apreciacin es menester preguntarnos
si el juramento es garanta de veracidad, y si no lo es entonces por qu acudi-
mos a este rito. Pues es en la certeza que se tiene respecto de la fuerza que tie-
nen las creencias religiosas sobre el comportamiento del testigo que impedi-
r que este mienta; esto es, que sus convicciones son tan fuertes que sern un
freno ante cualquier intento de no decir la verdad. Si no hay creencias religio-
sas se considera que el juramento obliga moralmente al testigo a decir la ver-
dad. Ser verdadera esta premisa? Pues no se puede afirmar ciento por cien-
to. La omisin del juramento podra acarrear la nulidad del testimonio? Con-
sideramos que no, porque lo central es la informacin que va a verter el tes-
tigo y que va a ser confrontada en cuanto a su veracidad con otros medios de
prueba. Con todas estas crticas que se le puede hacer, existe una exigencia le-
gal de hacerlo, aunque tampoco creemos que tenga que hacerse una cuestin
de estado por el cumplimiento de esta formalidad.
En el artculo 170.4 del NCPP se establece que previa a la propia testimonial
se le preguntar al testigo sobre datos que deben ser relevantes para acreditar
su identidad como su nombre, apellido, nacionalidad, edad, religin si la tu-
viera, profesin u ocupacin, estado civil, domicilio. Sin embargo, que tan re-
levante es preguntarle sobre su religin. La creencia de una persona entra en
el terreno de la fe, de lo subjetivo y no tiene una importancia tal para los fines
del proceso. Esta lnea de razonamiento deviene de la STC Exp. N 06111-
2009-PA/TC del 7 de marzo de 2011 que frente a un petitorio para que se ex-
cluya en toda diligencia o declaracin ante el Poder Judicial la pregunta sobre
la religin que profesa el procesado o declarante en general, se examinaron
dos aspectos: a) El objetivo del proceso penal y el sentido de los interrogato-
rios y b) La relevancia o pertinencia de interrogar sobre la religin que profe-
sa un procesado o declarante.
En cuanto al primer aspecto el TC fija su posicin de cmo concibe el obje-
to del proceso penal:
59. Al respecto y aun cuando puedan existir concepciones tradicio-
nales para las que el proceso penal ha tenido por objeto la determina-
cin de la responsabilidad criminal del imputado, hoy en da se acepta

[69] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 73.

128
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

pacficamente que la justicia penal no se sustenta en propsitos de ca-


rcter positivo estructurados prima facie a la bsqueda de un inevi-
table o necesario responsable del hecho criminal. Por el contrario, se
trata de concebir al proceso penal como un instrumento orientado a la
bsqueda de la verdad en torno a la comisin o no de un evento delic-
tivo, as como de la responsabilidad o no del imputado. En otras pa-
labras se busca la verdad y no, de plano, la responsabilidad.
Al haber adoptado la postura de que en el proceso penal se busca la verdad,
seala cuales son los procedimientos para poder lograr dicho cometido, y
cules son los medios de prueba; teniendo un rol importante el interrogato-
rio que debe estar vinculado a los objetos de prueba, y los aspectos sobre los
que verse el interrogatorio deben ser de inters y no orientarse hacia temas
irrelevantes, impertinentes o innecesarios para los fines del proceso. Sin em-
bargo, el TC hace mencin que nada impide que ciertos datos formales de
todo justiciable sean requeridos por la autoridad judicial, pero que ello debe
hacerse de la forma ms concreta posible (fundamento 61 de la STC Exp.
N 06111-2009-PA/TC).
El Tribunal Constitucional en un error de informacin seala en su conside-
rando 62 que se ha vuelto una prctica comn (no normativizada) el que las
autoridades judiciales interroguen a los justiciables respecto de la religin que
profesan. Se debe precisar que preguntar sobre la creencia religiosa no es una
costumbre y s se encuentra positivizada en el artculo 145 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales y en el artculo 170.4 del NCPP.
El Supremo Intrprete de la Constitucin llega a la conclusin de que tal in-
terrogante resulta en abstracto impertinente adems de invasiva en relacin
con la libertad religiosa y el derecho a mantener reserva sobre las conviccio-
nes religiosas (artculo 2, inciso 18, de la Constitucin) y que es una dato que
no contribuye al objetivo del proceso penal o en general a la administracin
de justicia, subyaciendo en esa pregunta un cierto prejuicio de individualizar
y/o tratar a las personas a partir del dato que ofrece su orientacin religiosa.
El Tribunal Constitucional estim en parte el petitorio del demandante y es-
tableci que el interrogatorio sobre la religin no es compatible con la Cons-
titucin, disponiendo que la prohibicin de indagar injustificadamente sobre
la religin del compareciente no debe limitarse solo a las autoridades judicia-
les, sino, por igual razn, extenderse a toda autoridad o funcionario pblico,
basando esta decisin extensiva en la regla los derechos constitucionales in-
forman y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurdico (STC
Exp. N 976-2001-AA/TC, fundamento 5).

129
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Continuando con los datos iniciales que debe dar el testigo, este est obliga-
do a informar cules son las relaciones que tiene con el imputado, agraviado
o cualquier otra persona interesada en la causa. Esto tiene el objetivo de esta-
blecer si existe algn inters. Para preservar su seguridad puede indicar su do-
micilio en forma reservada y el juez debe disponer la prohibicin de divulgar
en cualquier forma, su identidad o de antecedentes que condujeren a ella (ar-
tculo 170.4 del NCPP).

2.7. Direccin del interrogatorio


Al testigo se le interrogar sobre los hechos que conozca y que son objeto
de prueba, respecto de la actuacin de las personas que tengan algn vnculo
con el delito y alguna circunstancia til para valorar su testimonio (artculo
170.5 del NCPP). El interrogatorio busca la claridad y objetividad del testi-
go por medio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
Se regular el interrogatorio declarando inadmisibles las preguntas capcio-
sas, que son aquellas basadas en el artificio o el engao para tener una res-
puesta favorable a la tesis de quien las formula. Sugestivas, que son pregun-
tas que tienen la respuesta en el contenido de estas. Aqu el examinador es
el que incorpora datos no el testigo. Impertinentes, son aquellas que no tie-
nen relacin con el objeto de prueba.
Ante la existencia de esta clase de preguntas sern el fiscal o el juez, segn
la etapa procesal, quienes las rechazarn de oficio o a pedido de algn suje-
to procesal.
En esta lnea las objeciones son el procedimiento utilizado para oponerse
a la presentacin de evidencia inadmisible, como tambin para objetar un
comportamiento indebido durante el juicio[70]. Adems puede considerar-
se como una oposicin a algn elemento o material de prueba que se pre-
tenda introducir al proceso por algunas de las partes litigantes[71]. Se re-
quiere tener a un juez capacitado en litigacin oral para reconocer si exis-
ten vicios en la pregunta, de tal forma que si los detectara, deber declarar su
inadmisibilidad.

[70] FONTANET MALDONADO, Julio E. Principios y Tcnicas de la prctica forense. 2 edi-


cin, Editores Jurdicas, Puerto Rico, 2002, p. 69.
[71] QUINEZ VARGAS, Hctor. Las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal salvadoreo.
Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003, p. 175.

130
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

3. El agraviado
El agraviado es considerado por el artculo 94.1 del NCPP como todo aquel
que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las conse-
cuencias del mismo. Puede ser una persona natural capaz o incapaz, persona
jurdica o el Estado. La ley en los casos que corresponda indicar quin ejer-
cer la representacin. En el caso del Estado son sus procuradores.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado asumen dicha
condicin las personas establecidas en el orden sucesorio previsto en el ar-
tculo 816 del Cdigo Civil, siendo los del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems ascendientes; del ter-
cer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente,
los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grado de consangui-
nidad. El cnyuge concurre en la representacin en los dos primeros rde-
nes (artculo 94.2 del NCPP).
En caso que se trate de personas jurdicas y los delitos que la afectan son come-
tidos por quienes las dirigen, administran o controlan, sern considerados agra-
viados los accionistas, socios, asociados o miembros (artculo 94.3 del NCPP).
Cuando sean delitos que afectan intereses colectivos o difusos, y lesionen a
un nmero indeterminado de personas, como los delitos contra el medio am-
biente, o los delitos incluidos como crmenes internacionales en los Tratados
Internacionales aprobados y ratificados por el Per, las asociaciones podrn
ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas directamente ofen-
didas por el delito, siempre que el objeto social de estas se vincule directa-
mente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad
a la comisin del delito objeto del procedimiento (artculo 94.4 del NCPP).
El agraviado es considerado rgano de prueba, esto es, que puede declarar en
el proceso en calidad de testigo. As lo establece el artculo 117.5 del NCPP
que dice que para l rigen las mismas reglas prescritas para los testigos.
En circunstancias especiales tiene ciertas prerrogativas como la sealada por el
artculo 95.1 c) para los delitos contra la libertad sexual en que se preservar su
identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso.
Si bien el inters del agraviado es que se le repare el dao causado, para lo
que debe constituirse en actor civil; sin embargo, esto no le exime del deber de
declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral.
En el supuesto de una pluralidad de agraviados por el mismo delito que se
constituyen en actores civiles, el juez si considera que su nmero puede

131
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

entorpecer el normal desarrollo del proceso y siempre que no existan defen-


sas incompatibles, representen intereses singulares o formulen pretensiones
diferenciadas, dispondr que nombren un apoderado comn. Si no hay acuer-
do expreso de los agraviados, el juez designar al apoderado.

4. Testimonios especiales
Para efectos de probar determinado hecho puede darse el caso que las perso-
nas tengan alguna discapacidad, o tengan problemas con el idioma. Hay obli-
gacin de darle un apoyo para que pueda discurrir su testimonio sin dificul-
tad. El artculo 171.1 del NCPP seala que el testigo puede ser mudo, sordo o
sordomudo. Tambin en caso el testigo no hable el castellano, esto es, un ex-
tranjero o un nacional como un quechuahablante o aymara, se dispondr que
declaren por medio de intrprete.
Otro caso es que el testigo se encuentre enfermo o que tenga imposibilidad de
comparecer. Se le tomar la declaracin en el lugar en que se halle. Si hay pe-
ligro que muera o tenga que viajar, si es que ya no se puede aplicar la prueba
anticipada que solo puede hacerse en investigacin preparatoria o intermedia
siempre antes del juicio oral, se dispondr que se le tome su declaracin de in-
mediato. As lo dispone el artculo 172.2 del NCPP.

5. La revictimizacin
La posibilidad de afectacin emocional de personas que pueden ser los agra-
viados o los indirectamente afectados por el delito, debe tomarse en cuenta a
efectos de poder recibir la informacin de estos.
Se debe evitar, exponer, por ejemplo, en el caso de menores vctimas de abuso
sexual, a constantes interrogatorios que pueden hacerles recordar lo sufrido, o
sometidos a un nuevo agravio mental. Se trata de que bajo la idea de protec-
cin de la vctima, no se repita la actuacin en otra etapa procesal, donde ten-
dra que decir lo mismo.
El artculo 172.3 del NCPP dice que cuando se deba recibir testimonio de me-
nores y personas vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente,
se puede disponer su recepcin en privado. Es decir que una forma de pro-
tegerlas es que su declaracin sea privada, como excepcin del principio de
publicidad, para evitar exponer ante la colectividad lo que les ha sucedido.
Esto no tiene sentido en la investigacin preparatoria porque las actuaciones
se realizan bajo reserva. Entre otras medidas que adoptar el juez para prote-
ger a la vctima, dispondr la intervencin de un perito psiclogo quien ser

132
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

el que lleve a cabo el interrogatorio propuesto por las partes. El juez permiti-
r la asistencia de un familiar del testigo.
En estas reglas hay una contradiccin lgica porque si se parte del supuesto de
que el agraviado es vctima real y hay que darle soporte emocional, ya que se
da por hecho que le ha sucedido algo, entonces solo queda probar quin es el
responsable. Y si la vctima no es realmente vctima? Por ello esta regla debe
adoptarse en casos muy especficos y de forma muy cuidadosa.
Estos testigos especiales tambin pueden ser pasibles de efectuar reconoci-
miento de personas o de cosas. Como regla se establece que antes de ponerle
al frente lo que debe reconocer, el testigo previamente debe hacer una descrip-
cin, esto es indicar cules son las caractersticas fsicas que recuerda. Adems
debe relatar el lugar, tiempo, el estado y dems circunstancias en que se ha-
llaba la persona o cosa al momento de los hechos (artculo 173.4 del NCPP).

6. La pericia
El perito es el profesional con conocimientos cientficos y tcnicos que da
su informe sobre algn hecho que debe ser probado. El perito tambin pue-
de ser un tercero tcnicamente idneo llamado a dar opinin fundada en un
proceso acerca de la comprobacin de hechos cuyo esclarecimiento requie-
re conocimientos especiales sobre determinada actividad[72]. La prueba peri-
cial o peritacin es una actividad desarrollada en virtud de un encargo judi-
cial por personas especialmente calificadas, distintas e independientes de las
partes y del juez del proceso por sus conocimientos tcnicos artsticos o cien-
tficos, que suministran al juez argumentos o razones para la formacin de su
convencimiento[73].
Para Clari, el rgano de la peritacin es el perito, quien es el experto en un
arte, oficio, ciencia o tcnica, y adquiere categora procesal cuando es nom-
brado para que en un proceso dictamine con fines de prueba, debiendo ser im-
parcial aun cuando su nombramiento provenga de propuesta de parte[74].
La razn de una prueba pericial es la explicacin o mejor comprensin que
requiere conocimiento especializado cientfico, tcnico o artstico o de expe-
riencia calificada. As se establece en el artculo 172.1 del NCPP.

[72] FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 4.


[73] dem.
[74] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 586.

133
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Se puede practicar pericia antropolgica para determinar patrones culturales


conforme al artculo 15 del Cdigo Penal[75], esto es para probar el error con-
dicionado culturalmente. As lo establece el artculo 172.2 del NCPP que or-
dena practicar pericia para que el perito se pronuncie sobre las pautas cultura-
les de referencia del imputado.
Un especialista conoce un hecho derivado de sus actividades como tal y es-
pontneamente, no ser considerado como perito sino como testigo rigiendo
para l las reglas de la prueba testimonial (artculo 172.3 del NCPP).

6.1. Designacin de perito. Procedimiento


El nombramiento de estos peritos conforme al artculo 173.1 del NCPP ser
realizado por el juez competente; y en la Investigacin Preparatoria ser el
fiscal y el juez en los casos de prueba anticipada cuando exista necesidad de
urgencia. Se escogern como peritos especialistas donde los hubiere y, entre
estos, a quienes se encuentren sirviendo al Estado, los que colaborarn con
el sistema de justicia penal gratuitamente. Esta regla es ms amplia porque
en puridad cualquiera que tenga acreditada su capacidad cientfica y tcni-
ca puede ser perito. Esto es que su capacidad podr provenir de su experien-
cia calificada adquirida por la prctica de un trabajo o el ejercicio de una ac-
tividad[76]. Podrn ser designados los peritos inscritos en los registros del Po-
der Judicial. El nmero de peritos se fijar de acuerdo a la complejidad del
asunto, pudiendo ser necesario el concurso de varios especialistas de diferen-
tes disciplinas. Se tomar en consideracin a las partes que podrn hacer pro-
puestas o sugerencias.
Tambin se regla que la labor pericial sin necesidad de designacin expresa se
encomendar a instituciones especializadas como son el Laboratorio de Cri-
minalstica de la Polica Nacional, Instituto de Medicina Legal, Sistema Na-
cional de Control, organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o
tcnica. Tambin se solicitar las pericias a Universidades, Institutos de In-
vestigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades
necesarias, con obligado conocimiento de las partes procesales.
Una vez que el perito es designado tiene la obligacin de ejercer el cargo
salvo que exista alguna causal de impedimento. Deber prestar juramento o

[75] Artculo 15.- Error de comprensin culturalmente condicionado.- El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad
se halla disminuida, se atenuar la pena.
[76] YOMONA YOMONA, Edwin. El rol del perito en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. N 12, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2010, p. 294.

134
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

promesa de honor no solo de desempear con verdad sino de poner la debida


diligencia al emplear sus conocimientos tcnicos. Es en la juramentacin don-
de deber sealar si tiene algn impedimento, adems se le advertir que incu-
rrir en delito si falta a la verdad (artculo 174.1 del NCPP).

6.2. Objeto del peritaje


Versar sobre el problema que tenga conexin con los hechos objeto de prue-
ba. Esta precisin debe estar claramente establecida de tal forma que el peri-
to tenga los marcos donde desenvolver su experticia. Puede ser una disposi-
cin si es a nivel fiscal o una resolucin si se trata de una designacin judicial
donde se debe fijar el problema y tambin el plazo del informe, oyendo al pe-
rito y a las partes. Los honorarios de los peritos si es que no son gratuitos de-
ben ser fijados con arreglo a una tabla de honorarios. Los costos deben ser ra-
zonables toda vez que por experiencia vemos que los casos se pueden frus-
trar cuando los peritos fijan honorarios muy altos e imposibles de pagar por
las partes; adems se debe tener en cuenta que independientemente de la la-
bor que desempean estos expertos se tiene que considerar tambin como un
servicio a la justicia.

6.3. Impedimento
Ningn experto podr ser nombrado si es que se encuentra en los supuestos de
ser cnyuge del imputado, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o es su conviviente, incluso si es pariente por adopcin
y aun cuando haya sido cnyuge o conviviente y haya cesado dicho vnculo.
Esto para garantizar la imparcialidad del perito. Adems, estn impedidas las
personas que estn vinculadas con el imputado por secreto profesional (ar-
tculo 165, numerales 1 y 2, inciso a).
No podr ser nombrado quien ha sido perito de parte en el proceso mismo o
proceso conexo; tampoco el profesional que est suspendido e inhabilitado en
el ejercicio profesional, o que haya sido testigo del hecho constitutivo de la
imputacin.
Si ya fue designado, el perito se excusar si tiene los impedimentos seala-
dos prrafos arriba. Si no lo hace, las partes podrn tacharlo y si existe funda-
mento para que no desarrolle su funcin de perito ser subrogado. Mientras
se tramita la tacha no se impide que el perito presente informe pericial. Tam-
bin podr ser subrogado o cambiado por otro experto si en la labor encomen-
dada acta con negligencia. Adicionalmente, el juez podr informar a la en-
tidad que lo cobija de su comportamiento que al final tiene efectos negativos
sobre el proceso penal.

135
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El perito tiene la facilidad para acceder al expediente y dems evidencias que


sean manejadas por la autoridad jurisdiccional a fin de recolectar toda la infor-
macin necesaria para el informe pericial. Deben sealar fecha de inicio del
peritaje (artculo 176 del NCPP). Estn obligados a guardar reserva.

7. Perito de parte
Las partes tambin luego de quinto da de notificado u otro plazo acordado
por el juez pueden designar peritos (artculo 177.1 del NCPP). El perito de
parte tiene facultades para presenciar las operaciones del perito oficial, hacer
observaciones y dejar las constancias conforme a su experiencia. Las opera-
ciones periciales debern esperar la designacin del perito de parte salvo que
sean sumamente urgentes.
El Cdigo bsicamente instituye la presencia de un perito de refutacin y no
le da la posibilidad de que tambin desde su perspectiva haga el peritaje que
considere adecuado. Esta es una limitacin para las partes que de alguna for-
ma podra ser atentatoria del derecho de defensa.

8. El informe pericial
Este documento rene el conjunto de procedimientos realizados por el peri-
to y sus conclusiones. El artculo 178 del NCPP establece que el informe de-
ber contener:
- Los datos del perito, como nombre, apellido, domicilio y documento
nacional de identidad, nmero de su registro profesional en caso de
colegiacin obligatoria.
- Descripcin del objeto que ha sido sometido a su conocimientos tc-
nicos, sean personas o cosas.
- La exposicin detallada de lo que se ha comprobado en relacin a lo
que se le ha encomendado.
- La fundamentacin del examen tcnico, esto es, por qu fue necesa-
rio emplear conocimientos especializados.
- La metodologa empleada para hacer el examen.
- Las conclusiones.
- La fecha, sello y firma.

136
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

En tanto se pretende que el informe sea lo ms objetivo posible no puede


contener juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado. Hacer eso
sera una extralimitacin del perito. Podr establecer una relacin causal ob-
jetiva, pero la valoracin corresponde al rgano jurisdiccional.
El perito de parte si discrepa con las conclusiones del perito oficial puede
presentar un informe propio que deber ajustarse a lo establecido en el con-
tenido del informe del perito oficial conforme a las pautas fijadas por el ar-
tculo 178 del NCPP. Esto se establece en el artculo 179 del NCPP, adems
puede hacer el anlisis crtico del referido informe.
Como regla general el informe del perito oficial es nico. Si hay varios peri-
tos oficiales y existe discrepancia cada uno puede presentar su propio infor-
me. El plazo de presentacin del informe deber ser establecido por el fiscal
o el juez cuidando de evitar la dilacin del proceso. Puesto de conocimiento
el informe pericial oficial las observaciones podrn ser presentadas dentro de
los cinco das (artculo 180.1 del NCPP).
Por otro lado, si hay informe pericial de parte con conclusiones opuestas al del
perito oficial se le correr traslado para que en plazo de cinco das se pronun-
cie sobre el mismo (artculo 180.2 del NCPP).
Si el juez o fiscal considera que el informe pericial oficial es insuficiente, po-
dr ordenar su ampliacin por el mismo perito o nombrar otro perito para que
emita uno nuevo.

9. El examen pericial
Tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 en su artculo 295 y el
NCPP establecen como regla general el examen del perito, sin embargo debe
tenerse en cuenta que en la realidad judicial solo se cuenta con pocos peritos
oficiales realizando innumerables pericias y existe dificultad real para llevar-
los a la instruccin o juicio a que sean examinados. Esto origin que los pro-
cesos fueran declarados nulos si se detectaban estas omisiones; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que esta nulidad afectaba un largo y oneroso proce-
so judicial donde ninguna de las partes o el juez mismo haba objetado el in-
forme pericial. Frente a este problema real el Pleno Jurisdiccional de las Sa-
las Penales de la Corte Suprema tom el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116
del 16 de noviembre de 2007, que en su considerando octavo analiz el exa-
men como regla general:

137
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Si bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el


principio de contradiccin y cuando se hace en el acto oral, que es
su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmedia-
cin y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del conte-
nido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pe-
ricial que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral no requie-
re de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido
est integrado por aportes tcnicos consolidados que no solo se basan
en hechos apoyados exclusivamente por la percepcin de una perso-
na primaca del aspecto tcnico sobre el fctico perceptivo, con lo
que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los prin-
cipios de inmediacin, contradiccin y oralidad.
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario aludido dice que el examen peri-
cial, como toda prueba con un aspecto relevantemente documental, no es con-
dicin ineludible de la pericia, esto es que su no actuacin no impide que sea
examinada como medio de prueba por el tribunal del juicio oral. Como con-
clusin, fija la regla jurdica vinculante:
En consecuencia, su no actuacin no es causal de nulidad de la sen-
tencia la obligatoriedad a que hace referencia la ley procesal no la
ata a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento ni de exclu-
sin de la pericia como medio de prueba.
La ausencia de examen pericial no invalida la pericia y no es causal de nuli-
dad; sin embargo, a efectos de garantizar el contradictorio la Corte Suprema
establece en su considerando noveno:
[N]o significa que las partes no tienen derecho a solicitar la presen-
cia de los peritos para el examen correspondiente. Solo se tiene en
cuenta (1) las caractersticas de la prueba pericial con especial refe-
rencia cuando se trata de pericias institucionales o emitidas por rga-
nos oficiales-, y (2) que los principios han de acomodarse a la reali-
dad social la presencia ineludible de los peritos que la elaboran im-
pedira la eficacia de la funcin pericial de esos organismos, pues se
dedicaran a concurrir a cuanto rgano judicial los cite con mengua
efectiva a su labor de auxilio a la justicia-, ello sin perjuicio de reco-
nocer que la actividad impugnativa de la defensa puede cuestionar o
atacar el aspecto fctico falsedad o el aspecto tcnico inexacti-
tud- del informe pericial. Para lo primero, sin duda, es indispensable
la concurrencia de los peritos, pero para lo segundo, basta el anlisis
integral del dictamen pericial y, en su caso, su refutacin mediante
pericia de parte. Si las partes no interesan la realizacin del examen

138
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

pericial o no cuestionan el dictamen pericial, expreso o tcitamente


lo que presupone el previo conocimiento del dictamen y acceso a
sus fuentes es obvio que su no realizacin en nada afecta el dere-
cho a la prueba ni los principios que la rigen. Por el contrario, si las
partes lo solicitan o requerida la concurrencia de los peritos y estos
por cualquier motivo- no concurren, el anlisis de la eficacia pro-
cesal del informe pericial estar dado por las caractersticas del
cuestionamiento formulado, la necesidad objetiva del examen pe-
ricial solicitado y los recaudos de la causa. En estos casos, la regla
ser la prdida de eficacia probatoria autnoma de la pericia, a me-
nos que las objeciones de las partes debidamente explicitadas ca-
rezcan por entero de entidad, por ser genricas o formularias, o por
ser tardas o extemporneas.
La salida dada por la Corte Suprema no atenta contra el contradictorio ya
que se hace bajo el supuesto razonable de que nadie cuestiona el informe pe-
ricial. En el NCPP igualmente podra excepcionarse esta regla siendo incor-
porado el informe pericial como prueba documental. Salvo que alguna de
las partes lo consideren insuficiente y soliciten que el perito sea examinado.
Solo la realidad determinar la aplicabilidad del examen.
Sin perjuicio de lo razonado lneas arriba estimamos que la finalidad del
examen del perito es obtener una explicacin sobre la comprobacin que
haya efectuado con el objeto de prueba. Si es perito de una institucin espe-
cializada el examen ser contra el perito que haya sido designado (artculo
181.1 del NCPP.)
Si hubiese informes periciales discrepantes se promover de parte o de oficio
en el acto oral un debate pericial.
Si el perito de parte discrepa con el informe del perito oficial el artculo 181.3
del NCPP obliga que se abra debate pericial.

9.1. Reglas del examen


Luego de ser identificado correctamente el perito prestar juramento o pro-
mesa de decir la verdad (artculo 378.1 del NCPP). El interrogatorio del peri-
to comienza con un resumen y las conclusiones del informe pericial. Si fue-
se necesario se leer todo. Finalizada la lectura se le preguntar al perito si le
corresponde el dictamen, si ha sido alterado y si la firma es suya. Se le pedi-
r que explique el procedimiento empleado para realizar el peritaje. Ser inte-
rrogado por las partes en el orden que dispone el juez siendo la regla que em-
piece quien propuso la prueba, luego los dems sujetos procesales (artculo
378.5 del acotado).

139
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Si en juicio oral el perito declara que no se acuerda, se le leer la parte res-


pectiva del interrogatorio anterior y tambin si hay contradicciones (artculo
378.6 del NCPP). En el curso del examen los peritos pueden consultar docu-
mentos, notas escritas y publicaciones. Si hay posturas discrepantes entre pe-
ritos, se realizar un debate pericial.
La parte que hace el contrainterrogatorio puede confrontar al perito con sus pro-
pios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio. El perito
est obligado a expresar la razn de sus informaciones y el origen de su cono-
cimiento, esto ltimo tiene la finalidad de lograr su acreditacin como experto.
A solicitud de cualquiera de las partes, el juez podr autorizar un nuevo inte-
rrogatorio de los peritos que ya hubieran declarado en la audiencia, pero debe
tener razones para que pueda disponer un nuevo examen.
Ante la inconcurrencia de un perito que ha sido citado y no comparezca el
juez ordenar que sea conducido compulsivamente con apoyo de la Polica
Judicial. La parte que propuso al perito colaborar para que este experto se
presente (artculo 379.1 del NCPP). Si el perito no puede ser localizado para
ser llevado a juicio, el proceso debe continuar con prescindencia de dicho r-
gano de prueba.

9.2. Normas de proteccin


El juez puede disponer que el perito sea examinado sin que el acusado est
presente cuando haya evidencia que no declare con la verdad por temor (ar-
tculo 380.1 del NCPP). Si el perito no puede concurrir a la sala de audien-
cia por un impedimento justificado como un asunto de salud, ser examinado
por el juez en el lugar donde se encuentre. Si est en un lugar territorialmen-
te alejado a la jurisdiccin donde se desarrolla el juicio, el juez se traslada-
r hasta ese lugar o podr emplear sistemas de video conferencia. Los aboga-
dos podrn representar a las partes (artculo 381). En caso excepcional el juez
podr comisionar a otro juez para la prctica de la prueba. Ante dicho rga-
no comisionado podrn intervenir los abogados de las partes y en un acta se
debe reproducir la actuacin del perito, y si hay medios podr grabarse o fil-
marse (artculo 381.3).

10. El careo
El careo implica confrontacin y segn el artculo 182.1 del NCPP proceder
cuando entre lo declarado por el imputado y otro imputado, testigo o agraviado
surjan contradicciones importantes por lo que se oir a los que han cado en esas
discrepancia de versiones. Este medio de prueba debe ser solicitado por una de

140
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

las partes. En el artculo 130 del Cdigo de Procedimientos Penales se faculta al


Ministerio Pblico o al inculpado pedir una confrontacin con los testigos que ya
hayan prestado su declaracin. Es facultad del juez ordenar la confrontacin, pu-
diendo existir motivos para declarar infundado el pedido de confrontacin aten-
diendo a reglas como la pertinencia. La decisin denegatoria se elevar de oficio
al superior que resolver si se realiza o no la confrontacin. Independientemente
del pedido de parte conforme al artculo 131 el juez penal tiene facultades de ofi-
cio para ordenar la confrontacin del inculpado con uno o ms de los testigos. El
NCPP establece con mayor amplitud que los sujetos procesales que pueden ca-
rearse son el imputado y otro imputado, testigo o el agraviado. Tambin se admite
careo entre agraviados o entre testigos o agraviados con testigos (artculo 182.2).
El artculo 182.3 del NCPP establece una prohibicin: el careo entre el impu-
tado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien represente a
esta o su defensa lo solicite expresamente. Esta prohibicin se justifica por la
teora de revictimizacin y la defensa de los nios.
Las reglas para el careo establecidas en el artculo 183 del NCPP son:
- El juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo y
les preguntar si las confirman o las modifican, invitndoles, si fuere
necesario, a referirse recprocamente a sus versiones.
- Luego el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn
interrogarlos exclusivamente sobre los puntos materia de contradic-
cin y que determinaron la procedencia de la diligencia.

11. La prueba documental


En principio hay que determinar conceptualmente qu es documento. En nues-
tra concepcin, es todo aquello que contiene informacin. El soporte puede
ser papel que es lo clsico as como todo aquello que contenga informacin
como los medios electromagnticos.
El artculo 185 del NCPP hace una clasificacin de documentos que pueden
ser los manuscritos, impresos, fotocopias, faxes, disquetes, pelculas, fotogra-
fas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetof-
nicas y medios que contienen registro de sucesos, imgenes o voces. La lista
no es limitativa porque se hace mencin a otros anlogos.
Quien tenga en su poder un documento est obligado a presentarlo, exhibirlo
o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de
previa orden judicial tratndose por ejemplo de secretos de Estado vinculados
a defensa nacional (artculo 184.1 del NCPP).

141
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El fiscal durante la etapa de investigacin preparatoria tiene la facultad de so-


licitar directamente a quien tiene el documento, su presentacin, exhibicin
voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al juez la orden de incautacin co-
rrespondiente (artculo184.2 del NCPP).
Un examen de conducencia de documentos le resta valor legal a aquellos que
contienen declaraciones annimas, y que no podrn ser llevados al proceso ni
utilizados para nada. La excepcin es cuando constituyen el cuerpo del delito
o provengan del imputado (artculo 184.3 del NCPP).
La actuacin del medio de prueba documental implica si es necesario un pre-
vio reconocimiento por el autor o quien sea identificado segn su voz, imagen,
huella, seal u otro medio. Asimismo, ser reconocido por quien efectu el re-
gistro del documento, esto es quien lo grab o film. Tambin podrn ser lla-
mados a reconocerlo personas distintas que tienen la calidad de testigo (artculo
186.1 del NCPP). En caso de cuestionamiento respecto de la autenticidad del
documento podr acudirse a una prueba pericial como una pericia grafolgica.
Si el documento est redactado en otro idioma ser necesario que sea traducido
por un especialista oficial. Si es cinta magnetofnica se dispondr que se trans-
criba en un acta con intervencin de las partes. Si es video deber visualizarse y
se trascribir en acta con participacin de las partes. Si estos documentos audio-
visuales son extensos, el acta podr levantarse en el plazo de 3 das de realizada
la diligencia previo traslado de las partes para que puedan hacer observaciones.
Si se vence el plazo sin objeciones el acta se aprueba inmediatamente. Si hay
observaciones sern estas resueltas por el fiscal o juez (artculo 187 del NCPP).
Para los fines de la investigacin preparatoria, el juez o el fiscal podrn requerir
informes sobre datos que consten en registros oficiales o privados. Si los reque-
ridos incumplen con la solicitud o retardan su produccin, falsean el informe u
ocultan datos, sern sancionados con multa, sin perjuicio de la denuncia penal al
presunto responsable. Podr realizarse una diligencia de inspeccin o revisin y
de incautacin, si fuera necesario (artculo 188 del NCPP).

XI. Los otros medios de prueba

1. El reconocimiento
Reconocer en su acepcin bsica es volver a conocer. En el caso de personas
se trata de que el testigo o agraviado vuelvan a reproducir mentalmente las ca-
ractersticas de la persona que cometi el delito y compararlas con la persona
que se le ponga al frente para identificarla. Por esto se considera que este es

142
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

un acto definitivo e irreproducible[77]. La finalidad del reconocimiento es de-


terminar si aquel a quien se le atribuye participacin de los hechos es, al me-
nos a efectos de su posible imputacin, merecedor de tal condicin[78]. El ar-
tculo 189.1 del NCPP estatuye que tiene la finalidad de individualizar a una
persona.
El reconocimiento de personas o cosas tiene como objetivo lograr que se esta-
blezcan sus caractersticas fsicas a efectos de vincularlas con los hechos ob-
jetos de prueba. Por ejemplo que el testigo identifique a la persona puesta para
su reconocimiento como autor del delito.
En la realidad, cuando se est en la etapa preliminar, un investigado si es
detenido, puede tener contacto con la vctima o la Polica puede proporcio-
narle a esta el conocimiento de sus caractersticas fsicas, de tal forma que
quien va a reconocer se siente influenciado por estas descripciones previas.
Por ello se debe tratar de evitar que el agraviado o testigo tengan contac-
to previo con el imputado, de lo contrario puede contaminarse este me-
dio probatorio.

1.1. Procedimiento
La persona que realiza el reconocimiento previamente describir a la persona
aludida. Luego se le pone a la vista junto con otras personas de aspecto fsico
semejante es lo que se conoce como la rueda de reconocimiento. Este se reali-
zar en presencia de todas ellas y desde un lugar donde el sujeto no pueda ser
visto. Lo ms avanzado es colocarle vidrios que lo separen de los que va a re-
conocer. Se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aque-
lla a quien hubiere referido en sus declaraciones. Si responde afirmativamen-
te deber indicar cul persona es.
Cuando haya imposibilidad de traer al imputado se puede emplear fotogra-
fas o vdeos debiendo el sujeto previamente describir a la persona (artculo
189.2 del NCPP).
En el acto de reconocimiento en la investigacin preparatoria el artculo 189.3
establece que deber participar el abogado defensor del imputado; si esto no
fuese posible deber estar el juez de la investigacin preparatoria, debiendo
considerarse esta diligencia como un acto de prueba anticipada.

[77] FALCN, Enrique M. Ob cit., p. 417.


[78] CCERES, Robert E; IPARAGUIRRE, Ronald. Cdigo Procesal Penal Comentado. Jurista Editores,
Lima, 2006, p. 257.

143
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El problema que ha surgido en la judicatura es respecto de los reconocimien-


tos en rueda fotogrfica realizados a nivel de investigaciones fiscales. Se ha
cuestionado la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria que
ha aparejado como acto de investigacin el reconocimiento de un imputado,
donde no estuvo presente el abogado defensor, solicitando la nulidad de dicha
disposicin[79]. Un tema en principio que ha trado esta postura es el de si los
jueces pueden anular una disposicin fiscal. Una posicin seala que esto no
es posible toda vez que se estara invadiendo las funciones del Ministerio P-
blico y afectando el principio acusatorio; otra tendencia considera que debe
existir un control de los actos del Ministerio Pblico. Esto nos trae el proble-
ma de si una disposicin fiscal es un acto procesal toda vez que la nulidad bus-
ca la renovacin de un acto jurisdiccional y la disposicin fiscal no lo es. Otro
problema es desde cundo una persona adquiere calidad de imputado?, por
la disposicin fiscal de formalizacin de la investigacin preparatoria o des-
de que es sindicado preliminarmente por algn testigo? Esto es determinan-
te porque a partir de que la persona adquiere la calidad de imputado emergen
sus derechos de defensa.
Por ello cabe preguntarse en el caso de reconocimiento: El sujeto all ya se
encuentra en calidad de imputado y por ende necesita contar con una aboga-
do para garantizar la legalidad del reconocimiento? Generalmente un recono-
cimiento parte de una previa identificacin que hace algn testigo de alguien
y en puridad si se le est sealando como posible autor de un delito ya esta-
mos ante la calidad de imputado si es que en la descripcin sin reconocimien-
to se tienen datos claros sobre quin sera. Si esto es as en la rueda de recono-
cimiento debera estar presente el abogado defensor. Lo ms probable es que
el reconocimiento sea fotogrfico salvo que la persona emplazada sea cita-
da para que voluntariamente se presente a dicha diligencia. Desde una postu-
ra garantista debieran ser asistidos por un abogado. Respecto de la nulidad de
disposicin fiscal tenemos que en el IV Pleno de Jueces Supremos se dict el
Acuerdo Plenario N 4-2010 / CJ-116 con relevancia en este tema al sealar:
Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el
presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposicin
de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria a travs de la Au-
diencia de Tutela, es decir, si es posible activar desde la defensa
una va de control judicial de la referida disposicin fiscal. Sobre el
particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fun-
damentalmente porque, como se ha enfatizado, la va de la tutela

[79] VELSQUEZ DELGADO, Percy. El surgimiento del estatus de imputado. A propsito de unos re-
conocimientos en rueda fotogrfica. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 22, Gaceta Jurdica,
Lima, abril de 2011, pp. 205-206.

144
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

solo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algu-
nos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la
defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposicin en cues-
tin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el juez de la investigacin pre-
paratoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al
imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribui-
dos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin
jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso
formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de
defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verifica-
do los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo
en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improce-
dencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si es que antes
de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el
plazo correspondiente.
La disposicin fiscal es un anlogo del auto apertorio de instruccin que en la
tradicin procesal no era susceptible de nulidad va recurso de apelacin, sal-
vo en el extremo de la medida cautelar porque hay medios de defensa tcni-
cos que podan ser empleados para atacarlo. Igualmente una disposicin de-
fectuosa podra ser anulada va excepcin de improcedencia de accin, por
ejemplo.

1.2. Pluralidad de personas que hace reconocimiento de una sola


El NCPP establece que ante este supuesto el reconocimiento se practicar por
separado, sin que las personas se comuniquen entre s. La idea es evitar que
entre esa pluralidad de agentes se trasladen informaciones sobre las caracte-
rsticas de quien es objeto de reconocimiento, supuesto en el que esta dili-
gencia ya no sera fiable. Podr efectuarse excepcionalmente en un solo acto,
siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho de defen-
sa. Si esto es as siempre se buscar evitar el intercambio de informacin en-
tre los testigos del reconocimiento (artculo 189.4). El reconocimiento si bien
como regla general se centra sobre el imputado, sin embargo; tambin pue-
de practicarse sobre personas distintas que tengan vinculacin con el even-
to delictivo, por ejemplo, el reconocimiento de un testigo presencial (artculo
189.5 del NCPP).

145
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En el R.N. N 3351-2004-Puno[80] del cuatro de febrero de dos mil cinco, se


realiza una valoracin de pruebas de cargo y de descargos para arribar a la
conclusin de que es correcta la absolucin del acusado. En primera instan-
cia hace el anlisis de una testigo de 85 aos quien observ que su nieta es-
taba siendo ultrajada sexualmente a orillas de un ro, pero en la denuncia no
precis las caractersticas al agresor. Tambin se hace nfasis en las deficien-
cias del reconocimiento que hace esta persona del acusado:
[E]n el acta de reconocimiento () se le pone frente al presunto
violador, procede a reconocerlo; acto que no va acorde con las garan-
tas previstas en el artculo ciento cuarenta y seis del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales, el cual a la letra dice: cuando se trata de que
un testigo reconozca a una persona o cosa, deber describirla previa-
mente, despus le ser presentada (...).
Por otro lado se valora tambin las facultades fsicas de la testigo quien por
su avanzada edad ya las tiene limitadas, por lo que su versin es cuestionada:
[A]n si se trataba de una persona de avanzada edad, la cual no pue-
de distinguir muy bien los colores de la ropa como queda verificado
en el acta de confrontacin con el procesado a fojas (), donde se
dej constancia respecto de la testigo, que a la pregunta por el color
de las prendas que vesta el procesado en ese momento, no responde
().
Tambin tenemos la Casacin N 03-2007-Huaura del siete de noviembre de
dos mil siete, sobre el cuestionamiento del reconocimiento:
Se cuestiona la correccin jurdica del reconocimiento realizado
por la menor agraviada porque no se cumpli el artculo ciento
ochenta y nueve del nuevo Cdigo Procesal Penal. Si bien no se
trat, propiamente, de un reconocimiento en rueda, y an cuando
es de entender que el reconocimiento es, por su propia naturale-
za de identificacin de la persona del imputado cuando no se sabe
con certidumbre quin es ese imputado, una diligencia sumaria)
de carcter preconstituido que se debe realizar inmediatamente
de cometido el hecho con lo que se evita un cambio de apariencia
del presunto autor, as como probables distorsiones en la memoria o
recuerdo del testigo como consecuencia del transcurso del tiempo o
la concurrencia de influencias ilcitas sobre l, es de resaltar que,

[80] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.

146
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

en el caso de autos, el imputado era conocido por la agraviada y


los testigos de cargo, y que el examen probatorio que se llev a
cabo no descansa nicamente en esa diligencia [el reconocimien-
to, como acto procesal singularizado, no excluye su consideracin de
prueba testifical, pues sirve para que quien presenci los hechos lle-
ve al rgano jurisdiccional un dato concreto que l pudo percibir, esto
es, la identidad del delincuente, que es, precisamente, lo que se ha
hecho en el presente proceso]. Su carcter subsidiario por ser tal,
existen incluso otras medidas de identificacin, en tanto corren en
autos otras fuentes de prueba, ya incorporadas a travs de las tes-
tificales antes anotadas, revela la falta de necesidad de su actua-
cin y, por ende, no permite la aceptacin de la denuncia de vul-
neracin de la presuncin de inocencia.
La Corte Suprema considera en este caso concreto que el reconocimiento tie-
ne un carcter subsidiario y adems que era innecesaria su actuacin porque
la agraviada conoca con antelacin al imputado, y ello no poda ser causal
de nulidad.
Tambin pueden ser materia de reconocimiento conforme al artculo 190 del
NCPP las voces, sonidos y todo lo que pueda ser objeto de percepcin senso-
rial. En este caso sern aplicables las reglas del artculo 189 del NCPP. El re-
conocimiento deber ser documentado en un acta sin perjuicio de que tambin
se pueda registrar este acto mediante prueba fotogrfica o videogrfica o cual-
quier otro procedimiento tecnolgico.

2. Reconocimiento real
Las cosas que tengan vinculacin con el hecho delictuoso podrn ser materia de
reconocimiento. Estas sern exhibidas en la misma forma como se hace con do-
cumentos (artculo 191.1 del NCPP). Antes del reconocimiento, la persona que
deba hacerlo tendr que realizar una descripcin de los objetos o instrumentos
vinculados al delito. Por ejemplo el reconocimiento de un arma blanca emplea-
da en lesiones.

3. La inspeccin judicial
Esta diligencia podr ser ordenada por el juez o por el fiscal durante la investi-
gacin preparatoria (artculo 192.1). Esta regla es aplicable a la reconstruccin.
Su finalidad es comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito
haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. Es decir inspeccionar la
escena del delito. Es necesario que se realice de inmediato puesto que el tiem-
po puede borrar las evidencias (artculo 192.2).

147
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La inspeccin, segn el artculo 193 del NCPP, en cuanto al tiempo, modo y for-
ma, debe adecuarse a la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias
en que ocurri, esto es que la necesidad de la inspeccin corresponder a las ca-
ractersticas del delito investigado. Por ejemplo, en un caso de usurpacin habr
que inspeccionar el lugar donde se produjo el despojo. No proceder por ejem-
plo si estamos ante el delito de libramiento indebido de un ttulo valor.
Como regla adicional se tiene que la inspeccin se realizar de manera minu-
ciosa, esto es con detalles y comprender la escena del delito y de todo lo que
pueda constituir prueba material.

4. La reconstruccin del delito


Su finalidad es verificar si el delito se efectu o pudo acontecer. La base para
la reconstruccin son las declaraciones y otras pruebas actuadas (artculo
192.3 del NCPP).
El imputado no est obligado a intervenir en el acto, el que deber practicarse
con reserva. Esto no implica que el abogado no pueda estar presente.
Las diligencias de inspeccin y reconstruccin de preferencia se realizarn con
la intervencin de testigos y peritos. Sin perjuicio que esto sea as parece que la
preferencia estuviera por encima del imputado y el agraviado, lo que nos pare-
ce no muy racional toda vez que estos son los actores principales del proceso.
En las diligencias de inspeccin y reconstruccin se puede ordenar que se le-
vanten planos o croquis del lugar y se tomen fotografas, grabaciones o pel-
culas de las personas o cosas que interesen a la causa, esto es que se documen-
te todo lo que sea pertinente y til para el proceso (artculo 191.2 del NCPP).
En la reconstruccin de casos de violencia sexual existe prohibicin expresa
de la concurrencia del nio o adolescente agraviado conforme a lo establecido
por el artculo 2 de la Ley N 27055, publicada el 24/01/1999. As tambin lo
estatuye taxativamente el artculo 194.3 del NCPP que prohbe la concurren-
cia de los agraviados menores de edad, o de las vctimas que pueden ser afec-
tadas psicolgicamente con su participacin.

5. Pruebas especiales
Tratndose del delito de homicidio, el artculo 195.1 del NCPP establece la
diligencia de levantamiento de cadver. Este acto de investigacin se reali-
za sobre el presupuesto de que la persona haya muerto. Segn el artculo 5
de la Ley N 23415, Ley de Trasplantes de rganos de cadveres y perso-
nas vivas, se considera muerta a una persona cuando hay cesacin definitiva

148
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

e irreversible de la actividad cerebral o de la funcin cardio-respiratoria. Su


constatacin es responsabilidad del mdico que la certifica. Esta diligencia
se realiza con participacin de personal policial de criminalstica. El levanta-
miento se har constar en un acta.
El Manual de Procedimientos de la Diligencia de Levantamiento de Cadver
del Ministerio Pblico de 2007[81] define este proceso como el estudio que rea-
liza el mdico legista y el equipo de profesionales de las Ciencias Forenses,
de todo lo existente en el lugar de los hechos (tanto del continente como de su
contenido) o el lugar del hallazgo, donde se encuentre(n) cadver(es) o res-
tos humanos con la finalidad de establecer si la muerte es de etiologa violen-
ta, natural o sospechosa de criminalidad. Tiene como objetivos 1. - Compro-
bar la Muerte. 2. - Estimar el intervalo post mrtem. 3. - Contribuir a determi-
nar el modo, mecanismo y manera de muerte. 4. - Contribuir con informacin
sobre la presunta causa de muerte.
Esta diligencia la realizar el fiscal, con la intervencin del mdico legista y
del personal policial especializado en criminalstica. Si existieran obstculos
geogrficos se podr prescindir de la participacin de personal policial espe-
cializado. El fiscal cuando no pueda hacerlo por s, podr delegar la realiza-
cin de la diligencia a su adjunto, o a la Polica, o se lo solicitar al juez de
paz de la localidad.
El fiscal proceder a identificar a la vctima antes de su inhumacin o despus
de la exhumacin. La identificacin implica una serie de pasos, la descripcin
externa, la documentacin que porte la vctima, la huella dactiloscpica o pal-
matoscpica, o por cualquier otro medio que sea necesario para identificarlo
(artculo 195.3 del NCPP).

5.1. La necropsia
Tambin conocida como autopsia, consiste en el examen de un cadver con
apertura de sus cavidades para conocer el estado de sus diferentes rganos e
investigar las causas de su muerte[82].
En el Manual de Procedimientos Tanatolgicos Forenses del Ministerio P-
blico de 2006 se define la necropsia cientfico-forense como un procedimien-
to mdico, tcnico y cientfico de diagnstico, que permite estatuir la causa de
la muerte, el tiempo aproximado de fallecimiento, el modo y mecanismos de
la muerte, el agente causante del deceso y la identificacin del occiso, apor-
tando evidencias que contribuyan a la adecuada administracin de justicia.

[81] Ver: <www.mpfn.gob.pe/descargas/normas-iml/28new.pdf>.


[82] FALCN, Enrique M. Ob cit., p. 25.

149
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La finalidad de la necropsia es 1. Precisar la causa de muerte. 2. Calcular el


tiempo aproximado de muerte. 3. Determinar el agente causante del deceso.
4. Contribuir a la identificacin del cadver. 5. Determinar del modo y meca-
nismo de la muerte y probable etiologa mdico-legal 6. Perennizar en forma
documentada (fotografas, grficos, videos, etc.) los hallazgos que forman los
elementos probatorios dentro del contexto legal.
La necropsia se realiza en el supuesto que se trate de un caso de criminalidad
para determinar la causa de la muerte. Esto es que la muerte haya sido causa-
da intencionalmente (artculo 196.1 del NCPP).
Si la muerte es causada por accidente en un medio de transporte, o un desastre
natural, no se exigir la necropsia; pero si se identificar el cadver antes de
la entrega a sus familiares. Ser obligatoria la necropsia al cadver del chofer
del medio de transporte siniestrado. Se practicar en otros casos si hay solici-
tud de parte o de sus familiares (artculo 196.2).
La necropsia ser practicada por peritos. El fiscal decidir si l o su adjunto
deben presenciarla. Al procedimiento pueden asistir los abogados de los de-
ms sujetos procesales e incluso pueden acreditar peritos de parte (artculo
196.3 del NCPP). Los expertos que intervienen en ese procedimiento son m-
dicos u otros profesionales de la salud que sean designado por el fiscal para la
realizacin de la necropsia: Tcnico o auxiliar de necropsia, personal de labo-
ratorio, mdico patlogo, qumico-farmacutico, bilogo, tecnlogo mdico,
auxiliares de laboratorio.

5.2. Embalsamamiento
En los supuestos de homicidio, el fiscal podr disponer previo informe mdi-
co el embalsamamiento del cadver. Este es un procedimiento de conserva-
cin que permita posteriormente ser examinado. Cuando se d la incineracin
del cadver, tratndose de delito de homicidio, esta solo podr ser autorizada
por el juez y cuando se hayan agotado todas las pericias necesarias y el proce-
so haya terminado con sentencia firme. La razn es que una incineracin eli-
mina cualquier evidencia criminal (artculo 197 del NCPP).

5.3. Envenenamiento
El envenenamiento es un estado patolgico agudo o crnico producto de la
ingesta accidental o no de un veneno. El veneno es toda sustancia que cuan-
do se inhala, se ingiere, se absorbe o se inyecta en dosis relativamente peque-
as es capaz de provocar daos en los tejidos vivos e incluso la muerte del or-
ganismo. Puede tener un origen mineral, animal o vegetal. Entre los venenos
minerales tenemos el xido de carbono, cadmio, mercurio o plomo, sustancias

150
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

cidas, pesticidas y los detergentes. Los venenos de origen vegetal son la ni-
cotina, colchicina, digitalina, estricnina o curare, que en dosis altas pueden ser
mortales. Entre los venenos de origen animal hay que destacar los proceden-
tes de las serpientes (vboras, mambas, cobras y cascabeles), araas, escorpio-
nes, algunos insectos, medusas y anfibios.
Para el caso que una persona haya sido envenenada, el perito examinar las
vsceras y las materias que se encuentren en el cadver, o en otra parte, por
ejemplo, en la escena del crimen. Sern envasados, cerrados y lacrados para
ser enviados al laboratorio para examen (artculo 198.1 del NCPP). Las ma-
terias sospechosas que fueran objeto de las pericias debern conservarse para
poder ser presentadas en el debate oral. La toxicologa forense buscar en el
cuerpo de la vctima los rastros del veneno o toxina y la dosis que supere el l-
mite permisible para establecer si hay relacin causa-efecto.

5.4. Lesiones
Cuando se trate de lesiones corporales, el perito debe determinar con qu
arma o instrumento se han ocasionado. Deber pronunciarse si hay deforma-
ciones y seales en el rostro. Si la lesin ha puesto en peligro la vida, ha cau-
sado enfermedad incurable o prdida de un miembro u rgano. Esto con la fi-
nalidad de establecer la gravedad de la lesin que tendr incidencia en la tipi-
ficacin (artculo 199.1 del NCPP).
El examen permitir establecer si estamos ante una lesin que implique una
falta o delito. En este ltimo caso, corresponder determinar si la lesin es
leve o grave.

5.5. Agresin sexual


Por la naturaleza grave de este delito, el examen mdico ser practicado
exclusivamente por el mdico encargado del servicio con la asistencia, si fue-
ra necesario, de un profesional auxiliar. Para evitar perjudicar ms a la vcti-
ma solo se permitir la presencia de otras personas previo consentimiento de
aquella (artculo 199.2).
El antecedente de estas reglas lo tenemos en el artculo 3.2 de la Ley N 27115
todava vigente que contempla el examen mdico-legal del sujeto pasivo del
delito de agresin sexual bajo los siguientes criterios: 1) que su actuacin est
condicionada al consentimiento de la vctima; 2) que su realizacin corres-
ponda a un mdico del servicio con la asistencia de un profesional auxiliar;
y, 3) que a ese examen solo se permita la asistencia de otras personas previo
consentimiento de la vctima.

151
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

5.6. Examen en caso de aborto


El aborto es la expulsin del feto del vientre de la madre antes de tiempo. Cuan-
do es un aborto provocado se requerir hacer el examen que comprender en
principio la preexistencia del embarazo que es su presupuesto, los signos que
demuestren que fue interrumpido, cules fueron las causas de esa interrupcin,
los probables autores, si se realiz con el consentimiento de la madre o sin co-
nocimiento de ella. Asimismo, se buscar establecer las circunstancias para de-
terminar el carcter y gravedad del aborto (artculo 200 del NCPP).
Este es un tema bastante sensible porque bajo la premisa de libertad hay una
postura que le asigna a la mujer embarazada un derecho de disposicin de su
cuerpo como si no existiera una vida aparte. Desde una perspectiva humanis-
ta defendemos la vida y en consecuencia estamos en contra del aborto, por lo
que el peritaje debe acreditar si la expulsin de la vida humana por nacer del
vientre de la mujer que gestaba, est dentro de las descripciones tpicas del
Cdigo Penal. En casos lmite, y solo por razones mdicas, es permisible la
cesacin de la vida por nacer cuando est en peligro la vida de la madre. To-
das estas modalidades deben contemplarse en la mencionada prueba especial.

5.7. Preexistencia y valorizacin


En los delitos patrimoniales es indispensable que se pruebe la existencia del
objeto contra el que se ha dirigido el comportamiento delictivo. La preexis-
tencia podr acreditarse con cualquier medio de prueba. Por ejemplo en un de-
lito de hurto, se podr ofrecer la factura comercial o fotos que prueben que el
bien existi antes de la sustraccin. El artculo 201.1 del NCPP tiene un crite-
rio abierto para probar su preexistencia.
Para efectos de resarcimiento es indispensable en cuanto sea necesario que se
practique una pericia de valorizacin. As lo establece el artculo 201.2 que
establece que la valorizacin de las cosas o bienes o la determinacin del im-
porte del perjuicio o daos sufridos, se har pericialmente. Esta no es una re-
gla ptrea ya que no ser necesario si existe otro medio de prueba idneo o sea
posible una estimacin judicial por su simplicidad o evidencia.

XII. La actividad probatoria

La actividad probatoria, en general, puede definirse como el conjunto de decla-


raciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente
y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir

152
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus conse-


cuencias penales y eventualmente civiles[83].
La actividad probatoria se desarrolla en fases siendo las siguientes:
- Fase de proposicin u ofrecimiento de medios de prueba.
- Fase de admisin en la que el juez controlar los medios de prueba
ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.
- Fase de recepcin o de actuacin de los medios de prueba en el acto
oral.
- Fase de valoracin de la prueba conforme al sistema de sana crtica.
Nos vamos a centrar en la fase de recepcin o actuacin de los medios de prue-
ba, que se encuentra reguladas en los artculos 375 a 385 del NCPP. El anlisis
implicar determinar la forma como se actan los medios de prueba en el jui-
cio oral de tal forma que en un orden estrictamente lgico el juez pueda asimilar
sensorialmente todo el caudal de informacin ofrecido por las partes.
Antes de entrar a la actuacin probatoria, debe quedar establecido que esta-
mos frente a un acto de postulacin del Ministerio Pblico, es decir una acusa-
cin, que contiene una imputacin, una persona individualizada, una califica-
cin jurdica, un requerimiento de pena y reparacin civil, con circunstancias
modificativas de responsabilidad y los medios de prueba a ser actuados en jui-
cio. Una acusacin que ha sido controlada en etapa intermedia.
Los medios de prueba en cuanto a su admisibilidad son tamizados en la eta-
pa intermedia, en la fase de control de la acusacin. En el juicio oral tambin
hay una admisin de nuevas pruebas siempre que se hayan conocido con pos-
terioridad al control de acusacin. Tambin se permite la revisin por el juez
de juicio oral, de aquellos medios de prueba ofrecidos, que hayan sido decla-
rados inadmisibles en la etapa intermedia. La solicitud de reexamen, debe ha-
cerse con una nueva argumentacin.

1. El debate probatorio
El despliegue de la actuacin probatoria frente al juzgador hace que opere
el principio de inmediacin de tal forma que aquel reciba toda la informa-
cin o las fuentes de prueba y genere conviccin sobre la existencia o no de

[83] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob cit., p. 305.

153
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

determinados hechos que son objetos de prueba. Esta asimilacin de informa-


cin se hace en medio del contradictorio porque las partes debatirn en torno
a lo obtenido en la actuacin probatoria.
La recepcin de los medios de prueba en el juicio oral es fundamental, ya que
la prueba que puede valorar un Tribunal de sentencia para fundar su condena,
en los sistemas procesales con juicio oral, es solo aquella que se ha produci-
do en el debate, toda vez que es all donde verdaderamente imponen su fuer-
za los principios de publicidad, inmediacin y oralidad[84].
En el debate probatorio, el artculo 375 del NCPP ha establecido un orden a
afectos de desarrollarlo adecuadamente, que es el siguiente:
1. Examen del acusado.
2. Actuacin de los medios de prueba admitidos.
3. Oralizacin de los medios probatorios.
Ahora, en ese orden general, es el juez del juicio oral quien, oyendo a los su-
jetos procesales, tiene el arbitrio de decidir el orden en que deben actuarse
las declaraciones de los acusados si fuesen varios y adems de los medios de
prueba admitidos como lo dice el artculo 375.2 del NCPP. Consideramos que
si bien esta es la facultad del juez, son las partes las que tienen que proponer
cul es el orden ms apropiado a efectos de que la actuacin probatoria corres-
ponda a la lnea que trazan en el juicio oral, esto es que tenga relacin con la
estrategia para probar su teora del caso.
El interrogatorio directo de los testigos o peritos corresponde al fiscal y a los
abogados de las partes. El interrogatorio o examen directo es el primer interro-
gatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. Para quien lo propuso
el objetivo es obtener del testigo la informacin necesaria del objeto de prueba
vinculada a su teora del caso o para introducir la prueba material. Como contra-
partida corresponder el contrainterrogatorio a la parte que no lo ofreci.

El juez durante la actividad de prueba ejerce facultades para que se conduz-


ca regularmente. Tiene atribucin para intervenir cuando lo considere necesa-
rio a fin de que el declarante haga los esclarecimientos que requieran el fiscal
o los abogados de las partes y excepcionalmente para interrogar a los rganos
de prueba siempre que exista algn vaco, debiendo ser mesurado cuando use
esta facultad evitando suplir las deficiencias de los otros sujetos procesales.

[84] AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el debate. Temas de Derecho Procesal Penal (contempor-
neos). Editorial Mediterrnea, Argentina, 2001, p. 225.

154
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

2. El acusado
Como consideracin previa, debemos establecer si la declaracin del acusado
es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen, quien
dice que la versin del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no
como un medio de prueba; sin embargo, dice que hay que diferenciar el me-
dio de defensa de su contenido, ya que de este pueden surgir elementos pro-
batorios en su contra como, por ejemplo, su confesin[85]. San Martn siguien-
do a Beling dice que el acusado no est sometido a un verdadero interrogato-
rio, sino que ms bien existe un permiso para interrogarlo[86] constituyendo un
medio defensivo.
El imputado puede ser interrogado por el fiscal, pero se le reconoce su dere-
cho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tra-
tados internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos que en su artculo 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obli-
gado a declarar contra s mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho
a guardar silencio est vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el
juez le advertir que el juicio continuar y se leern sus anteriores declaracio-
nes prestadas ante el fiscal. De esta forma, estas se incorporarn como docu-
mentos en el juicio segn el artculo 376.1 del NCPP.
Si el acusado acepta ser examinado, se sujetar a las siguientes reglas:
- Aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones so-
bre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y de refutar la
imputacin.
- El interrogatorio deber estar orientado a que el acusado aclarare las
circunstancias del caso; elementos necesarios para la medicin de la
pena y de la reparacin civil.
- En el interrogatorio las preguntas que se formulen debern ser direc-
tas, claras, pertinentes y tiles.
- No se admitirn preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya
hubiese declarado. Solo se permitirn si hay necesidad de una res-
puesta aclaratoria. No se aceptarn preguntas capciosas, que estn
basadas en el artificio o el engao para tener una respuesta favora-
ble a la tesis de quien la frmula; impertinentes, que no tengan co-
nexin con el objeto de prueba; ni sugestivas, que son preguntas que

[85] Citado por FALCN, Enrique M. Ob. cit., p. 904.


[86] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob cit., p. 612.

155
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

contienen la propia respuesta. Aqu el examinador es el que incorpo-


ra datos, no el declarante.
Es en este procedimiento que el juez ejerce sus poderes de direccin decla-
rando, de oficio o a solicitud de parte, inadmisibles las preguntas prohibidas
segn el artculo 376.3 del NCPP. Es decir, hay un rol activo en el control del
examen, de lo contrario esta diligencia se convertira en una zona catica y
las partes interrogaran sin ningn parmetro. En el rol de intervenciones el
abogado del acusado lo har al ltimo. En el supuesto de pluralidad de acu-
sados, el juez establecer el orden previa consulta a las partes conforme al ar-
tculo 377.1 del NCPP.
El examen se realizar individualmente y el juez, de oficio o a solicitud de las
partes, puede disponer que se examinen separadamente a los acusados. Esto
tiene su razn en evitar que la presencia de estos pueda influir en contra del
desenvolvimiento voluntario del interrogado. Para que se aplique esta protec-
cin, el juez debe tener alguna evidencia que eso va a ocurrir, brindado por las
partes u obtenidos conforme a la informacin que tenga del comportamien-
to de los acusados. Los imputados restantes sern desalojados de la sala de
audiencias.
Al concluir el interrogatorio del ltimo acusado y ya todos en la Sala, el juez les
har conocer oralmente los puntos ms relevantes de la declaracin de cada uno
de ellos. En este estado los acusados pueden hacer una aclaracin o rectifica-
cin que constar en acta siempre que fuere pertinente con el objeto de prueba
y tenga idoneidad legal, esto es, que sea conducente (artculo 377.2 del NCPP).
No sabemos hasta qu punto esto sea vlido, toda vez que la salida de los acu-
sados de la audiencia no garantiza que el acusado que ha sido amenazado pue-
da brindar sus declaraciones libremente, ya que las amenazas pueden haber-
se realizado antes o despus de dar su versin al juez. Es decir, la intimida-
cin contra el acusado por otro imputado se puede dar en cualquier momento.

3. Examen de testigos y peritos


3.1. Reglas comunes
Luego de identificar al testigo o perito, el juez dispondr que preste juramen-
to o promesa de decir la verdad tal como lo seala el artculo 378.1 del NCPP.
El juramento alude a que el testigo, si est adscrito a alguna religin, jure por
ella. La promesa opera cuando no tiene religin o tenindola no desea em-
plear su creencia, por lo que tiene la alternativa de prometer decir la verdad
por su honor.

156
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

No todos tenemos memoria fotogrfica para recordar nuestras vivencias. Ante


la posibilidad de olvido, esto es, cuando el testigo o perito declaren que no se
acuerdan de un hecho, el juez dispondr se le lea una parte de su declaracin
anterior para que haga memoria. Si surge una contradiccin con lo afirmado
en una declaracin previa tambin se le leer para que aclare si es que no hay
otra forma de hacerlo conforme al artculo 378.6 del NCPP. En el contrainte-
rrogatorio las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos en la decla-
racin en juicio oral o de otras versiones de los hechos presentadas en juicio
como dispone el artculo 378.8 del acotado.
Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de
su conocimiento. Es decir la forma como obtuvieron los datos que vierten en
juicio segn el artculo 378.9 del NCPP.
Cuando alguna de las partes lo solicite el juez podr autorizar un nuevo in-
terrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audien-
cia. Esta pretensin probatoria deber tener un fundamento que deba aparecer
como algo nuevo luego del interrogatorio, de lo contrario se rompera la pre-
clusin, generndose un interrogatorio repetitivo que atentara contra la ce-
leridad procesal. La posibilidad de nuevo interrogatorio est arreglada al ar-
tculo 378.10 del NCPP.

3.2. Examen de testigo


Al examen del testigo sern aplicables las reglas del interrogatorio del acusa-
do. Iniciar el interrogatorio quien lo ha ofrecido. Esta clase de interrogato-
rio se caracteriza por las preguntas abiertas, de tal forma que el testigo coad-
yuve a demostrar lo que quiere quien lo propuso. Los testigos antes de decla-
rar no podrn comunicarse, ni debern ver, or o ser informados de lo que su-
cede en la audiencia. Esto se hace para evitar que sean influenciados y cam-
bien o arreglen su testimonio. No podr leerse la declaracin de un testigo in-
terrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho de negar el tes-
timonio en juicio. Lo que se entiende de esta regla es que el testigo invalida
su testimonio en investigacin preparatoria cuando lo niega en juicio (artculo
378.2 del NCPP).
Cuando se examine a un menor de 16 aos, este interrogatorio ser conduci-
do por el juez con base en las preguntas presentadas por el fiscal y las dems
partes. Se podr aceptar el auxilio de un familiar del menor o de un psiclogo
con la finalidad que no sea afectado por el examen.
En los testimonios de menores surge el problema de la revictimizacin, sin
embargo, tambin debe garantizarse el derecho de defensa del imputado,
por ello en aras de la igualdad procesal, se establece la intervencin de un

157
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

psiclogo como intermediario. El NCPP no establece ms reglas para hacer el


examen de un menor de edad, por lo que es importante tener en cuenta la eje-
cutoria suprema, R.N 2543-2009[87] del 4 de marzo de 2010, en la que se se-
alan una serie de pautas para la proteccin del menor, tratndose de casos de
abuso sexual: a) La diligencia debe ser privada, b) Se debe contar con la au-
torizacin y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos, c) Preparar
al nio para la declaracin, d) Evitar su encuentro directo con el imputado,
e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el es-
pecialista traslade las preguntas al menor, f) Las preguntas sern controladas
por el tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrar con el
menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infan-
te emplendose ya sea un espejo unidireccional o videoconferencia, g) El Tri-
bunal controlar la idoneidad del especialista y tambin aceptar las sugeren-
cias que este haga en aras de proteger al menor, h) No se forzar intensamente
la reconstruccin del recuerdo de la vctima, i) La entrevista ser grabada y la
duracin mxima de la entrevista ser la aconsejada por el especialista. Estas
reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves.
Excepcionalmente, si odas las partes el juez considera que el examen direc-
to al menor no le perjudicar, se dispondr que el interrogatorio prosiga como
si fuera un testigo mayor de edad. La decisin puede ser revocada en el trans-
curso del interrogatorio, cuando el juez considere que se le est afectando se-
gn el artculo 378.3 del NCPP. En su rol de moderador del interrogatorio, el
juez evitar que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o imperti-
nentes. Debe evitar que en el examen haya presiones indebidas y ofensivas a
la dignidad. Las partes tienen facultades de solicitar la reposicin de las de-
cisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, tambin
pueden objetar las preguntas irregulares.

3.3. Examen de perito


Se dar inicio con una exposicin breve del contenido y conclusiones del in-
forme o dictamen pericial. Si hay necesidad, se podr ordenar que se lea todo
el dictamen. Se le exhibir al perito el informe a efectos de su ratificacin,
esto es, si es el informe que ha emitido, que observe si ha sido alterado, y si
es titular de la firma que aparece al final del dictamen. Si reconoce la autora
se le pedir que explique las operaciones periciales que ha realizado. Es im-
portante que exponga la metodologa empleada para hacer el peritaje. El peri-
to ser interrogado por las partes en el orden establecido, debiendo comenzar
la parte que propuso el peritaje conforme al artculo 378.5 del NCPP. En tanto

[87] Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2010, p. 268.

158
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

son conocimientos tcnicos o cientficos, los peritos pueden consultar docu-


mentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese ne-
cesario y existen contradicciones, se realizar un debate pericial. Previo al de-
bate se leern los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que
se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio.
Como medida coercitiva el artculo 379.1 del NCPP autoriza al juez que dis-
ponga, si es que el perito citado no asiste, que sea conducido a la fuerza.
Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuacin probatoria. Si no es
posible traerlo por falta de ubicacin no se paralizar el juicio, que continua-
r su desarrollo, prescindiendo de ese rgano de prueba.
Hay un rgimen de proteccin de testigos y peritos cuando con la presencia
del acusado, ante la presuncin de amedrentamiento, influya en su declara-
cin. Por esa razn el juez ordenar que el acusado no se encuentre presente
como ordena el artculo 389.1 del NCPP. Tambin se proceder as cuando el
interrogado sea menor de 16 aos si es que se prev la posibilidad de perjui-
cio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruir sobre lo esencial
que se ha dicho en su ausencia (artculo 389.2 del NCPP).
Si hay imposibilidad de que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a
declarar, sern examinados en el lugar que se hallen por el juez (artculo 381.1
del NCPP). El juez podr trasladarse a lugar distinto del juicio o emplear
medios tecnolgicos. Las partes podrn ser representadas por sus abogados.
Tambin, en casos excepcionales, por exhorto, otro juzgado podr practicar
la prueba, e igualmente se harn presentes los abogados de las partes. La dili-
gencia constar en actas y podr registrarse en video, filmacin o audio.

4. Prueba material
Constituyen prueba material los objetos o partes de un objeto capaces de re-
presentar, por su solo descubrimiento, un hecho con l relacionado, cuyo an-
lisis produzca informacin que tienda a probar o a oponerse a una hiptesis
sobre un punto en cuestin[88].
El artculo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos, esto es, las cosas
que han servido para cometer el hecho y los efectos, las ganancias que son
el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o re-
cogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con

[88] HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. La cadena de custodia. Disponible en: <http://reformaprocesal.
blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html>.

159
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y pueden ser examinados


por las partes.
En el NCPP no est sealado explcitamente en qu consisten esas pruebas
materiales. El Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia puede ilus-
trarnos al respecto, pues en su artculo 275 fija un catlogo de estas pruebas:
- Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados
por la ejecucin de la actividad delictiva;
- Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la
ejecucin de la actividad delictiva;
- Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la ac-
tividad delictiva;
- Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en
desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, ins-
peccin corporal y registro personal;
- Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa
de inspeccin o que han sido entregados voluntariamente por quien
los tena en su poder o que han sido abandonados all;
- Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin,
fotografa, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como
cmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pblico;
- El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, inter-
net, correo electrnico, telegrama, tlex, telefax o similar;
El artculo 382.2 del NCPP establece que la oportunidad de presenta-
cin de prueba material es en el momento que los acusados, testigos y peritos
brindan sus declaraciones. Esta presentacin de pruebas materiales tiene la fi-
nalidad de que estos sujetos procesales las reconozcan o informen sobre ellas.

4.1. Actuacin de prueba documental


El documento, segn Ren Garraud, es en forma amplia todo objeto material
que sirva para la conviccin de un delito, y de manera ms restringida los do-
cumentos, las escrituras u otros signos grficos destinados a expresar o per-
petuar los ttulos de las relaciones jurdicas. Para Beling, documento es todo

160
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

escrito, todo objeto en el que un hombre ha puesto un contenido de pensa-


miento mediante caracteres en letras[89].
La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es,
en la denominada lectura de piezas. El artculo 383 del NCPP establece una
clasificacin de documentos que son:
- Las actas que contienen la prueba anticipada.
- La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificacio-
nes y constataciones.
- Los informes o dictmenes periciales, actas de examen y debate pe-
ricial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las
partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, des-
conocimiento de su paradero o por causas independientes de la vo-
luntad de las partes.
- Los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe.
- Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante
exhorto.
- Las declaraciones prestadas ante el fiscal.
- Las actas levantadas por la Polica, el fiscal o el juez de la investiga-
cin preparatoria que contienen pruebas preconstituidas como las ac-
tas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pe-
saje, hallazgo, incautacin y allanamiento.
No se oralizarn los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en
la audiencia ni a la actuacin de esta.
La oralizacin adems de la lectura, implicar que se escuche o vea la parte
pertinente del documento o acta.

4.2. Trmite de la oralizacin


La oralizacin de la prueba documental tiene como presupuesto su ofreci-
miento y su admisin, de tal forma que pueda ser introducida en juicio oral en

[89] LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 605.

161
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

la etapa respectiva. Si no se lleva a cabo la oralizacin esta puede ser una cau-
sal de nulidad relativa conforme a la Ejecutoria Suprema N 2789-2007-Lima
Norte[90] del 16 de enero de 2008, que si bien es sobre el procedimiento penal
de 1940 es til como criterio en el NCPP. All se seala que si bien se cons-
tat que luego de los interrogatorios se prosigui con la requisitoria oral, sin
que se oralizara la prueba instrumental, lo cierto es que el artculo 262 del C-
digo de Procedimientos Penales establece que esa fase se iniciar por su or-
den a pedido del fiscal y las partes y si nadie dijo nada entonces se aplica lo
dispuesto por el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil, que indica que existe
convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no lo hace en
la primera oportunidad para hacerlo, por lo que la omisin queda convalidada.
La oralizacin de prueba instrumental no es obligatoria y solo se llevar a
cabo cuando lo pida el fiscal o los abogados defensores. Hay un orden prees-
tablecido segn el artculo 384.1 del NCPP. Iniciar el fiscal, el abogado del
actor civil y del tercero civil, terminando el abogado del acusado. El solici-
tante de la oralizacin deber indicar el folio o documento y sealar el signi-
ficado probatorio que considere til para su defensa.
Cuando los documentos sean muy voluminosos se podr prescindir de su lec-
tura total, y se leer la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla
tambin es aplicable a la reproduccin total de grabaciones, dando a conocer
su contenido esencial y ordenndose una reproduccin parcial.
Si se trata de registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico se re-
producirn en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual en equi-
pos para tal efecto.

4.3. Debate probatorio de la prueba documental


La oralizacin de pruebas documentales en el antiguo procedimiento penal
muchas veces ha sido vista como un ritual sin sentido. Las partes tenan la
costumbre de indicar que se tenga por leda tal o cual pieza, sealando el folio
del expediente judicial. No se tiene conciencia que esta introduccin oral de
medios de prueba es para buscar una finalidad, acreditar hechos o rebatirlos en
funcin de las estrategias de defensa. Es decir la prueba documental se con-
vierte en instrumento para sostener los cargos o para diluirlos. La sola orali-
zacin no dice nada. Por ello es imprescindible que se indique cul es la perti-
nencia y utilidad de dicha prueba instrumental, lo que hace posible debatir en
juicio las contradicciones entre una y otra. En esto radica la utilidad del debate

[90] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2011, pp. 217-218.

162
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

probatorio en ese nivel. El artculo 384.4 del NCPP regula el debate que se
producir una vez que concluya la lectura o reproduccin de los documentos.
El juez conceder la palabra por breve trmino a las partes para que expliquen
aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario.

5. Prueba de oficio
El artculo 385.1 del NCPP dice que el juez de oficio o a pedido de parte previo
debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una
recontruccin, si es necesaria para conocer los hechos, y no se hubiera realiza-
do en la investigacin preparatoria o esta resulte manifiestamente insuficiente.
En el artculo 385.2 del acotado cdigo indica que el juez penal, excepcional-
mente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de ofi-
cio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el cur-
so del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclare-
cer la verdad. La norma hace una recomendacin en el sentido que el juez pe-
nal se cuide de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las par-
tes. En el artculo 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas
situaciones no son apelables.
En el Derecho Procesal argentino se reconoce que existen reglas contradicto-
rias respecto de las pruebas de oficio. Durante los actos preliminares se abren
dos oportunidades para que el tribunal pueda producir prueba de oficio. Una
de ellas funciona como complementacin al ofrecimiento de prueba por las
partes; la otra para suplir omisiones de la investigacin instructora (Cdigo
Nacional)[91]. Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar
algunas pruebas recibidas en la instruccin o que ni el defensor ni el agente
fiscal ofrezcan prueba alguna por lo que el Cdigo Nacional y los que le si-
guen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de orde-
nar la recepcin, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigacin
instructora que aparezcan de utilidad y que se justifican si se advierte la situa-
cin en que se encontrara el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posi-
bilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instruccin[92]. Esta apre-
ciacin se hace con base en que en el procedimiento argentino mantiene un
modelo inquisitivo - acusatorio. Sin embargo, los Cdigos de Crdoba y de la
Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incor-
poracin oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en razn de que esta fun-
cin corresponde al Ministerio Pblico y a las partes, siendo ajena al tribunal

[91] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., pp. 107-108.


[92] dem.

163
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

toda derivacin del principio de investigacin judicial autnoma, en razn de


que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en
definitiva las resultas del proceso[93]. Como se aprecia la actuacin de prueba
de oficio va directamente contra el principio de juez imparcial.
Al examinar Binder la legislacin procesal penal de Repblica Dominica-
na, precisa que ordenar la prueba de oficio es un reflejo del principio de ins-
truccin, en virtud del cual al juez interesa la averiguacin de la verdad real,
de modo que no est limitado al ofrecimiento de prueba del Ministerio P-
blico y las otras partes; aun cuando se trata de una potestad, es evidente el
deber de ordenar la prueba para mejor proveer, bajo el riesgo en su omi-
sin de que la sentencia sea anulada por concurrir en ella el vicio de falta
de fundamento[94].
Este es un tema bastante discutido en la jurisprudencia, si la prueba de ofi-
cio colisiona con la imparcialidad del juez. Csar San Martn adhirindose a
la postura de Pic I Junoy dice que el sustento constitucional de la prueba de
oficio se encuentra en el valor justicia y en el derecho a la efectividad de la
tutela jurisdiccional, y que para no poner en riesgo la imparcialidad del juez
deben darse estos requisitos: 1) el juez debe ceirse a los hechos alegados en
los escritos de acusacin y defensa y discutidos en juicio, con lo que se de-
fiende el principio acusatorio; 2) al juez le deben constar las fuentes de prue-
ba sobre las cuales tendr lugar su posterior actividad probatoria, con lo que
se protege la imparcialidad judicial; 3) las partes deben participar en la activi-
dad probatoria de oficio y pueden contradecirla, con lo que se protege el de-
recho de defensa[95].
De igual forma, Talavera Elguera es partidario de la prueba de oficio; sea-
la que el cuestionamiento de esta es contradictorio con el modelo procesal ci-
vil donde se proclama la intervencin de oficio del juez; y que, por otro lado,
no se puede disear un modelo jurisdiccional penal absolutamente inactivo al
amparo del mantenimiento de la imparcialidad[96].
Refiere Talavera que no hay sistema acusatorio puro e incluso en Estados Uni-
dos existen reglas federales de evidencia como la 641 que faculta al juez a lla-
mar testigos y peritos e interrogarlos directamente, y que la imparcialidad no

[93] dem.
[94] BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. Repblica
Dominicana, 2006, pp. 411-412.
[95] SAN MARTN CASTRO, Csar. Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Cdigo Procesal Penal
de Espinoza Goyena, Julio Csar. Reforma, Lima, 2009, pp. 18-19.
[96] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 52.

164
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez[97]. For-
mula cuatro requisitos para que el juez pueda solicitar la actuacin de prueba
de oficio: 1) Debe ser un nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de
las partes para su actuacin en el juicio; 2) La actuacin debe ser posterior a la
realizada por las partes en juicio; 3) Deben ser manifiestamente tiles para es-
clarecer la verdad; 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo
o descargo, sino una prueba complementaria o prueba sobre la prueba.
San Martn y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que sub-
yace en la prueba de oficio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en
objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputacin, pu-
nibilidad, determinacin de la pena o reparacin civil, a qu parte perjudica-
r o favorecer la actuacin de esa prueba? Seamos sinceros, la actuacin de
prueba de oficio es una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a fa-
vor o en contra, por eso pretender una actitud neutra no se condice con esta
facultad excepcional del juez, que puede en la bsqueda de la verdad, afectar
a cualquiera de las partes.
Entonces las premisas planteadas nos llevan a afirmar que la prueba de oficio
o no llegar a esclarecer nada o simplemente inclinar la balanza a favor de al-
gn sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la verdad no es una acti-
vidad acadmica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez
acta una prueba de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad ju-
dicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al
averiguador de la verdad.

XIII. Valoracin de la prueba


El objeto de prueba son los hechos que constituyen la imputacin, y otros que
tengan incidencia en los juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, de-
terminacin de pena y reparacin civil. La prueba tiene como objeto acreditar
la existencia de estos hechos. Probar siguiendo a Roxin significa convencer
al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho[98]. Un primer plano de va-
loracin es establecer si las pruebas desde las reglas de la lgica, la ciencia y
la experiencia han podido acreditar la existencia del hecho. En un segundo ni-
vel, estos hechos son presupuestos para analizarlos, examinarlos, valorarlos y
conectarlos con la imputacin que es el objeto principal del proceso. Solo in-
teresan al Derecho los hechos que tienen relevancia jurdica.

[97] dem.
[98] ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 185.

165
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La valoracin de la prueba tiene por objeto establecer la conexin final entre


los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados so-
bre los hechos en litigio[99].
El artculo 393.2 del NCPP establece una pauta en la valoracin al sealar
que el juez para la apreciacin de las pruebas proceder primero a exami-
narlas individualmente y luego conjuntamente con las dems, siempre bajo
las reglas de la sana crtica. La valoracin de una prueba nos puede dar solo
un ngulo de la imputacin por lo que se hace necesario una apreciacin en
conjunto para ver todo el panorama.
En la historia de la valoracin de pruebas, son tres los mtodos que han te-
nido un peso especfico sobre las decisiones judiciales: el de prueba legal
o tasada, el de ntima conviccin y el de valoracin crtica de los elemen-
tos de prueba.

1. Prueba legal
Este sistema es conocido tambin como sistema de prueba tasada o ponde-
rada. Proviene del Derecho europeo continental clsico de los tiempos de la
Ilustracin y consiste en que las leyes del procedimiento anticipan los crite-
rios que deben emplearse para dictar una sentencia con el resultado de diver-
sas combinaciones de fuentes de prueba[100]. Esta fue una reaccin a las formas
probatorias irracionales basadas en ordalas y en el juicio de Dios, sin embar-
go se estableca como premisas para llevar a la verdad lo cuantitativo, a ma-
yores valores positivos se consideraba verdadero, a mayores valores negati-
vos se consideraba falso[101].
El sistema impona numerosas reglas como: a) careca de valor probatorio
la declaracin de un solo testigo (testis unus testis nullus); b) prohibicin de
admitir prueba testimonial en contra de prueba escrita; c) desconocimiento
del valor probatorio de un documento a favor de quien lo escribi; d) recha-
zo de la prueba proveniente del conocimiento personal de los hechos[102].

[99] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 132.


[100] NEYRA FLORES, Jos. Mnima actividad probatoria y presuncin de inocencia. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 15, Lima, setiembre de 2010, p. 235.
[101] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 134.
[102] BROWN, Guillermo. Lmites a la valoracin de la prueba en el proceso penal. Nova tesis, Buenos
Aires, 2002, pp. 22-23.

166
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

2. De ntima conviccin
Est vinculada a la intervencin de jurados que son los que valoran las prue-
bas a partir de su propia conviccin. Este sistema puede traer desviaciones
como posiciones subjetivas y arbitrarias. Por ello en los EE.UU. se fijan cier-
tas reglas por parte del juez para los miembros del jurado que emitirn su
veredicto.
Este sistema deriva de una idea mstica que anima al tribunal de legos, pues
se cree que la divinidad puede en cualquier momento iluminar a una persona
y hacerla sentir, aunque no lo comprenda, la justicia o injusticia de un acto[103].

3. De valoracin crtica de los elementos de prueba


Este sistema al que se adscribe el NCPP se sustenta en un adecuado racioci-
nio, que implica la demanda a que los tribunales respeten las leyes del pen-
samiento (lgicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural); y que sea
completo, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones
fcticas y de no omitir el anlisis de los elementos de prueba incorporados,
exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisin se baste a s mis-
ma, como explicacin de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)[104].
Si bien es verdad que el sistema de prueba tasada surgi para fijar una racio-
nalidad frente a la arbitrariedad, aun dentro del sistema de valoracin de libre
apreciacin pesa de alguna forma el aspecto cuantitativo, esto es que mientras
ms medios de prueba se encaminen a acreditar un hecho, mayor ser la posi-
bilidad de establecer la verdad, sin embargo, en este sistema se pone inciden-
cia previamente en la calidad del medio de prueba o prueba cuando ya ha sido
recepcionada. En este sistema un testimonio puede tener mayor peso que tres
porque el examen de calidad implica una valoracin respecto de la credibili-
dad de la prueba. Pensemos en dos testigos que anfirman haber visto robar a
alguien, sin embargo, se prueba que uno ha tenido un conflicto con el impu-
tado, y el otro ha dado un falso testimonio en otro caso.
Este aspecto de la credibilidad tambin fue advertido por Bentham que deca
que la fidelidad del testimonio, esto es su exactitud y su complemento dependen
de dos cosas: del estado de las facultades intelectuales del testigo, y de su dis-
posicin moral, esto es de su entendimiento y su voluntad[105].

[103] Ibdem, p. 26.


[104] MAIER Julio. Ob. cit., p. 871.
[105] BENTHAM, Jeremas. Ob cit., p. 45.

167
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Este sistema est consagrado en el artculo 158.1 del NCPP que seala que en
la valoracin de la prueba el juez deber observar las reglas de la lgica, la
ciencia y las mximas de la experiencia. Debe exponer cules son los resulta-
dos de dicha valoracin y las reglas adoptadas.
Esta perspectiva de apreciacin crtica tambin se observa en el Cdigo de
Procedimientos Penales que en el artculo 283 establece como regla de valo-
racin, que los hechos y las pruebas que los abonen sern apreciados con cri-
terio de conciencia.
En la jurisprudencia suprema, el R.N. N 1948-2006-Callao, dos de agosto de
dos mil seis expresa: () que la valoracin de la prueba se ha de realizar se-
gn las normas de la lgica, criterio de conciencia, mximas de la experiencia
o de la sana crtica. De esto se infiere que el criterio de conciencia es dis-
tinto al de la sana crtica? De la lectura de Zavala Loayza en la exposicin de
motivos del Cdigo rituario de 1940, se infiere que este asimila conciencia a
conocimiento y que la decisin debe estar fundada en razones, y que esta for-
ma de concebir la apreciacin judicial de la prueba se engarza con el sistema
de la sana crtica que le agrega reglas ms precisas.
La valoracin de las pruebas conduce al juez a definir en la sentencia la situa-
cin jurdica de un procesado, y esta valoracin tiene relacin ntima con la mo-
tivacin de las resoluciones, puesto que no basta que all se exprese una deter-
minada apreciacin de la prueba, sino que este razonamiento debe realizarse de
acuerdo a las reglas de la lgica; no es admisible que se valoren las pruebas en
el sentido de absolver a un procesado y al final se resuelva condenndolo. Cuan-
do se refiere a la ciencia se entiende aquella o aquellas que explican los fenme-
nos como resultados naturales, aqu se ve la relacin causa-efecto; por su parte,
las mximas de la experiencia tienen que ver con aquellas reglas que han sido
creadas a partir del mtodo de induccin, esto es del anlisis de casos concretos.

4. Valoracin de la prueba indiciaria


El artculo 158.3 del NCPP establece las reglas para valorar la prueba por in-
dicios de tal forma que se pueda llegar a una conclusin mediante una infe-
rencia vlida, esto es que se que se descubra un hecho desconocido mediante
las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia.
La inferencia hay que entenderla como una evaluacin que realiza el juzga-
dor mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados intelec-
tualmente, permiten trazar una lnea de implicacin lgica de tal forma que se
pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de
los marcos fijados por las reglas de la lgica y de la experiencia, de suerte que

168
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enla-
ce preciso y directo.
Rosas Yataco fija descriptivamente dos posiciones respecto de la valoracin
de la prueba indiciaria:
- La primera posicin considera que la prueba indiciaria tiene carc-
ter secundario o supletorio; autores como Pisan, Siracusa o Florin
otorgan a la prueba indiciaria un valor subsidiario. Otros afirman que
son idneos para complementar la prueba; tambin se afirma que la
prueba indiciaria tiene un valor probatorio relativo por tratarse de
una prueba sujeta a una graduacin por ser indirecta.
- La segunda es la que asume que la prueba indiciaria tiene el mismo
valor que se le otorga a las otras pruebas, siendo esta la doctrina do-
minante, expresada por Lucchini, Manzini, Mittermaier y Silva Me-
lero. Se considera como una de las pruebas de mayor importancia
dentro del proceso penal. Se dice que la prueba indiciaria, rechazada
por imperfecta, en contraposicin a las llamadas pruebas legales es,
no obstante, la ms razonable cuando el nexo que debe mediar entre
los supuestos conocidos y el hecho que se quiere demostrar es tan n-
timo, que el raciocinio cree ver entre lo que aspira a probar y los me-
dios de prueba una verdadera relacin de causa a efecto. El valor de
la prueba indiciaria es igual al de las pruebas directas[106].
Entonces para efectos de sostener el resultado del raciocinio judicial hay que
tener muy claro que se debe previamente acreditar los indicios; por eso el in-
ciso 3.a del artculo 158 del NCPP fija como regla que el indicio est proba-
do con los diversos medios de prueba. El indicio naturalmente tambin es un
hecho.
Cuando se trate de indicios contingentes estos deben ser plurales, concordan-
tes y convergentes; adems, no deben presentarse contraindicios consistentes
(artculo 158, inciso 3 c). Los indicios contingentes son aquellos que por s so-
los pueden conducir a varios hechos. Por eso como reglas de valoracin, los
indicios deben ser plurales, puesto que uno es insuficiente para conocer el he-
cho desconocido o inferencia. Tambin deben ser concordantes, la que impli-
ca que estos indicios se entrelacen, corroboren o afirmen recprocamente. Y

[106] ROSAS YATACO, Jorge. Prueba indiciaria: Doctrina y jurisprudencia nacional. La reforma del pro-
ceso penal peruano. En: Anuario de Derecho Penal 2004. Disponible: <www.unifr.ch/ddp1/derecho-
penal/anuario/an_2004_14.pdf>.

169
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

convergentes que significa que en el trnsito del hecho conocido al hecho des-
conocido no se llegue a diversas conclusiones.
Por otro lado se establece que no existan contraindicios consistentes, esto es
que en una refutacin estos hechos sean tan slidos que desvirten el resulta-
do de la inferencia.
La jurisprudencia nacional recoge la prueba indiciaria con algunas de sus no-
tas esenciales, como el R.N. N 378-2004-Loreto del 21/05/2004 donde se
afirma: () que, si bien la prueba por indicios es idnea para enervar la pre-
suncin de inocencia, requiere que los indicios no solo se encuentran plena-
mente acreditados y que, en la medida en que sean contengibles como en el
presente caso deben ser plurales, y concordantes entre si y suficientes para,
a su vez, permitir una inferencia correcta en base a slidos y contrastados ele-
mentos de inculpacin.
En la ejecutoria suprema, R.N. N 2638-2005-Lambayeque del quince de
agosto de dos mil cinco, podemos apreciar el razonamiento realizado con base
en indicios probados y la conclusin a la que se arriba:
Que establecidos los elementos objetivos o existencia del hecho y
la presencia fsica del imputado recurrente en el lugar de los hechos
y su participacin, su culpabilidad se infiere de una pluralidad de in-
dicios; que a nivel policial seal que no denunci el acto ilcito por-
que al tercer da era el onomstico de su madre; sin embargo, en el pe-
riodo sumarial indic que no lo hizo porque desconoca donde esta-
ba la Direccin de Investigacin Criminal y que no fue a otra enti-
dad policial por miedo se trata de un indicio de mala justificacin,
inverosmil y ausente de congruencia; que al ser intervenido se en-
contr en su poder una camioneta station wagon valorizado en tres
mil quinientos dlares y una motocicleta de del ao dos mil tres va-
lorizado en seiscientos cincuenta dlares; bienes que fueron adquiri-
dos el diecisis de octubre (acta de transferencia corriente ()) y sie-
te de octubre de dos mil tres a los pocos das de cometido el ilcito
penal pese a que no contaba con solvencia econmica para su adqui-
sicin, pues era cerrajero; que consign el vehculo a nombre de su
to Vallejos Castillo y la motocicleta a nombre de su enamorada Mu-
rillo Pelez quienes tampoco demostraron poder adquisitivo para ad-
quirir estos bienes.
Por otro lado, hay ejecutorias supremas que realizan una clasificacin de los
indicios, como el R.N. N 222-2005-Sullana del quince de abril de dos mil
cinco que dice: indicio de mala justificacin referente a su no probada ale-
gacin de que el da y hora de los hechos se encontraba con su conviviente,

170
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

y otro indicio de capacidad comisiva por registrar antecedentes por delitos


patrimoniales()
La ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. N 222-2005 - Sullana, re-
conoce la constitucionalidad de la prueba indiciaria, sealando que para po-
der sustentar una condena debe cumplir determinados requisitos: que si
bien la prueba indiciaria es constitucionalmente legtima e idnea para sus-
tentar una sentencia condenatoria, esta cuando se ampara en indicios contin-
gentes pluralidad de causalidades posibles ha de necesitar un conjunto co-
herente o convergente, integrada o concordante y consistente de indicios con
capacidad, por su proximidad o relacin con los hechos objeto de imputacin,
sin la presencia de contraindicios consistentes, para inferir con arreglo a re-
glas lgicas, cientficas o de experiencia correctamente aplicadas la culpabi-
lidad del agente()
La Ejecutoria Suprema vinculante, R.N. N 1912-2005 - Piura. establece re-
glas para poder establecer el indicio que son las siguientes:
1. Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley.
2. Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular
fuerza acreditativa.
3. Deben ser concomitantes, esto es, afines al hecho que se trata de probar.
4. Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no solo
se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s.
5. En funcin del nivel de aproximacin respecto al dato fctico a pro-
bar pueden clasificarse en dbiles y fuertes. Los primeros nicamen-
te tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes,
y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que
los hechos hayan ocurrido de otra manera.
La conclusin que extraemos de la doctrina jurisprudencial y la Ejecutoria
Suprema vinculante, R.N. N 1912-2005 es que se han construido pautas cla-
ras y precisas a efectos de que ante la inexistencia de pruebas directas se pue-
da realizar un razonamiento con base en una prueba indirecta de tal forma
que se pueda destruir la presuncin de inocencia que tiene desde un inicio el
imputado, a fin de que no queden impunes conductas merecedoras de sancin
penal.

171
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

5. Valoracin de testimoniales
Testimonios de referencia.- Los testimonios de los testigos de odas o de re-
ferencia, as como la declaracin de arrepentidos o colaboradores, solo po-
drn ser validados con otras pruebas que corroboren sus testimonios. Si no
hay corroboracin no se podrn emplear esas declaraciones para dictar una
medida cautelar o dictar contra el imputado una sentencia condenatoria. As
lo seala el artculo 158.2 del NCPP.
Retractacin de los testigos.- En la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N 3044-2004-Lima del uno de diciembre de dos mil cuatro en una causa por
delito de terrorismo se analizaron versiones contradictorias de testigos que
haban declarado preliminarmente en presencia de su defensor y el fiscal y
que posteriormente en el juicio oral se retractaron. En principio la tendencia
jurisprudencial de la Corte Suprema ha sido restar valor a la credibilidad de
testigos o inculpados con versiones distintas. Es una realidad inobjetable el te-
mor de los testigos por las represalias de los presuntos autores si prestan de-
claraciones testimoniales incriminatorias. En el Per se ha dado este fenme-
no en los casos de terrorismo, por temor a que las organizaciones terroristas
procedan a asesinarlos bajo el argumento de soplonaje. En los casos de tr-
fico de drogas donde los crteles emplean sicarios, el testigo debe ser protegi-
do y extender la proteccin a su familia. En general las organizaciones crimi-
nales tienen sus aparatos de intimidacin de testigos a efectos de garantizar la
impunidad de sus miembros. En el pas, la aparicin de bandas organizadas,
dedicadas a la extorsin, secuestros y asesinatos que utilizan como fachada
gremios sindicales, por su propia naturaleza, emplean violencia e intimida-
cin para cobrar cupos en las obras de construccin civil y practican ajustes
de cuentas sangrientos para controlar estas actividades, con mayor razn ejer-
cen intimidacin de los testigos que han salido valientemente a denunciarlos.
En los delitos contra la libertad sexual donde los inculpados son personas con
parentesco con la agraviada, tambin hay un esquema de presin psicolgica
sino violenta contra la vctima de tal forma que se le exige el cambio de ver-
sin para proteger la unidad familiar y evitar el encarcelamiento del agresor;
y si el agente es quien solventa los gastos de la familia, se la chantajea emo-
cionalmente advirtindole que por su culpa sus hermanos o madre van a que-
dar en el desamparo. Es decir que detrs de esas exigencias o presiones hay
una motivacin econmica sin importar el dao ocasionado a la agraviada. La
impunidad frente a estos cambios inesperados de versin es la que puede salir
victoriosa. De all el acierto de esta regla jurdica que emana de la Ejecutoria
Suprema, R.N. N 3044-2004-Lima, que si bien reposa en el Cdigo de Pro-
cedimientos Penales es extensible al NCPP. Veamos la argumentacin de los
jueces supremos y la regla jurdica:

172
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

[E]s de dejar sentado como doctrina general que cuando se trata de


testigos o imputados que han declarado indistintamente en ambas eta-
pas del proceso penal, en la medida en que la declaracin prestada en
la etapa de instruccin se haya actuado con las garantas legalmente
exigibles situacin que se extiende a las declaraciones en sede poli-
cial, siempre que se cumpla lo expresamente estatuido en la norma ha-
bilitante pertinente referido a la presencia del fiscal y, en su caso, del
abogado defensor, el Tribunal no est obligado a creer aquello que se
dijo en el acto oral, sino que tiene libertad para conceder mayor o me-
nor fiabilidad a unas u otras de tales declaraciones, pues puede ocu-
rrir, por determinadas razones que el Tribunal debe precisar cumpli-
damente, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de
instruccin que lo dicho despus en el juicio oral, en tanto dicha de-
claracin se haya sometido en tal acto a contradiccin con las garan-
tas de igualdad, publicidad e inmediacin y trasunta una mayor vero-
similitud y fidelidad cumplimiento, en su esencia, de los requisitos
de legalidad y contradiccin; que, por otro lado, es de tener presente
que las declaraciones prestadas ante el juez penal, si bien no pueden
leerse bajo sancin de nulidad, conforme el artculo doscientos cua-
renta y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, tal regla solo es
aplicable, antes que el testigo declare en el acto oral, lo cual sin em-
bargo no impide su posterior lectura en la estacin procesal oportu-
na luego de actuarse la prueba personal, conforme a lo dispuesto en
el artculo doscientos cincuenta y tres del Cdigo de Procedimientos
Penales.
En la Ejecutoria Suprema R. N. N 500-2005-Callao[107], del veinti-
cinco de abril de dos mil cinco, en un delito de robo agravado el agraviado
se retract de su versin original y aplicndosele la regla jurdica vinculante
anterior:
[S]i bien el agraviado Pal Moiss Crdova Lizabeta a nivel judicial
se retracta de su denuncia inicial y seala que no est seguro si el acu-
sado es el autor del hecho perpetrado en su contra, este argumento ca-
rece de valor, ya que en un primer momento a nivel policial, con pre-
sencia del fiscal, reconoci al acusado como el autor del evento delic-
tivo, ms an si se tiene en cuenta que en su preventiva seala que la
madre del acusado fue a hablar con l para que retire la denuncia; que,
por consiguiente, al declarar el agraviado con todas las garantas le-
galmente exigidas, el tribunal no est obligado a aceptar aquello que

[107] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008. Edicin Digital.

173
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

se dijo a nivel judicial, ya que segn lo expuesto ofrece mayor cre-


dibilidad a lo declarado en su denuncia inicial, conforme dispone este
Supremo Colegiado mediante Ejecutoria Vinculante nmero tres mil
cuarenta y cuatro - dos mil cuatro, de fecha uno de diciembre del ao
prximo pasado.
En la Ejecutoria Suprema R.N. N 250-2005-Lima[108] del veintiuno de abril
de dos mil cinco en un caso de delito contra la libertad sexual, igualmente se
hace una aplicacin concreta del precedente vinculante nmero 3044-2004
cuando hay retractacin de la denunciante quien sindic al acusado con las
garantas de ley:
[S]i bien Mercedes (), esposa del acusado, a nivel judicial se retrac-
ta de su denuncia inicial y seala que el menor solo le dijo que el pro-
cesado se encontraba desnudo durmiendo en su cama, estos argumen-
tos carecen de valor ya que en un primer momento a nivel policial re-
fiere, con presencia del fiscal, que el acusado trat de mantener relacio-
nes sexuales con el menor; que, por consiguiente, al declarar la testi-
go con todas las garantas legalmente exigidas, el tribunal no est obli-
gado a creer aquello que se expres a nivel judicial, ya que segn lo
explicado ofrece mayor credibilidad lo declarado en su denuncia ini-
cial, conforme dispone este Supremo Colegiado mediante Ejecutoria
Vinculante nmero tres mil cuarenta y cuatro dos mil cuatro.
Las contradicciones de las versiones de un testigo lo invalidan como
rgano de prueba. En el R.N. N 2322-2003-Caete del veinte de octubre de
dos mil cuatro se confirma una sentencia absolutoria por contradiccin de la
versin del testigo: [N]o ha sido posible acreditar la responsabilidad penal
del encausado, pues a lo largo de todo el proceso ha negado uniforme y cate-
gricamente su participacin, siendo insuficiente para sustentar una senten-
cia condenatoria la sola referencia del testigo Vctor Manuel Prez Crdenas
(); ms an si este no reconoce plenamente al encausado como chofer del
vehculo en el que llegaron y fugaron los delincuentes, adems de proporcio-
nar caractersticas de identificacin distintas().
La Corte Suprema en el R.N. N 3351-2004-Puno[109] del cuatro de fe-
brero del dos mil cinco examina las declaraciones de la agraviada quien da
versiones contradictorias que le restan mrito probatorio: [A] fojas () se
encuentra la declaracin de la menor asistida por su abogado defensor, donde
contesta: que no conoce al procesado, pero posteriormente a fojas () en su

[108] dem.
[109] dem.

174
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

declaracin preventiva manifiesta, que s conoce al procesado, dicho que re-


sulta ser contradictorio().
En el R.N. N 1632-2005-Cusco[110] del veintiocho de junio del dos
mil cinco, en un caso de homicidio calificado se imputaba que el procesado
Mateo Rolando Peralta Rojas, quien en compaa de Avelino Ricardo Peral-
ta Rojas, Benedicto Quispe Mamn y Valentn Valer Quispe (ya condena-
dos por estos mismos hechos), asesinaron a Matilde Tacuri Tinta, enferme-
ra y trabajadora del Organismo No Gubernamental World Visin, el tres
de julio de dos mil en horas de la noche, en la localidad de Combapata, en
uno de los cuartos arrendados por la familia Rojas Peralta a la citada ONG.
El cuerpo de la agraviada, apareci en inmediaciones del ro Vilcanota a la
altura del Puente Chosecani, el da cuatro de julio del dos mil. Efectuada la
necropsia de ley, determina como causa de muerte de Matilde Tacuri Tin-
ta shock hipovolmico, neumona aspirativa, hemorragia externa, causadas
por arma blanca. El imputado haba sido absuelto y la parte civil en su re-
curso de nulidad fundamentaba que no se haba tomado en cuenta las ver-
siones de cuatro testigos que le sindicaban. Veamos cmo el Tribunal Su-
premo razona con las pruebas encontrando contradicciones en las versiones
de los testigos:
[E]s del caso apreciar que la versin de la testigo Cecilia () de
haber observado a la siete y media de la noche del da tres de ju-
lio del dos mil, cmo el procesado Mateo () sala en compaa de
los ya condenados () con un bulto del inmueble de la familia Pe-
ralta Rojas, se ve desvirtuada con la testimonial de su esposo Agus-
tn () quien afirma que a dicha hora dejaba a su cnyuge en su do-
micilio, as tambin esta sindicacin presenta otras contradicciones
como lo son que en su primera declaracin () del expediente n-
mero dos mil - ciento treinta y tres, seguido contra los ya condena-
dos, afirma no haber reconocido a las personas que cargaban el bul-
to, el mismo que supuestamente envolva en una frazada el cuerpo
de la occisa. () la declaracin de la testigo Victoria () durante el
juicio oral afirmando haber visto a una distancia considerable al pro-
cesado bajar de la camioneta de su familia en la puerta del cemente-
rio a fin de subir un bulto que se encontraba en un triciclo, pese a ser
de noche; se ve desvirtuada con la diligencia de inspeccin ocular
() y de reconstruccin de hechos () , en la cual incluso con me-
jores circunstancias que las que present la noche del crimen () di-
cha testigo no pudo ratificar su declaracin sindicatoria; as como el

[110] dem.

175
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

testimonio de Rosa Gregoria Carbajal Bustinza (), Mario Oblitas


Rojas (), Rosa Micaela Silva Ruiz () y Josefina Zavaleta Suma
(), que afirman que dicha testigo seal no haber visto nada la no-
che del crimen, que incluso haba comentado que en tal fecha se le
haba perdido ganado; razn por la cual fue a buscarlo, as como que
tena enemistad con la familia del procesado; desvirtundose as este
testimonio. () en cuanto a los testigos Benigna Choque de Choque
y Juan Cancio Choque Salinas es del caso sealar que sus declaracio-
nes () tambin presentan contradicciones que disminuyen su vero-
similitud correspondiendo afirmar que mientras Choque Salinas, afir-
ma que el procesado Peralta Rojas ingres a la habitacin de la agra-
viada con posterioridad al ingreso de los condenados Valer Quispe y
Quispe Mamani, su cnyuge afirma que estos fueron quienes ingre-
saron con posterioridad al ingreso del procesado, observndose con-
tradicciones tambin en la descripcin de la indumentaria del proce-
sado, pese a ser testigos que observaron un mismo hecho desde una
misma ubicacin, la casa vecina().
Versiones contradictorias de la agraviada y testigo pueden llevar a con-
cluir que hay duda respecto de la responsabilidad del imputado en deli-
to de violacin sexual. As se desprende de la Ejecutoria Suprema, R.N.
N 567-2005-Hunuco[111] del dieciocho de mayo del dos mil cinco: ()
en el caso de autos se atribuye al procesado Daro Percy Evangelista Ana-
ya el haber violado sexualmente a su menor hija en reiteradas oportunida-
des, en el mes de febrero de dos mil dos, en circunstancias que la menor vi-
sitaba a su progenitor en su vivienda () que obra en autos la inicial sindi-
cacin efectuada por la menor agraviada quien ha referido haber sido vc-
tima de violacin sexual por parte de su padre Evangelista Anaya en reite-
radas oportunidades en el mes de febrero del dos mil dos, habiendo reitera-
do dicha imputacin tanto en la instruccin y el juzgamiento del procesa-
do, precisando adems que dicha accin habra sido presenciada por su pri-
ma, la menor Liz Chavelli Valles Evangelista y que comunic los hechos a
sus progenitora Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, quien denunci el
evento ante la Demuna de su localidad, quienes solicitaron que la menor sea
examinada por los mdicos legistas del lugar. () ante dicha afirmacin y
la sostenida al respecto por la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domn-
guez, se ha establecido por el mrito del Certificado Mdico Legal () la
ausencia de evidencias fsicas que determinen la agresin sexual imputada,
ms an si por el mrito del parte policial () se ha informado que las in-
vestigaciones relacionados a la denuncia primigenia en contra del procesado

[111] dem.

176
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

Evangelista Anaya, no fue ratificada por la denunciante, que aunado a la de-


claracin de la menor Liz Chavelli Valles Evangelista quien en el acto oral
ha negado haber presenciado los hechos atribuidos por la menor agraviada,
y dado la negativa uniforme del procesado, genera en todo caso duda razo-
nable, la que le deviene en favorable () siendo esto as frente a la sola sin-
dicacin de modo no uniforme y contradictoria efectuada por la menor agra-
viada y la testigo Sandra Elizabeth Palomino Domnguez, no resultan sufi-
cientes para ser consideradas como pruebas de cargo para efectos de impo-
ner una condena()
No basta una simple sindicacin testimonial si no hay prueba adicional que la
corrobore; este es otro criterio sostenido en la jurisprudencia nacional. En el
R.N. N 3116-2003-Lima[112] del veintisiete de octubre del ao dos mil cua-
tro, al confirmar una sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo se basa en
testimonios brindados a nivel de la investigacin preliminar corroborados por
otros elementos de prueba de la misma.
[H]a quedado acreditada la comisin del delito de corrupcin pa-
siva y la responsabilidad penal de Vctor Ernesto La Torre Paredes,
quien desde la etapa preliminar ha sido sindicado por Edward Ma-
nuel Cuadra Rojas como la persona que le solicit la entrega de di-
nero a cambio de excluir a la empresa de su propiedad, de la inves-
tigacin policial por presunta comisin de delito ecolgico, someti-
do a su conocimiento mientras se desempeaba como Jefe del De-
partamento contra la contaminacin de aguas y suelos de la Polica
Ecolgica; corroborado con la manifestacin a nivel policial de An-
gel Arturo Martnez Rivera quien presenci el momento en que el
citado Cuadra Rojas le entreg al encausado la suma de seiscientos
dlares americanos, con el Acta de Constatacin e Incautacin (),
el acta de identificacin y fotocopiado de billetes, el acta fiscal y las
copias fotostticas de billetes que con el sello de la Polica Nacio-
nal del Per ().
En la Ejecutoria Suprema, Exp. N 2030-2005-Lima[113] del veintids de ju-
lio del ao dos mil cinco, se resuelve no haber nulidad en delito de terrorismo
toda vez que los imputados admitieron haber pertenecido al Partido Comunis-
ta del Per - Sendero Luminoso a nivel policial conforme se advierte de las
actas respectivas. Se les incaut armamentos, municiones, explosivos y equi-
pos de comunicaciones, contndose adems con la sindicacin de una testigo

[112] dem
[113] dem.

177
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

que los seal como miembros integrantes de Sendero Luminoso, testimonio


que fue corroborado con otras pruebas adicionales.
En el R.N. N 2568-2003-Apurmac[114] del veintiuno de octubre del ao dos
mil cuatro, en un caso de homicidio, se examina la valoracin de pruebas tes-
timoniales que concluyen no haber nulidad en la absolucin del acusado por
insuficiencia probatoria y duda razonable. Veamos cmo valora las versiones
de los rganos de prueba el Tribunal Supremo:
[S]e ha determinado que la persona de Mario Morn Camacho ha
mantenido su inocencia en forma uniforme, negando conocer a los oc-
cisos Alipio Vega Salazar y Flix Oscco Naveros, existiendo la sola
sindicacin de Juana Oscco Naveros, que no ha sido corroborada con
otros medios de prueba suficientes que acrediten su participacin en el
delito; ms an, existiendo la declaracin de un testigo presencial Ci-
rilo Leyva Ayquipa, quien seala no conocer al acusado ni a los agra-
viados y sostiene haber visto a dos sujetos, jvenes, de tez blanca ves-
tidos con ropas elegantes atacar con un hacha a uno de los occisos, y
que presumiendo que lo haban matado, huy del lugar para denunciar
el hecho a las autoridades; y que en la diligencia de reconocimiento, al
presentrsele al presunto inculpado seal que no corresponda a las
caractersticas fsicas de los sujetos que vio en el lugar donde se co-
meti el ilcito penal; por lo que ante la insuficiencia probatoria se ha
generado duda razonable que favorece al encausado().

6. Valoracin de la declaracin de coimputado


Qu valor se le debe dar a la declaracin incriminatoria de un coimputado?
La jurisprudencia constitucional espaola ha construido algunas pautas de va-
loracin, como anota Jan Vallejo, quien refiere que segn la doctrina del Tri-
bunal Constitucional cuando la nica prueba de cargo es la declaracin de un
coimputado hay que tener en cuenta que el acusado a diferencia del testigo,
no solo no tiene la obligacin de decir la verdad sino que puede callar total o
parcialmente o incluso mentir en virtud de los derechos a no declarar contra
s mismo y a no confesarse culpable[115]. Dado que estas razones pueden inva-
lidar la declaracin del coimputado, para poder valorar correctamente su ver-
sin es necesario que se le adicione algn dato que corrobore mnimamente
su contenido.

[114] dem.
[115] JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., pp. 117-118.

178
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

En la jurisprudencia nacional tenemos el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116


del treinta de setiembre de dos mil cinco, que tuvo como objeto, establecer
el valor de las sindicaciones de los coimputados, testigos y agraviados en la
direccin de enervar la presuncin de inocencia de los imputados. Se fijaron
cuestiones previas para valorar la declaracin del coimputado de la siguien-
te forma:
8. Cuando declara un coimputado sobre un hecho de otro coimputa-
do, y que a la vez se trata de hechos propios ya que ellos mismos los
han cometido conjuntamente, por lo que su condicin no es asimila-
ble a la del testigo, aun cuando es de reconocer que tal testimonio pue-
de ser utilizado para formar la conviccin judicial no existe por ese
hecho descalificacin procedimental corresponde valorar varias cir-
cunstancias, que se erigen en criterios de credibilidad no de mera le-
galidad, y que apuntan a determinar si existen datos relevantes que
las desnaturalizan situaciones que explicaran que el coimputado pu-
diese mentir. Las cautelas que ha de tomarse en cuenta resultan del he-
cho que el coimputado no tiene obligacin de decir la verdad, no se le
toma juramento y declara sin el riesgo de ser sancionado, sin la ame-
naza de las penas que incriminan el falso testimonio.
Las cuestiones previas a las que aludo implican que cuando declara un
coimputado sobre lo que ha realizado el otro imputado respecto de hechos don-
de han participado juntos, esta situacin de por s no descalifica prima facie su
versin, y que hay que emplear otros parmetros para determinar la veracidad o
falsedad de su declaracin, y fijar cautelas, porque el coimputado no est obli-
gado a decir la verdad, no debe juramentar, y no tiene riesgo de sancin.
Las reglas de valoracin de la versin del coimputado las tenemos en el
siguiente considerando:
9. Las circunstancias que han de valorarse son las siguientes:
Desde la perspectiva subjetiva, ha de analizarse la personalidad del
coimputado, en especial sus relaciones con el afectado por su testi-
monio. Tambin es del caso examinar las posibles motivaciones de
su delacin, que estas no sean turbias o espurias: venganza, odio, re-
vanchismo, deseo de obtener beneficios de cualquier tipo, incluso ju-
diciales, que por su entidad estn en condiciones de restarle fuerte do-
sis de credibilidad. Asimismo, se tendr del cuidado de advertir si la
finalidad de la declaracin no sea, a su vez, exculpatoria de la propia
responsabilidad.

179
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato incriminador


est mnimamente corroborado por otras acreditaciones indiciarias en
contra del sindicado que incorporen algn hecho, dato o circunstan-
cia externa, an de carcter perifrico, que consolide su contenido
incriminador.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del
coimputado; y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que
no admita matizaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el cur-
so del proceso. El cambio de versin del coimputado no necesaria-
mente la inhabilita para su apreciacin judicial, y en la medida en que
el conjunto de las declaraciones del mismo coimputado se hayan so-
metido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la que consi-
dere adecuada.
La Corte Suprema seala que debe valorarse la personalidad del coimputado,
bajo qu pautas debe hacerse ese examen? Pues, en principio, se debe esta-
blecer la naturaleza de su relacin con el imputado. La idea es determinar que
el relato del coimputado con el que afecta al imputado no tenga como origen
el odio, venganza, revancha o el pragmtico motivo de obtener beneficios de
cualquier tipo. Adems, el Supremo Tribunal dice que se debe advertir si la
declaracin del coimputado tiene como finalidad exculparse de su propia res-
ponsabilidad. La declaracin del coimputado debe estar corroborada con da-
tos indiciarios en contra del sindicado. Adems, debe observarse la coheren-
cia y solidez del relato del coimputado, y la persistencia de sus afirmaciones.
Puede suceder que en el curso del proceso el coimputado cambie de versin,
pero esto no inhabilita al juez analizar todas las declaraciones prestadas por
el coimputado, pudiendo optar por la que considere adecuada. Es de adver-
tirse que se aplica la misma lgica de la Ejecutoria Suprema vinculante, R.N.
N 3044-2004-Lima del 1 de diciembre de 2004.
Asimismo, debe observarse la coherencia y solidez del relato del coimputa-
do y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla que no admita mati-
zaciones, la persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. El cam-
bio de versin del coimputado no necesariamente impide su apreciacin judi-
cial, y en la medida en que el conjunto de las declaraciones del mismo coim-
putado se hayan sometido a debate y anlisis, el juzgador puede optar por la
que considere adecuada.

7. Valoracin de la declaracin del agraviado


Respecto a la valoracin de la declaracin del agraviado el Acuerdo Plenario
N 2-2005/CJ-116 dice en su dcimo considerando:

180
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

10. Tratndose de las declaraciones de un agraviado, an cuando sea


el nico testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico
testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba v-
lida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presun-
cin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan ra-
zones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantas de cer-
teza seran las siguientes:
Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan rela-
ciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos,
enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposi-
cin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la pro-
pia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboracio-
nes perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que se sealan
en el literal c) del prrafo anterior.
El agraviado de por s, ya viene con una carga negativa frente al impu-
tado, justamente por ser vctima de este. Sin embargo, dentro de esa condicin
se deben evaluar razones objetivas que puedan invalidar sus afirmaciones. La
Corte Suprema propone tres criterios para valorar la declaracin del agravia-
do y establecer certeza:
Ausencia de incredibilidad subjetiva: Implica evaluar que en las
relaciones entre agraviado e imputado no existan odios, resentimien-
tos, enemistad u otra causas que determinen que la versin sea poco
objetiva. Se entiende que estas deben ser previas al hecho delictuoso.
Verosimilitud: Debe estar corroborada con otros datos perifricos,
en aplicacin de la regla que es insuficiente la sola sindicacin para
desvirtuar la presuncin de inocencia.
Persistencia en la incriminacin: Significa que el agraviado haya
mantenido durante el proceso coherencia y solidez en su relato.
Como antecedente jurisprudencial del Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116
tenemos el R.N. N 1659-2005-Ica[116] del veinte de junio de dos mil cinco,

[116] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.

181
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

en el que se establecen criterios para dar mayor peso probatorio a lo vertido


por coimputado, agraviado o testigo:
[C]uando por las circunstancias del evento se hiciera imposible la
existencia de otros medios probatorios, la sindicacin que efecte ya
sea el agraviado, testigo o coacusado, debe observar las siguientes no-
tas o requisitos: a) la verosimilitud, esto es que a las afirmaciones ver-
tidas por el que imputa, deben concurrir corroboraciones perifricas
de carcter objetivo; y b) la persistencia en la incriminacin, es decir
que esta debe ser prolongada en el tiempo, sin ambigedades, ni con-
tradicciones; consecuentemente para tener certeza sobre la culpabili-
dad no es suficiente la imputacin, sin la concrecin circunstancial y
temporal de los actos objeto de acusacin.
En el R.N. N 1972-2005-Tacna[117] del 11 de julio de 2005, en un caso
de delito de robo agravado, se concluye que respecto de la versin del agra-
viado no existen pruebas que cuestionen su credibilidad al haber sindicado a
los acusados y adicionalmente obran indicios que permiten fortalecer el dato
incriminatorio, como son la diligencia de registro personal del encausado en
presencia del fiscal provincial con resultado positivo para un arma blanca,
acta de constatacin de daos materiales en el camin de la vctima, que con-
cluy con rotura del espejo retrovisor del lado derecho. Por esos indicios se
afirma que la sindicacin de la vctima se encuentra corroborada por elemen-
tos de prueba perifricos y verosmiles, estando ausentes mviles de incredi-
bilidad subjetiva.
En el R. N. N 870-2005-Arequipa[118] del veintids de junio en un caso de
violacin sexual se hace mencin a las reglas que seran asumidas por el Ple-
no de la Corte Suprema, citando al procesalista espaol Miguel Miranda Es-
trampes (La Mnima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, Bosch, Bar-
celona, 1997, p.188). Estos criterios han nacido de la doctrina jurisprudencial
del Tribunal Supremo espaol.
Con posterioridad al precedente, en el R.N. N 3437-2005-Cono Norte-Li-
ma[119] del veinticinco de octubre de dos mil cinco, se asume las reglas del
Acuerdo Plenario y se absuelve a los acusados porque el testigo de cargo te-
na una animadversin anterior al hecho imputado, que puso en cuestin su
credibilidad.

[117] dem.
[118] dem.
[119] dem.

182
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

8. Valoracin de las pericias


Siguiendo el mismo sistema de valoracin se debe en principio acreditarse
ante el juez la capacidad del perito, lo que le dar una pauta sobre el resulta-
do del peritaje, esto implica proveerle de informacin respecto de su capacita-
cin, formacin y experiencia. La valoracin deber tener en cuenta el infor-
me as como lo que exponga en juicio.
Uno de los problemas que se presentan cuando hay pericia cientfica es de-
terminar que ciencia merece ser admitida y usada en los procesos judicia-
les[120]. Otro problema es resolver bajo qu reglas el juez, quien tiene conoci-
mientos de profano, puede decidir en qu pericia es la que debe basarse para
sustentar un fallo. El juez no puede equipararse con un perito cientfico. En-
tonces para apoyarse en una prueba fiable en principio tiene que verificar la
fiabilidad de la ciencia empleada y la acreditacin de la experticia del peri-
to, de tal forma que pueda ser una premisa de autoridad para darle un valor a
su dictamen.
La jurisprudencia norteamericana en el caso Daubert (2003) hizo un esfuerzo
por establecer algunos criterios que el juez debera aplicar a modo de filtro
en el momento de la admisin de prueba cientfica; que siendo un estadio pre-
vio a la valoracin de la prueba, tiene incidencia en esta etapa. Estos criterios
son: a) la contrastabilidad y la falsabilidad de la teora o de la tcnica aplica-
da; b) el conocimiento de la ratio de un error real o potencial; c) la publicacin
de datos en revistas cientficas; d) la aceptacin general de tales datos por la
comunidad cientfica relevante[121]. El autor de estas reglas fue el juez Black-
mun quien, segn Taruffo, dict en realidad un sinttico tratado de epistemo-
loga[122] y que a su vez influenci en la reforma de la regla 702 de las Federal
Rules of Evidence, la que si bien no recogi especficamente los criterios de
la sentencia Daubert se ha situado en ese mismo razonamiento, establecien-
do que el expert testimony sea admitido solo cuando se fundamente en hechos
claros y suficientes, y sea el producto de principios y mtodos fiables[123].
En la doctrina se aconseja apreciar la pericia con estas reglas: a) por la repre-
sentatividad y concordancia que corresponde en funcin del inters del juicio
y lo completo del dictamen, b) si hubiera ms de un perito, por la concordan-
cia o discordancia de sus posiciones y opiniones, c) por los principios cient-
ficos en que se funda y si estos son determinantes y admitidos sin discusin;

[120] TARUFFO, Michelle. Ob cit., p. 97.


[121] Ibdem, p. 99.
[122] Ibdem, p. 283.
[123] Ibdem, p. 284.

183
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

como las leyes de la fsica o variables como la psicolgica, d) anlisis crtico


y lgico de los razonamientos y los fundamentos que aseguren aquellos prin-
cipios con los requerimientos del caso concreto, por medio de las operacio-
nes realizadas, e) por la exposicin adecuada de los antecedentes, fundamen-
tos y conclusiones, f) por los antecedentes y prestigio del perito, es decir por
su competencia objetivamente admitida, g) por su concordancia con el restan-
te material probatorio, y h) por la comparacin con la contraprueba que ex-
pongan los crticos con los consultores tcnicos o los letrados[124].

9. Resultado de la valoracin de las pruebas


Concordando con Taruffo podemos asumir que la valoracin pretende esta-
blecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusin so-
bre el estatus epistmico final de esos enunciados[125]. Se entiende que el es-
tatus de trnsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se con-
cluye que los enunciados fcticos estn probados, significa que estos son ver-
daderos. A la inversa cuando se trata de llegar a una decisin final de s
o no sobre la verdad de los enunciados sobre los hechos, la prueba de su
falsedad o la ausencia de pruebas suficientes de su verdad son situaciones
equivalentes[126].
La apreciacin de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final a
conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los
resultados que tendr como efecto la absolucin del imputado tenemos:
1. La inexistencia del hecho.
2. La existencia de un hecho pero que no constituye delito.
3. La existencia de un hecho que es delito pero el imputado no ha inter-
venido en el.
4. Los medios de prueba no son suficientes para establecer la responsa-
bilidad penal del imputado.
5. La existencia de duda sobre su responsabilidad penal.
6. Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad.
El otro resultado implica que el hecho punible se ha probado plenamente y
se ha establecido la intervencin del imputado de tal forma que se le puede

[124] FALCN, Enrique M. Ob. cit., pp. 82-83.


[125] TARUFFO, Michelle. Ob. cit., p. 132.
[126] Ibdem, p. 133.

184
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

declarar culpable. Aqu se ha llegado a un grado de certeza que, como dice


Lino Palacio, se caracteriza como el estado psicolgico del juzgador en cuya
virtud este llega a abrigar la plena conviccin sobre la existencia o inexisten-
cia del hecho incriminado y de la participacin o no del imputado en su pro-
duccin. Sin embargo, la valoracin de la prueba puede hacer que el juez
llegue solo al nivel de la probabilidad que implica una suficiente aproxi-
macin a ese estado y que excede por lo tanto a la apreciacin de una mera
posibilidad[127].
El resultado de la valoracin de la prueba permite distinguir entre la prue-
ba de certeza y de probabilidad. La segunda es suficiente para determinar un
procesamiento, pero no una condena. A su vez, ambas pueden ser positivas
o negativas, exigindose la certeza positiva para condenar y la certeza ne-
gativa para sobreseer definitivamente, salvo el llamado sobreseimiento por
duda regulado de los cdigos modernos[128].

10. Insuficiencia de pruebas y duda razonable


Estas dos figuras, insuficiencia de pruebas y duda razonable, son diferentes
puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el pro-
ceso instructivo el y juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas que re-
quera el Ministerio Pblico y las partes procesales por lo que no pueden
quebrar la presuncin de inocencia del imputado. Sin embargo, cuando se
trata de duda razonable debe entenderse que es una conclusin, despus que
se han valorado todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han lo-
grado formar conviccin en los jueces, por lo que al generarse la duda debe
absolverse.
La duda, dice Palacio, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o insufi-
ciencia de prueba, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de
certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados
extremos[129].
Debe indicarse, sin embargo, que la frontera no es tan ntida entre ambas institu-
ciones lo que conlleva a confundir una con otra. En el R.N. N 3351-2004-Puno[130]

[127] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 16.


[128] CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 308.
[129] PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 16.
[130] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea. JUSPER.
Poder Judicial. 2008. Edicin Digital.

185
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

del cuatro de febrero del dos mil cinco, la Corte Suprema hace un esfuerzo
para diferenciarlas as:
[S]on supuestos para la edicin de una sentencia absolutoria, la insu-
ficiencia probatoria que es incapaz de desvirtuar la presuncin de ino-
cencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando exis-
te duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado;
que, el primer supuesto est referido al derecho fundamental previsto
en el artculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo e de la Consti-
tucin Poltica del Estado, que crea a favor de los ciudadanos el dere-
cho de ser considerados inocentes mientras no se presente prueba su-
ficiente para destruir dicha presuncin; que el segundo supuesto se di-
rige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer que
en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probato-
ria normal, si las pruebas dejaren duda en el nimo del juzgador, se de-
ber por humanidad y por justicia absolver a los encausados.
En el R.N. N 2415-2005-Lima[131] del veintitrs de septiembre del dos mil
cinco, no se delimita claramente la frontera entre insuficiencia probatoria y el
in dubio pro reo:
[P]ara los efectos de imponer una sentencia condenatoria, es preciso
que el Juzgador tenga plena certeza respecto a la responsabilidad pe-
nal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuacin
probatoria suficiente que establezca en l conviccin de culpabilidad,
sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente que
tiene todo procesado; siendo el caso que aun existiendo una; actividad
probatoria tendente a acreditar la responsabilidad penal del procesado,
si esta no logra generar en el Juzgador certeza; sino por el contrario,
duda razonable respecto a ello, esta situacin le es favorable al reo en
estricta aplicacin del principio universal del in dubio pro reo, princi-
pio constitucional adoptado por nuestro sistema jurdico.
Una deficiente actuacin de pruebas conlleva a la nulidad de la sentencia y
realizacin de nuevo juicio oral; tendencia sostenida en la Corte Suprema que
se desprende del R.N. N 1608-2005-Lima[132] del siete de julio de dos mil
cinco, en un proceso por delito de robo agravado:

[131] Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Per. Editado por Comisin Europea, JUSPER,
Poder Judicial, 2008, Edicin Digital.
[132] dem.

186
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

[S]i bien es cierto la declaracin del agraviado y la diligencia de re-


conocimiento se realizaron sin el concurso del Ministerio Pblico, no
se ha tomado en cuenta la forma y circunstancias de la detencin de
los imputados, obvindose lo que consta en la ocurrencia de calle co-
mn transcrita (), as corno la declaracin del Polica captor Jos
Manuel Canda Alvarado; que, por otro lado, aparece de autos que no
se notific al agraviado para su concurrencia al acto oral en su domi-
cilio indicado en la ficha de Reniec (), y que no se agotaron los me-
dios para lograr la concurrencia del polica captor; que, siendo as, el
juicio oral realizado no cumple las exigencias necesarias para el debi-
do esclarecimiento y el debate de los hechos objeto de acusacin, por
lo que resulta aplicable el artculo doscientos noventa y nueve del C-
digo de Procedimientos Penales.
El Tribunal Constitucional en el Exp. N. 00728-2008-PHC/TC tiene una pos-
tura respecto del in dubio pro reo y la presuncin de inocencia:

[C]abe anotar que tanto la presuncin de inocencia como el indubio


pro reo inciden sobre la valoracin probatoria del juez ordinario. En el
primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque-
lla no ha quedado desvirtuada, mantenindose inclume, y en el se-
gundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero
esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se re-
fiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cuali-
dad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, ser abso-
lutoria, bien por falta de pruebas (presuncin de inocencia), bien por-
que la insuficiencia de las mismas desde el punto de vista subjeti-
vo del juez genera duda de la culpabilidad del acusado (indubio pro
reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer
y segundo grado, respectivamente.
La presuncin de inocencia y el in dubio pro reo son lmites que deben consi-
derarse en la valoracin de la prueba.

XIV. La prueba en el recurso de apelacin

1. La apelacin de sentencias
El NCPP regula la posibilidad de que en el procedimiento impugnatorio las
partes puedan ofrecer medios de prueba. As se establece en el artculo 421.
Luego de recibido los actuados la Sala de Apelacin trasladar el escrito de

187
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

fundamentacin del recurso a las partes por cinco das y, con o sin absolucin
de agravios, si estima inadmisible el recurso lo rechazar y si no comunicar
a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco das.
La parte que ofrece pruebas deber indicar el aporte que espera bajo san-
cin de inadmisibilidad declarada por la Sala de Apelaciones (artculo 422.1).
Existen reglas claras de cules son los medios de prueba que se admitirn (ar-
tculo 422.2), los cuales son:
- Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia, es decir posteriores no solo al control de
acusacin, sino al de ofrecimiento en juicio oral de medios de prueba
conocidos luego del control de acusacin.
- Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, esto es en el
control y en juicio oral en el reexamen.
- Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al
impugnante por ejemplo un testigo enfermo.
Se delimita la pertinencia de los medios de prueba. Solo se admitirn cuan-
do se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la
determinacin judicial de la sancin, las pruebas estarn referidas a ese nico
extremo, por ejemplo, a acreditar las carencias econmicas del sentenciado.
Si la apelacin en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, esto
es la reparacin civil, rigen los lmites establecidos en el artculo 374 del C-
digo Procesal Civil:
- Se admitirn los medios probatorios que estn referidos a la ocurren-
cia de hechos relevantes para el derecho o inters discutido acaeci-
dos despus de concluida la etapa postulatoria, que en sede penal se-
ra luego del control de la acusacin.
- Si se ofrecen documentos estos debern ser expedidos con fecha pos-
terior al inicio del proceso, o los documentos que comprobadamente
no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
- Si el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos,
su decisin es inimpugnable. Si fueran admitidos, se fijar fecha para
la audiencia, la que ser dirigida por el juez menos antiguo si el supe-
rior es un rgano colegiado.

188
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

- Sern citados aquellos testigos que han declarado en primera instan-


cia siempre que la Sala por exigencias de inmediacin y contradic-
cin considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido
en su presencia, en cuyo caso se estar a lo que aparece transcrito en
el acta del juicio.
En el auto de calificacin del Recurso de Casacin N 14-2007 del treinta de
enero de dos mil ocho se examin la causal referida a la errnea interpreta-
cin del artculo cuatrocientos veintids del Cdigo Procesal Penal, que se-
gn el recurrente condujo a la vulneracin de los principios de inmediacin
y contradiccin. El impugnante refiri que la Sala de Apelaciones inadmiti
las testimoniales que ofreci en segunda instancia pese a que no pudo pro-
ponerlas en primera instancia por desconocimiento de su existencia y por
causas no imputables a l. La Corte Suprema en su examen estableci que la
Sala Penal no efectu una errnea interpretacin del artculo 422 del NCPP,
sino que al referirse al trmite de la apelacin y al examinar el valor de la
prueba personal objeto de inmediacin por el Juez de Primera Instancia, y en
armona con el auto que inadmiti los medios probatorios ofrecidos por la de-
fensa del imputado razon adecuadamente sobre el sentido del precepto y el
porqu de la no admisin de las testificales propuestas con el siguiente argu-
mento: 1) Se trataba de declaraciones que debieron ofrecerse en el juicio oral
de primera instancia, pues se trataba de cinco familiares directos y un vecino
de la menor agraviada cuya existencia resultaba conocida por el condenado, y
2) El recurrente omiti indicar, en su momento, que las testificales no fueron
practicadas en primera instancia por causas no imputables a l.
En la sentencia de casacin N 09-2007 Huaura del 18 de febrero de 2008 en
un caso de violacin sexual de menor, en la apelacin la actora civil ofreci
como medio de prueba la declaracin de la menor agraviada. Expres que en
primera instancia ofreci y se admiti dicha prueba, sin embargo, la citada
menor estuvo imposibilitada de concurrir por presentar un cuadro depresivo,
hecho del que, segn refiere, no se dej constancia en el acta. Agreg que la
inconcurrencia no fue un acto voluntario ni imputable a ella, por lo que la Sala
en atencin al principio de inmediacin debe tener acceso directo a la infor-
macin que la agraviada proporcionar respecto al reconocimiento de su agre-
sor. La Sala desestim dicho medio de prueba, por las siguientes considera-
ciones: a) Que en el juicio oral de primera instancia la declaracin de la menor
agraviada fue oralizada por su inasistencia, debido a que, segn el escrito que
present, se encontraba con un grave cuadro depresivo y crisis de migraa, el
mismo que no justific, pues debi presentar un certificado mdico u otro do-
cumento que lo acredite, y b) Que que no es posible admitir dicho medio de

189
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

prueba por no encontrarse en ninguno de los presupuestos del artculo tres-


cientos cuarenta y dos, numeral dos, apartado a) del NCPP.
La Corte Suprema declar fundado el recurso sealando que el Colegiado de
segunda instancia al rechazar la prueba ofrecida por la actora civil, en cuanto
al examen de la menor agraviada, vulner no solo el derecho a la prueba de
la parte afectada sino principalmente el principio de inmediacin, pues funda-
ment la sentencia con informacin que no fue susceptible de ser contra exa-
minada y que sometida a la contradictoriedad quizs habra revelado matices
o detalles importantes, por tanto, la oralizacin o lectura de la declaracin de
la agraviada no ofreca garantas mnimas de calidad que sirvan para sostener
un juicio de racionalidad, y es que solo el tribunal que ha visto y odo la prue-
ba practicada en su presencia est en condiciones de valorarla y determinar la
fiabilidad y verosimilitud de su testimonio. El imputado no podra ser afecta-
do en su derecho de defensa, puesto que luego del examen de la menor agra-
viada, tena el derecho al contraexamen o contrainterrogatorio, incluso de un
careo, asegurndose de este modo la igualdad de actuacin entre las partes.

2. Convocatoria a la audiencia de apelacin


El artculo 423.1 del NCPP dispone que una vez que se admite la prueba ofre-
cida, en esa misma resolucin se convocar a las partes, incluyendo a los
imputados no recurrentes, para la audiencia de apelacin. Si bien la audiencia
es pblica debe tener algn sentido convocar a los imputados no recurrentes;
la nica explicacin es que den algn alcance siempre ceidos a lo que es ob-
jeto de apelacin.
El artculo 423.2 seala que es obligatoria la asistencia del fiscal y del impu-
tado apelante, y de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin
fuere interpuesta por el fiscal. Cuando se establece la obligatoriedad se entien-
de que el sujeto procesal sea emplazado a efectos de poder salvaguardar su de-
recho a la defensa. Esto hay que concordarlo con el numeral 4 que establece
que si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la rea-
lizacin de la audiencia, lo que no impide disponer su conduccin coactiva y
declararlos reos contumaces.
El artculo 423.3 establece como regla que si el sentenciado apelante no con-
curre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del re-
curso que interpuso, es decir que su ausencia invalida su propio recurso. Esta
misma regla es aplicable cuando el fiscal es el recurrente. Se entiende que
estando en actos eminentemente orales el examen del recurso debe ser es-
cuchando a las partes recurrentes. Esto igualmente es aplicable a las partes

190
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

privadas si estas nicamente han interpuesto el recurso, bajo sancin de inad-


misibilidad de la apelacin.
El artculo 423.6 establece como regla que si la apelacin en su conjunto solo
se refiere al objeto civil del proceso esto es a la reparacin civil, no es obliga-
toria la concurrencia del imputado ni del tercero civil. Se supone que la apela-
cin proviene del actor civil y dado que en su elevacin puede afectar al impu-
tado condenado es necesario que sea citado a efectos de que haga su defensa.

3. La audiencia. Desarrollo
El artculo 424.1 fija que en la audiencia de apelacin sern aplicables las nor-
mas relativas al juicio oral de primera instancia. De all que algunos sealen
que en este se produce un nuevo juzgamiento, lo cual no es tan cierto pues-
to que el objeto de la apelacin es verificar, como sede de revisin, si se han
producidos agravios en la sentencia de primera instancia. Puede o no tener in-
cidencia sobre la situacin jurdica de un imputado. Por ejemplo, una apela-
cin contra una sentencia absolutoria, al ser confirmada en segunda instancia
no cambia la situacin del absuelto, porque no se dio la razn al apelante que
expres agravios, salvo que se d la figura de la condena del absuelto por ape-
lacin del fiscal.
Al inicio del debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las im-
pugnaciones correspondientes. Se entiende que con esto se centra sobre la de-
cisin y las apelaciones realizadas. La sala dar la oportunidad a las partes
para desistirse total o parcialmente de la apelacin interpuesta o para que se
ratifiquen de los motivos de la apelacin. Puede darse el caso que una de las
partes se arrepienta del recurso y se desista.
Luego el rituario establece que se actuarn las pruebas admitidas. Cuando se
discuta el juicio de hechos el artculo 424.3 establece que el interrogatorio de
los imputados es un paso obligatorio, salvo que estos decidan abstenerse de
declarar que es un derecho al que no pueden renunciar.
El artculo 424.4 precisa que en la audiencia de apelacin se puede dar lec-
tura, incluso de oficio, al informe pericial y al examen del perito, se entiende
que constan en actas; a las actuaciones del juicio de primera instancia no ob-
jetadas por las partes, as como, dentro de los lmites previstos en el artculo
383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es a las actua-
ciones de la investigacin preparatoria, como las actas levantadas por la Po-
lica, el fiscal o el juez de la investigacin preparatoria que constituyen prue-
bas preconstituidas.
El artculo 424.5 establece que una vez que culmina la actuacin de pruebas,
las partes alegarn por su orden empezando por los apelantes; es aplicable el

191
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

orden establecido por el artculo 386.1, esto es, el fiscal, los abogados del ac-
tor civil y del tercero civil, el abogado defensor del acusado, y el acusado
que tendr derecho a la ltima palabra, luego de ello el juez declarar cerra-
do el debate.

4. La sentencia de segunda instancia


Conforme al artculo 425.1 del NCPP las reglas aplicables para la delibera-
cin y expedicin de la sentencia de segunda instancia sern, en lo pertinente,
las indicadas en el artculo 393. El plazo no podr exceder de diez das; para
la decisin se requiere mayora de votos.
La Sala Penal solo valorar independientemente la prueba actuada en la au-
diencia de apelacin, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y an-
ticipada (artculo 425). Parece decir esta regla que el tribunal no puede hacer
una apreciacin en conjunto, lo que es un contrasentido toda vez que hacer un
anlisis que implica examinar las pruebas por separado puede llevarnos a con-
clusiones errneas si no se tiene una apreciacin posterior en conjunto. Otra
regla es que la Sala Superior est prohibida de otorgar diferente valor proba-
torio a la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de prime-
ra instancia, salvo que por excepcin su valor probatorio sea cuestionado por
una prueba actuada en segunda instancia. Podemos inferir que el NCPP tra-
ta de conservar la aplicacin de la inmediacin, de tal forma que por ejemplo
la sala no le podra dar otro valor a un testimonio si este fue actuado frente al
juez de primera instancia en juicio oral, salvo cuando fuera cuestionado por
otro medio de prueba actuado en la audiencia de apelacin.
La aplicacin de la regla anterior la tenemos en el Exp. N 1318-2009-Hua-
cho del 19 de enero de 2011, donde Sala de Apelaciones hizo el siguiente
razonamiento:
El artculo 425.2 del Cdigo Procesal Penal seala que esta sala Su-
perior est impedida de otorgar diferente valor probatorio a la prue-
ba personal que es actuada en juicio oral de primera instancia, ello
bsicamente por el principio de inmediacin, salvo que esta prueba
sea cuestionada por otra prueba que se acte en esta instancia, siendo
el caso que en la audiencia de apelacin solamente se ha recibido la
declaracin del querellado, lo que no es suficiente para desvirtuar la
prueba personal que fue actuada en el juicio oral de primera instancia
en base a lo cual la juez ha condenado al querellado[133].

[133] Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 21, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 251.

192
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ

La incorporacin de medios de prueba y su actuacin en la audiencia de ape-


lacin les da cierta inmediacin a los jueces de segunda instancia en funcin
del resolver sobre los agravios expresados en el recurso impugnatorio, pero
estrictamente centrados en esos medios actuados.

Conclusiones
1.- La actividad probatoria se desarrolla en cuatro momentos: el ofrecimien-
to, la admisin, la recepcin y la valoracin.
2.- La prueba es el instrumento que permite a las partes acreditar su teora
del caso.
3.- El objeto de prueba son los enunciados fcticos propuestos por las partes
sobre la realidad de un hecho; con la prueba se busca demostrar su vera-
cidad o falsedad.
4.- La actuacin de pruebas de oficio pone en riesgo la imparcialidad judi-
cial si no es utilizada con prudencia.
5.- La prueba indirecta est sometida a presupuestos que no deben obviar-
se al momento de ser construida. La premisa bsica es probar el hecho
indiciario para luego realizar la inferencia deductiva y probar el hecho
desconocido.
6.- La actuacin de medios de prueba con oralidad, inmediacin y contradic-
cin genera un debate probatorio que busca formar la conviccin judicial.
7.- Los rganos de prueba, como los testigos y peritos, proveen la informa-
cin probatoria al juez directa y oralmente.
8.- La incorporacin de prueba documental debe hacerse mediante la orali-
dad; su examen debe desarrollarse en el debate probatorio.
9.- La valoracin de la prueba implica previamente establecer la credibilidad
de los medios de prueba y luego de su mrito o peso probatorio.
10.- La presentacin de pruebas en apelacin debe circunscribirse a los agra-
vios expresados por el impugnante.

193
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

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195
La confesin

Jorge A. PREZ LPEZ[*]

Introduccin
Mittermaier, al analizar los motivos de la confesin, sealaba que la socie-
dad nunca se muestra ms convencida de la culpabilidad del acusado, que
cuando sabe que ha emanado de l una confesin completa[1], por ello, el de-
sarrollo histrico del proceso penal ha demostrado la marcada tendencia, de
quien oficia de instructor, en lograr por cualquier medio y a cualquier precio
la aceptacin o el reconocimiento de los hechos incriminatorios por parte del
imputado, muchas veces con manifiesto desprecio y menoscabo a su libertad
y dignidad; hacindose uso, de manera formal, de la violencia en todas sus
manifestaciones, como sera el caso de la tortura y amenaza propios del sis-
tema inquisitivo puro (vigente durante los siglos XIII al XVIII), en el que la
bsqueda de la verdad histrica del caso, a travs de la reconstruccin fctica
de primera mano por el mismo agente infractor llev a considerar a la con-
fesin como prueba plena, directa y suficiente (la reina de las pruebas, prin-
cipal prueba o la probatio probatissima) pese a contrariar tal acto, el natural
instinto de conservacin de inocencia o la esperanza de exculpacin del
imputado en el proceso, en la experiencia comn de que todo hombre de sano
juicio evita y rechaza aquello que pueda causarle perjuicio[2].
Con la irrupcin del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del si-
glo XIX se abri paso a la idea de que el imputado deba ser reconocido como

(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martn de Porres. Docente universitario.
[1] MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 217.
[2] TABOADA PILCO, Giammpol. La confesin en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 121, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2008, pp. 213-214.

197
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

un sujeto procesal dotado de derechos autnomos en el proceso[3], y que po-


da hacer valer sus facultades, derechos y garantas constitucionales desde el
momento mismo en que se le atribua participacin en un hecho punible. Esta
posicin provena de la consideracin estricta del principio de presuncin de
inocencia o de no culpabilidad[4] que superaba aquella concepcin inquisitiva
que tenda a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la inves-
tigacin judicial, o sea, como una fuente de informacin destinada a la averi-
guacin de la verdad material.
La evolucin del Derecho Procesal Penal y, en especial, de la doctrina de los
derechos y garantas del procesado, lleva a afirmar en la actualidad que la con-
fesin es insuficiente para dictar una condena, o mejor, para destruir la presun-
cin de inocencia[5]. A esto hay que aadir la evolucin de la ciencia y la tc-
nica: a medida que en el proceso penal se han ido utilizando mtodos cientfi-
cos para el descubrimiento de la verdad, la confesin ha ido perdiendo eficacia.
No obstante, todava se mantiene un marcado inters por lograr la confesin
del inculpado, tres razones explican este fenmeno segn Cafferata Nores[6]:
1) El juez teniendo una confesin se siente ms tranquilo al dictar una
sentencia condenatoria;
2) No es el juez quien condena al imputado, sino que es el mismo impu-
tado que confesando se condena a s mismo; y
3) La confesin lleva a la sociedad, a la opinin pblica, a una impre-
sin indubitable de la justicia del pronunciamiento; la comunidad
frente a un imputado confeso no duda normalmente de la correccin
de la sentencia.
En nuestro medio, Cubas Villanueva[7] seala que el uso y abuso exagerado
de la confesin frente a un hecho delictivo no solo corresponda a la Polica

[3] Ver ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Trad. de Gabriela E. Crdoba y Daniel R.
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.
[4] HORVITZ LENNON, Maria Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno.
T. I. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 225.
[5] Se encuentra consagrado en el pargrafo e) inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin y en el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004: Todo inculpado durante
un proceso penal es en principio inocente, si no media sentencia condenatoria (comprobacin
de responsabilidad penal). Es una presuncin normativa relativa o juris tantum (acepta prue-
ba en contrario).
[6] CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal. 4a edicin, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 169.
[7] Ver CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. 4a edicin, Palestra,
Lima, 2000.

198
JORGE A. PREZ LPEZ

Nacional[8], encargada de la investigacin preliminar (institucin interesada


en encontrar un culpable que se autoinculpe mediante una confesin), sino
tambin a los magistrados que se preocupaban demasiado por arrancar una
confesin; esto ocurra, inclusive, cuando existan otras pruebas fehacientes
en el expediente sobre la comisin del delito y la responsabilidad del proce-
sado, pese a lo cual se insista, una y otra vez, que el acusado diga la verdad y
seale si era el autor del delito.
La confesin se encuentra regulada en el artculo 160 del Cdigo Procesal
Penal de 2004[9] como un medio de prueba, consistente en el reconocimien-
to sincero y espontneo de los hechos incriminatorios por la persona sobre
quien recae una imputacin formal imputado, y que para su validez y efi-
cacia requiere ser confirmado con el resto de material probatorio actuado v-
lidamente en el proceso penal instaurado en su contra. De ser considerada an-
tes prueba plena, ahora es un medio de prueba ms, pero no cualquiera,
pues siempre su presencia dar un plus de certeza para sustentar una senten-
cia condenatoria[10].
Al realizar un anlisis de la confesin podemos distinguir entre el examen
formal, que versa sobre su integridad y su libre produccin o, por el contra-
rio, si es constreida o sugerida, y el examen material, referente a su moti-
vo. Convincente resulta la confesin nacida del arrepentimiento, de la con-
ciencia de la culpabilidad o, sencillamente, de la resignacin ante lo inevita-
ble. Mucho menos lo parece la que surge de sentimientos extraos a la ver-
dad de los hechos: el enternecimiento o la depresin a consecuencia de pro-
longados interrogatorios; la esperanza de obtener la clemencia de los jueces;
el deseo de aparecer en asuntos sensacionales; la necesidad instintiva de efu-
sin ante actos que han producido una fuerte impresin; la venganza contra un
cmplice o, al contrario, el deseo de encubrirlo, entre otros mviles. Resulta

[8] Lo mencionado conllevaba a que la actividad investigatoria de la Polica Nacional sea cons-
tantemente puesta en tela de juicio por los abogados defensores, que en la mayora de los ca-
sos sostenan, con razn o sin ella, que se haban logrado declaraciones utilizando la violencia
contra los inculpados.
[9] Artculo 160 del Cdigo Procesal Penal de 2004
1. La confesin, para ser tal, debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en
su contra por el imputado.
2. Solo tendr valor probatorio cuando:
a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y,
c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado.
[10] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.

199
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

importante, pues, conocer el motivo que ha determinado la confesin, para


apreciar la credibilidad de esta[11].

I. Definicin
A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Cdigo Proce-
sal Penal de 2004 (en adelante, CPP) define la confesin y establece las con-
diciones y criterios para que el juez le otorgue valor probatorio. La confesin
debe consistir en la admisin, por parte del imputado, de los cargos o imputa-
cin formulada en su contra.
Para Manzini[12], la confesin consiste en cualquier voluntaria declaracin o
admisin que un imputado haga de la verdad de los hechos o circunstancias
que importen su responsabilidad penal, o que se refieran a la responsabilidad
o a la irresponsabilidad de otros por ese mismo delito. Sera la expresin vo-
luntaria y libre del imputado por la que reconoce y acepta ante el tribunal su
responsabilidad por el hecho que se le atribuye, la cual puede ser total o par-
cial. Para Parra Quijano[13] la confesin es la declaracin del acusado (en sen-
tido genrico), por la cual narra o reconoce ser el autor de unos hechos que
la ley penal describe como delito. En nuestro medio, para Mixn Mass[14], la
confesin en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la
declaracin necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosmil y
circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigacin o el
juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autora o participacin en
la perpetracin del delito que se le imputa.
De lo mencionado lneas arriba, se entiende por confesin, la declaracin que
en contra de s hace el imputado, reconocindose culpable del delito y dems
circunstancias. En rigor, la confesin importa la admisin del procesado de
haber cometido una conducta penalmente tpica, aun cuando contenga ale-
gaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena[15], es el reconocimiento
formulado libre y voluntariamente ante la autoridad competente por el impu-
tado, acerca de su participacin en el hecho que funda la pretensin represiva

[11] GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Trad. de Luis Alcal Zamora y
Castillo, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 225.
[12] Citado por CLARI OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. T. II, Ediar, Buenos
Aires, 1966, p. 326.
[13] PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 3a edicin, Del profesional,
Bogot, 1992, p. 180.
[14] MIXN MASS, Florencio. La prueba en el procedimiento penal. Ediciones jurdicas, Lima,
1999, p. 59.
[15] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Delito y confesin. Hammurabi, Buenos Aires, 1982, p. 29.

200
JORGE A. PREZ LPEZ

ya deducida en su contra. Se la suele denominar confesin simple y llana, si


se admite el hecho principal pero sin incorporar una circunstancia de atenua-
cin, justificacin o exculpacin; en tanto que se la llama confesin califica-
da si se le aaden circunstancias capaces de excluir o atenuar la responsabili-
dad penal (por ejemplo: mat, pero violentamente emocionado); en esta lti-
ma hiptesis es posible, si se acredita (por elementos objetivos independien-
tes) la inexistencia de la disculpa, aceptar el reconocimiento de participacin
en el hecho y valorarlo como prueba de cargo[16].
La confesin, como vemos, puede ser manifestada como narracin de los he-
chos o como aceptacin de la verdad de los cargos formulados. Se muestra
como una decisin voluntaria del imputado, que implica no solo el haber op-
tado por manifestarse sino tambin de hacerlo en su contra; y en ese preciso
momento puede ser que adquiera el deponente, en virtud de la autoincrimina-
cin, la calidad de imputado, si es que esta no se obtuvo con anterioridad, por
el hecho de haber sido detenido o sindicado como autor o partcipe del hecho
delictuoso[17].
Mittermaier[18] sostena que no hay nada ms natural que dar crdito al acusa-
do, cuando se refiere a las observaciones de sus propios sentidos, ya que me-
jor que nadie conoce el secreto de todas las circunstancias del crimen, mas no
es exacto que este solo testimonio produjera la conviccin del juez.
Entendemos que el artculo 160 del CPP regula tanto los casos de confesin,
en conjunto con la existencia de otras pruebas de cargo autnomas o directas,
y la confesin como nica prueba directa rodeada de elementos de conviccin
que la sostienen.

II. Naturaleza jurdica y valor probatorio de la confesin


La declaracin del imputado, como regla general, constituye un medio de
informacin de los cargos objeto de imputacin criminal y de los derechos
que le asiste al investigado; asimismo, es un medio de defensa de la mis-
ma opinin es Juan Montero Aroca[19], expresin del derecho a la no autoin-
criminacin[20] (nemo tenetur edere contra se, es decir, nadie est obligado a

[16] CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., p. 159.


[17] JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2004, p. 232.
[18] Ver MITTERMAIER, Karl. Ob. cit., p. 142.
[19] Ver MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 157.
[20] La no autoincriminacin constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la clusula

201
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

declarar en su contra), tanto en su dimensin negativa de abstencin de decla-


rar, como en su dimensin positiva de aceptacin de declarar, sin prestar jura-
mento de decir la verdad o promesa de honor[21].
La confesin en un sistema acusatorio adversarial es vista como una decisin
estratgica, en miras a obtener beneficios premiales concretos, como la utili-
zacin de diversas salidas alternativas de solucin del conflicto jurdico-penal,
permitiendo en algunos casos evitar la condena, previa reparacin efectiva
del dao al agraviado (como en el principio de oportunidad), en otros casos,
la imposicin de condena pero con reduccin de la pena[22], sin necesidad de
exponer el caso a juicio pblico (como en la terminacin anticipada del pro-
ceso). La perspectiva objetiva de la confesin como estrategia de defensa tc-
nica, no descarta de plano que tal reconocimiento de los hechos delictivos por
parte del imputado pueda derivar de un plano subjetivo de profundo y sincero
arrepentimiento, amn de eventualmente acontecer otros mviles: por laxitud
(ansiedad), por necesidad de explicarse (en crmenes pasionales), por lgica
(interrogatorio sin salida), por orgullo (vanidad de hazaas), por esperanza o
temor (evitar una pena mayor)[23].
Si la libre declaracin del imputado contiene la admisin de la imputacin
formulada en su contra, confirmada con el material probatorio actuado en el
proceso, se convierte en medio de prueba (artculo 160 del CPP), que permi-
te la realizacin de los principios de economa, celeridad y eficacia procesal,

de no autoincriminacin, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningn medio
coactivo ni intimidatorio contra este y sin que quepa extraer ningn elemento positivo de prueba de
su silencio. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el
principio acusatorio.
El derecho a la no incriminacin deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una
parte esencial del proceso en un Estado de Derecho; se configura como una de las manifestaciones del
derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de
coercin para privar al imputado de su libertad de decisin como informante o transmisor de cono-
cimientos en su propio caso; reside, por ltimo, en evitar que una declaracin coactada del imputado
pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estmulo
que consiguiera afectar y forzar la declaracin del imputado, este adolecer de nulidad absoluta. Puede
decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda per-
sona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podra exigrsele al ciudadano que vulnere su propia
esfera jurdica a travs de la declaracin en su contra.
[21] La confesin tiene la naturaleza de medio de defensa, el imputado puede negarse o aceptar declarar,
segn su estrategia de defensa como garanta del derecho a la no autoincriminacin, pudiendo exponer
los hechos con prescindencia (total o parcial) de su veracidad segn su propio inters, es decir, puede
mentir sin que tal conducta tenga consecuencias penales negativas de carcter sustantivo (no constituye
otro delito) o de carcter procesal (no se presume su culpabilidad).
[22] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 215-216.
[23] HINOSTROZA PARIACHI, Csar. La confesin sincera en el proceso penal y su tratamiento en el
nuevo Cdigo Procesal Penal. APECC, Lima, 2005, pp. 179-182.

202
JORGE A. PREZ LPEZ

evitando las complicaciones procesales que pudieran presentarse en la bs-


queda de la verdad de la hiptesis acusatoria[24]. La confesin como manifes-
tacin de la libertad y voluntad del imputado, puede sin lugar a dudas ser con-
siderada como medio de prueba tal como se ha reconocido de lege lata en la
codificacin procesal; sin embargo, al consistir en una autoincriminacin ne-
cesita ser corroborada con otros medios de prueba a fin de establecer un gra-
do de convencimiento[25].
La confesin es un medio de prueba, por ello, como todas las pruebas produci-
das en el proceso penal, deber ser valorada. A tal fin, cabe sealar algunos as-
pectos[26]: a) Es preciso, en primer trmino, verificar si la confesin rene los re-
quisitos mnimos para ser considerada vlida; solo la respuesta positiva a esta
interrogante permitir seguir adelante; b) Es necesario destacar, asimismo, que
la confesin, por regla general, es contraria al instinto de conservacin, por-
que es una declaracin contraria a quien la formula; por eso, se deber anali-
zar rigurosamente las causas de su produccin y las formalidades de su obten-
cin; c) No es admisible, en el proceso penal moderno, la idea de la indivisibili-
dad de la confesin; d) Es preciso verificar la sinceridad del reconocimiento de
culpa, lo cual abarcar no solo la preocupacin por la capacidad mental del con-
fesante, sino tambin la inquietud por su propsito de confesar la verdad; e) El
hecho confesado tendr que ser posible, verosmil, coherente y concordante con
otros medios de prueba; f) La eficacia probatoria de la confesin estar directa-
mente relacionada con que sea circunstanciada (lugar, tiempo y modo), tal as-
pecto puede ser decisivo en el momento de su valoracin; y, g) En caso de que
se produjera una retractacin posterior, habr que atender a la calidad de las ra-
zones del cambio de posicin y a su credibilidad objetiva y subjetiva.
Es importante sealar que la confesin como medio de prueba no es de admi-
sin unnime por parte de la doctrina, en la medida, que el imputado no pue-
de ser considerado como una fuente de prueba que pueda sostener la impu-
tacin criminal, en tanto, a l le asiste la presuncin de inocencia, donde su
declaracin solo puede tener efectos vlidos en razn de su irrestricto dere-
cho de defensa; de otro lado, al imputado no le asiste el deber de declarar, de
aportar prueba en su contra y adems tiene el derecho de guardar silencio[27].
Claus Roxin[28] plantea que la confesin no es un medio tcnico de prueba en
puridad, pues el imputado tiene derechos constitucionales como los relativos

[24] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 215.


[25] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2006, p. 439.
[26] Ver CAFFERATA NORES, Jos. Ob. cit., pp. 162-163.
[27] Ver PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 439.
[28] Citado por ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prueba prohibida y la prueba preconstituida.
Trivium, Madrid, 1989, p. 133 y ss.

203
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

al silencio[29], a la libre declaracin y a la no autoincriminacin (garantas


subjetivas).
Como bien manifiesta Ferrajoli, la confesin, que en el sistema inquisitivo es
arrancada por cualquier medio pero vinculada legalmente al juicio, en el siste-
ma acusatorio y garantista est sujeta a una larga serie de reglas de formacin,
como la espontaneidad, la no incidentalidad, la univocidad, etc., y sin embargo,
carece de todo valor decisorio, ms exactamente, no puede tener ningn valor
probatorio si no va acompaada de otro elemento de juicio[30]; es por ello, que
el valor probatorio de la confesin ha sido regulado en el artculo 160.2 del CPP.
Hoy a nivel doctrinario se considera a la confesin como un indicio impor-
tante o principio de prueba que debe ser confirmada por otros medios[31]. La
confesin en nuestro ordenamiento jurdico es un elemento de prueba y debe
ser valorado con arreglo a la sana crtica (referida a que el juzgador no podr
tomar una parte de ella que aparezca sincera, rechazando las dems) y al cri-
terio de conciencia de los jueces, debindose apreciar como una unidad. En
nuestra legislacin, la confesin sincera del procesado es considerada tam-
bin como un supuesto de atenuacin para la graduacin de la pena.
Actualmente la confesin est siendo progresivamente desplazada por otras
pruebas de carcter cientfico con las que se puede lograr mayor grado de cer-
teza. Frente a ella, el juez penal no queda dispensado del deber de proseguir
la investigacin, al punto de que puede aun apartarse de la confesin, decla-
rndola insuficiente, falsa, etc.; en suma, esta no exime al magistrado del de-
ber de investigar la verdad real.

III. rgano de prueba


En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, el nico que pue-
de ser rgano de confesin, como medio de prueba del delito, es el imputado.

[29] El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas
en su contra; si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpa-
bilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho (reconocido por el inciso 2 del artculo 87 del Cdigo
Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la polica o el representante
del Ministerio Pblico, ya que el comn de las personas ignoran que pueden usar del silencio como
defensa y que ello no les causar perjuicio alguno.
El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa
a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carcter disponible, de modo tal que si luego de
producida la negativa el imputado desea declarar, podr hacerlo sin ninguna restriccin.
[30] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, pp. 609, 610
y 612.
[31] GMEZ DE LIAO, Fernando. La prueba en el proceso penal. Forum, Oviedo, 1991, p. 101.

204
JORGE A. PREZ LPEZ

nicamente puede acogerse a una confesin, quien se encuentra sometido a


persecucin penal estatal, es decir, sobre quien recae la imputacin jurdico-
penal. De acuerdo con lo establecido por el CPP[32], la atribucin delictiva es
un presupuesto para la existencia de una confesin penal, por lo que en con-
secuencia, ser menester tener la calidad de imputado para confesar. Ello es
as, en virtud de las partes que integran la relacin jurdica procesal penal y
al objeto del proceso mismo constituido por el hecho delictuoso, pues el ni-
co que introduce ese medio de prueba es quien reconoce su intervencin en
l. Las declaraciones de las dems partes, como pueden ser las del querellan-
te, las del actor civil, tercero civilmente responsable, entre otros, lo sern en
calidad de testigos[33].
La declaracin del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prue-
ba, tampoco es una testimonial en sentido estricto, pues quien la realiza no tie-
ne la obligacin de conducirse con verdad[34], pero nada quita que sea valora-
da con el resto de elementos que configuran la prueba de cargo[35], verifican-
do en particular que no hayan sido vertidas por alguien guiado por mviles
de odio, amor, obediencia o nimo de exculpacin. Por ello su valoracin re-
quiere de particular atencin y especial cuidado. No ser legtima como prue-
ba de cargo la incriminacin a un tercero (llamado en codelincuencia) cuando
ella obedezca a promesas judiciales o ventajas procesales para el confesante
(v. gr., excarcelacin) no autorizadas legalmente, pues esa incriminacin ser
expresin de una voluntad torcida por un inters jurdicamente no tutelado.
Mientras la ley reconozca al acusado el derecho de no responder[36], no cabr
deducir legalmente de la negativa un cargo contra l, cualquiera sea la ten-
dencia a hacerlo y la razn que para ello pueda tenerse. La ley penal, por apli-
cacin del principio de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al

[32] En el inciso 1 del artculo 160.


[33] Ver CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Ediar, Buenos Aires,
1960, p. 90.
[34] El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminacin, es defendible fundamen-
tndose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad.
Aunque la existencia de un derecho a mentir es problemtica y su admisin es discutida en la doctri-
na; sin embargo, puede constituir una forma a travs de la cual el imputado puede tratar de exculparse
o tambin de no declarar contra s mismo; el nico lmite que tendra el derecho a mentir vendra
conformado por el inters de terceros, ya que el imputado no puede sobre la base del derecho a men-
tir emitir declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros.
[35] JAN VALLEJO, Manuel. La prueba en el proceso penal. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 115.
[36] Artculo 87 del Cdigo Procesal Penal.- () 2. De igual manera, se le advertir que tiene derecho a abs-
tenerse de declarar y que esa decisin no podr ser utilizada en su perjuicio. Asimismo, se le instruir
que tiene derecho a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designar
un defensor de oficio. Si el abogado recin se reincorpora a la defensa, el imputado tiene derecho a
consultar con l antes de iniciar la diligencia y, en su caso, a pedir la postergacin de la misma ().

205
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

imputado el derecho a mantener el silencio ante las preguntas que se le pudie-


ran hacer en el proceso.

IV. Caractersticas de la confesin


Las notas caractersticas de la confesin, siguiendo parcialmente a Mixn
Mass[37], son seis:
a) Es una declaracin personal y oral del imputado, no hay confesin
ficta;
b) Es una declaracin libre y consciente, por lo que siendo voluntaria su
autor no puede ser presionado y debe ser prestada sin que se afecte su
libertad con mtodo qumico o mecnico;
c) Debe ser sincera, en cuya virtud el imputado debe proferir una narra-
cin veraz, con fidelidad a la memoria;
d) Debe tener un contenido verosmil, esto es, el relato debe ser de tal
naturaleza y caractersticas que a la luz de una consideracin razona-
ble aparezca como susceptible de haber ocurrido, el relato debe ser
explicable, cognocible y no contrario a una ley natural, a un hecho
notorio o a las leyes lgicas;
e) Debe ser circunstanciada, es decir, debe proporcionar los detalles
pertinentes, debe dar razn de su dicho en orden a su intervencin
delictiva y a las circunstancias anteriores, concomitantes y posterio-
res, objetivas y subjetivas, del hecho y de su comportamiento; y
f) Debe aceptar simple o calificadamente la imputacin en rigor no
se debe decir total o parcialmente que es su nota especfica, o sea
el imputado relata aceptando que intervino en una accin penalmen-
te tpica. En rigor, no existe la denominada confesin parcial, pues
toda confesin por definicin siempre es total. El reconocer haber ac-
tuado de determinada manera, pero no el hecho tpico ajeno objeto
del proceso, no constituye en puridad confesin. Cafetzglus[38] se-
ala al respecto, que estas admisiones son simplemente hechos ante-
cedentes, indicios, a partir de los cuales el juzgador puede elaborar
presunciones.

[37] Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2001, p. 621.
[38] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 70.

206
JORGE A. PREZ LPEZ

El contenido de la confesin es la admisin del imputado de los cargos o


imputacin formulada en su contra. La confesin del imputado se encuentra
exclusivamente referida a los hechos y sus circunstancias, descartndose as-
pectos jurdicos de reconocimiento de criminalidad, tipicidad, culpabilidad,
responsabilidad o grado de participacin, as como tampoco aspectos subje-
tivos como juicios de valor. No basta el mero reconocimiento de responsabi-
lidad en trminos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenori-
zado de cmo se desarrollaron los hechos objeto de imputacin, como expre-
sin del animus confitendi[39]. La descripcin detallada de las circunstancias
del delito y su ubicacin espacio temporal, con especial referencia a las dife-
rentes etapas del iter criminis, desde la ideacin del plan criminal, los prime-
ros actos preparatorios y finalmente la consumacin del delito, los mviles,
la ubicacin de los objetos, instrumentos o huellas del ilcito penal; de ser el
caso la identificacin y participacin de otros sujetos, entre otros datos tiles
para la reconstruccin del evento delictivo[40].

V. Clases de confesin
Es posible una clasificacin de la confesin desde dos perspectivas. La prime-
ra, segn su contenido, que puede ser simple o calificada, la segunda, segn
la autoridad o persona que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial.
Es posible aceptar una tercera perspectiva, segn se trate de una confesin
hablada o de una confesin actuada[41].
La confesin simple es aquella en la que el confesante admite lisa y llana-
mente su participacin en el hecho imputado, sin introducir ninguna circuns-
tancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad; es cuando el impu-
tado asume exclusivamente los hechos que le son objeto de imputacin, por
ejemplo, el agente confiesa simple y llanamente que posea un revlver con
dos caserinas, sin licencia oficial, hecho coincidente con la descripcin de la
tesis acusatoria del delito de tenencia ilegal de armas de fuego (artculo 279
del Cdigo Penal), obviando inconsciente o deliberadamente informar otros
datos relevantes para la individualizacin judicial de la pena (artculo 46 del
Cdigo Penal), como haber efectuado inmediatamente antes de su captura
disparos al aire en una zona residencial, lo cual no forma parte de las proposi-
ciones fcticas de la teora del caso de la acusacin.

[39] Intencin de confesar, es decir, inters de ejecutar ese acto y no otro. No debe ser el resultado
de mtodos violentos que destruyan la voluntariedad del acto, quedando proscrita la tortura
en cualquiera de sus manifestaciones con el objeto de arrancar una confesin.
[40] Ver TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 219.
[41] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 622.

207
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En la confesin calificada, el imputado, admitiendo su participacin en el he-


cho que se le imputa, introduce en el relato circunstancias que tienden a ex-
cluir o disminuir su responsabilidad[42]; el inculpado en su declaracin aade
elementos fcticos que complementan la descripcin de los hechos principa-
les o nucleares de imputacin fiscal, que permiten modificar (atenuar, agra-
var o excluir) su responsabilidad penal, por ejemplo: el procesado reconoce la
posesin de cinco envoltorios de pasta bsica de cocana dentro de papel pe-
ridico (coloquialmente conocidos como ketes), los cuales sometidos a la
prueba de descarte y pesaje arrojan un peso neto de cinco gramos, coinciden-
te a priori con la tesis incriminatoria del delito de microcomercializacin de
drogas (artculo 298 del Cdigo Penal); sin embargo, el imputado agrega a su
declaracin que es drogadicto desde hace cuatro aos, habiendo sido interna-
do reiteradas veces en un centro de rehabilitacin de la ciudad y que la droga
que posea al momento de su intervencin, estaba destinada para su propio e
inmediato consumo (segn el artculo 299 del Cdigo Penal), razones por las
cuales, su accionar no podra ser punible. Clari Olmedo[43], acota que en esta
ltima confesin, hay una admisin del contenido fctico de la imputacin,
pero se niega en todo o en parte la responsabilidad aduciendo una disculpa.
En lo concerniente a la confesin calificada es de destacar que la disculpa im-
porta la alegacin o concurrencia de[44]: a) Eximentes de responsabilidad pe-
nal, tales como causas de justificacin, que niegan la antijuricidad penal del
hecho, o causas excluyentes de culpabilidad, que niegan culpabilidad del su-
jeto (artculo 20 del Cdigo Penal); b) Eximentes imperfectas (artculo 21 del
Cdigo penal), c) Atenuantes genricos (v. gr.: ocasionalidad del hecho de-
lictivo, actuacin mediando grave adiccin al alcohol o a las drogas, etc., y
d) Atenuantes especficas, que obligaran a tipificar el hecho en una figura pe-
nal calificada (v. gr., de homicidio simple a homicidio por emocin violenta).
Otro criterio clasificatorio que, a menudo, en los pases con una fuerte tradi-
cin inquisitiva se introduce es la confesin judicial y la extrajudicial. Res-
pecto a la confesin judicial, es obvio que esta es la nica posible. Se pres-
ta, como corresponde, ante el juez del debate o del juicio, en el acto oral, de
suerte que, como tal, cumple todos los requisitos propios de un acto de prue-
ba: inmediacin del juez, publicidad del debate, informacin sometida a con-
tradiccin, con la observancia de los requisitos que se derivan del derecho de
defensa[45].

[42] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 65.


[43] CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V. Ob. cit., p. 105.
[44] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 622.
[45] Ibdem, p. 623.

208
JORGE A. PREZ LPEZ

La admisin de cargos prestada por el imputado en su declaracin instructiva


en la fase de investigacin ha de ser ratificada ante el juez del juicio, lo que
se deriva de la exigencia constitucional y legal de oralidad, publicidad, inme-
diacin y contradiccin. De esta suerte, es de considerar que resultara lesio-
nada la presuncin de inocencia si se condena al acusado sobre la base de de-
claraciones no reproducidas en el juicio oral. Esta conclusin, sin embargo,
como aclara Vegas Torres[46], no impide al rgano jurisdiccional fundamentar
su conviccin con base en las declaraciones de la instruccin formal.
La confesin extrajudicial es aquella prestada por el imputado ante cualquier
autoridad no judicial, como es el caso de la polica o un particular; sus efectos
son limitados, pues el juez no puede valorarlas como un verdadero reconoci-
miento del hecho, aunque por lo general se le acuerda carcter indiciario me-
ritado en el contexto probatorio de la causa[47], en modo alguno puede asignr-
sele carcter de verdadera confesin.
La falta de garantas que rodean al acto hace imposible que esa manifestacin
pueda ser equiparada, en cuanto a sus efectos y alcances, a una verdadera de-
claracin indagatoria. El conflicto latente en el seno de la sociedad entre una
rpida y eficiente ejecucin de la ley y la necesidad de prevenir que los dere-
chos de sus miembros resulten menoscabados por mtodos inconstituciona-
les, opta por privar de validez a las prcticas mediante las cuales se obligue a
una persona a declarar contra s mismo[48].
En la dinmica adversarial, se hace necesario escuchar al acusado en juicio
oral y all, atravesada por la inmediatez del debate, su declaracin deviene en
fundamental; por lo tanto, nada obstaculiza que se analicen los pasos previos a
ese acto, lo que incluye sus manifestaciones espontneas. Es que en ese recin-
to el sospechoso podr ratificar o rectificar sus dichos, terreno en donde tam-
bin sern odos los policas o particulares que transcribieron o escucharon la
confesin, debiendo sealar con exactitud, cmo, dnde, cundo y qu ha di-
cho el acusado, asumiendo la responsabilidad que les toca como ciudadanos
o agentes del orden y garantes de la vigencia de la Constitucin y las leyes[49].
La oralidad de un debate bien planteado hace imposible mantener la vigencia
de actos no sinceros o forzados, lo que no quita el deber del tribunal de anali-
zar cuidadosamente las expresiones extrajudiciales a fin de evitar estructurar
la sentencia sobre un andamiaje ilcito.

[46] dem.
[47] CHAIA, Rubn A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 582.
[48] Ibdem, p. 583.
[49] Ibdem, p. 584.

209
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La confesin hablada, es la que se exterioriza a viva voz por el imputado,


esto es, mediante la palabra hablada, no teniendo valor como confesin, las
declaraciones juradas contenidas en documentos, si no han sido ofrecidas por
el confesante en forma personal y oral ante la autoridad competente, con la
participacin de su abogado defensor. Claro est que si estamos ante un impu-
tado mudo, sordo o sordomudo declarar por medio de intrprete, de confor-
midad con el inciso primero del artculo 171 del CPP.
Respecto a la confesin actuada, expone Cafetzglus, se trata de aquella ad-
misin de cargos que se trasmite por medio del accionar del confesante, en la
reconstruccin del hecho. Desde el punto de vista del imputado la reconstruc-
cin del hecho integra genricamente la declaracin instructiva, y especfica-
mente la confesin, por lo que participa de los regmenes normativos de m-
bos institutos[50]. Es de precisar que en la declaracin el imputado trasmite el
relato por medio de la palabra (confesin hablada), en cambio en la diligencia
de reconstruccin agrega a ella su actuacin, la cual inclusive puede ser regis-
trada mediante fotografa o filmacin.

VI. Criterios de valoracin


A diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el CPP, define y
establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor proba-
torio a la confesin. Al respecto, el artculo 160.2 del CPP establece que con-
fesin solo tendr valor probatorio cuando: a) Est debidamente corroborada
por otro u otros elementos de conviccin; b) Sea prestada libremente y en es-
tado normal de las facultades psquicas; y, c) Sea prestada ante el juez o el fis-
cal en presencia de su abogado.

1. Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de


conviccin (artculo 160.2.a del CPP)
Este presupuesto se refiere a que la confesin no es una prueba autnoma, tie-
ne que existir en el proceso la corroboracin de lo confesado con otros me-
dios probatorios, pues la sola confesin del acusado respecto del delito que se
le imputa, sin existir prueba que lo reafirme, resulta insuficiente para sustentar
una sentencia condenatoria[51]. En sede judicial deben haberse actuado otros
medios de prueba que sostengan la versin autoincriminatoria del procesado,
que bien puede estar referido al delito como a su participacin en el mismo,

[50] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 71.


[51] Exp. N 840-87-Lima. Ejecutoria Suprema de fecha 11 de abril de 1998.

210
JORGE A. PREZ LPEZ

confirindole verosimilitud a su declaracin. La confesin debe concordar


con una fuente probatoria distinta, que puede estar representada por testimo-
nios, pericias, documentos, etc[52], igualmente vlidos (hay una excepcin que
es el caso de flagrancia); por tanto, la simple confesin del inculpado, como
prueba nica del delito, no es suficiente para condenarlo.
La confesin requiere la prctica de todas las diligencias necesarias a fin de
adquirir el convencimiento de la verdad de su contenido, lo cual justifica la
necesidad de que el sumario no se d por concluido cuando el imputado con-
fiesa y que el debate oral no concluya con la mera admisin de cargos del
imputado, en tanto no se haga constar la existencia del cuerpo del delito[53]. En
consecuencia, el juez no puede condenar a pesar de la confesin vlida y efi-
caz del imputado si no existen otros elementos de prueba que acrediten aut-
nomamente la existencia del hecho y corroboren lo confesado por aquel[54]. El
hecho confesado tendra que ser posible, verosmil, coherente y concordante
con otros medios de prueba.
Situndonos en el terreno de la lgica, debemos admitir que pocas pruebas
tienen tanta fuerza de conviccin como la confesin del procesado. Al mis-
mo tiempo, el sistema procesal mira con cierta desconfianza la confesin es-
pontnea que no sea contrastada en la realidad con una serie de pruebas o da-
tos objetivos[55]; es por ello, seala Asencio Mellado, que se impone para la
apreciacin de la confesin su confirmacin por otros extremos, con una do-
ble pretensin: por un lado, impedir que el juez centre toda su actividad en la
obtencin de la confesin obviando la bsqueda de otros medios de prueba;
por otro lado, obligar a que se practique, tras la confesin, el resto de prue-
bas alegadas[56].
Dada la concepcin reinante del proceso penal, se considera que la confesin
es suficiente para fijar los hechos y vincular al juez a pronunciarse en ese sen-
tido, sobre quien pesa el deber de buscar la verdad real. Se exige entonces
que el rgano de decisin cuente con otros elementos que le permitan dar sus-
tento a lo expresado por el acusado[57].
La confesin, dice Garraud, no tiene por ella misma y por s sola, una fuerza
absoluta de conviccin; mas, cundo se presta sin ninguna clase de violencia,

[52] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 625.


[53] RIVES SEVA, Alfonso Pablo. La prueba en el proceso penal. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 91.
[54] JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 256.
[55] MARTN PALLN, Jos Antonio. El interrogatorio de imputados y testigos. En: La prueba en el proceso
penal. Cuadernos de Derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 333 y ss.
[56] ASENCIO MELLADO, Jos. La prueba prohibida y prueba preconstituida. Ob. cit., p. 133 y ss.
[57] CHAIA, Rubn A. Ob. cit., p. 582.

211
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

material o moral, con pleno conocimiento de causa, por parte de un acusado


compos mentis, constituye la ms segura de todas las pruebas[58]. La confesin
impone la actuacin probatoria de carcter indispensable a la confirmacin
de los hechos incriminatorios antes reconocidos, esto es, de aquellos medios
probatorios dirigidos concretamente a corroborar los datos relevantes de la
informacin proporcionada por el imputado, en conexin con las imposicio-
nes fcticas de la teora del caso acusatoria. La confesin debe probarse por
otros medios, es indispensable probar el hecho investigado: cundo ocurri,
en qu lugar, ante quines, de qu manera; por eso se dice que la confesin es
una probatio probanda o prueba por probar[59].
En resumen, es insuficiente la sola confesin del imputado para llegar a un
alto grado de certeza, esto es, se necesita de otros elementos de conviccin
que puedan otorgar solidez probatoria al contenido de la confesin, de confor-
midad con la base de la mnima actividad probatoria. La Corte Suprema tiene
asentado que la confesin solo tiene un valor relativo contra quien la presta y,
adems, no constituye suficiente prueba contra los coacusados[60]; asimismo,
ha establecido que no es elemento suficiente para fundar una sentencia conde-
natoria, una declaracin autoinculpatoria sin elemento fctico que la corrobo-
re ni prueba de cargo que la avale[61].
El fundamento del presupuesto consagrado en el artculo 160.2.a del CPP ra-
dica, en el alto valor de uno de los bienes en juego del acusado, cual es la li-
bertad, incluso a veces su vida, la que puede ser restringida o eliminada injus-
tamente por una pena inmerecida si no se logra plena certeza sobre su respon-
sabilidad, resultando insuficiente su sola autoincriminacin[62].

2. Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades


psquicas (artculo 160.2.b del CPP)
La confesin debe ser producto de acto emanado de la voluntariedad y espon-
taneidad de la psique del imputado, perdiendo toda eficacia a estos efectos,
cuando es obra de error, de la violencia, de la intimidacin o cualquier otro
mtodo vedado que implique una induccin voluntaria, los cuales se constitu-
yen en vicios de la voluntad; entonces, debe asegurarse que se produzca en el

[58] Citado por GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.


[59] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 223.
[60] Exp. N 125-81, Cuzco. Ejecutoria Suprema de fecha 22 de abril de 1981 (TARAMONA, Jos R.
Compendio de Ejecutorias Supremas. T. I, Jamse, Lima, 1982, pp. 135-135).
[61] Exp. N 398-93, Ica. Ejecutoria Suprema de fecha 6 de mayo de 1994.
[62] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo procesal penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 562.

212
JORGE A. PREZ LPEZ

estado normal de las facultades psquicas del imputado[63]. La confesin debe


realizarse de forma libre y espontnea, es decir, debe ser una manifestacin de
voluntad libre, sin presiones, lo cual excluye las confesiones realizadas bajo
coaccin o bajo alguna sustancia que altere el estado mental del imputado.
Entre las condiciones subjetivas, se requiere que el imputado cuando confiese
deba hacerlo en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente inte-
lectivas y volitivas. Su facultad de memoria, conjuntamente con las de com-
prender y querer, deben estar intactas, en la medida en que debe relatar, re-
construir mentalmente, un hecho del pasado, un accionar pretrito[64]. Quien
confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una ma-
nifestacin de conocimiento y voluntad jurdicamente atendible.
Subjetivamente, se debe proscribir el error y la inverosimilitud del relato in-
criminador. Se la debe prestar con el propsito de confesar, no se admite como
tal la denominada confesin ficta (derivada de la fuga del imputado) o impl-
cita (extrada, v. gr., de la transaccin extrajudicial sobre el dao ocasiona-
do por el delito), tampoco la lograda mediante preguntas capciosas o sugesti-
vas. Las primeras inducen a error al sujeto que responde, favoreciendo de este
modo a la parte que las formula, las segundas sugieren o fuerzan el conteni-
do de las respuestas, quien declara en definitiva es el abogado, poniendo pala-
bras en la boca de su propio declarante.
Como hemos indicado lneas arriba, la confesin debe producirse en forma li-
bre, sin presiones de cualquier ndole, incluidas las morales, tales como las
advertencias por no prestar declaracin o no decir la verdad, as como tampo-
co juramentos o promesas. Las presiones no solo pueden venir de los opera-
dores del sistema, sino tambin de extraos al mismo, como puede ser uno de
los responsables del hecho punible, aunque no est formalmente procesado.
Una organizacin criminal o cualquier otra persona o entidad, pueden amena-
zar al procesado o comprar su autoincriminacin para desplazar la responsa-
bilidad de otro hacia l; esto, en gran medida, tiene mucho que ver con el con-
cepto de sinceridad[65].
La libertad de la declaracin es una condicin de carcter formal; la confe-
sin es descalificada cuando fuera prestada sin estar el imputado en comple-
to estado de tranquilidad, o bajo la coaccin moral que importa el juramen-
to, o mediante apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, ddivas o

[63] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 440.


[64] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 624.
[65] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Manual del Derecho probatorio
y de la valoracin de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 127.

213
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

promesas; por consiguiente, es de rechazar la confesin violentada (ejerci-


cio de violencia fsica o moral contra el imputado) y la confesin comprada,
otorgada por ddivas y promesas; resulta, igualmente inaceptable, la confe-
sin fraudulenta[66], arrancada mediante una celada o con artificios o disimu-
lo que llev a engao al imputado tendido por la propia autoridad. Estas tres
formas ilegtimas de confesin, en puridad, constituyen condiciones subjeti-
vas de invalidez de esta.
La mayor cantidad de las falsas confesiones surgen, como es concebible, por
influjo del temor o de la intimidacin. La validez de la confesin, como lo
sostiene Carlos Enrique Edwards[67], est subordinada a que no haya media-
do coaccin que vicie la voluntad del imputado. Se entiende por coaccin a la
violencia o fuerza a la que es sometida una persona para que haga o diga algo,
existen dos tipos de coaccin[68]:
a) Fsica o psquica: Que opera sobre el cuerpo o la mente a fin de ob-
tener algo; se manifiesta en diversos actos, desde la tortura hasta los
interrogatorios capciosos o sugestivos; y
b) Inherente: Se da en el interrogatorio en sede policial sin mediar
coaccin en el sentido tradicional, pero que resulta coaccionante por
la atmsfera de intimidacin que rodea al individuo (sometido a cus-
todia policial, incomunicado, sin abogado defensor, sin hacerle co-
nocer su derecho a guardar silencio y sometido a interrogatorio de
personas que presentan especial celo en la represin del delito).
No es posible obligar al imputado a brindar informacin sobre lo que conoce.
Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que reza: Nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo (nemo tenetur se ipsum accusare)[69]. De
estas afirmaciones, no se debe deducir que el imputado no tenga facultad de
confesar; s la tiene, pero esta facultad de confesar es personalsima, se fun-
da exclusivamente en la voluntad del imputado y no puede ser inducida por el
Estado en ningn modo[70].
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 5, ha re-
conocido que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad f-
sica, psquica y moral (inciso 1). Nadie debe ser sometido a torturas ni a

[66] SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 624.


[67] Citado por CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Ob. cit., p. 315.
[68] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 562.
[69] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal argentino. T. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 434.
[70] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: Seleccin de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal penal, Lima, p. 258.

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JORGE A. PREZ LPEZ

penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de li-


bertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser huma-
no (inciso 2).
Por su parte, la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanas o degradantes, en su artculo 1, ha definido como tortura a todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un terce-
ro informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido,
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn ba-
sada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimien-
tos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio
de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquies-
cencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean conse-
cuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o inciden-
tales a estas.
En este contexto normativo internacional, la Constitucin Poltica del Per en
su artculo 2.24.h prescribe: Nadie debe ser vctima de violencia moral, ps-
quica o fsica, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes. Cual-
quiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o
de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
El CPP ha establecido como derechos del imputado en su artculo 71.1.e. que
no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su
dignidad, ni ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por ley. Asi-
mismo, como garanta de la declaracin del imputado, en su artculo 88, se
exige que durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al impu-
tado ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le har
cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesin (numeral 4). Tales
son los derechos y garantas de proteccin de su declaracin indagatoria en li-
bertad y en estado normal de las facultades psquicas que si por la duracin
del acto se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la decla-
racin se suspender, hasta que ellos desaparezcan (numeral 6).
Desde la perspectiva objetiva, la confesin ha de referirse a un hecho objeti-
vamente creble, aceptable para el comn de las personas. La versin ha de
ser lgica y coherente, as como referirse a una transmisin de conocimientos
adquiridos directamente por el imputado, no por noticias de terceros. Se exi-
ge que el relato que exponga el declarante deba ser adecuado a la realidad y,
por tanto, ha de haber sido prestado con base en lo que l ha presenciado con
215
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

sus sentidos, sin que puedan admitirse deducciones o presunciones. La posi-


bilidad y verosimilitud pueden equivaler a la idea de normal comportamiento
de las personas y de las cosas[71].

3. Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado


(artculo 160.2.c del CPP)
Finalmente, para que la confesin tenga valor probatorio, debe ser prestada
ante el juez o el fiscal, en presencia de su abogado. La confesin se produce
durante la investigacin, ante el fiscal competente, sin embargo, se puede pro-
ducir en la etapa de juzgamiento (tiene que prestarse ante el rgano judicial
con atribuciones concretas para la investigacin y el juzgamiento del asun-
to: es lo que se denomina garanta de judicialidad). Solamente es aceptable la
confesin intra proceso, esto es, la realizada por el imputado en el marco de
instauracin de un proceso penal, recepcionada por el fiscal o juez competen-
te, segn la etapa del proceso en que se produce. Carece de valor probatorio
suficiente la declaracin prestada ante la polica para enervar la presuncin de
inocencia, aunque venga corroborada con datos o elementos perifricos que la
sostengan, a efectos de asegurar la legalidad de la diligencia: la confesin que
se produce en sede policial con ausencia del fiscal, juez y abogado defensor,
no tienen valor probatorio, es nula ipso iure, al producirse en afectacin del
principio de legalidad[72], del control jurisdiccional de la instancia y del irres-
tricto derecho de defensa[73]. Segn San Martn Castro dentro del sistema acu-
satorio garantista, cuando se haya declarado a nivel policial, tienen que rati-
ficarse judicialmente para que tenga validez probatoria[74].
La presencia del juez o fiscal y abogado defensor, es sumatoria y no alterna-
tiva, en la medida que pretendemos constituir un sistema procesal sobre todo
garantista para los justiciables. El derecho de defensa se materializa en el pro-
ceso cuando el imputado cuenta con todos los mecanismos para poder resis-
tir vlidamente la imputacin, en este caso, mediante la asesora que solo el
abogado defensor le puede brindar. El fundamento primero de la presencia de
defensor tcnico, que se reconoce constitucionalmente como derecho funda-
mental de la persona a la asistencia del abogado, hay que buscarlo precisa-
mente como la consagracin positiva de un derecho garantizador de la libertad
de la persona que se ve sometida a un proceso penal, al imputrsele la comisin

[71] CAFETZGLUS, Alberto Nstor. Ob. cit., p. 53.


[72] El principio de legalidad o legitimidad de la actividad probatoria consiste en obtener la prueba e incor-
porarla por un procedimiento constitucionalmente legtimo.
[73] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 440.
[74] SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudio crtico del nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Estudios de
Derecho Procesal Penal. Lima, 1993, p. 215.

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JORGE A. PREZ LPEZ

de hechos presuntamente delictivos, garantas que tras un gran esfuerzo doc-


trinal para obtener una intervencin cada vez ms amplia de la defensa tcnica
en inters del defendido, encuentra hoy general reconocimiento y tutela[75]. En
este caso, al ser la confesin un medio de prueba de efectos trascendentales para
el imputado, este derecho debe ser plenamente garantizado a partir de la tute-
la efectiva que debe importar el procedimiento penal en todas sus etapas desa-
rrollativas. En tal virtud, los rganos de persecucin deben dar conocimiento al
imputado, que tiene el derecho irrestricto e irrenunciable de ser asistidos por un
abogado defensor, antes de prestar su confesin, a efectos de conocer con exac-
titud las consecuencias jurdicas que de ella puedan derivarse[76].
El desconocimiento o la ignorancia pueden llevar a resultados arbitrarios; el
poder pblico de las agencias de persecucin no puede ser utilizado para ma-
nipular la voluntariedad del imputado.
La presencia del abogado defensor en la declaracin del imputado, brindada
ante la autoridad fiscal o judicial en el marco de una investigacin penal re-
sulta imprescindible a efectos de que pueda ser informado previamente de los
efectos jurdicos de renunciar a su derecho a la no autoincriminacin y para
darle validez a la confesin como medio de prueba lcito. La presencia del
abogado tiene lugar desde los actos iniciales de la investigacin, esto es, des-
de que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad fiscal o poli-
cial (artculos 71.2.c y 84.1 del CPP). Durante la investigacin preparatoria el
imputado, sin perjuicio de hacerlo en la polica, prestar declaracin ante el
fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo or-
dene o cuando este lo solicite (artculo 86.2 del CPP). De otro lado, se garan-
tiza la defensa gratuita a todos aquellos imputados o acusados que dentro del
proceso penal, por sus escasos recursos, no puedan designar abogado defen-
sor de su eleccin, o cuando resulte indispensable el nombramiento de un abo-
gado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el de-
bido proceso (artculo 80 del CPP)[77].

VII. La confesin sincera


La confesin sincera es una institucin procesal que se aplica como un premio
(Derecho Penal premial) para el imputado que confiesa su delito, ya que al ha-
cerlo permite que la investigacin se centre en la verificacin de los datos que
proporciona, evitando con ello una infructuosa dilacin de esta.

[75] MORENO CATENA, Vctor. La defensa en el proceso penal. Civitas, Madrid, 1982, p. 40.
[76] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 441.
[77] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 222.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Normalmente, la confesin se presume sincera, porque as sucede en la ma-


yora de las veces, si se presta o se recibe en condiciones regulares y porque
se requiere una razn grave para que una persona sana de espritu y conscien-
te de sus declaraciones se reconozca culpable sin motivo; no es natural men-
tir en contra de uno, y resulta contrario al instinto de conservacin el acusar-
se falsamente. Sin embargo, fuera de los casos patolgicos o de los supuestos
de violencia, se encuentran confesiones mendaces por razones diversas, por
lo que interesa diagnosticarlas[78]. Las falsas confesiones, ms todava que las
verdaderas, pueden provenir de motivos muy diversos, dejando aparte los su-
puestos de constreimiento fsico o moral y los de autoacusacin patolgica,
se encuentran confesiones por inters (real o supuesto), y otras por abnega-
cin, algunas por desesperacin o por jactancia, etc[79].
En el examen de la confesin sincera interesa distinguir dos casos que se con-
funden en mayor o menor grado en la prctica: De una parte, la confesin pro-
piamente dicha del acusado y, por otra, la autodenuncia de quien no figura to-
dava en el sumario, y que quizs no sea aun ni siquiera sospechoso. La pri-
mera constituye un acto normal del proceso, ms o menos provocado por el
interrogatorio; la segunda es un acto espontneo e imprevisto, opuesto al ins-
tinto de conservacin y, por lo mismo, sospechoso[80].
En la declaracin que contenga una confesin, no todo resulta digno del mis-
mo crdito. Debe creerse ms fcilmente en el hecho principal que el acusado
reconozca que en las circunstancias secundarias, en las cuales existe ms ries-
go de error[81]. La confesin para que sea sincera no debe ser falseable, en ese
sentido se entiende la sinceridad de la confesin como sinnimo de verificabi-
lidad, lo que no es lo mismo que la confesin sea verdadera, sino que tal sin-
ceridad pueda ser corroborada mediante el cumplimiento de los requisitos ya
de existencia o de validez de la confesin y de otros requisitos particulares[82].
Ningn testigo conoce lo pasado tan bien como el mismo autor del hecho; y,
en ese aspecto, el imputado que quiere decir la verdad se constituye en el me-
jor testigo; no deja por eso de estar menos sujeto a error, especialmente en
aquello en que ha podido ser turbado por la emocin, cegado por la pasin o
el inters, o absorbido por la idea de su acto y la preocupacin de su huda[83].

[78] GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 219.


[79] Ibdem, p. 227.
[80] Ibdem, p. 228.
[81] Ibdem, p. 249.
[82] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 258.
[83] GORPHE, Francois. Ob. cit., p. 248.

218
JORGE A. PREZ LPEZ

Es indudable que la confesin para detentar efectos probatorios vlidos, debe


ser producto de una manifestacin de sinceridad y espontaneidad por par-
te del imputado, mas no llevado por las circunstancias adversas a su situacin
jurdica, por eso, la confesin debe producirse preferentemente desde el ini-
cio de las investigaciones, y debe ser coherente, fluida y homognea a lo largo
de todo el proceso penal. Asimismo, la confesin no tendr efectos positivos
para el imputado, cuando se produce, a instancias de una actividad probatoria
incriminatoria suficiente por parte del fiscal, por cuanto no podra ser consi-
derada sincera y espontnea, sino ms bien motivada por actos ajenos a su vo-
luntad; o en su defecto, cuando esta sea producto de un supuesto en flagrancia,
quiere decir, cuando el agente es detectado in situ en plena realizacin tpica.
Es lgico que no tenga sentido una confesin cuando los hechos son lo sufi-
cientemente delatores para acreditar la responsabilidad penal del imputado[84].
La sinceridad consiste en explicar alguna cosa de la que uno se cree culpable,
es sinnimo de veracidad, entendido para fines de la confesin, como la veri-
ficabilidad de la informacin de los hechos proporcionados por el imputado
sobre el evento delictivo, a partir de su confrontacin con otros medios de
prueba. El valor de la confesin se examina siempre en relacin con la since-
ridad, porque es lo esencial, sin que por eso se haga de la exactitud una cues-
tin aparte, como en los documentos. Puede acontecer, no obstante, que una
confesin sea sincera e inexacta; y, en verdad, la sinceridad no impide equi-
vocarse, como se ve con tanta frecuencia en los testimonios.
La espontaneidad puede ser definida como la expresin natural y fcil que se
materializa cuando se da inicio a un acto (en este caso la declaracin confe-
sando el delito) sin que exista una circunstancia anterior que conmine de al-
gn modo a ello. La falta de espontaneidad se basa en que el sujeto al ser en-
contrado in fraganti, tiene sobre l una presin que lo encamina a confesar su
delito.
La flagrancia supone el descubrimiento del acontecer delictivo del imputado
en el momento mismo en que cometa el ilcito penal o dentro de un corto
lapso de tiempo posterior a haberlo cometido. Es as que al ser descubierto
con las manos en la masa, su reflexin puede orientarse a que no le quede
opcin adicional a la aceptacin del delito[85]. Sobre la base de lo anterior, la
Corte Suprema expresa que cuando hay flagrante delito no es de aplicacin el

[84] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 441-442.
[85] RODRGUEZ JIMNEZ, Mariela. El requisito de la espontaneidad en la confesin sincera.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 112. Gaceta Jurdica, enero de 2008, Lima, p. 228.

219
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

beneficio de la confesin sincera, toda vez que no se cumple con el requisito


de espontaneidad, por lo que la pena no podr ser reducida[86].
La judicatura en varias oportunidades ha expresado que si carece de espon-
taneidad el beneficio de atenuacin de la pena no se aplicar (si el procesa-
do recin confiesa su autora en el acto oral, o a insistencia del colegiado[87]);
sin embargo, la jurisprudencia no es pacfica al respecto. As, se expresa en
otra resolucin que cuando los autores se declaren confesos en el juicio oral
y existan pruebas que lo corroboren, debe aplicarse una pena por debajo del
mnimo legal[88]. Ugaz Zegarra[89] considera que esta segunda postura es la
ms correcta, y mesurada puesto que, de acuerdo a la naturaleza jurdica pro-
cesal de la confesin, esta puede ser divisible y compleja, permitindose al
declarante de la confesin poder otorgar nuevos datos a esta (por ejemplo, so-
bre los agentes del delito), o poder surgir la confesin del verdadero respon-
sable del hecho, muy bien debe admitirse el beneficio, siempre y cuando se
cumplan con los requisitos de validez antes sealados y esta sea valorada con
el criterio de conciencia.

VIII. Efectos de la confesin


Los efectos que podemos precisar en orden a la admisin de cargos tienen que
ver, en primer lugar, con el procedimiento, y, en segundo lugar, con la san-
cin penal.

1. Aspectos de procedimiento
Desde una perspectiva exclusivamente procedimental, cuando la admisin de
cargos se produce dentro del proceso, caben dos situaciones[90]:
a) Frente a una confesin solitaria, el juez est en la obligacin de prac-
ticar diligencias que acrediten su veracidad y la realidad del cuerpo
del delito; y,

[86] Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Supremo en mltiples fallos, entre los que tenemos: R.N.
N 3494-2003-Cono Norte-Lima, del 29 de marzo de 2004; R.N. N 2724-2003-Lima, del 1 de diciem-
bre de 2003; R.N. N 3416-2002-Loreto, del 3 de marzo de 2003.
[87] Ejecutoria Suprema, Exp. N 1847-96-Huancayo de fecha 4 de junio de 1996. En: ROJASSI PELLA,
Carmen. Ejecutorias Supremas penales. 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 347.
[88] Ver Sentencia de la Quinta Sala Penal de Lima de fecha 16 de mayo de 1997. Exp. N 1053-94.
[89] UGAZ ZEGARRA, Fernando. Ob. cit., p. 259.
[90] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 626.

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JORGE A. PREZ LPEZ

b) Si se est ante una confesin corroborada, el juez puede dar por con-
cluida la investigacin, en tanto con ello no se perjudique a los coimpu-
tados y esta aparezca como sincera, descartndose que se pretenda la
impunidad de otras personas, respecto de quienes existen sospechas
de culpabilidad.
La confesin debe ser corroborada y si no hay objecin de parte o si el juez
considera, frente a las dudas que puede suscitarle la confesin o ante la ausen-
cia de actividad probatoria consistente, tal confesin no puede obviar que se
acten las pruebas ofrecidas y admitidas para su actuacin en el debate oral.

2. Confesin y medicin de la pena


El artculo 161 del CPP, establece que si la confesin, adicionalmente, es sin-
cera y espontnea, salvo los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la ad-
misin de los cargos en atencin a los elementos probatorios incorporados en
el proceso, el juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podr
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mnimo legal. Esta reduccin de la pena que establece el CPP, marca la di-
ferencia respecto de la legislacin procesal anterior, que posibilitaba de ma-
nera indeterminada la reduccin a lmites inferiores al mnimo conminado en
la ley penal[91].
Si la confesin es sincera, esto es, veraz y compatible con los recaudos pro-
batorios de la causa, se convierte en un factor de atenuacin excepcional de
la pena. No obstante, cabe destacar que dicha atenuacin es facultativa, esto
es, siempre queda a discrecionalidad del juez con base en su apreciacin de lo
referido por el imputado y de su real arrepentimiento de ah la exigencia de
sinceridad en su confesin, el reducir o no la pena hasta en una tercera par-
te del mnimo legal. En la exigencia de espontaneidad se afirma que solo re-
sulta admisible una disminucin de la pena cuando se trata de una confesin
prestada fuera de los supuestos de delito flagrante o cuando no exista abun-
dante prueba de cargo contra el imputado. Este requisito, absolutamente ne-
cesario, viene a concordar con lo prescrito por el cdigo sustantivo en materia
de medicin de la culpabilidad por el hecho delictivo; en efecto, el inciso 10

[91] Artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.- La confesin del inculpado corroborada con
prueba, releva al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables, pudiendo dar por conclui-
da la investigacin siempre que ello no perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad
para otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.
La confesin sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso
a lmites inferiores al mnimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsin, previstos
en los artculos 152 y 200 del Cdigo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reduccin.

221
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

del artculo 46 del Cdigo Penal[92] menciona entre los aspectos que tiene que
valorar el juez para la determinacin de la pena a la confesin del autor, pero
condicionada a que se produzca antes de haber sido descubierto el delito[93].
La disminucin de la pena constituye un beneficio o premio al imputado que
ha confesado su delito impidiendo as poner en marcha el aparato judicial al
dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello im-
plica, centralizando la investigacin nicamente en la verificacin de los da-
tos que proporciona el declarante[94].
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido, con toda correccin,
que no resulta de aplicacin la atenuacin excepcional de pena cuando el
imputado no ha dado una versin uniforme desde el inicio de la investiga-
cin[95]. En otra decisin se ha precisado que si el encausado incurre en una se-
rie de contradicciones, negando los cargos en un lugar y aceptndolos en otro,
esta ltima versin a lo sumo podra ser considerada como mera admisin o
adjudicacin de cargos que no surten los efectos de una confesin sincera[96].
Asimismo, ha insistido en sancionar que si no hay uniformidad en todo el cur-
so del proceso, incorporando en l la fase extraprocesal o policial, no es de
aplicacin la pena excepcionalmente atenuada, fijando al respecto como re-
quisitos de la confesin: la sinceridad, la espontaneidad y el arrepentimien-
to[97]. El Supremo Tribunal tambin ha sostenido que no puede considerarse
sincera confesin cuando esta se produce en el ltimo tramo del proceso[98].
La uniformidad implica que la versin que proporciona el imputado si se ha
fraccionado en varias declaraciones debe ser, en trminos generales, coinci-
dente una con otra en sus aspectos elementales (debe ser coherente), estable-
cindose una relacin de semejanza o complemento. No obstante lo expuesto,
la confesin no debe descartarse si durante la investigacin el imputado ini-
cialmente neg los hechos incriminatorios y luego en el juicio los admite, sin
antes valorar las causas que tuvo el imputado para recomponer lo declarado,
como podra ser el temor o presin o incluso la ignorancia de su caracterstica
premial; por ejemplo, cuando el potencial confesante durante la investigacin

[92] Artculo 46 del Cdigo Penal.- Para determinarla pena dentro de los lmites fijados por la ley, el juez
atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
() 10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto ().
[93] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Ob. cit., p. 627.
[94] NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 565.
[95] Ejecutoria Suprema de fecha 22 de febrero de 1995, Exp. N 166-95-Lima (ROJASSI PELLA, Carmen.
Ob. cit., pp. 345-346).
[96] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de marzo de 1988, Exp. N 2681-97-Lima (Ibdem, pp. 347-348).
[97] Ejecutoria Suprema de fecha 4 de junio de 1996, Exp. N 1847-96-Hunuco.
[98] Ejecutoria Suprema de fecha 30 de noviembre de 1995, Exp. N 1495-95-Lima.

222
JORGE A. PREZ LPEZ

preparatoria es amenazado por los dems imputados para negar los hechos de-
lictivos, temor superado posteriormente por diversos factores que lo llevan a
confesar recin en la etapa final del juicio[99].
La Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, tambin ha fijado un
concepto muy preciso de la sinceridad de la confesin, en tanto requisi-
to indispensable para una atenuacin excepcional de la pena, sosteniendo
que la confesin sincera es la declaracin del imputado en la que recono-
ce ser autor o partcipe de un delito o falta, prestada espontnea, veraz y co-
herentemente, ante una autoridad competente y con la formalidad y garantas
correspondientes[100]. Asimismo, ha establecido que si el acusado omite pro-
porcionar en forma sistemtica la identidad de los dems agentes delictivos no
puede otorgrsele a su declaracin la calidad de una confesin sincera[101]. En
esta perspectiva, se ha sealado que las declaraciones de los imputados omi-
tiendo la identidad de uno de los agentes no constituyen confesiones sinceras
al no ser veraces.
Si bien es cierto que el artculo 160.1 del CPP alude nicamente a la confe-
sin en sentido estricto, cuando prescribe: La confesin para ser tal, debe
consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra
por el imputado, ello no obsta de calificar como confesin para fines premia-
les, aquella informacin proporcionada por el confeso que adems de su auto-
inculpacin, tambin sirva para identificar la participacin de otros sujetos en
el mismo evento delictivo; una interpretacin en contrario, desnaturalizara su
calidad jurdica de medio de prueba, limitada a la concreta participacin del
imputado, sino ampliada a todo el hecho delictivo, que eventualmente puede
comprender la conducta de los dems imputados[102].
Sobre la conducta procesal del reo como factor de atenuacin de la pena, Jes-
check[103] apunta que solo cuando la confesin permita sacar deducciones so-
bre el ndice de la culpabilidad personal o el grado de peligrosidad del impu-
tado es posible que se tenga en cuenta a la hora de determinar la pena. Sin em-
bargo, Patricia Ziffer[104] contradice dicha posicin por no asumir el arrepenti-
miento como eje de la atenuacin, dado que el efecto atenuante debe verse en
la actitud del imputado para contrarrestar el efecto de deslegitimacin de la

[99] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., pp. 225-226.


[100] Ejecutoria Suprema de fecha 16 de marzo de 1998, Exp. N 264-98-Arequipa.
[101] Ejecutoria Suprema de fecha 25 de noviembre de 1997, Exp. N 4932-97-Lima.
[102] TABOADA PILCO, Giammpol. Ob. cit., p. 227.
[103] JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. II, Bosch, Barcelona,
1981, p. 1213.
[104] ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, pp. 171-
195.

223
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

norma generada por su quebrantamiento; con todo, la mencionada autora se-


ala que el criterio anterior genera ms riesgos que beneficios, sobre todo en
lo que al respeto del derecho de defensa se refiere.
Una cosa es la confesin como elemento de prueba a ser valorado por el juez,
y otra, la oportunidad en que se formula y si hay pruebas de cargo en contra
del acusado; estos dos ltimos supuestos son los factores que el juez debe eva-
luar para estimar si es procedente la reduccin de la pena en tanto premio por
la confesin[105]. Cabe advertir que la valoracin probatoria de la confesin
del imputado est sujeta a que su declaracin en fase sumarial sea ratificada
en sede de juzgamiento en sujecin a los principios garantizadores de defen-
sa, contradiccin, inmediacin, etc.
Como ya se ha sealado, el CPP indica que no se producir la reduccin de la
pena si el imputado ha sido intervenido en flagrante delito o existe suficien-
cia probatoria en su contra, y ello se debe a que tales circunstancias evitaran
que se configure uno de los supuestos fundamentales de la confesin sincera
como es su espontaneidad. Cabe sealar que espontneo es aquello volunta-
rio o de propio impulso, se relaciona con la libertad de voluntad del decla-
rante, o sea, la imposibilidad de obtener la declaracin mediante coaccin, su-
gestin o mediante engao.

[105] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 126.

224
El testimonio

Mercedes HERRERA GUERRERO[*]

I. Capacidad para rendir testimonio (artculo 162 del Cdigo


Procesal Penal)
Aunque no ostenta el carcter de prueba privilegiada, la prueba de testigos o
testimonio siempre ha tenido una gran importancia en el proceso penal[1].
El valor de este medio de prueba reside en la posibilidad que brinda al juez de
conocer, a travs del relato del testigo, las circunstancias en que tuvieron lugar
los hechos objeto del proceso, y adquirir conviccin sobre los mismos, ya sea
para dictar una sentencia condenatoria con fundamento probatorio suficiente,
o para absolver al acusado.
Se denomina testigo a la persona fsica, que es notificada por la autoridad
competente para relatar los hechos acaecidos con anterioridad al proceso que
tienen relevancia para decidir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, y
sobre los que aquel ha tenido conocimiento ya sea por haberlo presenciado l
mismo o porque le han sido relatados por un tercero[2].

[*] Abogada por la Universidad de Piura con estudios de doctorado en la Universidad de Alcal de Henares
- Espaa.
[1] TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs de; ARAGONESES MARTNEZ,
Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio; TOM GARCA, Jos Antonio.
Derecho Procesal Penal. Octava edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2007,
p. 492 .
[2] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Actos procesales. Tomo III, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 129; TOM GARCA, Jos Antonio. En: OLIVA SANTOS, Andrs
de; ARAGONESES MARTNEZ, Sara; HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; MUERZA ESPARZA, Julio;
TOM GARCA, Jos Antonio. Ob. cit., p. 492.

225
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En ocasiones se define al testigo como una persona ajena al proceso[3], cuali-


dad que si bien es propia de la mayora de testigos que comparecen al proce-
so, no constituye una caracterstica esencial de la prueba testimonial, porque
nuestro Cdigo Procesal Penal prev que la vctima pueda dar su testimonio.
Ms an, en muchos procesos la declaracin de la vctima es de gran impor-
tancia, porque otorga al juez una descripcin de los hechos que no ha sido per-
cibida por terceros, y que junto con otras pruebas, permite al juez tomar una
decisin ponderada sobre la responsabilidad penal del acusado.
Aunque el artculo 162 y los siguientes preceptos que regulan la prueba testi-
monial aluden sobre todo a la prueba actuada en la etapa del juicio oral tam-
bin podr admitirse como prueba de testigos la declaracin de un tercero du-
rante la investigacin preparatoria en los casos previstos en el artculo 242 del
CPP de 2004. La caracterstica comn de estos supuestos es la urgencia de
examinar al testigo antes del juicio oral por la oportunidad de la declaracin o
para preservar la veracidad del testimonio.
La ley seala que no tiene capacidad para rendir testimonio el inhbil por ra-
zones naturales, con esta disposicin se refiere a aquellas personas que no
pueden manifestar libremente su voluntad, tambin a quien padece algn tras-
torno psquico (y no puede percibir los hechos con objetividad) o fsico que le
incapacita para conocer los hechos objeto del proceso.
Sin embargo, es necesario precisar que tambin aquellos que padecen algn
trastorno fsico pueden dar su testimonio en un proceso penal, siempre que el
contenido de su declaracin no tenga relacin con el defecto que padecen. Por
ejemplo, un ciego puede declarar acerca de lo que oy el da en que ocurri el
hecho supuestamente delictivo.
La idoneidad fsica podr ser cuestionada por el acusado, el Ministerio Pbli-
co u otro sujeto procesal solo cuando esta invalide ex ante el testimonio. En
el ejemplo del ciego, si despus de ser notificada con la acusacin, la defensa
ofrece la declaracin de un testigo ciego y conforme al artculo 349 del CPP
seala como nico punto de declaracin: Lo que el testigo observ en el lu-
gar de los hechos. Es posible, que en el hipottico caso planteado, la defen-
sa en realidad se refera al devenir de los hechos en ese da concreto, a aquello
que el ciego oy o percibi con los dems sentidos. Por ello, en mi opinin el
juez o el Tribunal no deben rechazar la prueba sin antes verificar este extremo.

[3] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 389 y ss.

226
MERCEDES HERRERA GUERRERO

Para prestar testimonio el legislador no ha exigido capacidad de ejercicio,


puesto que tambin los menores de edad pueden ser testigos. La inhabilidad
por razones naturales est vinculada a la capacidad de percibir los hechos con
objetividad, es decir, esta reside en la aptitud de la percepcin. Por ello, inclu-
so un nio que no pueda comunicar los hechos con un lenguaje preciso y flui-
do puede ser testigo. En esta clase de testimonios, adquiere un papel relevan-
te la claridad y oportunidad de las preguntas e intervenciones de las partes[4].
En definitiva, nuestro Cdigo Procesal Penal preserva el principio de libertad
probatoria y limita solo excepcionalmente el conjunto de sujetos que pueden
ser testigos en el proceso.
Ahora bien, en el caso de los menores, el juez debe valorar posteriormente las
posibles influencias que terceras personas pueden ejercer sobre el menor, as
como la credibilidad del testimonio del menor.
El segundo inciso del artculo 162 del CPP de 2004 permite que las partes
puedan cuestionar la idoneidad del testigo. Aunque no establece la opor-
tunidad para que estas se pronuncien sobre este extremo, se entiende que
la verificacin de la idoneidad fsica o psquica del testigo debe efectuar-
se ex ante, cuando, por ejemplo, el abogado de la defensa es notificado.
No obstante, la ley no prohbe que las partes puedan cuestionar tal idonei-
dad ex post, a efectos de impedir que el testimonio en cuestin sea valo-
rado por el Tribunal.
Con el fin de determinar si el testigo es idneo la ley dispone que se efecten
todos los actos tendientes a comprobar este extremo y otorga especial relevan-
cia a las pericias.
En esta lnea, reconoce al juez la facultad de efectuar de oficio pruebas peri-
ciales. En mi opinin, esta disposicin es acertada, puesto que le permite ve-
lar por la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al incluir solo aquellas
pruebas idneas para determinar la verdad en el proceso penal y permite a las
partes cuestionar la aptitud probatoria de los rganos de prueba. Esta facultad
es de especial inters para el acusado cuando se trata de testigos que virtual o
actualmente exponen un relato incriminatorio sobre los hechos.

[4] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. El testigo ante el Tribunal Penal Internacional.


Servicio de Publicaciones de la Universidad de Valencia, Valencia, 2010, p. 78.

227
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

II. Obligaciones del testigo (artculo 163 del Cdigo Procesal Penal)
La cualidad de testigo como posicin jurdica concreta, se adquiere solo des-
de la notificacin. As, si una persona tiene conocimiento sobre los hechos in-
vestigados en un proceso penal, hasta que no es notificada para prestar su de-
claracin no ostenta la calidad de testigo. A contrario sensu, cuando se cita a
un testigo, este acto suscita para l una serie de obligaciones, de las cuales no
puede sustraerse[5].
La primera obligacin de la persona que es citada como testigo en el proceso
penal es concurrir o comparecer ante la sede del Tribunal.
El fundamento de esta obligacin se encuentra en el principio de publici-
dad, conforme al cual los testigos deben declarar en audiencia pblica en la
que deben estar presentes las partes y el Juez o Tribunal[6]. Solo de esta for-
ma se puede asegurar que la declaracin del testigo se someta a la contradic-
cin propia del debate del juicio oral y que se hagan efectivos los dems prin-
cipios que rigen la prueba y se garantice el derecho de defensa y la presun-
cin de inocencia.
En definitiva, la comparecencia del testigo interesa a la Administracin de
Justicia Penal, y en sentido contrario su no concurrencia obstruye o retarda el
procedimiento penal, pero este no es el nico ni el principal motivo que justi-
fica la obligatoriedad de la comparecencia del testigo. As pues, esta exigen-
cia legal tiene su fundamento jurdico en los principios que regulan la actua-
cin de la prueba y en los derechos que el Estado reconoce y est obligado ga-
rantizar al acusado.
En este orden de ideas, se aprecia que la presencia fsica del testigo, como re-
gla general ante la sede del Tribunal, es de tal relevancia que la ley permite el
uso de la coercin estatal cuando el testigo no acude voluntariamente.
Si el testigo, a pesar de haber sido notificado vlidamente no comparece o se
niega a prestar declaracin incurre en el delito de negativa a colaborar con la
administracin de justicia (artculo 371 del Cdigo Penal).
La segunda obligacin del testigo es prestar su testimonio de acuerdo al ver-
dadero acaecer de los hechos. El testigo refiere oralmente en presencia del Tri-
bunal, del acusado y su defensa, del fiscal y otros sujetos procesales lo que l
ha percibido de forma espontnea a travs de sus sentidos.

[5] MORENO CATENA, Vctor y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob cit., p. 390.


[6] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 98.

228
MERCEDES HERRERA GUERRERO

Puede tratarse de un relato que contribuya a atribuir responsabilidad penal o


exculpar al acusado; sin embargo, su declaracin ha de ser objetiva, es decir,
debe referirse a lo que realmente aconteci.
La veracidad de la declaracin del testigo se ve con frecuencia amenazada por
presiones de terceros, o incluso por los propios intereses del testigo. Una de-
claracin falsa puede causar un gran perjuicio a la Administracin de Justi-
cia Penal, al acusado o a otros sujetos procesales. Es por ello que la ley exi-
ge al testigo juramento o promesa de decir la verdad y el incumplimiento de
esta obligacin constituye delito de falsedad de juicio (artculo 409 del CP).
Por otro lado, si bien el relato de los hechos se desarrolla de conformidad con
las preguntas que formulan las partes y excepcionalmente el juez, es impor-
tante que dentro de los lmites de la objetividad de la declaracin se d al
testigo la oportunidad de relatar libremente los hechos y de dar razn de sus
afirmaciones[7].
Posteriormente, conforme al inciso 5 de este precepto las partes pueden inci-
dir sobre lo declarado para pedir al testigo que ample o aclare algn aspec-
to de su testimonio.
El ejercicio de este derecho es de gran trascendencia para procurar la objeti-
vidad en la declaracin del testigo. As, por ejemplo, a travs de las pregun-
tas oportunas el abogado de la defensa puede demostrar las incoherencias en
las que el testigo ha incurrido, indicio de la falta de veracidad de su declara-
cin. Con ello, la defensa puede impugnar el valor probatorio de este testimo-
nio ante el Tribunal.
La ley reconoce, asimismo, el valor que tiene para el bien jurdico correc-
ta Administracin de Justicia Penal que el testigo efectivamente acuda a
la sede del Tribunal el da sealado en la notificacin. Por ello, protege al
testigo frente al incumplimiento de obligaciones laborales, educativas o de
otra naturaleza que se deriven del tiempo que dedica a cumplir sus obliga-
ciones de testigo.
El inciso 2 del citado artculo lleva implcita una obligacin para el Tribunal,
la de informar al testigo que no est obligado a declarar cuando los hechos so-
bre los que va a prestar su declaracin podran tener relacin con su propia
participacin en los mismos, esto es, cuando de ellos se pueda deducir la res-
ponsabilidad penal del testigo. Solo de este modo se preserva el derecho de

[7] MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 138.

229
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

defensa, de quien si bien no est siendo procesado en ese momento, podra es-
tarlo a partir de su intervencin como testigo.
Esta disposicin es coherente con lo dispuesto por los artculos 8.2 g y 8.3 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: nadie puede ser obliga-
do a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Si antes de que con-
curra el testigo este advierte que su declaracin podra suscitar la sospecha
acerca de su responsabilidad penal, tiene derecho a dar a conocer esta cir-
cunstancia al Tribunal y abstenerse de declarar. Si ello no ocurre y es el juez
que dirige el debate quien advierte esta circunstancia, debe informar al testi-
go con claridad y darle la oportunidad de abstenerse de declarar o concluir su
testimonio.
Del tenor literal de la norma, se puede concluir sin embargo, que el testi-
go puede, s as lo decide libremente, dar su testimonio o continuar con su
declaracin. No obstante, esta interpretacin es incompatible con el de-
recho de defensa, ya que desde ese momento la declaracin tiene carcter
autoincriminatorio.
Esta circunstancia es esencialmente distinta al derecho de abstencin del tes-
tigo cuando se trata de parientes o personas con quienes tiene un vnculo con-
yugal, de convivencia o un vnculo por adopcin, porque si declara la infor-
macin que proporciona incrimina a terceros, no a s mismo.
En mi opinin, cuando de la declaracin del testigo puede surgir su respon-
sabilidad penal en aplicacin del artculo IX del TP del CPP que regula el de-
recho de defensa, el testigo debe ser asistido por un abogado defensor que lo
asesore adecuadamente sobre la conveniencia de prestar su declaracin o abs-
tenerse de hacerlo. Si ello no ocurre se estara lesionando el derecho de defen-
sa de la persona citada como testigo.
De otra parte, cuando concurran las circunstancias previstas por el artculo
165 del CPP: el testigo es o ha sido cnyuge del imputado, tiene o ha mante-
nido una relacin de convivencia con este, es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o pariente por adopcin en el mis-
mo grado, el Tribunal debe informarle del derecho que tiene de abstenerse a
declarar como testigo en ese proceso penal.
El ordenamiento reconoce el valor de la familia y las relaciones de confianza
y de ayuda que se dan entre sus miembros. Sin embargo, an en estos casos,
permite que quienes hayan conocido hechos presuntamente delictivos en los
que sus familiares, cnyuges, convivientes, etc., han intervenido puedan pres-
tar declaracin sobre los mismos, y por tanto, colaborar con la Administracin

230
MERCEDES HERRERA GUERRERO

de Justicia. Con ello, el legislador pone de manifiesto la importancia de la per-


secucin de los delitos para el inters pblico y la paz social.
No obstante, no convierte este inters en absoluto, ni lo pone en situacin de
superioridad frente a otros bienes, como el de las relaciones intersubjetivas
que se dan en el seno familiar (en sentido amplio). De este modo, reconoce la
importancia que tiene la familia para la vida social, incluso para el propio Es-
tado. Por ello, me parece adecuado que la declaracin testimonial en estos ca-
sos tenga carcter voluntario.
El tercer inciso de este artculo en realidad contiene una excepcin a lo pre-
visto por el Cdigo respecto a los testigos de referencia en el artculo 166:
la obligacin de revelar la identidad de las personas que le suministraron la
informacin que ahora es objeto de declaracin testimonial. As, cuando el
testigo sea polica, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Esta-
do puede libremente si as lo decide revelar los nombres de sus informan-
tes; pero no se encuentra obligado a hacerlo.
Ahora bien, si los informantes no pueden ser interrogados como testigos, el
testimonio de referencia de los miembros de las Fuerzas Armadas o personal
de Inteligencia del Estado no tendr validez probatoria alguna. Ello implica,
que cuando el polica, militar o miembro de los sistemas de Inteligencia del
Estado preste un testimonio de referencia y no revele el nombre de su infor-
mante, la Administracin de Justicia Penal tiene el deber de averiguar la iden-
tidad de quien tuvo noticia directa de los hechos e interrogarlo. Solo as tendr
eficacia probatoria el testimonio indirecto prestado por el primero.
Con esta disposicin se confirma el carcter excepcional de los testimonios de
referencia y la necesidad de ratificar el contenido de este tipo de declaraciones
con testigos directos u otra clase de pruebas.

III. Citacin y conduccin compulsiva (artculo 164 del Cdigo


Procesal Penal)
La citacin del testigo se realizar de conformidad con el artculo 129 del
CPP de 2004. As, ser la Polica, el personal de la Fiscala o del rgano ju-
risdiccional que corresponda, quien como regla general se encargue de citar
al testigo.
Este precepto establece, asimismo, que en caso de urgencia podr citarse a los
testigos de forma verbal, por telfono, por correo electrnico, faz o por otro
medio de comunicacin, acto del que se dejar constancia en autos.

231
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

No obstante, con vistas a la modernizacin de la justicia penal, as como de la


celeridad y eficiencia del proceso, es conveniente que esta forma de notifica-
cin que ya se aplica a las partes que as lo solicitan se utilice tambin como
regla general en la notificacin de testigos.
Actualmente esta forma de notificacin forma parte de la poltica de gestin
institucional del Poder Judicial conforme al Plan de Gobierno 2011-2012.
Como es lgico, su aplicacin necesita el impulso tanto del personal judi-
cial o del Ministerio Pblico que se encargue de notificar a los testigos, pero
tambin de las partes en la medida que sugieran o pidan se utilice este tipo de
notificacin.
En el caso de los testigos, ello est condicionado a que las partes que han ofre-
cido el testimonio conozcan la direccin electrnica o el telfono del testigo y
la den a conocer a las personas encargadas de efectuar la notificacin.
El uso de estos medios de notificacin contribuye en gran medida a la celeri-
dad procesal y tambin contribuye a la economa procesal, por ello es de gran
inters tanto para las partes como para la administracin de justicia penal la
utilizacin siempre que sea posible de los mismos.
Este precepto tambin establece una obligacin para el empleador o el supe-
rior jerrquico del testigo: deber facilitar la concurrencia del mismo a la de-
claracin en el da y hora sealado y de no hacerlo incurrir en responsabili-
dad. Con esta disposicin, se reconoce el valor del correcto funcionamiento
de la Administracin de Justicia y la importancia de que los particulares tam-
bin colaboren a la eficiencia de la misma.
Segn este precepto el testigo puede presentarse de forma espontnea sin ha-
ber sido an notificado. No obstante, al tratarse de un medio de prueba el tes-
timonio debe haber sido ofrecido por el Ministerio Pblico, la defensa o el ac-
tor civil u otro sujeto procesal y admitido por el juez. As, de acuerdo con el
artculo 155 del CPP de 2004 corresponde al juez evaluar si procede o no ad-
mitir los medios probatorios ofrecidos por las partes. Con esta disposicin se
excluye una interpretacin de este precepto favorable a la presentacin espon-
tnea (sin ofrecimiento previo de su testimonio) de testigos.
El testigo est obligado a colaborar con la administracin de justicia penal,
por ello la ley dispone la obligatoriedad de su asistencia y permite que pueda
ser conducido por medio de la fuerza pblica.
En mi opinin, la norma debera dar al testigo una oportunidad ms para pre-
sentarse a rendir su testimonio, antes de hacer uso de la fuerza pblica. Sobre

232
MERCEDES HERRERA GUERRERO

todo porque en algunos casos puede haber tenido algn motivo no previsto
por ley para no concurrir.

IV. Abstencin para rendir testimonio (artculo 165 del Cdigo


Procesal Penal)
El primer inciso de este artculo regula el derecho de abstenerse de prestar tes-
timonio a quienes tienen un vnculo de parentesco de consanguinidad hasta el
cuarto grado, de afinidad hasta el segundo grado o mantiene un vnculo con-
yugal o de convivencia. La ley concede, asimismo, este derecho a los parien-
tes por adopcin y a los cnyuges o convivientes con quienes hubiera cesa-
do el vnculo.
El conjunto de personas antes mencionadas, pueden renunciar al uso de este
derecho y declarar total o parcialmente sobre los hechos objeto del proceso.
Advirtase que es el nico caso en que la ley permite al testigo declarar solo
en parte, ya que el artculo 163.
Del CPP establece como obligacin para el testigo responder a todas las
preguntas que se le hagan (siempre que no sean capciosas, sugestivas o
impertinentes).
La declaracin del testigo debe ser, por tanto, completa. Sin embargo, pues-
to que el testimonio de una persona que tiene o ha tenido segn sea el caso
un vnculo de afinidad, parentesco, matrimonio o convivencia tiene un carc-
ter voluntario, la ley exime al testigo del deber de rendir una declaracin sobre
todos los hechos que conoce y que tienen relacin con el proceso.
El segundo inciso regula el deber de abstenerse de declarar como testigo en
los casos de secreto profesional y secreto funcionarial o de Estado.
En primer lugar se establece como regla general, que quienes se encuentran
vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre
lo conocido en virtud del ejercicio de su profesin.
El artculo 2.18 de nuestra Constitucin Poltica establece que: Toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesio-
nal se deriva a su vez del derecho a la intimidad personal y familiar que tam-
bin reconoce nuestra Constitucin Poltica (art. 2.7).
La violacin del secreto profesional puede incluso configurar un delito, segn
los alcances del artculo 165 del Cdigo Penal.

233
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Como ha manifestado el Tribunal Constitucional peruano en la STC recada


en el Exp. N 7811-PA/TC de 22 de noviembre de 2005 (f. j. 5): El derecho
a guardar el secreto profesional supone una obligacin para el profesional
(abogado, notario, mdico, periodista, etc.) de mantener en reserva o confi-
dencialidad las confesiones, hechos, situaciones o cualquier noticia de la que
haya tomado conocimiento, o que se le haya confiado de modo directo en su
condicin de profesional o tcnico en determinado arte o ciencia. Dicha obli-
gacin le impone que no divulgue ni participe a otros dichos secretos sin
consentimiento de la persona a quien le conciernan. El secreto profesional es,
as, una garanta para el ejercicio de determinada profesin u oficio, de modo
que ninguna autoridad o poder pblico, en general, pueda obligar a entregar
dicha informacin reservada para usos propios de la profesin.
Si bien el Estado tutela la intimidad en las relaciones entre profesional y clien-
te y, en el caso de los funcionarios el secreto protege el regular funcionamien-
to de la Administracin; esta tutela cede ante el inters pblico de la Admi-
nistracin de Justicia. De modo que, a pesar de la voluntad de los particula-
res que conocen del secreto o del propio funcionario, en algunos casos como
se ver estn obligados a revelar el contenido del secreto a la autoridad judi-
cial[8]. En el caso del secreto profesional, debido a la especial relevancia que
nuestra Constitucin reconoce a la tutela del secreto profesional, solo podr
ser revelado por el profesional cuando tenga la obligacin de relatar lo cono-
cido como secreto ante la autoridad judicial, es decir, cuando una norma es-
pecfica lo obligue a romper el secreto. Por ejemplo el artculo 30 de la Ley
General de Salud obliga al mdico que atiende a un herido de arma blanca,
herida de bala, accidente de trnsito u otro tipo de violencia, o cuando exis-
tan indicios de aborto criminal a poner a dar noticia del hecho a la autoridad
competente.
Artculo 165. 2a) Estas personas, con excepcin de ministros de cultos reli-
giosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
Este primer inciso tiene especial relevancia en caso de varios implicados en la
realizacin de un hecho delictivo; si por ejemplo, el abogado de uno de ellos
es liberado por su cliente de la obligacin de guardar secreto, est obligado a
revelar los datos que de esa relacin profesional surjan, los que indicarn la
responsabilidad de otros acusados. Ahora bien, esta disposicin vincula a los
profesionales que menciona la norma: abogados, notarios, mdicos, perso-
nal sanitario, periodistas y otras que contemple la ley. Los ministros de culto

[8] Sobre el secreto profesional vase OTERO GONZLEZ, Mara del Pilar. Justicia y secreto profesio-
nal. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001, p. 14 y ss.

234
MERCEDES HERRERA GUERRERO

religioso estn exentos de declarar, aun cuando fuesen liberados por el intere-
sado del deber de guardar secreto.
Artculo 165. 2b) Cuando sean notificados como testigos funcionarios o ser-
vidores pblicos que conozcan informacin clasificada como secreta o reser-
vada, estn obligados a dar a conocer este hecho a la autoridad que lo cite. En
este caso, se suspender la diligencia por un plazo no superior a 15 das, a fin
de dilucidar si la informacin requerida se encuentra dentro de las excepcio-
nes que establece el texto nico ordenado de la materia.
El artculo 15 de la Ley N 27806 (Ley de Transparencia y acceso a la infor-
macin pblica) prev estas excepciones o supuestos en los cuales la informa-
cin tiene carcter de secreta:
1. Informacin clasificada en el mbito militar, tanto en el frente inter-
no como externo:
a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operaciones es-
peciales, as como oficios y comunicaciones internas que hagan
referencia expresa a los mismos.
b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia
militar.
c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa nacional.
d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con
planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Es-
tados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas,
as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per,
planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.
e) Planes de defensa e instalaciones militares.
f) El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o
ubicacin cuyas caractersticas pondran en riesgo los planes de
defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de
fuerzas irregulares militarizada internas y/o externas, as como de
operacin en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de mo-
vilizacin y operaciones relativas a ellas.
g) Informacin del personal militar que desarrolla actividades de se-
guridad nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad
de las personas involucradas.

235
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2. Informacin clasificada en el mbito de inteligencia tanto en el fren-


te externo como interno.
a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informa-
cin que ponga en riesgo sus fuentes.
b) Los informes que de hacerse pblicos, perjudicaran la informa-
cin de inteligencia,
c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse p-
blicos, incidiran negativamente en las excepciones contempla-
das en el inciso a) del artculo 15 de la presente Ley.
d) Informacin relacionada con el alistamiento del personal y
material.
e) Las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrain-
teligencia, de los organismos conformantes del Sistema de Inte-
ligencia Nacional (SINA), as como la informacin que ponga en
riesgo sus fuentes.
f) Informacin del personal civil o militar que desarrolla activida-
des de seguridad nacional que pueda poner en riesgo la vida e in-
tegridad de las personas involucradas.
g) La informacin de inteligencia que contemple alguno de los su-
puestos contenidos en el artculo 15 numeral 1.
Como regla general, el carcter secreto de la informacin en los casos expre-
samente establecidos por ley es de cinco aos. Posteriormente, cualquier ciu-
dadano puede solicitar el acceso a esta informacin. Ello implica, que despus
de cinco aos, el testigo que tuvo acceso a esa informacin no puede negarse
a declarar, porque el secreto funcionarial ya no tiene vigencia. No obstante, si
el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgacin pone en
riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial o la subsistencia
del sistema democrtico, motivar por escrito esas razones y se prorrogar la
clasificacin de secreta de la informacin en cuestin.
De acuerdo con el artculo 17 de la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional (Ley
N 28664) el plazo para desclasificar la informacin secreta es de veinte aos.
El artculo 16 de la Ley N 27806 prev los supuestos de informacin reservada:
1. La informacin que por razones de seguridad nacional en el mbito
del orden interno cuya revelacin originara un riesgo a la integridad

236
MERCEDES HERRERA GUERRERO

territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico. En consecuen-


cia se considera reservada la informacin que tiene por finalidad pre-
venir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede
entorpecerla y comprende nicamente:
a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como
aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de
drogas y organizaciones criminales, as como los oficios, partes y
comunicaciones que se refieren expresamente a ellos.
b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones
en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los
sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de tes-
tigos, as como la interceptacin de comunicaciones amparada
por la ley.
c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, es-
tablecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de protec-
cin de dignatarios, as como los oficios, partes y comunicacio-
nes que se refieran expresamente a ellos.
d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida
e integridad de las personas involucrada o afectar la seguridad
ciudadana.
e) El armamento y material logstico comprometido en operaciones
especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.
f) La informacin contenida en los Reportes de Actividades con las
sustancias qumicas txicas y sus precursores (Ley N 29239, pu-
blicada el 29 mayo de 2008).
2. Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la accin exter-
na del Estado, se considerar informacin clasificada en el mbito de
las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelacin ori-
ginara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la
defensa nacional en el mbito externo, al curso de las negociaciones
internacionales y/o la subsistencia del sistema democrtico. Estas ex-
cepciones son las siguientes:
a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelar-
se perjudicaran los procesos negociadores o alteraran los acuer-
dos adoptados, no sern pblicos por lo menos en el curso de las
mismas.

237
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

b) Informacin que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio


de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las rela-
ciones diplomticas con otros pases.
c) La informacin oficial referida al tratamiento en el frente exter-
no de la informacin clasificada en el mbito militar, de acuerdo
a los sealado en el inciso a) del numeral 1 del artculo 15 de la
presente Ley.
d) Los contratos de asesora financiera o legal para realizar opera-
ciones de endeudamiento pblico o administracin de deuda del
Gobierno nacional; que de revelarse, perjudicaran o alteraran
los mercados financieros, no sern pblicos hasta que se concre-
ten las mismas.
Cuando desaparezca la causa que motiv la clasificacin de la informacin
como reservada, el titular del sector correspondiente se encargar de descla-
sificar la informacin. De acuerdo con el artculo 17 de la Ley del Sistema de
Inteligencia Nacional (Ley N 28664) el plazo para desclasificar esta infor-
macin es de 15 aos.
La Ley de Transparencia y acceso a la informacin pblica (Ley N 27806)
tambin prev algunos supuestos de informacin confidencial. No obstante el
secreto funcionarial que el CPP prev solo se extiende a los casos de informa-
cin secreta y reservada.
La informacin clasificada como secreta se refiere a la defensa nacional, y por
tanto, comprende las actividades que efectan las Fuerzas Armadas en el m-
bito de la defensa del Estado y de la seguridad nacional.
La informacin secreta comprende las actividades de orden interno que efec-
ta la Polica Nacional a fin de prevenir o reprimir la criminalidad.
La informacin confidencial, en cambio, est constituida por decisiones de
gobierno e investigaciones de la Administracin Pblica en ejercicio de su po-
testad sancionadora[9].
El inciso 3 de este precepto establece como regla general que en aquellos ca-
sos que se trate de informacin secreta o reservada (es decir, aquella que la ley
contemple como excepcin al libre acceso a la informacin pblica) no podr
ser objeto de declaracin testimonial. En sentido contrario, si la informacin

[9] Vide Sentencia del Tribunal Constitucional peruano N 01805-2007-PHD/TC de 31 de agosto de


2009, ff. jj. 11-15.

238
MERCEDES HERRERA GUERRERO

no ha sido considerada expresamente como informacin secreta o reservada,


la declaracin debe continuar.
Sin embargo, tambin se dispone que cuando el juez de oficio o a solicitud de
las partes considere imprescindible dicha informacin para la determinacin
de la veracidad de los hechos, proceder a:
a) Pedir la informacin por escrito,
b) Citar a declarar a los funcionarios que conocen acerca de esta
informacin
c) Llamar a declarar al testigo que inicialmente fuera emplazado.
En mi opinin, siempre que sea posible se debe preferir la declaracin del
funcionario en lugar del informe escrito, de lo contrario el informe debe ser
tratado como prueba documental (conforme a los alcances del artculo 383
del CPP) y no como testimonio. De lo contrario se ven afectados los prin-
cipios que regulan la actividad probatoria y algunos fines del nuevo mode-
lo procesal penal segn la Exposicin de Motivos: la adecuacin de la nor-
ma procesal penal a las garantas procesales reconocidas por la Constitu-
cin y a las exigencias establecidas por los tratados internacionales suscri-
tos por nuestro pas.

V. Contenido de la declaracin (artculo 166 del Cdigo Procesal


Penal)
La redaccin de este precepto es similar a la del artculo 710 de la LECrim es-
paola que tambin regula el testimonio indirecto. Sin embargo, la redaccin
de este artculo no es clara, en tanto dispone: si el testigo es indirecto o se
trata de un testigo de referencia, como si se tratase de dos clases de testigos.
No obstante, luego alude a las personas indicadas por el testigo de referencia
como fuente de conocimiento; por ello, a mi juicio el artculo 166 nicamen-
te contempla un tipo de testigo: el de referencia.
El testigo de referencia es aquel que ha adquirido conocimiento acerca de los
hechos investigados a travs de un tercero, quien le ha contado el desarrollo
de los mismos.
El testimonio indirecto debe ser tratado siempre con cautela, puesto que es
menos fiable que el testimonio directo. Ello supone que al carcter circuns-
tancial y por tanto, a los peligros de fiabilidad que presenta (deficiencias de

239
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

percepcin, falta de veracidad en la declaracin, etc.) se aade una nueva cir-


cunstancia: el testigo no ha percibido directamente los hechos[10].
Esta circunstancia tiene a su vez varias consecuencias, que hacen como
regla general poco conveniente jurdicamente la admisin de este tipo de
testimonios:
a) Estamos ante un conocimiento menos fiable que el adquirido por el
testigo directo.
b) Este tipo de testigos no pueden explicar todos los aspectos del hecho
sobre el cual declaran.
c) La informacin directa no ha sido sometida a contrainterroga-
torio, lo que implica una importante limitacin del principio de
contradiccin[11].
No son admisibles los denominados testigos de referencia de segundo gra-
do, es decir, aquellos que han tomado conocimiento de los hechos a travs
del relato de otra persona que a su vez ha tenido noticia de los mismos por un
tercero.
En mi opinin, el artculo 166.2 es claro sobre este extremo, puesto que exige
al testigo de referencia que indique el momento, lugar, los medios y las perso-
nas de quienes obtuvo el conocimiento de los hechos, excluye por tanto al tes-
tigo de referencia de segundo grado. Esta interpretacin es coherente con los
principios de inmediacin y contradiccin, los cuales son ya afectados por el
testimonio indirecto o de referencia cuando es de primer grado, no podra ad-
mitirse otro grado de disminucin de los mismos sin vulnerar tambin la pre-
suncin de inocencia[12].
Al tratarse de una prueba menos fiable que la prueba directa, porque versa so-
bre los hechos narrados por un tercero al testigo que comparece en el proceso,
es lgico que en la lnea de principios no pueda admitirse sin condicin algu-
na, sino solo de manera excepcional[13].

[10] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. El testigo de referencia en el proceso penal. Aproximacin a
las soluciones angloamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 531.
[11] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 44.
[12] MUOZ CUESTA, Javier. Testigos de referencia: una necesidad de un uso restrictivo por los
Tribunales y Posibilidad de su rechazo antes del juicio oral. En: Repertorio de jurisprudencia
N 17/2008 (Comentario). Editorial Aranzandi, Pamplona, 2008, p. 2.
[13] VELAYOZ MARTNEZ, Mara Isabel. Ob. cit., p. 531.

240
MERCEDES HERRERA GUERRERO

No cabe duda, que el tema de la prueba en el proceso penal tiene un papel es-
telar en el proceso, en la medida que solo con prueba de cargo suficiente pue-
de destruirse la presuncin de inocencia. Adems, la validez de la prueba en el
proceso penal debe estar condicionada a una serie de requisitos, uno de ellos
es la posibilidad de poder contradecir el material probatorio. A este tenor, en-
tiendo que el testimonio de referencia no puede servir por s solo de funda-
mento a una sentencia condenatoria[14].
El recurso a los testimonios indirectos sin tamiz alguno puede abrir una va
de excepcin a las garantas procesales que rigen la actividad probatoria. As,
este tipo de pruebas impide a las partes apreciar directamente la prueba, y con
ello se ve afectado tambin el derecho fundamental a la defensa que nuestro
ordenamiento reconoce al acusado[15].
En este sentido, dar valor probatorio a las afirmaciones del testigo de referen-
cia significara valorar una prueba que ha sido sustrada a la inmediacin,
porque el juez no ha apreciado directamente el relato de los hechos por parte
de quien tuvo noticia directa de los mismos, y del principio de contradiccin,
porque si bien el acusado, su abogado y el Ministerio Pblico podrn formular
preguntas al testigo indirecto, su respuesta est limitada al mbito de informa-
cin que le ha sido transferida por quien percibi directamente los hechos[16].
El valor del testimonio de referencia debe ser complementario a otros ele-
mentos probatorios, pero no como prueba determinante, mxime cuando no
sea posible interrogar a las personas que s fueron testigos directos de los
acontecimientos.
De forma anloga a las exigencias de la prueba indiciaria, el testimonio indi-
recto no puede tener mayor eficacia probatoria que la de un indicio.
En la prueba indiciaria deben concurrir un conjunto de indicios, los que a
travs de un proceso lgico proporcionan al juez la conviccin acerca de la
certeza de la comisin del hecho delictivo por el acusado. Al mismo tiem-
po, el recurso a este medio de prueba exige que el juez motive la sentencia

[14] Una breve crtica al testimonio de referencia en COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho
Procesal Penal espaol. CESEJ, Madrid, 2008, p. 742 y ss.
[15] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821, jueves 15 de noviembre de 2007, p. 2.
[16] Una exposicin detallada sobre los alcances del testimonio de referencia en la STS del Tribunal
Supremo espaol 129/2009 de 10 de febrero (RJ 2009, 446), f. j. 6.

241
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

explicando el nexo causal entre los hechos probados (indicios) y el que se tra-
ta de probar[17].
La prueba indiciaria es considerada por la doctrina procesal como prueba in-
directa, a diferencia del testimonio en general y de otros tipos de prueba que
se encuentran dentro de la llamada prueba directa[18].
La diferencia entre la prueba directa y la indirecta estriba en la relacin en-
tre la prueba y el thema probandum, entendindose por prueba directa aquella
que se vincula con el objeto de prueba de forma inmediata; es decir, que pro-
viene de una relacin directa entre el hecho a probar y el medio de prueba[19].
No obstante, como puede advertirse las caractersticas que se le atribuyen a la
prueba directa no pueden aplicarse sin matices al testimonio indirecto. Teri-
camente, se trata de un medio de prueba directo, porque no media un proceso
discursivo complejo y la relacin entre el objeto de prueba y el thema proban-
dum es directa. Ahora bien, el conocimiento del rgano de prueba (el testigo)
ha sido adquirido a travs de un tercero, y en esa medida, los sujetos procesa-
les no acceden directamente al conocimiento sobre los hechos.
Volviendo a la cuestin planteada, aunque el testimonio de referencia es mate-
rialmente distinto a la prueba indiciaria, considero conveniente, que su trata-
miento sea anlogo al indicio. De tal forma que, el testimonio indirecto no se
considere idneo por s mismo para destruir la presuncin de inocencia, y se
conceda eficacia probatoria solo cuando concurran tambin otras pruebas que
ratifiquen la informacin adquirida a travs de aquel[20].
En definitiva, para poder admitir como prueba los testimonios de referencia es
preciso seguir las siguientes pautas:
a) Solo deben admitirse los testigos de referencia cuando no puedan
concurrir los testigos directos de los hechos.

[17] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 73.
[18] MORENO CORA, Silvestre y FRAMARINO, Nicola. Cfr. MORENO CORA, Silvestre, Tratado
de las pruebas civiles y penales. Vol. 4, Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p., MIXN
MASS, Florencio. El indicio: Prueba indiciaria. 3 edicin, BLG, Trujillo, 2003, p. 19.
[19] CHOCANO NEZ, Percy. Derecho Probatorio y Derechos Humanos. 2 edicin, Idemsa, Lima,
2008, pp. 162-165.
[20] BUJOSA VADELL, Lorenzo. Pruebas de referencia y garantas procesales. En: Diario La Ley. Ao
XXVIII, N 6821. Jueves 15 de noviembre de 2007, p. 7.

242
MERCEDES HERRERA GUERRERO

b) La declaracin de referencia no es suficiente para desvirtuar por s


misma la presuncin de inocencia, es preciso que concurran otros
medios de prueba.
c) Cuando se produzcan contradicciones entre un testigo de referencia y
uno directo, se debe dar preferencia a la declaracin del segundo[21].
De acuerdo con lo previsto por el tercer inciso de este precepto el objeto del
testimonio son los hechos investigados. El testigo declara sobre un suceso,
dando a conocer de forma oral o por escrito lo que ha percibido a travs de los
sentidos. A este tenor, al testigo no se le exige poseer conocimientos especia-
les sobre una tcnica, ocupacin u oficio.
El testigo solo puede declarar sobre hechos, por tanto, podr prestar su testi-
monio sobre las circunstancias, las personas; pero no podr emitir opinin al-
guna sobre los mismos. A tal efecto, el fiscal, el acusado y las dems partes
podrn oponerse a las declaraciones del testigo cuando estas manifiesten una
opinin personal sobre los hechos y las responsabilidades civiles o penales de
los presuntos implicados. La ley contempla como nica excepcin el testimo-
nio de un testigo tcnico.
La prohibicin de expresar opiniones personales se ajusta al carcter neutral u
objetivo de la declaracin del testigo. As, es al Tribunal y a las partes a quien
corresponde valorar el relato fctico del mismo.
En esta lnea conviene apuntar que los datos que han percibido los testigos tie-
nen un carcter circunstancial. Los testigos pueden no haber puesto suficien-
te atencin en los hechos acaecidos[22]. Es por ello, que sus declaraciones pue-
den ser cuestionadas, especialmente por la defensa o por el Ministerio Pbli-
co, segn sea el caso. De admitirse las opiniones de los testigos se estara dan-
do importancia probatoria a datos subjetivos, no susceptibles de ser verifica-
dos y por ende, ajenos al principio de contradiccin.
De manera anloga a lo previsto por el artculo 170.6 respecto a las pregun-
tas capciosas, sugestivas o impertinentes, el fiscal, la defensa, otro sujeto pro-
cesal o el propio juez de oficio pueden oponerse a las opiniones o concep-
tos sobre los hechos o responsabilidad penal de los acusados que el testigo
manifieste.

[21] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional III. Proceso
Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 326.
[22] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 389.

243
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

VI. Testimonio de altos dignatarios (artculo 167 del Cdigo Procesal


Penal)
Este precepto regula el testimonio de Altos dignatarios. En mi opinin, la
lista de personas que pueden declarar fuera de la sede judicial es muy am-
plia. Adems, de los altos dignatarios que contempla este precepto la ley otor-
ga al juez un mbito de interpretacin cuando seala: y dems personas que
la Ley seale.
Los altos dignatarios declararn segn establece la ley en su domicilio o en
su despacho, segn su eleccin (es decir, fuera de la sede del Tribunal). A
efectos de preservar el principio de contradiccin en la actuacin de la prue-
ba testimonial, es preciso que el lugar elegido por el testigo rena simila-
res condiciones a las de la sala de audiencia y sobre todo, que estn presen-
tes las partes, a fin de que puedan realizar las preguntas y las objeciones
correspondientes.
La exclusin de la participacin de las mismas no est prevista por ley, por lo
que la interpretacin que propongo resulta adecuada a la proteccin del dere-
cho de contradiccin y de defensa del acusado y al derecho a participar en la
actuacin de la prueba que asiste a las dems partes. Como es lgico, la ac-
tuacin del testimonio de altos dignatarios en los trminos indicados repercu-
te en el correcto desarrollo del procedimiento y hace posible la tutela judicial
efectiva y el debido proceso.
Puesto que la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin son
principios expresamente reconocidos por el CPP de 2004 (artculo 356) que
rigen la actuacin probatoria, el juez debe limitar el testimonio escrito solo a
supuestos excepcionales y en tales casos, se debe motivar la decisin de reci-
bir el testimonio del alto dignatario de forma escrita.
En mi opinin, la forma escrita del testimonio aunque prevista por ley no de-
bera aplicarse, porque se opone frontalmente a la oralidad, la contradiccin,
la inmediacin; y en este sentido, si se admitiese se privara a las partes y otras
personas que intervienen en el proceso, especialmente al acusado, de la posi-
bilidad de ejercer eficazmente su derecho de defensa.
Con el testimonio escrito, se impide al acusado ejercer el derecho a interrogar
a los testigos, el mismo que constituye un elemento esencial del derecho a la
prueba y forma parte del contenido implcito del derecho al debido proceso,
previsto en el artculo 139.3 de nuestra Constitucin y reconocido por instru-
mentos internacionales de derechos humanos, tales como el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos (artculo 3.e) y la Convencin Americana

244
MERCEDES HERRERA GUERRERO

sobre Derechos Humanos (artculo 8.2.f)[23]. En ese sentido, el sacrificio de


principios procesales de contradiccin, oralidad, publicidad e inmediacin y
derechos, tales como el derecho de defensa no supera el anlisis de proporcio-
nalidad que amerita el prescindir de aquellos.
Es verdad que el acusado y su abogado defensor podrn cuestionar con pos-
terioridad el contenido de la declaracin testimonial, pero solo por medio del
interrogatorio directo del testigo es posible hacer realidad el principio de con-
tradiccin en el proceso penal.
En estos casos se adeca mejor a los principios de la prueba el uso de la video-
conferencia. El artculo 167 no contempla su uso, sin embargo este es com-
patible con los principios que rigen la prueba, cuando no sea posible llevar a
cabo una autntica audiencia en el lugar donde el alto dignatario decida pres-
tar su testimonio.
Tambin aqu insisto en la utilidad de la videoconferencia, porque no se tra-
ta de testigos comunes. Se entiende que por razn de las especiales funcio-
nes que desempean las autoridades que este artculo contempla como altos
dignatarios no siempre ser posible que puedan declarar ante la sede del Tri-
bunal. En estos casos, el mejor sucedneo a la presencia fsica del que dispo-
ne la Administracin de Justicia Penal es el uso de tecnologas de la informa-
cin y comunicacin que hacen posible un encuentro virtual entre las partes,
el Tribunal y el testigo.
Nuestro Cdigo Procesal Penal nicamente prev la videoconferencia para la
declaracin de testigos fuera del lugar o en el extranjero; sin embargo, este me-
dio tambin puede ser utilizado en otros casos. Por ejemplo en la declaracin de
miembros del cuerpo diplomtico, el testimonio de menores y de vctimas que
han sido afectadas psicolgicamente, as como la declaracin de personas que
por enfermedad, por falta de movilidad o por otros motivos graves no pueden
acudir a la sede del Tribunal a rendir su declaracin. Tambin puede ser un ins-
trumento adecuado para la declaracin de testigos que se encuentran en rgi-
men de proteccin porque concurre un peligro para su vida, libertad o bienes,
y para el testimonio de personas que se encuentran en un centro penitenciario.
Ahora bien, es necesario resaltar que la videoconferencia no rene todas las
caractersticas de la comparecencia al Tribunal, por ello su utilizacin debe te-
ner siempre carcter subsidiario, y al mismo tiempo desde mi perspectiva se
debe preferir este medio a los testimonios por escrito que contempla el CPP.

[23] Vide la STC del Tribunal Constitucional en el Exp. N 06020-2008-PHC/TC de 23 de abril de 2009,
f. j. 6.

245
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

La inmediacin propia del contacto directo entre las partes y el Tribunal se li-
mita con el uso de la videoconferencia, porque el Juez no observa directamen-
te los gestos, la postura y otras circunstancias, tanto porque el medio tecnol-
gico en cuestin no le permite conocer todos estos aspectos[24].
A fin de adecuar este medio virtual a la declaracin del testigo en el despacho
judicial, es preciso:
a) Que se garantice la veracidad de la declaracin. A tal efecto, un au-
xiliar judicial especialmente designado al efecto (excepto en los ca-
sos en que el testimonio se tramite mediante exhorto) debe acudir a
donde se encuentre el testigo (su domicilio u otro lugar previamente
convenido).
b) Es necesario preservar la contradiccin, a tal efecto, es preciso que
en la sede judicial se implementen todos los medios tecnolgicos ne-
cesarios para que participe el acusado junto con su abogado, el Mi-
nisterio Pblico y los dems sujetos procesales que estn legitimados
para tomar parte en el juicio oral[25].
La ley prev que el Tribunal puede requerir la presencia del alto dignatario en
la sede, cuando considere indispensable su comparecencia a efectos de reali-
zar un acto de reconocimiento, de confrontacin o concurra otro motivo. Se
entiende que en este ltimo caso el tribunal debe motivar esta necesidad.
Aunque la ley no seale que las partes pueden requerir la presencia del alto
dignatario, los sujetos procesales, especialmente el acusado y el fiscal tienen
legitimidad para pedir al juez la presencia de esta clase de testigo. Para ello
no hace falta una relacin detallada y exhaustiva de razones que justifiquen la
concurrencia del alto dignatario. La exposicin acerca de los principios pro-
cesales que se veran afectados en el caso concreto sera suficiente para que el
juez admita tal peticin.

[24] ARNIZ SERRANO, Amaya. Los medios de prueba mencionados expresamente en el Convenio de
Asistencia Judicial en Materia Penal de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La
experiencia espaola en el uso de la videoconferencia en el proceso penal. En: Centro de Estudios
Jurdicos. Ministerio de Justicia. La prueba en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia
penal. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2006, p. 141 y ss.
[25] Sobre la videoconferencia y su validez como medio de la declaracin de testigos Vide MORENO
CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 390 y ss.

246
MERCEDES HERRERA GUERRERO

VII. Testimonio de miembros del cuerpo diplomtico (artculo 168


del Cdigo Procesal Penal)
Este precepto regula el testimonio de los miembros del cuerpo diplomtico.
Prev que la forma del testimonio sea la escrita. En mi opinin este precep-
to es incompatible con los principios que regulan el juicio oral. Conforme al
nuevo modelo procesal penal que instaura el CPP de 2004 el juicio oral y por
tanto la actuacin de la prueba debe efectuarse bajo los principios de inmedia-
cin, contradiccin, oralidad y publicidad.
El principio de inmediacin exige que el juez perciba directamente la prue-
ba, por ello necesita como medio el principio de oralidad. Si se lleva hasta las
ltimas consecuencias el contenido y exigencias de este principio, no pueden
admitirse como pruebas documentos o declaraciones que se hayan prestado
por escrito.[26]
El testimonio escrito no constituye un acto de prueba conforme a la diferen-
cia que con tanta firmeza ha defendido la doctrina nacional como una de las
principales caractersticas del nuevo modelo procesal penal; puesto que solo
constituyen actos de prueba aquellos que se han actuado bajo los principios
de contradiccin e inmediacin y dems garantas procesales y por ello son
idneos para producir conviccin en el juzgador sobre los hechos presunta-
mente delictivos[27].
En lo que atae a la legitimidad de la prueba, es preciso apuntar que la imposi-
cin de una pena como manifestacin del poder coercitivo estatal no se puede
dar de un modo irracional, puesto que nos encontramos en un Estado de De-
recho. Por ello, la prueba como medio de una posible sentencia condenatoria,
debe actuarse conforme a los procedimientos y garantas que protegen la dig-
nidad y libertad de la persona humana[28].
La jurisdiccin penal se articula mediante un proceso con todas las garantas,
esto es a travs de un procedimiento adecuado que otorga a las partes la posi-
bilidad de contradecir la prueba, que preserva el derecho de defensa del acu-
sado y persigue la verdad en el proceso[29]. Con el testimonio escrito se reduce
a su mnima expresin el derecho de contradiccin, o para ser ms precisos,

[26] NEYRA FLORES, Jos. El sistema acusatorio. En: CALLIRGOS VELARDE, Ral. (Dir). Cdigo
Procesal Penal Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 33.
[27] GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2008. Ob. cit., p. 415.
[28] CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso penal. 5 edicin, Palestra, Lima, 2003, pp. 29-30.
[29] COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 42.

247
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

se pone al acusado en una posicin tal que no puede ejercitar con eficacia este
derecho.
En este orden de cosas, se puede concluir que una ley o un precepto concre-
to de sta, no puede suprimir o limitar principios tan importantes como los
que regulan la actividad probatoria. De otra parte, el propio Ttulo preliminar
del CPP de 2004 establece que sus disposiciones tengan preeminencia frente
a cualquier otra disposicin del mismo y que sean utilizadas como fundamen-
to de interpretacin.
El testimonio escrito vulnera lo establecido por el artculo II del TP en tan-
to exige que la prueba se acte con las debidas garantas procesales. En apli-
cacin directa de este principio se debera excluir por va de interpretacin el
testimonio escrito, aun cuando se trate de miembros del cuerpo diplomtico.
Tambin se puede invocar la restriccin del derecho de defensa, reconocido
por el artculo IX del TP del CPP de 2004, pues el ejercicio pleno de este de-
recho se plasma en la oralidad de la prueba.
Si bien es cierto que otras legislaciones, por ejemplo la espaola, eximen a los
miembros del cuerpo diplomtico de la obligacin de declarar como testigos
en el proceso penal (artculo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), si el
legislador peruano ha optado por no dispensar a aquellos de esta obligacin,
lo lgico es que las declaraciones de los diplomticos se hagan bajo los mis-
mos principios procesales que regulan la declaracin de los testigos comunes
y de la prueba en general. El tratamiento excepcional que el legislador decida
para este tipo de testigos debe estar justificado por la necesidad, proporciona-
lidad e idoneidad de la actuacin de estos testimonios.
En definitiva, el testimonio de miembros del cuerpo diplomtico mediante
informe escrito supone una excepcin a los principios que rigen la etapa del
juzgamiento que carece de justificacin, toda vez que actualmente se dispone
de medios tecnolgicos idneos para tomar la declaracin de este tipo de tes-
tigos. A este tenor es ms adecuado que las declaraciones de este tipo de tes-
tigos se efecten por medio de videoconferencia.
Se entiende que por las especiales funciones que desempean no tienen las
mismas facilidades que cualquier otro ciudadano para acudir a la sede del Tri-
bunal; por ello, la Administracin de Justicia Penal debe facilitarles otros me-
dios, que no perjudiquen el regular ejercicio de las funciones encomendadas,
permitan a las partes y especialmente al acusado el ejercicio del derecho de
contradiccin, as como el respeto con las limitaciones que la videoconferen-
cia implica de las garantas que rigen la prueba en el proceso penal.

248
MERCEDES HERRERA GUERRERO

VIII. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero (artculo


169 del Cdigo Procesal Penal)
Este precepto rige para los casos en los cuales el testigo vive en otra ciudad, y
no es posible su traslado al despacho judicial o vive en otro pas. En este se-
gundo caso el testimonio se tramitar mediante exhorto.
Si el testigo se halla en el extranjero se aplicarn las normas sobre coopera-
cin internacional (artculo 508 del CPP y ss).
Como regla general (es decir sin perjuicio de lo que dispongan los trata-
dos) las autoridades extranjeras sern las que notifiquen a los testigos a fin
de que se presenten a rendir su testimonio, tambin sern ellas las respon-
sables de recibir los testimonios. De modo que, cuando se emplee video-
conferencia o filmacin, las autoridades que cooperan con nuestros tri-
bunales utilizarn todos los medios tecnolgicos y logsticos para el de-
sarrollo de estos actos.
En este sentido, para garantizar la veracidad del testimonio, es necesario que
siempre que sea posible algn funcionario o servidor pblico est presen-
te en la declaracin a travs de videoconferencia u otro medio. De lo contra-
rio, disminuye el valor probatorio de esta declaracin, incluso puede ser im-
pugnado por completo por las partes. Podra darse por ejemplo una manipula-
cin de la declaracin del testigo por parte de un tercero, tambin cabe la po-
sibilidad de que el testigo declare conforme a un guin preestablecido o fal-
te a la verdad y esta circunstancia no puede ser apreciada a travs del medio
tecnolgico.
Frente a la forma escrita, la videoconferencia constituye un medio que si bien
no brinda las mismas garantas que la declaracin en la sede del Tribunal, si
permite aunque ciertamente de forma limitada preservar la oralidad y la
contradiccin. A tal efecto, se deben habilitar los medios tecnolgicos y
logsticos necesarios para que el fiscal, el acusado y los dems sujetos proce-
sales puedan interrogar al testigo y ejercer as el derecho a participar en la ac-
tuacin de la prueba.
Considero acertado que el legislador haya dispuesto que el uso de medios tec-
nolgicos como la videoconferencia tengan carcter preferente, porque en es-
tas circunstancias esta constituye un sucedneo adecuado de la declaracin
ante el despacho judicial. Pero, en tales casos la videoconferencia debe re-
unir con las limitaciones que la propia naturaleza de las cosas impone las

249
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

mismas garantas que la comparecencia del testigo en audiencia pblica ante


el Tribunal[30].
De otra parte, si bien la ley prev la filmacin como forma de declaracin del
testigo que reside en el extranjero y del que vive en otra ciudad, en mi opi-
nin, su utilizacin debe ser muy excepcional. Esta forma de declaracin ex-
cluye por completo la contradiccin, no permite que la prueba pueda ser so-
metida a un test de veracidad por el acusado y los dems sujetos procesales.
Por ello, cuando no sea posible hacer uso de la videoconferencia, el Tribu-
nal debe tener en cuenta al momento de valorar la prueba que una filmacin
no presenta el mismo valor que una declaracin en el despacho judicial con
la presencia del acusado, su abogado, el fiscal y otros sujetos que intervienen
en el proceso.

IX. Desarrollo del interrogatorio (artculo 170 del Cdigo Procesal


Penal)
Este precepto regula el desarrollo del interrogatorio. En primer lugar, el juez
instruir al testigo acerca de sus obligaciones como tal, as como las conse-
cuencias jurdicas de su incumplimiento conforme a los alcances del artculo
163 del CPP.
Posteriormente, el testigo debe prestar juramento o promesa de honor de de-
cir la verdad, segn sus creencias.
La ley exime del juramento a las personas que tienen un vnculo de paren-
tesco, afinidad, matrimonio o convivencia con el acusado segn el artculo
165 del CPP. Con esta disposicin el juez y los dems sujetos procesales asu-
men el riesgo de la veracidad de la declaracin del testigo. As, el juez deber
ponderar con mayor cuidado el contenido de la declaracin con base en otras
pruebas actuadas en el proceso.
Es lgico que tambin se exima del juramento a los menores de edad, ya que
la ley presume que no han adquirido la madurez psquica suficiente para ren-
dir una declaracin que se corresponda siempre con los hechos efectivamen-
te acaecidos. Se presume entonces, que durante la declaracin, diversos fac-
tores (sobre todo factores psicolgicos) pueden afectar al menor y por ello in-
cidir en la veracidad de su testimonio. Esta situacin exige que el juez valore

[30] MORENO CATENA, Vctor. En: MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Ob. cit., p. 397.

250
MERCEDES HERRERA GUERRERO

el testimonio del menor teniendo en cuenta la posible influencia de elementos


externos o incluso internos en la veracidad del mismo.
En la ltima parte del inciso 2 de este artculo se establece que estn exentas
de juramento los que presentan alguna anomala psquica o alteraciones en
la percepcin que no puedan tener un real alcance de su testimonio o de sus
efectos. La redaccin de esta parte no es coherente con lo establecido en el
artculo 162.2, puesto que quienes presentan anomalas psquicas o fsicas que
estn relacionadas con el objeto del testimonio no son idneos como testigos.
Cuando se acepte el testimonio de un testigo con algn defecto fsico o psqui-
co que no invalide su declaracin, este debe prestar tambin juramento o pro-
mesa de decir la verdad, porque el defecto que padece no lo incapacita para
declarar con veracidad sobre los hechos objeto del proceso penal.
A fin de preservar la veracidad de la declaracin de los testigos, estos sern
examinados por separado. De este modo se evita que uno o ms testigos mo-
difiquen su relato acerca de los hechos despus de or a otro testigo.
El juez interrogar al testigo acerca de sus datos personales. La ley contiene
una relacin taxativa de datos sobre los que el testigo ser interrogado: nom-
bre, apellido, nacionalidad, edad, religin, profesin u ocupacin, estado ci-
vil, domicilio y sus relaciones con el imputado, agraviado o cualquier otra
persona interesada en la causa. Esta informacin sobre el testigo tiene como
finalidad otorgar al juez, al acusado y a los dems sujetos procesales informa-
cin acerca de la fiabilidad del testigo[31].
Ahora bien, el inciso 4 de este precepto permite que el domicilio se consig-
ne de forma reservada cuando exista un peligro para la integridad del testi-
go. La redaccin de este inciso no es muy acertada, pues su tenor literal
vincula la reserva de domicilio a la decisin de ocultar la identidad del tes-
tigo. Sin embargo, conforme al artculo 248 del CPP, artculos 22 y 23 de
la Ley de Proteccin de Testigos (Ley N 27378) y del artculo 9 de su Re-
glamento (aprobado mediante D.S. N 020-2005-JUS) la reserva de identi-
dad est vinculado a la reserva total o parcial de la indicacin de su domici-
lio, pero esta ltima medida procede tambin en los casos en los que s se co-
noce la identidad del testigo, siempre y cuando el juez estime necesario man-
tener en reserva el domicilio de aquel.
Como puede apreciarse el papel del juez es fundamental. Es l quien debe in-
formar al testigo acerca de los derechos que le asisten, entre ellos la posibili-
dad de solicitar proteccin, as como indiciar su domicilio de forma reservada.

[31] MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 137.

251
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

De conformidad con el artculo 363 del CPP el Juez Penal o el Presidente del
Juzgado Colegiado debe garantizar el ejercicio pleno de la acusacin y la de-
fensa de las partes, especialmente el derecho de defensa del acusado. A este
tenor, el juez debe informar al testigo que si presta una declaracin falsa so-
bre los hechos incurre en el delito de falsedad de juicio (artculo 409 del CP).
Despus de los datos personales este ser interrogado sobre los hechos y tam-
bin sobre cualquier dato til para valorar la fiabilidad de su testimonio. De
conformidad con el artculo 375 del CPP, corresponde al fiscal, al abogado
del acusado y a los dems sujetos que intervienen en el proceso interrogar a
los testigos. El juez solo puede intervenir de forma excepcional cuando exis-
ta un vaco, un aspecto relevante de los hechos, sobre el que el testigo no ha
sido interrogado.
Aunque el testigo conoce los hechos o una parte de los mismos, normal-
mente no posee conocimientos jurdicos, su declaracin tiene por tanto si
cabe darle este atributo un carcter lego. Por ello, la participacin del fiscal
y de la defensa tienen un papel protagonista para incidir en los datos objetivos
de la declaracin y para pedir al testigo que explique o aclare todos aquellos
datos o circunstancias que hayan sido manifestados de forma confusa, impre-
cisa, indeterminada o poco clara.
La norma tambin reconoce a las partes la facultad de formular observacio-
nes que incidan en la precisin del relato. No obstante, ello no debe entender-
se como una posibilidad de que sean las partes las que aporten la prueba de los
hechos, sino como la facultad de formular preguntas que tiendan a precisar los
hechos, que permitan al testigo dar una declaracin detallada de los mismos.
No son admisibles las preguntas capciosas, es decir, aquellas que pueden in-
ducir a error al testigo porque contienen afirmaciones sobre hechos o circuns-
tancias que podran no ser comprendidas por el testigo[32]. Con la prohibi-
cin de este tipo de preguntas el legislador busca preservar la objetividad del
testimonio.
Las preguntas sugestivas son aquellas que contienen la respuesta en la pre-
gunta formulada, de modo que nicamente admiten una respuesta afirmati-
va o negativa. Debido a las especiales circunstancias en las que se encuentra
el testigo (audiencia con la presencia del fiscal, del acusado y su defensa, as
como de otros sujetos procesales), exigen que al testigo se le permita expli-
car sus respuestas, describir los hechos. De otro modo, la tensin propia del

[32] Ibdem, p. 138.

252
MERCEDES HERRERA GUERRERO

interrogatorio podra poner al testigo en una situacin tal que termine admi-
tiendo hechos o circunstancias que realmente no tuvieron lugar.
Las preguntas sugestivas suponen una presin adicional para el testigo y pue-
den inducir a este a error, o incidir en su declaracin de tal manera que la afir-
macin o negacin no se corresponda con los conocimientos que aqul tiene
sobre los hechos.
Asimismo, mediante este tipo de preguntas las partes pueden manipular al tes-
tigo, para obtener de l datos que son favorables a su teora del caso, pero que
estn desvinculados de la verdad. En este sentido, la prohibicin de las pre-
guntas sugestivas tiene la doble finalidad de proteger al testigo de injerencias
o presiones externas que puedan influir sobre el contenido de su declaracin,
y velar por la objetividad del testimonio.
Son impertinentes aquellas preguntas que no guardan relacin alguna con los
hechos objeto de declaracin y por tanto, no aportan informacin relevan-
te para el esclarecimiento de los hechos. En virtud del principio de celeridad
procesal, el juez de oficio o a pedido de las partes puede rechazar este tipo de
preguntas.

X. Testimonios especiales (artculo 171 del Cdigo Procesal Penal)


Este precepto rene varios supuestos, en los que la actuacin de determinadas
formas de testimonio presenta algunas particularidades, es decir, excepcin a
algunos de los principios que rigen la actuacin de la prueba en el proceso pe-
nal. Aunque los dos ltimos incisos, nicamente prevn reglas de actuacin
de la declaracin de testigos.
El primer inciso de este artculo contempla en realidad dos supuestos distin-
tos: el del testigo sordo o sordo mudo, quien dar su testimonio a travs de un
intrprete; y el del testigo que no habla castellano, cuya declaracin ser tra-
ducida por una persona a quien nuestro Cdigo Procesal Penal tambin deno-
mina intrprete.
En ambos casos, si bien las partes y los sujetos procesales que intervienen en
el proceso pueden formular las preguntas que estimen convenientes, la contra-
diccin se ve limitada, toda vez que la informacin proporcionada por el tes-
tigo no llega al juez ni a las partes de forma directa.
Esta es sin duda una caracterstica especial de esta clase de testimonios que
deber ser tambin incorporada a la valoracin del testimonio por parte del
Tribunal.

253
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Al mismo tiempo, la defensa y el Ministerio Pblico tienen un papel protago-


nista en el debate probatorio en orden a poner nfasis en los elementos objeti-
vos de la declaracin del testigo. As, por ejemplo, si formulan preguntas que
tienden a confirmar un determinado dato, an cuando la labor del intrprete
no sea brillante, pueden confirmar el hecho al que el testigo hace referencia en
varias o en todas las preguntas formuladas.
El testigo enfermo o aquel que por alguna razn en mi opinin tambin rela-
cionada con la salud o limitacin de la movilidad del testigo no puede com-
parecer ante del despacho judicial, debe ser examinado donde se encuentra.
Como regla general y en la medida de lo posible, se debe intentar aplicar las
reglas de la prueba anticipada, lo que implica que en la actuacin del testimo-
nio deben participar, adems del juez, el fiscal, el acusado junto con su aboga-
do y de ser el caso, los dems sujetos procesales. No obstante, cuando el tes-
tigo se encuentre en peligro de muerte y no se pueda aplicar el procedimiento
de la prueba anticipada, ser el juez quien tome la declaracin y con ello, se
excluye la presencia de las partes.
Tambin presenta caractersticas especiales el testimonio de menores y de
personas que hayan resultado vctimas de hechos que las hayan afectado psi-
colgicamente. En estos casos, la declaracin de los testigos se recibir en
privado.
En mi opinin este sera el nico caso en que est justificada la excepcin de
la contradiccin en el testimonio, junto con el de las personas enfermas.
Aqu tambin se podra emplear la videoconferencia. De este modo se evita-
ra o se reduciran los efectos de la victimizacin secundaria.
En el caso de la declaracin testimonial de menores vctimas de delitos contra
la libertad sexual, este medio se presenta como adecuado para evitar la con-
frontacin visual con el imputado, al mismo tiempo que tiene menores efec-
tos psicolgicos para el menor, al evitar que este concurra a la sede judicial[33].
Pero no solo los menores pueden prestar su declaracin de forma privada, sino
tambin las vctimas que hayan sido afectadas psicolgicamente.

[33] Sobre el uso de la videoconferencia en caso de vctimas, vide ARNIZ SERRANO, Amaya. Los
medios de prueba mencionados expresamente en el Convnio de Asistencia Judicial en Materia Penal
de 2000. Videoconferencia y audicin telefnica de testigos. La experiencia espaola en el uso de la
videoconferencia en el proceso penal. En: CENTRO DE ESTUDIOS JURDICOS. MINISTERIO DE
JUSTICIA. Ob. cit., p. 146 y ss.

254
MERCEDES HERRERA GUERRERO

En el caso especfico de los menores es preciso efectuar una ponderacin de


intereses: el inters superior del menor y el respeto de las garantas que rigen
la prueba en el proceso penal, especialmente del derecho de defensa, cuyo
contenido esencial exige que las pruebas personales, tales como los testimo-
nios sean sometidos siempre al debate contradictorio bajo el principio de ora-
lidad, publicidad e inmediacin. A fin de lograr un equilibrio, se deben seguir
las siguientes reglas:
a) La declaracin de las menores vctimas no debe apartarse de las re-
glas, garantas y principios que regulan la actividad probatoria y,
siempre que sea posible el menor debe prestar su declaracin en la
sede del Tribunal.
b) Deben adoptarse medidas de proteccin a la vctima, para reducir o
evitar los efectos de la victimizacin procesales. A tal efecto, es ade-
cuado el uso de medios audiovisuales.
c) La declaracin en privado que prev nuestro CPP solo debe utilizar-
se cuando se den circunstancias excepcionales debidamente acredi-
tadas, que impidan al menor prestar su declaracin en la forma habi-
tual. En este caso, el inters del menor prevalece frente a los princi-
pios que rigen la prueba[34].
Este precepto tambin dispone que cuando no se haya seguido el procedi-
miento de la prueba anticipada (artculo 242 y ss.) el juez debe adoptar las me-
didas necesarias para proteger la integridad emocional del testigo, y por tanto
la veracidad del testimonio, dispondr que intervenga un perito psiclogo en
el interrogatorio. De modo que ser el perito quien formule las preguntas pro-
puestas por las partes. Con ello, como puede advertirse, se limita notablemen-
te la contradiccin en el juicio oral; sin embargo, dicha limitacin obedece a
razones justificadas: la necesidad de proteger tambin a la vctima y evitar su
victimizacin secundaria, as como preservar la objetividad del testimonio.
Asimismo, segn la norma el testigo podr ser acompaado por un familiar.
Desde mi perspectiva, este precepto, cuyo tenor tiene carcter facultativo,
debe ser aplicado por el juez en todos los casos en los que la vctima padezca
secuelas psicolgicas. En estos casos, la presencia de un familiar o de alguien
cercano a la vctima (por ejemplo su cnyuge) puede ser una medida comple-
mentaria para evitar o paliar la victimizacin secundaria.

[34] BURGOS LADRN DE GUEVARA, Juan. La declaracin testifical de los menores-vctimas en el


proceso penal y la Decisin Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001. En: Diario La Ley,
N 7448, Seccin Tribuna, 19 de julio de 2010, ao XXXI, Editorial La Ley, p. 3 y ss.

255
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

De acuerdo con el artculo 21 de la Ley N 27378 los testigos podrn acoger-


se a las medidas de proteccin que establece esta norma cuando el juez apre-
cie que existe un peligro grave para la persona, libertad o bienes del testigo,
o de su cnyuge, conviviente, ascendientes, descendiente o hermanos. As, de
oficio o a instancia de las partes y en funcin del grado del peligro o riesgo, el
juez adoptar las medidas previstas en el artculo 22 de esta Ley.
Dos de estas medidas que interesa ahora tratar son: la reserva de la identidad
y dems datos personales del testigo (testigo annimo) y la utilizacin de un
procedimiento que impida la identificacin visual del testigo en las diligen-
cias que se practiquen (testigo oculto).
Se trata de supuestos excepcionales, en tanto limitan la contradiccin en el
juicio oral. Por ello, el legislador ha previsto la variabilidad de estas medidas.
Las partes pueden solicitar conocer la identidad de los testigos y posterior-
mente, proponer pruebas que inciden en el valor probatorio del testimonio.
Conforme al artculo 170.4 del CPP de 2004 como regla general, el testigo es
interrogado en primer lugar sobre los datos personales que permitan su iden-
tificacin (nombre, nacionalidad, profesin, relacin que tiene con las partes,
etc.). El conocimiento de la identidad de los testigos es en principio esencial
para garantizar el derecho de defensa del los acusado[35]. As por ejemplo, si
no se conoce la identidad del testigo, el acusado no puede presentar pruebas
que resten valor a la credibilidad que la personalidad del testigo presente. Con
ello, se afecta el derecho a contradecir la prueba, manifestacin del derecho
defensa del acusado.
A este tenor, el recurso a testigos ocultos y testigos annimos supone una ex-
cepcin, y como tal el juez debe motivar la decisin de admitir este tipo de
testigos en el proceso. Ahora bien, en el caso del testigo oculto, el acusado y
las dems partes conocen su identidad y por ello pueden interrogar al mismo
sobre datos personales pertinentes para acreditar o poner en duda la veracidad
de su testimonio. En este tipo de testimonios se limitan los principios de pu-
blicidad e inmediacin.
Mayores problemas presenta el testimonio annimo, aquel cuya identidad es
desconocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos.
Puesto que el este tipo de testimonios supone una restriccin del derecho de
defensa y de la presuncin de inocencia, el rgano jurisdiccional debe efec-
tuar una ponderacin previa sobre la proporcionalidad y necesidad de esta

[35] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 119.

256
MERCEDES HERRERA GUERRERO

afectacin. Esta exigencia se deriva del contenido esencial de la presuncin


de inocencia como que orienta la actividad probatoria. As, el artculo II del
Ttulo Preliminar del CPP de 2004 establece que la sentencia condenatoria
debe fundarse en actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las de-
bidas garantas procesales.
Se pueden admitir este tipo de testimonios cuando exista un peligro grave
para el testigo y esta forma de declaracin permita por tanto mayor seguridad
para la vida o integridad del testigo. Sin embargo, con ello se limita la posi-
bilidad de conocer la credibilidad del testigo y el principio de contradiccin.
En un Estado de Derecho esta afectacin debe ser necesariamente compensa-
da con otras medidas.
En el Caso Taal contra Estonia, de 22 de noviembre de 2005 (JUR 2006,
62594) el Tribunal Europeo de Derechos Humano analiza la admisibilidad de
los testigos annimo y al respecto establece que:
1. Debe existir un autntico peligro para la seguridad del testigo o de su
familia. Ello implica, la exigibilidad de una base objetiva que el juez
debe apreciar y motivar oportunamente al admitir la declaracin de
un testigo como annimo.
2. El testimonio del testigo debe ser lo suficientemente relevante e im-
portante que sin l se obstaculizara la posibilidad del fiscal para pro-
ceder contra el acusado.
3. El Tribunal debe estar convencido de que no hay prueba que el testi-
go no es digno de confianza. Con tal fin, el fiscal debe haber interro-
gado a fondo al testigo y analizado las razones para su proteccin. No
debe haber argumentos para suponer que el testigo no es imparcial.
El informe sobre la confiabilidad del testigo debe ser divulgado a la
defensa en cuanto los lmites del anonimato lo permitan.
4. Cualquier medida tomada debe ser estrictamente necesaria. Si una
medida menos restrictiva de los derechos del acusado puede asegurar
la proteccin del testigo, esa medida debe ser aplicada.
En la Sentencia antes citada se establecen tambin pautas que se deben se-
guir en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio para asegurar un juicio
justo:
a) Los magistrados deben observar la conducta del testigo, para deter-
minar la fiabilidad del testimonio.

257
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

b) Los magistrados deben conocer la identidad del testigo para probar la


fiabilidad del mismo.
c) A la defensa no se le debe prohibir la oportunidad amplia de pregun-
tar al testigo sobre el contenido de su testimonio, salvo cuestiones
que sirvan como indicios de la identidad del testigo, como por ejem-
plo, el apodo usado por este en los campos de concentracin.
d) La identidad del testigo debe ser revelada cuando ya no existan razo-
nes para temer por su seguridad.
Asimismo, el Tribunal Supremo espaol con base en la Jurisprudencia del
TEDH[36], concluye que solo podrn admitirse los testimonios annimos cuan-
do se cumplan dos requisitos:
1) Que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuya identidad se
desconoce
2) Que la declaracin del testigo annimo no sea decisiva. Es decir, que
se exijan otras pruebas para dictar una sentencia condenatoria.
En mi opinin, estos requisitos deben exigirse tambin en nues-
tro proceso penal para admitir testigos annimos. No obstante, si-
guiendo las lneas trazadas por el TEDH en la sentencia antes men-
cionadas y a efectos de garantiyar el ejercicio del derecho de de-
fensa deben ser tambin requisitos de la admisin de este tipo de
testimonios:
3) La necesidad de acudir al testimonio annimo en razn de la presen-
cia de un peligro grave para el testigo o su familia.
4) Que el Tribunal conozca la identidad del testigo.
5) Y el requisito ms importante desde la perspectiva de los derechos
del acusado: que se compensen los problemas que dicho testimonio
suscite respecto al derecho de defensa[37]. Una medida eficaz al res-
pecto es la notificacin del informe sobre la credibilidad del testigo a
la defensa.

[36] En concreto las sentencias del caso Kostovski vs. Pases Bajos, el caso Windisch vs. Austria; el caso
Van Mechelen y otros vs. Pases Bajos, el caso Doorson vs. Pases Bajos y el caso Birutis y otros contra
Lituania de 28 de marzo de 2002.
[37] CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, Mnica. Ob. cit., p. 172 y ss.

258
MERCEDES HERRERA GUERRERO

El Reglamento de la Ley N 27378 ampla las medidas de proteccin de tes-


tigos. As, el artculo 9 prev la utilizacin de procedimientos tecnolgicos,
tales como la videoconferencia. Ahora bien, esta medida solo podr adoptar-
se cuando la gravedad del peligro permita develar la identidad del testigo. El
reglamento aade y siempre que lo requiera la preservacin del derecho de
defensa de las partes en el proceso penal. A mi juicio, se trata de una redac-
cin poco acertada, puesto que el proceso penal de un Estado de Derecho exi-
ge que se respete el ejercicio de este derecho a lo largo de todo el procedi-
miento. Cuando ello no sea posible el juez no tiene legitimacin para valorar
ese testimonio, porque en sentido estricto carece de valor probatorio. Estara-
mos frente a un acto que tiende a acreditar hechos relacionados con el objeto
del proceso, pero que debido a la ausencia de las garantas mnimas que exige
la prueba en el proceso penal, carece de idoneidad probatoria.
A fin de garantizar la veracidad del testimonio, cuando se pide al testigo reco-
nocer a una persona o una cosa, la ley exige que previamente el testigo des-
criba a la cosa o la persona.
Luego, es decir, despus de que aquella le sea presentada en juicio, continua-
r su declaracin con el relato de las circunstancias de tiempo, lugar, estado,
modo y todas las que tengan relacin con los hechos.
La ley establece que: Para la declaracin del agraviado, rigen las mismas
reglas prescritas para los testigos, ello implica que el agraviado tiene la
condicin de testigo, y por tanto, debe concurrir a la sede del Tribunal y
prestar su declaracin conforme al real devenir de los hechos. No obstante,
para el agraviado como se ha visto el CPP tambin prev algunos privi-
legios o excepciones al tratamiento general que da la norma a los testigos.
De otra parte, en muchas ocasiones, sobre todo en delitos contra la libertad o
la indemnidad sexual es precisamente la vctima quien aporta datos relevan-
tes sobre el objeto del proceso, y aunque tales declaraciones no ostentan un
carcter privilegiado, pueden tener especial relevancia para destruir la presun-
cin de inocencia[38].

[38] MONTN REDONDO, Alberto. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 325.

259
La pericia y la prueba pericial

Alcides CHINCHAY CASTILLO[*]

I. Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia

1. El marco de realizacin de la pericia


1.1. El Cdigo de Procedimientos Penales.- Sencillamente carece de un
planteamiento terico acerca de la prueba, lo que tambin se refiere
por cierto a la prueba pericial.
1.2. En el CPP de 2004 (art. 172.1)

Tipo de experticia requerida para


Supuestos de necesidad
cubrir el supuesto

Cientfica
La explicacin
La mejor comprensin } de algn hecho
Tcnica
Artstica
Experiencia calificada

1.3. En el TUO del CPC (art. 262)

Tipo de experticia requerida para


Supuestos de necesidad
cubrir el supuesto

Cientfica
Tecnolgica
Apreciacin de los hechos controvertidos
Artstica
Otra anloga

[*] Fiscal Adjunto Supremo de la Primera Fiscala Suprema Penal.

261
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2. Dos mitos por desecharse


2.1. Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho.
2.1.1. Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estu-
dios o anlisis sobre la naturaleza de videos grabados ilegalmente,
o sobre en qu momento pasa uno a ser funcionario pblico para
efectos penales.
2.1.2. Esto sin duda constituye una aberracin, puesto que como lo
dice no solo el CPP de 2004, sino toda la doctrina las actua-
ciones probatorias son para sustentar hechos. El derecho no se
prueba[1].
2.1.3. Y este es el punto importante, dado que formalmente no se ha
utilizado estos informes como pericia. Simplemente se han ad-
juntado como informes.
a) Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender
ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado.
b) De manera que dejarlo sin nombre no constituye ms que una forma
de disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al
procedimiento propio de tal.
2.1.4. Esta aberracin se da en dos planos:
a) Los informes que directamente se abocan a conceptos jurdicos y pre-
tenden ilustrar a la judicatura sobre cmo interpretar el derecho.
b) Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el funcio-
namiento prctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo,
cmo se hace un proceso de importacin de mercaderas).
i) Sobre este extremo, se impone hacer una distincin:
- El deber ser.- Una cosa es cmo es el diseo normativo debera
operar. Esto es un problema enteramente jurdico. Pues, precisa-
mente, el sistema jurdico tiene por finalidad regular la actuacin
estatal. El Estado no es otra cosa que el Derecho actuando[2].

[1] Cfr. los artculos 190.4 del TUO del CPC y 156.2 del CPP de 2004, pese a que este se refiere a diferen-
cia de aquel a la norma interna jurdica vigente.
[2] Cfr. KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, pp. 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la p. 140:

262
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

- El ser (prter legem y aun el contra legem).- Ms all del deber


ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamien-
to jurdico. As, por ejemplo, muchos rganos jurisdiccionales que
aplican el CPP de 2004, no cumplen con el artculo 360.1[3].
2.1.5. Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia
alguna. Se supone que el juez conoce el Derecho[4].
a) Podra suceder, en cambio, que sea de inters para el esclarecimiento
de una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuacin real
de una prctica estatal, suponiendo que ella tenga algn factor perti-
nente.
b) No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so
pretexto de ilustrar las prcticas prter legem y aun contra legem, lo

El Estado deja as de ser una simple manifestacin de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.
Identidad del Derecho y del Estado.
El Estado es un orden jurdico.
Una teora del Estado depurada de todo elemento ideolgico, metafsico o mstico solo puede com-
prender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que regula la conducta
de los hombres. El anlisis revela que este orden organiza la coaccin social y que debe ser idntico
al orden jurdico, ya que est caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma co-
munidad social no puede estar constituida por dos rdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurdico, pero no todo orden jurdico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento
en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
[3] Instalada la audiencia, esta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo da, este continuar durante los das consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusin.
Este artculo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentracin e inmediacin, y
pretende apartarse de la lgica que se segua en la prctica del C. de Pp. Pp.: llenar la agenda del da
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada
uno de ellos hasta el mismo da de la semana siguiente.
El CPP de 2004 consagra aqu lo que denomino una vocacin monohemrica (= de un nico da),
bajo el lema norteamericano de esto no se acaba, hasta que se acaba!: se supone que toda la
actuacin del juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la
sentencia. Y si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas tiles del da, lo que
corresponde es continuarla el da til siguiente, y as sucesivamente hasta que termine el juicio.
Evidenciando que nuestra prctica ignora una pauta pragmtica anglosajona (= evitar el juicio oral
como si fuera un contagio indigno para usar la hermosa expresin de Gabriel Garca Mrquez en
El amor en los tiempos del clera), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que
es imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo ms grandes (entre media hora y
una hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y as sucesivamente
hasta que se cumplen las horas de la jornada laboral.
[4] El derecho nacional (...) debe ser aplicado de oficio por los jueces (art. 190.4 del TUO del CPC).

263
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

que en el fondo pretende la parte que ofrece esta pericia sui gneris
es brindar una ilustracin jurdica conceptual acerca de determinada
institucin o determinada norma.
2.1.6. Ahora bien, qu se supone debera suceder alrededor de concep-
tos jurdicos o de normativa altamente especializada, que no es ra-
zonable esperar que el juez conozca con la profundidad suficiente
para resolver la causa? Es entonces la presuncin de que el juez
conoce el Derecho un mero mito que al vedar la actuacin de pe-
ricia sobre su materia impide que el juez se ilustre adecuadamente
para fallar en la causa?
a) En efecto, podra haber una objecin en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el juez no domina esa rea altamente especializada,
y dado que va a tener que analizarla para resolver[5], lo mejor sera que
se pudieran aportar al proceso informes especializados y que ellos se
debatan abiertamente, lo que incluira (a diferencia de lo que sucede
con el subterfugio del informe) el traer al experto a que exprese su
parecer[6].
b) Sin embargo, el problema consiste en que una pericia en temas jur-
dicos (as no se la denomine con ese hombre) se vincula ntimamente
con problemas valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supo-
ne que esa valoracin la estara haciendo no el juez, sino el perito.
As que una cosa es que haya un problema sobre hechos (como lo dicen

[5] Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusin desleal. Y una de las imputa-
ciones es que el procesado cometi un fraude a la Ley (los actos en fraude de ley estn permitidos
prima facie por una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como con-
secuencia de la accin de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestin.
ATIENZA RODRGUEZ, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Madrid, editorial Trotta,
2000, p. 67) en la compleja normativa que regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir,
el fraude al Estado no se ha dado por el mero incumplimiento de las normas correspondientes; se
supone que el imputado ha sido lo bastante astuto para dar cumplimiento literal a esa normativa, pero
al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder bsicamente por el uso amaado de las
facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos especficos del procedimiento). Como se
ver, el problema es complejo. No solo se trata de conocer muy bien el mecanismo de concesin, sino
que adems se deben ponderar principios que rigen tambin el proceso, y que se habran vulnerado con
cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone, como dicen Atienza y Manero, una
laguna axiolgica).
[6] En: <http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ> (con-
sulta del 07.ABR.2012), y bajo el tendencioso ttulo de perito caviar en Juicio a Fujimori, se puede
visualizar la declaracin de Federico Andreu, abogado colombiano, que acudi como exconsejero jur-
dico de Amnesty International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante
ha participado en crmenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.

264
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

tanto el CPP de 2004 y el TUO del CPC)[7] que se ilumina con la pe-
ricia, y otra cosa es que haya un problema de cmo se debe valorar el
material que hay en autos. Y ello solo debe ser realizado por el juez.
En suma, un perito solo podra ayudar al juez en inferencias pro-
batorias epistmicas pero jams en inferencias probatorias nor-
mativas[8].
c) Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuen-
tes doctrinales que hayan escrito sobre la valoracin jurdica de deter-
minada institucin o concepto. De esta manera, comprendemos que el
aporte de los entendidos en una materia jurdica entrar por la va de
la doctrina, y no como pericia. As que s pueden (y en aras de una
correcta aplicacin del marco normativo, deben) intervenir los enten-
didos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez
tales conceptos o instituciones jurdicas para juzgar si han ocurrido en
los hechos materia de proceso.
2.2. Que la pericia proceda solo de parte de profesiones universitarias o, a
lo ms, de parte de tcnicos formados en centros de educacin supe-
rior. Este mito est mucho menos presente entre los rganos juris-
diccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer
la materia del proceso requiera por poner un ejemplo determinar

[7] Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la informacin que poseemos, est justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la informacin (acerca de otros hechos ms
o menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indi-
cios o las pruebas) y una relacin entre el hecho que queremos probar y los indicios (Bentham, 2001,
p. 15). Podemos llamar a este razonamiento inferencia probatoria. (GONZLES LAGIER, Daniel.
Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 1) La
obra de Jeremy Bentham a que se alude es:
J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares (la editorial es de Granada,
Espaa).
[8] Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una mxima de expe-
riencia y aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias pro-
batorias epistmicas y a las segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son
bsicos, en el sentido de que otros enlaces por ejemplo, las presunciones pueden ser reconducidos
a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el conjunto del razonamiento probatorio un lugar
central y en cierto sentido lgicamente prioritario. La razn es sencilla: para poder realizar el segundo
tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la constatacin de ciertos
hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algn momento del
razonamiento habremos de confiar en mximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la va-
lidez de nuestras observaciones directas)1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descan-
sar en una inferencia del primer tipo (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://
www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, p. 2). La nota N 1 que se menciona dice:
Esta afirmacin tendra una excepcin en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional (si x, se presume y), sino categrica (se presume x).

265
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

si un mueble de madera pudo ensamblarse o construirse de la ma-


nera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie se le ocurre
nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto
carpintero no les parece digno de ser erigido en perito, y ello pare-
ce estar reservado para un mdico, un contador o un ingeniero. Sin
embargo, bajo la concepcin de experiencia calificada y de cono-
cimientos especiales de naturaleza () u otra anloga. Ello puede
sin duda traducirse en una mayor dificultad para elegir al especialista
que habr de comparecer al proceso, y en no pocas ocasiones el fiscal
no hallar a un servidor pblico que pueda asistirlo gratuitamente
en ello, como lo consagra el artculo 173.2.

3. El fetichismo de la pericia
3.1. El marco de trabajo que plantean los artculos 158.1 y 393.2 nos per-
miten concluir que la conclusiones que obtiene el juez por medio de
la actuacin probatoria, siguen tres pautas

En el artculo 158.1 En el artculo 393.2

Reglas de la lgica Los principios de la lgica

La ciencia Los conocimientos cientficos

Las mximas de la experiencia Las mximas de la experiencia

3.2. Es sin duda llamador de la atencin que no son objeto de prueba


las mximas de la experiencia[9], las Leyes naturales (art. 156.2); es
decir, dos de los tres criterios que se usan para ponderar la prueba. Y
ello porque son objeto de prueba los hechos (art. 156.1; remarca-
do aadido).
3.2.1. Por cierto que estos hechos estn referidos (segn la misma norma
ltimamente citada) a:
a) La imputacin
b) La punibilidad

[9] La Mxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unnimemente, para interpretar un tex-
to, resolver una situacin o aplicarlo a un problema o caso jurdico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observacin para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por mxima al principio ms o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o prac-
tican una facultad (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta,
Bogot, 1976).

266
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

c) La determinacin de la:
- Pena o
- Medida de seguridad
d) La responsabilidad civil derivada del delito[10].
3.2.2. En realidad, si en el artculo 156.2 no se ha incluido la lgica es
por su obviedad. Como dijo Sartre, Era el prisionero de estas evi-
dencias, pero no las vea: vea el mundo a travs de ellas[11]. Es
que la lgica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lgica: se aprende
conocimientos por medio de la lgica, y la mente aprehende datos
de la realidad por medio de ella. Por ello se dice que los primeros
principios son indemostrables[12].
a) Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden
prctico lo que los primeros principios de la demostracin en el or-
den especulativo, pues ambos son principios evidentes por s mismos.
Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos sentidos: en abso-
luto y en relacin a nosotros. De manera absoluta es evidente por s
misma cualquier proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia
del sujeto; pero tal proposicin puede no ser evidente para alguno,
porque ignora la definicin de su sujeto. As, por ejemplo, la propo-
sicin el hombre es racional es evidente por naturaleza, porque el
que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para quien

[10] Como ya es comn entre los redactores de normas, la calidad sintctica es deplorable. La redaccin:
Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de
la pena o medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito
dara a entender que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino tambin conceptos;
que seran, en su orden:
Los hechos que se refieran a la imputacin.
La punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad).
La determinacin de la pena (no los hechos referidos a la determinacin de la pena).
La medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinacin de la medida de seguridad).
Los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debera haber sido: Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la impu-
tacin, a la punibilidad y a la determinacin de la pena o de la medida de seguridad; as como los
referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
No obstante, una enumeracin por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por
tener bien clara la distincin entre supuesto y supuesto.
[11] SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. 10 edicin, Losada, Buenos Aires, 1972, p. 157.
[12] ARISTTELES. Metafsica. Libro iv.

267
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

desconoce lo que es el hombre. De aqu que, segn dice Boecio en su


obra De hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes
por s mismas para todos; y tales son aquellas cuyos trminos son
conocidos por todos, como el todo es mayor que su parte o dos
cosas iguales a una tercera son iguales entre s. Y hay proposiciones
que son evidentes por s mismas solo para los sabios, que entienden
la significacin de sus trminos. Por ejemplo, para el que sabe que el
ngel no tiene cuerpo, resulta evidente que no est circunscrito a un
lugar; mas no as para el indocto, que desconoce estos trminos.
Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto
orden. Porque lo primero que alcanza nuestra aprehensin es el ente,
cuya nocin va incluida en todo lo que el hombre aprehende. Por eso,
el primer principio indemostrable es que no se puede afirmar y negar
a la vez una misma cosa, lo cual se funda en las nociones de ente y no
ente y sobre este principio se asientan todos los dems, segn se dice
en IV Metaphys[13].
b) La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros princi-
pios indemostrables, no sujetos a conocimiento cientfico, por tanto. Sin
embargo, Aristteles admite una demostracin indirecta, que consis-
tira en mostrar las incongruencias a las que nos llevara la negacin
de los primeros principios. Se podra hablar de una reductio ad absur-
dum, que nos hara comprobar que de la negacin de los principios evi-
dentes se sigue una contradiccin. Los primeros principios son:
No contradiccin: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo
sentido.

Identidad: el ser es y el no ser no es.


Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer trmino.
A los que hay que aadir:
Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.
Finalidad: todo el que obra, obra por un fin[14].

[13] TOMS DE AQUINO. Summatheologi. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestin 94 - La ley
natural. Artculo 2 - La ley natural, comprende muchos preceptos o uno solamente? En: <http://www.
thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm> (consulta del 07.ABR.2012)
(traduccin de Luis Incln).
[14] GOI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofa I. Filosofa Antigua (a la lgica de Aristteles se
dedican las pp. 175-182). Palabra, Madrid, 2002, p. 179.

268
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

3.2.3. Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lgi-
ca) son indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro
razonamiento y de nuestro conocimiento, los dos elementos a que
se refiere el artculo 156.2, no necesariamente lo son (pueden
serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podra
haber la tentacin de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin
embargo, no ha de olvidarse que la prueba tiene como objeto he-
chos, no criterios o pautas de interpretacin. Ms all de esa limi-
tacin de principio, hay que tomar en cuenta que:
a) Las mximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se
supone que en una sociedad determinada, y para una actividad deter-
minada, es lo que el sentido comn basado en la prctica social deter-
mina[15]. As, no se puede pedir una prueba para establecer que no es
aceptable que una persona que llega por primera vez a un lugar lleno
de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higinicos. Pedir que
un perito determine ello es un imposible. No hay estudios estadsticos
ni observaciones cientficamente hechas que lleven a esa conclusin.
Pero basta haber sido partcipe de una sociedad urbana y haber adqui-
rido la adultez en tal medio, para saber ello.
b) Sobre las leyes cientficas podra parecer que hay un exceso del or-
denamiento procesal. Pedir que un juez sepa que los fragmentos me-
tlicos, que se hallaron sobre los cadveres, son una aleacin que no
podra haber formado fruto del incendio en que se mat a los occisos,
sino que tal aleacin hubo de haberse hecho en otro lugar, dado que
tal aleacin requiere una temperatura muy superior a la mxima que
se produjo en la escena del crimen, parecera un exceso, y se dara la
apariencia de una enorme limitacin si el juez no pudiera contar con
un apoyo especializado para determinar si tal aleacin se podra haber
generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sera solo aparente. En realidad, lo que ne-
cesita saber el juez no es la ley cientfica que nos dice que la aleacin

[15] En ocasiones, el enlace consiste en una mxima de experiencia, esto es, en una generalizacin a partir
de experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los
que constituyen las pruebas o indicios. Estas mximas de experiencia, por tanto, tienen como funda-
mento la observacin de una asociacin ms o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar
de aproximarse en la mayor medida posible dadas las circunstancias de la prueba a la verdad acerca
de los hechos que se infieren. Su fuerza viene determinada por la solidez del argumento inductivo
en el que descansan. (GONZLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos. En: <http://www.uv.es/
CEFD/15/lagier.pdf>, consulta del 2012/04/08, pp. 2-3).

269
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

del metal A y el metal B requieren una temperatura mnima de X gra-


dos, sino si los trozos metlicos hallados pudieron generarse por una
aleacin debida al fuego del incendio.
Vale decir, el juez debe poder establecer como necesario, posible o
imposible un determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con
una ley cientfica () pero no la ley cientfica misma.
As, nada impide que segn las normas procesales se convoque a un
perito para que ayude a conocer ese hecho. En la acreditacin de su
dicho, este invocar la ley cientfica.
3.2.4. En el conocer este hecho cuya aprehensin requiere una ley cien-
tfica, est el lugar propio de la pericia. Pero propio, no priva-
tivo. Hay otras ramas del conocimiento o de la tcnica humana,
que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lgica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o tcnicas no son ni
pueden ser objeto de pericia. Lo son s los hechos que para poder
determinarse, requieren del concurso o de la aplicacin de tales
bases o principios.
3.3. Sin embargo, con la aplicacin de leyes cientficas conocidas (por
ejemplo, no se necesita ser un qumico profesional para saber que
el agua hierve a 100 grados centgrados o que se congela a 0 grados
centgrados), con las mximas de experiencia y por cierto con las
armas que da la lgica, hay cosas que no requieren de una pericia.
3.3.1. Hay una lista no pequea de estas pseudoconditiones sine qu
non[16] que se han creado en la prctica, por puro fetichismo de la
pericia. Entre ellas destaca el mito de que toda falsificacin docu-
mental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotcnica o
documentos cpica. Un ejemplo (real) lo ilustrar.
3.3.2. Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de dep-
sito en una cuenta del Banco de Crdito.
a) En la realizacin de las investigaciones, el fiscal manda el falso com-
probante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compa-
tibles.

[16] Esta locucin es la forma correcta de pluralizar la expresin conditio sine qua non.

270
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

i) Las muestras de comparacin estn hechas en papel trmico, con


impresin en lser y el sello del cajero es de forma trapezoidal.
ii) La muestra incriminada est hecha en papel autocopiable, est im-
preso con una impresora matricial, y el sello del cajero es rectan-
gular.
b) El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia
porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras.
c) El fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la fe-
liz aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad
documental, y procede a archivar la investigacin.
d) No ha considerado evaluar qu quiere decir que las muestras no sean
homologables. Quiere decir que un anlisis comparativo entre las
muestras de comparacin y la muestra incriminada deben tener una
similitud mnima para poder estudiarse comparativamente.
e) Si las muestras de comparacin y la muestra cuestionada son eviden-
te, manifiesta y palmariamente diferentes, no hay pericia que ha-
cer, porque no se necesita de un especialista para saber que un
sello rectangular no es igual a un sello trapezoidal.
f) Por cierto preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera deno-
minrseles) de este talante:
i) Y cmo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente
utiliz el imputado ante el agraviado?
ii) Cmo podemos tener certeza de que las muestras de comparacin
son las que realmente utiliza el Banco de Crdito en sus operacio-
nes, y que dicha entidad no nos est engaando al habernos dado
tales muestras, vaya uno a saber con qu fines?
Son cuestiones que tampoco una pericia grafotcnica podr resol-
ver.
3.3.3. En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela ms bien
una supina impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia
de conocimientos mnimos) para hacer una investigacin. Suponen
que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de que como
vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una
pericia, infiri absurdamente que deba hacerse pericia en toda
falsedad documental, bajo sancin de nulidad.

271
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

3.3.4. Lejos estaba de verse que la lgica (el principio de identidad, para em-
pezar) y las mximas de experiencia eran ms que suficientes para di-
lucidar la falsedad, supuesto que no queden pendientes las cuestiones
de autenticidad que hemos sealado lneas ms arriba, y que como se
repite tampoco la pericia documentos cpica va a poder resolver.
3.4. En suma, esta aparente tautologa: debe haber pericia cuando de-
ber haber pericia, y debe prescindirse de pericia cuando no sea
necesaria la pericia, pasar a tener sentido si estamos ante un juez o
un fiscal que sepan utilizar la lgica y las mximas de experiencia,
para darse cuenta de que el uso de la pericia es condicional: La peri-
cia proceder siempre que, para la explicacin y mejor comprensin
de algn hecho, se requiera conocimiento especializado. Con ries-
go de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el
solo espritu de precisar:
3.4.1. Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere cono-
cimiento especializado.
3.4.2. Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
3.4.3. Solo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere co-
nocimiento especializado.
3.4.4. Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se re-
quiere conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
3.4.5. Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede
que se requiera conocimiento especializado.

II. Pericia y prueba pericial

1. Acto de investigacin y acto de prueba


1.1. Entre acto de investigacin cuya finalidad es buscar la realidad de
lo que aconteci y acto de prueba cuya finalidad es crear certeza
en el juez[17], hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que

[17] La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la verdad, psima-
mente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (solo) convencer al juez, parte de
un supuesto por de ms idealista: que independientemente del convencimiento del juez, hay un estatuto

272
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

mencionar; ms all de la obviedad de que el acto de investigacin


se hace en la fase de investigacin (diligencias preliminares o inves-
tigacin preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia
(de juicio o de prueba anticipada)[18].

Notas Acto de investigacin Acto de prueba


Lanzar una sonda a la realidad para ver Crear conviccin en el juez sobre una
qu resultado nos arroja. determinada proposicin fctica[18] que
Finalidad
es de inters demostrar por la parte que
la ofrece.
Se tiene una hiptesis inicial, muy pro- La parte procesal que la ofrece debe estar
visional, sobre cul sera la informacin absolutamente convencida del contenido
que se podra aportar. (precisamente por ello es que ha ofrecido
la prueba).
No en pocos casos, ms que una hipte-
Grado de sis inicial, se trata de una esperanza. Una eventual traicin (en el sentido de
certeza previa que el rgano de prueba termine apor-
tando informacin que no se esperaba, o
termine no aportando informacin algu-
na) es una anomala, que puede suceder,
y que la parte debe considerar siempre
posible, pero nunca probable.
Personas - Interrogar al declarante para Personas - Interrogar al declarante para
que aporte la informacin que conozca segn un plan preestablecido para
que aporte la informacin que se espera
y que el oferente ya se conoce que va a
aportar.
Procedimiento Otros - Analizar elementos de la realidad Otros - Exponer ante el juez los hallazgos
(eventualmente con un procedimiento que se han hecho acerca del elemento de
tcnico) para ver qu informacin puede la realidad ya analizado, y del que por
aportar. tanto el oferente ya sabe cul es su
contenido (justo por ello y en funcin de
sus intereses en el proceso, es que lo ha
ofrecido como prueba)

de demostrado que se alcanza ms all de lo que piense el juez. As, se podra decir: los testimonios
y pericias actuadas han probado que el imputado s cometi el delito, a pesar de que el juez sostuvo lo
contrario. En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artculo),
que ese estatuto de demostrado no exista o que exista pero no sea admitido por el juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningn significado concreto, si el juez no ha aceptado lo que algn
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso un periodista, por ejemplo afirmen sobre
que s se ha probado algn hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuacin:

La prueba demuestra lo que el


La prueba demuestra la realidad
juez piensa que es la realidad de
de lo que sucedi
lo que sucedi

[18] Estas proposiciones fcticas son segn el art. 156.1 del CPP de 2004 los hechos que se refieran a la
imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o medida de seguridad, as como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito.

273
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Notas Acto de investigacin Acto de prueba


En principio, el acto de prueba se hace Muchos actos de prueba se basan en
para que su contenido luego sea utili- actos de investigacin, cuyos resulta-
zado como prueba. dos ya se conocen, pero que requie-
ren pasar por el contradictorio para
Sin embargo que la fuente del acto
ser considerados pruebas en sentido
de investigacin se convierta luego
estricto.
en fuente de prueba, depende de que
los resultados convengan o no a la No necesariamente el que tuvo la
parte que tuvo la iniciativa del acto de iniciativa de realizar el acto de inves-
Correlacin prueba tigacin, es quien ofrece el correspon-
diente acto de prueba. La divergencia
sucede cuando el que tuvo la iniciativa
del acto de investigacin se da con
que el procedimiento tuvo un resultado
contrario a su expectativa. Entonces la
contraparte utilizar la base del acto
de investigacin para ofrecerla como
prueba.

1.2. En lo que toca especficamente a la pericia y la prueba pericial, la


comparacin estriba en lo siguiente:

Acto de investigacin Acto de prueba


La pericia
(arts. 172-180) (art. 181)

Entregar un objeto portador de informa- Que el especialista que ya examin el


cin a un especialista, para que este bus- objeto y ya obtuvo conclusiones sobre
Finalidad que un dato especfico en dicho objeto. l, aporte esa informacin ante el juez,
con el fin de que este genere conviccin
sobre tal informacin.

La parte que solicita la pericia tiene una Como la parte que ofreci ya ha tenido
hiptesis sobre cules deberan llegar a acceso a los resultados del anlisis peri-
ser los resultados del anlisis pericial. cial, sabe de tales resultados y en tanto
Grado de que le convienen y precisamente porque
Sin embargo, esa hiptesis est (debera
certeza previa le convienen, ofrece la declaracin del
estar) lejos de ser una conviccin, dado
perito para el fin de introducir la informa-
que la estrategia de la actuacin proce-
cin fruto de ese anlisis como parte de
sal no se basa (no debera basarse) en
la conviccin judicial.
intuiciones.

Nombrar al perito de acuerdo con las Interrogar y contrainterrogar al perito so-


normas procesales. bre el contenido del informe pericial para
que la informacin producida en dicho
Entregarle o darle acceso al objeto de
informe quede como parte de la convic-
Procedimiento la pericia.
cin judicial.
Emisin de los resultados en un docu-
mento (informe pericial o pericia
como objeto).

274
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

Acto de investigacin Acto de prueba


La pericia
(arts. 172-180) (art. 181)

La pericia como acto de investigacin en La pericia como acto de prueba que se


que se ha designado un perito, se le ha ofrece para recin ser actuada en juicio
dado acceso al objeto de la investigacin (segn las reglas de los artculos 378-
y dicho perito ha emitido un informe pe- 5-10; 379-381), se halla prevista en el
ricial, que el fiscal conoce y sobre el que art. 349.1.h:
basa su imputacin, se halla prevista en el
Los medios de prueba que ofrezca para
artculo 349.1.c:
su actuacin en la audiencia. En este
La acusacin fiscal ser debidamente caso presentar la lista de () peritos,
motivada, y contendr: () Los elemen- con indicacin del nombre y domicilio, y
tos de conviccin que fundamenten el de los puntos sobre los que habrn de
Distincin en la requerimiento acusatorio. recaer sus declaraciones o exposicio-
acusacin nes. ().
Ejemplo: la autora del evento de parte
del imputado, fluye de la pericia biolgica Ejemplo: ofrezco como prueba la de-
practicada en los restos hallados en las claracin pericial del seor Roberto
uas del agraviado, que seala que el Meza Jimnez, bilogo del Instituto de
acusado es el autor de la muerte Medicina Legal, que hizo el informe pe-
ricial que revela que los restos hallados
en las uas del agraviado, corresponde a
piel y a sangre del imputado. l susten-
tar tales conclusiones, que permitirn
afirmar la autora del acusado sobre el
evento materia de autos.

2. La pericia como acto de investigacin


2.1. Primer paso.- El fiscal ha determinado el objeto de la investigacin
(cfr. el art. 65.3 del CPP de 2004[19]).
2.2. Segundo paso.- A la luz de ese objeto, una parte procesal determina
la necesidad de hacer una pericia (por requerirse un conocimiento
experto para dilucidar cierto objeto de la prueba segn el art. 156.1).
Esa parte puede ser:
2.2.1. El propio fiscal, para sustentar su hiptesis.
2.2.2. Cualquier otra parte, para:
a) Complementar la hiptesis fiscal (si se trata de una coparte de este)
b) Refutar la hiptesis fiscal (si se trata de una contraparte de este)

[19] La obligacin de determinar el objeto de la investigacin est normada para cuando el fiscal decide
contar con la colaboracin de la Polica Nacional en la investigacin, no para cuando decide hacerla por
s mismo (segn autorizan los arts. 322.1 y 330.1). No obstante, es inconcebible que una investigacin
del delito se haga sin una determinacin previa del objeto, como punto de partida (que puede perfeccio-
narse y aun cambiarse luego).

275
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

2.3. Tercer paso.- Determinacin tcnica de la pericia:


2.3.1. Qu informacin especfica se requiere de la pericia.- Por ejem-
plo: si las trazas de sangre hallada en las mangas del imputado
corresponden al auxilio que se dio a la vctima una vez que esta ya
estaba herida, o si se originaron ms bien por la salpicadura que se
produce sobre alguien que est infligiendo las heridas.
2.3.2. Qu hiptesis, sospecha o intuicin se tiene sobre ese resultado.-
Por ejemplo:
a) Si se trata de la Fiscala, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
b) Si se trata de la defensa, la hiptesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendi brindar a la vctima ya
herida.
2.3.3. Qu proposicin fctica se pretende reforzar con la pericia.-
Por ejemplo:
a) En la Fiscala.- El imputado hiri repetidas veces a la vctima con un
arma blanca.
b) En la defensa.- El imputado tiene manchas de sangre de la vctima
porque intent auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la
haba herido.
2.4. Cuarto paso.- La designacin
2.4.1. La pericia oficial
a) Los peritos de suyo
i) Laboratorio de criminalstica de la PNP
ii) Direccin de la Polica contra la corrupcin
iii) Instituto de Medicina Legal
iv) Organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica
b) Nombramiento por resolucin judicial o disposicin fiscal
c) Juramento

276
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

d) Eventualmente:
i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
ii) Subrogacin y tacha
e) Designacin de perito de parte para pericia complementaria o alter-
nativa
f) Anlisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su funcin
g) Emisin del informe
i) Oficial
ii) De parte
- Da propias conclusiones
- Se pronuncia sobre pericia oficial
2.4.2. Pericia originariamente de parte:
a) Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr. el art. 177) un
esquema en el cual solo al fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por
tanto los otros sujetos procesales buscarn complementar o cuestionar los
resultados de dicha pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
b) No obstante, podra surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario
en la mano derecha del imputado de un homicidio por arma de fue-
go, no se debe a un disparo, sino a otro evento. En ese supuesto la
pericia tendr por objetivo demostrar que ese otro evento se realiz
cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y
bario. Como se ver, no se trata en estricto de un complemento ni de
un cuestionamiento de la pericia oficial que hall esas tres sustancias
en la mano del imputado, sino de una pericia distinta, cuyo objetivo es
demostrar ese otro hecho generador de la presencia de tales elementos.
c) En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las
reglas del artculo 337.4-5.
d) En el supuesto de que el fiscal rechace el pedido de la parte para prac-
ticar tal pericia, si el juez discrepa y accede a la iniciativa del proce-
sado, se da pie a uno de los supuestos de designacin del perito en el
artculo 173.1: la resolucin del juez de la investigacin preparatoria.

277
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

e) La fijacin del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un me-


canismo para que las dems partes procesales puedan complementar o
contrarrestar los resultados de esta pericia originariamente de parte,
como s se prev para la pericia oficial. Por el principio de igualdad,
debera habilitarse a proceder de la misma manera: con la aprobacin
del pedido, permitir que las otras partes (el fiscal incluido) puedan
designar un perito para que acompae la realizacin del anlisis.

3. La prueba pericial
3.1. Presupuestos
3.1.1. Ha finalizado la investigacin preparatoria
3.1.2. El fiscal decide formular acusacin
3.1.3. Dentro de los trminos de la acusacin, el resultado del informe
pericial es pertinente para:
a) Reforzarla
b) Aclararla
c) Refutarla
3.2. Ofrecimiento de la prueba
3.2.1. En principio.- En la etapa intermedia
a) Procedimiento de introduccin
i) El fiscal.- Segn los trminos del artculo 349.1.h
ii) Las dems partes procesales.- Segn los trminos del ar-
tculo 350.1.f.
b) Crtica
i) Debera entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en con-
vocar para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de
investigacin y que solo debe ser interrogado para dejar asentada
sus conclusiones ante el juez.
ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recin: se
va a:

278
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

- Nombrar un perito
- Entregarle el objeto materia de su anlisis
- Abocar el perito a analizar dicho anlisis
- Redactar y entregar su informe pericial
iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de
la etapa intermedia.
1. En la etapa misma solo cabe notificar a las partes de la acusa-
cin, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la au-
diencia, tomar la decisin que corresponda y si fue aprobada la
acusacin emitir el auto de enjuiciamiento (cfr. el art. 353).
2. Ulteriormente, solo cabe la remisin de los actuados al juez de
juicio para que este emita el auto de citacin a juicio y d co-
mienzo a las audiencias.
3. En qu momento se podra realizar la designacin, la entrega
o el acceso a los materiales y la correspondiente remisin del
informe para que sea conocido por las partes?
3.2.2. En va excepcional.- En el juicio
a) Las partes.- Segn el procedimiento del artculo 373
i) Presupuesto.- Culminada la exposicin de cargos y rechazados
que fuesen estos por el imputado (segn se regula en el art. 372)
ii) Novedad
1. En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la eta-
pa intermedia.
2. Por excepcin podra ser pruebas ya ofrecidas en la etapa in-
termedia y ya rechazadas por el juez de la investigacin prepa-
ratoria, en uso (negativo) de la potestad normada en los artcu-
los 352.5 y 353.2.c.
iii) Este mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las si-
guiente razones:
1. El CPP no prev que ni el fiscal ni las dems partes hagan
pruebas sorpresivas: el fiscal debe tomar una decisin de ha-
cer la pericia y debe notificar a las partes de ello. Por su lado,

279
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

las otras partes deben solicitarle la pericia al fiscal segn el ar-


tculo 337.4. De modo que:
2. As, lo ms que podra surgir luego de la etapa intermedia es la
ocurrencia de que debera hacerse la pericia, o la sospecha de
que podra enarbolarse determinada proposicin fctica susten-
tada con lo que se espera resulte de una pericia.
3. Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no po-
dra atenderse hasta que empiece el juicio oral.
4. Pero como se ha visto dado que el juicio oral debe hacerse
de continuo (cfr. el art. 360), no se entiende que pueda haber
tiempo alguno para que recin se nombre al perito, se le d el
objeto de la pericia y se aguarde la emisin de su informe (dicha
espera no est prevista en el artculo 360.2), para que luego se
acte la prueba pericial conforme con su procedimiento propio,
que se halla normado en el artculo 378.5.

4. Bases para una interpretacin razonable de los artculos 173.1,


349.1.h, 350.1.f, 373, y 385.2, a la luz de los artculos 360, 375.1.b,
378.5, 379, 380, 381 y 385.1:
4.1. Problema existente:

Arts. 173.1, 349.1.h, 350.1.f, Arts. 360, 375.1.b, 378.5, 379,


373 y 385.2 380, 381 y 385.1

Pedir que se haga una pericia Interrogar a un perito sobre un informe


pericial que ya hizo e incorpor a autos
Designar al perito
antes de empezar la audiencia.
Hacerlo jurar el encargo
Qu es Entregarle el objeto de la pericia
prueba pericial?
Aguardar a que emita su informe
pericial
Realizar el interrogatorio y contrain-
terrogatorio del perito, en audiencia

En tanto que ofrecer prueba puede Hay perfecta armona entre la vocacin
Qu conse- entenderse no solo como pedir que monohemrica del juicio (segn dispo-
cuencias genera concurra un perito que ya hizo su in- ne el art. 360.1) y esta forma de enten-
respecto de la forme pericial, sino tambin el pedir der la prueba pericial.
actuacin de tal que recin se haga el examen, no hay
prueba en juicio? posibilidad de hacer tal cosa una vez in-
gresado el proceso a etapa intermedia.

280
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

4.2. Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretacin razo-


nable, cuyas bases son las siguientes:
4.2.1. La idea de tener que hacer un examen pericial solo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigacin (diligencias preliminares o
investigacin preparatoria). Ello porque ese pedido y la realizacin
del examen pericial es un acto de investigacin.
4.2.2 A partir de la etapa intermedia, ofrecer prueba pericial solo pue-
de interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe,
sea examinado y contraexaminado en audiencia; y eso incluye la
prueba anticipada (cfr. el art. 352.6). Ello porque la terminologa
utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuacin de la
prueba pericial), y no se prev ningn supuesto segn el cual el
perito pueda recin recibir el encargo, juramentar, abocarse al ob-
jeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere
para emitir su informe (cfr. el art. 360.1-2).
4.2.3. En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso va prueba
anticipada) y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido
de que recin se nombre un perito, se lo haga juramentar, se le
d acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el ar-
tculo 378.5, lo que est haciendo en verdad no es pedir un acto
de prueba, sino uno de investigacin.
4.2.4. Desde el punto de vista de la litigacin oral, se asume que uno
no va al juicio oral a ver si tal vez, quin sabe, puede ser, de la
actuacin probatoria salga algo que favorezca la propia posicin.
Se asume que uno acude al juicio con convicciones slidas forja-
das alrededor de los actos de investigacin ya realizados, y no a
averiguar qu es lo que el procedimiento le otorga. Esta actitud es
propia (en ltima instancia) para la investigacin, no para el juicio.
Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigacin oral
como algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay
que sealar que lo acabado de expresar se halla cabalmente recogi-
do, para el fiscal que acude a juicio con acusacin en ristre, con el
Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116:
(...) Desde la perspectiva objetiva, la acusacin debe mencionar
acabadamente la fundamentacin fctica, indicar con todo ri-
gor el ttulo de condena y concretar una peticin determinada, as
como el ofrecimiento de medios de prueba.

281
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Formalmente, adems de su carcter escrito, la acusacin debe des-


cribir de modo preciso, concreto y claro los hechos atribuidos
al imputado o a la persona a la que se la atribuye responsabilidad
civil, con mencin fundamentada del resultado de las investigacio-
nes. Desde el Derecho Penal, los hechos que la fundamentan de-
ben ser los que fluyen de la etapa de investigacin preparatoria
o instruccin. Se exige una relacin circunstanciada, temporal y
espacial, de las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas
por la ley, que han de constituir el objeto del juicio oral. Esta des-
cripcin ha de incluir, por su necesaria relevancia jurdico-penal,
las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
(FJ N 7).
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sera admisible que el fis-
cal pretenda que se camufle un pedido de averiguacin bajo el manto
de una actuacin probatoria. El fiscal ha de estar no solo completa-
mente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado, sino
que adems, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama
relato circunstanciado).
Si va a pedir como prueba un acto de averiguacin, ello quiere
decir que hay detalles relevantes del caso que no tiene claros.
Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el fiscal,
ello quiere decir que no tiene un relato circunstanciado y que
adems no est cumpliendo con la imputacin necesaria.
Por tanto, el fiscal que pide a ttulo de prueba pericial algo que
realmente es un acto de investigacin pericial, est admitiendo
que no tiene una acusacin suficiente y cabal.
En conclusin, hay que hacer esta ecuacin:

Pedido fiscal de prueba Acusacin que no tiene


pericial en el sentido de un relato circunstanciado
acto de investigacin ni cumple el principio de
pericial imputacin necesaria

4.2.5. Cuando el juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de


oficio[20], en el sentido del artculo 385.2, solo tendr dos opciones:

[20] En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
daina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de fortaleci-
miento de las instituciones democrticas. Esta institucin junto con la potestad judicial de oponerse

282
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

a) Prueba en sentido estricto.- Ordenar traer al perito que hizo un infor-


me pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba pro-
piamente dicha.
b) Prueba en sentido de acto de investigacin.- Las partes acuden al jui-
cio con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevn, y
que precisamente por convenirles proponen para la actuacin pro-
batoria. En cambio, el juez dispone pruebas de oficio que resultasen
indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad
(art. 385.2). Por esa razn, el juez puede convocar una prueba no para
demostrar lo que ya sabe y le conviene (el juez no tiene pretensin
procesal alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigacin segui-
do de una actuacin probatoria, cuando se trata de una prueba pericial,
solo podra referirse a una pericia que se pueda hacer de inmediato.
Por ejemplo, un documento que a propsito del debate oral y del inte-
rrogatorio de un testigo, se califica como falsificado, en el sentido de
que no es que se redact y se firm luego, sino que se firm una hoja
de papel en blanco y se imprimi un texto despus. Se supone que en
tal caso debe ser fcil que en audiencia el perito analice el documento
provisto de equipo que llevar para el efecto, y podr luego de un
breve examen, ser interrogado sobre las conclusiones a que ha llegado
y por qu. Incluso la tecnologa permite que las imgenes que logre
tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a
sus conclusiones.
No sera el caso de que a ltima hora se pretenda cuestionar la vida
financiera del imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en
pleno juicio oral, darle a un contador 45 tomos de documentos con-
tables para que los analice y determine la existencia de determinados
movimientos o de determinada situacin en ciertas fechas dadas.

a la decisin fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitacin judicial


de cambiar la calificacin jurdica de la imputacin incentiva la falta de preparacin del Ministerio
Pblico y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omiti, all estar el juez para suplir cualquier
cosa. Si se me opusiera aquello de que: El juez Penal cuidar de no reemplazar por este medio la actua-
cin propia de las partes (art. 385.2), replicara con la parfrasis de una frase clebre de un corpulento
expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institucin de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra
parfrasis: el Cdigo es as; no lo he inventado yo.

283
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Vuelvo a decir: a la luz de los artculos 360; 375.1.b; 378.5; 379; 380; 381 y
385.1, ello sera sencillamente imposible. No hay forma procesal de espe-
rar al perito para que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo
de ellos sus conclusiones para ser interrogado al respecto.

III. Cuestiones de procedimiento

1. Peritos de suyo (cfr. el art. 173.2)


1.1. El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una prctica constante y pac-
fica: cuando hay una escena del crimen, nadie tiene que convocar a
Criminalstica de la PNP, que acta de suyo. Si hay un fallecido, la
actuacin del Instituto de Medicina Legal es automtica.
1.2. Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto
expreso de designacin en tales supuestos y que tales entidades en-
ven profesionales para que hagan lo que siempre hacen en aquellos
supuestos.
1.3. Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han con-
siderado:
1.3.1. Hay dos peritos de suyo que no hallan una explicacin en la
lgica antes dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto
evento con caractersticas de delito):
a) La Direccin de Polica Contra la Corrupcin
i) La Polica distingue entre el pesquista y el criminalista. El que
hace labor pericial es este, no aquel.
ii) Si la Polica Anticorrupcin tiene una seccin de criminalstica
(por ejemplo, para exmenes contables), hay que distinguir:
1. Una cosa es que ante delitos llamados de corrupcin se pida
la colaboracin de la Direccin de Polica contra la Corrupcin,
como pesquisa.
2. Otra cosa es que en esa intervencin de dicha Direccin tenga
que intervenir la seccin de criminalstica.
iii) Si el caso de corrupcin no requiere en su elucidacin de un
conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de

284
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

casos de cohecho), se habr convocado a dicha Direccin de la


PNP para que colabore con la investigacin del delito, pero no
para que haga una pericia.
b) Los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica,
los que presentarn su auxilio gratuitamente
i) Tanto para la seccin de criminalstica de la Direccin de la
Polica contra la Corrupcin, como para estos organismos estata-
les, hay que decir que s se requiere siempre de una designacin
expresa, no por razones formales, sino porque al no ser necesaria
su intervencin, la finalidad de tal participacin debe expresarse
claramente. De lo contrario no tendra sentido. Ejemplos:
1. En un caso de corrupcin, se requiere una pericia contable so-
bre la documentacin de la empresa que gan la buena pro y
cuyo representante est sindicado de haber participado en el
acuerdo colusorio con el funcionario imputado. Qu es lo que
se quiere de dicha pericia? Si ha habido alguna cifra de dinero
salida sin explicacin clara en la fecha de otorgamiento de la
buena pro, con la finalidad de establecer si de all se hizo algn
soborno al funcionario imputado? Que con el otorgamiento de
la buena pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no
haba tenido en toda su historia? Que las compras de los insu-
mos de los productos que vendi al Estado y la mano de obra
empleada al respecto, costaban impresionantemente menos de
lo que termin cobrando la empresa al Erario?
2. En un caso para un organismo del Estado, se descubre que el
cadver tiene signos de haber sometido a intensa radiacin ioni-
zante. Se llama al Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN).
Esa convocatoria es para determinar qu tanta radiacin reci-
bi el cadver?, si esa radiacin era de cantidad suficiente para
matar una persona?, si hay en la escena del crimen objetos que
emitan radiacin?, para determinar la fuente de la radiacin?
ii) Esta exigencia hace imposible que como sucede con la casa con
puertas rotas donde se cometi un robo, o con el cadver hallado
en una carretera haya una pericia que se sobreentiende debe ha-
cerse. En aquellos casos hay que decir expresamente qu informa-
cin se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estar haciendo a la
vez una designacin expresa.

285
LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

1.3.2. La pericia siempre est en funcin de una hiptesis de trabajo


a) No solo el artculo 173.2, sino tambin las diligencias de urgencia
e imprescindibles para () reunir y asegurar los elementos de prue-
ba que puedan servir para la aplicacin de la Ley penal que el ar-
tculo 67 le encomienda a la Polica Nacional antes de que el fiscal
asuma la conduccin de la investigacin, parten de una nocin por de
ms peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se
construye[21].
b) Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con
honradez intelectual y destreza suficiente, y se hallar la verdad,
porque el objeto del conocimiento humano es como una cosa slida
que se puede tomar con las manos.
c) El mtodo cientfico se fundamenta en que uno hace toda investiga-
cin partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los
cuales se recogen y se sistematizan los datos que servirn de insumos
para las conclusiones.
d) La investigacin del delito acta de igual forma: no se puede empezar
a recoger cosas al azar a ver qu resulta al final. Por el contrario, la
determinacin del objeto de la investigacin (cfr. una vez ms el ar-
tculo 65.3) supone que el fiscal decide qu fenmeno ha sucedido
y a la luz de l es que empiezan a hacerse actos de investigacin, lo
que incluye la recoleccin de ciertos objetos.
e) As, la computadora del agraviado occiso ser relevante para hallar
all correos electrnicos almacenados, si la hiptesis es que el difunto
fue muerto por su pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amo-
ros que la vctima tena con una antigua enamorada. Pero si la hip-
tesis es que ese cuerpo lleg a convertirse en cadver porque entraron
unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los facinerosos
le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso sern cri-
minalsticamente irrelevantes, al igual que su computadora[22].

[21] Una elucidacin sobre este tema se puede hallar en mi artculo La difcil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Cdigo Procesal Penal. En: Revista Institucional de la
Academia de la Magistratura, N 8, marzo de 2008, pp. 87-101.
[22] Justamente el sndrome del mono con metralleta empieza cuando al fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: Y si alguien simul un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debi a un
ajuste de cuentas que se disfraz de robo? Y si lo mat un rival de amores que quiso hacerle creer
a la investigacin que se trat de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el fiscal va a ponerse a

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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

f) De esta manera, no debera haber peritos sobreentendidos, puesto


que en la investigacin del delito nada est sobreentendido y todo
cobra sentido en funcin de las hiptesis de las que se partan.
g) Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pes-
quisas es algo perfectamente asumido por el mtodo, y ciertamente
que no hace que en lugar de partir de dicho mtodo, se prefiera la acti-
tud del mono con metralleta, que sin duda alguna no lleva a ninguna
parte.
h) Hay, empero, algunas constantes:
i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que
puedan incorporar huellas digitales.
iii) Siempre hay que preservar muestras orgnicas (sangre, semen,
saliva, trozos de piel, uas) para determinar de qu persona pro-
vienen.
iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servi-
do de instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de
bala, sogas, varas, etc.).
i) Tales constantes no deberan sustituir la determinacin fiscal del obje-
to de la investigacin segn el artculo 65.3, y en ello radica el peligro
del artculo 173.2. Est bien, en consecuencia, que haya operaciones
obvias y constantes ante ciertos fenmenos, cualquiera que sea el ob-
jeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo, independien-
temente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar
la causa de la muerte; y hay que preservar los objetos punzocortan-
tes que haya alrededor si hubiese signos de cortes y punciones en el

especular sobre todo lo que posiblemente podra haber pasado con el evento que investiga, no acaba-
ra nunca, dado que prcticamente todo es posible.
Es ms eficiente partir de una hiptesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada
indica como lo ms probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es tambin muy probable que si
ha habido un disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable
porque nada asegura que el mtodo de determinacin previa del objeto como hiptesis de trabajo d
con un delito que ha pretendido simular ser otro fenmeno, o una autora que ha pretendido desviar la
imputacin a otra persona. Solo hace que ese hallazgo sea ms probable. Pero es de lejos preferible,
porque lo contrario (el mono con metralleta) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un
modelo procesal en el que la investigacin tiene un plazo legal.

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LA PRUEBA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar decisiones de


investigacin que deben aguardar que el fiscal determine previamente
el objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de
tales actos de investigacin deben recin hacerse.

2. Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada


2.1. Si tenemos en cuenta que:
2.1.1. La pericia como acto de investigacin es la designacin del perito,
la entrega del objeto de pericia y la emisin del informe pericial.
2.1.2. La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainte-
rrogatorio del perito que ya emiti su informe, segn lo dispone el
artculo 378.5.
2.1.3. El fiscal (art. 349.1.h) y las partes (art. 350.1.f) ofrecen prueba (en
este caso, pericial) pidiendo que