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LOS BIENES Y LOS ('
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DERECHOS REALES
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ARTURO ALESSANDRl RODRIGUEZ y

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

Red..,t..! ... amp)i..Ju y tUeal. . .1 dla por"

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ANTONIO VODANOVIC H. "i!",

TEltCERA EDICION

ITORIAL NASCIMENTO
.~GO 197t CHILE
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EDlTQflIAL NMClME.NTO
191.
1~N.69'$

Imp""" ea lOO ..no. de

la l!ditotW Nucimen... S. A.
AtnuoP",,1418 -:-
SaDciso d. Chile. 1974.
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Captulo 1

LOS OBJETOS DEL DERECHO Y LOS BIENES

l. Concepto de los objetos del deredIo.;--Itn general, por objet~
del derecho subjetivo se entiende la entidad~rnaterial o IDma;eriald9-
bre que recae el poder en que consiste ese derecho. Representa una par.
te de la realidad hada la cual se drige el inters protegido por el or-
denamiento jurdico. Y esta parte de la realidad u objeto del derecho
pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos humanos "e,
incluso, la persona propia o ajena, como ocurre tratndose de los de...
rechos de la personalidad y de los derechos de familia. Claro que cuan-
do el hombre es considerado como objeto no lo es en su esencia hu
mana, como persona, pues desde este punto de vista s610 puede ser su-
jeto de derecho, sino que S( le mira en la proyeccin de una o ms
actividades o en un conjunto ms o menos amplio de su conducta se-
nera!. Enfocar como objeto esa exteriorizacin de su personalidad no
implica un menoscabo de la misma o, como dicen otros, un detrimen-
to de su subjetividad jurdica. Este punto los juristas de todos los pa-
ses lo exponen con sumo tacto en homenaje a la dignidad humana,
aunque hayan ledo a un autor ingls del siglo XVIl que confesab;t sin.
ceramente que jams miraha con detencin a un mono sin que tu
viera luego que hacerse muy penosas rdlexiones. Pues bien, las leyes
de los pases civilizados no admiten ningn derecho que tenga por ob.
jeto a! S(f humano y lastime su condicin de tal; s610 reconocen los
poderes que recaen sobre la persona compatible con su alto valor,
como es el de patria potestad sobre los hijos, el derecho del tutor o cu
rador sobre los pupilos o el ,que recprocamente tiene cada cnyuge
frente al otro en orden a la procread6n.
.Pl!!!II,~,__ e:::==.;::::==:::::::::III:----;;:;;;;;;......_L~ ..

6 llEIIECHO CIVIL

Los objetos de los derechos son muy variados. IXsde luego, pue.
den serlo, como en los llamados derechos de la personalidad, los atrio
butos o manifestaciones de sta: la salud, el honor, la propia imagen.
En seguida, constituyen objeto de derechos los bienes inmateriales o
productos del espritu humano, como las obras cientficas, literarias,
artsticas, las marcas de fbrica, etc. Tambin son objeto de derecho,
como hemos visto, otras personas y, adems; determinados actos de
ciertos individuos, como los del deudor de una obligaci6n; cosas ma
teriales o corporales del mundo exterior (una casa, un mueble); las
energlas naturales, como la electricidad y el gas; la participaci6n de
... las personas en las cooperativas o en las sociedades de las que son miem
bros; determinadas concesiones de explotaci6n u otros privilegios.
2. Contenido del derecho.-Son nociones distintas el objeto y el
contenido del derecho. El contenido son las fK\!Jrades que .el J.:udlo
implica en. rt:I?ci6n c<?n ~uo!>k!i'..._o se;, ven~aia.~t1idades que el
derOClio-permite' rcibar de su objeto. El contenido se acta prctica.
mente a travs de hihoLrIlat!:!i:J.!<.:s.y jUQic~
La diferencia entre contenido y objeto del derecho se penetra f.
cilmente, y queda perfilada con evidencia si se piensa que una multi-
tud de derechos diferentes pueden tener un solo y mismo objeto, pr~.
dsamente porque esos derechos otorgan facultades diversas respecto de
ste, o sea, tienen contenido distinto y de esta manera la compatible
pluralidad de derechos respecto de' uit objeto nko..es de absoluta 16gi.
ca. Un predio puede. ser objeto de la propiedad de una cooperativa,
objeto del usufructo de otra, dado en arrendamiento a una tercera y,
por ltimo, el mismo predio es posible que sea objeto de alguna servi.
dumbre de trnsito en favor de otro fundo.
Cada derecho se caracteriza por su contenido especfico, que lo
distingue de los dems. Virtualmente o en abstraeto todos los dere.
chos del mismo tipo tienen idntico contenido, sin perjuicio de que en
roncreto, ste vare de un derecho a otro del mismo tipo por la con
correncia de otros derechos que, al menos por un tiempo, reducen la
amplitud de facultades del derecho que soporta esa concurrencia. Ejem.
plo tpico es el derecho de propiedad, que ermite usar, gozar y dis-
poner de la cosa que es su objeto. Pero si se constituye sobre dicha co-
s un usufructo, la propiedad, mientras dura el usufructo, priva al due.
o de las facultades de uso y goce. .

3. Cosas y bienes.-No hay unanimidad de criterios para distinguir

las cosas y los bienes.
 LOS lImNES y LOS DIlU!CHOS REALES 1

Conforme a una opinin doctrinaria, ~_son_sQI~~_entidadel_

:~~atti!:S~e~~raif~:C~~ie~~o:keadaiu~:)~bf~~~~~
____ - _____ . ________I.___ I.l _____
-~-",__________________ ~_~

piacn por ste.

- &ginotro-Juicio, CO$:lllQ.j:_L~_Q~te Jg q~_ f9rma-Rarte del
~1Undoextel'ior y _senSible, es de_cir, JlnJe!1titl~d mater_ial.o _corpor~..
SInO tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y
_ que se percibe, no con los sentidos, sino con _la inteli~~.o sea, la
entidad inmaterial o incorporal, como los inventos o las idi-~e se
trasuntan en las o_ bras artsticas o tcnicas. -'Bienes seran las coSas ma.
- teriales _ o -Inmateriales ..sU.>~!i.-~L ~ellr_est:r .utiliLiif-arhOi re y ser
obktQAe Qere-'9_9.L_ etL9tros trminos, tusg;prlbles de aprQpiac!6'l
efectiva o virtual por los sujetos de derecho.' Por_ltilid~d se entiende
l.a~ti!lId_de_ una cosa para~tisfaC~L1!JRn(';c~s[Ja.ddef1atviifuo O un
in1'tts cualquiera de ste,sea eCOnmico ono. No olvidemos, sin em-
bargo, que la principal utilidad de los bienes-tkne- el primi- carcter,
y se refiere a la produccin, circulacin y distribuci6n de la riqueza.
En este sentido, Jos bienes s'lJisf<icen tanto los intereses individuales
_como los <:le la economa nacional. Por esta razn-:4 legisJ<!ciones IIG,
meten los bienes a un- rgimen jurdico que se confor~ cOh su fun-
cin econ6mica y con las exigencias de dicha economIa general del
pas. "
Pero las cosas para ser bienes }la slo deben ser tiles, sino tambiln
susceptibles de..3>ropa.QQ.n. Por '~sto ltimo no pueden constituir 0 0 - ,
Jto -ae relaciones jurdicas las cosas comunes a todos, como los astros,
el aire, la alta mar. Los que creen que un sujeto pueda tener propie-
dad inscrita de la Luna son de una candidez conmovedora, ms hoy,
pues acuerdos y resoluciones internacionales prohben a cualquier na
cin apropiarse de cuerpos celestes.
Nuestro Cdigo Civil no define los bienes, como lo hace, por ejem.
plo, el Cdigo Civil italiano, segn el cual. bjenes son las cosas que.
p!;l~e!!J:(ll!stil}lir o!>ktQk.d.elecho!jart. 810). Bello limitse a decir
que "los bienes c(}rlsi!ten_en c~as c_o~~~I<:s.~il1~l'P()rales" (art. 565).
Pero, por aesgracia, no mir las cosas incorporales en el sentido de in.
materiales como anteriormente se precis6, sino que identific6 las cosas
w-rjlQra!es qln los derechos reales y personales. Ms adelante, al es-
tudiar las clasificaciones de los bienes, veremos el origen del dislate
'-..l,d'e contraponer los derechos a su objeto. .
-'r---' 4 El objeto de los derechos reales y?1~derechos intelectnales;-
l:l~_A.erecbos qlK...te;~U_jljl.!:.~m~!Ite~':)l cosa (res) y que, po~

. <
- ' .

--
 8 DEIlECHO ClVlL

qQ..st, IJm1!!l.J:W~ro.!!!:.dadl ~ncia, usufructo, servidumbre acti.

va, prenda. hipoteca), tienen por objeto Ufii' cosa'" m'll1fflltl. SI t cosa
.sobre la cual versa inmediatamente el derecho es inmaterial, el dere.
cho calificase de intelectual. Con todo, una minada todava piensa que,
en esencia, haciendo ciertas salvedades por su naturaleza peculiar, no
habra inconveniente para cog;prrndcr deptr n c;!~ Jos reales lo~gue tie.
en r . una cosa inmaterial, como el derecho dea:iitor.

'j i ( . S. El objeto de los dems derechos jams son cosas, sino una con-
t;.,., Jdueta humana, un hecho o una abstencin, es decir, un servicio o pres-
~~ l.tan que es el contenido especifico del derecho de obligacin.
" El trabajo humano aplicativo no es, desde el punto de vista jurdi-
co, una mercan da, una cosa ni, por ende, un bien, pues como est li.
gado inseparablemente al hombre que 10 produce, carece de existen.
cia autnoma. Si el trabajo es creador de formas de ideas, stas pasan
a ser objetos de derechos, bienes inmateriales que se incorporan o coro
porifican en un cuadro, en una estatua, en un aparato inventado.
6. Espado atmosfrico.-EI espacio atmosfrico no es cosa, sino un
concepto de relacin como el del tiempo. Dlcese que es una continua
e ilimitada extensin corsiderada como una entidad vacua en la cual
pueden existir y moverse las cosas materiales Y. por ende, los bienes
c:orp6reos que forman el objeto del derecho.
No debe perturbar la idea de que el dueo del suelo lo es del es
pacio areo o vuelo que est sobre la superficie de su dominio, Esta es
una forma de hablar y slo quiere significarse de que ese dueo pue-
de usar del mencionado espacio para extender sus construcciones hacia
arriba hasta donde le sean tiles y le permita la ley (1).

(1) A _ 011\> ...Iiauo, .. J" .... dable lIObJt la ....1<ri. 01 lbro d. Maiorca,
'1.0 ~ cd i limiti dcIIa _ _ foDdioria", TonDO, 19~
 Captulo n
t CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

( }6 a. Razones que justifican las clasicaciones.-EI Derecho se ocu

pa & las clasificaciones de las cosas por razones de utilidad prctica: no
a :odas las categoras de ellas son aplicables, indistintamente, las mis-
E\S reglas; los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a
w:xias las cosas; no son iguales los actos que una persona puede ejecu-
tlIr con ellas mientras las posee (2).
Nuestro Cdigo Civil hace diversas distinciones dentro del J.J'
!:ro TI, en el Ttulo I, denominado "De las varias clases de bienes" (ar-
ticuIos~a 581). Contiene las clasificaciones mAs importantes y ge.
lXt'1lies; o las agrupaciones que desarrolla la doctrina son mAs como
pIrtas y inuciosas.
c.
,\::i f'(
..~ ~A, COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

7. Cosas corporales.-Cosas corporales son las que tienen un ser

rcaI y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro
(Cdigo Civil, artculo 565, inciso 2.).
Para que una cosa se considere corporal basta que sea perceptible
- por cualquiera de los sentidos, y no n=iamentc por el tacto. Slo j

cmmdida de este modo amplio, dice un tratadista, es aceptable la f6r.

- ,mo de los romanos "rt!s corpPraks su"t, q_ tangi possun(',
 10 DERECHO CML

7 a. Cosas incorporales.-Son las que se perciben 8610 mental o in.

" telectualmente.
El contenido de este concepto es discutido. El Cdigo Alemn
fi contempla la categorla de cosas incorporales; entiende por cosas SQ-
lamente los objetos corporales. I;'ara ciertos autores mglern os son csr
s.as incorporales las cosas abstractas creadas por el hombre que repre.
sentan un -;;;ro; apreciable en dinero (obras del ingenio, cientficas, li.
terarias, artsticas, invenciones industriales). Finalmente, el criterio tra-
dicional, que viene desde el Derecho Romano, es ms amplio; consi.
dera"" como cosas incorporales los derechos, excepto el de propiedad. El
ldigo Civil Chileno sigue esta huella, pero sin excluir el dominio,
pues dice que son c_osas incorporales "las que consisten en meros dere.
chos, como los crditos, y las -servidumbres activas" (artculo 565, in.
coo final). Ms adelante agrega que "las cosas incorporales son dere.
chos reales o personales" (artculo 576). Y entre los derechos reales
enumera el dominio (artculo 577, inciso 2.).

7 b. Crtica de la clasificacin tradicional.-La distincin entre CQ-

sas corporales e incorporales es de origen filosfico griego; arranca de
la filosofa estoica. El Antiguo Derecho Romano (que abarca el pero.
do comprendido entre los aos 509 antes de Jesucristo hasta 130 antes
de Jesucristo, o sea, desde los primeros tiempos de la Repblica roma.
na hasta la poca de los Gracos) slo conoca las osas corporales; pe.
ro despus, o a fines de este mismo perodo -<:n todo caso, antes de
Cicern, que naci en el ao 106 a. J. C.-, surgi la clasificaci6n de
que se trata.
Los romanos llegaron a esta idea tan ~aa porque confundie.
ro,u el derecho _d_~o'piedad, con~_cosa~brs)la_ .f.ll"l.recas:.Siendo el
derecnode propIedad el mas completo que una persona puede tener
sobre una cosa, se identifica, por decirlo as, con la cosa misma; se mIZ-
uria/iza en ella y aparece como teniendo, l mismo, algo de corporal.
Decimos indiferentemente "mi bien, mi cosa, mi propiedad", en vez
de decir: "la cosa sobre la cual tengo el derecho de propiedad"; se in
dica la cosa directa y 6nicamente, y se sobreentiende la uaturaleza del
derecho. Ningn otro derecho permite emplear este lenguaje elptico.
Nos vemos obligados a indicar la cosa y el nombre del derecho de que
es objeto. Se dice, por ejemplo, "la cosa sobre la cual tengo un derecho
de usufructo o de servidumbre". Enuncindolo as, separadamente, el
derecho guarda de una manera visible su naturaleza incorprea.
 LOS BIENES Y LOS DEIIECHOS REALES 11

En suma, [a distincin romana se reduce a una anttesis entre el

derecho de propiedad confundido con las cosas y los otros derechos (3).
y esto es criticable, porque la propiedad, aunque ms amplio, es tam-
bin un derecho, como los dems.
La distincin tradicional no tiene sentido, "pues consiste en poner
de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos categoras que
ningn carcter comn tienen, siendo de natura,leza profundamente
diferente. Una clasificacin no puede servir ms que para distinguir las
partes de un mismo todo. La oposicin que se hace entre los derechos
y las cosas, dice Planiol (4), no es una clasificacin; es una compara-
cin incoherente": implica oponer los derechos al objeto de los mismos.
Cientficamente parece ms aceptable la moderna posicin que ad.
mite la categora de las cosas incorporales, pero slo para designar los
bienes inmateriales (como las obras del ingenio, cientficas, literarias,
invenciones industriales). Pero en nuestro Cdigo Civil perdura la cla
sificacin tradicional, en los trminos ms arrib; explcados, "y hay
que aceptarla, por consiguiente, como construccin pOsitiva de la
ley" (5).

8. El problema de l energlas " fuerzas nawflIles.-Algunos autores, prin-

cipalmente alemanes, sostienen que no son cosas, por fa.Itarles la naturaleza de
objeto corporal, las energas, las fuerzas motrices, como, por ejemplo, la dectr~
cidad (sea en la forma de electricidad por frotacin, de corriente elctrica, de
fuerza magntica, las vibraciones elctricas y los rayos)~ el calor, la luz, en su..
ma, la, fuerza. de la naturaleza (6). El moderno Cdigo Civil de Filipina,.
aprobado el 18 de junio de 1949, considera cOmo propiedad mueble la. fuerzas

(3) P1aQiol~ obra citada, tomo 1, pg. 850, N.'" 2,583; Aubry et hu, "Cours de
Droit Civil Fran,ais". D'apta la mtbode de 2':acharja.e, romo 1I. Pars, 1897. pig. 3.
nohl 2.
(4) Plaa101. ihdem.
(5) Castn Tobe.as, "Drecoo Civil Espaol. Comn y Foral", tomo 1 (Madrid.
1943), l'!l- 261. .
(6) EIlIlOCCf:rus. KJpp y Wo1ff. "Traado. de o.cho Civil", P_ <le_al. V.,.
l\UIleQ 1. Barceton.. 1934. pg. 549.
12 DEltECHO CIVIL

de I~ na~eza ."""etidas a control por la ciencia (att!culo 416, N.o 3.). y el

Cdigo C.vil Italiano de 1942 declara que se consideran bienes muebl<s las ener-
las naturales que wen vaWr econ6mico (art!culo 814).
Respecto de la comeme elctrica, se dice que no puede calificarse de cosa
.
..por Io menos MIentr.as en e IIa se vea, como ve todava la doctrina fsica corrien-
te, un estado especial de movimiento de las molculas de otro cuerpo (el hilo
conductor, etc.), y no un IIftidol l especial conducido por o sobre ste. COsal
sern los alambres conductores, los acumuladores, etc., pero no, adems de ellOI,
la corriente elctrica. como tal, y solamente aqullos sern por consiguiente, ob-
jeto posible de hurto, de daos en las cosas, etc." (7).
Tiene especial importancia la solucin de este problema en materia de hur-
to~ Si se considera que la corriente elctrica es una cosa, es posible que sea ob-
jeto de hurto; de lo contrario. no. A juicio del autor alemn Lehmann (8), "lo
que se suministra, se hurta, etc., es la capacidad que reside en los conductores
elktricos de proporcionar trabajo., la en~rga~ que es indudablemente algo incor~
poral".
La mayora de los autores estima que no son cosas las fuerzas naturales di.
fusas o consideradas en su totalidad, como la lluvia t la nieve, la luz, etc.; pero
que no hay inconveniente en que sean cosas aquellas fuerzas que pueden ser
apropiadas por panes. As, la energa elctrica es perceptible a nuestros sentidos,
puede aislarse y recogerse en acumuladores, puede ser medida, transporUlda y
transformada a voluntad, de manera que es posible haeerla pasar del dominio de
una persona al de otra, en la forma y cantidad que se desee, para prestar una
utilidad al hombre. Todo esto es ms que suficiente para calificar la energa
elctrica como una cosa (9). Por lo dems, es de recordar que ya el Derecho Ro-
mano habia admitido dentro del concepto de hurto el de energla gentica en los
.acoplamientos de semovientes de propietarios distintos (9 a).
La Cone de Talea ha establecido que tila electricidad, considerada no en el
estado latente en que se encuentra en la naturaleza, sino como el producto in-
dustrial de una empresa de alumbrado, o sea, comO el resultado de los esfuerzos
O el trabajo del hombre para desarrollarla y transfonnarla en energa utilizable,
es una cosa mueble susceptible de ser apropiada y transferida" (10).
La Ley General de Servicios Elctricos de Chile castiga, con las penas sea-
ladas para el delito de hUrto en el ""!culo 446 del Cdigo Penal, al que sustra-
jere energa o corriente elctrica, di~ta o indirec:taracnte mGdiante conexiones

(7) OertmIUD. "Introduccin al Derho Civil", traduccin espt.ola ("Editorial

labo,", Barcelona, 1933), p. 140.
(8) Cillldo por Ennecc<ru., ob.. cillld., vol1.llD<fl 1, pO. '49, notll 11.
(9) Fer ...... "T.._ di Oiritto Ci.le", volumen 1 (llo_ 1920); c..,n, ob",
cn.da. romo 1. pig. 2'7. "in fine"; Piloo. "ro problema jurdico de la electticidw', o-
..dio pubIiado "" la "ltevista de Derecbo y Jurisprudencia", romo l. _n 0 . _ ,
pp. 137 y ,i8<';""""; Oaro Solar, "l!xplicacio_ de 0.",00 Civil Chileno y CDm.
pondo", """" VI, Sanago, 1930, p. 102; Joo Ml.!!ueI Sesuel, "la ind""w olk-
tri", ..... la logislacin chile...... Memoria de Prueba. Sano.>, 1941, pO. 304.
(9 a) SU Melero, "los.,cio... y trminos del o.recho Civil en el o.recho
Pe1W.... ..matlo pubJicado en. la "Itevista de Detecho Privado", ao XXXIV. Madrid,
19'0, pa. 32,
(lO) Seo....ca d. 7 de septiembre de 1920, Goc_ de los Tribunales de 1921,
primer ..........., N.' 28. p. 161, "ltevi"" de o.recho y Juritprudeoca", ro"", XIX,
...:06. primont, pa. ,.

/
 LOS BmNES y LOS llI!UCHOII UA.LIIS 13
=====
clandestinas o fraudulentas ... (Decreto con fuerza de ley N.o 4, texto refundi-
do, publicado en el "Diario Oficial" de 19 de diciembre de 1962, artculo 168).
La jurisprudencia de otros pases, como Ja francesa y la espaola, han re-
suelto tambin que la energa elctrica y el gas son cosa, muebles y que"" aproo
vechamiento ilegtimo constituye delito de hurto.
"En cuanto a las ondas elctricu de los aparatos emisores en la radiotelegra-
fa o en la radiotelefon{a 1 dice Ripert J es imposible ver en cHas un objeto de pro.
piedad mueble. La proteccin de e,to, derecho, ,ale del rgimen de la propie-
dad privada".

9. El cuerpo humano y el cadver.-"EI cuerpo de una persona viviente no

es coso sino que~ como parte o substrato de la personalidad .rtenece a sta in
consutUlr, lD e lente ombre a qUien perte~
neZ<a el clle'po es PM/'cta,.,oacf;'1'!i!"aqu! un objeto susceptible de aproo
piacin 1 y no porque el substrato jurdico est ms alejado, sino precisamente
por estar ms cerca del su jetO que cualquiera de los objetos sometidos a su pro-
piedad" (11). Lo ""terior no excluye el derecho de utilizar el cuerpo (cntrato
de modelo de arti'ta o de sa,tre).
Pero las partes #fJiI"adas del cuerpo y sus humores o substancias (dientes,
pelos, piel humana, brazo, pierna, sangre, he materna, semen), son cosas n~
dependientes desde el momento en que se separan y, en principio, son propiedad
de la persona de cuyo cuerpo se han separado. La leche de la madre, ,egn el
C6digo Sanitario Chileno~ "es propiedad exclusiva de su hijo, y en consecuencia
est obligada a amamantarlo por s misma, salvo que, por indicad6n md~ se
resuelva lo contrario. La madre nO podr amamantar nios ajenos mientras el
n
propio 10 requiera, a menos que medie autorizaci6n mdca (articulo 18).
Surge la cuestin de determinar si la obligaci6n de de'prenderse de un miem
bro del propio cuerpo o de tolerar su separaci6n habra de considerarse inm;:>-
nI, y por consiguiente nula. En principio, .,1 es; pero ninguna tacha podria opa-
nene si el miembro forzO$3lIlcnte debera eliminarse, por enfennedad o causa
st:mejante" o si la separacill en nada altera la normalidad general de una per-
sona. como la eruacci6n de un diente O el COrte de pelos.
La enajenaci6n de la sangre o de la eche humana 1 en los trm1nm permiti ..
do! por la ley, es perfectamente lid... Y aun se considera posible la venta O do-
nacin del semen para la fecundacin artificial, "porque se trata de. un hecho
de moral individual y no de motal $OCia!, que ,queda entregado slo al criterio de
w personas interesadas" (12). La pnlctica ltima confirma esta opinin. Por lo
dems, el anonimato del donante cs"absoluta en las clnicas,
En enanto al ,ad.eI', vimos los problemas de su di'posicin en el yolumen
de la "Parte General" (nmero 368, pgs. 282 a 287).

BibliognHa espeeial.-E. Arriagada U., "El cuerpo humano como objeto

del Derecho". Mem., Stgo., 1946; Le6n Mazoaud, "Los contratos sobre el cuerpo
humano", R. de D. Y J., t. XLVII (Santiago, 1950), Secci6n Derecho pgs, 33 a
44; De Cupis, "y diritti della personalira", Milano, 1961.

(11) PauI Oertma.... obra citada, pigs. 141 Y 142.

(12) M. V.... N., "Teorl. de los deredlOS subjeti"",", M""",,;" d. P"",ba, &n.
naso, 1941, p~ 36.
 DEllECHO CIVlL

B. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

10. Idea gtneral.-Las cosas .cQrporale~ s;>n muebles o inmuebles

r(artculo 566), segn que ellas puedan o no transportarse de. un lugar
\..otro sin cambiar de naturaleza.
La ley ha hecho extensiva esta distincin a las cosas incorporales
(artculo 580), que, por su esencia, no son, en realidad, muebles ni in
muebles; pero razones prcticas, que luego veremos, justifican la dispo-
sicin del legislador. '

11. Historia de la distincin.-En el derecho moderno se conside

ra como la clasificacin ms importante de las cosas, la que distingue
los bienes muebles e inmuebles. No ocurra lo mismo en el Derecho
Romano, en que la clasificacin tratada slo surgi en los ltimos tiem.
pos; pero no tuvo la amplitud ni el inters prctico actual. En efecto,
se aplicaba slo a las cosas corporales y, en principio, las reglas jurdi.
cas eran comunes a los muebles e inmuebles, aunque haba, para estos
ltimos, algunas normas especiales: disposiciones sobre relaciones de
vecindad y sobre servidumbre; y los plazos para la prescripcin y los
preceptos reguladores de la proteccin posesoria eran diferentes para
muebles e inmuebles, etc. (13).
Fue el Derecho de la Edad Media el que desenvolvi y dio im
portancia a la distincin entre ambas clases de cosas. En esa poca .slo
se estim de valor la propiedad inmueble, en especial la agraria; sobre
ella se constituy el fundamento del poder poltico y econmico. Los
bienes races representaban "la aristocracia de las cosas" y, en conse
euem:ia, reciban del legislador una proteccin y un tratamiento privi.
legiado. Los bienes muebles, en cambio, eran considerados como viles
y despreciables: t'(!! mobilis, re! viii!; vilis mobilium po!!csio (13 a).
Esta superioridad de los, inmuebles sobre los muebles trajo dos
consecuencias: 1) una diferencia substancial entre el rgimen jurdico
de unos y otros; 2) la necesidad de catalogar todas las cosas, no slo
las corporales, sino tambin los derechos (tanto los de naturaleza pri.
(13) Jon-Kunkd. "Derecho Privado R.omano", tttduccin castellana. BarceloM 19~71
lU. p.\rrolo 46-
(B.) Si. embargo. hubo en Castilla. en derermin>do _ t o ele la Ildod Me
dia" e:D el llAmado de "te'Surrecci6n getmalli.(a"~ una e'::IalCllCmn del bien mueble. ~
eruditos observan en rodo el Poema del Cid el desprecio del territorio (de 10 lru:nueble)
y la cnIll1Ci6n del oro. la pla.. y lo. vestl<los. VI:ue: Beneyto Pre%, "Sobre los bcues
mueblt en ti Dt.t<d>o Medlcva1 llspaor. estudio publkodo en la "lI.evi... Qenentl de
usJl.cin y 1urisprudenci.... romo 163. Madrid, 1933, ps. 798 827.
 LOS BI1lNES Y LOS DEJl.ECHOS 1lEALES 15

vacla como los pblicos), en una u otra categoria de ellas (14). Refle
jan esta concepcin los Cdigos de Francia (articulo 516) y de Chile
(artculos 566 y 580), pues encuadran todas las cosas, corporales e in.
corporales, dentro de las clases de muebles e inmuebles.
El inmenso desarrollo dd comercio y la industria, iniciado en el
siglo XIX, ha dado a la riqueza mobiliaria una importancia enorme.
Pero este incremento de la fortuna mobiliaria no se debe, fundamen.
talmente, a la multiplicacin que, por obra de la industria y el comer
cio, ha experimentado la produccin y d intercambio de los objetos
corporales muebles, sino a la consideracin de los derechos personales,
de crdito u obligaciones, entre las cosas incorporalcs muebles. Los de.
rechos mobiliarios (bonos de crdito contra sociedades, contra el Esta.
do, etc.), han determinado, pues, la preeminencia de la riqueza mo-
biliaria sobre la inmobiliaria; en la mayor parte de los paises civiliza-
dos aqulla es muy superior a sta y constituye lo esencial de las for-
tunas. Por eso hoy en (Ha se tiende a una proteccin jurdica de la ri.
queza mueble similar a la dispensada a los inmuebles.
A pesar de todo, en las legislaciones modernas, como la alemana
y la suiza, la clasificacin de los muebles e inmuebles sigue siendo la
ms importante. El Cdigo Civil Alemn, dicen Enncccerus, Kipp y
WolH, establece un derecho mobiliario y un derecho inmobiliario "pro-
fundamente diversos, rigiendo slo en pocos aspectos principios igua-
les o coincidentes en lo principal" (15). En el C6digo Civil Italianoilie
1942 se mantiene tambin la distincin tradicional de los muebles e
inmuebles, porque, segn deca el Ministro Guardasellos Grandi en su
Relacin al Rey, todavla es importante bajo mltiples aspeet<>s en el or-
denamiento jurldico ("perche, come ho gi1l notato, ancora sotto mol.
teplici aspetti rilevante nel nostro ordinamento giuridico").

12 Inters prctico de la distinci6n.-En general, puede decirse

que deotro de nuestra legislacin los muebles estn menos protegidos
que los inmuebles y que el rgimen jurdico de unos y otros es dverso.
1) t.a _enajenacin de los muebles est autorizada ms fcilmente
qUl! la de los bienes ralces cuando se trata de incapaces o de los admi-
nistradores de bienes ajenos.
2) La venta y enajenacin de los inmuebles exige w\emnidades y
requisitos que el legislador no impone tratndose de bienes mUl!bles.

(14) _, tsdo por c..suln, ob ... ctsda, romo 1, p6g. 264.

(1,) Obra citsda, volumen 1, p,g. "~'o
 16

3) El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de ~s aos

para los muebles y de cilico aos para los bienes races (artculo 2,508).
4) Los inmuebles son susceptibles de hip&teca; los muebles slo
pueden garantizarse con prenda. Sin embargo, por excepcin, los bu-
'\>
ques y aeronaves, que son por su naturaleza misma cosas muebles, pue- ",
den hipotecarse. .
5) Slo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles.
6) Es elemento de los .tos de robo y hurto la apropiin de
cosa mueble ajena; la apropiacin de cosas runu es constituye el del.
to de uSlI!Pacin.
7) Es competente para conocer de una accin inmueble, el juez
del lugar en que el bien raz est situado, y de una accin mueble, el
juez del lugar en que debe C1IIIlplirse la obligacin, salvas las excep.
ciones legales.
En el curso de nuestro estudio veremos muchas otras diferencias
ms entre el rgimen jurdico de los muebles y el de los inmuebles.

13. Diversas categoras de cosas corpocrales muebles e inmuebles.-

"En principio, la nocin de inmueble est ligada a la de fijeza. El cc;m.
cepto de inm~ble, evoca una cosa que 2 es susceptible de trasladar.
se de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble
~e a una cosa cuyo traslado es posible sin ningn riesgo pa.
'. ra su substancia".
1 Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea cans. 1
.' derada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble o que como 1
tal debe kIlerse, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella
a favor de terceros.
De este hecho surgen diversas clasificaciones. Las cosas corporales
muebles son de dos clases: muebles por naturaleza y muebles por anti
cipacin. Las cosas corporales inmuebles se agrupan en tres ctegorias:
inmuebles PQcuatl!raleza, inmuebles por apher!!1cia o jncorP.2racin e
inmuebles p.w: destinacin. Algunos autores redcen los inmuehles a
dos clases: inmuebles j)r naturaleza, comprendiendo en ellos a laS co-
sas inmuebles por incorporacin, e inmuebles por destinacin, En todo
caso, hay que observar que nuestro Cdigo Civil no adopta ninguna
terminologa; se limita a expresar los conceptos de las diversas clases
<k cosiIs.
14. Inmobilizadn, inmovilizacin.-La transformacin de objetos
muebles en inmuebles es llamada por algunos inmOBUiaci6n, palabra
 LOS BIENES Y LOS DERIlCHOS RIlALES 17
grfica, aunque no figura en el Diccionario de la Academia Es-
paola. Otros prefieren llablar de inmovilizacin, vocblo aceptado por
el Diccionario de la'Lengua y que se refiere a la acci6n y al efecto de
inmovilizar una cosa. Ambos trminos denotan en el fondo la misma
tlea, como quiera que una cosa es inmueble o inmoble cuando no pue-
de moverse, ---
La inmovilizaci6n es a veces meramente ficticia, pues el mueble
que se considera inmueble p'lfa los efectos juddicos sigue en el hecho
con la aptitud para trasladarse o ser trasladado de un lugar a otro sin
menoscabo de su naturaleza o estructura. As, por ejemplo, son inmue-
bles los animales actualmente destinados por el dueo de una finca al
cultivo o beneficio de ella (artculo 570, inciso 4.).
Pero en otros casos la inmovili,.cin responde a la realidad. Las
cosas muebles que constituyen un edificio pasan a ser inmuebles, por-
que por su adhesin o incorporaci6n permanente al suelo no pueden
transportarse sin que dejen de ser lo que son. Si un edificio es demo-
lido, los materiales ya no pueden considerarse como elementos consti-
tutivos de un edificio; recobran la individualidad que tenan antes de
la incorporacin al sucio, vuelven a ser cosas muebles.

1. COSAS CORPORALES INMUEBLES

1. Inmuebles por naturaleza

15, Idea general.~Son as cosas que responden esencialmente a la , i

definicin tle inmuehles: (osas que !lJ.,l.. pueJen trasladarse de un lugar
a otro sin que se altere s':l substanAa.
Dice el artculo 5~:'~'7J;;~ebls' o fincas o bienes races son las \ .
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras
y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edifi- \
o

cas, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos". __

Los que siguen la clasificacin tripartita slo-consideran inmuebles
por naturaleza las tierras y minas.
!/
16, Las tierras.~Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin
construcciones, rboles ni plantaciones, Constituyen un demento na-
tural fijo. No modifica la naturaleza inmueble de la tierra el hecho de
que pueda alzarse por palas y transportarse, pues lo que se traslaJa es
una porcin mayor o menor de ella, pero no la tierra propiamente tal
1lI una parte de ella, con su disposici6n natural en estratos; en otras

l.-DerechO CvlJ, 111

 _._---,.

1 iIEJU:cHO CIVIL

palabras, lo que se traslada es la materia inorgnica desmenuzable de

que se compone el suelo natural y las dems substancias existentes en
l; pero no el suelo mismo, es decir, la superfici~ geogrfica.

17. Las minas.-Las minas son los depsitos de substancias minera-

les formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las
substancias minerales extraldas de la mina son muebles; pero la mina,
en s misma, siempre es una cosa inmueble.

18. Predios o fundos.-Dice el Cdigo Civil que las casas y here-

dades se llaman predios o fundos (artculo 568, inciso 2.).
Indudablemente, la palabra casa est tomada en un sentido amplio,
en el de edificio en que se puede vivir o morar, aunque no est desti.
nado a la habitacin hogarea. Y as tambin es casa el edificio en que
funciona un almacn.
Heredad, segn el Diccionario de la Lengua, es: porcin de terre-
no cu[tvado perteneciente a Un mismo dueo; hacienda de campO,
bienes ralees o posesiones. Esta ltima palabra designa especialmente
a las fincas rsticas.

19. Predios urbanos y nsticos.-Los predios se dividen en urbanos

y rsticos.
Por predio rstico se entienden diversas cosas: 1) el campo o si-
to fuera de poblado; 2) la parte de tier:a vaca que se cultiva o bene-
ficia de cualquier modo; 3) la tierra permanentemente destinada al
cultivo agrcola, sin que importe su ubicacin dentro de lmites urba-
nos o rurales; 4) el sitio no edificado, sea que se cultive o beneficie la
tierra o no. El sitio no edificado y que no se cultiva ni labra, se llama
erial o sitio eriazo.
Para determinar el significado que en [as leyes tiene la expresin
predios rsticos, habd que atender en cada caso, y en ausencia de una
definicin legal, al sentido que fluye de las disposiciones respectivas.
As, por ejemplo, de diversas disposiciones del Cdigo Civil se des.
prende que, en el contrato de arrendamiento, predio urbano es el que
est edificado, hllese en el campo o en la ciudad; 't predio rstico es
el que est destinado permanentemente al cultivo agrcola. Por eso la
jurisprudencia ha dee1arado que no constituye predio rstico una can
tera, pues tal bien raz no est destinado a la agricultura (15 a).
05 a) Corte de Valparairo. 16 de didcnthre de 1902, "Gacern de los Tribunales",
ao 1902 romo n, N." 2.971, pg. 1.30S.
 tos IE~ES Y LOs DERECHOS REALlls 19

La ley sobre arrendamiento de inmuebles, dice que, para sus efec-

tos 'se entiende como predio urbano el que est situado en poblado y
el edificio que fuera de poblaei6n, se destine normalmente a vivienda
y no a menesteres campestres (artleulo 1.0)_
Hay casos que se prestan a dudas. Para calificar, entonces, si un
predio es rstico o urbano, ser preciso determinar cul es el elemento
principal, si la tierra o el edificio. Por ejemplo, el arrendamiento de
una parcela agrkola, ser de predio rstico, aunque comprenda una
casa '1aliosa; y por el contrario, si el destino principal del inmueble es
la habitacin, el arrendamiento ser de predio urbano, aunque la casa
tenga quinta o huerto.
Para los efectos de la Ley de Reforma Agraria se entiende por"tre-
dio fs/ico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero fores-
tal, est comprendido en ZOnas rurales o urbanas" (Ley N.O 16,640, de
28 de julio de 1967, art. 1.0, letra a).
Para la Ordenanza General de Construcciones, expresa una sen-
tencia de la Corte ,le Valdivia, predios urbanos sedan los que se en'
cuentran dentro de los lmites urbanos, y predios rsticos, los campos
o sitios fuera de poblado (15 b).
La distinci6n entre predios rsticos y urbanos tiene gran impor-
tancia trctica, como, por ejemplo, en materia de impuestos; y es de
notar tambin que varias leyes establecen impuestos adicionales sobre
sitios eriazos en diversas ciudades.
La Ordenanza General ~e Construcciones impone a todo el que
desee construir un edificio solicitar la autorizacin de la Direccin de
Obras Municipales respectiva; pero, entre otros C<lSOS, excepta de ese
permiso la construccin de obras ubicadas en el interior de predios rs-
ticos. (Nueva O. G. de C., publicada en el "Diario Ofidal", de 10 de
septiembre de 1949, artculos 16 y 17).
El Cdigo Civil consagra reglas particulares relativas al arrenda.
miento de edificios (artlculos 1,970 a 1,977) y reglas particulares rela-
tivas al arrendamiento de predios rsticos (artculos 1,978 a 1,986).
Las reglas relativas a la cabida no son aplicables a las ventas de
preclios urbanos sino nicamente a la de los rsticos (15 e).
La ky sobre caminos establece que los predios rsticos debern
(15 b) Senrencia de 17 de abrJ de 1941, "Revista de Derecho y Jurispmdencia".
mIDO XXXIX, seccin segunda., pg. 1 (considemndos 13 y 14, pgs. 4 y S).
(15 e) Corte Suprema, 12 de enero de 1915, Gaceta. 1915, l.ec semeStre. N,o 15.
?g. 32, "Revista de Derecho y Jur.sprudencia", romo XII, secdo primera, pg, 574;
e de Valparaso, 2 de julio de 1915, Gacera, 191::>, 2. semestre, N,1l 413, pg. 1.064;
e de Iquique, 14 enero de 1919, Gaceta, 1919. Lec semestre, N.'l 1,145, pg, 459. En
contra: C. de Tncna, 7 de octubre de 1914, G'Kera. 1914,2. semestre. N.O 456, pg, 1.269.
 ~ DER];CHO CIVIL
=======
permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales an-
logos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los
caminos que existieren dentro de SUS' propiedades .. Quedan excep-
tuados de esta disposicin los terrenos ocupados por edificios y sus de-
pendencias; jardines, huertos, parques y viiiedos ... En predios rscos
deber permitirse el libre acceso y trnsito por ellos de los encargados
de efectuar los estudios de caminos y trabajos instrnmcnta1cs que s- ,
tos requieran.

2. Inmuebles por adherenCia

'\
20. Idea general.-Inmuebles por~erellcia () incorporacin son
aquellas cosas que adhieren pcrmanentcincnte a las que 110 pueden trans-
portarse de un lugar a otro (*) .
.1()r esta ~dherencia o/,incorporacin estn inmovilizadas y la ley
las trata como 'inmuebles.
Algunos autores incluyen estas COsas entre los inmuebles por na
turaleza.
La ley dice que "inmuebles, fincas o bienes races son las cosas que
no pueden transportarse ,le un lugar a otro, como las tierras y minas,
y las que adlleren permanentemente a ellas, como los edificios, los r-
boles" (artculo 561, inciso 1.0)_ y agrega que "las plantas son inmue-
bles, mientras S!,lhiere0;11 suelo ]lor sus~ races, a menos que estn en
macetas o cajones, ,que Jluedan transportarse de On lugar a otro" (ar-
- tcuJa,,6J)-., '- ,

21. a) Edificios.-La Ordenanza General de Construcciones y Ur-

banizacin define, para sus efectos, el vocablo ediftcio. Oll1sidera co-
mo tal "toda construccin destinada a la habitacin o en la cual una
o ms personas puedan desarrollar cualquiera labor transitoria o per-
manente". (Ordenanza publicada en el "Diario Oficial", de 10 de sep-
tiembre de 1949, artculo 2_). Pero el alcance de este concepto est res-
tringido s610 a los efectos de la Ordenanza, como lo dispone expresa-
mente esta misma.
El legislador chileno no ha formulado una defnici6n de validez
general; sin embargo, dd sentido natural y obvio de la palabra edificio,
y de la disposicin del artculo 568 se desprende un significado amplio,
Por edificio debe entenderse toda obra o construccin ejecutada por el
(.) Claro Solar, ohra citada, tomo VI (S3ntiago, 1930), pg. 50, N.O 36; Tom~
A, Ramrez, "Explicaciones de Derecho Civil", Pnmer Ao (Santiago) 1907), pg. 261.
 LOS .BIENES Y ,OS DERECHOS REALES 21
-, -~---'--
.- --~-- -- ~ --- - - --
-----~-~~----~----~_._----~,~---_..
--,,-~-
-~~

hombre mediante la unin de materiales y adherida al suelo perma.

nentemente.
En consecuencia, entran en est.a Jenonnacin no slo las casas,
bodegas, hangares (para usar un galicismo necesario), etc., sino tamo

pozos, etc. *
bin los puentes, alcantarillas, diqUes, malecones, acueductos, tneles,

La jurisprudencia chilena ha declarado lo siguiente.

a) Que debCll reputarse inmuebles los ,1urmientes, rieles y todas las
obras de "rte de un ferrocarril: puentes, "lcantartllas, tc.rraplenes, coro
tes y tllelts. Estas obras se encuentran ntimanlente unidas .01 terreno,
formando con l un solo todo (16). '
b) Que las Hneas tdegrMicas, por su propia naturaleza, deben con
siderarse permanentemente adheridas al suelo (17).
e) Atcndi,hs la naturaleza de los materiales de su construccin y
la ubicacin, un horno ,k, panadera t:s innul<:blc, eonlO quiera que es
una cosa que est adherida permanentemente al suelo (18).

Pwpi3mcnte, ~ dicc, .lados lns progn'hos de 1:1 ingenioa) parece que los
ediicios nu tkb~rbn COllt;C~C ya tntre los inmueble;;, pue\ es posible trasladar
con;-,rucco!tcs sin rJemoleda;:. Fn Par". apunta Planiol, la "FunlaJne du Pal-
mier". sohre la plaza tk CJ1:ttdet, fue muvida hacia atrs todo entera, i10r la
nrcrtura del 13uukvard de SC!lost0I'0L Pero el Derecho, prosigue el mismo autor,
no m; la ~Xlsihildad del movimiento con el mismo rigor que la mecnica. Om-
si(jera como inmuehles las CI):'JS (lut: 10 ~on de una manera durable y h:lbitu:1l;
atjudlas cuya funcitll1 es b le SCI inmuehles, ;:lUoque accidentalmente puedan
ser tra~ladaJJ.~ por medus extraordinarios.

22. Condicin de la inmovilizacin de los edifidos.-Los edificios

son inmuebles cualquiera que sea la pcrso1Ja que los haya construido;
10 ley no exg~ que ,"sta p""Olla ,ca el propietario del terreno. La na
turaleza dd bien ,s una cuestin distinta de la propiedad del mismo.
En la jurisprudencia nacional hay pronunciamientos contradicto
res. L<\...Oldyora de 135 sentencias declara que el edificio pasa a ser bien
mueble si pertenece a otra persona que el dueo del suelo. Ap6yase
est: t"sis en la ,lisposicin del artculo 571, segn el cual "los produc.
tos de los inmuebles. y las msas accesorulS a ellos, como las yerbas de

{16) e Suprema, L" ~lc :;gosto de 1912. "Revjsta de Derecho y Jurisprudencia",

Kcdn primera. pg, ')90; C. Suprema, 12 de julio de 1913, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tOffi 1I, St-'con primera, pg. 537.
(17) C. Suprema, 12 de septiembre de 1922, "Revista de Dere<:ho y Jurisprudencia",
tomo 21, seccin primera. pg, 823,
(18) e Valparas, 8 de agosto de 1918, Gaceta, 1918. bimestre julio-agosto, N.O 33'.
pg. 1.018,

j \,'" ?
'
 DEltECHO CIVIL

un campo, la madera y fruto de los rboles, las animales de un vivar,

se reputan muebles, aun antes de su separaci6n, para el efecto de cons.
tituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo", Las resoluciones judiciales que consideran en todo caso bie.
nes races a los edificios, sostienen que no se puede hacer una separa.
cin absoluta y total entre stos y los terrenos en que estn construidos,
si se toma en cuenta la letra del artculos 568 (19).

Bibliografa espedal.-Gonzlez~ "La construccin en terreno ajeno", Me~

mor~ de Prueba> Santiago t 1952 (an indita)

Para que Ima cosa.se califique de inmueble por adherencia la ley

s610 exige que adhiera permanentemente a un bien raz, esto es, que
haya una incorporacin estable, ntima y fija, y no una mera adheren
cia exterior.
Si un edificio cumple esta condicin, es inmueble. No es necesa
rio que est construido a perpetuidad. A este respecto -en contra de
lo que creen algonos-, no hay diferencias entre el Cdigo Civil Chi.
lena y el Cdigo Civil Francs. Dentro de las disposiciones del uno y
el otro son inmuebles las construcciones levantadas para una exposi-
cin, aunque al cabo de algunas semanas deban ser demolidas. As se
desprende del artculo 569 del Cdigo Civil que declara inmuebles a
las plantas, aunque sU incorporacin al suelo, por la naturaleza misma
de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del aro
ticulo 571, que impleitamente califica de inmuebles a las yerbas de un
campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los r
boles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra perso-
na que el dueo. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son
por naturaleza de adhesin temporal a la tierra, ya que estn destina
das a desaparecer en un tiempo ms o menos corto, no existe razn
(9) Sentencia.s que expresan que los edificios son bienes muebles si pertenecen
a otra persona que el dueo del suelo: C, Suprema, 8 de octubre de 1867; Garera. 1893.
tomo n. N.O 3537; pg. 1.693: e Tamo, 22 julio de 1910. Gacera. 1910, tomo l. N.O 607,
pg. 1.050; e Suprema, 1." de diciembre de 1928; "Revista de Derecho y Juri~pruden.
cia", tomo XXVl1. sein primera, pg. 71; e mcepci6n, 29 de octubre d.e 1935,
"Revisra de D,erecho y Jurisprudencia", romo XXXV. sein primera. pg. 414.
En sentido contrado: C. Santiago. 28 de junio de 1878; Gscera> 187B, N.!> 2.148,
pg. 879; C. Suprema, 13 de julio de 1938. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", ro-
roo XXXVI. secn primera. pg. 86 (C. 6.(l~ 7.. pg. 93); voto disidente dd Minis
tro don Humbertt) Bianchj V. del fallo de la C. de Com:;epdn, 16 de mayo de 1936 1
Gaceta. 1936, Ler semestre, N,O 91, pg. 391 (el vnto aparece en las pSS. 395 y 396).
En sentencia de 8 de enero de 1918 (Gacet4, 1918, l.er semestre, N.O 3; pg. 17) la
Corte Suprema estble que las instalaciones de esranques para almacenar petrleo, cons-
truidas por una empresa comercial en terreno! tlffenddlio! dI P;sco, son lnnlubles por
adlmi.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALES

en exigir que los edificios estn ineorporados a perpetuidad al suelo pa-

c., reputarlos inmuebles (20). Este es el criterio que tambin sigue el
Cdigo Civil Italiano de 1942, que declara inmuebles todas las cons-
trucciones, aunque su unin al suelo tenga un fin transitorio (artitu-
io 812, inciso 1.0): "anche se unite al suolo a scopo transitorio".

23. Construcciones volantes.-Pero as construcciones llamadas /lG-

que simplemente descansan sobre el sucio, sin cimientos ni pi-
./.1IJles,
lotajes, no implican una incorporacin ntima y fija a la tierra, sino
una IDera adhesin exterior. Son, por tanto, muebles y no bienes ra-
ces. Es la situacin que tienen en las legislaciones chilena y francesa
los puestos de feria, las tiendas de los circos, etc. (21).

24. Partes integrantes de un edificio.-Las cosas muebles que cons-

tituy~n parte integrante eJd edificio se incorporan a l, y son inmue-
bles por adherencia sea quien fuere el que las haya agregado. As, si
el arrendatario de una casa agrega una losa que falta a un pavimento,
esta losa pasa a integrar el edificio.

25. Materiales separados del edifido.-La naturaleza inmueble de

lo, edificios deriva de su incorporaci6n al sudo; cuando esta incorpo-
r"ci6n cesa por la demoJici6n eJd edificio, los materiales recobran su
calidad anterior de muebles. Pero no pierden su ,accter jurdico de
inmuebles los mater;:le. separados 5610 momentneamente en raron
de un cambio o reparacin, porque no hay nimo de dar diferente des-
tino a los materiales (artculo 573) y, por tanto, continan virtualmen-
te siendo parte integrante del cdificio o accesorio del suelo.

26. b) Arboles y plantas.-Todos los vegetales, tanto rboles como

plantas, mientras adhieren al suelo por sUs ralces, son inmuebles (ar-
tculos 568 y 569).
Los rboles son todas las plantas percones, de tronco leoso que
(20) P:wicipan de esta Jocrrna: BaudryLacaotinerie, "Prds de Droit Civil", to-
rno JI. Pars, 1926. pg. 609; Planol, obra citada, pg. 54, N.O 2.208. Colio y Capita:tt.
Curso Elemental de Derecho Civil", traduccin espaola, tomo JI. volumen n. Madrid.
1923, pg. 473; ]osserand. "Cour5 de Droir Civil Positif Fran91is"~ tomo 1, Pars. 1930,
Fg. 676; Covdlo, "Docrrina General del Derecho CivIl", traduccin directa del ica-
~an(), Mxico. 1938, pgs. 216 y 277; Garo Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chi-
:eno '1 Comparado", tomo VI, Santiago, 1930, pg, 53. N.O 39. Por su parte, la Corte
o;uprcma de nuemo pas ha dicho que la ley no exige, para calificar los inm.uebles por
..Jhesin, que el dueo tenga el Jnimo o .intencin de dejar 11U cosas permtt~remente
a.:lherldas (Sentencia .le 8 de enero de 1918, G.u:eta de los Tribuoates, ao 1918. 1.e!
sememe, N,O 3, pg. 17. Vase el considerando 4.", pis, 18).
(21) Vanse los aUlore:J citados en la not\ anterior.
24 DERECHO CIVIL

se ramifican a mayor o menor altura dd suelo. Entran en esta espe-

cie de vegetales desde los rboles ms corpulen tos y frondosos hasta
los arbustos de matorrales.
"En la denominacin de platltlls se comprenden todos los dems
vegetales hasta la yerba ms insignificante, destinados a perecer forzo-
sameote despus de dar la simiente, en el mismo ao o a Jo ms al
d o ano.
segun ~"

La razn de la immvilzacil1 de los rboles y plantas es su incor-

poraci6n al suelo. De ah la necesidad de que la plantacin se efecte
para que esas cosas se consideren inmuebles; el mero propsito de plan.
tarlas; despus de adquiridas, no basta.
Adems, la adherencia al suelo de los rboles y plantas debe ser
directa: por eso no son inmuebles las plantas que estn en macetas ()
cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro (artculo 569);
y sern muebles, aunque los cajones o macetas estn enterrados en el
sudo.

27. Cesacin de la calidad de inmuebles de los rboles y plantas.-

Los rbole, y plantas pierden su calidad de inmuebles si se separan
definitivamente del suelo; pero si la separacin es slo momentnea,
como en el caso en que '" arrancan los bulbos o cebollas pafa volver-
las a plantar, conservan la calidad de inmuebles (art!culo 573).

28. e) Productos o frutos.-El legislador implcitamente considera

inmuebles los productos de la terra y los frutos de los rboles al de-
clarar que stos y as plantas son inmuebles; pero la separacin de la
COsa principal los convierte en muebles. As tambin se desprende del
artculo 571. que dice: "Los productos de los inmuebles, y las COsas ac
cesoras a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun aIItes de SIl
separacin. para el efecto de constiruir un derecho sobre dichos pro-
ductos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la
tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera~'. Al decir el artculo m"aun antes {le 511 separacin",
da por sentado que los productos y ffttos separados de la cosa princi.
pal son muebles, y que por una ficcin se consideran muebles antes
para el efecto que indica; por tanto, si no hay separacin ni procede
la ficcin, los productos y frutos son inmuebles.

29. Carcter de la enumeracin de los inmuebles por naturaleza y

por adhesin.-La enumeracn dd artculo 568 es meramente cjcm
 LOS BIENES Y l.a" DER:F.CHOS REALES
--- ----- ---_25
..
-
I
piar. As lo revda el empleo de la palabra como, que denota, en senti-
d" comparativo, ,lea uc equivalencia, igualdad o semejanza. Por lo de-
ms. una enumeracin taxativa en esta tnateria sera absurda.
La jurispruuencia, como ya lo hemos indicado, ha declarado in-
muebles touas las obras de arte de un ferrocarril; as lneas tdegrfi-
cas, etc.

3. !lImll,'bles por destlUlci611

30. Definicin.-Llmanse inmuebles por destinacin las cosas mue ')
~l1e la ley reputa 11l111Ucbles por Ulla ficcin, como consecuencia /
,'e estar destinadas permanentemcnte al uso, cultivo o beneficio de un ~
i~!lluebJe.

31. Noticia histrka.-EJ origen de la ficcin se encuentra en el

Derecho Romano, que se ocup de ella inci,kntalmente en la materia
.le los legados. A,, una ley del ttulo 7 del libro 33 del Digesto exprc-
'3 que cuando se lega una heTedad con los muebles que sirven para
heneficiarla, slo se entendern dejados los que sirven para su cultivo,
\" no los que tuviere all el ,Iueo para su propio uso.
Los antiguos autores franceses desarrollaron el eonl~'pto de los in
muebles por destinacin; per-o no moldearon con ellos una figura cs
pecial de bienes: se limitaron a incluirlos entre los inmucbles por na
turaleza, a fin de evitar su separacin del fundo principal.
Fueron los autores del C,ligo Civil Fnmcs quimes juzgaron til
~'tablecer los inmuebles por destinacin como una categora aparte de
:os inmuebles por naturaleza.
M;s tarde, otros Cdigos siguieron e,ta direccin, entre ellos, el
::ue.mo, que en el inciso 1.0 del artculo 570 ,lispone: "Se reputan in.
:nuebks, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn pero
manentemente destinadas al uso, cultivo v beneficio de un inmueble.
,in embargo de que puedan separarse sin ~!etrimento". En seguida, po:
~c algunos ejemplos, que ms adelante analizaremos.
La doctrina m{)derna considera artificiosa la nocin de los nmue.
;"e, por ucstinacin. Por esO el Cdigo Italiano de 1942 siguiendo al
.\kmn, la ha sustituido por la de pertenencia, que "son las cosas dcs-
tn"das de modo permanente al servicio o al ornamento de otra cosa.
La destinacin puede ser efectuada por el propietario de la cosa prin.
:ipal o por quien tiene un derecho real sobre la misma" (artfcul{) 817).
26 DEREcHO CIVIL

32. Motivos de la ficcin de inmovilizacin.-Los motivos de la

ficcin que constituyen los inmueble.s por destino son de orden prcti.
co. Trtase de evitar que con la separacin de esas cosas se menoscabe
la utilidad o productividad econmica del inmueble principal. Por eso,
en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin
en la venta de una finca (artculo 1,830), en la hipoteca sobre bienes
races (artculo 2,420), en la especie que se lega (artculo 1,118), en el
legado de una casa y de una hacienda de campo (artculo 1,121).

33. Diferencia entre los inmuebles por adhesi6n y por destinacin. I

-En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas
muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convier.
ten <;n parte constitutiva del inmueble, no as! las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continan conServan-
do su propia individualidad.
Pero muchas veces la distincin ser dificil, y habr que decidir,
segn las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una COsa
es inmueble por incorporacin o por destinacin.

34. Determinaci6n y calificaci6n de los inmuebles por destino; cues-

tiones de hecho y de derecho.-Para determinar si una cosa es inmue-
ble por destinacin hay que estudiar dos cuestiones, una de hecho y
otra de derecho. Resolver si una cosa que no es inmueble por natura-
leza, est permanentemente destinada al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, importa apreciar simples circunstancias materiales que co-
rresponde establecer a los jueces del fondo a la luz de las pruebas que
se rindan. En cambio, decidir si conforme a las circunstancias as! es
tablecidas, a esa cosa le corresponde la calificacin de inmueble por
destinacin, es ya una cuesti6n de puro derecbo (22).

35. Condiciones generales de la inmovilizacin.-En general, en el

Derecho Chileno, son tres las condieiones que la ley exige para que
una cosa mueble se repute inmueble por destinacin.
1) La cosa debe colocarse en un itJmueble, pues la naturaleza de
ste es comunicada a aqulla.
2) La cosa debe colocarse en in~rs del inmueble mismo, esto es,
~
para sU uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso l." del artcu
lo 570 emplea la conjuncin copulativa y, lgicamente debe entenderse
(22) C. Suprema, 19 de agos(O de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 38, seccin primera, pg. 291.
 1,05 .BIENES Y LOS DERECHOS REALES
j
que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destina.
cin, basta que estn destinadas a una cualquiera de las finalidades

sealadas (uso, o cultivo, beneficio del inmueble) y no es necesario
que concurran las tres copulativamente. As lo ha decidido, con toJa
razn, la Corte Suprema (23) y lo ha corroborado el Cdigo de Aguas
en una especie de interpretacin autntica, pues dice: "Atendida su na
naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o bene.
ficio de un inmueble se reputan inmuebles" (art. 2.).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinacin, segn el
propio legislador, basta que sirva a uno de esos tres fines y no a todos
ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente
que el dueo de un fundo coloque la COsa en ste y por su voluntad
le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una
relacin efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la des ti.
. nacin del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo
modo, para que la cosa pierda su carcter de inmueble por destino es
preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sus
traccin efeetiva del mueble a la explotacin del inmueble (por ejem.
plo, un caballo destinado a las labores agrcolas pasa a servir como bes.
tia de tiro de un carruaje de paseo del dueo de la parcela agrcola), sea
por enajenacin del mueble o el inmueble.
3. La destinacin debe tener carcter permanente, es decir, cierta
estabilidad y fijeza; na se requiere la perpetuidad. Prueba el espritu
de la ley la mencin, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
En nuestro derecho positivo, al revs de Jo que ocurre en el dere
cho extranjero y en contra de los principios jurdicos, no es una con-
dicin general que el destino se lo haya dado el dueo del inmueble o
el titular de un derecho real sobre ste. El requisito de la destinacin
por el dueo de! inmueble lo exige la ley especialmente slo en
algunos casos: a) para las utensilios de labranza o minera, y los ani.
males destinados al cultivo o beneficio de una finca (inciso 4. del ar-
tculo 570); b) para los abonos existentes en ella (inciso 5.0 del artcu
lo 570); e) para las prensas, calderas, mquinas, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial adherente al suelo (inciso 6.0 dd ar-
tculo 570).
Tal vez, el legislador no exigi como condicin general la seala.
(23) Sentend1t de 2 de noviembre de 194:>-, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo 43, seccin primera. pis. 227,


28 DERECHO CIVIL

da en razn del error en que incurri al considerar entre los inmue.

bies por destinacin algunas cosas que, corno las losas de un pavmenm
y los tubos de una caera, son inmuebles por adherencia. Y seglln se
sabe para adquirir esta ltima calidad, no es indispensable que las co
sas muebles sean incorporadas al inmueble por el dueo de ste.

36. Clasificacin de los inmuebles por destino.-El dominio de la

inmovilizacin por destino es amplio: agrcola, il1(lustrial. comercial.
domstico y suntuario u ornamentaL De ah que los inmuebles de esta
categora puedan clasificarse en: 1) inmuebles por ,'estinacn agrco.
la; 2) por destinacin industrial; 3) por destinacin comercial; 4) por ,
I
destinacin domstica, y 5) por destinacin suntuaria u ornamentaL . '
~

El hecho de que el legislador chileno cite ejemplos slo de inmue.

bIes por destinacin agr!cola e industrial, no significa que los el,: los
otros destinos no tengan cabidat La regla general del articulo 570 es
amplia."'.RUlUtainmuebb. aunque por su naturaleza no lo sean, l~s
cO~Lque estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y benefi.
cio de un inmueble, sin emba;'go de que puedan separarse sin detri.
(mento. No restringe el campo ,le la inmovilizacin ; la explotacin
! agrcola o industrial de un inmueble; '" refiere al usu, cultivo y bene.
~ficio de ste, sin distinciones.
La jurisprudencia ha declara,l" que el menaje de un hotel quc en
tra en el arrendamiento de un balneario, debe reputarse inmueble por
destinacin, cuma quier:! que all ha sido colocado por el arrendador
o dueo del balneario para el uso y servicio de ste, en forma perma.
nente, y para el beneficio del propio inmueble (23 a). No hay duda de
que se trata de un inmueble por destinacin comercial.
Tambin ha resuelto la jurisprudencia que ciertos artefactos sani.
tarios adheridos a las casas constituyen inmuebles por destinacin (23 b).
Si aceptamos esta calificacin, hobra una destinacin domstica.
En cuanto a la destinacin SIIl1Iuara u ornamelllal, no slo qued:l
comprendida en los amplios trminus de la regla general del artcu-
lo 570, sino tambin cst~ considerad:! especialmente para solucionar
algun:!s dudas que podran presentarse respecto de la calidad de mue
bIes o inmuebles que tendran las cosas (le comodidad u ornato por
la forma de su fijacin o unin a las paredes de una casa,

(23 al e Suprema. 26 de 5cpfiembre de 1938, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXVI, stxn prim{:ra, pg. 2-17 (C ".0,pg. 250).
(23 b) C. de Santi:lgo, 14 de novi.embre de 1938. "Revist3 de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XlIi, lie<cin primera, pg. 227,
 LOS BIENES Y LOS DERli:CHO$ REALl:.S

37. Ejemplos que la ley cita de inmuebles por destinadn.-El ar-

tculo 570 del Cdigo Civil pone algunos ejemplos de inmuebles por

destinacin. Son los siguientes. f" "1L'-" l
)
I 1) Las lasas de un ['ovmenlo (artculo 570, inciso 2.). En reaH-
da,l, son inmuebles por adhesin, lo mismo que las tablas del piso de
las habitacion~s de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo.

i. 2) Los tubos de fas caieras (artculo 570, inciso 3.). Tambin

son, propimnent,", inmuebles por adherencia si forman parte integran-
te del inmueble y se identifican con l formando un tndo.
Pero puede suceder que los tubos de ciertas caeras no adhieran
al inmuebk mismo para que estn destinadas. Nuestra Corte Suprema
resolvi que la red subterrnea de caeras establecida por una empre-
sa para la distribucin del gas en una ciudad y tendida en las calles
de sta, es un inmueble por destinaci6n, pues debe estimarse perma-
nentemente destinada al uso y beneficio del establecimiento industrial
que prod uce gas, en donde tienen su principio o arranque de partida las
caeras que sirven para su distribuci6n y aprovechamiento. Tal fue
la doctrina de la sentencia en el juicio "Compaa de Gas de Amofa.
gasta con Fisco" (24). La calificacin tena importancia prctica, pues
de acnerdo ('OB la ley 4,174, si la red se estimaba inmueble por adhe.
rencia, la compaa deba pag;r el impuesto sealado por esa ley; en
cambio, si se conclua que era un inmueble por destinacin, estaba Ii
bre de esa carga.
En otro caso se resolvi que "los estanques de gas licuado, de petr6.
leo y sus derivados, pertenecientes a la Empresa Nacional de Petr61eo
y que forman una instalacin sin carcter permanente o definitivo, pues
su unin con las redes de caeras y su colocacin sobre bases o apoyos
especiales no impide transportarlos y cambiarlos de ubicaci6n libres de
dao, deocn considerarse muehles que tienen el carcter de inmuebles
por destinacin y no como inmuebles por adherencia" (24 a).

~. Los utensillOs de labranza o minera, y los animales actualmen.

te destinados o mltivo o beneficio de una finca, con tal que hayan si-
do puesto en ella por el dueo de la finca (artculo 510; inciso 4.).
Re,pcclo de esta disposicin caben las observaciones formuladas a COn-
tinuacin.
(24) Sentencia de 19 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomD 38, seccin primera, pg. 291-
(24 a) C. Suprema, 16 mayo 1967, R. de O, y J., t. 64, :iec 1,1, pg. 125.
M DERECHO CIVIL
~======

a) No es necesario que las cosas indicadas sean puestas por el due.

o de la finca en persona; pueden hacerlo tambin sus representantes
legales o convencionales, de acuerdo con los principios generales de la
representacin.
Al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propieta.
rio del fundo, implcitamente supone gue tanto el mueble inmovili
zado como el fundo le pertenecen.
b) El poseedor del fundo, cuando no es propietario, tambin pue.
de inmovilizar muebles por destino, pero slo en sus relaciones con
terceros frente a los cuales se conduce como propietario del fundo; pe.
ro en sus relaciones con el verdadero dueo la inmovilizacin no tie.
ne lugar: el propietario no puede reivindicar ms que el fundo, que
es lo nico que le pertenece, y no las cosas muebles que el poseedor
haba colocado en l para su explotaci6n (25).
Es indiferente que el poseedor est de buena o mala fe; este lti.
mo se conduce tambin con nimo de seor y dueo y puede llegar
a prescribir.
e) En la expresin "el dueo de la finca" debe entenderse como
prendido todo aquel que tenga Un derecho de propiedad plena anuda,
absoluta o fiduciaria, y no nicamente el propietario pleno y absoluto.
As un fiduciario, dice Claro Solar (26), podra inmovilizar por desti.
nacin los utensilios de labranza o los animales puestos por l en la
finca para su cultivo y beneficio: respecto de terceros esos bienes serIan
inmuebles por destinacin,
d) Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un
arrendatario, etc., jams pueden considerarse inmuebles por destino,
"aun cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que
las que son consideradas coma inmuebles" (27).
e) Los animales a que se refiere la disposicin son los destinados
al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o be.
neficio, pues la ley no restringe sU precepto a la explotacin agrcola,
Los animales han de estar destinados al servicio y explQtadn del
fundo. Por eso la ley expresa que la destinacin al cultivo y beneficio
de la finca ha de ser actual, es dedr, real y verdadera, pues en tal acepo
ci6n aparece usada esa palabra. Adems, la destinacin de los anima.
les debe ser permanente, segn la regla general del inci90 1." del aro
tculo 570,

(25) Planto!, obra citada, pg. 60, N.Q 2.217,

(26) Obra citada, romo VI, pg. 159, "in fine",
(27) Plonlol, obra citada, pg. 59, N.' 2.216.
 LOS BIENES Y LOS DERCliOS RALES :H
Dc acuerdo con lo anterior son inmuebles por destinacin las bes.
tias de I~bor y arrastre de un fundo agrcola (bueyes, caballos, asnos,
mulas, tc.); las vacas de un fundo lechero; pero no seran inmuebles
por destinacin "las vacas de una lechera de temporada, formada en
un fundo de crianza de animales aprovechando slo la poca de la pa
rcin; faltara la condicin de destinacin permanente al benefido del
predio que exige la regla fundamental del artculo 570". Tampoco
pueden considerarse inmuebles por destinacin los animales de engor-
de o de crianza, pues no estn destinados realmente a la explotacin
dd fundo, slo constituyen un medio de sacar provecho de los produc-
tos de ste, como los pastos. Sin embargo, tales animales son inmuebles
por destinaci6n si constituyen la nica manera de sacar provecho del
fundo. Por eso la jurisprudencia francesa ha dado ese carcter a los
rebaos de ovejas unidos a los fundos que resultaran improductivos si
no sirvieran para nutrirlos (28).
Los caballos que por razones del servicio del fundo usan los tra
bajadores son inmuebles por destinacin; pero no los que para el recreo
de los mismos tiene la cooperativa agrcola.

; 4) Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueo de

ella a mejorarla (artculo 570, inciso 5.). La ley se refiere a las subs.
tancias fertilizantes que an no se han incorporado a la tierra, porque
desde el momento en que se incorporan pasan a formar parte de ella
mislllll y son inmuebles como el propio suelo.
Dos condiciones espedficas deben cumplir los abonos para ser in-
muebles por destinaci6n: a) que se hallen en la finca; y b) que el due.
o de ella los haya destinado a mejorarla. En consecuencia, el salitre,
por ejemplo, que el dueo del fundo tiene almacenado en l para ven-
derlo, no es inmueble por destinacin.

5) Son inmuebles por destaci6n las prensas, calderas, cubas, alam-

, bques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
~ lndustrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste (artcu-
l ;0 570, inciso 6.).
Tres condiciones deben cumplirse para la inmovilizacin de ob.
'etos por destinaci6n industrial.
a) La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adhe.
,.,nte al suelo. Ntese que lo esencial es que el establecimiento adhiera
al suelo; las calderas, mquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.
(28) Plaool, obra citada, pg. 62, N.'> 2.220.
32 DERECHO CIVIL

b) Las cosas muebles indicadas deben estar destinadas a la reali-

zacin de la industria a que est dedicado el establecimiento. A este
respecto "no deben confundirse la< mquinas que se inmovilizan por
formar parte efieiente ele un establecimiento industrial, con las mqui.
nas y utensilios de labranza o con las cosas de comodidad u ornato u
otras destinadas permanente al uso, cultivo o beneficio de un inmue.
ble. As las cubas, toneles y utensilios de vendimia de la via que exis-
te en un predio son inmuebles por destinaci6n como utensilios de la-
branza, por <:star permancJ1tement<: destinadas al cultivo, labor otra
bajo de la via; pero no por formar parte ,le un establecimiento indus-
trial (29). As, los utensilios de lechera, quesera, de fabricacin de
adobes o ladrillos. etc., existente, en un l'rnlio y que el propietario ha
puesto en l para su uso scrJn inmuebles por dt'stinacin, no industrial,
sino agreola".
e) Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben per-
tenecer al mismo duelia; slo ele esta manera la destinacin puede te.
ner el carcter dc permanencia que el inciso 1.0 del articulo 570 exige
como condicin general ele esta inmovilizacin. La destinacin al uso
del inmueble no existe si el inmueble en que se colocan las cosas (cal.
deras, m~quinas) no pertenece al industrial. La Corte de Temuco fa.
116 que es cosa mueble y no inmueble por destinacin la instalaci6n
que se encuentra en terreno ajeno destinada a explotar el servicio po
blico de distribucin de energa elctrica (29a).

6) Los animales que se guardan en coneieras, paiareras, estanques.

colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal qt<e stos adhieran al
suelo, o sean parte del mela mismo, o de un edificio (inciso final del
artculo 570).
Dos condiciones deben concurrir para que los animales de los vi.
vares se reputen inmuebles por destinacin.
11) "La disposicin de la ley -dice Claro Solar (29 b)- tiene en
vista los animales que, siendo naturalmente bravos o salvaies, porque
viven ordinariamente en libertad oatural, se hallan en cierto sentido
en domesticidad por la costumbre que tienen de volver a su vivar en
que estuvieren eneerrados; pero no los animales domsticos" ... "Se
trala de animales bravos privados de su libertad natural y que se guaro
(29) C. de Santiago, 27 de octUbre de 1882, Gaceta, 1882, sentencia N.() 2.139,
pg. 1.540; C. Santiago, 14 de noviembre de 190J. ~"Rev5ra ce Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 1. 2.' parte, pg_ 83, comL 4, pg. 84.
(29 a) Sentencia de 24 de mayo de 1934, Gaceta de 1934, L(T semestre, N,G 88,
pg. 470.
(29 b) Obra citada, tomo VI, pg, 83, N.O 72,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 33

jan o encierran en los vivares, o de animales domesticados que con.

'~n'an la costumbre de volver al amparo o dependencia del homhre.
Los animales domsticos, y entre ellos las aves domsticas, como las
2allinas, no pueden comprenderse entre los animales de los vivarcs
1 que la ley hace referencia. Esta clase de aves y dems animales des.
tinados al consumo o heneficio personal del propietario y familia, no
tntran tampoco entre los animales destinados al uso, cultivo y b~ndi.
'10 del predio, salvo que expresamente se establezca como un negocio
especial en una finca la crianza de aves para la venta" (29 c).
b) Los t,i,'ares deben "" ellos mismos inmuehles adhiriendo al sue
lo o ser parte del suelo mismo o de un edificio, aunque pudieran re
tirarse fcilmente (29 <1). Por eso los peces que estn en una laguna
hecha en el suelo son inmuebles, pero no los que viven en una redoma.

38. La enumeracin del artculo 570 es ejemplar.-Claramente lo

expresa la misma tlisposici6n, pues dice "tales son, por ejemplo ... "
De aqu que cualquiera otra cosa mueble que se encuentre en la si.
tuaci6n de la regla general del inciso l." del mismo artculo 570 deba
reputarse inmueble por dt,tinaci6n.
En razn tle crear Ulla ficcin contraria a la realidad, el articu
lo 570 es excepcional. Y este carcter obliga a aplicar estrictamel1le las
amdicioncs que el precepto seala para que una cosa se repute inmue.
ble por destinaci6n, pero na fuerza a atribuir a la enumeracin marca
laxativa. Pretenderlo, acusara no entender la significacin de la ley y
desconocer sus trminos claros y explcitos ("mies son, por ejemplo").
Alguien ha insinuado que si la enumcraci6n no fuera taxativa ha.
bra margen par:l crear arbitrariamente lnmuebles por destinaci~)n; el
argumento es inoceptable porque el artculo 570 fija las condiciones

\
pa,a atribuir esa cali,bd inmucble a los cosas muehles.
La iurisprtldellcia ha declarado 10 siguiente.
1) Las aguas son por naturaleza muebles, pero que pasan a ser in-
muebles por destinaci6n cuando se usan de un modo permanente en el
uso, cultivo o beneficio de un inmueble (30). (C. de Aguas, Art. 2.).
2) Los artefacto.< sallitllrios consistentes en tinas de bao, eXcusa
,los, lavatorios, lavaplatos, etc" son inmuebles por destinacin de las
(29 e) Ibdem, pg. 84, N." 74, Y nora 194.
(29 d) Ibdem, p.'{. 84, N.t' 74.
(30) e Suprema. 26 de 'ientbrt: de 1910, "Revista de Dere<ho d' Jurispnldel1~
la", wmo 9. ~ecdn primera, pg, 97; e Santiago, 12 de enf'CO de 1926, "Revista Je
Derecho y Jurisprudena", romo 26, secdn primera, pg. 306 <c. 6, pg. 307); e
Suprema, 4 dr noviembre de 1944, "Revista de Derecho y Jurlsprudencia", tomo 42,
,ecn primera, pg. 372, etc.
3-DerechQ Ovil, II!
34 DEREcHO CIVIL

casas en que estn adheridos y se presume que son del dominio del pro-
pietario de esas casas (31).
Eu realidad, la calificacin de todas eslas cosas no puede hacerse
a priori conforme a un criterio nico. Depende de las circunstancias de
cada caso. Por ejemplo, una tina de bao si est permanentemente ad.
herida al suelo y unida por materiales slidos al suelo y la pared, cons
tituye un inmueble por adhesin, pues piercle su autonoma e indivi.
dualidad; pero si slo est conectada a las caeras de agua, es un in-
mueble por destinacin.
3) Es inmueble por destinacin, y debe considerarse incluido en la
venta de un fundo, el carmaje destinado permanentemente al servicio
de ste (32).
4) El me7laJe de un hotel, que entra en el arrendamiento de un
balneario, debe reputarse inmueble por destinacin, como quiera que
all ha sido colocado por el arrendador o dueo del balneario para el
uso y servicio de ste. en forma permanente, y para el beneficio dd
propio inmueble (33).
5) Si se prueba que el armazn y un mostrador estn destinados
al beneficio de la casa comprada, debe estimarse que forman parte del
inmueblc, de acuerdo con la disposicin del artculo 570 (34).
6) Los estantes de una casa deben regirse por el artculo 570 del
Cdigo Civil si estn destinados al mejor provecho del inmueble (35).
7) Los ferrocarriles y andariveles de una sociedad minera son in-
muebles s estn destinados al beneficio de las minas de la sociedad (36).
8) Son inmuebles por destinacin las vasijas de un fundo vitivin-
cola que sirven para la vendimia y elaboracin del vino; pero no as que
sirven de envase par el vino que se vende (36 a).
9) Es inmueble por ,!estino la instalacin par" la fbrica de hielo
colocada por el dueo del predio en que se halla (36 b).
(31) C. SantiOjgo, 14 de noviembre Je 193R, 'Revista de Derecho y )urispruden.
da", romo fL secci6n primera, pg. 127.
(32) C. Tale", 20 de octubre de 1906, "Revista de Derecho y Juris.prudencia".
s<--'ccin sfgunda, pg_ 51
(H) e Supn.'ma, 26 de septielbre de 19j8. "Revista de Derecho y Jurispruden-
da". tomo 36, s-::n:tJu pl'imera, pg. 247 (C. 3, pg. 250).
(34) C. (oncelx'j{m, :)1 . le ocrubre Je 1884, Gaceta, 1884, N.Q 2.j93, pg. L632;
C. Santiago, j rh: eot'ro de 1904, "Revista de Derfeho }' Jurisprudencia", tomo 2, 5(;(-
cin primer:;, pg. 126 (C ').0, L" instancia, pip;_ 126),
()<:) Va.~~.' la sentencia de la CoIte de Santiago de la nota iUtterlor,
O} e Sanriugu, 26 de noviembre de IOl~, "Revista de Derecho y Jurispruden~
cia". como 15. seccin segunda. pg. 23.
(36 .. ) C. de Sanriago. 26 de diciembre de 18S1, Gacera de ISBl, N.t' 2.773,
pg. LnS Ce. 10 y declaracin 4. 4 de primera instancia, pg_ 1.530).
(36 b) C. Suprema. 7 de julio de 1921, Gateta de 1921. 2.<) semestre, N." 7. p~
gina 26.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOs REA.LES

10) Un teatro, por su construccin permanentemente adherida al

suelo, es un inmueble; las instalaciones que como teatro le correspon
den, aunque por su naturaleza son muebles, deben reputarse inmuebles
en razn de estar destinadas exclusivamente a su uso, y no pierden este

carScter mientras no se separen aparten de su destino (C, Suprema, 11
Je julio 1%8, "Fallos del Mes", N,o 116, pg, 121, sentencia 1; vase el
considerando 6. en \o pg. 123).

39. Cosas de comodidad u ornato.-a) "Las cosas de comodidau u

ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden remo
verse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros. t.pieedas, .;e replftan muebld' (artleulo 572, prime.
ra parte).
Algunos afirman que hay cierta impropietlad en la expresin de
la ley, porque tales cosas, en verdad, no se reputan, sino que son y
continJan siendo muebles. El redactor, por el contrario, estima justo
v cabal el lenguaje ,Iel Cdigo, pues en algunas circunstancias, a di.
chas cosas correspondera la calificacin de bienes inmuebles por des-
tinacin. Pinsese, por ejemplo, en el saln de una casa construido y
decorado segn un determinado estilo y adornado con espejos de mar
cos del mismo estilo: Jada la unidad del conjunto nadie podrla dudar
de que los espejos, aunque ligeramente fijados en las paredes, estn
destinados al uso y heneficio del inmuehle: seran inmuebles por des.
tinacin suntuaria. El legislador, reconociendo esta realidad en el pla.
no jurdico, conforme a los principios anteriormente sen taJos sobre los
inmuebles por destinacin, dispuso, por motivos prcticos, la solucin i:=~
contraria, esto ('S~ que dichas COS:1S deben considerarse o reputarse mue~ '1j
bres. La expresi6n de lo leyes, pues, justificada.
b) Las cosas de comoclidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas, pero que ;nQ~.pueden moverse fcilmente sin (Je,
trmento de las mismas parceles :,;;r5n inmuebles por destinacin si re.
nen I~s~quisitos generale.s de esta categora de cosas, ya, sealaua, en
elN.O.3?,Jde este tomo.tl , ' t ; ) ,~'"'i,;(i/ ,Mi i/((L-:;,
e) "S los cuadros o espejos ~st:n embutido; en las pare:]es de ma.
nera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de
"la;, aunque pudan separarse sin detrimento" (artculo 572, 2.' parte).
Conforme al Diccionario ,le la Lengua, embutir es meter una co-
;~ dentro de otra. Para que las cosas de comodidad u ornato se consi
Jefen parte de las paredes y, por lo mismo, bienes n muebles, es pre.
,:;0 que estn embutidas de manera que formen un mismo cuerpo
 36 DERECHO CML

con dichas paredes; es indiferente que puedan o no separarse sin detri.

mento.
Segn se ha observado acertadamente (36 e), aunque la ley se re-
fiere slo a los cuadros o espejos embutidos, es indudable que no slo
ellos se consideran parte de las paredes sino todas las cosas de como-
didad u ornato inmovilizadas de esa manera, porque la primera parte
del precepto determina en general el alcance de la disposicin como
pleta.
Los autores discuten sobre la verdadera calificacin de las cosas de
comodidad u ornato embutidas en las paredes en la forma vista. Di-
cen algo nos que son inmuebles por naturaleza o por incorporacin
porque forman un cuerpo con el edificio (36 d). A juicio de otros, tao
les cosas son inmuebles por destinacin, pues su fin permanente es el
uso y bendido del inmueble; y este sera el factor caracterstico que
toma en cuenta la ley: la unin ms o menos ntima de las cosas de
comodidad u ornato con las paredes slo se apreciara como un ndice
objetivo revelador de la destinacin. Ese signo, respecto de as cosas
clavadas o fijadas, sera la dificultad de remocin sin detrimento de
las mismas paredes; y en cuanto a las cosas embutidas, el simple va-
co () seal que dejara el retiro de la cosa de comodidad u ornato.

40. Las estatuas#-El Cdgo Civil Francs dice que las estatuas son inmue~
bIes cuando estn colocadas en un nicho abierto expresamente para recibir1a$,
aUn cuando ellas puedan ser sa<:adas sin fractura o deterioro (artculo 525, in-
dso final).
A pesar dd antecedente, nuestro C6dg nada dijo en espeal sobre la ca~
lificaci6n jurdica de las estatuas. Claro Solar, sin embargo, no vacila en indujr~
las entre los inmuebles por destinacn. Y. a su juicio, tienen esta calIdad no slo
cuando estn colocadas en un nicho, sino tambin cuando cualquier otro signo
del inmueble demuestre e\'idemernente la disposd6n de un lugar para su ubica-
cin (por ejemplo, los pedestales destinados al decto en Un jardn de lujo). Po-
dra argumentarse en cOntra --prosigue el mismo autor-. "que el artculo 572
considera en general muebles las cosas de comodidad 11 ornato, aunque se cia
ven o fijen en las paredes de otra manera, si pueden rrmoverse fcilmente sin
) detrimento de las mismas paredes; pero el artculo 572 se ha referido solamente
a estas cosas que es costumbre clavar o fijar en las pareJes para el uso personal
del propietado o inquilino por el agrado que su vlsra u ornamemaci6n propor~
ciona; y no ~e ha re'rido a la~ cosas muebles que segn la regla general del
artculo 570 deben reputarse inmuebles por destinacjn por hallarse destinadas
permanememente a mO y beneficio del inmueble" (36 e).

(36 e) CInro Solar, obr'il dtada. tomo VI CSanriago, 1930), pg. 89. N!' 79.
(36 d) Snvatier, obra citada, romo 1, pg. 305> N,o 600.
(36 e} Obra "tada, tomo VI (Santiago. 1930), pg. 95.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES
=====
4L Instalad6n de calefaccin central ndividuaJ."-La prctica" de estas ins~
talaciones ha planteado el problema de saber si constituyen ellas fnmue~Ies por
aJhesi6n o por destinacin.
La mayora de los autores y de las sentencias de los tribunales franceses con~
~dera que los tubos' conductores de agua, gas o electricidad son inmuebles por
naturaleza (por adhesin, para los que no incluyen stos en aqullos). Ahora
bien. como una instalacin de calefaccin central est esencialmente constituida
f'C)r un conjunto de tubos }' canalizaciones por las cuales circula agua caliente
(> \-apor. Ia conclusin es obvia: si los tubos son inmuebles lXlf naturaleza (o por

adhesin) a ttulo de .accesorios del fundo y en razn de su incorporacin al

ml<;mo, la instalacin de caldaccin central tambin lo es: constituye un ele-
mento del inmueble al cual est unida (36 f).
Hemos visto que en nut'"~:tro Cdigo Civil los tubos de las caeras estn
eh.dos errneamente como ejemplo de inmuebles por destinacin (-) (artcu-
:n 570, iniso 3,(l): pero todos io~ autores reconocen que en realidad son inmue-
;":es por adhesin S! aJhieren permanentemente a un bien raz (artculo 568, in-
ciso 1.':"1). Por tanto, la conclusin respecto oe las instalaciones de calefaccin <:efi-
tr.ll. es la misma a que arriban 1m franceses: son inmuebles por naturaleza o
!-"Or adhesi6n y no por destinaci6n.

42. Control de mjnuterill.~En los grandes edificios modernos es muy cm-

,:,~eaJo el control de reloj minutera. aparato el~ctricQ que funciona por un
C'lovimiento de relojera y destinaoo a asegurar uu contacto durante un nmero
detenninado de minutos,
El tribunal correccional de Lille (Francia)~ en sentencia de 18 de noviem-
bre de 1942, dedar que el control de reloj instalado en un inmueble constituye
:m inmueble por destinacin. El profesor Solus. por el contrario, estima ms ju-
p"Jiw y ms conforme a las soJudones consagradas d~cidir que la instalacin
I~':' dicho aparato es inmueble por naturaleza (o por adhesin) J pues los botones
,-;ue lo regulan forman p"rte de 1as canalizaciones elctricas y stas, como las CD.-
~a~il"ac()fles de agua y de gas, son reputadas inmuebles por natu.raleza (o por
,dhe,i6n) (36 g).

43. Cesacin de la calidad de inmueble [ destinacin.-Las cosas

que por ser accesorias a bienes races se re uta inmuebl~~ no dejan
ce serlo por su separacin mommtnea; por ejemplo ... las losas o
riedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construccin
" reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se separan
,'Qtl el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles (ar.

(36 n Henry &,lu<, nora a la 5f;ntenda de la Corte de Casacin (Chambrc so-

';e j de 1." de diciembre de 1944, publiada en la "Rellllc TrmestrieIle de Drot Ci-
1'.:", tomo XLII, ao 1945. pg. 200.
(.) Seguramente, BeBo fuc inducido 11 error por la colocad6n del precepto del e
'":_,; Francs que trata de Jos tubos (artndo 523). pues se halla ubicado entre do! at'-
"lo< ''':;C''i que se ocupan de las cosas muebles que se hacen nmllebles por destinacin.
". ~"::1OS antiguos comenrarisras franceses, COMO Demante, parece que por la misma r<\-
;:"'~ se indinaron a considerar como inmuebles por de:tinadn tos tubos que conducen

""". (36 8) "Revue TdmesrricUe de Droit Civil", tom.o XLVIIl. ao 1950, piS- ]5,
38 DERECHO CIV.~I;L,============
=_'7.=='7.==-:::==.=. _

ticulo 573), pasan a ser lo que eran antes de la destinacin: (Osas mue-
bles. Y se reputan muebles UIIII ames de su separacin, para el efecto
de constituir un derecho sobre dichas cosas a otra persona que el due-
o (artculo 571, inciso 1.0).

Ejemplos de estas situaciunes: Si una (onpcrativ3 agrcola pre~ta a la vedna dos

bueyes aradores de su fundo, no pierden la c:ldat! dr Innluebles por deSTino. por-
que la separacin de ellos con resrX'cto al predio .t qw' estn destinados es mo-
menrnea: pero si los yende, pasan a ser l"'nw:bles, porque de!il1iti'hJmenu se les
da ntro destino que el que ten3n. Y el contr:lto de vcnta no neee~i!ar de escri-
tura plJhlica, requisito de la ('OmpraVf>IHa d(' hienes r.lces, porque dichos ani-
males se reputa.n muehles, aun antes de su scpardcin, para el decto de consti-
ruir un derecho soore eHos a otra persona que el dueo.

La Corte Suprema ha declarado que los bienes inmuebles por des-

tinacin "no nlantenen esta calidad !'iino mientras conservan la desti~
nacin que se les confiere" (37)_ Consecuente con los preceptos de los
artculos 570, 571 y 573 -agrega el Supremo Tribunal-, el artcu-
lo 2,420 establece qUe la hipoteca constituida sobre bienes races, afecta
a los muebles que por accesin pertenecen a ellos; pero estimando, sin
duda, que la transferencia de dominio supone en todo caso cambio en
la destinaci6n del bien enajenado, luida tambin de agregar que el
gravamen deja de afectarle desde que los bienes por destino pertene-
cen a terceros, completando as las disposiciones del artculo 571 y re
conociendo al mismo tiempo el derecho dd deudor para enajenar
aquellos bienes (38).

En cierta ocasin la Corte Suprema, seguramente para reforzar un fano

equitativo un poco a cos.ta de los prillcJplos. Jurdico:", ha <lado} a juicio dd redac-
tor, una interpretacin ambigua y errada ai ~utkulo 571. Dijo que esta dispsi~
ci6n "se refiere principalmente a Jos productos de los inmuebles, a los frutos pe:n-
(lientes que pueden enajenarse como muebles, si l,ien se ha h~cho extensiva a
ll! tirrra o arena de un suelo, legIslando propiJmente sobre los inmuebles por
JcstJnacn el artculo 5i3 que dispone que desde que se separan para Jarl~s di~
rerente destino, dejan de ser irunueb:es", El artculo 2,420 se encuentra en el
Ttulo de la Hipoteca } no dice que' puedan destinarse a otra cosa o enajenar-
se sin su separacin pre\'Ja los muebles que se reputan inmuebles segn el ar-
tculo 570: estatuye sol<nneote que dcia de afectarlos la hipoteca desde que pc:r~
tenecen a terceros" (39).
La verdad es que el artculo 571 se refiere tanto a los inmuebles por adhe-
rencia como a los por Jestinacin. Por eso el legislador us la expr!':si6n ampla,

(37) Sentencia de 17 ce diciembre de 1913, "Revuta de DeredJo y Jurspruden

ca", tomo 12, seccin primera, pg. l~S, Vase el considerando 3,, pg. 1~8.
(38) Considerando 1., pg. 158,
(39) Sentencia dc 2 de noviembre de 1945, "Revista de Dert'1::bo y JurJspruden~
da". tomo 43, 5eCdn primera, pg. 227, Vase el considerando 8,U en la pg. 231.
 LOS lHEr-;ES y LOS DDU::CHOS REALES

de "cosas accesorias" a los inmuebtes, que C{lmprende a ambas clases de inmue-

bles. ;\.fs todava, entre los ejemplos que ci~a el artculo 571 estn "los anima-
les d' un ,-i":1r", que cxf'res3mcntt considera como inmuebles por destinacin
el artculo 570. Nada permite decir que d artculo 571 con:,dera pritJcipalmentc
una clase de bienes. Por f)tra parte, es un errOr so:;tener que la legisbcin
papia de los inmuebles por df'stinacin est en tI artculo 573, pues este pre-
cepto considera tambin los inmuebles por adherencia. {"omo lo prueba uno de
les ejemplos que pone: tos bulbos o cehollas, que SOll, precismuente, inmuebles
por adherencia. En ft':'alidad, los articuim '171 y '573 se refjeren B materias diver-
~as, sin ser propias de detenninada categora de inmuebles: e! prirnero legisla
sobre los llamados "muebles. por amkip"dn", y el segundo sobre los efectos que
tiene la separadn de un inmueble por adherencia o por destino del inmueble
del que son accesorios, En cuanto .al artculo 2.420, si bien "no dice que pue-
d;n destinarse a otra. cosa o enaienane sin su separacin previa los muebles que
se reputan inmuebles segln el :utwlo ')70", tambin es cierto que no prohbe
constituir un derecho sobre los inmut'blt'S por destinacin favor de otra per-
sona que el dueo antes de la separacin de! bien raz hipotecado. En cuanto al
problema de respons;bilidad que podra surgir p;ua el deudor por haber dismi-
nuido su garanta! se ver al estudiar la hipoteca.

Segn Claro Solar, la ce"Clon del destino depende del propieta-

no (40). Alessandri parece no entenderlo as, pues estima que los bie-
nes inmuebles por destinacin recuperan su calidad de muebles desde
que el dueo n 1m tercera -como es el caso del ladrn-, pretende se-
parar la cosa del inmueble a que est destinada para darle un destino
diferente (41).
La Corte Suprema ha declarado que las cosas muebles considera-
das camo inmuebles por destinacin no mantienen esta ltima calidad
sino mientras conservan la destinacin que se les confiere y que pue~
de alterarse en todo o parte por la sola voluntad del d"eJo (~1 a).

44. El con(epto de cosa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho Pena1.-

Lo<; penalistas afirman que el roncepw de wsa muehle en materia de hurto y
robo es diferente del ccncepto que el Derochn Civil da a esta cosa, Por cosa m\le~
hit". para los efectos penales -dicen-, hay que entender. "todas las 'lt',(' pue.
den transportarse de un lugar <l otro, sea que se trate de tm cuerpo indept'ndien-
te, comO un tibr; de parte de un cuerpo~ de algo adherdo .a un Inmueble, co-
mo un rbol; o de algo permanentemente destinado a l", como una yunta de
bueyes destinada al culti\-o de un predlo (42).

(40) Obra cirada, tomo Vi. Santiago. 1930, pg. 97.

(41) Vase el artculo de Alcs~and!i "Similitud del conrepro de cosa mueble en
e-t Derecho Civil y en el Derecho Penal", publicado en la PRevi5ta de IXrecho r Juris-
prudena". tomo 42. secn Derecho. pgs. 42 a 49, .
(41 a) W. fondo, 17 de diciembre de 1913, "Revista de Derecho y ,TurtSpfllden
cla", tomo 12, seccin primera, piE- 155.
(42) Vanse: J. R. del Ro, "Manual. de Derecho Pena!", Santago, 1947, piE. 393~
E. Schepeler V., "Fl delito de hurro", Memoria oe Prueba, pg. 19. N.O 24; Jimne2!
de Aza y Jos Antn Onees, "Dl:'retho Penal <:onformc al Cdigo de 1928"; tomo UI Parte
 40 DERECHO CIVIL
=====
Alessandrj sostiene que el . . OllCcpto de (Osa mueble en materia de hurto l'
roho no diGne Je\ tlue el Ct1igo Civil tia :l C:,tl cosa " que, (un arreglo a cstr
Cdigo. de~dc que a un inmuehle por m.lhncnc; tJ por dcstin;;cin se le pre-
tende separar del inmueble ;1 que aJhicn.' o :l que c:.id uestioaJo para darle un
destino llierentc (artculo ')7_~, parte final) ..--.....cOfllO es el caso del Jadrbn-, ese
inmueble H'(obrJ 5U calidad de nUH:llk. que es la que jx)r naturaleza le corre!i~
pondc y de 1.1 que fue priyaJo IllmC"!1t,incuDcnte por una simple fiu_-n le~aJ
(43). La Corte Suprema s!ftuib c:ste crlterio en el c;t:so de un individuo conde-
nado como autor Jel delito de hurto por haber expintatlo b madera de unos 11OS~
ques fi5Calc~' (43 a); pero aplic el artculo 5il que [{'puta muebles .an antes
de su separaC"n, a las cosas ac(esoria~ .1 los inmuebles. para el efecto de consti-
tuir un derecho sobre dichas (Osas a otra I'er:-.ona que el dueu. Y la aplicacin
de! artculo 1)71 es huccuada, porque {'} 1;}(lnn ~e apropia econmicamente de
la cosa\ pero no consttu)'e ninj.!,n dcrullO sobre dJa. Al redactor tampoco le
1--'I3recr convincente el argumento de ;\k:,sJndri, porque el artculo 573, parte fi-
naL dice que las CO!.;\S de que trata dejan de ser inmu(;bles, no desde que se pre-
tende separarlas cOn el ohjeto ue darles diff'rente destino, sino desde que se 5{!-
paran con ese objeto.
Pland dcc (lue cuando se hurta o roba un inmueble por adherencia o por
de5tinacin, hay Jos actos sucesivos; la separacin material, que Ja a dichos ob-
ietos la n:lturalcza mueble. y su suhsttacrn que constituye el hurto o robo.
El delito recae shrc un mueble (44).
En Francia se plante. tiempo ha. el mismo asunto. Una dama! visitante de
cierta grma, a fin de conS('ryar un recuerdo; separ6 dd muro rocoso un (rag~
mento de estalactita (44 <1) )' lo llev consigo. El dueo de la gruta persigui a
la dama J-X)! hurto. El tribunal de Grassc, en scntencia de 5 de abril de 1948,
ahsohj{J a la acusada, no slo porque haha prnceJido sin intenci6n dolosa, sino
tambin porque el fragmento litigioso no cOllstitua un muebie, sino un inmue-
ble (44 h). La califieacin dc la cosa, bas.1.da en un criterio ci\'msta~ resulta ab~
$urd;:. El profesor Solus critica la sentencia y piensa que la estalactita separada
era un mueble por antkipadn, pues >,s lo mraha la persona que se apoder del
fragmento. Puede que en el Derecho Francs seJ ceptabJe la calificacin de
muehle por anticipacin, porgue este concepto no Egur" en el Cdigo de Napo~
len y lo ha pl;;.smado la Joctrna y b jurisprudencia; pero en nuestra legsla-
;in. los rroductOs de los nmuchles, y las cosas accesorias a ellos, se reputan
muebles, aun antes de su separacin, para el efecto de constitu, un eruno so-
rSlX'd~.L Madrid, 1929. pg. 308; Gurrautl, "Trait Thodque et pratique de Oraie Pe-
llal fra!l~as", tomo IV, Pars, 1935. pftg, 107, N,O 2375; Silva Melero, "IOlititudofles
v n'"nvno!> JcJ Derecho Civil en el Oern:ho Penal". artculo publicado en la "Revista
de Derecho PdvaJo", ao XXXIV, Maid, 1950, pg. 31. Vase tambin: Sergio po-
litolf L" 'TI Je!llo de apropiacin indebida" l Santiago, r!.difOrial Nascimento, 1957,
N," 26, pgs. 71 a 77.
(H) "Smilitud del concepto de <osa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho
Penal", arrcJlo publicado en la "Revista e Dcrc<bo y ]ursprudendf'. tomo 42, sec-
cin Derecho, pgs. 4.2 a 49. ,
(43 a) Sentencia de 25 de junio de 1927. G. de los Tribunales, ao 1927. 1.er
scmestre, N.'" 63. pg. 32.
(44) PlantoI, obra citada, romo 1 de la 12 edicin, pg. 59.
(44 a)' EJltdactita: (oncrecin (;,tlcrca que por lo general en forala de cono irte-
guJa: sude hallarse pendiente del techo de las cavernas. donde se filtran lentamente
aguas con carbonato de mI en solucin.
(44 b) "Revue TrimesrrieUe de Droit Civil", (Omo 47. Pats, 1948. pg. 354.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE.S

ore dichos pro<-luctm; o (O:-.JS a otra persona que el dueo (art.culo 571. inci-
ro L), y el ladrn, como ya hemos dicho. ningn derecho constituye.
Segn~ Se puede notar, de acu<:rdo con los trminos estrictos de nuestras dis~
~,().'icioncs no es posihle aceptar l similitud del concepto de (Osa muehle t":n el
::krccho Civil y en l Derecho Penal. Den~ro de ste, es cosa mueble simplemen-
te la cosa que es susceptible de scr }levada del lugar donde se t":ncuentra.

Bibliografa espeda1.-Vase Picrrc Gulphc, "L'mmohilisation par Jestna~

!lOn',r\lzer, 1947 (1 volumen ce 288 pginas).

IJ. COSAS CORPORALES MUEBLES

~I'nt)
45. Concepto y divisiones. -Cus.s muebles son las uc uede tra
~g~ de U!! ..I~ a otro lin cam 10 o (rimento de su su ,tan cia.
Se dividen en mebles por naturaleza y muebles por anticipacn.
46. a) Muebles por naturaleza.-Son lasf:~.7muebles propiamen-
te tales, las que por su esencia misma calzan en la definicin apunta
da, Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasla
darse de un lugar a otro movindose ell;s a s1 mismas. Son cosas in-
animad(/s las que slo se mueven por una fuerza externa (artculo 567):
un libro, una mesa, una locomotora. .
Exceptanse de la categoria de bienes muebles por naturaleza. los
bienes que sindolo se reputan inmuebles por su destino (artculo 567).
La divisin de cosas inanimadas y semovientes carece de impo
tancia, porque unas y otras estn sujetas a unos mismos principios.
Pero hay disposiciones especiales para unos y otros en el C. de
Procedimiento Penal, tratndose de embargo para asegurar la responsa.
\'
- bilidacl del reo ( arts. 386, 390 Y 391). \

'17. b) Muebles por antidpacin.-Son 'aquellas cosas inmuebles.,por

,aturaleza, por adhesin o por Ilestinacin que, para c( efecto de como
:ituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan
:nuebles aun antes de su "paracin del inmueble de que forman par
:~. o al cual adhieren o al que estn permanentemente destinadas para
"J uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categora de cosas al decir que "los productos
", los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
:ampo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se
"put,m muebles, aun antes de su separa6n, para el efecto de consti.
 -
42 DERECHO CIVIL

tuir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el ,.

dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los me (
tales de una mina, ya las piedras de una cantera" (artculo 'Y'l). J
Para el decto de constituir derechos a favor de terceros, tod:l'Ss-
tas cosas se consideran muebles 111Itirif'adamente, antes de que dejen
de ser inmueble,; se las mira, no en su estado actual. unidas a un in-
mueble, ,ino en su estado futuro. como ya separadas y distintas. En
consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los b,mes muebles a
101 actos en que le mnstitu)'e el derecho a otra per;;;;;' que el dueo.
Por eso el artculo li~l. expresa que no estn sujetos al requisito de! \
otorgamiento de escr'itur. pblica exigido para la venta de los bienes
races. los frutos y flores pendientCR, los rboles cuya madera se ven
de, los materiales de un edilieo que vi"a derriharse, los materiales que I
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales /
de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipad6n son
objeto de actos iurdjcos cOlljlmtamente con la cosa principal, siguen
la misma condici6n de inmueble de sta, porque no se considera nin-
guna separaci6n anticipadamente.

La jurisprudencia ha declarado lo siguiente.

1) El artculo '571 se refiere al ;rbol mismo y no 5610 a la ma.dera que de
l se corta, siendo jndifereme que quede ('l no en pie. No vale decir en contra-
rio que los rboles no son de las cosas accesorias a que alude el artculo 571, el
(u .. I se refiere a la madera y no a ellos, pues) si la diferencia entre una y otra
cosa consiste en que los primeros sOn los que estn en pie y la segunda Jos que
han sido derribados, la disposicin, en lo relativo a la madera, carecera de ob-
jeto, ya que nadie podra poner en duda 'lue se trata de una cosa mueble (44 d).
2) La venta de cierto nmero de rboles para su explotaci6n, o sea, de una
montaa como se dice en un contrato, es 'venta de cosa mueble (44 e).
3) El derecho de explotar o usufructuar d carbn de piedra que ex,ste o
('xistiere en un fundo importa una estipulacjn sobre bienes muebles (44 O.
") Las aguas 50n por natur;t1eza bienes muebles, y aunque se reputan in-
muebles cuando estn permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble (C. de Aguas, artculo 2.0), dejan de serio y recuperan su pri~

(44 d) e Santiago, 22 ilBosro 1870, Gadtll, uno, N,U 1.904, pg. 874; e Su
prema, 30 octuhre 1917> "Revista de Derecho y JurispruJencia") tomo 45, seccin pr
mer.a, pg. 263.
(44 e) C. Conccpcin, 15 julio 1914, Gaceta, 1914, 2::> semestre, N.O 404. pgi-
na 1.126; C. Suprema, 27 diciembre 1917. "Revista de Dcrecho y Jurisprudencia", ro'
mo 15, seccin primera, pg. 338.
(44 {) C. Suprema, 28 diciembre 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia....
tomo 21. secdn primera, pg. 391.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 43

mri ....a calidad de muebles di.'sJt.: gUt-" se separ.lll con la finalidad de darles dife-
rente destino, y aUl1 antel' de su. separat,-in, para el efc{:w de consttuit un de-
ro:ho sobre ellas a utra persona qu(.' el Jt.:-::iio (44 g).

48. Reglas de interpretacin legal en materia de bienes muebles.-

Los diversos sentidos que en las leye5 y en el lenguaje corriente se atrio
buye a la palabra muebles, ha determinarlo al legislador a dictar al.
gunas reglas encaminJdas a fijar el alcance de esa expresin y de otras
con ella relacionadas.
1) Cuando por la ky o el hombre se usa la expresin bienes mue
bies sin otra calificacin. se comprender en ella todo 10 que se entien.
de por cosas muebles, segn el artculo 567 (artculo 574, inciso LO).
En otras palabras, se entiende por cosa5 muebles slo las que lo son por
su naturaleza; quedan excluidos los bienes muebles que se consideran
inmuebles por adherencia o por destinacin. Asimismo, se excluyen
los derechos y accione" pue, el artculo 567 ,lo se refiere a las cosas
corporales, y no a las incorporales (45).
2) En los muebles de tilla casa no se comprender el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros
o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y ofi
cios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o
50S arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que
las qUe forman el ajuar de una casa (artculo 574, inciso 2.").
A;uar, segn el Diccionario de b Lengua, es el conjunto de mue
bies, enseres y ropas de uso comn en la casa.
3) Si se lega una casa con sus muebles o COIl todo lo que se encuen
tre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enu
meradas en el inciso 2. del artculo 574 (que acabamos de mencionar),
,ino slo las que forman el ajnar de la casa y se encuentran en ella ...
~o se debern los dems objetos contenidos en la casa, sino los que
el te.,tador expresamente designare (artculo 1,121).
4) Si se lega una hacimda de campo con sus ",,,ebles o con todo
/9 que se encuentre en ella, no se entender que el legado comprende
otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de 6 haden.

(-H g) C. Suprema, 17 diciembre 190, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia",

1Ct!'ItO 12, 5(:ccin primera, pg, 1 ~5; e Suprenu, 27 junIo 1928, "RLvista de Derecho
! J;;:rsprudenda", romo 16, SeCci(lfi prJrtera, pg. 273; C. Tal,a., 7 mayo 1913, Gacera.
:913, 1.er sememe, N." 323, pg, 1.03:3; C. Talca, 11 septiembre 1925. "Revista de
~ho y Jurisprudencia", romo 27, ~e(dn primera. pg. 769.
; 4~) C. de Santiago, 10 de sepriembre dc 1948, G, de 1948, 2." semestre, N!" 77,
JIIrI. +.13 (e. 5..... pg, 444). R.; romo 47. $CL V, pg. 451.
 44 DElmCHO CIVIL
==
da y se encuentran en ella ... No se debern los dem~s objetos cante.
nidos en la hacienda, sino los que el testador expresamente designa.
re (artculo 1,121).

C. COSAS INCORPORALES

49. Generalidades.--:-~, incorporales son ES

c.Lue _'!.O ti~nen una .
o
. ~.da fsica :J.i!!o ..plledeu percibirse mental iutelectuarinente. "
El contenido y aun la existencia d las cosas incorporales es objeiO/
de grandes controversias por los civilistas modernos. Los autores alema.
nes y el Cdigo de su pas han suprimido la categora de las cosas in
corporales y la han sustituido por la concepcin de los derechos sobre
derechos, idea qne implica que un <lerecho puede ser a su vez ohjeto
de otro derecho (usufrncto sobre un crdito, sobre acciones de socie
dades, prenda sobre derecho, ete.). Otra tendencia hace comprender
dentro del concepto de cosas incorporales slo los llamados bienes in.
materiales (obras del ingenio, nombre comercial, cte.). Finalmente, la
teora clsica, considera (01110 cosas inrorporaJes todos los derechos. ex-
_cepto el de propiedad. Nuestro Cdigo Civil-sigue esta posicin., e-;;.
mo ya lo hemos visto, pero no excluye el derecho de propiedad.
~\- De acuerdo con este ltimo punto de vista, 13ls....."-osas incorporales .
se dividen .en derechos y acciones, que pueden ser reales y l(rsonala I
.y muebles e inmuebles. ~
Las cosas incorporales no ocupan un lugar en el espacio y no pue.
de, 'lgicamente, plantearse respecto de ellas el problema de la movi.
lidad o inmovilidad. Pero el derecho, teniendo en mira fines prcticos,
las asimila a las cosas muebles o inmuebles segn sea la naturaleza de la
cosa corporal a que se refiere la incorporal. De ah que se hable de de.
rechos y acciones muebles e inmuehles.

I. DERECHoS REAI.ES

50. Conccpto.-La teora clsica, representada principalmente por

Aubry y Rau, define los derechos reales como "aquellos que, creando
una relacin inm"liata y' directa entre una cosa y la persona a cuyo \
poder ella se encuentra sometida, de una manera ms o menos como
plela, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente
contra una persona determinada, sino Erente y contra todos" (46).
(46) Plaoioi, obra cifada, toIll{) 1 de la 12 edid6n, N.O 2.161.
 LOs BIENES Y LOS DERECHOS REALES 45

Nuestro C6digo Civil dice que derecho real es el que tenemos

sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artculo 577, in.
. 1)
CISO -#P

~ 51. Elementos.-En todo derecho real hay slt;, necesariamente,

~elementos: el sujeto activo y la cosa objeto del derecfu:;;-'-"-'-'--
1) El sujeto activo o ti/nlar del derecho tiee el poder de aprove-
charse de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un po-
der juridico de aprovechamiento total, porque puede no slo 'usar y
gozar de la cosa, sino tambin destruirla. Los titulares de los demis
derechos reales tieneo nicamente lB poder jrdico de aprovechamien.
to parcial, que puede ser mayor o menor segn el derecho real de que
se trata. Por ejemplo, el de;recl~.~_~~ que recae sobre casas no
consumibles, slo faculta a sU timlar para gozar de la cosa con cargo
de conservar sU forma y substancia, y de restituirla a su dueo cuando
se extingue el derecho (artculo 64). En el derecho real de servidum-
br< ti poder de aprovechamiento del titular es mucho ms limitado,
segn veremos oportunamente.
2) La csa objeto del derecho debe ser siempre de/ermnt!!h!..Lndi-
,-idual o <specficamente, "porque el derecho real tiene siempre por
objeto garantizar el hecho de la posesi6n, que es necesariamente con- /
ereto y que ,610 puede existir tratndose de una cosa determinada"
(%a).

52. Corporeidad o corporalidad de la cosa; teoras.-La teora el:\.-

ru:a sostiene que el objeto del derecho real debe ser necesariamente
una cosa corporal; pero las tendencias modernas admiten que tambin
puedan serlo las cosas incorporales o derechos y los bienes inmateria-
les.
En definitiva, el derecho real puede recaer: a) sobre cosas corpo.
rales; b) sobre derechos o cosas incorporales, como el usufructo de de-
rechos; c) sobre bienes inmateriales, como las producciones del talen-
ID e ingenio (propiedad intelectual, industrial, etc.); d) sobre las uni-
versalidades, sean de hecho (como un establecimiento comercial), sean
do: derecho, como la herencia.
Algunos autores, principalmente franceses, reacios a admitir que
\o< derechos reales puedan recaer sobre cosas incorporales, clasifican los

- --
derechos en tres categoras: derechos reales, personales e intelectuales.

(46 a) PLaoiot, obra citada tomo 1 de la 12 edicin. N,o 2.164.

j
 46 DERECHO CIVil.

Dentro de los derechos intelectuales consideran prncipalmente la pro-

piedad intelectual, industrial y los establecimientos de comercio. Ms
adelante explicaremos todas estas nociones.

53. Las partes socales.-Todo socio tiene en la sociedad una cuota o parte,
esto es, un Jerecho ,}e panicipacin en la sociedad, que implica un conjunto de
derechos y obligaciones espcdtico:l de naturaleza patrimonial y no patrimoniaL
Esa cuota o parte en la sociedad se llama tcnic;mente parle social. Entre 10$ de~
rechos y ohligaciones patrimoniales qne cm'uelw est::n la obligaci6n de efectuar
los aportes, el derecho a tu tltildades, la ohligacin tl las deudas sociales, el
ucrecho a una parte del parrimonio cuando la sociedad tOe:1 3 su fin, etc. Entre
los derechos y obligaciones de naturaleza 110 patrimoru'al o cOJ'pvralf/a est el
derecho de administracin, el derecho de "control" de la gestin social, etc.
Las partes soea!cs en las socieades el:::: personas redhen el nombre de i1Jl~
rl:$, y en las sOcledaJes e capitales, el de aCCin. En uno y Otro caso trtase de
un hien complejo incorporal que. segn los amores, no puede catalogarse de de-
recho real ni de Jerecho persona1.
El derecho llamado parte social recae sobre un bien ncorporal: por tanto,
con relacin a su objeto, no es inmuehle ni mueble; pero se reputa de este l-
timo carcter siguiendo la tendencia Je consider:u muebles todas las C053' que
jurdicamente no son inmuebles.

Bibliografa especial.-Vase wure las partes socialc\ la Memoria de Pru~

ha de A. Santa Cruz S" "De lo .. problemas que plantea La coexistencia de la so~
ciedad ronyugat y la sociedad comn", S.antiago, 1949.

54. Caracteres.-Estudiaremos los caracteres del derecho real al com-

- parar ste con el derecho personal.

55. <;:I;sificadones....:.a) Segn <l.,ue.los derechos reales sean indepen-

dientes o accesorios de un derecho de crdito, Se dividen en principa.

r
I!LfJ_ m.aterales l' accesorios o formales. Ejemplos de derechos reals
principales son el dominio, el usufructo, las servidumbres; y de dere
chos reales accesorios, la prenda y la hipoteca.'
'-\ El nombre de derechos materiales se explica porque tienen en mi.
1 ra las utilidades materiales de las cosas; se contraponen a los derechos
' formales, porque estos ltimos no confieren a sus titulares ni el uso ni
i el goce de la cosa.
l b ) Otra closificacin toma corno punto de referencia el dominio,
y agrupa, por un lado, el derecho de domillio y los derechos reales si
I milares a ste (copropiedad, herencia) y, por otro, los derechos 'm

~
tatJVos del dominio, o sobre cosa alcnt/.
Este ltimo grupo Se subdivide en derechos reales de goce y de
garanta. Los primeros contienen las facultades de uso o goce directo
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 47

de la ''fJsa; su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. Los

derechos de garanta, en cambio, no confieren a sus titulares el uso o
goce de la cosa ajena, sino slo la facultad de utilizaci6n indirecta de
la cosa; sta no representa para aqullos sino un mero instrumento,
es decir, un medio para obtener dinero. La finalidad de los derechos
de garanta es simplemente ;]segurar la ejecucin de una obligacin.
El ejercicio de los derechos reales de goce (usufructo, servidum
bre) importa realizar tetos que tienden al aprovechamiento de as uti
hdades que la cosa es capaz de proporcionar; el ejercicio de un dere
cho de garanta se traduce, en ltimo t.;rmino, en promover la enaje.
:lacin de la cosa garante a fin de obtener una suma de dinero que
!.Jtisfaga al acreedor cuyo crdito no fue pagado.
c) Segn que los derechos reales se concedan directamente por la
kl' o por la Administracin, se dividen en civiles y administrativos.

56. Limitacin y enumeracin de los derechos reales.-En doctrina

,., discute si los derechos reales se circunscriben en su nmero (numerus
d;uSlls J a los que establece el legislador o si pueden crearse por Jos
particulares derechos reales fuera de los que figuran en los textos le
gales (numerus apertl/sJ.
Muchos autores se inclinan a la teora del numert/s apertl/s, pero
ooos, como Planiol, se pronuncian por la dd numenu dausus o cerra-
do, porque, se arguye, las leyes que determinan el derecho de propie-
.iaJ. sus dectos y sus Umites, sobre todo cuando se trata de la propiedad
;mueble, afectan a la organizacin social del pas, que no puede que-
.i.lr sometida a la libertad contractual.

,. El artculo 5&7, en su inciso 2.", enumera algunos derechos reales.

Dice: "son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de USll-
fructo, uso o habitaci6n, los de servidumbres activas, el de prenda y
d .le hipoteca". La redaccin de la disposicin deja de manifiesto que
b enumeracin ,tIO es tl1xativl1... pues no dice que los derechos reales
<al Jos que enuinera, sino que los enumerados son, tienen la califica
ao de derechos reaJes. Y el mismo Cdigo corrobora, ms addante,
ate aserto, pues cita otro derecho real no aludido en la enumeracin
tEJ:erior: el derecho~e=, que es personal en cuanto puede dirigir.
te cOlltra el cen~uario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada
ir.:<ulo 579). El Cdigo de Minera califica de derecho real inmue.
W. la concesin para explorar (artculo 26). La mayor parte de la doc
lrica considera tambin como un derecho real inmueble la manfesta-
(:lICft mmera inscrta, en razn de los derechos que segn la ley otor
48 DERECHO CIVIL

ga (47), aunque no faltan opiniOnes que estiman que es un derecho

personal y otras, como 10 declar una sala de la Corte de Apelaciones
de Valparaso (47 a), que es un derecho su; generis. El Cdigo de Aguas
habla del derecho real de aprovechamiento de las aguas de dominio
pblico. (Vase el N.o 163 de este torno).
En todo caso, en nuestro pas los particulares no pueden crear de.
rechos reales; slo existen los establecidos en un texto expreso de la
ley.

n. DERECHos PERSONALES

57. Concepto.-Segn la eswela clsica el derecho personal es la fa.

cultad que tene una persona (acreedor) de exigir de otra (deudor)
el cumplimiento de una prestacin o una abstencin.
Nuestro Cdigo Civil tambin define. Dice: "Derechos personales
o crditos ;;on los que slo pueden reclamarse ,le ciertas personas, que,
por un hecho suyo o h sola disposicin ,le lo ley, han contrado las
obligaciones eorrelativas; corno el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimen.
tos ... " (arteu 10 'J!Itl)" ,,'1

58. Elementos constitutivos.-Son tres: acreedor, deudor y objeto

del derecho.
1) La persona, sujeto activo ,Ie\ derecho, se llama acreedor, ere-
ditor, porque ha tenido confianza en el deudor; de ah el nombre de
crdiro con que se desillua tambin el derecho personal.
2) La persona sujeto pasivo del derecho, el deudor, debitor, es la
que est obligada a procurar al acreellor el beneficio del derecho, la
realizacin de un hecho o una abstencin. La prestaci6n que debe el
deudor figura en el pasivo de su patrimonio, as como la misma preso
taci6n forma parte ,lel activo del patrimonio del acreedor.
3) El obieto del derecho puede consistir: 1) en una dacin (da.
tion), esto es, la transferencia o constituci6n de un derecho real por
parte del deudor al acredor; 2) en la realizacin de un hecho pos;.
titlo por el deudor: asegurar un goce (obligaci6n del arrendador), eje.
(47) Ruil Bourgeois, "InS(itllcione~ de Derecho Minero Chileno", tomo 1 (San-
tisgo, 1949). P')gs. 246 a 2,'~), N,'" 78; Udhe. "Manual de Den:cho de Mneda" (San.
tiago, 1948), pg. 114, N.n 119.
(47 a) Vase la referencia 'a {'se tallo de la e de Apeladne~ de Valpataso en
ja sentencia de la C. Suprema de 10 de enero de 1949, "ReVl'lU de Derecho y Ju.r$~
prudencia" tomo 46, seccin primera, pg, 347 {considerando 5., pg. .:>49).
~ LOS !llENES Y LOS DER.I!CHOS R.l!AlJlS 49

"ca:r un trabajo (obligacin del obrero); 3) en la abstencin del deu.

dar de realizar un hecho, como es la del comerciante que se obliga a
no abrir un negocio similar al vendido, por cierto tiempo, dentro del
rado determinado de una ciudad.
<

La obligacin de entregar es la que tiene por objeto solamente

transferir el uso, o la tenencia de una cosa o restituirla a su dueo.
Ahora bien, se discute si en nuestra legislacin positiva la obligacin
de entregar es una obligacin de hacer o si debe considerarse como
una obligacin de dar. Si se acepta este ltimo criterio, la obligacin
de dar debera definirse en una forma ms amplia que la apuntada
ms arriba, y habra que decir, entonces, que obligacin de dar es la
que tiene por objeto transferir o constituir un derecho real, transfe.
rir solamente el uso o la tenencia de la cosa o restituirla a su dueo.
Ms adelante volveremos sobre este problema. (Vase nuestro n
mero 72) .

.... 59. Caracteres.-Los caracteres del derecho personal los estudiare

mas en el prrafo relativo al paralelo entre los derechos reales y per.
wnalts.

lO. Obligacin correlalva. Nocin de la obligacin.-Todo dere

cho ptrsonal supone una obligacin correlativa. Si una persona puede
exigir algo es porque otra se encuentra en la necesidad jurdica de rea
lizar Una prestacin o una abstencin.
La palabra obligacin tiene dos acepciones. En un sentido amplo
designa la relacin total crediticia, tanto en su aspecto activo corno pa.
sivo. Y desde este punto de vista se define como "la relacin jurdica
en virtud de la cual una persona (deudor) se encuentra en la necesi.
dad de realizar en favor de otra (acreedor) una determinada presta.
cin, que esta ltima tene la facultad de exigir, constriendo a la pri.
mera a satisfacerla". Pero en un sentido restringido, que slo mira el
lado pasivo de la relacin de derecho, la palabra obligaci6n tiene el
significado de deuda, y se define como "la necesidad juridica en que
se encuentra una persona de cumplir una prestacin, positiva anega.
tiva, respecto de otra".
La palabra crdito tambin se toma en dos sentidos. En uno se
&signa toda la relacin de derecho y en otro slo su lado activo, es
&cI, mirndola solament el' o del acreedor.
Los elementos de obligaci, considerada corno relacin son:
1) el sujeto activo,,,que n a acuitad de exigir la prestacin (acree.
-4-0crcchO Ovil m
50 DERECHO CML

dor); 2) el sujeto pasivo obligado (,leuelor); 3) el objeto, que consis

te en la prestacin que el deudor debe realizar en favor del acreedor;
y 4) el vnculo jurdico entre los sujetos, por el cual el deudor queda
en la necesidad
, de satisfacer la prestacin prometida al acreedor.

lIT. PARAI.EW ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONAl.ES

61. a) Personas que intervienen en la relacin jurldica.-Se dice

que en el derecho real ho\, un sujeto activo y un sujeto pasivo inde.
terminado, que 10 constituye toda la colectividad en cuanto est obli.
gada a respetar la situacin creada; y que en el derecho personal, ade.
ms de esas mismas persona.s figura un sujeto pasivo determinado, el
deudor, que es el intermediaro entre el titular del derecho y el objeto
del derecho. Por eso para enunciar el derecho real basta. con decir, por
ejemplo, que se tiene un derecho de dominio, o de usufructo o de ser
vidumbre sobre tal cosa; en cambio, para ~nunar un derecho perso-
nal forzosamente hay que referirse a un SIlieto pasivo individualmente
determinado, y se dir, por ejemplo, que se tiene un crdito de dos mil
escudos contra Gabriel.
Pero se observa que hay derechos reales, corno el de servidumbre,
en que tambin hay un sujeto pasivo determinado; el dueo del predio
sirviente eSl obligado de un modo eS[lecial a lolerar el gravamen y,
a veces, a hacer algo, como en el caso de b llamada por nuestro C6di.
go servidumbre de demarcacin: el dueo de un predio puede obligar
al dueo dd predio colindante a que concurra a fijar los Hmites que
separan ambas propiedades (artculo 842). .
"De todos modos, siempre hay visible una diferencia entre la es
tructura del derecho real y la del derecho personal. En ste el sujeto
pasivo es individual y directamente determinado, un sujeto invariable;
mientras que en el derecho real el sujeto pasivo determinado, caso de
haherlo, est determinado con relacin a la cosa y es un sujeto varia.
ble, porque cambia con la titularidad de la cosa: el poseedor del in
mueble est, por ejemplo, especialmente obligado frente al acreedor
hipotecario; pero s cambia la persona de ese poseedor, cambiar al
propio tiempo la persona obligada" (47 b),

62. b) Objeto de la reladn judica.-El objeto del derecho real

es necesariamente una cosa; el objeto del derecho personal es un (/eto
(47 b) Castn, "Derecho Civil Espaol Comn y Foral", tomo n, Madrid, 1943.
pg. 11.
 LOS BIE1\'"ES y tos DERECHOS RE.~LES 51

;"""i/;/O, sea laprestaci~ de una cosa, la realizacin de un hecho o

"~;:'
una abstenci6n.
El derecho real supone una cosa determinada en erpeeie; e! dere.
:1,0 persoml puede aplicarse J una casa indeterminada indvidualmen
:t. , slo determinada en Sil gnero: se puede ser acreedor de diez ca
:'3110' indeterminados; pem para afirmar que se es dueo, necesaria.
0'"t< deben indivitluJlizarse las cosas.

63. e) Eficacia de los derechos.-EI derecho real es absoluto, por.

.P" puede oponerse a to,105; el de!echo personal es relativo, po!,!ue
'';]0 puede oponerse a b persona obligada. Y as, a cualquiera per,;:'.
:.J puede exigirse que no turbe el ejercicio de! derecho de dominio y,
eo. caso de que se lo viole, la ley concede una accin real. En cambio,
" cumplimimto del derecho personal slo puede exigirse -de perola
-011.1 dterminadamentc obliguL!a. Del derecho personal nace la acein
~<riIJaI, que slo ,e puede dirigir contra el deudor.
Del carcter absoluto del derecho real y por afectar a la cosa mis.
::u ,lcrivan las prerrogatit'as que conc"le, segn el lenguaje de Aubry
\' Rau. El derecho personaUe ejercita contra la persona obligada y,
':1 principio, slo surte efecto Cntro una cosa determinada del deudor,
,: ce lulla en poder de ste. El derecho, real,' por el contrario, protege
:J posicin del titular con rspecto a la cosa, cualesquiera que sean
marros en que ella se encuelltrc,
Las prerro::ativas del derecho real se traducen en el derecho de
",,,ecucin y el! el derecho de preferencia.
Se::n Aubry y Rau, el derecho de persecucin es la prerrogativa
~d titular de un derecho real para perseguir su ejercicio sobre la C
;~ misma sometida a l, y contra tOllo poseedor o detentador de ella.
El dert'cho de preferencia es ,Iefinido por la doctrina como la pre.
rrogativa en virtud de la cual el tirular de un derecho real puede ex
:'uir. por lo que se rdiere a la cOsa objeto de su derecho, a todos aqueo
:>,; que s610 tienen un ,krecho de crdito o que no tienen ms que
:':1 derecho real de fcella posterior.

Bibliografa espedal.-Zapata. "El dere<:ho de persecucin desde el punto

.x \"fa ,ivil y en especial en los derechos reales", Memoria de Prueba, Concep.
;..'.0. 1943.
CenJl. "El derecho de pfs{'"cucin en malera mercantil y en especial sobre
:~:1.t~ muebles y derechos personales") Memoria de Prueba, Concepcin, 1943.
 IV. TEORiA SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

64. Diversas troms.-Las ideas que hemos expuesto sobre IO!J derechos rell~
les y personales corresponden ms o menos a la llamada ttoI"a clsica; pero es
de advertir que hay muchos puntos controvertidos que han dado margen a la
formulaci6n de otras teoras. Un cuadro completo de ellas sera el siguiente.

65. 1) "fc~ria clsica.-Fundamentalmente, afirma que el derecho real es d~

ferente del derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino
tambin en los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.

66. 2) Teora penonalista.-AI contrario de la anterior, la tesis de esta ttoca

es monista o uniJ(J";f1~ porque asimila el der~ho real al penonal: ambas categoras
de derechos patrimoniales tendran id4nt;cos caracteres tuncia/t1s; las diferencias s-
to estribaran en lo:!!; caracteres secundarios. Todos los der~chos seran personales,
porque el derecho, por definid6n, es una relacin entre las personas; una rela-
cin de orden jurdico no puede existir entrt" una persona y una cosa: rostener
lo contrario, dice Planioi representa un contra~ntido. El derecho .reai debe con-
cebirse bajo la forma de una reiaci6n obligatoria, en la cual ei sujeto activo es
n,'mple }' est constituido por una sola persona, en tanto que el sUleto pasivo es
ilimitado en nmero y comprende a todas las personas que eitn en relad6n con
el sujeto activo. La obligaci6n pasiva de dlchas personas consiste en una absten-
cin, la de no vioJar o perturbar los llamados derechos reales de los dems.
! 67. 3) Teora Edctica.-Sus partidarJos establecen una diferencia fundamen~
tal entre los derechos reales "J perwnaksj pero armonizan ideas de la teora dsica
y ia teora personalista. En realidad, dice Barassi (48), los elementos constitutivos
del derecho real son dos: a) la re1aci6n del sueto con la cusa, que permite al
sujeto recabar por s soo de la cosa las utilidades de q~ sta es susceptible, co-
rrespondindole, por consiguJente un poder autnomo; b) la obligaci6n (de cOn~
j

tenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma
y d recta entre el sujeto y la cosa, El primero es el demento interno. el contenido
econmico o esttico del derecho real; el segundo es el demento externo o din-
mico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico. Ambos elementos tie-
nen importancia y deben considerarse en la definici6n de derecho real, que de
acuerdo con estas ideas, se formula as: "derecho!! reales son aquellos derechos
privados que atribuyen un poder de inmediata dominaci6n $Obre una cosa, opo-
nible a cualquiera".

68. 4) Teora econmica, defendida por Bonneuse. Este, como la teora cll-
sica, establece una separaci6n irreductible entre el derecho real y el derecho per-
sonal; pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido
del primero es el fenmeno econmico de la apropiaci6n de riqueza; el del se-
gundo, el fenmeno econmico del serviCIO. Y as~ define el derecho real como
uoa relacin de derecho en vinud de la cual una (osa se encuentra, de una
manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apro~

(48) Citado por Castn, obla citada. romo III pg, 9.

 LOS BIENES Y LOS IlEl\EeHOS REALES

f"/4,in de una persona. El dt-recho de crdito o personal es. por d contrario~

:..;na relacin de de~cho por \'irtud de la cual la actividad econmica o mera-
mente social de una ft'rsona, es puesta a disposicin de otra, en la forma positi-
'" a de una prestacin por proporcionar5e, o en la forma negativa de una absten~
;::/,n por observar". El derecho real se refiere, pues, a la apropl"aci&n de una Ti.
,,ur:M, en tanto que el derecho dt crdito tiende al apro"-cchamento de [os sff-
:. UIO.! ajeno! (49).

69. 5) Teora realista u objrtiv.-SUS propugnadores tambin son partidarios

<k una concepcin monilta, pero al revs de la doctrtna personalhta, que asimila
~~ derecho real al pruonal, esos autores asimilan el derecho personal al real. Iden-
nilcan la obligacin o el derecho puronal con el real. Afirman que el derecho
ri~ crdito se ha despersonalizado p<lra irse patrimonializ:ando, Gazin dice que el
~"-recho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que
~~(ae. SaleJUes, que es el representante ms moderado de esy teorla l expresa que
:::uando se contrae la obligacin de pagar una suma de dinero, lo importante es
que sea pagada: la personalidad del que paga puede ser indiferente y adems l.
;-reS<'nc1a actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de
~ 1 obligaci6n, la personalidad del acreedor podr venir despus, como ocurre cuan
-30 una persona emite un ttulo al portador. obligndose para con aquel que le
mtregue ese ttulo. Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el
~trimonio quien debe al patrimonio. El derecho personal nO es ya un derecho
YJt.re la persona, es un derecho sobre los bie'nesj su nica diferencia con el dere-
dw rcal es que no afecta priyativamente a una cosa determinada, sino colectva-
;:""ente a un patrmonio externo. En esta forma el derecho personal -para usar
:'0<; trmino,; d~ Bonnec;uc~, es un aprovechamiento dt' la riqueza y no de un
'!\Ienicjo.

Todas las troras anteriormente ~xpuestas hao sido objeto de crticas, que
emitimos, dada la ndole fundamental de n~stra obra.

Bibliografa espedal.-1) Rgaud, "Le dmit reL Histoire tt thories", Tou~

",u",", 1912. Hay traduccin eopaola, .ditada .n Madrid, 1928.
2) Rojna, HDertchQs rt'aies y personales", Mxico, 1942.

V. IlllIU!CHOS MIJ'llBLES E INMUEllLES

70. Tanto los derechos reales como p<'rsonales puedm m' muebles
o inmuebles.-De acuerdo con el artculo 580, los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn sea la cosa en que han de ejercerse
o que se debe. Y el artculo 5.81 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles.
Del artculo 580 se desprende que tjnto los derechos reale, como

(49) Bo..,... b", cit..u. ps. 622 y 623.

 DERECHO CML
===~..,.===.,-::-~-

los personales pueden 'ser muebles e inmuebles, En efecto, al decir la

disposicin que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han tic ejercerse, se refen: evidentemente
a los derechos reales, porque son estos,derechos los que se ejercen "en"
as cosas. Y a expresar e! mismo precepto que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, segn sea la "cosa que se debe". alude in-
dudablemente a los derechos persol/nles, porque en virtud "e estos de-
rechos se deben las cosas.
Ntese que hay ".rechos reales que siempre son inmuebles, como
las servidumbres, y otros siempre son mueble'. COnlO la prenda.

71. Derechos reales muebles e inmuebles.-La calificacin de mue-

ble o inmueble de un "erecho real depende de que el objeto corporal
sobre que recae tenga n~,!IJfaleza l!!,\Ieb!L2 illmll~)e, Por consiguien-
te, un derecbo_ real <;s inmuclifecuando es ,le esta naturaleza la cosa
corporal en que se ejerce. As. el derecho real de usufructo sobre un in-
mueble, es un derecho ~1 imIlll.'le_ Y el derecho real es mueble
cuando es de este carcter el objeto corporal en que se ejerce. As, el
derecho real de usufructo sobre un piano, es un derecho real mueble.

72. Derechos personales muebles e inmuebles.-Si el objeto coro

poral que el acreedor, en virtud de la obligacin, puede exigir al deu-
dor, es mueb[eLely_cl'echo personal ser mueble; si el objeto que pue-
de exigir el primero alseglllldo. es jnmueble, el derecho personal ser
inmueble. - . '
Para calificar un derecho persOllal de mueble o inmueble es pre-
ciso, pues, atender a la naturaleza de la cosa debida, pues en sta el
derecho de crdito se realiza. Pero aqu surge una dificultad. Cundo
se debe la cosa misma o propiamente tal? A juicio de algunos, slo
cuando el objeto de la obligacin del deudor es dar, esto es, transferir
o constituir un derecho real a favor del acreedor_ As, el derecho del
comprador de una finca es inmueble, porque el vendedor est obliga-
do a transkrir el dominio sobre un inmueble. Pcro si la obligaci6n del
deudor es simplemente entregar, o sea, conferir el uso o la tenencia
de la cosa o restituir la misma a su dueo y no transferir o constituir
un derecho real, el derecho del acreedor sera personal mueble, aun-
que la entrega sea de un inmueble, pues la entrega es un hecho, y los
hechos.que se deben se reputan muebles (artculo 581). Por ejemplo,
el derecho de! arrendatario para que el deudor (arrendador) le entre-
gue el bien raz, sera ll1uehle, porque el derecho del acreedor (arren-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 55

datario) recae sobre un hecho del deudor, la entrega de la cosa arren-

dada para que de ella goce el arrendatario (50).
En opinin de otros, se debe la COsa tanto cuando hay que dar/ti
(transferir o constituir un derecho real), como entregarla, es decir, otor-
gar simplemente el uso o tenmcia de ella al acreedor. En pro de este
punto de vista y eJl contra de la doctrina anterior, se arguye que en
nuestra kgisbcin positiva la obligacin de dar es un concepto mucho
ms amplio que en la legislacin francesa, como quiera que puede te-
ner por objeto no slo tramferir o constituir un derecho real, sino tam-
bin tI ansferir el uso o tenencia de la cosa o restituir sta a su dueo.
De aqu que el derecho del arrendatario para exigir del arrendador la
entrega dd inmueble arrendado sera un derecho personal inmueble (51).

73. Los hechos que se deben se reputan muebles.-EI objeto del

derecho personal puede ,er, en vez de una cosa, un hecho positivo o
negativo del deudor; puede consistir en un hacer O en un no hacer
de ste. En tales casos, el objeto del derecho personal, el hecho del deu-
dor, no puede ser mueble ni inmueble porque los hechos no son enti.
dades que puedan trasladarse o 110 trasladarse de un lugar a otro. Pe-
ro mmo el legislador encaja todos los derechos en la cate goda de mue-
bles o en la de inmuebles, se vio precisado a declarar el encuadramien-
to de Jos hechos. Y dispuso que "los hechos que se deben se reputan
muebles. La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecuci6n del convenio, entra
('O) En este ~,entido se pronuncia Claro Solar, obra citada, tomo VI (Santiago.
1930J, pg~. 12:". N.O 109, y 135. n" 123; tomo XI (Santiago, 1937), pg. 67.3
(N," 1.178); nora a una .rentent!3. "Revista de Derecho y Jurisprudencia". tomo 24,
~ecn primera, pg.~. 34-! y ~gldt'ntt'". en nma.
(~t) En este sentido se ha pronunciado la CC'ftc de lquique en sentencia de 30
de septiembre de 1931, mhlica,la t"o In Ga(("ta de los Tribunales, ao 1933, 2.0 semes-
He, N!' 81, pis:" 2~3, Sigue esta tcnllenda. entre otrm', el profesor David Stirchkn,
"Las obJigaciunes", torr.o 1 (F.dtQrial ''Univcrsiuria'', Santiago, 1948), pg/), 3_~ y 34,
FI Ministro don Urbano Marfn, en cambio, en voro disidenre de la ~enrencia ren ci
ta111, ub~rva qllt' obligaci6n de dar e<: aquel!" en Que la prestan de! delld(jr (oosisre
en 1a rransferencia del dominio o de un dt'rffho real mflSrimdo robre una (0511, Agrega
m.~ adelante que '-es intuesrionable que, cuando [;! ohligacin Je enJregar envuelve ram
bin la de rramfertr ("t dominio u otrO derecho rcal comtin,Jo sobre la {Osa que se debe,
queda comprendida. entre las de dar; pero hay casos en que unll, persona puede tener una
cosa comu mero reneclor de eUa y enrooees, su obligacin de devolverla al dneo, no es de
dar sino d' hacer; o en que, teniendo dominio tI ottO derecho real sobre la co~a la en-
trega a otr;l per.rona, pero sin transferirle su dereChO, quedando el que la rche como
m.;:oro ,cn("dor de eHa. El arricul0 1.548 ,~lo se f("flete a 105 efectos que produce la
ob[igacin de dar, que, mmo es de transferir rlominio 11 otru Jerecho [cal, forlosameme
debe wmenef la de etllrcgdr la cosa. De Jicho arrculo -rermina el seor Urbano Ma-
rn-, no puede deducirse que no eXistan otras obligaciones de en/rega,. que no tmpIi.~
wo rranerenda de dominio u otro derecho teal. y que son obligaciones de hdC~. co-
mo, pot ejemplo; la del arrendatario al rrmino del conrrara", '
56 DERECHO CML
======
por consiguiente en la clasc de los bienes muebles" (artculo 581). El
acreedor del derecho personal que recae sobre un hecho del deudor
procura obtener utilidad del hecho mismo del deudor, de su actividad
o inactividad, segn la obligacin sea de hacer O no hacer. Por consi.
guiente, el derecho del acreedor ser mueble aunque el hecho debido
consista en la ejecucin de una obra inmueble (una casa, un puen-
te, etc.),
Los que incluyen la entrega de una cosa dentro de la obligacin
de dar, lgicamente excluyen de los hechos que se deben la entrega
de un objeto. ' _
El hecho debido puede ser no slo ulla actividad material, sino
tambin un acto jurdico, La Corte Suprema declar, en una senten.
cia de 10 de mayo de 1950 (52), que mientras est pendiente el con
trato de promesa, las obligaciones rcdprocas que l engendre, sern
de hacer y no de dar. En consecuencia, la accin que las partes tienen
para exigir el cumplimiento del contrato de promesa de venta de un
bien raz, es una accin mueble y no inmueble, pues lo que se debe no
es una cosa de esta naturaleza sino el hecho de otorgar un contrato.

73 a. Derechos y acciones que no quedan comprendidos en la 01-

legora de muebles ni en la de inmuebles.-Por muy absolutos que sean
los trminos de la clasificacin de los ,lerechos y acciones en muebles
e inmuebles, hay derechos y acciones que por su naturaleza no lenen
cahida ni en una ni en otra de estas categoras, sea porque no tienen
un carcter patrimonial, sea por cualquiera otra circunstancia. Tal es
por ejemplo, la situacin jurfdica en que se encuentra la accin .k di-
vorcio y algunas otras.
Como veremos muy luego, tambin se ha discutido el carcter del
derecho de herencia, en los trminos que explicaremos ms adelante.

VI. ACCIONES

74. Concepcin civilislca de la acdn.-La teora clsica o civilista

no considera la accin como entidad independiente del derecho sub.
jetivo material, sino como una emanacin de este mismo derecho, en
el cual se hallara contenida; la accin seda el mismo derecho e.gri.
mido ante los tribunales para que sea reconocido, satisfecho O respe.
tado.
Esta posicin implica confundir la accin procesal con la [>reten.
si~xgencia. esto es, la facultad o poder que nace del derecho de
(52) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 47. secci6n ptimeta. pta. 178.
 LOS BIE""S y LOS DERECHOS REALES 57
========~ =========
crdito o del derecho real para reclamar a otra u otras personas la
efectividad del derecho, La accin no sera ms que la pretensin he-
cha valer contra el obligado a travs de los tribunales de justicia. Se.
r!a una forma dinmica del derecho subjetivo material. Este perma-
neceda esttico mientras no es amenazado o vulnerado; pero produci-
do alguno de eslos extremos, se tornara dinmico, "armndose de caso
co y preparndose para la guerra". Accin y derecho, representaran,
pues, una sola cosa considerada en distintos momentos; la accin no
sera sino un tribulo del derecho subjetivo material. Por eso el autor
francs Demolombe lleg a decir que hablar de "derechos y acciones"
es incurrir en un pleonasmo, en una redundancia, Apartndonos un po.
ca del fondo, hemos de decir que no siempre merecen repudio los
pleonasmos. A veces, son tiles por dar colorido o fuerza expresiva a
las frases, como esos del Quijote: "se aporrea y se da de pualadas l
mesmo a s mesmo", Mucho se podra decir sobre el pleonasmo, desde
diversos puntos de vista: gramtico, lgico, retrico y estilstico; este
tema fascinante no podemos tocarlo aqu y su enunciacin slo nos
sirve para una digresin que refr..ca en el lato y rido camino del dis-
curso jurdico.

15. Concepcin proce.alstica del derecho autnomo,-Pero los pro-

ce.alistas modernos sostienen que la accin es un derecho distinto e
independiente del derecho material: trtase de un derecho aulflfJmo.
Hacen ver que si la concepcin civilista fuera exacta siempre deberan
coincidir derecho y accin, y la realidad jurdica demuestra lo contra-
',).'''.io: hay dere~ sio accin, como los correlativos a las oblig,aciones
._,~~ lfatu-iiles. Cumplidas stas, el objeto de su prestacin se incorpora
~"Vlegtimamente al patrimonio del acreedor, Y..D0 puede repetirse Jo pa-
, ':gad.!:'. Resulta evidente la existencia de un derecho sin accin, sin unl!
, cualidad inseparable del mismo. Y tal conclusin es absurda. Por otro
\Iado, la teora c1siea tampoco explica satisfactoriamente el caso de las
:caccianes infundadas, esto es, ejercitadas sin derecho. Suponen ellas la
promocin de una demanda por el actor y sU rechazo despus de ha.
berse seguido todo un proceso. Si la accin fucra el derecho deducdo
en juicio, sera inconcebible que se perdiera un pleito por carecer de
derecho; y, sin embargo, aparece de manifiesto que se ejercit6 una ac-
ci6n ,que no corresponda a derecho alguno. En ste punto algunos c-
\'ilistas replican que tal situacin nada de extrao tiene, como quiera
que en el campo del derecho sustantivo ocurre algo anlogo cuando
una persona ejerce de hecho un derecho que no le corresponde, sea de
 DERECHO CML
===
buena o mala fe, como en la posesin. Pero los procesalistas no callan
y ataran por otro costado. Traen a cuento las llamadas acciones deda.
rati~as o de simple apreciacill; el demandante no pretende en estos ca-
sos tener un derecho substancial correlativo de una obligacin del de.
mandado: el actor slo pide al juez que declare la existencia o inexis-
tencia de UIla ,itUacin jurdica. Es el caso de la persona que solicita
al juez que declare que no es deudor de un individuo que pretende
ser su acreedor o que ,"o es padre del imlividuo que Se hace pasar por
hijo suyo. En estos casos ningn derecho subjetivo existe, especial y de.
terminado, a cuyo servicio est la accin. Se ha argumentado, sin em-
bargo, que estas acciones de simple declaracin negativa representan el
derecho subjetivo (en movimiento) a la integridad de la propia esfera
jurdica. Pcm se ba rebatido la "firmacin diciendo que la esfera jur-
dica es Un complejo de ,lerecbos y, por tanto, una abstraccin del es-
pritu, qUe no puede ser protegida por medio de una accin.
Por tOtlas estas razones los modernos procesali.tas proclaman la
autonoma de la accin, Y hacen ver que precisamente sta surge cuan-
do la pretensin civil se muestra impotente; es decir, empieza a actuar
la accin (en el sentido peoces"l) cuando nada se ba logrado obtener
mediante la pretensin civil. HA partir de este instante el obligado se
desliga, puesto que no puede o se niega a satisfacer el derecho del acree-
dor, e~ decir, a realizar un acto o una omisin, La ac6n no se dirige
(O/lira l (slo se le sujeta a sus efectos, o sea, a los actos jurisdicciona-
les pura y simplemente) porque tiene por fin conseguir en e! proceso,
de cualquier forma, la efectividad de lo que fuera de l no se ba obte-
nido de! demandado, de la nica manera posible, o sea, mediante el
cumplimIento de la obligaci6n, que no ha surtido deeto y qued ago-
tada. El cumplimiento de la pretensin se pide al deudor (demanda.
do), y procede de la obligacin o relacin jurdica; la accin se dirige
al Estado, y procede de la Ley. No se trata, pues, ,le a lcanzar el cum-
plimiento de la obligacin, sino de lograr su contenido -el bien ju.
rdico prometido por la ley-o por otro camino" (53).
En sntesis, podemos decir que la accin es un derecho ,ubjetivo
autnomo. Pero cuanJo se trata de definir es preciso considerar dos
teoras fundamentales, la que concibe la accin en sentido (OllcretO y
la que la coneibe en sentido abstracto.
De acuerdo con la primera, la accin es un derecho subjetivo aut-
nomo dirigido a obtener Ulla determinada resolucin jurisdiccional, fa-
vorable a la peticin del reclamante.
(53) Prieto Ca.mo, "Derecho Procela! Civil", tOOlO 1 (Zaragata, 1946). P'a. ,~.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REA::;L::;E;S======~59

En conformidad al segundo punto de vista, la accin es un dere-

cho subjetivo autnomo encaminado a obtener una determinada reso-
lucin jurisdiccional sobre la pretensin que se hace valer, aunque esta
pretensin sea infundada_
El nombre de accin en sentido concreto se explica porque se pide
concretamente una resolucin judicial favorable :11 reclamante. Y el
nombre de accin en sentido abstracto se explica porque la accin pue-
de corresponder tambin a quien no tiene razn, haciendo abstraccin
del fundamento de la demanda (54).

76. La demanda.-Aunquc es frecuente que la expresin demanda

se tome en el sentido de accill, en una terminologa estricta y exacta
no cab~ la sirl\'~ia. La demanda es el acto procesal del actor o de-
mandante ~ ' t,'1 cual ejercita la accin procesal; en la demanda se cor-
porifica la accin.
Los d"tinatarios de la demanda son, por una parte, el juez, en
cuanto a l se pide una resolucin, y por otra, el conteodor, el deman-
dado, pues en su contra Se persigue la dictacin de esa resolucin.
Aunque la demanda eS generalmente un acto escrito, puede, en
ciertos casos, ser verbal. Debe reunir determinados requisitos que la
legislacin positiva procesal se encarga de sealar (C. de Procedimien-
to Civil, artculos 254 y 255; lev N." 4,409, que cre el Colegio de Abo-
gadm, articulos 40, 41, 42 y 48).

77. Importancia prctica de la acdn.-a) El titular de un derecho

dispone de diversos medios para hacerlo respetar cuando es amena-
zado, ,ksconocido o violado. Por ejemplo, puede ejercitar el derecho
de retencin, definido como "la facultad que compete al poseedor o
tenedor de una cosa debida, para conservarla (retenerla) hasta obtener
el pago de lo que le es debido por el propietario o acreedor de la en-
trega de dicha cosa", Pero no hay duda de que la acn es el principal
instrumento para lograr el respeto de los derechos.
b) La importancia de la accin aparece de manifiesto si se consi-
dera que el juez, por lo general, procede a reqtterimicllto de parte; en-
tra a conocer de un asunto o cuestin slo una vez que se ejercita la
accin. Por obra de sta el rgano jurisdiccional se pone en movimien-
to, Un adagio clsico dice: UNe proccdat iudex ex offido". Y nuestro
Cdigo Orgnico de Tribunales consagra el aforismo en trminos ex-
plcitos, al decir: "Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino
(54) Piero Clllamandrei, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", traduccin ,as-
".!:!ana, Buenos Ajres, 1943, pSS, 171 y 172.
60 DERECHO CJVlL

a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proce-
der de oficio" (artculo 10, inciso 1.0).
c) El juez, en la sentencia, debe conformarse a IIl5 peticiones del
demandante y a las que, en contradiccin con l, hace tJaler el dematl.
dado. Por <:so nuestro Cdigo de Procedimicnto Civil sienta la regla
general de que "las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del
proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresa-
mente sometidos a juicio por las partes. salvo en cuanto las leyes man-
den o permitan a los tribunales proceder de oficio-' (artculo 160).
d) U no de los criterios que se toma en cuenta para determinar la
rompaenria de los tribunales es el (le la calificacin de las acciones,
segn an stas muebles o inmuebles (C. Orgnico de Tribunales, ar-
ticulos 135 a 138).
e) La prueba tambin est condicionada a la naturaleza de la ac-
cin. Por ejemplo, y en trminos generales, en los juicios posesorios no
se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (c.
Civil, artculo 923, inciso 1."),

78, Clasificaciones de las acciones.-Hay dos grandes clasificaciones

de las acciones. La primera considera el concepto <tJiUstico y a ella se
refiere nuestro Cdigo. Est basada en la naturaleza de la relacin ju-
rdica sobre cuya existencia se discute entre las partes y se somete al
conocimiento r1c los trihunales: en otras palabras, se toma en cuenta la
naturaleza del derecho que tiende a garantizar o proteger la accin.
La segunda clasificacin, la llamada procesalJstica, mira al objeto inme-
diato de la accin, esto es, al pronunciamiento judicial que se pretende
obtener mediante ella.

79. Clasificacin procesalstica.-a) ,4cctones declarativas e1l senti-

Jo estricta, llamadas tambin de declaracin de simple o de mera cer-
teza, son las que persiguen una resolucin del tribunal que declare la
existencia o inexistencia de una relacin o situacn iurdcas. Su pro-
psito es simplemente desvanecer un estado de incertidumbre frente
al derecho. Ejemplos: accin en que se 50licita declarar la existencia
de un derecho hereditario, la cualidad de socio, etc.; accin de recla-
macin del estado de bijo legtimo; accin mediante la cual el mari-
do pide se declare que la criatura dada a luz por su mujer, no es hijo
de l (C. Civil, artculo 180, inciso 2."). Esta accin nunca se le pas
por la mente ejercitarla al pobre marido burlado por don Ramn del
Valle Indn; cuntase que ste subi a la casa de aqul, quien por la
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 61

mirilla le pregunt: "Quin es usted r'"

contestndole don Ramn:
"El padre de sus hijos".
b) Accioues de coudena son las que persiguen la declaracin de la
existencia del derecho y, adems, colldwar al demandado a que lo sa-
tisfaga. Como dice UI1 autor, la caracteristca de estas sentencias -y
de ah el nomhre- es la condena, que es una orden de prestacin exi.
gida por los interesados a los rganos jurisdiccionales, bajo la conmi.
natoria de la ejecucin forzosa,
e) Acciones ,onsttutil'as son las que se dirigen a obtener que el
juez declare la existencia de un estado jurdico y ordene su modifica.
cin. Llmanse constitutivas porque entraan la peticin no slo de
que se verifique lo que es, sino tambin la solicitud de que se consti
tuya algo nuevo. Ejemplo: en la nulidad de matrimonio, el juez no se
limita a declarar la existencia de un vicio que hace nulo el vnculo,
sino que, como consecuencia de esta declaracin, lo declara nulo, y con
dla modifica para el porvenir la situacin jurdica tal como haba si
do declarada cierta respecto del pasado (55).
d) Acciones ejecutivas son las que tienden a obtener el cumpl.
mien to forzado de los intereses protegidos por el derecho y cuya exis-
tencia consta legalmente. La accin ejecutiva presupone que el dere.
cho ha sido estahlecido en una sentencia u otro ttulo que tiene fuer
za por s mismo para constituir plena prueba. En otros trminos, para
intentar una accin ejecutiva es necesario tener tlubo ejecutivo.
e) Acciones de aseguramiento, cl/lltell/reJ o cO'llserllati,los son las
que se dirigen a obtener resoluciones conservativas para mantener el
estado de hecho y de derecho existente en un momento determinado,
ya sea mientras est pendiente el juicio, ya sea en previsi6n del mismo.
Como dice Roceo, fndanse en el hecho de que entre la declaracin
y la ejecucin, pasa necesariamente cierto tiempo, durante el cual hay
que mantener el estado de hecho o de derecho existente.

SO. Clasificacin dvistica.-Considera la naturaleza sustancial de

la relacin o situacin jurldica sobre la cual se contiende. Y as se dis
tinguen;
a) Acciones personalsimas, de estado y patrimoniales;
b) Acciones reales y personales;
c) Acciones muebles e inmuebles; y
d) Acciones petitoras y posesorias.
(55) Kisch, "Elementos de Derccho Procesal Civi}", traduccin canellana, Madrid.
1940, pg. 181; Calamandrei. obra ,hada, pg. 135. Schonke, 'TI. Procesal Civil", rraduc.
del alemn, Barcelona, 1950, pg_ 277.
62 DERECHO CIVIL

81. a) Acciones personalsimas, de eSlado y patrimoniales.-Accio-

nes personalimas son las que protegen los derechos de la personali-
dad, corno el derecho al nombre.
Acciones de estado son las que tienen en mira las relaciones de fa-
milia propiamente tales. Ejemplo tpico: la accin de reclamacin del
estado de hijo legtimo (C. Civil, artculo 320).
Acciones patrimoniales son las que protegen los derechos cuyo con-
tenido es primordialmente econmico.
A veces resulta necesario determinar el objeto principal de la litis
para establecer si se trata de un juicio <le estado o patrimonial. Y as,
ha dicho nuestra jurisprudencia, si el demandado niega a los deman-
dantes el <lerecho a impetrar la nulidad de un testamento por no te-
ner con el testador el parentesco que invocan, no cabe dar a la litis el
cadteter de un juicio sobre estado civil propiamente tal, ya que el ob-
jeto primordial que en ella se persigue no es el de establecer el estado
civil que corresponda a los demandantes. La controversia suscitada acer-
ca de la filiacin de stos es una cuesti6n accesoria, que sin dnda es
for7oso resolver, pero ..610 corno un antecedente necesario para el efec-
to de decidir sobre los derechos patrimoniales que se demandan y que
son los que le imprimen al juicio su verdadero carcter (56).

82. b) Acciones reales y personales.-Accione> reales son las que na-

cen de los derechos reales; son aquellas en que el derecho controverti-
do o incierto es real. Competen al titular del derecho contra cualquier
persona; es una accin absoluta.
Acciones pe/'sanales son las que nacen de los derechos personales;
son aquellas en que el derecho controvertido o incierto es un derecho
de crdito u obligacin. Slo pue<len intentarse contra la persona que
contrajo la obligacin corrdati,'a, el deudor, o sus herederos o repre-
sentantes; es una accin relativa.

83. c) Acciones muebles e inmuebJes.-Las acciones son muebles o

inmuebles segn que el objeto de ellas sea una cosa mueble o inmue-
ble. Nuestro Cdigo Civil dice que "los derechos y acciones se repu-
tan bienes muebles o inmuenles, segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe. Asl el derecho de usufructo sobre un inmue-
(56) C. Suprema. 8 mayo 1908, "Revista de Derecho de Jurisprudencia", tomo "
secn primera, pA. 368; C. Suprema. 31 dkit>mbre 1910. "Revista de Derecho y Ju-
rispcude'nd.a-". tomo 9. Sefeln primera, pS" 67; e Valdivia, L" agosto 1929, "Revista
dt! Derecho y ]ursprudena<', tomo 28, seccin primera. pg. 439; c.. Concepcin, 9
diciembre 1931. G. de los: Tribunales, ao 1931, 2.<1 sememe. N,Q 114, pig. 528.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 63
===.~

hle, es inmueble. As la accin ,Iel comprador para que se le entregue

la finca comprada es inmuehle, y la accin del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble" (~rtculo 580.

84. Calificacin de las acciones reales y personales como muebles o

inmuebles.-La accin, en el sentido civilstico, no es ms que el dere-
cho deducido o a deducir en juicio; consecuentemente. las acciones rea-
les y personales se calificarn de muebles o inmuebles, segn que el
derecho que se hace valer en la accin sea mueble o inmueble. Y as,
por ejemplo, si se reclama judicialmente el derecho de usufructo sobre
un inmueble, la accin "'r" real inmueble; y si se pide judicialmente
el der<cho de usufmcto sobre un mueble, la accin ser real muehle;
la accin del comprador para que" le entregue la finca comprada,
es una accin personal inmueble, y la accin del que ha prestado di-
nero, para que se le llague, es una accin personal mueble.
Si se entabla um accin para que <e cumpla el hecho debido, la
accin ser personal mueble; y tendr el mismo carcter la acdn ten-
diente a hacer cumplir la obligacin de no hacer, ora pidiendo que se
deshaga 10 hecho, ora pidiendo que se indemnicen los perjuicios si no
puede deshacerse lo hecho en contravencin a lo estipulado. En cuan-
to a las acciones en que se hace valer un derecbo personal que tiene por
objeto un hecho que consiste en entregar una cosa, tngase presente la
discrepancia de opiniones que vimos en los nmeros 58 y 72.

85. Acciones petitorias y posesorias.-Acciones petitorias son las que

protegen la propiedad y los ntros derechos reales; miran al derecho
en s. Ejemplo tpico 10 constituye la accin reivindicatoria.
Acciones posesorias son las que protegen la posesi6n; se refieren
,;jlo al hecho de la posesin. En nuestra legislacin (artculo 916), ca
roo en la francesa, s610 se dan respecto de los inmuebles.

86. Accin penal y accin civil.-La accin penal nace de todo de-
iao. y V<l enderezada a .obtener el castigo del culpable. La accin cil/il
tiende a lograr la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin
~:.blecida por la ley a favor del perjudicado (C. de Procedimiento
Penal, artculo 10)_

87. Accin privada y accin pblica.-Accin privada es la que s6-

}o puede ejercer de un modo exclusivo el titular del inters individual
'f" la norm~ jurdica protege. Acci6n pblica es la que corresponde
 DERECHO CIVIL

ejercer a un rgano pblico especial, que obra independiente de todo

estmulo privado, por deber de cargo (57).

88. Las ucepciones.-En un sentido amplio, la excepci6n puede ser

definida como toda defensa que el demandado opone a la acci6n del
actor o demandante. Frente al accionar del actor se habla del excep
cionar del demandado, en el sentido de contradecir.
Los procesalistas explican que la excepcin es s610 un diverso as
pecto ,.le! mismo derecho de accin, aspecto que resulta de la diversa
posicin que asumen en el proceso demandante y demandado. En efec.
to, el demandado, freotc a la acci6n del actor que pide al juez una
declaracin positiva en su favor, contrapone una peticin encaminada
a una declaracin negativa que le favorezca.
Dentro de nuestra legislacin positiva procesal las excepciones se
clasifican eo perentaras y dilatorias.
Perentorias son las que miran al fondo (Iel pleito y tienen por ob.
jeto enervar, matar, la accin deducida por el actor. No estn enume
radas en la legislaci6n; son tantas cuantos sean los medios que el de
mandado pueda oponer para rechazar la demanda y obtener su abso-
lucin. Son excepciones perentorias, por ejemplo, la prescripcin, la
cosa juzgada, la transaccin, el pago efectivo de la deuda, etc.
Excepciones dilatoria, son las que se refieren a la correcdo del
procedimiento sin afectar al fondo de la acci6n deducida. Tienden a
evitar que se entre al fondo del pleito, mientras los vicios de procedi.
miento no sean corregidos. Ejemplos: incompetencia del tribunal ante
quien se ha presentado la demanda; falta de capacidad del demandan
te, etc.

D. COSAS ESPECIFICAS Y GENERICAS

.,,- . 89. Nocin de unas y otras.-Por su determinaci6n, las cosas se cla

sifican en especficas )' genricas.
Cosa especfica, ind,dualmente determinada o cuerpo cierto es la
determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las
dems de su mismo gnero o especie. Ejemplos: el caballo "Campesi.
no", el automvil "Alfo Romeo" nmero tanto, el fundo "Las Brujas".
Cosa genrica es la determinada s610 por los caracteres comunes
a todos los individuos de su gnero o espede. Ejemplos: un autom-
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS RIlALES
============= ======
vil, un automvil de turismo o un automvil "Alfa Romeo". Como se
ve, la cosa genrica admite una menOr o mayor determinacin, pero
nunca llega a establecer la individualidad.

90. La clasificacin en el Cdigo Civil Chileno.-Este no formula

la clasificacin de las cosas en genricas y espedficas; pero alude a unas
y otras. Por ejemplo, dice que el ttulo de sucesin es singular cuando
se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo (articulo 951). En otra disposicin expresa que si la deuda es de
cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle,
a menos ... (articulo 1,590). Tambin hay un precepto que manifiesta
que obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indetermina.
damente un individuo de una clase o gnero determinado (articu.
lo 1,508). La norma siguiente agrega que en la obligacin de gnero,
el acreedor no pule pedir determinadamente ningn individuo, y el
deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gne.
ro, con tal que sea de una calidad a 10 menos mediana (articulo 1,5(9).

91. Importancia de la dasificadn.-La clasificacin de las cosas en

e'pedfica, y genricas se reduce a una anttesis entre cosas individua.
lizadas y cosas de gnero no individualizadas. Su importancia se rela.
ciona con la prueba de la identidad de la cosa, con la conservacin de
la misma, con su prdida. El deudor de cuerpo cierto est obligado a
conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se em
plee en su custodia el debido cuidado (art!culos 1,548 y 1,549); el
deudor de cosas genricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas,
sin que el acreedor tenga derecho a oponerse mientras subsistan otras
para el cumplimiento de 10 que se le debe (artculo 1,510); por tanto,
el deudor de gnero no tiene la obligacin de conservar y cuidar la
cosa. La prdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligaci6n; pe.
ro no la de algunas cosas del gnero (artculo 1,510), pues el gnero
no perece, a menos que ocurra el excepcional caso de que perezcan to-
dos los individuos de un gnero determinado.

E. COSAS CONSUMIBLES Y COSAS NO CONSUMIBLES

92. Consumibilidad objetva.-Son objetivamente consumibles las

cosas que, en razn de sus caracteres espedficos, se destruyen natural
o civilmente por el primer uso.
~
 DERllCHO CIVIL

La destrucci611 natural importa el desaparecimiento risico o la al.

teracin de la substancia de la cosa. La Jestruccin ovil se traduce en
la enajenacin JeI objeto. El primer uso de los alimentos, de las bebi.
das, del carbn opera su destruccin natural; y el primer uso de las
monedas (consideradas como tales y no como piezas de una coleccin
o de una vitrina de exbihicin) entraa su destruccn civil, esto es, su
. .,
ena)enaclOn.
Son objetivamente tlO consumibles las cosas que, en razn tle sus
caracteres especficos, no se destruyen natural o civilmente por el pri.
mer uso (los vesti,los, una mesa, un automvil).
La distincn entre cosas conmmibles y cosas no consumibles ofre.
ce inters en los acto< y ,1erechos que s610 facultan el uso, goce o dis.
frute de una cosa y no su dispmicin; no pueden ellos recaer sobre co
sas consumibles que se utilizan como tales. As, por ejemplo, el usufruc
to slo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece
sobre cosas comumibles, no se est, segn la teora tradicional, ante un
usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artculos 764 y 789).
Tambin presenta inters la distincin referida en el comodato o prs.
tamo de uso; no pueden darse en comodato las cosar;:onsumibles, pues
el comodatario est obligado a restituir la misma especie despus de
terminado el uso (artculo 2,174), y tal obligaci6n no podra cumplir.
se con las cosas cuyo primer uso implica su destruccin.

93. Consumibilidad subjetiva.-S.on subjetivamente consumibles las

cosas que se consideran desde el punto de vista dc su valor pecuniario
:t cuyo primer uso importa enajenacin en razn del destino a que se
encuentran afectadas.
Las cosas subjetivamente consumihles pueden o no ser al mismo
tiempo objetivamente consumibles. Por ejemplo, 1,," alimentos del al.
macn de comestibles son consumihles subjetivamente para el almace.
nero y objetivamente para cualquiera persona; el uso de la mercadeo
rla por el primero, dentro de sU giro, se confunde con la enajenacin,
y el primer uso nator'!l del comestible, en razn de sus caracteres es
pecficos, hace que se destruya materialmente. En cambio, los libros
de una libreria, los automviles nuevos del agente comercial son slo
subjetivamente consumibles, pues el destino de todas esas cosas, dentro
del patrimonio del comerciante, es el de ser vendidas, enajenadas.
El C6digo Civil Alemn dice expresamente que es necesario con
.liderar tambin como consumibles las cosas muebles que forman par
I tos BIENES Y Los b:anCHOS REALES 67

te de un depsito Je mercaJeras o de una universalidad de COsas cuyo

liSO habitual consiste en la enajenacin (articulo 92, inciso 2.).
La consumibilidad subjetiva no constituye una verdaJera clasifica-
cin de los bienes; slo significa, en el fondo, que las cosas fsicamente
no consumibles se regirn por las reglas de las que 10 son; si no se en-
tendiera as la idea todas las cosas seran consumibles por destinacin.
Es caracterstica esencal de esta consumibilidad subjetiva que la
cosa sea considerada cksde el punto de vista de su valor pecuniario. De
esta idea derivan importantes consecuencias, sobre todo respecto de los
establecimientos de comercio. Si uno de estos establecimientos es dado
en usufructo, el usufructuario se har dueo de las mercaderas obje-
tivamente 110 consumibles en la misma forma que de las objetivamen-
te consumibles y podr, por tanto, enajenarlas y s610 estar obligado a
restituir al fin del usufructo el precio de ellas (58)_
Con esta nocin, dice Jaubert, se explica algo difcilmente expli-
cable, y es que el usufructuario Jcl establecimiento de comercio tiene
derecho a enajenar las mercaderas del establecimiento, aunque ellas
no sean naturalmente consumibles (59).
Se agrega que la consumibilidad subjetiva no slo puede estabIe.
cerse por la voluntad del hombre, sino tambin por la del legislador.
y se cita como ejemplo el de la moneda; pero se reconoce que sta es
ante todo una COSa objetivamente consumible, pues si 110 fuera consu-
mible por el primer uso, perdera su carcter de moneda, como quiera
que ella existe slo en funcin de su utilizacin (60).
Por otro lado, debe considerarse la no colIsumibi/dad subjetiva.
Son cosas subjetivamente no consumibles las que, a pesar de serlo ob.
jetivamente, estn destinadas a cualquier uso que no sea el oe la con-
sumici6n o destrucci6n material o civil. Ejemplo tpico es el de la tor-
ta que se presta simplemente para adornar una mesa o el de la botella
de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para
exhibirla en la vitrina. Tambin caben dentro de esta categora las
monedas que constituyen piezas de una colecci6n o de una vitrina de
exhibicin.
9". Cosas deteriorabtes.-Estas cosas, que algunos llaman tambin graJual~
mente conJumibles, son, a pesar del nombre, una {'spede de (osas no consumi~
(58} Perre Jaubert, "Deme norions du Droi{ des BJeos: la Jnsomptihilir et la
Fonf'hilh", estudio publicado en la 'Revue Trimestrielle De DrOlt Clvil", tomo 43,
Pars, 1945, pg, 98. Vase tambin H. Humbert, 'Essai sur la fongibilit er la con-
scmptibilir (les meub!.cs". Les ;;:arawhes et les applications prariques de la fongibiHt er
la consomptibiUt. Pars {l vaJumen de 163 pginas).
(59) Obra citada, pg. 98.
(60) Jauberr, obm dtaJa, pg. 100.
 DERECHO CIVIL
--.:.=-~==

bies, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en onna gra-
dual por el mismo uso ms o menos repetido (vestidos~ l11uehles de uo;:! casa).

95. Cosas corruptibles.-Son aquellas que deben consumirse en un tiempo

brevsimo, porque de lo contrario, y en razn de su misma naturaleza, se co-
rrompen~ tornndose neptas para el consumo (frutas, pastdes), o bien, pierden
las propiedades qllc justifican su consumo (como dertus medicamentos).
La ley las considera para autorzar su cnaj('nacliftn con el mnimo Je trabas.
As, por ejemplo, se prohbe especialmente a los curadores de hienes enajenar
aun los bienes muebles que no sean corruptiMeJ" (artcuio 4gS), El Cdigo de
PrOcedimiento Cvl, al referirse a la administracit'm de ls bienes embargados.
establece que el depostaro vender en la ~mj ms conveniente, sm previa ta-
stuifJ, pero con autorizacin judicial. los <enes muebk's sUjetos {J corrupcin,
O susceptibles de prximo deterioro, o cuya 'e mervac;n sea didcit L> muy dis-
pendiosa (artculo 483). 1
A
1
i //
F. COSAS FUNGIBLES Y COSA&'NO FUNGIBLES

96. Generalidades.-La palabra fungible proviene del verbo fungor,

que adems de consumir, significa ocuparse "n ,algo, desempear un
cargo, funcionar; en este sentido denota la apJliud de ulla cosa para
sustituir a otra, desempear sus mismas fUllcioY!es en razn de la equi.
valencia de ambas.
La expresin no se encuentra en el Digesto. Se cree que fue inven
tada por el jurisconsulto alemn Ulrico Zasio (14<1-1536), con ocasin
de un anlisis sobre un comentario de Paulo al Edicto. El jurista ro-
mano se refiere en ese lugar al mutuo en que se entregan cosas que se
pesan, cuentan o miden. Se vuelve a encontrar la palabra fungible en
los escritos de Pablo Voct, jurisconsulto holands del siglo XVII (1619-
1677).
Pronto en el lenguaje jurdico se confundieron los conceptos de
cosas fungibles y cosas consumibles, error que culmina en algunos C-
digos.
La doctrina alemana fue la primera en tratar de aclarar la confu-
sin. Zachariae traduce cosas fungibles por cosas representables. Ms
tarde, Bocking y Windschcid vulgarizan la nocin. Y, finalmente, el
Cdigo de Comercio de 1861, la Ley Procesal de 1879 y el Cdigo Ci-
vil de 1900 alemanes, dieron a la palabra fungible un significa\lo tc-
nico. Pero si bien hoy en da todos estn de acuerdo en que el concep-
to de lo fungible tiene un contenido propio, se est muy lejos de la
aceptacin del critero preciso y nico para caracterizarlo.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAlES 69

97. Imponancia jurdica y econmica de la fungibilidad.-La im-

portancia de la clasificacin de las cosas fungibles y las no fungibles
se ha ido acrecentando con el progreso de la industria, que ha creado
los productos en serie y tipo "standard".
En el pl'lllD jurdico,' la nocin de fungibilidad despliega su im-
portancia en diversas instituciones: propiedad, hipoteca, usufructo, pa-
go, compemacn, cte. La compensan, por ejemplo, slo opera de

pkno derecho si ambas deudas son de dinero de cosas fungibles o -in-
determinadas de igual gnero y calidad (artculo 1,656).

98. Fungbilidad objetiva.-Como se ha dicho, los criterios ms dis-

pares se han enunciado para caracterizar la fungibilidad. Nos limita-
remos a sealar los dos principales.
a) El Cdigo Civil Alemn dispone que son fungible ... las cosas
,!ue usualmente sS-!I't{'(rn;/lan pOJ~ero, el p_eso3la.JlK-dida (ar-
tlculo 91). Pero hay cosas que se acostumbra deteftiunar por uno de
esos medios y O son, sin embargo, fungibles entre s, como, por ejem-
plo, cien litros vino que pertenecen a cosechas diferentes. En ver-
dad, la definicin. ' mnica no explica la razn de ser de la fungibi-
idad n~ por qu las e 5as que se cuentan, se pesan o se miden son fun-
gibles.
b) Ms aceptable parece el criterio que se funda en la igualdad de
las propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder
liberatorio. Podra decirse, cntonees, que son fungibles las cosas que
por presentar entre s una igualdad de hecho desempean en el comer-
cio las mismas funciones liberatorias.
~sta noci de la fUllgibilidad permite extenderla no slo a las co-
sas. sino tambin a los hechos, a los servicios. Y as sern fungibles los
hechos en que no se considera la persona del deudor, como por ejem-
plo, los trabajos que no requieren especializacin o aptitudes especiales;
y no fungibles sern los hechos en que es determinante la persona del
deu,lor (intuiu/ personae): pintura de un cuadro, etc. Tambin es posi-
ble hablar en doctrinq de inmuebles fungibles, como serfan los lotes de
terrenos semejantes.
La similitud que da el mismo poder liberatorio no se circunscribe
por lo general al est~echo nmero de dos cosas, sino a varias que perte-
necen al mismo gnero o categora. Pero no basta que dos o ms cosas
pertenezcan al mismo gnerq para que pueda afirmarse que son fungi.
bIes; es preciso, adems, que' se encuentren en el mismo estado. Ejem-
 70 DERECHO C1VU.

plo: dos libros r1e la misma serie sern fungibles si ambos estn igual.
mente nuevos; pero no si uno r1e dIos aparece usado.
En consecuencia, podran tambin definirse las cosas fungibles co
mo las que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo
estado, y como cosas no fungibks las que no pertenecQ:l a un mismo
gnero y las que, a pesar de corresponder a un mismo gnero, no se en
cuentran en el mismo estado.
RecurdeS<' que el concepto de gnero es relativo; hay gneros de
mayor y de menor ntensin. El gnero ms pequeo en extensin que
est cOlitenirlo en el de may'lr extensin $e llama. especie. En este caso l

se alude precisamente al gnero ms pequeo, a la especie. Pero se pre.

fiere hablar de gnero para no inducir a error y confundir al gnero.
especie con la cma individual, singular que suele llamarse en las leyes
especie o cuerpo cierto.

99. Las cosas genricas y las fungibles.-La calificacin de cosas

genricas, segn se sube, se atribuye no a las que pertenecen a un mismo
gnero, sino a las que son determinadas slo por los caracteres comunes
a todos los individuos de su especie o gnero. Ejemplo: un caballo ra.
be o simplemente un caballo. En contraposicin a las cosas genricas
estn las especficas o cuerpos ciertos, que son las que se determinan por
sus caracteres propios que las distinguen de todas las dems de su espe
cie O gnero. Ejemplos: el caballo "Sterling", la casa de la calle Ahuma
da signada con el nmero 125.
Ahora bien, el criterio de las clasificaciones de las cosas genricas
y especficas, por un latlo, y el de las fungibles y no fungibles, por otro,
es distinto. En d primer caso se atiende a la determinacn de las co.
sas; en el segundo, a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas que
les confiere o no el mismo poder liberatorio. De ah que no pueda sos
teuerse que las cosas fungibles son necesariamente genricas, y las no
fungibles, especificas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y,
al mismo tiempo, un cuerpo cierto si se determina por sus caracteres
individuales que la distinguen de tOltas las dems de su misma especie
o gnero. Ejemplo: todas las mquinas de escribir del mismo tipo son
fungibles y, al par, sern cuerpos ciertos, si en un caso dado se las de
termina por el nmero individual que cada una lleva. Lo mismo pue.
de deerse de los billetes de banco, de los ttulos de bolsa, etc. Y, al con
trario, puede haber una cosa no fungible que, por su falta de determi-
nacin, debe estimarse como cosa genrica. Jaubert cita el ejemplo de
un armario antiguo que parece ser el nico de su especie y, sin embar.
 f.05- BiENES Y LOS DERECHOS REALES 71

go, l punle no estar individualizado. Si en un inventario no ha ,ido

suficientemente descrito., pueden presentarse cuestiones para saber cul
es, en caso de Que haya otro armario antiguo distinto y tampoco sufi
cientemente descrito.
En srntesis, la fungibilidad y la individualizacin se diferencian por
la distinta funcin que desempean y por la consideracin de que re
sultan una y tra. La primera tiene una fuocin liberatoria y deriva de
la com paradn de dos o ms cosas; la segunda tiene una fundn pro.
batoria y fluye de la cosa considerada en si misma (61).

100. Relacin entre la consumibilidad y la fungibildad.-Por regla

general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (trigo, vi.
no, carbn); pero esto no quiere decir que la fungibilidad y la con su
mibiJielarl sean caracteres que forzosamente deben concurrir en una mis
m~a. Hay cosas consumibles y no fungibles: la ltima botena de
vino de una cosecha ,1eterminada, un tonel de vino conservado en foro
ma distinta a todos los dems de la misma cosecha. Hamel cita tambin
como ejemplo los melones de una misma raz, que si bien son todos
consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso tamao y esta
do de madurez. A la inversa, existen cosas fungibles y no consumibles
objetivamente: las distintas reprmlucciones de una estatua, los libros,
automviles, muebles, utensilios, todos nuevos y de una misma serie
y tipo.
('",mo dijimos, la mayor parte de las cosas consumibles son al
mismo tiempo fungibles. De aM que se hable de la relacin habitual
de la consumibilidad con la fungibilidad. Pero este ltimo carcter con
curre en un mayor nmero de cosas que el primero, porque general.
mente la fungibilidad acompaa a la consumibilidad y, adems, se prc.
<cnt3 en muchas cosas sin ella: en t(}(las las que admiten un uso rdte.
rado sin alteracin de su substancia y pertenecen al mismo gnero, en
contrndose en el mismo estado (articulas nuevos de un mismo tipo
y modelo., como sombreros, camisas, autom6viles, etc.).
E o slntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pue
den presentarse juntos o no; el primero se presenta en un ':!layor n~.
mero de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una
cll.1fci,_ge fungibilidad: ~ otro concepto dan :!rigen, en cuanto a
las ~osas, a dos clasificaciones il1depel1dien~e!.

(61) Jaubert, obra citada, pg. 86,

 72 DERECHO CIVIL
~==~~ ~
101. La consumibUidad y ,la fungibilidad en el Cdigo Civil Chileno.
-a) Distincin de ambos conceptos. El Proyecto de 1853 deca que
son cosas fungibles las 'que se consumen inmediatamente por el uso
(articulo 678, inciso ]."). El Proyecto Indito cambi la redaccin del
precepto en su articulo 677, que es el mismo que figura en el Cdigo
vigente con el N." 575, y dice: '
"Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente J su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias el1 cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles".
El cambio de redaccin con respecto al Proyecto de 1853 revela
que el legislador se dio cuenta de que la fungibilidad no es la consu
mibilidact. Con diclw alteracin salv un error, pero incurri en otro
al disponer que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles. Be.
llo se sinti perturbado !~)r el hecho de que la fungibilidact, al mismo
tiempo que acompaa las ms de las vece, a la consumibilidad, se pre.
senta, tambin, sin ella. Por tal motivo crey que las cosas consumibles
y no consumibles constitufan una especie del gnero de las fungibles
y no fungibles; no comprendi que eran dos clasificaciones diferentes.
b) Las especies monetarias; su cOfJsumibilidad y fungibilidad.-
Tocante a las especies monetarias, no hay duda de que son fungibles,
pues las que representan el mismo valor tienen idntico poder libera.
torio; pero, aderns~ en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Por eso, y desde este punto de vista,
el legislador debi decir que son consumibles. Tal vez don Andrs Be.
110 tambin 10 entendi asl, y emple la palabra fungibles en la acep-
cin de consumibles. Esta suposicin del redactor no es antojadiza ni
inspirada en el tan com(1O deseo de algunos autores de dejar siempre
en una posicin confortable al legislador. Hay razones en pro de la
interpretacin enunciada.
Desde luego, es evidente que la ley con la palabra fUI1gibles de-
signa dos clases de cosas: las fungibles propiamente tales y las consu
mibles. Por eso dice que a las fungibles pertenecen las consumibles;
si fuera de stas, no entrara en su mente otra especie de cosas, se ha-
bda limitado a decir, tal como en el Proyecto de 1853, que son cosas
fungibles las consumibles, y no que stas pertenecen a aqullas, lo que
equivale a decir que son una categora de las mismas. Al expresar el
Sdigo que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles, quiso manifestar que eran de
 LOS BIENES Y LOS D'ERECHOS REALES 73
===
aquellas cosas fungibles tle que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan. Refuerza esta interpretacin el
hecho de que a fungor, f'<rIgere, se le da en latn las dos significacio.
nes de desempear (las mismas funciones) y consumir (62).
PoJra argirse que Bello manifiesta que son cosas fungibles las
especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como
tales y que, por tanto, las excluye de las fungibles propiamente dichas;
que no las considera fungibles en cuanto a la propiedad de tener idn-
tico poder liberatorio cuando representan el mismo valor. Pero esta
objecin se desvanece si se observa que el artculo 575, despus de cla.
sificar las cosas muebles en fungibles y no fungibles, se limita a precisar
el concepto de las cosas consumibles, que Bello estim corno una espe.
cie de las fungibles. Respecto de las fungibles propiamente tales, nada
dijo. Consecuentemente, era lgico que se refiriera a las especies mo-
netarias en cuanto cosas consumibles, nico concepto que se cuid de
precisar. De ah que no se pueda concluir que la mencin de las espe-
cies monetarias revelara una con fusin de Bello de lo fungible con lo
consumible.
En sntesis, Bello 110 incurre en este error; su nico pecado es el
haber credo qUe las cosas consumibles son una categora de las fun-
gibles, sin percatarse de que se trata de dos clases distintas de cosas.
e) Nocin de la fungibilidad que se desprende de diversas dspo.
riciones.-Hasta aqu hemos visto que nuestro Cdgio Civil establece,
errneamente, que las cosas consumibles son una especie de las cosas
fungibles. Pero stas no apareeen definidas. Corresponde, entonces, ave-
riguar cul es la nocin que de ellas tiene la ley chilena a travs de las
diversas disposiciones en que concretamente alude a las cosas fungi-
bles. Dijimos que una de las definiciones doctrinaras correctas es la
que dice que son (osas fungibles las que pertenecen al mismo gnero
v se encuentran en el mismo estado. Pues bien, esta idea est en casi
todas las disposiciones de nuestro Cdigo Civil que consideran las co-
sas en examen, segn se ver inmediatamente.
a) El artculo 764 dice, en una de sus partes, refirindose a las
(62) Vase, por ejemplo, p, Mup:i.<.-a t, "Diccionario Manual Latno-E~paol y
F'>.P'dol-Latino", Madrid, 1941: dice: "Funp,of'- 1, cumplir con, dC5cmpear, ejero:r,
~n1.i[]isrrar; 2. sucumbir, morir" (es decir, consumir). En el "Dcduoaro Hispnico
Cniversal", tomo 1, tambin a fUflgere se le dan las d.os acepciones de consumir con el
:;so y ocuparse, desempear un (argo, Las ltimas ediciones del "Diccionario de la Aca-
':emia Espaoln (incluso la de! ao 1970) siguen la misma corriente, pues <lken que biene!
-ngibk.s, en su significado forenw, son los muebles de que no puede bacerse el uso
lItdecuado a su naturaleza sin consumirlos y aqueUos en reemplazo de los cuales se admite
~galmente Otro tanto de igual calidad.
 74 DERECHO CIV1L

cosas fungibles que son al mismo tiempo consumibles, que el usufruc-

tuario de ellas est obligado a volver igual cantidad y (alidad del mis-
mo gnero, o de pagar su valor, idea que repite en trminos parecidos
el articulo 789.
b) El artculo 1,656 establece que la compensacin se opera Jlor
el solo ministerio de la ley entre deudas que sean de dinero o ,le (O-
sas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad.
e) Los artculos 2~ y 2,198 disponen que el mutuario de cosas
fungibles deber resti~U1r gual cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad. '\" S
d) El artculo 21128 expresa que el depositario es obligatlo a la res-
titucin de la misma CQsa o cosas individuales que se le han confiado
en depsito aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo ... Es-
te artculo tiene la particularidad de demostrar, acertadamente, que
una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo estar individualmente
determinada. De acuerdo con l, si yo deposito una mquina de escri-
bir nueva, individualizada con el nmero LOO!, el depositario no po-
dr devolverme otra mquina igualmente nueVa y del mismo modelo
individualizada con el nm"ro 1.002, porque, a pesar de ser ambas co-
sas objetivamente fungibles, el legislador presume que la voluntad de
las partes es la devolucin de la misma cosa. Pothier entendi perfecta-
mente que una cosa poda ser fungible y, al mismo tiempo, un cuerpo
cierto, segn se desprende de estas palabras suyas: "la deuda de un cier-
to y determinado cuerpo, aunque sea de la clase de cosas fungibles, no
es susceptible de compensacin" (63).
d) Apliraci6n de la fungibilidad y la conStlmibilidad slo a las co
sas mltebles.-En doctrina, la j'lJI lidad objetiva puede extenderse
a los inmuebles (lotes de terrenos semejantes ; pero la legslall po-
sitiva chilellu slo la considera respecto ele las cosas muebles, pues ni"
"t camente con relacin a stas formula la divisin de cosas fungibles y
no fungibles (artfeulo 575, inciso 1.)_
La cOl1sumibilidad objeti/Ja, por esencia, slo se presenta en los
muebles. Por consiguiente, para llegar a esta conclusin, est dc ms
invocar la ley positiva chilena que comprende los bienes consumibles
dentro de los fungibles, refiriendo estos ltimos slo a los muebles.
e) Condusiones.-l.' El Cdigo Civil patrio no confunde la fu n-
gibilidad con la consumibilidad, segn resulta del texto de la ley y de
la historia de la misma.
(63) "Tratado de las Obligaciones", traducido por S. M. S., tomo n, Barcelona.
1878, nmero 624, pg_ 286, in "..
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALE5 7E)

2.' Pero el Cdigo incurre en el error de considerar las cosas con-

sumibles como una especie de las fungibles y, por tanto, en su sentir,
las primeras son skmpre fungibles, pues, lgicamente, la especie pre
senta los atributos dd gnero.
3.' El anlisis de ,liversas disposiciones concretas en que se alude
a las cosas fungibles, revela que, por regla general, el legislador tiene
una nocin exacta de la fungibilidad. Por otro lado, tiene id ca clara
,:e la consumibilidad, natural y civil (artculos 575, incisos 2. y 3.0 ) .
4.' Aunque el Cdigo precisa los caracteres de las cosas consumi-
bles (artculo 575, inciso 2.), en ninguna parte usa esta expresin para
referirse a ellas. Cuando alude a las cosas consumibles, se vale de las
>alabras bienes fungibles que, a 5U juicio, denotan un concepto gen-
rico. Consiguientemente, para precisar en un caso dado si la ley trata
de los bienes fungibles propiamente tales o de los consumibles, es for-
zoso atender al sentielo de la disposicin. Y es de recalcar que para el
legisbdor las cosas consumibles SO'1, necesariamente, a la vez, fungibles.
5.' Las especies monetarias. son bienes fungibles y, al mismo tiem-
ro, consumibles. El Cdio Civil Chileno, al pronunciarse sobre este
ltimo aspecto, no desconoce el otro; relativamente a las especies mo-
ndarias se limit a aclarar el primero, porque en la disposicin en que
:', hizo slo se ocupa de determinar el concepto de las cosas consu-
mibles_
6.. La fungibilidad en la legislacin chilena slo se da en cuanto
a los muebles, lo mismo que la consumibilidad.

102. F,!1ngibilidad subjetiva o por voluntad de las panes.-Dos o

:ns cosas 50n subjetivamente'tungibles cuando para el interesado tic
:,en un valor ele uso y econmico equivalentes, sin que intervenga el
'alor de afeccin.
Tanto el valor de uso como el econmico deben considerarse sub-
'<tIt'llmenu:, desde el punto de vista dd interesado. Se pone como eiem-
~lo el del agricultor que acepta avena en lugar de trigo por necesitar
" ambos. Tambin podra citarse el caso de los libros que se envan
i"X correO y el de los avisos de peridicos que pueden pagarse en di-
"..,ro o en sellos de correo o de impuesto.
Si el valor de uso y el econmico se aprecian subjetivamente, es
r:'Iible afirmar, en contra de la opinin corriente, que la intencin de
"'" puede hacer fungibles cosas que no lo saP (64).
tlaZor de afeccin tiene la virtud de hacer no fungibles cosas
76 DERECHO CIVIL

que lo son. Un reloj, que se conserva como preciado recuerdo de fa.

milia, no se cambia por otro alguno, aunque sea idntico o de un va
lar intr[nscco muy superior al primero.
La voluntad de las partes que da a dos o ms cosas el mismo valor
liberatorio, la fungiblidad subjetiva, manifiesta su importana y des
empea un papel esencial en la dan en pago, en la ejecucin de as
obligaciones alternativas y en la compensacin convencional. Tambin.
como hace presente un autor, la fungibilidad subjetiva se utiliza, al
momento de la restitucin, en el llamado depsito irregular.

103. Fungibilidad por la voluntad del legislador.-No hay duda

de que el ejemplo ms caracterstico de fungibilidad por voluntad dd
legislador es la moneda, sea metlica o billetes de banco. La ley obli.
ga a recibir en pago las monedas que tienen un poder liberatorio in.
definido; pero limita la imposicin a cierta suma respecto de las mo
nedas de poder liberatorio restringido (moneda divisionaria o de ve
lln). Por eso el artculo 2,]99, que forma parte del titulo del mutuo,
dice: "Podr darse una clase de moneda por otra, an a pesar del muo
tuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relaci6n establecida
por la ley en tre las dos clases de moneda; pero el mutuante no ser
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el mite que
leyes especiales hayan fijado o fijaren". Estas leyes especiales, que cita
remos oportunamente, declaran que nadie, salvo el Fisco y sus reparti.
ciones est obligado a recibir en pago y de una sola vez ms de determi-
nada cantidaJ en los distintos tipo de moneda de pequeo valor que
,dala. La inflacin acelerada y contumaz de nuestro pas torna, en po.
co tiempo, ridculamente obsoletas diehas leyes, pues se refieren amo
nedas que desaparecen por representar, ca Vez ms, un valor nulo. As,
por ejemplo, una de esas leyes deca que nadie est obligado a recibir
en pago y de una sola vez ms de 50 centsimos de escudo en monedas
de un centsimo; estas ltiInas nadie las conuda prcticamente, pues con
ellas nada se poda adquirir, y si la referencia era dable entenderla a
monedas acuadas en dcadas anteriores, el asunto resultaba paradojal,
porque la moneda de menor valor nominal, la antigua, vala intdnseea
mente mncho ms que la de mayor valor nominal, la nueva; aqulla
conten!a pbta y sta cobre y nque!. Por tanto, todos hubieran recibido
con alborozo cualqucr cantidad de monedas antiguas y de menar valor
nominal.
Decamos que la ley limita la obligacin de recibir en pago y de
una sola Vez la calderilla, es decir, monedas de cobre u otro metal que
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

no es noble, a determinada suma. Por cierto, las partes pueden aceptar

voluntariamente en pago monedas de poder liberatorio restringido ms
all del lmite que fija la ley, y en tal caso su fungibilidad es amplia.
En algunas instituciunes la [ungibilidad esl:.' excluida, como en el
depsito propiamente dicho. As, el depositario es obligado a la resti.
tucin de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado
en depsito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles. Pero hay
que tener presente que en el depsito de dinero, si no es en arca cerra
da cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractora, se presume que se permite emplearlo,
y el depositario ~s obligado a restituir otro tanto en la misma moneda
(artlculos 2,228 y 2,221). Ahora bien, el principio general de que el
depositario debe devolver la misma cosa depositada y no otra, aunque
sea fungible, se aplica al depsito de productos o mercaderas en los
Warrants o Almacenes Generales de Depsito. Sin embargo, el legisla.
dar consagra una excepcin; permite a las partes, en los depsitos de
trigo en silo o a granel, atenerse a la fungibilidad natural de la cosa.
En efecto, la ley sobre dichos almacenes, dispone: "En los dep6sitos
de trigo, facltase a los almacenes generales, siempre que lo auto-
rice el depositante, para almacenar este producto en silo o a granel
y devolver a quien corresponde otro trigo de iguales caractersttcas y
valor. En este caso, el almacn que careciere de trigo de iguales condi.
ciones, devolver otro de la calidad ms aproximada y abonar o de.
ducir la diferencia de valor que corresponda" (articulo 23, inciso 1.0,
primera parte).
lO3 a. Jurisprudencia penal relacionada con las cosas fungibles.-EI artku
lo 470. N.O ].0 del C. Penill sanciona '''a los que en perjuicio de otro se apropia-
ren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren reci-
hldo en depsito. comisin o administraci6n, o por otro ttulo que produzca obli-
~acin de entregarla o devolverla",
La Corte Suprema, en una sentencia de 11 de enero de 1951, acordad~ por
cuatro votos contra tres, dedar6 que "no configura el delito de apropiad6n n~
debida que sanciona el N.O 1.0 del artculo 470 del C. Penal el hho de que un
nutario disponga de 105 dineros que los particulares dejaron en su poder con un
fin Jeterminad, si aqul cancel ntegramente el impuesto omtido, Cuando la
.:osa mueble de que habla la referida Jisposicin es fungibJe~ como es el dinero,
:J apropiacin no puede verificarse sino frente 3 Ia negativa para restituir un va-
:(ir equivalente. En este caso, la simple disposicin de la cosa no puede revelar
::t apropiaci6n. toda vez que la ley, en clerto moJo 1 autoriza su uso y empleo,
segn se desprende de los artcuios 2,221, 2,153 Y 2,156. inciso l." del C. Ci-
jI" (64 a).
{64 a) "Rev. de D. y].", tomo 48. sec, 4,'", pg. 15. El voto disiden[e se repro--
.Juce en la pg. 19.
 78 DERECHO C1VIL

El voto disidente expresa que "el norario acept el encargo y recibi el di-
ncro a fin de wmprar estD.mpllas o vender las que l tuviera YI en todo (;1$0,
colocadas en el protocolo en cancc!acin del impuesto. En ningn caso puede
estimarse que hubo un depsito de nwnedas para que el notario 12s guardara en
su poder y las restituyer1 en especie. a voluntacl dd depositante (c. Civil . ar-
tJculo 2)21). En consecuencia, no ha podido !>cntr::.e autoriZ3(io el notado para
usar el dinero destinado a un fo pblico, Al tomarlo perjudic al Fisco y no al
contmtanrc". El voto de minora. despus de otras consideraciones, termina ma-
nfestando que el notario declarado reo incurri en el delito contemplado en el
:utcu]o 235 del C. PennL Este precepto castiga al empk.ado que, con dao o en-
torpecimiento del servicio Plhl::o, :lplicarc ;1 lISOS propios o ajenos los cauJ:\les
( efectos puestos ;1: su cargo.

G. COSAS DIVISIBLES E INDIVISlBLES

104. Divisibilidad jurdica.-Fsic./mente, todas las cosas corpora.

les son divisibles, pues ninguna hay que no pueda fraccionarse. En
sentido jurdico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y
otro intelectual.
a) Divistbilidad materiai.-Son materialmente divisibles las cosas
que, sin destruccin, pueden fraccionarse en partes homogneas entre
s y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considera.
ble el valor del conjunto de aqullas en relacin con el valor de ste.
El ejemplo clsico de cosa indivisible es un animal vivo; dividirlo
implica destruirlo. Un brillante nico por sU tamao tambin es cosa
indivisible, pero nada ms que por razn de valor; su fraccionamien
to, si bien da por resultado partes homogneas y no causa destruccin,
hace disminuir apreciablemente el valor del conjunto de las partes con
respecto al del todo primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es
siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de como
bustible .

Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles; cuestin de he.

cho.-No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; deter.
minar unas y otras es cuestin de hecho, que habr que resolver en ca
da caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la
cosa, poscin y configuracin de sta, uso a que est destinada, etc. En
general, se dice que son divisibles las cosas muebles en que la fnrma
no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo, su
mas de dinero, balas oe tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de
la razn apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 79

reloj. En cuanto a los inmuebles, por regla general sQn indivisibles las
casas y divisibles los terrenos. Por declaracin expresa de la ley, las per.
tmencias mineras no ;-nn susceptibles de divisin material, sino intelec
tual o de cuota, pero esta disposicin no se aplica a la propiedad sali.
trera (C,ligo de Minera, artculo 74).

h) Divsibi/dad mteiectuai.-Cosas intelectualmente divisibles son

las que pucdc'l (iividirsc en partes ideales o imaginarias, aunque no lo.,
pued"~~l!li1.t.erialmCllte.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse inteleetual
mente; pero hay algunos que, por disposicin de la ley, no admiten
esta divisin abstracta: derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria
(artculo 1,317, inciso 3,").
Los derechos, por razn de su misma naturaleza, slo son suscep-
tibles de divisin intelectual, y no material. Sin embargo, hay algunos
que no admiten siquiera eso divisin imaginara. Ejemplo tpico al res.
pecto es la servidumbre; se tiene ntegramente este derecho o no se
tiene en absoluto. Por eso advierte la ley que aunque se divida el pre;
dio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l; Y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejer.
ca; y si se divide el predio dominante, cada uno de los nuevos due.
os gozar de la servidumbre (artculos 826 y 827). El derecho de
prenGa y el de hipoteca son tambin indivisibles (articulos 2,405 y
2,408), pero nada impide que por convenio de las partes se establezca
la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivi-
sibles segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto a
que S refierm. As la obligacin de conceder una servidumbre de trn
,ita o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una
suma de dinero, divisible (artculo 1,524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede di
vidirse al infinito.

105. Significado de la divisibildad.-EI significado de la divisibi

lidad e indivisibilidad, como anota Ruggiero, no es el mismo n to.
,;os los casos tratndose de Jos derechos. As~ uno es respecto de la tea.
ra de la comuniebd y otro en cuanto a las obligaciones indivisibles;
;en cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de la pren
da e hipoteca. Veremos las proyecciones al estudiar cada una de esas
instituciones en particular.
 80 DERECHO CIVIL

106. Importancia prctica de la dasificacin.-La importancia de

la clasificacin de as cosas divisibles e indivisibles se deja sentir tanto
en el campo de los derechos rcales como en el de los personales. El
C6digo Civil hace aplicacin de ella al tratar de la particin de los bie.
nes (artculo 1,337, regla 1.'); en las obligaciones divisibles e indivisi-
bles (articulas 1,524, 1,526, N.o 5., etc.); en la prenda e hipoteca (ar-
tculos 1,526, 2,396, 2,405, 2,408); en la copropiedad.

107. Legislacin chilena.-EI Cdigo Civil no formula la clasifica-

cin de las cosas divisibles e indivisibles, pero la reconoce en diversas
disposiciones, como en el artculo 1,524, que dice: "La obligacin es
divisible o i"divisible segn tenga o no por objeto una COSa susceptible
de divisin, sca Hsica, sea intelectual o de cuota".
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, pa-
ra los efectos de la divisibilidad, consider no slo la homogeneidad
de las partes resultantes del fraccionamiento, sino tambin la disminu-
cin de valor a que hemos aludido. Asl, por ejemplo, la regla L' del
artculo 1337, dice: "Entre los coasignatarios de una especie que no
admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor de-
recho el que ms ofre,,,,a por ella ... " El artculo 1,526, N.O 5., dis-
pone que "si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya divisin ocaswnare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
cooeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pa.
go de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva sU accin para ser in-
demnizado por los otros".

H_ COSAS PRESENTES Y FUTURAS

108. Generalidades.-En atencin a su existencia en el tiempo, las

cosas se clasifican en presentes y futuras.
Presentes son las cosas que tienen existencia real en el momento
de constituirse la relaci6n jurdica que las considera. Ejemplos: el fun-
do tal, la casa construida, etc_
Futuras son las cosas que no tienen existencia real en el momento
de constituirse la relacin jurfdica que las toma en cuenta, pero se es
pera racionalmente que la tengan con ms o menos probabilidad en
tiempo ulterior. Ejemplos clsicos: la casa por edificar, la prxima co-
secha de un campo, etc.
El C6digo Civil no formula esta clasificacin, pero alude en di-
 WS BIENES Y WS DERECHOS REALES . ~l

versas disposiciones a las cosas presentes y futuras. As, por ejemplo,

dice que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bie.
nes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario (artcu.
lo 1,409); ms adelante, en la compraventa, expresa que es nula la
venta de todos los bienes I'resnltes o futllros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de tod" las espe
cies, gneros y canti,1at1es, que se ,Iesignen por escritura pblica, aun
que se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal
que no comprenda objetos ilcitos (artculo 1,811).

I. COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

109. Cosas singulares.-Se definen como cosas singulares aquellas

que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja,
pero con existencia real en la naturaleza. Pueden ser simples o como
puestas. Son de la primera especie aquellas que, segn los criterios fi
losfico y econmico.social, tienen una individualidad unitaria: un pe
rro, un ladrllo, una pluma, un caballo, una piedra, una estatua. Y Il
manse cosas compuestas las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conjuncin o conexi6n fsica o corporal, ms o menos
ntima, de cosas simples: un edificio, por ejemplo.

110. Cosas universales.-Son agrupaciones de cosas singulares, sin

conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que
tienen un lazo vincula torio, forman un todo y reciben una denomina
., ,
Clan comun.
Subdivdense, tradicionalmente, en universalidades de hecho (uni.
,'ersitas "cti) y universali. bdes de derecho o judd icas (unitt'rslas
",ris). La caracterizacin dc unas y otras es asunto turbio y lleno de
controversas.

111. a) Universalidad de hecho; concepto.-La universalidad de

hecho podra definirse como el conjunto de bienes muebles, de natu
raleza idntica o diferente, que no obstante permanecer separados en
tre ellos y conservar su ind ividua lidad propia, forman un solo toda.
una sola cosa, en razn de estar vinculados por el lazo de su comn
destinacin econmica.
Segn se desprende de esta frmlJla, los bienes agrupados pueden
ser de namraleza idntica o diferente. Son ejemplos del primer caso el
 DH!lECHO CIVIL

rebao, el ganado, la coleccin filatlica o numismtica, la biblioteca,

la pinacoteca, etc.; y del segundo, ese conjunto de cosas corporales e
incorporarles mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lu.
crativa, () sea el establecimiento de comercio, nunque la fisonoma ju.
rdi;a de ste es arduo problema que divide y confunde a los doctos.

112. Caractersticas de la universalidad de hecho.-l) Las univer

,alidades d~ hecho comprenden una pluralidad de cosas aut6nomas y
distintas entre ellas. Este rasgo las diferencia de las cosas compuestas
(como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto de co
sas que forman una sola mediante conjuncin o conexin fsica o coro
pora!.
La importancia de la distincin toma relieve, por ejemplo, en la
accesin propiamente tal de mueble a mueble. Todas las hiptesis de
esta accesin implican la reunin de cosas de diversos dueos, rcaliz3.
da de tal manera, que forma una cos~ nica, cuyos elementos no pue
den separarse sin grave menoscabo del conjunto. Nada de parecido
ocurre -ha JicllO la jurisprudencia francesa-, en las universalidades
de hecho, pues los elementos de stas que forman el todo conservan su
individualidad propia y pueden separarse sin dao los unos ,le los
otros. Ahora bien, si los elementos que componen la universalidad
pertenecen a diversos dueos, corresponde simplemente a cada uno re
cahrar lo que es de su propiedad, y no tienen lugar en este caso las
reglas de la accesin (1).
2) Es caracterlslca de la universalidad de hecho que sus compo
nentes tengan una individualidad propia, que cada elemento del con
junto sea por s mismo un bien, que cada uno aislada e individualmen.
te considerado tenga un valor econmico. Por eso no constituyen una
universalidad de hecho las fracciones que se estiman como meros in.
tegrantes de una cosa nica y simple: granos de trigo, montones de
carb6n, en jambres de abejas. En estos casos slo tiene valor propio, ca
tegorb de bien, el todo, o sea, el montn de trigo o de carbn o el
enjambre de abejas, pero no cada grano de cereal, trozo de carbn o
cada himenptero. Tales cosas son bienes simples formadas por como
ponentes infinitesimales, y no universalidades de hecho.
Tampoco merecen esta calificacin, por no tener individualidad
propia, las cosas que slo apareadas llenan cumplidamente sus funcio-
nes, pues desde este punto de vista, estn ligadas la una a la otra en
(1 j Gary, "Les norions .j'uniyt'nalir de fah er d'univEnl de dro", Pars, 1932,
pg, 315.
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS IU!ALES
- ~-~
83

forma indisoluble: un par de zapatos, o de aretes, o de gemelos de ca

misas (colleras, como se dice vulgarmente en Chile). En las universa.
lidades de hecho las cosas agrupadas tienen por s mismas una funcin
o un valor, si bien, consideradas en su conjunto, acrecientan aqulla
o aumentan ste (2).
3) "Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo toJo,
constitutivo de una universalidad de hecho, es una comunidad de des
tinacin de orden epecialmente econmico.
Ferrara ha acuado una expresi6n para traducir este carcter de
nuestra nocin: "una colleganza teleologica" (agrupamiento teleolgi.
co, esto es, por razn del fin).
"La idea del fin contribuye as a caracterizar la universalidad de
hecho; pero es preciso todava cuidar de distinguir esta universalidad,
este todo colectivo de las simples designaciones genricas de una cate
gora de bienes. As, el ajuar de una habitacin, los tiles de un arte.
sano no son universalidades de hecho; son colecciones, y no "toJos uni.
tarios" que forman un nuevo bien, susceptible, a su vez, en cuanto tal,
de apropiacin" (2 a).
En fin, la universalidad de hecho comprende slo elementos pu.
ramente activos, y no activos y pasivos como la universalidad de dere.
cho, segn se explicar ms adelante.

113. Categoas de universalidades de hecllO.-Son dos: las calce

ciones de objetos ,y las explotaciones.
Las colecciones de objetos (nos referimos a las que forman un to.
do unitario y no a las que representan una simple denominacin gen.
rica) son universaiidades de hecho que se caracterizan por su compo-
sicin homognea, pues sus elementos son de igual naturaleza o con
dcin: rebao, biblioteca, coleccin de monedas o de sellos postales, etc.
Las explotacio11es. entre las que alcanza singular relieve d estable.
cimiento de comercio, se caracterizan por la diversidad de bienes que
las forman; comprenden bienes de gneros diferentes y, adems, bie.
:lCS corporales e incorporales. "Lo que establece la unidad de los de
mentos que forman esta especie de universalidad de hecho, lo que los
armoniza, son las relaciones concatenadas de medio a fin en las que
dios se encuentran con el objeto de la explotacin a la cual estn afee.
tados" (3).
(2) Gary. obra citada, pg. 317,
(2 a) Idem.
(3) Beudant, "CoU!$ de Dro Civil Fra~is"j tOmO IV (nec la coUaborarion de
P..ere Voirin). Pa.ds. 1938, N,o 172, pg. 183.
84 Dl'.RECHO CIVIL

"Por su parte, a diferencia de las colecciones de objetos, las explo.

taciones suponen necesariamente un elemento substancial, que, me
diante el concurso de los otros elementos, ser directamente producti.
vo entre las manos del explotador. Sin este elemento esencial, la ex
plotacin es inco[)c.ebible; si de;;:lpar.ece, I:t universalidad se disuelve.
As (segn ha declarado la jurisprmknca francesa), no hay explota.
cin comercial sin clientela" (4).

114. b) Universalidad de (lcrecho.-~Re',tlmiendo el pemarniento de

la doctrina italiana, podra definirse la universalidad de derecho coma
el conjunto de rclacioll':S jurdkas constituidas sohre una masa de bie-
nes, regulados de modo cspen! por 10 ley Y que forman, desde el puno
to de vista jurdico, una unidad, un tOtlo.
Por tanto, el concepto de t/lIiversitas jflrs presupone: a) que so
hre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurdicas; b)
que tales relacones se regnlen de modo diferente al comn; y c) que
de J: especial regbmentacn se inliera necesariamente que la ley con
sidera el todo como unid'ld, como un ente distinto de los elementos
singulares (5).
La moderna doctrina francesa afirma que universalidad de ,le re
cho es un conjunto de bknes y un conjunto de deudas, inseparables
~,ta, de aqullos (6).
En su seno, b universalidad de derecho ata indisolublemente ele.
mentos activos y elementos pasivos. Los primeros -agrega Bonneca.
sc- se encuentran, en cierto modo, ligados entre s por la necesidad
de responder a un pasivo inllcrente a su agrupamiento originario, a
su afectacin y a los accitlentes de la vida jurdica cuya materia ello,
han proporcionado. Esta relacin entre el activo y el pasivo se ve cla
ramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de dere.
eho por excelencia. Tamhin entre los elementos del activo y del pa.
sivo del patrimonio de h sociedad conyugal se observa una correlacin
manifiesta, segn resulta de la comparacin de los artculos 1,725 y
1,740. "La sociedad conyugal hace suyo el producto del trabajo de los
cnyuges; por eso soporta su mantenimiento y la satisfaccin de sus

(4) clem.
(:') r. renara, "Namraif'z3. jurdica de la hacienda mercantil", estudio publicado
en la "Revsta de Dt'fCcho PrivaJo", ao XXXII, Madrid, 1948, pg. 962.
(6) Vanse Bonnecase, "Prs de Dwit Civl", tomo ll. Pars. 1934, pg. 61; Bon-
Decase, en "Suplement au Traif rh'orique et pratiquc de droir civil" de BauJry lacan-
tloerie, tomo IV, Pars, 192R. nrnCfm 248 y sigs., pgs. 507 y sgs.; Bcudanr, obra
tr:sda. tomo IV, K." 18, pag. 16; Gal)', obra draJa, pg. 31ft
 LOS l:HEN:ES Y LOS DERECHOS REALES

dems necesidades personales. La sociedad hace suyos los frutos de to-

dos los bienes de los cnyuges; de ah que soporte las reparaciones usu-
fructuarias y los intereses y pensiones que corran en contra de ellos y que
se devenguen durante SU vigencia. Al haber social ingresan, con cargo de
recompensa, el dinero, las cosas fungibles y las especies muebles que los
cnyuges aportan al matrimonio o adquieren a ttulo gratuito durante
la sociedad; es razonable que sta les pague las deudas eontraldas an-
tes del matrimonio, pero con derecho a recompensa" (7).
Fnalmwte, se hace presente que la universalidad de derecho no
juega, en cuanto tal y bajo este nombre abstracto, un papel en la vida
jurdica; ella aparece bajo formas ms concretas y con denominacio-
nes variadas. En otros trminos, la universalidad de derecho propor-
ciona la substancia de nociones mltiples, que, por otra parte, se dife.
rencian entre ellas por caractersticas importantes. En este nmero se
cuentan las nociones de patrimonio, de comunidad entre cnyuges,
etc. (8).

115. Casos de universalidad de derecho.-A 1U1CIO de algunos, co-

mo el italiano Coviello, la oica universalidad de derecho en ciertas
legislaciones positivas sera la herencia; en opinin de otros, como
Ruggicro, habra que incluir todos los patrimonios cspecales o separa.
dos que la ley considera como masa distinta de sus elementos: patri.
monio del fallido o quebrado, el de la sociedad conyugal, el del au-
sente, el que constituye los bienes reservados de la mujer casada, la
dote, los peculios del hijo de familia.
Finaltn<:nte, ciertos autores estiman que el patrimonio general no
ruede ni debe calificane de universalidad de derecho; lo contrario ex-
presan otros.

116. Caracteres comunes de las universalidades de hecho y de de-

recho.-a) Toda universalidad supone un conjunto ,le bienes y, en con
':cuenca, implica una reunin o cohesi6n, afianzada por un lazo que,
a! menos en cierta medida o rn ciertos respectos, somete a todos los
:enes agrupados a un rgimen homogneo. Tal lazo, aunque de di
'ersa naturaleza, segn la universalidad, siempre existe necesariamen-
te (9).

(.,) Akssandri, "Tratado Prcdco de hl$ Capitulaciones Matrimoniares . ". San~

"""". 193'. N.' 359, pg. 2B.
(8) Bonne01se, obra citada. tomo JI, pgs. 61~2.
(9) Seudont. ob .. dIOdo. tomo IV. N.' 15. ptI/!- 13.
 86 OEllCHO CIVIL

b) Los elementos as unidos son distintos de la universalidad; so

ta contina su existencia a pesar de todos los cambios que sobreven
gan en su contenido. La identidad de Una universalidad no se altera
por la modificacin de los bienes que la constituyen (10).

117. Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.

-Los autores antiguos dedan que el lazo entre los elementos coliga.
dos de la universalidad de derecho es slo ficticio, jurdico; pero real
y dectivo en la universalidad de hecho.
La doctrina italiana anota como principales diferencias entre una
y otra especie de universalidad las que a continuacin se explican.
1. Los elementos constitutivos de la universalidad de hecho son
cosas corporales, segn algunos, o cosas corporales e incorporales, a
juicio de otros; y los de la universalidad de derecho son relaciones ju-
rdicas. Debe notarse que en el sentir de la mayor!. de los autores,
slo las cosas muebles pueden formar una universalidad de hecho. El
moderno Cdigo Civil Italiano de 1942 habla de "universalita di mo-
bili" (articulo 816).
2. Las universalidades de hecho presentan una unidad econmica,
pero no se les reconoce unidad jurdica. De ah que por regla general,
la ley positiva las considera simplemente como una suma de varias co
sas singulares, aplicndoles el rgimen de stas. Slo en casos excep-
cionales, en algunos respectos, atiende a su unidad econmica y, en
consecuencia. las trata como un solo todo y les prescribe normas par-
ticulares. Sirva de ejemplo el usufructo de animales: el usufructuario
de uno o ms animales singularmente determinados, no est obligado
a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales (se.
gn resulta de la aplicac6n de! precepto general del artculo 787 del
Cdigo Civil nuestro); pero el usufructuario del ganado considerado
como universalidad, tiene obligaci6n, en idntico caso, de reponer los
animales con el incremento natural del mismo ganado (norma espe-
cial del artculo 788).
La universalidad de derecho es reconocida por la ley como una
unidad jurdica, y ella la regula mediante normas particulares, sin con-
siderar los elementos singulares que la componen. Y aun cuando en
un punto dado la ley omita una regla especial, los intrpretes se Ven
llevados a establecerla considerando el todo independientemente de los
elementos que lo componen. As!, la legislacin chilena no dispone c
mo se efecta la tradicin de la herencia; pero la inmensa mayora
(lO) bid...., 14.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAI,ES 87

de los autores y de las sentencias de nuestros tribunales estn contestes

en que no se realiza como la de los bienes inmuebles por la inscrip-
cin de! ttulo de enajenacin en el Conservador de Bienes Races, aun-
que la herencia comprenda inmuebles: la tradicin de la herencia se
efecta por cualquier medio que manifiesta la voluntad comn de las
partes de operar la transferencia de esa universalidad de derecho.
3. s610 las universalidades de hecho constituyen una categora ge-
neral de los bienes; las universalidades de derecho no son bienes en el
verdadero sentido de la palabra, o sea, no son una entidad susceptible
de derechos: lo universitis uris es una mera referencia abstracta de de-
rechos y obligaciones, agrupados por un fin unitario, sobre la cabeza
de un titular.
La doctrina francesa moderna anota como principales diferencias
entre las dos universalidades las siguientes.
1. Al igual que la doctrina italiana, afirma que slo la universa.
lidad de hecho responde, cientfica y tcnicamente, al concepto de bien;
la universalidad de derecho no podra calificarse como una sola y mis-
ma cosa, objeto de apropiacin. Y, por el contrario, dice Bonoecase,
la universitas itlris evoca la idea de una masa de bienes que permane-
cen totalmente distintos los unos de los otros y que, al dispersarse, con
servan respectivamente su fisonoma integral, como se observa con los
bienes que pertenecen a una misma sucesi6n (11).
2. Pero la diferencia ms importante se traduce en que la univer-
salidad jurdica tiene un activo y un pasivo, y la universalidad de he.
cho comprende nicamente elementos activos, careciendo de todo pa-
~IVO.

118. Importancia de la distincin entre cosas singulares y universa

lidades.-Desde luego, "si por regla general las cosas y derechos que
integran el todo, no son tratados de modo diverso, en algunas ocasio.
nes es e! todo lo que se considera por la ley y es regulado de modo dis-
tinto a como lo son las partes o elementos singulares".
Algunas institnciones jurdicas tienen aplicacin slo en las cosas
<ingulares, y no en las universalidades. Vimos, por ejemplo, que la
accesi6n propiamente tal no tiene cabida en stas y s en aqnllas.

119. Legislacin chilena.-Aunque la legislacin chilena no for-

mula definiciones en cuanto a las cosas singulares y universalidades, en
muchas disposiciones hace la distincin entre unas y otras. Por ejem-
(ll) Sonn._. oh", citada, romo 11. 1>i. 60, ;" 1m.,
 DERECHO CML

plo, el artrculo 1,317 que ninguno de los coasignatarios de una

cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivi
sin ... ; el artculo 2,304 expresa que la comunidad de una cosa uni.
versal o singular ... ; etc. :le <;5
Por otra parte, el Cdigo Civil presupone los conceptos de univer.
salidad de derecho o de !lecho. Califica expresamente la !lerena de
cosa universal (artculo 2,306); dice que la sucesin por causa de muer
te es a ttulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos u obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos (de too
dos), como la mitad, tercio o quinto (artculo 951, inciso 2.). Y est
implcita la nocin de universalidad de hecho en la disposicin que
trata del usufructo de ganados o rebaos (artculo 788).

J. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

120. Conceptos.-Segn que las cosas tengan una vida jurdica in-
dependiente o subordinada ; aIras, se clasifican en prcipales y ac-
cesorias.
Nuestro Cdigo Civil no formula esta clasificacin, pero la reco
noce en diversas disposiciones. El artculo 658, por ejemplo, establece
que en los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio acceder
al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la
parte accesoria su valor.

121. Extensin de la clasificadn.-No ,610 las cosas corporales,

muebles e inmuebles, sino tambin las lh'orporales, los derechos, pue.
den clasificarse en principales y acccwrias. As, una serviclumbre es
accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se
encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca es accesorio
del derecho de crdito que garantiza; la clusula penal es accesoria de
la obligacin que cauciona.

122. Criterios para determinar la cosa principal y la accesoria.-

No hay un criterio nico para determinar cul de dos casas relaciona.
das entre s( es la principal y cul la accesoria: la ley y la doctrina
atienden a distintos puntos dc vista, segn los casos o p"ra sealados
efectos.
1) El criterio fundamental mira a la posibilidad que tiene la cosa
de existir por si misma. Considrase principal a la cosa que puede sub..
 LOS BIENES Y LOS D'E.RECHOS REALES S9

sstir por s misma; y accesoria a la que necesita de otra para subsistir.

Por eso el suelo es sie;;;pr~- cosa principal respecto del cuiEicio, aun
quc valga mucho menos que ste; el primero existe por s mismo, pe.
ro no el segundo, pues no se concibe un edificio sin suelo donde ad.
herir o asentarsy,' Del mismo modo, un crdito existe por s mismo;
pero no la hipoteca, que pam subsistir precisa, al menos dentro de las
legislaciones como la nuestra, un cr~dto al cual servir de garanta.
2) En otros casos la fi,alidad de 103 objetos determina su earc.
ter. Es accesoria la cma destinad;1 al uso, cultivo, beneficio, a,lorno o
complemento de otra: illlmwblcs por Jutinacin, estuche de anteojos,
vaina de sable, adorno de vestido, lpices de libreta,
3) Para ciertos efectos, el valor ,le la, cosas imprime a stas el
sello de lo principal y lo accesorio, En la ",llIncin, si de las dos cOsas
lIniJas, la una es J~ mucho m,, estimacin que la ,otra, aqlllla es la
principal (artculo 659), S en una carrcra ajena, sin valor de afec
cin, engastis un dian1ante de mucho 111s estimacin que el primer
objeto, el segundo, para los efectos de la adjunci6n, tendra la conside.
racin de cosa principal, a pesar de que el! el todo no puede subsistir
por s mismo y de que reprCSClIt:1 se,lo un adorno de aquel estuche,
4) El volumen tambin !ll1c<k servir ,le norma par" la calificacin
,le las cosas. Toma en Cllenla este plinto ,le vista el Cdigo en la al1.
lunc()n; cuando no pueden aplic:trsc los crIterios de 1:1 lnayor estinla-
cin y de la finalida,l se mira como prncipal10 de ms volumen (ar.
tculo 661), Si se han soldado, por rjemplo. dos estatuillas de ,listn.
tos dllCllO) y no rc::u1tn adecuada ninguna de las regbs precedentes, la
,le ms volumen debe reputarse como cosa principaL Como se ve, el le.
gislador, aunque sea en 111timc extrclno} rinde cierta pleitesa :11 mayor
vohnncn de una co~a, al ft'vs dl~ algunos t'$(fitorcs, que, refirindose
.! la corpuklKn de los hombres, SOl H1Uy duros. Giraudoux, por ejem-
plo, habla de un alnigo muy gordo y dice que tiene un "cuerpo de
cuarta c1a::c". Maugham afirma que "hay genk que tiene una gordura
ofensiva", Por cierto, y en contrastl'. no L.dtan los panegiristas de los
:.!onlos; pero acaso ninguno como dcrtJS tribu'i rabes en que la supre~
ma alf.Ki1, para los \'ar01l(:s~ son ::.qudbs ll1u1crcS tan ~jordas que
..::nando se caen no put.:den levantarse soJa:; ...

123, Importancia de la clasificacin.-La jmportancia ,le la cbsi

,acin oe ];s Cos;]s principales y accesorias se r~sume en el principio
Je que lo accesorio sigue la suerte de lo princJ?!!l; accesorium sequitur
prwC1pa/c o, conforme al DJges~acCeslO eNit principali.
 DERECHO Cn~L
===--====
Las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las
accesorias. El derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la acce
soria; el dueo de una cosa lo es tambin de lo que ella produce. La
extincin del derecho principal acarrea la extincin del derecho acce
sorio; extinguido el crdito, se extingue tambin la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza. Las cosas principales comunican su natura
i<:za jurdica a las accesorias; por eso las cosas muebles destinadas pero
manentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, pasan tamo
bin a ser inmuebles (por destinacin).

124. Especies de cosas accesorlas.-Algunas legislaciones j' autores, prind-

pahncnte alemanes, distinguen tres especies de cosas accesorias: partes integran-
tes, pertenencias y cosas accesorias en sentido estricto.
1) Partcs inugrontcs.-La doctrina extranjera no ha dado un concepto da-
ro e indJscutible de parte intcgrantt'.
Segn CovleUo, sun tales las que) o por su natural conexin con una cosa
forman con eJla un todo, oe modo de no tener una existencia material separada!
aunque sean separables l sin que por dIo se altere o destruya el mismo todo;
o que estn unidas a una <osa de maner.. que sta qued3 incompleta por su se
par ..d6n (l), Ejemplos: los inmuebles por incorporacin, tos frutos naturales, la
Ima de los g ..nados, las partes de tln reloj, la rueda de un coche, puertas y ven-
tanas de una casa.
Oertm..nn afirma que parte integrante es la parte de una cosa, delimitada
en el espacio <on respecto de sta, aunque la cosa a la cual J>ertenece sea, por lo
dems, cosa nic3 (la cola de un animal, la rama de un rbol) (2).
El espaol Puig Pea~ sigtliendo a cierto sector de la doctrina alemana, dice
que partes integrantes son aquellos elementos componentes de un todo! que te-
niendo una cierta autonoma quedan coligados entre s para formar aqul. Ejem-
plos: la H3VC es parte integrante de la cerradura, como los alfiles lo son del jue-
go de .1jedrez y las puertas y ventanas de un edifcio,
El Cdigo Civil Aiemn distingue e!lJre partes integrantes esenciales y no
esenciales. Son de 1a primera especie las que no pueden separarse sin que se a1-
t<.:re o destruya en su naturaleza el todo o 13 parte (artculo 93).
El Cdigo Civil Chileno no precisa (,,:l signfkado de p3rtc integrante; pcro
t'l concepto est latente en algunas de sus disposiones. Por ejemplo, el artcu-
lo Sil manifiesta que si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas)
JUfl<!ue puedan separarse sin detrimento; el artclllo 568 precepta que son in-
muebles las COS;lS que no pu<.:den transportarse de un lugar a otro, como las tie-
. rras y !ninas, y las que adh'cren permanentemente a ellas, t:omo los edificios,
los trhoks: d artculo 657 dice que la adjuncin es un ... especie de accesin, y
se verifica cuando des (osas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan
una ti. otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de

( 1) "Doctrina General del Dete,.ho Ciyil", traduc. castellana) Mxico, 1938, p-

gina 296,
(2) 'Introducdn al Derecho Civil". ttaduc. castellana, Barcelon,a. 1933. pa. 144.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 91
==~~==

separada; como cuando el di:l!name de una persona se engasta en el oro de otra,

o en un marco ajeno se pone un el:ipcjo propio,
2) Peru:nencl:lJ.-Son aquc-:bs (()S,l~ nwebles, corporalmente independien-
tes, pero destinadas al uso, cultivo, bendicio u Ortl:1to permanente de otra cosa
(mueble o inmueble). que por si y ("n s rnis1TI:l puede considerarse como COID-
pkta, segn la opinin comn (3). Ejemplos: inmuebles por destinacin, las
rosas mueble$ que sirven para d mo de otr;ts cosas muebles (vaina de espada,
eshlche de joyas O anteojos, etc.).
A diferencia de las partes inttgrantt, las perlCnencias constituyen cmas en
s mismas y pueden ser objeto de rdaconc~ jurdicH independientes (4).
El Cdigo Civil Chileno considera 1."1 caso tpico de las pertenencias, los n~
muebles por destinacin (artculo '5O).
3) Cosas accesorias e11 .,clltido cJHi(ft).~-Alguno5 autores llaman as aqud}as
cosas que" sin ser partes ni FX'Ttenencs! se incorpomn por voluntad de lo~ In-
teresados a otra cosa reputad~ (()mo prinCipal. segn los usos del comerCtO, y
cuya ca.racterfstka es que no llenen una unidad de destino econmico con la
principal (5).

K. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

125. Criterio de la distincin.-Segn las cosas sean susceptibles

de apropiacin O no, dividensc en apropiables e inapropiables.

126. a) Cosas apropiables.-SoIl las que pueden ser objeto de apro-

piacin. Se subdividen en apropiadas e inapropiada,.
Apropiadas son las quc actualmente pertenecen a un sujeto de de-
recho.
Inapropiados son las que actualmente no pertenecen a nadie, pe-
ro que pueden llegar a tener un dneo s el hombre ejecuta un hecho
de apropiacin privada.

127. Cosas inapropiadas; res nnIHus.-Algunas CO"15 son napro-

piadas porque nunca han tmido UI1 dueo, como los animales que
"i''en en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a
un sujeto de derecho, sle las abandon con la intencin de despren-
derse de su dominio. Como unas y otras actualmente no pertenecen a
melie, reciben el nombre de co,,'> inapropiadas; usualment<: se ,ksig-
'Can con la expresin latina res /lullius. Las cosas abandonadas se lIa
!:lan especifcamente res derelctae.
En la legislacin chilena, slo las cosas muebles pueden ser de na.
(3) Comp,: Covlello. ob. cit. pg. 297; ()ectmano. ob. cit., pg. 151.
(4) ettman. ob!a dlilda, pg. 151, al fjnaL
(5) Castln, obra citada, tomo 1, pg, 274; Pug Pea, obra citada, pg. 433.
 92 DERECHO CML

die. El Cdigo Civil expresamente dispone qUe son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites terrtora
les, carecen de otro dueo (artculo 590).
La Corte Suprema ha explicado que durante el imperio de la le
gislacin espaola en Chile, eran llamados bienes mostrencos los mue.
bIes que no tenan dueo; y IJacalltes los races que tampoco los te-
nan. A virtud de la disposicin del artculo 590 no hay en Chile hoy
da bienes vacantes, pues los races que carecen de otro dueo pertene-
cen al Estaoo (1).

Pero es de notar que el preeepto citado se refiere nicamente al

dominio; no hay ninguna disposicin que establezca que el Fisco tie-
ne, por el ministerio de la ley, la posesin oe los terrenos que carecen
de dueo (2).

128. b) Cosas inapropiables.-Son las cosas que no pueden ser ob-

eto de apropiacin. Tales la alta mar, el aire atmosfrico, la luz solar.
Algunos Cdigos, cama el nuestro, siguiendo huellas romanas, deno.
m(nanlas cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium),
pues estn sustradas a la propiedad privada y su uso es comn a todos.
De acuerdo con el Cdigo Civil, las cosas que la naturaleza ha
hecho comUfles a todos los hombres, como la alta mar, no son suscep
tibles Je dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene de.
recho de propirselas. Su uso y goce son determinados entre indivi
duos de una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por
el Derecho Internacional (artculo 585).
Las cosas comunes son inapropiabks consideradas en su totalidad,
pero nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma par.
cial e inocua para el uso y goce de tooo;. As se explica, por ejemplo,
qnc libremente se extraiga oxgeno del aire y se venda aprisionado en
tuhos .

129. El ter y las radiocomuuicadoncs.-Las radiocomunicaciones MJn tdeco-

mtlllic.iClfJnt:s realizadas con la ayuda de las ondas hntzianas
(1 dcctromagnti-

cas. En ~,t actualidad. comprenden cuatro variedades simples: raiotelegraHa, r3-

diotciefona. raJiotcJefotografa y radiotdevisin,
Segn alguno:,. las rcdiocomunicacioncs suponen hacer atravesar las ondas

(1) e St:prema, sentencias de 31 de diciembre de 1918 ("Revista de Derecho y

]ursp,mdencia'" torno 16, seccin primera, pg. 538) Y de 15 de abril de 1919 ("Re-.
vista de Detecho y Jurisprudencia", romo 17, seccin primera, pg. 74).
(2) C. Sltprema. sentencia de 5 de julio de 1928, "Revista de Derecho y Jurspru-
dencia", romo 26, scio primera, pg. 302.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 93

elctricas por el ter~ que es el flido sutil, invisible, imponderable) inodoro y

elstico que llena todo el espacio sideral. Muchos cientHicos niegan la existencia
del ter, y sostienen que l<1s ondas se propagaran simplemente en el vaco~ el
supuesto ter no llenara, pU<.'S, el espacio. Ahora bien, se plantean diversos pro-
blemas jurdicos relacionados con el uso y goce del espacio atmosfrico (lugar que
ocupan todas las cosas materiales) 0, si se prefiere, del aire (lOcula gaseosa que
em"uelve la Tierra) o. todava, si se quiere, del ter.
Desde luego, el aire es una cosa cmn a todos los hombres, y t: t('r pro-
piamente dichu, por su inmensidad e inconsistencia, no es susceptible de apro-
placin; no puede ser objeto de ninguna posesin, divisin nI indivduallzacin.
El dueo del suelo slo tene derecho a usar el espacio atmosfrico haSTa la'
altura a que llegan sus pl.:uuaciones y construcciones; ms aIl de esta altura la
libertad del espacio y el aire es completa. Por eso no puede el propietario del
suelo oponerse al paso de las aeronaves que cruzan el aire que est sobre sus do~
minios. De ah se concluye que menos puede obstaculizar el libre paso de bs
ondas hertzianas, que no causan ninguna penurhacin en el goce de su bien.
El dueo del suelo no tiene, pues, ningn derecho propio sobre b columna
de aire eXistente sobre su terreno. Por tanto~ no puede emltir otras ondas para
interferir las que cruzan esa columna.
Pero el dueo del suelo tiene el derecho de goce del :tire amhiente, cosa Jes~
tinada al uso comn de todos los hombres, Sin embargo, este goce no lo auto-
riza para emitir libremente ondas hertzlanas~ porque fa Jibcrtad de emisi.ln so-
hrcpasa el uso que puede h.1.cer el propietario de la wlumna de ter que se al:t~;1
~ohre su inmueble, como quiera que las ondas emiddas no se detienen en los
limites dentro de 105 cuales el dueo puede hacer lo que le plal.ca sin pertnbar
a sus vecinos. En verdad, la libertad de emitir dice relacin con la disposcin
Jet aire o ter comn a todos y depende del papel y de los derechos que se reco-
Qocen al Estado sobre ellos (1).
Aunque el dueo del suelo no puede oponerse al paso de las ondas, es
in.
dudable que puede captarlas. En esto no hay sino una manifestacin de su de-
recho de gozar, de una manera normal, de la columna de aire y de todo lo que
pueda atravesarla. Tal uso de las ondas no implica apropiacin de ellas, pues la
~lptacin no disminuye su fuerza ni detiene su libre expansin. Pero el pdnci-
rio tiene las limitaciones que derivan de la reglamcntadn del Estado y de los
Jerechos que pueda hacer valer el emisor (2).
El Estado interviene en L'\s telecomunicaciones en razn de su propia con-
~r\'acin~ de los intereses generales y del orden pblico. Las convenones inter-
nJ.clonales. por otra parte, han procurado armonizar los intereses de los diver-
sos Estados. En resumen) los principios esenciales Sbrc la materJJ. son los sguien-
~es: a) el Estado tiene derecho a reglamentar la difusin raJo-elctrica dentro
.:le su territorio (3); b) los Estados no tienen derecho :l oponerse al libre paso
..k las ondas hertzianas sobre su territorio; c) la exploracin radio-elctrica debe,
e-3 )0 posible, evitar las perturbaciones de otraS estaciones emisoras bajo la res-

(l) Saudemont, "La radiophonie et le drolt". Pars, 1927, pgs. 6 y 7; Bonet, "Dc-
~ R;diofn;o" en "Revista General de Legisladn y Jurispruderu:ia"; Madrid, ao
1.:...H. (omo JI, pg. 12, N,o S.
{2} Saudemom, obra atada, pg. 7.
(3) Vase la reglamentan chilena en: Seguel, "la industria elctrica en la Ie-
~in chilena", Memoria de Prueba, Santiago, 1941. pg'>. 97 y siguientes; y Roa,
t..:i~ocomunicaciones". Memoria de Prueba, Santiago, 1946.
 94 DERECHO CIVIL

ponsabHidad de! Estado cnUS:1ott'. Como {:s sahido, mediante ((.)O\'encion~s lnh'r-
nacionales se ha llegado a JSignnf a c3d~l pas: detennmaJo nmero de "c:malcs"
por tos cuales pued<:n sus es;:ac1oncs emisoras rC:11i7.:!.[ sus transmisiones; de esta
manera se evitan las interferencias.
La reglamentacin ntcrna y 1:Is cOfivent:ones internaciones son matera de
Derecho Administrativo y de D<:rccho InternacionaL

L. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

130. Crterio de la distincin.-Segn las cosas puedan o no ser ob

jeto de relaciones jurdicas privadas, se dividen en comerables, nO
comerciables y de comercio prohibido.
131. a) Cosas comerdables.-Son las que pueden ser objeto de rc-
laciones jurdicas privadas; sobre ellas puede reeacr un derecho real o
existir respecto de las mismas un derecho pnsonaV A ellas se reficre
\ el artculo l~l cuando dice que las cosas deben ser comerciables para
que puedant\~r objeto de una declaracin de voluntad. Tambin el ar-

I
\
tculo 2,498 las nombra al disponer que se gana por prescripci6n el
dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el co
mercio humano, y se han posedo con as condiciones legales.

132. b) Cosas no comerciables.-Cosas no comerciables, o incomer-

ciables, o fuera ele! comercio humano, como tambin se las llama, son
las que no pueden ser objeto de relaciones jurldicas privadas; a su res
pecto no puede existir un derecho real ni un elerecho personal.
Hay cosas que estn sustradas al comercio jurdico en raz6n de su
natl/raleza misma (las cosas inapropiables, corno la alta mar) y otras
en razn de sU destino (como los bienes nacionales de uso pf1blico:
calles, plazas).
La caracterstica de hs cosas incomerciables es la de no paJer ser
-aQjeto de ningn (becho priv;clo. Si la cosa est sujeta simplemente
a una prohibicin dc ser cnajenada, 'es comerciable, porque no obstante
esa limitacin comtituyc el objeto dc un derecho privado. Los dere.
chos personalsimos, como los tle uso y habitacin, son intransferibles
e intransmisibles, pero estn en el patrimonio privado de sus titulares;
son, en consecuencia, comerciables, aunque inalienables.

133. Inalienabilidad e incomerciabildad.-Son dos conceptos que

no pueden confundirse. Una cosa es inalienable cuando no puede ser
enajenada; y es incomel:ciable cuando no puede formar parte del pa-
trimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningn derecho de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 96

este carcter. Todas las COsas fuera del comercio son inalienables; pero
no todas las cosas inalienables estn fuera del comercio.
La inalienabilidad de las cosas incomerciables e,s una consecuencia
de su falta de aptitud para integrar el patrimonio privado. U na calle
pblica, en cuanto tal, no se puede transferir a un particular; a virtud
de su destino es un bien pblico y jams puede ser una cosa privada.
Hay bienes que estn en el comercio, porque forman parte del pa.
trimonio de un sujeto, y son inalienabks por no poder enajenarse: son
las cosas de comercio o trfico prohibido, que luego estudiaremoS<'
Nuestro Cdigo Civil distingue perfectamente en el artculo 1,464
10 incomerciable de lo inalienable. Declara, en forma separada, que
hay objeto ilcito en la enajenaci6n: l." de las cosas que no estn en el
comercio; 2. de los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona. Si el concepto de intransferible se identificara con el
de incomerciable, slo aparecerfa el nmero que se refiere a ste; el
otro estara de ms.

tu- Cosas de derecho dvino.-Entre las eosas incomerciables por
su destino, se citan las de derecho divino (res divini uris). Al respec-
to, hay una distinci6n que nos interesa, la de cosas sagradas y reli-
giosas.
De acuerdo con el Derecho Cannico, son sagrados todos los bie.
nes muebles o inmuebles que mediante la consagracin o bendicin
han sido dedicados al culto divino (canon, 1,49i, prrafo 2): iglesias,
oratorios, clices, copones, etc.
En general, los autores llaman cosas religiosas las destinadas a la
vida contemplativa (eomo los monasterios), a fines piadosos y benfi.
cos (hospitales, asilos, etc.), y al reposo de los muertos (sepulcros, ce-
menterios), cuanJo son todos ellos de institud6n eclesistica. -
y a propsito oe la muerte, Leopardi deda: "Due cose belle ha il
mondo. Amare e morte". Respecto de esta ltima, el redactor tiene sus
dudas despus de haher sabido que "los muertos duermen mal .. " Ce.
rrada la digresin, volvamos al fondo.
El Cdigo Civil dispone expresamente que las cosas consagradas
para el culto divino se rigen por el Derecho Cannico (articulo 586).
Hay que acudir a ste, pues, para determinar la condicin jurdica de
las cosas sagradas.
En el Derecho Romano, ellas estaban fuera del comercio mientras
conservaban su de~tino. El Derecho Can6nico, en un comienzo sigui6
el mismo principio; pero lentamente fue abandonndolo. Hoy da acep-
 DERECHO CIVIL

ta que los particulares puedan teler en dominio las cosas consagradas

al culto divino. En efecto, el canon 1,150 establece que las cosas coma
gradas, y la:, bcndecitJas run bendicin COl1stjtutiva, deben ser tratadas
con reverencia, y no se Jas puede aplicar .a USOs profanos o inlpropios
de ellas, <maque pertenezcan" persolJa, prvadas. El canOn 1,510, co
locada en t1 ttulo d~ la adquisicIn de los bienes eclesisticos, dispone
en su p5rraio 1: "L:Js COS;l~: ;o;agrar/as que se hallan bajo el dOlninlo de
los particulare", pueden adquirirse lllcdiantc la prescripcin por per-
sonas privadas, quienes, con todo, no pueden emplearlas para usos pro.
fanos; rIJas si perdiercn la cOIL~agracill o la bendicin, libremente pue-
den adquirirse para usos prof:1l1os, que 110 sean s6rdidos" (impuros,
indecentes, escandalosos).
Las cosas sagradas cst.ll\ pues, en el con1crcio, pero con la limita.
cin que excluye los ll'U." no convenientes JI carcter que eUas tienen.
y desde este punto d~ vista ~anota el eminente canonista italiano,
profesor Cavigliol-, 1J projlic<b,! privada puede tener por objeto no
slo los ornamwtos y utensilios S4/grado" sino tambin las iglesias (1).
Finalmente, el Cdigo Civil dispone que no valen los legados de
cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse
aqullos cese la destinacin ,k sta,; pero los particulares pueden legar
los derechos que tengan en tales cosas, y que no sean segn el Derecho
Cannico intransmisibles (artculo 1,105). Ahora bi~n, de acuerdo con
las explicaciones anteriores, los particulares pueden tener el dominio
de las res sacroe con la limitacin sealada; por t.1Oto, puerlen lee;ar
ese derecho en Ins mismas condiciones, ,iempre que en el caso concre-
to los cnones no se opongan.

135. Bibliografa especia1.-"Cdigo de Derecho Cannico''. texto latino y

\'ersin castellana, con jurs.i~rudencj:t y coment:rjos de 1'fs;ulez. Alonso y Ca-
hrcros, Madrid, 1945.
Caviglioli, "Derecho C~nnico", tr:tduccilm dirct:t:l del aliano por R. La-
mas Laurido, 2 tomos~ Madrd. 1946-1947.
Cance y De Arquer, "E\ Cdigo de Ikrtcho Cannico H Comentario com-
pleto y prctico de toJos sus dnf'ncs par:! rI uso de cdcshstcos y hombres de
leyes, 2 tornos, Madrid. 1934,
DeHa Roeca, Fernando, "'Manual de Derecho Cannico", traduccin del ita-
liano, Madrid, 1962 (2 tomos),

136. Capillas y cementerios en posesiones particulares.-No hay du.

da de que estn en el cornudo; el Cdigo Civil especialmente reco
(1) Juan Cav;lioH, "Derecho Cannico", rradllcdn directa deJ itaLiano. romo n.
Madrid, 1947. pg, 12.
 ,OS BIENES Y LOS DERECHOS IIEAUS

nace que pueden ser obieto de un derecho privado, En efecto, dice que
el uso y goce de las capillas y cementerios, sitllados en posesiones de
particulares y accesorios a e!las, pasan junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y dems objetos pertenecientes a dichas capillas o ce
menterios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones
en que estn situados, a menos de disponerse otra cosa por testament
o por acto entre vivos (artculo 587).
Esta disposicin aplica el principio de que lo accesorio ,igue la
suerte de lo principal; pero reconoce al dueo del predio en que estn
situados los cementerios o las capillas para traspasar los derechos que
tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese predio.
El legislador se refiere al tlSO y goce de las capillas y cementerios;
no alude a la propiedad: parece considerar incompatible con este dere.
eho la limitacin que impone el destino de esas c"sas. Sin embargo, si se
tiene presente que cosas comerciables son las que pueden ser objeto de
derechos privados, es innegable que las capillas y los cementerios situa.
dos en posesiones privadas son comertiables, y el acto juddico que a su
respecto se celebre no podr tacharse de nulo por incomerciabilidad del
objeto. Este, en el caso que nos ocupa, es comerciable, aunque slo pue.
de recaer sobre l un derech" de propiedad limitado por el destino mis-
mo de la cosa, o simple derecho de uso y goce: en todo caso es mate.
ria de un derecho privado.
Ntese que la disposicin del articulo 587 del C6digo Civil se re
fiere a capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y
accesorios a ellas, lo que est de acuerdo con las prcticas que antigua.
mente existan de obtener de la autoridad eclesistica autorizacin pa
ra establecer sepulcros particulares fuera del cementerio comn. Ac
tualmente, todo cementerio, general o particular, est sujeto a la auto
rizacin del poder civil, como asimismo la inhumacin de cadveres,
en casos especiales, en lugares extraos a los cementerios y que no cum
pl('n con las disposiciones reglamentarias (Reglamento General de Ce.
menterios, decreto de 14 de abril de 1932, artlculos 2. y 3.). El C6di.
go Sanitario, por su parte, dispone: "Slo en cementerios legalmente
autorizados podr efectuarse la inhumacin de cadveres o restos hu.
manos. Sin embargo, el Director General de Salud podr autorizar la
inhumacin temporal o perpetua de cadveres que no sean en cernen
tc:'rios, en las condiciones que establezca en cada caso~ (art. 135).

137. c:) Cosas de comercio o trMico prohibido.-Son cosas comer-

c:hbles pero sobre las cuales existe una prohibici6n de enajenar, abso
i-Dcred-.o avf~ uI
 98 DI!IIECHO CIVIL

luta O relativa. Si la prohibicin legal es absoluta, la enajenaci6n no

puede llevarse a cabo bajo ninguna condici6n o en ninguna circuns.
tancia; si es relativa, la enajenaci6n puede realizarse si concurren cier.
tas circunstancias o condiciones. Slo la primera constituye una ley
prohibitiva propiamente tal.
La prohibici6n legal puede fundarse en el inters genera: o en el
priwdo, segn sea el carcter de bs razones que se consideren. As es
una prohibici6n legal de inters general la que mira a la seguridad l'
salud pblicas, como la que impide e! trfico libre de venenos, explo-
sivos. armas, ete.; la que se basa en motivos econmicos, como la que
prohbe exportar ciertos productos por estimarse necesarios y esenciales
para la economa nacional; la que se funda en la necesidad de preser.
var IDs objetos de arte y de valor histrico nacional, etc. La prohibicin
legal basada en el inters privado trata de cautelar los derechos de de.
terminadas personas, como la que declara de objeto ilcito la enajena.
cin de las cosas embargadas por (lecreto judicial; esta prohibicin es
relativa, pues las cosas embarganas pueden enajenarse si el juez lo
autoriza o el acreedor consiente en ello (artculo 1.464).
PDr fin, la condicin de cosa de trfico prohibido puede ser pero
manente (derechos personalisimos) o momentnea (cosas embargadas).

Cosas de trfico o comercio reservado son aquellas cuya adquisi.

ci6n o enajcIUlci6n, o una y otra, slo plK'den realizarlas las personas
facultadas expresamente pr la ley. Por ejemplo, slo el Banco Cen.
tral de Chile tiene la facultad (le comprar, vender, transar, transferir,
a cualquier ttulo, oro, amonedado o en barras, como asimismo cual
quier documento que d constancia de la transkrencia de oro. Toda
contravenci6n a lo recin expresado, cae bajo la sanen de la ley (Ley
N." 15,192, de 8 de mayo de 1%3, llamada vulgarmente "Ley del Oro",
y Acuerdo del Comit Ejecutivo de! Banco Central adoptado en sesin
198. de 8 de mayo de 1963) (2).

LL. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZON DE SU

PROPIEDAD

138. Diversas clasificaciones y su correlacin.-Si se atiende al su

jeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse en partiet/.
(2) Vanse: Mar Hale, Toms P., 'Los Jeliros cambiarlos", Santiago, 1968; SanfJ-
bez A. Francisro Javier, "Algurh)s as:pectos coosriuJdonales y penales de la Ley
N.O 15,192'" Santiago, 1970.
 LOS BmNl!S y LOS DDl!CHOS DALES 99

lares y nacionales: las primeras pertenecen a individuos o personas ju.

rdicas particulares; las segundas a la nacin toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden c1asifi.
carse en pblicaf y privadas, segn constituyan el objeto de un domi.
nio de carcter pblico o de carcter privado.
Las dos clasificaciones anteriores estn relacionadas entre s, pero
no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coind
den con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No ocu
rre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser pblicos o pri.
vados, como se ver ms adelante.

r. BIENES NACIONALES

139. Distncin.-De acuerdo con nuestro Cdigo Civil (artculo

589), se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la naci6n toda, y se dividen en dos categoras, sealadas en seguida.
a) Bienes nacionales de UfO pblico o bienes pblicos. Son aque-
llos cuyo dominio pertenece a la naci6n toda y su uso Ji todos los ha.
bitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, etc.).
b) Bienes del Estado o bienef fiscales son aquellos que pertenecen
en dominio a la nacin toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes.
Los bienes nacionales, pues, son algunos de dominio pblico y
otros de dominio privado.

140. Criterio de la distncin.-Nuestro Cdigo Civil atiende a la

generalidad del uso por todos los habitantes, para clasificar los bienes
nacionales en pblicos y fiscales o de derecho privado: si esa generali-
dad existe, son de la primera especie; si no, de' la segunda.

141. Conoepd6n moderna.-EI criterio romano, que es el que si-

gue el legislador chileno, no ha sido adoptado en otras legislaciones,
que atienden a otros puntos' de vista para clasificar los bienes nadona-
ks en pblicos y privados.
La concepcin moderna ampla el campo del dominio pblico,
pues incluye en l no slo los bienes destinados al uso general de los
habitantes, sino tambin todas las cosas afectadas al funcionamiento de
Wl servicio pblico. Como se ha estimado que esta teora es exagerada,
~pues llega a proteger con el rgimen de derecho pblico hasta el tino
IaO de un empleado de ministerio", se han propuesto diversas pautas
 100 DEl\ECHO CIVIL

para restringir el alcance del dominio pblico, dejando dentro de l

slo los bienes afectos al servicio pblico que tienen un rol preponde-
rante o irreemplazable en el mismo.
Finalmente, los defensores de la concepcin moderna sostienen
que muchos de los reproches que se le han dirigido se basan en el des-
conocimiento de la relatividad del rgimen de los bienes pblicos. Di.
cho rgimen no es de aplicacin rgida, uniforme y total a todos los
bienes Je ese carcter, sino que es de aplicacin graduable: a algunos
bienes pblicos se aplica ntegramente, y a otros en forma parcial, se-
gn las necesidades del caso.
Tambin se hace ver que ciertas reglas propias de los bienes de
dominio pblico se extienden en una forma u otra a algunos bienes
de dominio privado, lo que viene a probar que estos bienes se encuen-
tran en una situacin intermedia entre los bienes de la primera cate-
gora y los de la segunda propiamente tal.

Estatutos legalcs gcneralcs quc rigcll los bicncs naciollales,-Durante

cierto tiempo el estatuto legal general de los biene nacionales era el De
creto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, Pero el decreto con fuerza
de ley N.O 336, publicado en el "Diari", Oficial" de 5 de agmto de 1953,
y modificado por el D.F.L. N,o 289, de 31 de marzo de 19&), del Mi-
nisteri", de Hacienda, y publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril
de 19&), vino a reemplazarlo, ya que derog "todas las disposiciones
actualmente vigentes sobre las materias a que se refiere la presente ley"
(artculo 51). Sin embargo, el decreto con fuerza de ley N ,0 336 slo
se ocupa de los bienes nacionales del Estado o bienes fiscales; a los
bienes nacionales de uso pblico ,610 alude en una disposici6n, artIcu-
lo B. Por lanto, el Decreto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, sigue
vigente en cuanto a las disposiciones que contiene sobre bienes nacio.
nales de uso pblico, y el decreto con fuerza de ley N.O 336, de 5 de
agosto de 1953, rige los bienes fiscales. Por cierto, hay bienes del Esta
do que se rigen por normas espedales, al menos en parte, como son
las cosas que integran una fbrica estatal.

l. IIIENES FISCALES

142. Concepto.-La personalidad del Estado es una sola, y es de

derecho pblico. Pero esto no quiere decir que tal ente no pueda ser
sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes fiscales perlene
 LOS BIENES Y LOS llElIECHOS REALES 101

cen al Estado en cuanto ste es capaz de derechos privados; constitu

yen su patrimonio privado.

143. Amplitud de Ja expresin bienes del Estado.--EI Cdigo ex-

presa que "los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales" (artcu.
lo 5l!9, inciso 3."). Y con esta denominadn 'comprende no slo los
bic~"s' nacionales que forman propiamente el patrimonio fiscal, del
Estado en senlido estricto, sino tambin los bienes quejgnruuu:l-pa:
trimono municipal o comunal y el de los estableci!llento~ P~!icos.
ES verdad que otras disposicwnes (l) distinguen todos estos lenes
pertenecientes a patrimonios especiales y separados; .pero tambin lo
es que el Cdigo Civil "al hacer la clasificacin de los bienes naciona.
les ha tomado en consideradn nicamente la circunstancia de que
tales bienes pertenezcan en ltimo trmino a la nacin toda, aunque in.
mediatamente se hallen asignados al patrimonio especial de la comu
na o de una corporacin o fundacin de derecho pblico".
"La distincin de estos patrimonios especiales corresponde al de.
recho pblico y al derecho administrativo. Para los efectos del dere.
cho civil basta la separacin qUe el Cdigo establece entre Jos bienes
nacionales y los bienes particulares; y en los nacionales, entre los que
pertenecen al dominio pblico y los que pertenecen al dominio priva.
do del Estado" (2).

144. Rgimen de los bienes fiKales.-Lo bienes del Estado o fis-

cales estn sujetos al rgimen de derecho privado, sin perjuicio de lo
que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales estn en la misma situacin
jurdica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son co
merciables, pueden enajenarse, hipotecarse, embargar.e y ganarse por
prescri pcn.
La enajenacin de los bienes del Estado o de las Municipalidades,
v su arrendamiento o concesin, slo pueden hacerse en virtud de una
ley (Constitucin Pol!tica, artculo 44, N. 3, modificado por la Ley
de Reforma Constitucional de 23 de enero de 1970, Ley N, 17,284).
Esto no pugna con la comercabilidad y el carcter alienable de dichos
bienes, sino que afecta a las facultades de sus administradores, "a se
mejanza de lo que ocurre con los mandatarios generales de los parti.
(1) C. Civil, artlcuJos, 1,797, 1,798. 1,923. 2,481. 2.497.
(2) Claro Solar. obn citac!a, lOmo VI. pa. 248.
 102 DEIlJlCHO CML

culares que no pueden vender los bienes que administran sin espedal
autorizacin del mandante" (3).
Los bienes fiscales son prescriptibles y estn en este punto en un
pie de igualdad .ron les bienes de los particulares, por expresa disposi.
cin del Cdigo Civil, que dice: "Las reglas relativas a la prescripcin
se aplican igualmente a favor y en contra e! Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, e los establecimientos y corporaciones nacio.
nales, y e los individuos particulares que tienen la libre administra.
cin de lo suyo" (artculo 2~7). Esto es sin perjuicio de que leyes
especiales declaren en algunos1.1'sos la imprescriptibilidad de algunos
bienes fiscales.
Dada la situacin jurdica de los bienes fiscales, el Estado puede
reglamentar su uso y goce: con esto no hace sino ejercitar legtima.
mente las facultades que el derecho de propiedad otorga a su titular.
Las contiendas en torno a bienes fiscales entre individuos particu.
lares y el Fisco son de la competencia de los tribunales ordinarios de
justicia (4).

E;pt:cialidad del rgimen de los hl(:nes fisca;es.-Hemos dicho que, en prin-

cipio, los bienes de dominio pri\'ado del Estado o de otras personas adminstra-
tivas (Municipalidad! establectmientos plblicus, cte.), estn sometidos a las re~
glas de derecho privado. Agregamos sin embargo, que esto es as 51n perjuicio
de )0 que al respecto dispongan leyes especiales. Y en este ltimo sentido hay
normas positivas que apartan, en ciertos puntos, a algunos bienes del Estado o
de otras personas administrativas del rgimen privado comn. As. por ejemplo,
no son embargables los bienes races y muebles que estuvieren destinados a] ser-
vicio de una reparticin municipal (Ley de Municipalidades. artculo nI nme-
ro 3.\'l). Del mismo modo, son inembargables los bienes del Servicio de Seguro
Social y del Servicio Nacional de Salud destinados al UllctOnam<:nto de sus .ser-
vidos' administrativos y mdicos (ley N.O lJ,,~83, de 8 de agosto de 1952, artcu-
lo ji). La raz6n que inspra estas normas es la consideradn de que t<lles bie-
nes estn destinados al funcionamiento de un servicio pblico que se vera seria~
mente perturbadu si en un caso dado se trabara embargo sobre los bienes indis-
'" pcnsables a su marcha.
Pero hay ms. la doctrina admInistrativa ha distinguido dos grupos de bie-
nes patrlmoni<tles de las JCuonas Q<lmin5tratiyas: uno, constitutivo de un pa-
trimonio administrativo. y otro de un patrimonio privado. Los primeros seran
Jos destinados dlrecumente al funcunamiento de un servido pblico (edificios
en que funcionan las repartiCiones pbl1cas J instrumentos de que se 'valen para
cumplir su cometido, camiones de asco de la Municipalidad, armas del Ejrcito,
etc,); los otros, los de patrimonio privado J sedan benes que, pertencdendo "
una persona administrativa, no estn directamente destinados a la atencin de

(3) Claro Solar, obra citada, tomo VI, pg. 250.

(4) C. Suprema., 1.0 de agosto de 1941. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 39, seccin primera, pS. 163.
 LOS BIE!'lES y LOS llEllECHOS :REALES 103

un servicio pblico (tierras que por no tener otro dueo pertenecen al Fisco, las
herencias vacantes, etc.).
La tendencia es asimilar. en cuanto al rgirnen jurdico! los bienes del patri-
monio administrativo a los bienes nacionales de uso pblico en cuanto 10 per_
mita su naturaleza. De ah la inembargabitidad de que hablamos al comienzo,
que se pugna por extenderla a todos los bienes del patrimonio adminstrativo
aunque no haya en muchos casos un texto legal expreso que la consagre.

145. Enumeracin de algunos lJienes fucales.-Por va de ejemplo,

pueden sealarse los siguientes bienes fiscales.
1) Los bienes muebles o inmuebles afectados al funcionamiento
de un servicio pblico: edificios, ferrocarriles (5), naves, bibliotecas,
artculos de escritorio, etc. As, el palacio de la Moneda, el del Congre.
so Nacional, el edificio de la Universidad de Chile, son bienes fiscales,
como tambin los escritorios, estantes, cajas de caudales, etc., que en
ellos se encuentran.
2) Las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territo.
riales, carecen de otro dueo (artculo 590). v
3) Los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas
que se aplican a beneficio fiscal. v
4) Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cual.
quier capitulo.
5) Como es sabido, a falta de todos los heredeXQs abintestato, su
cede el Fisco (artculo 995). Son, pues, bienes~fiscales las herencias que
le corresponden a ste en ddecto de otro heredero abintestato.
6) Pertenecen al uominio privado del Estado las nuevas islas que
~ se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse
por buques Je ms de cien toneladas (artculo 597).
Acceden a lo, propietarios riberanos, en la forma que veremos al
eSludiar las accesiones del suelo (artculo 656), las islas que se formen
en ros o lagos no navegables o que slo pueden navegar,e por bu.
ques de cien toneladas o menos.

(5) La C. Suprema ha declarado ql1(' 10., ferrocarrile>; construido~ o adquiridos enn

fondos naciona~t's son bienes fiscales o del Estado, forman parte de su patrimonJ(l_ Y
agrega que la Empresa De !o~ Ferrocarriles del 'futado es pane integrante de la haden-
da pblica, que se personifica en el Fi~(o. Por tanto, mncluye, ste dene ntert'!> en el
juicio tn que se e::d,ge a dicha empr(,'!la el pago de cierta suma de dinero. En VOto dis:i~
dcnt:?, d recordado maestro r 1.-")( Pre,~demc de esc aho tr;bunaL don Hl1mberto Trucr'.
(fallecido en el ao 1951). SOstU\'o que, por constituir esa ,:mprC's.a una persona jurdic:l
de derecho privado, autnoma e ndepcndien:e y con un patrimonio distinto del que
perter:.cre al Fsco, no pued:? dc.:cirse que "re tr;nga jnrers en el juicio en qtlC se exige
a aqulla el pago de cierra suma de dinero. La sentenda de la e Suprema es de 11 de
diciembre de 1940 ("Gaceta de 10s Tribunales", ao 1940, 2.<) semestre, N.O 46. p~
gina 239: "Revista de Derecho y ]urL$prudencill,". romo 38, secci6n primera., pg, '07).
 104 DERECHO CIVIL

7) Los bienes del rea social, como las industrias y los comercios
estatizados o nacionalizados. Por cierto, son bienes fiscales los del rea
mixta (cuyo dominio es comn del Estado y los particulares), en la
parte o proporcin en que es dueo el Estado.

116. Las minas.-Hasta antes de la reforma constitucional intro-

ducida por la Ley N.O 17,450, de 16 dc julio de 1971, se segua en nues
tro pas el principio de que el Estado tiene sobre toclas las minas un
dominio eminente, es decir, un derecho de propiedad general y supe.
rior, y no un derecho de dominio patrimonial perfecto. Esta antigua
concepcin del derecho eminente sirve para explicar por qu en la in
mensa mayora de los casos el dueo del suelo no lo es de las minas
que se encuentran en su subsuelo, las cuales el Estado entrega a los
particulares que, oindose a las reglas especiales, solicitan su pro-
piedad.
El dominio originario del Estadu sobre las minas encuentra su fun-
damento en que ellas constituyen una riqueza inmensa, creada por la
naturaleza y no por el trabajo del hombre. Por tanto, parece lgico
que sea la colectividad toda el dueo en principio de las minas, y que
ella, el Estado, determine las condiciones que deben cumplir los par-
ticulares para adquirir derechos sobre esas cosas y puedan explotarlas
en forma armnica con el inters social.
Trasunta estas deas doctrinarias el artculo 591 del Cdigo Civil,
repetido por el artculo LO del Cdigo de Minera, al decir:
"El Estado es dueo de todas las minas de oro, plata, cobre, azo-
gue, estao, piedras preciosas y dems suhstancias fsiles, no obstante
el dominio de las corporaciones o de 105 particulares sobre la superfi-
cie de la tierra, en cuyas entraas estuvieren situadas.
Pero se concede a 105 particulares la facultad de catar y cavar en
tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el
precedente inciso, la de labrar y bendiciar dichas minas, y la de dis-
poner de ellas, como dueos, con los rcquisitos y bajo las reglas que
prescribe el Cdigo de Minera".
En resumen, las minas s::ran en princpio, benes del Estado, pe~
j

rO no bienes nacionales de uso pblico ni bienes fiscales; el dominio

eminente de aqul serva para justificar los derechos que al respecto
otorgaba a los particulares.
Haba algunos yacimientos, como los de petrleo en estado Iqui.
do o gaseoso, que la ley reservaba a la explotacin del Estado; ste, en
tales casos, tena un dominio absoluto, y no slo eminente. Por otra
 LOS BIENES Y LOS DERF.CHOS REALES 105
==~~==,=,~. ~ ===
parte, haba y hay yacimientos mineros reservados al dueo del suelo
o a otras personas determinadas.
Hoy en da, a partir de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971
que reform la Constitucin, dedara que "ti Estado tiene el domini~
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las
covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e
hidrocarburos y dems sustancias fsiks, con excepcin de las arcillas
superficiales. Corresponde a la ley ordinaria determinar qu sustan
cias de las recin mencionadas, entre las cuales han de excluirse los
hidrocarburos llquidos y gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploracin o de explotacin, la forma y resguardos del otorgamiento
y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaern, los de
rechos y obligaciones a que darn origen y la actividad que los conce
sionarios debern desarrollar en inters de la colectividad para mere
cer amparo y garantlas legales. La concesin estar sujeta a extincin
en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantener
la. Sin perjuicio de esto, la ley asegurar la protecci6n de los derechos
del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente a
terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por
causa de muerte. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio
o extincin de las concesiones que la ley entregue a la resolucin de
la autoridad administrativa, entre las cuales no pod r estar las que se
refieren a la fijacin de los requisitos de amparo, habr siempre lugar
a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia (Constluci6n Po-
ltica, arto 10, N.O 10, incisos 4., 5. Y 6.).
As, pues, en la actualidad no cabe duda que el Estado es siem
pre dueo pleno y absoluto de los yacimimtos mineros del pas. Los
particulares que obtienen concesin de explotacin slo son titulares
de un derecho real y administrativo que los autoriza para disfrutar de
sta cumpliendo con los requisitos legales. En consecuencia, si se na
cionaliza o expropia una concesin la indemnizaci6n qllC correspon
da en ningn caSo podr compremkr el yacimiento mismo, que era
\" sigue siendo de la nacin toda. Antes de la reforma la 16gica indica.
ba una solucin idntica; empero, hubo opinioncs que pretendan lo
contrario (5 a).

117. Tuicin y administracin sobre los bienes nacionales.-La tui

cin y administracin de los bienes nacionales, sean pblicos o fiscales,
(5 a) Veanse diversas consideraciones en Armando Uribe Herrera. "Reforma de la
_lacin minera chiteDtl", Santiago, 1966.
 100 DElUlCHO Cl\'lL

corresponde privativamente al Presidente de la Repblica '..onstitu-

cin Poltica, artculos 60 y 71), facultades que respecto de los bienes
del Estado o fiscales, las ejerce por intermedio del Ministro de Tierras
y Colonizacin, sin perjuicio de las excepciones legales (D. F. L.
N.O 336, sobre administracin de los bienes nacionales del Estado, pu-
blicado en el "Diario Oficial" de 5 agosto de 1953, artculo 1.).

147 a. Representacin del Consejo de Defensa del Estado macia

nada con los bienes nacionales de uso pblico.-Corresponde a ese Con-
sejo, por intermedio de su Presidente y dc los Abogados Procuradores
Fiscales de provincias, la representacin del Estado en todos los jui.
cios que se promuevan dentro del territorio de la Repblica y que se
refieren a bienes nacionales de uso pblico cuya defensa no correspon-
da a otros organismos de! Estado (D. F. L. N.O 89, publicado en el
"Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953).

2. BIENES PBLICOS

148. Naturaleza jurdica del dominio pblico.-En nuestro dere-

cho, el dominio pblico est constituido por el conjunto de bienes na-
cionales de uso pblico, o sea, aquellos bienes que pertenecen a la na
cin toda y su ~o a todos los Iabitantes de la misma: calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (Cdigo Civil, articu-
lo 589). Podra decirse que el dominio pblico "es el conjunto de c().
.las afectadas al uso direclo de la colectividad referida a una entidad
administrativa de base territorial (Nacin, colnuna)" (5 b).
Nadie du,la de que el Estado o, mejor, la administracin, es pro-
pietaria de los bienes fiscales de acuerdo con las reglas del derecho
privado, modificadas en muchos casos por normas de derecho pblico
o articuladas con ellos; pero tratndose dd dominio pblico la cuestin
es discutidsima. Dos teoras principales se pronuncian al respecto: pa
ra una, el Estado no tiene ninguna clase de propiedad sobre los bienes
pblicos; para la otra, tiene un derecho que no difiere esencialmente
dd de la propiedad.

149. Teora de la no pwpiedad.-Los que sostienen que los bienes

pblicos no se encuentran sometidos a un verdadero derecho de pro-
piedad argumentan que entre los poderes que sobre ellos tiene la ad-
ministracin faltan los atributos esenciales del dominio. Desde luego,
(5 b) Bitha, "Principios de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1949. psi-
na 640, N.' ,97.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 107

el uso pertenece a todos los habitantes del Estado; el abuso (el dere.
cho de disponer), a nadie pertenece, puesto que los bienes pblicos sOn
inalienables. El derecho del Estado sobre esta clase de cosas se traduce
en un simple derecho de guarda, tuicin o supervigilancia y no en un
derecho de propiedad.

150. Teora de la propiedad.-Ha sido creada por el jurista fran

cs Hauriou. Dice ste que el error de la tesis contraria proviene de creer
que la nica propiedad existente es la civilista, y la verdad es que tamo
bin hay una propiedad administrativa o propiedad de afectacin,
sin que nada importe que no aparezca de un modo perfecto el uso, el
goce y el abuso. La propiedad dd dominio pblico es una propiedad
de afectacin, pues la idea capital es que el dominio pblico est afec-
tado y que esta afectacin (uso del p{blico) prima. Pero la adminis
traci6n puede, asegurando y respetando la destinacin del bien pbli-
co, aprovechar todas las consecuencias econmicas de la idea de pro-
piedad, compatibles con la afectaci6n. Y en esto estriba la propiedad
administrativa, que no es sino la nocin general d~ la propiedad trans-
portada al derecho administrativo. As se explica que el Estado sea due-
o de los frutos que algunos bienes nacionales de uso pblico pueden
producir (flores de los jardines pblicos); que l mismo pueda explo-
tar las utilidades econmicas de esos bienes en la medida en que su
afectacin es respetada.
Algunos partidarios de la teora de la no propiedad, para evitar
la conclusi6n de que los bienes nacionales ,le uso pblico son bienes
de nadie, dicen que ellos no son del Estado, sino del pblico; pero no
reparan que el Estado no es sioo la personificacin jurdica del lIama-
Jo "pblico".
En sntesis, los partidarios ,le la tesis ,le la propiedad consideran
w quc el Estado es el verdadero y nico propietario dc su dominio, y

que la divisin del mismo en dominio pblico y dominio privado, se

refiere simplemente al rgimen al cual estarn sometidos esos bienes
,.;gtm la afectaci6n que se les d a los mismos. El destino del bien no
modifica su naturaleza. Si el Estado ha 'ldquiriclo, por ejemplo, dos
rropiedades iguales, dos casas idnticas, con parques y destina una de
ellas para recreo de la poblacin y la otra para residencia del Tefe ,le!
Estado., se dir que la primera est cn dominio pblico, y la segunda
w dominio privado. Ello significa que una y otra estn sometidas a
un rginlcn legal diferente, por razn de su destino, no obstante la
identidad de su naturaleza. Es una simple cuestin de afectacin".
 08 DERECHO ClVIL
=======
151. Caracteres jurdicos.-l) El uso de 105 bienes pblic05 perte-
nece a todos los habitantes de Chile (artculo 589)
. 2) Tales bienes estn fuera del comercio humano. En realidad,
ninguna disposicin del Cdigo Civil establece directamente la inco-
mereiabilidad de los bienes pblicos; pero as resulta de la propia des-
tinacin de stos. Y hay preceptos que suponen la incomerciabilidad
de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artculo declara que no
vale el legado de cosas que al empo del testamento sean de propiedad
nacional o municipal y de uso pblico (articulo 1,IOS). Por qu no
tiene valor ese legado? Porque recae sobre una cosa que es imp05ible
que est en el patrimonio del testador, y no puede estar porque no es
susceptible de derechos privados, o sea porque es incomerciable.
Nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre
los bienes nacionales de uso pblico no cabe alegar posesi6n exclusiva,
dominio privado o servidumbre (6).
3) Sabemos que la impreJcri(1tibilitillti es una consecuencia del (a.
rcter incomerciable. Por la prescripci6n adquisiva s610 puede ga-
narse el dominio de los bienes rafees o muebles que estn en el comer-
cio humano (artculo 2,498); consecuentemente, no puede adquirirse
por prescripcin el dominio de los bienes pblicos.
4) Otra consecuencia de la incomcrciabilidad es la inalienabilidad:
los bienes pblicos, en su carcter de tales, no pueden enajenarse; no
pueden venderse, hipotecarse ni embargarse.
Pero Jos bienes pblicos pueden ser utilizados no s610 colectiva-
mente por el pblico en general, sino tambin privativamente por las
personas que obtengau "permiso" o "concesin" al respecto y siempre
que no perturben el uso general y comn de los habitantes.

152. Desafectacin de los bienes pblicos.-S610 en virtud de una

ley se puede autorizar la enajenaci6n de bienes del Estado o de las
~Iunicipalidades (Constitucin Poltica, artculo 44, N,o 3,). Pero, res-
pecto de los bienes pblicos, es necesario, adems, que la ley declare
su "t!csafrrtacn", es decir, su sustraccin al dominio pblico. En esta
forma el bien pi~rde sU caretcr de pblico y puede pasar al dominio
privado.

(6) C. Suprr:ma. scntf'ncias de 21 de noviembre de 1905 fR., romo 3, ~e<cin prl

M

mera, pg. 9'. mmiderand 10 de i,1 instanda, pg, 100); de 28 de fl(JYiembre de

1921 (R.; tomo 21, secdn primera, pg, 276); )' de 4 de julio de 1938 (R.., tolDo 36~
secci6n primera, pg. 52).
 LOS BIENES Y LOS DEItECHOS REALES 109

153. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos.-EI C-

digo Civil no contiene ninguna enumeracin taxativa de los bienes na
cionales de US pblico. Pero cita o se ocupa de los siguientes: calles,
plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ros y todas las
aguas (artculos 589 y 595).
En la esfera de los bienes pblicos o nacionales de uso pblico hay
que distinguir el dominio pblico martimo, el dominio pblico terres
tre, el dominio pblico fluvial y el dominio pblico areo.

a) Dominio pblico mar/timo

154. Distindones.-En el Derecho Internadonal se distingue, res

poeta al mar, la alta mar, el mar territorial y la zona complementaria
o zona contigua. Nuestro Cdigo Civil, como veremos, habla de la al.
ta mar, el mar tudtorial y el mar adyacente. Veremos que hoy tamo
bin se habla de la zona martima econmica o mar patrimonial.

155. La alta mar.-La alta mar es todo el mar que se ,,,tiende ms

all del mar territorial. Segn el Cdigo Civil Chileno, es una cosa
comn a todos los hombres, no susceptible de dominio, y ninguna na
cin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirsela (arleu.
lo 585, inciso 1..).
Algunos autores dicen que no es una "res communis", porque s-
lo puede ser de todos lo que es susceptible de pertenecer a cada uno
separadamente, y la alta mar no lo puede ser. Por eso, agregan, lo que
M comn no es, propiamente, el mar, en s, sino su uso. Y se cita en
:.!bono de este punto de vista la expresin del jurista romano Celso:
~maris communem usum omnibus hominibus". Tampoco es una "res
nullius", porque este concepto supone una cosa que no pertenece a na
Jie, pero que pue<le ser objeto de ocupacin, y esto no puede ocurrir
con la alta mar. En resumen, sta, sin ser propiamente una "res nullius",
no pertenece a nadie, pero su uso es comn a todos los hombres.
El uso y goce de la alta mar son determinados entre individuos
Je una nacin por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el
Derecho Internacional (C. Civil, artculo 585, inciso 2.).
El principio que impera hoy en da de que la alta mar es libre pa
n todos, se justifica en razn de que el mar es un medio de comuni.
Cacln por excelencia ofrecido por la naturaleza a todos los hombres;
 110
~-~--.~
DEUCHO ClYIL
._--~._-_.-

por tanto, es justo que todos puedan servirse de ella y gozar de sus ri.
quezas (1).

156. Mar territorial, mar adyacente y zona contigua.-EI mar

territorial, llamado tambin mar costero o mar litoral, es la parte de
la superficie martima que baa la costa de un Estado y se extiende
hasta cierta distancia de dicha costa. Representa, segn Gidel, "una
parte sumergida del territorio".
Zona contigua o zona complememaria es la faja martima situada
ms all del lmite externo dd mar territorial y que se extiende hasta
cierta distancia de ese lmite.
Sobre el mar territorial el Est:ldo ejerce la plenitud de su sobera.
na, sin que importen menoscabo de sta ciertas restricciones que se re
conocen, como es, entre otras, la obligacin del Estado ribereo de pero
mitir por esas aguas el "paso inocente" O "inofensivo" de los buques
extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende por "paso ino-
cente" la utilizacin del mar territorial para realizar un acto que no
implica atentado a la seguridad, al orden pblico o a los intereses fis.
cales del Estado riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica
por razones de seguridall, dc defensa, de polida de la navegacin, de
vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones eco-
nmicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los lmites del mar territo.
rial, a Jos nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
Se ha discutido si el mar territorial es propiamente una parte de
la alta mar o una parte dd territorio del Estado riberano. Hoy preva
Ieee la ltima opinin (2).
Si bien el mar territorial forma parte del territorio del Estado ri
bereo, a cuya soberana se encuentra sometido, la llamada zona con
tigua es parte de la alta mar y no del territorio nacional de dicho Es-
tado; ste slo ejerce en ella determinadas competencias, muy especia.
Iizadas, relativas ;1 la seguridad del pas y a la polica sanitaria y adua
ncra.
Nuestro Cdigo Civil llama al mar prximo a la costa mar adya.
cente. y dice que ste, hasta la distancia de una legua marina (2 a),

(1) Julio Diena, "Derecho Internacional Pblico", traduccin espaola de la 4.-

edicin italiana, Barcelona, 1941, pg, 238. Va...e tambin Louis Cavar, "Le Droil In-
rernational PubJk Positif", tomo Ir (Pars. 1951). pgs. 471 y siguientes.
(2) Vase Cavar, ob. ck. tomo n. pgs. 494 a 498.
(2 a) LA .legua marina se divide en tres mi1las y equivsle 55".5' metros.
 LOS BIENES Y LOs DEllECHOS REALES III

medida desde la lnea de ms baja marea, es mar territorial y de do.

minio nacional; pero agrega que el derecho de polica, para objetos
concernientes a la seguridad del pas y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas medio
das de la misma manera (articulo 5~). Esta disposicin alude al mar
adyacente, o sea, el mar inmediato ~'1as costas, y lo divide en dos zo
D:1S; a la m:; prxima, en la extensin que precisa, la llanla mar te~
rritorial, a la otra zona, delimitada para el derecho de polica, no le
da un nombre especfico, pe~o es la zona contigua o complementaria
de que habla la doctrina.
ena disposicin anterior considera como bien nacional de uso po
blico el mar adyacente (artculo 589, inciso 2.). Cabe preguntar, en
tonces, si es bien nacional todo el mar adyacente, o sea, el territorial
v la zona contigua, o slo el primero. Pensamos que slo lo es el te
rritorial. As lo revela la redaccin del artculo 593, el cual, despus
Je declarar que el mar territorial es de dominio nacional, agrega: "pe.
ro el derecho de polica ... se extiende hasta la distancia de cuatro le.
guas marinas m(~lidas de la misma manera". La conjuncin adversa.
:Iva pero indica que al concepto anteriormente enunciado se contra-
pone otro diverso o ampliativo, o sea, el legislador quiso decir que a
f.esar de 110 ser el resto del mar adyaeente de dominio nacional, el de.
recho ,le polica del Estado se extiende, para los objetos sealados, has.
!.a la distancia que determina. Si la zona contigua fuera de dominio
~Jcional, el Cdigo habra dicho simplemente que el mar adyacente
'-tasta las referidas cuatro leguas marinas es de dominio nacional, y no
habrla tenido para qu hacer la distinci6n entre el mar territorial y el
~",to del mar adyacente, Por tanto, el precepto (artculo 589, inciso 2.")
que declara bien nacional de uso pblico a ste, debe entenderse en
,anlionfa con el artrculo 583, que se refiere al mar adyacente que espe-
cificamellte se llama mar territorial, o sea, al que se extiende hasta la
distancia de una legua marina, medida desde la Hnea de m,lS baja ma-
:.a, y nada ms. Y esta es la opinin que el propio Bello acepta en sus
-Principios de Derecho Internacional" (3), al decir: "En cuanto al mar,
he aqu UM regla que est generalmente admitida: cada naci6n tiene
.krecho para considerar como perteneciente a su territorio y sujeto a
ro jurisdiccin el mar que baa sus costas, hasta cierta distancia, que
st eslima por el alcance del tiro del can, o una legua marina".
Por otra parte, los ms clebres especia listas consideran slo te

(3! Tercera edioon, VaJparaiso, 1864, pg_ 49.

 112 DERECHO CIVIL

rritario de la nadn el mar territorial, y no la llamada zona conti-

gua (4), que eS una franja imagnaria del alta mar.
Finalmente, debemos observar que la tendencia moderna es ex-
tender ms los lmites del mar territorial. Se estima que el limite de
una legua marina o de tres millas no corresponde ya a la situacin ac-
tual, pues la scguridad de cada Estado, su control fiscal y la explota-
ein de las riquezas marinas, exigen hoy un Hmite mucho mayor (4a).
Entre nosotros, hay pemliente (ao 1972) un proyecto de ley que
reforma el artculo 593 del Cdigo Civil para extender el mar tcrrito-
rial a 200 millas marinas distantes de la costa chilena.

P,'sca y caza m las mares.-Se puede pescar libremente en los ma-

res; pero en el mar territorial slo pueden pescar los chilenos y los ex-
tranjeros domiciliados (Cdigo Civil, artculo 611, inciso 1."). La ley
sobre caza terrestre y martima expresa, por su parte, que "s610 podrn
cazar en el mar territorial los chilenos y extranjeros domiciliados en el
pas que empleen embarcaciones chilenas y cumplan con los requisitos
establecidos cn las leyes" (Ley 4,601, de 1." de julio de 1929, artcu-
lo 7., inciso 1.0).
De estas disposiciones fluye que la caza y la pesca en la zona
contigua es totalmente libre; las restricciones slo se refieren a aque-
lla parte del mar adyacente que constituye mar territorial. Pero la de-
claracin sobre la soberana nacional ,Iel zcalo continental ha altera
,lo esta conclusin.

]57~ Plataforma o zcalo continental e insular.-Los .(ntinentes se prolon~

gan dentro del mar por imermeJio oc 10 que se llama plalfarma. "Esta es una
llanura sumergida que se relaciona estrechamente. y sin notables accidentes, con
las tierras emergidas que la rien", La plataforma es continental o insular, segn
sea un contlnente o una sb su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en
todas partes; vara con el Jedive del continente o la isla que bordea. Por trmino
.. medio, se extiende, J. p.utlr de 1::1 costa, hasta donde el agua alcanza unos 200
metros de profundidad. HnstJ. r::l.l lmite la profumHdad crece en forma suave;
despus se }(enrua (on brusqucdad. En otras palabras, 'entre el borde marti-
mo Je la plataforma y las profundidades m}rin~lS, hay un desnivel violento, de~
nominado talud contint'ntal", el cual se consiJera como el Umite del continente.

(4) Vao$C: Glde1, "Le droit inrernatiooa) public de la mer", \'01. III, p&s. 364.
y "La mee tetriroriale ('f i3 rone ronrigue", en "Recueil des Caucs", romo 48, 1934, n.
pg. 241; CJ,aries Roussctl, "Draje Internafional PubJjc", Paris. 1953. pg. 438, N.!> 563.
GeoNffre de LA Pfadelle. "la Mer", Pars, 1937. pg. 21B; C. Jobo Colombes, "Le droit
intctnatJonal de ia mer", tra,lw.:n francesa del ingls, Pars, 19:52, pg. j6. N.O 79.
(4 a) Mareesco, ('Vers un nouYeau Drolt Inrernuional de la Mei', Parls, 19jOl
pg. 136.
 I:':n bs plJl<lformas o zoc:llos 5ubm;uinos, como tam.bin se llaman, existen
inmensas riquezas pesqueras, \'egetales y minerales. Resulta comprensible . en-
tonces, que en estos ltimos aos diversos Estados hayan hecho declaraclones ten-
dientes a incorporar ; sus resX"cti"as soberanas las plataformas contiguas a sus
territorios. La primera declaracin formal eu este sentido la hizo Estados Uni-
Jos por intermedio Jc su Presidente Ilarry Trum;,lfl, el 2d de septiembre de 1945,
Con fecha 23 de junio dc 1947, el PresiJente de la Repblica de Chile, Ga~
brid Gonzlez Videla declar:
"1.0 El Gobierno de Chile confirma y proclama la wberana nacIonal sohre
el zcalo continental adYilcentc a las costas continentales o insulares Jet terrto-
rio nacional, cuolquit:r qlU' Fea la profundIdad en qU' se encuentre. relvindican-
do, por consiguiente, toJas las riquezJs naturales que eXISten sobre dcho zcalo,
en l y bajo l, conociJas o por Jescubrirsc;
,. L El Gubierno de Chile confirma y prodama la suberana nacional sobrc
los mares acl)'acl.:t1tes a sus co!otas CU:1l(:\,Llier.a que sea su profundiJad en toda la
extensin llc.es.1ria par; r(:5( r\'~ir, prott'gcr, conservar y aprovechar los recursos
y riquezas naturales Je cualquit:rJ namr;lleza qll:: sobre dichos mares, en ellos
y b3}CJ ellos se encuentren, sometiendo :l la \Iigilancia del Gobierno espl."clalmente
las H:O:lS de l~esca y caza martima) .:on el objeto dL' impedir que las riquezas
de e:stt orJt'n sean explotadas en pl'rjuid de los habitantes Je Chile y mem13
das o destruidas en dl.'l1'imClHo ud pas y dd Continente americano;
., 3." La ucmarc.at'JO Jc las zonas Je proteccin de C3za y pesca martima
en los man:s conrncmales e insnlares que quedun hajo el control del Gobierno
de Chik ser hecha, en virtud JC' esta Jedarlcin de soberana, l.:aJa vez que el
(iobiern lo crea cUflyeniente, 5et Luic;UIUO, mnpliando o ue cU:llquicra ma~
nera modlicando dichas dt:marcaciones, .:onforme a los inlereses d!.' Chllc que
sean advertidos en el fmuro, declar;.inJose desde luego dicha proteccin y con-
trol sobre todo el mar comprenJulo ocmro Jd j..'efmetw formado por la costa
con una parult-.l;: matem~.tica proyectada eu d mar a 2uo nllibs marinas, Ji5t:1fite
Je las costas conLinentales chileros. Esta dcman:adn Se medira res})ct::lt) de 1:15
JS;JS I.:hilenas, seahndose Ulla zoa de mar (outlgua a las co~ras de las mism .. s}
pryectadas p~lfalelamente II estas 200 millas n~lrinas por todo su contorno;
';4,0 La presente declaracin de sober:lna no desconOce legtimos den.:chos

"imjlares de ouos EstJdos sohre la bas;; de H\:procidaJ ni afecta a jo~ Jerechos

de libre navegacin sobre la alta mar",
Las costas chilenas, p:)r s.er ahruptas, casi no tienen plataform.l submarina o
tsra es insignificante; de nh que se haya huscado !a fnmlla S\l::ed:iHca ti:: las
~uo millas marinas, que permllc pnHeger bs riquezas del mar ad)':1tcnte a nues-
:t.1S costas.
La mencin eXpres.1 de que se respeta. 1;1 ihrc navegacin sobre la aIra mar
la hacen todos los pasc:Ji. H:m creJo nec{~s;uio formubrLa porque la mayor P:lf-
te de la plat3form:'1 queda precis.3mentt' h::tjo la.... aguas dr la alta maL
Nuestro pas, como los (lcm:is. (ltlt' 1130 relviuJicado sus respectivos zc:llos
plataformas, ha ampliado la extensin de las aguas que, para cierws fines, coloca

baju su soberana.
Observemos, por fin, que Chile, Ecuador y Per firmaron una ronvencin
s-.~recho Civil. lIi
 114 !>RECHO CIVIL
0===
lIanwda "f)('cbr:1::itlH tripartit:! de 1Q52", para extender hasta las referidas 200
milla'-, i1;$ derrchc)';, con el fin de mpedir que ban::os extranjeros pescaran y ca~
7aun en el fJl;1r que enfrenta su litoral, hasta esa dIStancia (4 b).

BibliogmUa espedal.-l) Azdrr.lga, "Los derechos sobre la plataforma sub-

marina", (-n "Rn:stJ. E!\paj"c,b de Derecho Internacional", M:.adrid~ 1949, vol. U,
N,o L dgs. ,tj' :1 90; .:::) NicoL.s M:HOCSCO. "Ven un nouveau Drot Imernatio-
nal d,' la ::\'I('r", Pars, F6 (pgs. 91 a 14t); 3) Gidel t "Le plateau continental".
1\;51 (22 p(ginas); 4) :\tDlltn, "The- continental shetf', 1952 (366 pgs.); 5) H.
F. I-lo!bnJ, "Ei r{gimen jurdc(J de 1.1 plataforma continental", '''Revista de Ja
f~(ult:Jd de Dcn..'(ho y Ciencias SocIl!es" (i\'lonte\ddeo. Uruguay). ao III~ abril~
s ptienlbrc, 1952, N."" :2 Y 3, pigin.as 469 :1 ')04; 6) Teresa H. I. Flouret (autora
n.r;-.'fltin:1), "La doctrin:1 de 13 plataform41 submarina", Madrid. 1952; 7) Paul
Guggcnheim, "Traite de Dwit International" lomO J, Genve l 1953, pgs. 390-
391. nota 3.

158. Mar patrimoniaL-Llmase mar patrimonial o zona mllrl

ma ecoum'(/ 0, todava, de preservacirJ aquella parte del mar adya.
cente d01l<k el EstJdo riberano o (Ostero goza del derecho de comer
Vllr y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo.
La (",tenJ,, de esta zona muy lejos est de constituir una regla
intemacionaJ. No hay hasta la fecha ninguna Convencin Internacio
na I que uniforme los crittrios dismiles entre los 126 paises del mun
do que tienen acceso directo al mar. Las posiciones son muy contra
dictorias. Mientras algunos hablan parsimoniosa mente de una zona ma
rlma econma de tres millas marinas, otros afirman una de diecio-
cho u de veinte o hasta de doscientas. Los pases latinoamericanos son
partidarios de esta ltima extensin. Vase lo dicho en el nmero ano
terior en cuanto a la dedaracin chilena sobre el zcalo continental.
Tambin se controvierte la naturaleza del derecho del Estado ri.
berano. Para algunos tal derecho es jurisdiccional, o sea, idntico al que
existe sobre el mar territorial; en otras palabras, el Estado costero ten
dra ",bre el mar p3trimonial un derecho de soberana, limitado slo
por el principio de la libre navegacin de los mares. Piensan otrus que
se trata simplemente de un derecho econmico para preservar y explo-
tar las riqut'zs de csa zona fllJrtil11a.
Sc)(n se ob';crv, h"ta d presente (ao 1972), se echa de menos
una dcc!3ran de la comun,"d internacional qu.: zanje todas las di.
ficult,,'cs, Slu se hall pronunciado declaraciones unilaterales de los

(4 b) V :,lme b~ Df'daracionc5 )' Convenios ratificados y ordenadO$! (umplir por

DEcreto N," 4.',;, !c 23 cI( ~('plt"mh:e de 1954, del MiniSferio de 'Relaciones ureriore,.
p-\.~bliOlJos t'n f:1 "Dt(lfo Oficiar' de 22 de novieulbre de 1954; hay .r~ctificacin pu.
hlicada en e!r(.' ..ii3rio ,le 5 Je abril de 1955,
 LOS Blt~ES Y LOS DERECHOS REALES 115

pases interesados o de un grupo de dIos, a las cuales se les niega valor

obligatorio por los impugnadores, De ~h los innumerables inciden-
tes en la pesca y cozo martimas efectnadas ms all ,le los tradiciona,
les confines del mar territorial en sentido estricto. Son muchos los li.
tigios snrgidos por las actividades de barcos extranjeros realizadas en
el mar patrimonial de otro Estado, sin anuencia, concesin o permiso
de ste. Puede que alguna prxima conferencia internacional, como
una proyectada en Ginebra para 1973, traiga un rgimen de acatamiento
comn.

Bibliografa. espt'cial.-l) Ho.yestrdlo B.. lrma, "El mar territorial en el coo-

.cierto de las n3(,;OlH~S". Me01. de Lic., Concepcin) 1957; 2) Soto G., Laura,
'.J )mninio martimo del E~rad(", Mem. d!'" Lic., Santiago, 1961; 3) OrreI,ro V.,
FranciSt,o, "Chile y d {trrecho del mar''. Samiago; 1972. Esta {Iltima obnt ana-
hz;) Ll :eglslari(m y lo'i :lcuerdns lntt>rnaci(males, la pdclica y la jurisprudencia
sohre el mM territorial. plal;tform~l contint'ntal, pc'>C<l y navegacin.

159. Playa del mar.-Se entlmJe por tal la extensin de tierra que
las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
ms altas mareas (artculo 591).
Este sentido legal no corresponde al vulgar; en este ltimo son
playas los arenales que estn cerca del mar (5). Ntese que segn la
definicin del Cdigo no se entiende por playa del mar la extensin
que alcanzan las olas en las bra\'czas extraordinarias de ste, sino aque-
lla extensin que las olas baihn y desocupan altemativamellle, o sea,
con regularidad y repeticin sucesiva, hasta donde llegan en las ms
altas mareas (6).
El suelo que abarcan la, pbl'as y el mar territorial es un bien na-
cional de uso pblico (artClllo 589, inciso 2.") (7).

UlJea de 1" playa.-Se tiene por tal aquella que de acuerdo con lo
prescrito en el artculo 594 <Id Cdigo Civil, seala el deslinde supe
rior de la playa segn hasta donde 11"1~an los olas en IJs ms altas ma
rc", y, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la lnea de la pleamar
mxima o lnca de lo, ms altas mareas. Para la determinacin de la
lnea de ); playa y siempre que cxistan dudas al respecto, la Direcci6n
('5) C. de Sar,tiago, 6 noviembre 1RS:'., G. de 10$ T., ao 1882, N.<1 2,906, pg~
['.11.61H (consJemndo de ]'4 instana, p~ft. lf122),
(6) C. de Sruuiago, fecha no expresada, "R,,--vism de Derecho y Jurispmdencia",
t<Jmo 18, ~ccdn primera, p~g. 267 (com. 2/, l.~ instancia, pg. 277),
(7) C. SupIema 28 de novemhre 1921. "R,'visra de Derecho y Jurisprdencia".
mmo 21. seccin primero, pg. 276 (COflS. 3/', pg. 279); C. de COQL"Cpcin. techa nO
expresada, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 25, seccin primera, pg. 31 i,
 dd Litoral y de Marina :-1ercante debe solicitar el informe tcnico al
Instituto HidrogrMico de la Armada (Reglamento sobre Concesiones
Martimas, publicado en el "Diario Oficial" de 11 de junio de 1968,
arto 1.0, N.O 26).

Acceso a la playa J' 105 pl/efIDs.-Las naves nacionales o extranje-

ras no pueden tocar ni acercarse a ningn paraje de la playa, excepto
a os puertos quc para este objeto haya designado la ley; a menos que
un peligro inminente de naufragio, o de .apresamiento, u otra neeesi~
dad semejante las fuerce a e1lu; y los capitanes o patrones de las naves
qu~ de otro modo lo hagan, quedan sujetos a las penas que las leyes
y ordenanza" .. espectivas les impongan. Los nufragos tienen libre ac-
ceso a b playa Y deben ser socorridos por las autoridades locales (C-
digo CiviL artculo 604).
El objeto riel artculo 604 es evidente; permitir la fiscalizaci6n de
las personas y cos~s que se introduzcan al pas; considera fines de in.
migracin, sanitarios y aduaneros.

uso de la playa y las tierras comiguas por 101 pelcatlores.-Los pes.

cadores pueden herr de los playas del mar el uso necesario para la pes-
ca, construyendo cabaas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el
producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero de
hacer uso algullo de los edificios o construcciones que all hubiere, sin
permiso (l- SllS dueos, o de embarazar el uso legitimo de los dems
pescadores (Cdigo Civil, artculo 612). De estos mismos derechos go-
zan los operarios ocupados en la caza martima (Ley 4,601, artcu-
lo 8.).
De acuerdo con una di;posicin sobre industria pesquera, los pes-
cadores tienen derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas
ele la mar, hasta lo distancia de ocho metros, contados de la linea de la

ms alta 1l1~t'ea, y lo de los ros y b,>os, que sean de uso pblico, hasta
cinco metros. En estos casos rigen las disposiciones de los artculos 612,
613 y 614 dd Cdigo Civil (Decreto con Fuerza de Ley N.O 34, de 12
de marzo de 1931, artculo 7.).

160. Fiscalizacin, COHtrol, supervigiJancia y concesin d~ playas,

terrenos colindantes, rocas, etc.-Al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretara ,le Marina, corresponde el control, fiscalizaci6n y supervi-
gilJllcia de [O,l a la costa y mar territorial de la Repblica y de Jos dos
y lagos que son navegables por buques de ms de cien toneladas. Y es
======= LOS BIENES Y LOS DERECHO' REALES 117

facultad privativa de ese Ministerio, Subsecretara de Marina, conceder

el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas
fiscales dentro de una faja de ochenta metros de ancho medidos desde
la Hnea de m~s alta marea de la costa del litoral; como asimismo la
concesi6n de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de
las bablas: y, tambin, las concesiones en ros o lagos que scan navega.
bies por buques de m~s de cien toneladas, o en los que no sindolo,
siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensin en que estn
afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terreo
nos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde
donde comienza la ribera (Decreto con Fuerza de Ley N.O 340, de
1960, publicado en el "Diario Oficial" de 6 de abril de ese ao; estable.
ce normas sobre Concesiones Martimas, artculos l." y 2.) (7 a).

161. Lmtts del uso que ,los pescadores pueden hacer de los terre-
nos de playa y de los contiguos.~EI Consejo de Defensa del Estado
ha declarado que no podran los pescadores pretender que se les radio
que definitivamente en los terrenos de playa, definidos en el artfcu-
lo 594 del Cdigo Civil; no podra disponerse de ellos porque se trata
ele un bien nacional de uso pblico, no de un bien del Estado, pr ma
nera que ste no podrla transferirlo (8).
Los pescadores pueden tambin para los menesteres indicados ano
teriormente (en el artculo 612) hacer uso de las tierras contiguas has.
ta la distanda de 8 m. de la playa; pero no deben tocar los edificios O
construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesar las cero
cas, ni introducirse en las arboledas, plantos o siembras (Cdigo Ci.
vil, artculo 613). En rdacin con esta disposicin tngase presente lo
dispuesto por el artculo 8. de la ley 4,601 Y el 7. del Decreto con
Fuerza de Ley N." 34, ambos reproducidos ms arriba.
El mismo informe a que aludimos recin declar que el uso que
los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa O de los contiguos
a que se refiere el articulo 613 del Cdigo Civil, y aunque estos lti.
mos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso momentneo
y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso los autoriza
para construir habit.ciones ddinitivas ni les da derecho sobre el suelo.
Finalmente, los dudios de las tierras contiguas a la playa no pue.

(1 8) El Regiamento de Concesl0nel Martimas es el D(cteto N.e 221 Je! Ministerio

de Defensa Nacional d.e 11 de marzo de 1968. puhlicado en el "Djario Oficial" de 11
de junio del mismo afio. Tiene algunas modificaciones.
(8) Informe de 22 de Jllarzo de 1944, publicado en la ".Memoa del Consejo dE'
Defensa Piscal", rorrespondientf ,,1 ao 1944, Santiago, 1945, pg, 134,
 118 DERECHO CIVIL

den poner cercas, ni hacer edificios, comtruccioncs o cultivos dentro de

Jos dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cmodos espcios para los menesteres de la pesca, En caso contrario los
pescadores estn facultados para ocurrir a las autoridades locales con
el fin de que stas pongan el conveniente remedio (artculo 614). En
relacin COll esta disposicin tngase presente el artculo 8." de la Ley
4,601 y el 7." del Decreto con f'uerza de Ley N." 34, ambos reprodu-
cidos ms arriba,

b) Dominio pblico terrestre

162. Concepto.-EI dominio pblico terrestre comprende todos los

bienes nacionales de uso pblico que se encuentran en la superficie
terrestre del Estado: calles, plazas, puentes, caminos pblicos.

163. Puentes, caminos y otras construcciones.-De acuerdo con el

Cdigo Civil, los puentes y caminos construidos a cxpemas de perso-
nas pflYticulares eI7 tierras qtIC le.' pertenecen, no son bienes nacionales,
aunque los ducHos permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extien-
de a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particula-
res y en sus tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del
dueo (artculo 592).
Los caminos son pblicos o privados; y tienen este ltimo ca
rcter los qne dedara tales el artculo 592 del Cdigo Civil. En otras
palabras, son privados los caminos construidos a expensas de particula-
res y en tierras que les pertenecen; los dems son pblicos, es decir, los
que no renen copulativamente esas dos condiciones. El decreto con
fuerza de ley especial sobre construccin, conservacin y financiamien-
to de caminos, precisa que "son caminos pblicos las vas de comuni.
cacin terrestre destinadas al libre trnsito, situadas fuera de los lmi.
tes urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes nacionales de uso
pblico. Se consideran tambin caminos pblicos, para los efectos de
este decreto con fuerza de ley, los calles o avenidas que unen caminos
pblicos, declarados como tales por decreto supremo, y las vas sca
ladas como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos
transferidQs por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a in
dgenas" (Decreto con Fuerza Ley N.O 206, de 26 de marzo de 1960,
publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril de ese ao, art. l.0, in.
ciso 1.0).
 LOS BIENES Y LOS DE~ECHOS REALES lJ9

Este decreto con fuerza de ley establece una presuncin simple.

mente legal de ser pblico todo camino que est o hubiere estaclo en
uso pblico; pero faculta al particular que se creyere con derechos pa
ra reclamar judicialmente ~u dominio (artculo r). Ntese, como ha
recalcado la Corte Suprema, que no hay una presuncin legal (te ser
pblico todo camino, sino slo de aquellos que estn o hayan estado
el1 uso ptblito (9).
Respecto de los caminos partimlares, agrega el mismo tribunal
que no es imprescindible ptobar en cada caso que el camino fue tamtrttillo
a expel1SQ5 de particulares, pues la disposicin legal se limita J estable-
cer que los caminos construidos a expensas de particulores en tierras
que les pertenecen no son bienes nacionales. Pero no dice que, para
acreditar el carcter particular de un camino, necesariamente deba pro-
barse el hecho de la construccin a expensas partimlares en tierras que
les pertenecen; pueden hacerse valer los dems /tedIOS probatoros o
ttulos del derecho de J.ominio. Si la ley no se entendiera as. resulta.
ra el absnrdo de que los caminos partienlares mientras ms antiguos
fueran, estaran mayormente expuestos a ser consideraclos bienes nacio.
nales, porque el hecho de su tonstrllccin ira siendo m:ls y ms difi.
cil de ser probado, a medida del transcurso de los aos.

163 a. Call~ y plazas.-Segn ha declarado acertadamente la ju-

risprudencia, las Municipalidades tienen deberes de polica, "(Imini,.
tracin, conservaci6n y ornamentacin sobre calles, pbza" parques y
jardines; pero no la posesin, como quiera que son elel dominio de la
nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes cid Estado (lO).

DispOJiciortl!S rt:glamr:ntarit1s.~-Nn pueden ocupar ningn espacio, ror pe~

queo que se3, de la su~rfkie df' la; calles. pl:1zas. puente,~. caminos y dems
lugares de propi~dad nacional, las columnas, pilastr;1s. gradas. umbrale:;, y cua~e5"
quiera otras construccones que sirvan para la comodioacl u orn;to de los edifi-
C:l05 t o hagan partt' de dios (Cdigo Civil, artculo 600. inciso 1.0), Respecto de
las obras que, sin ocupar la superficie~ salen del plano \crtical del lind,zw. e!
Cdigo Civil tolera que en los edificios que se construyan a !us CflS~J(ks (L~ las

(9) Sentencia de 17 de septiembre de 1940, recarla rn el juido "Carrasco .con

Pisco", "R, de D. y J.". tomo 38, secci6n primera, pg, ,42, C. Suprema. sentenll Je
19 de junio de 19.50, >IR. de D. y J". tomo 47, sec. L\ plg. 261 (t:aosderando 4.
pig. 264).
(lO) C. lacn 8 uHo 1908, "R. Uf' D. y J.". tomo 8, sccdn segunda, pg. 15; C.
de SantiAgo. 22 didrmbre 1914. G, lo~ T" ao 1914, 2." seme!:otfc, N.O 623. pag
na 1.808; C. Suptelllll, 17 noviembre de 1922, "R, d'li' D, y l", tomo 21, seccin pri-
mera, pg. 987; C. de S\ntiag, 7 enero 1933. "R. tlt D. y J.. tomo :;1, seccin prime~
ra, pg. 4Q' (consd. 3,, pg. 406); e de Santiago, 29 septiembre 19':H. "R. de D.
y ,.... tono 36, se",6n pri",..., ps, " ..
 120 DERECHO CIVIL
=======
caHes O plazas pued.m l'xistir \'COlana~, tubmcs, n!t:tuorcs ti otras obras. que sal-
gan has.ta medio dedmetro ruera del pbno Y\:rt~JI ud lindero ha)iu LI altura
de tres melros y. pasada C5.a ~1!tur3, permite que sJI.pa hasfa ~rcs. dcdmetros (ar~
lculo 601). Pero la Ley de Ol"!;aeizad('!Il y AtrihuLiuncs de las Munici!uliJaJcs
restringi ms dicha tulerancia: no permite que en los citados n_1ifkios pueJa
hacerse, a menos de la ahura Je tres metros, ebra JlgtJn3 (lue salga fuera dd
plano yertical; los halnnle-s u obras \-obdiL'as a m~)i de tres metros de altura de-
ben tener el anchu que determine la f>hmicipalidad. Finalmente, la Onlenanza
('reneral de ConstnK<.:iones y Urbanizacin estahlece que "no se permitir nin-
gn sali("nte~ escaln, yocalo. reja, cortina, etc" que sobre.\alga del plano verll-
cal que fija la lnea oficial, ni tarnpoco que las pucrt:iS, ventanas y pustigos del
primer pi)io puedan, al ahrir:.e, subre:.alir J(" dicho pl.mo. No obstante be pcfJui-
tir construir a ms de tres mtjros ~ohrc el !l jH~1 de 1;\ LlSJllte. lukones. m:-uque-
sinas, cornIsas, y otro:; elemenws <ln()ogos 'lue 5Ohre~algall_ JeI plano vertical de
la lnea uficial. Se exeq>ubn las mn~ntls, ruya ~,ilicntt~ poJd wmtnzar a 2;50
metrcs de altura sohre Jicho nlvel" (Ord. Gen. Je C. y Urb., artculo '163, in-
cisos 1.<l y 2.<l).

e) Dominio pblico fluvtal y lacustre

164. Todas las aguas son bienes nacionales de uso pbJico.-Con

anterioridad a la vigencia de la Ley de Reforma Agraria de 28 de ju-
!io de 1967 y que lleva el N." 16,640, haba ciertas aguas de dominio
particular y pertenecan a los propietarios riberanos: las vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, entendindose
que mueren dentro de una misma heredad las vertientes o corrientes
que permanentemente se extinguen dentro de aqulla sin confundirse
con otras aguas, al menos que caigan al mar (antiguos textos de los
artculos 595 del Cdigo Civil y 10 del CeSdigo de Aguas). Tambin
la propiedad, uso y goce de los lagos qUe no pueden navegarse por
buques de ms de cien toneladas, pertenecan a los propietarios ribe-
ranos (e. Civil, arto 596; C. de Aguas, art. 11, ambas disposiciones hoy
suprimidas por la Ley N." 16.640).
Una reforma constitucional (introducida al nmero 10 del artcu-
lo 10 de la Carta Fundamental) autorizeS para que, por ley, pudiera
reservarse al dominio nacional de Uso pblico todas las aguas existen-
tes en el territorio de la Repblica y expropiar, conforme a las normas
que seala, las que eran de propiedad particular e incorporarlas as al
dominio pblico.
La citada Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, dio forma prctica
a la norma constitucional vista. Modific ciertos artculos pertinentes
del Cdigo Civil y una gran masa de los del Cdigo de Aguas. Decla-
reS que "todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico" (C. Ci-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES In
===
vil, arto 596; C. de Aguas, arto 9., ine. 1.0). Y agreg que "para el solo
efccto de incorporarhs al dominio pblico, declransc de utilidad p.
blica y expropianse todas las aguas que, a la fecha de vigencia de la
Ley 16,640, eran de dominio particular. Los dueos de las aguas cxpro..
piadas continuadn usndolas en calidad de titulares de un derecho de
aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones de este Cdi.
go, sin necesidad de obtwcr una merced" (c. de Aguas, art. lO, inci-
'os 1.0 y 2.).
En cuanto a las indemnizaciones que procedan las regula espe-
ciahnentc el Cdigo de Aguas (art. 3!). En general. como prescribe la
Constitucin Poltica, los dueos de las aguas expropiadas y que con
tinan usndolas en calidad de concesionarios de un derecho de apro-
"echamiento slo tienen derecho J indemniz.acin cuando por la ex-
tincin total o parcial de c'c derecho, son efectivamente privados del
agua suficimte para s;;tisfarer, mediante un uso racional y beneficioso,
las mismas necesidalks que satisfacan con anterioridad a la extincin.

164 a. El derecho de aprovechamiento de las aguas.-Los particu-

lares pueden servirse de las aguas para el riego o las nccesidades de sus
industrias a travs .Id derecho de flprovcc'a/11iento. Este es un dere-
cho real administrativo que recae sobre las aguas y consiste en el uso
de ellas con los requisitos y segn las reglas que prescribe el C&ligo de
Aguas (C. de Aguas, 3rt. 1l).
El de aprovechamiento tiene, PU':5 -como expone el Mensaje de la
Ley :-';," 16,640, de Reforma Agraria-, ti carcter de un derecho real
administrativo conforme 10 entiende la moderna doctrina jurdica, esto
es, el Estado concede el uso dd bien nacional de uso pblico con su-
jecin a normas de Derecho Pblico, lo que no excluye la facultad de
su titulor de hacer valer y proteger su derecho de aprovechamiento
frente a terceros ele acuerdo con las reglas de las concesiones adminis.
trativas. Sometido el derecho de aprovechamiento a las reglas de esas
concesiones -termina la explicacin del Mensaje-, s610 se otorga por
el Estado el uso de las aguas; nunca el dominio sobre ellas.
El derecho de aprovechamiento 110 puede cederse Claro que ese
derecho subsiste a favor del respectivo adquirente o adjudicatario si se
enajenan, transmiten o adjudican los inmuebles o las industrias para
las cuales las aguas fueron destinadas. Tratndose de la enajenacin o
adjudicacin de parte de las tierras regadas de un predio, debe presen.
tarse antes a la Direeci6n General de Aguas el proyecto de distribu-
cin de as aguas, el cual, una vez aprobado por la Direccin, otorgar
 ]22 DERECHO CML
.. =====
.=
ella, sin ms trmite, el derecho de aprovechamiento a los adquirentes
o adjudicatarios, segn el caso (C. de Aguas, arto 12).
El derecho de aprovechamiento no se adquiere por prescripcin.
Esta no sirve para adquirir el dominio de las aguas ni e! derecho a
usarlas (e. de Aguas, arto 9., inciso final).
El derecho de aprovechamiento est expuesto a extinguirse o ca-
ducar en la forma y en los casos sealados por la ley.
Los dems pormenores de esta materia se estudian en el Threcho
Agrario.

164 b. Uso de un cauce artificial u obras construidas a expensa

ajena.-La Direccin General de Aguas puede autorizar el uso de un
cauce artificial u obras construidas a expensa ajena, para conducir aguas
destinadas al riego o a otros usos. El dueo de! cauce u obras slo tie-
ne derecho a que los beneficiarios le indemnicen los perjuicios efecti-
vos que le ocasionen, pero no se hace acreedor a indemnizacin por el
solo hecho de la utilizacin del cauce u obras_ Los beneficiarios han
de contribuir en el futuro a los gastos comunes que origine la utiliza
cin de aqullos. En caso de requerirse el ensanche del cauce o reali.
zar alguna ampliacin, los gastos que ello <lemande son de cargo ex-
clusivo de los beneficiarios, as como las indemnizaciones a que pu.
diere tener derecho el dueo del suelo en conformidad a las disposi.
ciones correspondientes (que estn en el Ttulo VIII del Libro 1 del
e. de Aguas). El uso de dichos caUces u obras se hace efectivo en la
forma V condiciones que la resolucin de la Direccin General de Aguas
determina y desde la fecha quc en ella se indique (C. de Aguas, art. 20).

d) Dominio pblico areo

165. Generalidades.-Los progresos cientficos ban transformado

al espacio atmosfrico en un medio y en una va de comunicacin p-
timos. En dicho espacio se desarrollan los fenmenos de la electrici
dad, la telegrafa, la radiotelefona, la televisin y la aeronavegacn.
Resulta evidente, entonces, el inters que para el jurista ofrece el estu-
dio de ese medio.
En general, Ilmase espacio Una continua e ilimitada extensin, con
siderada como una entidad vaca, en la cual las cosas pueden existir y
moverse. Aunque es til en cuanto permite que las cosas se eleven o
muevan a travs de l, no es una cosa ni un bien. Representa el inter.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 123
========= ===========
valo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el tlem
po y el valor, cs slo un concepto (le relacin.
Es verdad quc sc habla de la propiedad del espacio que hay sobre
un terreno o una casa ~ sin embargo, con ello slo quiere significarse
que el duCl'io del inmueble est facultado para hacer algo en ese espa
eio: elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, o colocar una a11
tena de televisin en el techo de la casa, etc. Tambin se habla de que
el espacio atmosfrico est sujeto a la soberana de determinado pas.
Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es, en
principio, el nico llamado a regular la utilizacin del espacio que hay
~obre su territorio y el mar territorial.
No debe confundirse el espacio atmosfrico con el aire. Este es un
fluido tran~parente, inodoro e inspido, una ,rustancia gaseosa indispen.
sable a la vida humam y comtituye, sin duda alguna, una cosa corpo
ral: pero que, comidcrada en su totalidad, es una cosa inapropiable y
de uso comn a todos los hombres.

166. Condil in jurdica del espacio areo; teoras.-La cuestin fun

damental que interesa al derecho respecto del espacio areo es su con
dicin jurdica. Todos estn de acuerdo en que el espacio atmosfrico
que queda sobre la alta mar o sobre las tierras no sometidas a nacio.
no organizadas es totalmente libre. Pero la discusin naCe cuando se
t"Ha del espacio areo que se encuentra sobre el territorio de un Esta
do y su mar territorial.
a) Una doctrina sostiene que todo ese espacio que circunda nues
tro globo es enteramente libre y que todos pueden usar de l sin coro
taplSas.
b) Otra doctrina afirma que tal espacio est sometido a la sobera.
nJ de los diversos Estado, subyacentes.
c) Por fin, una ltima opinin estima que deben en esta materia
aplicarse principios anlogos a los que determinan la situacin jurdica
dcl mar, respecto del cual, como sabemos, se distingue, esencialmente
entre alta mar y mar territorial. En conformidad a este pensamiento,
el espacio atmosfrico debera dividirse en dos zonas horizontales: una,
contigua al sudo, y cuya altura vara segn los autores, estara some
tida a la soberana del Estado subyacente; la otra sera enteramente
libre, si bien el Estado subyacente estara facultado para ejercer los de
Tcchos necesarios a su conservacin y defensa.
Hoy ha triunfado la tesis de que el Estado subyacente tiene plena
y exclusiva soberana sobre el espacio atmosfrico existente sobre su te
 124 DEIU!.CHO CML

rritario y sus aguas jurisdiccionales. As! lo reconocen nuestra Ley de

Navegacin Area (D. F. L. N.O 221, de 15 de mayo de 1931, artcu-
lo 22); la Convencin Internacional de Pars, suscrita el 13 de octubre
de 1919 (artculo 1.0) y la Convencin de Aviacin Civil Internacio-
nal, suscrita en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (artculo l.").
El espacio areo del Estado, al revs del mar territorial, no est
gravado con un derecho de mo inocente en favor de otros Estados y
de sus sbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, na hay de
recho de pasaje ni de aterrizaje (1).
En resumen, puede agregarse al dominio pblico del Estado, se
gn la inteligencia que se dio, el espacio atmosfrico que cubre su te
rritorio y sus aguas territoriales.
Sin embargo, el asunto se ha complicado con el surgimiento, en
las ltimas dcadas, del llamado Derecho del Espacio Csmico o De.
recho Interplanetario. Tritase de un Derecho Supranacional que regu-
la la intercomunicacin y, en general, las actividades humanas en los
espacios siderales y en los astros. Se comprende que la reglamentacin
internacional que slo tuvo en mira la aeronavegacn terrena, muy
nacionalista, es demasiado estrecha y estorba la amplitud de las inter.
comunicaciones que van ms all del espado terrenal. Los viajes a la
luna y otros planetas, la colocacin en rbita de satlites artificiales re
quieren capas espaciales ms libres, como las de la alta mar. Se pro-
pugna dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se apli-
cada la soberana vertical, la del Estado subyacente, y otra zona supe.
rior de uso y exploracin libre por todos los Estados, sin que ninguno
de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. As lo ex-
presa una Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Uni.
das de 3 de enero de 1962. Por ltimo, no est de ms subrayar que
muchos eS(l'Ccialistas sealan el lmite de 300 millas para la llamada
soberana vertical, la del Estado subyacente. Esta altura seria, pues, el
mire entre la Aeronutica, o sea, la navegacin por el aire, y la Astro-
nutica, esto es, la navegacin y exploraci6n de los espacios interpla-
netarios e interestelares.

Bibliografa .. pedal.-l-.fac Nair, '"The law of the air", 3.' ed., Londre.., 1964.
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 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES t2.S
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Mulatti Leivil1 Carlos J., "Teora del Derecho Imerplanetario", Mem. de
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Utilizacin del dominio pb;co por los particularl:s

167. Uso comn y uso privativo.-Los bienes pblicos pueden usarse

en forma comn y en forma privativa.
El uso comli es el que existe para todos los habitantes en igual.
dad de condiciones; se ejerce colectiva y annimamente. Ejemplo tpi.
ca; la circulacin por las vas pblicas.
El rgimen del uso comn est dominado por el principio de que
es un uso normal, conforme con el destino de la cosa. El derecho de
uso ordinario y comln de los bienes pblicos por los particulares es
una manifestacin de la libertad del individuo, y por eso lo poseen no
s610 los nacionales, sino tambin los extranjeros.
Las autoridades nn pueden prohibir este uso, sino reglamentario,
y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las reglamen.
taciones pertinentes. Dice nuestro Cdigo Civil: "El uso y goce que
para el trnsito, riego, navegacin, y cualesquiera otros objetos lcitos,
corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos, y generalmente en
todos los bienes nacionales de uso pblico, estarn sujetos a las dispo-
siciones de este Cdigo, y a las ordenanzas generales o locales que so-
bre la materia se promulguen" (art. 598). Las leyes complementarias
de esta disposicin son del resorte del Derecho Administrativo.
El liSO privativo u oCIlpaci6n implica la reserva exclusiva de una
porcin del dominio pblico a un usuario individualmente determi.
nado, no pudiendo la finalidad perseguida por ste encontrarse jams
en oposicin con el destino de la cosa, o sea, la ocupaci6n privativa
siempre supone compatibilidad con el uso general del pblico, no lo
estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos
para venta de diarios, distribuidores de bencina, instalacin de mesas
en las veredas, canalizaciones, instalaciones elctricas, etc. El uso priva.
tivo se otorga por permiso o concesin.

168. Permisos y concesiones.-EI permiso es un acto unilatl:ral de la

administracin, mediante el cual se autoriza a un particular determi.
 126 DERECHO CIVIL

nado para ocupar temporalmente un bien pblico en beneficio exclu

sivo suyo, sin crearle derecho alguno.
Como es un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupacin es
precaria y, por tanto, puede ser revocada la autorizacin discrecional.
mente y sin responsabilidad para la administracin concedente.
La concesin tambin es ulla autorizacin que la administracin
otorga a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un
bien de {lominio pblico, p,'ro confirindole ciertos derechos sobre el
bien concedido, de carcter contractual, t,lJlto en beneficio del pblico
como del concesionario. En estos casos b autorizacin se da general.
mente a los concesionarios de Ull servicio pblico para que ocupen los
bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del respec
tivo servicio: canalizaciones de agua, ga<, elcctrcida,l, establecidas ba
jo las vas pblicas, etc.
El otorgamiento de la concesin es un acto 1/nilateral de la admi.
nistracin; slo la voluntad de sta crca la relacin que snrge de la
concesin. La voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha re
lacin; no concurre, pues, a ormarb jnrdicamentc. Pero junto al acto
unilateral. hay una sitoacin COl1tra<fllal. la de las prestaciones recpro-
cas, e:spcc\:a\nwntc econmka~~ <:ntre conceth:nte y concesionario. De
ah que aun cuando la conccsin es tambin, como el permiso, de na
turaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la administracin,
da lugar a indemnizacin wando los (Icrechos subjetivos del concesio.
nario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocacin es un acto disaecional del poder p.
blico, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el inters
social, las consideraciones de polica o el incumplimiento del concesio-
nario en cuanto a las condiciones de la concesin.
Entre sta y el permiso se seabn ciertas diferencias ms o menos
sensibles. El fin dd permiso mira m(s nI inters particular del permi.
sianario que al general del pblico, y as, por ejemplo, es verdad que
para los transentes resulta cmoJo encontrar {'n la calle un quiosco
dedicado a la venta de peridicos; pero el inters del dueo del puesto
es ms intenso para ste que la comodidad para el pblico, como quie.
ra que los diarios tambi{'11 pueden adquirirse a vendedores ambulan
tes. La concesin, por el contraro, mira ms ponderadamente tanto a
la satisfaccin del servicio pblico como al beneficio del concesionario
que lo presta.
El permiso es un acto simple. puramente administrativo y no da
ningn derecho al pemmionario. La concesin, en cambio, es un acto
 LOS llIENES Y LOS DERECHOS REAUS 127
===
complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad pa.
ra fijar jas condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que re
conoce derechos especiales en beneficio del pblico y del concesionario.

169. Naturaleza del acto de concesin.-Se trata de saber si la con

cesin es un contrato. La doctrina y la jurisprudencia modernas recha
zan tal idea.
El otorgamiento de la concesin de un bien nacional de uso p'
blico y su rgimen legal o reglamentario es un acto unilateral y sobe
rano de poder del Estado; lo relacin jurdica que surge es creada ex
clusivamente por ste: el concesionario no contribuye a formarla, y su
aceptacin es un simple supuesto de hecho para el acto que dicta el Es.
tado. Pero junto a esta situacin puede haber otra distinta, que se tra
duce en un contrato administrativo, en virtud del cual concedente y
concesionario entran en relaciones de carcter obligatorio, convienen
prestaciones recprOG1S, especialmente de orden econmico, y se some
ten en esta materia a la ley del contrato, que es de "ardeter administra.
tivo, regido por las leyes y reglamentos del ramo y, s610 en forma su
pletoria, por el Derecho Civil. El C"SO aludido ocurre, por ejemplo,
cuando la concesin de un bien pblico forma parte de un contrato
administrativo, como el de la concesin de un servicio pblico o de una
obra pblica.
En resumen, el acto originario de la concesin es un acto adminis.
trativo unilateral, que deriva s610 de la autoridad; el aspecto contrac.
tual de la concesin se refiere nicamente a su parte financiera y a las
prestaciones recprocas convenidas.
Si los derechos subjetivos cid concesionario creados por el acto uni.
lateral de la Administracin, dictado en ejercicio de su funcin p.
blica, son desconocidos o violados, procede la correspondiente indem
nizacin de perjuicio.<; pero stos no pueden reclamarse mediante las
acciones que derivan de un contrato civil, inconciliables con la natura
leza jurdica de la concesin (1).

170. Naturaleza del derecho del concesionario.- Tiene el concesia..

nato un derecho real sobre los bienes naconales de uso pblico que
ocupa privativamente' La respuesta est ntimamente ligada a la con
(1) Corre Suprema, sentencia de 29 de abril de 1947, "R. de D. y J", tomo 44,
Sfccin primera, pg. 513.
V~ll5e: Reyes Rivcros, Jorge, "Naturaleza iUfdica del permiso y de la concesin
sobre bienes nacionales de U$O pblico", Santiago, 1960 (364 pginas); Gon;dJez Ver-
&ara, Ariel, "la oncesi6n, acto administrativo creador df! detecb)~", Santiago, 1965.
 12i< DERECHO CIVIL

copcin que se tenga sobre el uerecho ud Estauo sobre esos bienes. Los
que dicen que no tiene un verdadero derecho de propiedad, sino sola.
mente una especie de superintendencia que se resume en una funcin
de guarda y vigilancia, responden negativamente. Si el dominio po
blico no es para la administraci:l un objeto ele propiedad y constituye
una cosa fuera JeI comercio, hay que concluir que no puede prestarse
a desmembraciones o derechos reales ajenos.
Los que aceptan la teora de que el Estado Iene un derecho de pro.
piedad sobre los hienes nacionales de uso pblico, llegan, por canse
cuencia lgica, a la existencia de derechos reales sobre ellos. Tales de.
rechos seran derechos reales administrativos, al igual que la propiedad
de los bienes pblicos es una propiedad administrativa. A diferencia
de los civiles, los derechos reales administrativos se caracterizan por
su precariedad, o sea, por su temporalidad y poca estabilidad; su due.
o, la administracin, siempre los puede revocar en determinadas con-
diciones, declarar su caducidad por exil\irlo el inters pblico. La pre
cariedad se explica por el carcter illllicnablc del dominio pblico, cu
yo fin principal es proteger y garantizar la afectacin de aqul a la
utilidad pblica. Pero en todo lo dem{s estos derechos reuniran los
caracteres de 1m reales, pues conficr(n un poder sobre la cosa y lUe.
den hacerse valer contra todo el mundo, salvo contra la administracin
en la medida en que lo exija la prrcariedad (1 a).

Derecho Chilc/Jo.-En el Cdigo Civil encontramos dos disposi.

ciones fundamentales sobre la matcria que analizamos. Una <1" ellas
dice que "nadie podr construir, sino por permiso especial de autori.
dad competente, obra alguna sobre las calles, plazas. puentes, playas,
t~rrenos fiscales y dems lugares de propiedad nacional" (artculo 599).
La otra expresa que "sobre las obras que con premiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen
105 particulares qu~ han ohtenido este permiso, sino el uso y goce de
ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o termina.
do el tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y el
suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o
al uso y goce gmeral de los habitantes, segn prescriba la autoridad
soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha si

(1 a) Vase ja sntesis del profesor espaiioi Jess Gonzlt: Ptez sobre "Ls dere-
chos reales admnistrar1vo<." > en "Revi5ta de Ja Facultad de Derecho de Mxico", tOmo VII.
enero--juuio, 19~7. nmeros 25<':6, pg!;. 79 a 114.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 129
========================================
do concedida expresamente por el Estado" (artculo 602). Puede ob
servarSe que estas normas se refieren promiscuamente a los bienes po
blicos y a Jos bienes fiscales; habra sido preferible tratar de unos y otrOS
separadamente.
Ahora bien, qu clase de derecho tiene sobre el bien nacional de
uso pblico el concesionario que ha construido alguna obra sobre l?
La mayor parte de las sentencias de nuestros tribunales, siguiendo ms
o menos las ideas de don Leopoldo Vrrutia (2), manifiesta que es un
derecho real. En efecto, dicen que el derecho concedido por la autori.
dad a un particular sobre un bien pblico (aunque se califique de uso
especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el
artculo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real,
porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada pero
sana. Nada significa -agregan- que este derecho no figure en la enu-
meraci6n que de los derechos reales hace el artculo 577 del Cdigo Ci.
vil, pues esta disposicin slo cita algunos (3). Vna consecuencia prc-
tica de esta concepcin es la procedencia de las acciones posesorias, que
permiten conservar o recuperar la posesin de derechos reales consti.
tuidos en bienes rakes (artculo 916).
Los que niegan el carcter de derecho real que tiene el concesio-
nario sobre los bienes nacionales de uso pblico que privativamente
ocupa, invocan el artculo 602 del C. Civil, a virtud del cual el conce-
sionario no tiene sino el uso y goce de las abras construidas en sitios
de propiedad nacional, y no la propiedad del suelo. Al decir la pro-

(2) VlSe su esrudio "CarCfL't y extensin del derecho de uso que :::e tiene en
bienes nadonales de uso phlico", publicado en la "R. de D. y J", romo 12, se<:ciln De-
recho, pgs, 145 a 154.
(3) Sentencias de la e Suprl'ma de 28 de mayo 1904 ("R. de D. y].", tomo 1.
~gunda parte. pg. 421)~ de 20 de octubre de 1925 ("R. de D. y r",
tomo 23, seccin
primera, pg. .563); de 10 de julio 1928 {"R. de D. y J." tomo 26, seccin primera,
pg. 313); de l. de abril 1931 ("R. de D. y J.", romo 28, seccin pdmt'ra. pg. 506);
de 28 abril 1931 ("R. de D. y J.. tomo 28, seccin primera, pg, 5S6} y de la Corre
de Apelaciones -de Santiago, de 26 abril 1935 ("R. de D. y),", tomo 35, seccin se
gunda, pg. '1).
Entre las sentencias que implcitamente niegan que sea real el derecho Jel conce-
sionario -de un bien nacional de uso pblico, puede cirarse una Je la CO(fe Suprema de
21 -de noviembre de 1905 ("R. de D. y J:', romo 3, secn primera, pg. 96), y otra
de la desaparecida Corte de Tacna, de 8 de julio de 1908 ("'R. Je D. y J.", tomo 8,
seccin segunda. pg. 15).
Hay numerosos informes del Consejo de Defensa Fscal que acentan el caricter
precario de la conce\in de un bien nadonal de uso pblico. Vanse, entre otros, los
de 1.0 de septiemhre de 1936 (publicado en la "R. de D. y j.", romo :U, seccin De.
recho, pgs. 127 Y siguienteS. y en ta Memora del Const-jo de D. Fscal, correspondiente
al .<lo 1936, Sao,_, 1937, pgs. 93 a 100), y de 9 de mayo Je 1946 (Mem. del C.
de D. Fiscal correspondiente a ese ao, Sanrsgo, 1948. pg, 64) <

9-Dared1O Civil, 11 r
 DERECHO CIVIl-

pi"dad del suelo, el legislador habra tomado la palabra propiedad en

un sentido amplo, como expresiva del <lominio y de los dems dere.
chos reales (4). Por tanto, lus mismos trminos de la ley excluidan la
constitucin de cualquiera de stos sobre el suelo que es bien nacional
de uso pblico.
A juicio del mlaetor, los bienes pblicos, en razn de su afecta
cin J este uso, son inalienables, y la inalienabilidad rechaza la consti.
w(in de cualquier dcrt'cho real de tipo civil. El concesionario no tie.
ne ninguno de slOs sobr ti sudo pblico que ocupa con sus obras;
posee un uso qu~ emana <le una simple tolerancia del Estado. Y este
uso es precario: la a(lministracin, por motivos de inters colectivo,
puede ponerle trmino en cualquier momento; y la indemnizacin que
pueda correspomler pagar al concesionario, no ser por la privacin
del uso del bien pblico (porque no hay ningn derecho que respetar
en este punto) sino por los ,laas que se produzcan con el abandono
destruccin extemporneos de las obras construidas y la cesacin del
beneficio legtimamente adquirido, salvo, naturalmente, que el acto de
la concesin establezca otra cosa. En resumen, el concesionario slo tic.
ne derechos sobre las obras por l construidas y sobre el especial apro-
vechamiento de la cosa pblica; pero sobre sta no tiene ningn dere.
cho real, sino una simple tenencia.
En nJanto a los bienes privados del Es/ado, es decir, los bienes
[i.,eales. su concesin importa un derecho real de naturaleza civil, se
gn afirma una vieja sentencia de la Corte Suprema (5). Sin embargo,
debe tenerse presente que hoy, a virtud del D. F. L. N." 336, de 5 de
agosto de 1953, "el uso y goce de bienes nacionales del Estado slo se
concder a particulares mediante los respectivos contratos de arrenda.
miento, salvo las excepciones legales" (art. 14, de dicho decreto con
fuerza de ley sobre "Administracin de Bienes Nacionales"). En cier
tos casos excepcionales el Presidente de la Repblica puede autorizar
d uso gratuito de bienes fiscales; por ejemplo, a empresas o institucio-
nes ,lel Estado que gocen de autonoma respecto del Fisco, a institu.
ciones oe beneficencia phlica, de educacin gratuita, de deportes, <te.
(D. F. L. N.O 336, art. 5.").
(4) Stgn el "Diccionario de Dere<:ho PriyaJo" dirigido por Ignacio de sso y
Francisco Cerwra, tomo JI (Madrid, 1950), pg. 3.l48, uno de los sentidos que (iene
la palabra propiedad en su a~tR'ctf) jurdico "es. el de un Jerecho absoluto sobre cosas
corporales, en el que se comprt'I1Jen, no roJas las relaciones de la persona <on las {))SIn
marciales, sino slo l<l5 que dan Jugar al derecho pleno o dominio 'J a 101 dems dere-
ch.! reales".
()) Sentenci..J de 23 Je mayo de 1904, "Rev. de D, y J.". romo l, stguncla parte,
pg. 421.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 131

Segn la Constituci6n, s610 en virtud ele una ley se pueden fijar las
normas sobre la enajenaci6n de bienes dd Estado o de las Municipali.
dades, y sobre su arrendamiento o concesin (art. 44, N.O 3.). Hoy por
hoy los bienes fiscales o privados del Estado estn sometidos cada vez
ms al Derecho Pblico y muchos de ellos forman parte de la llamada
propiedad del derecho pblico, a que luego se aludir.

171. Autoridad competente para otorgar los permisos y concesio

nes respecto de los bienes nacionales.-El C6digo Civil di~e que nadie
podr construir, sino por permiso especial de la autoridad competente,
obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y
dems lugares de propiedad nacional (artfculo 599).
La autoridad competente vara, segn los casos. As, por ejemplo,
de acuerdo con la Ley de Servicios Elctricos, toda autorizaci6n para
ocupar los bienes pblicos o fiscales con lneas elctricas de cualquiera
especie, corresponde otorgarla al Presidente de la Repblica. Toca a
las Municipalidades autorizar, bajo ciertas condiciones y reglas, la co
locaci6n en toda va o lugar de uso pblico, los quioscos destinados al
comercio (Ley de Municipalidades, artfculo 52, N.O 8.). Con respecto
a los bienes fiscales su uso y goce es competente para otorgarlo a los
particulares, e! Presielente de la Repblica, en virtud de las facultades
que la Constitucin y las leyes le acuenlan (Constitucin, artculos 60
y 71; D. F. L N.O 336, de 5 de agosto de 1953).

Concesiones mar/imas.-En cuanto a las concesiones martimas, rige un

cuerpo legal especial. Vase lo dicho en el nmero 160 de este volumen. Por lo
dems, las concesiones martimas se estudian en Derecho Administrativo.

Bibliografa especial.-Leonardo Barrera S., "Concesiones Martimas", Me~

moria de Prueha, Val paraso, 1947 (1 volumen de 243 pginas).

172. Extincin y caducidad de los permisos y concesiones.-Los pero

misos y concesiones se extinguen por la llegada de! trmino por e! cual
se otorgaron, por e! cumplimiento del obje~o en vista del cual se so
licitaron, por el retiro discrecional de! permiso, por el abandono de las
obras construidas sobre los bienes nacionales y, adems, por la cadu.
cidad de la concesi6n, que es el trmino de sta por incumplimiento
de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores
ele! inters colectivo: la precariedad de la concesi6n es inherente a su
naturaleza.
132 DEltECHO CIVIL

Todo lo anterior es aplicable a los bienes pblicos. En cuanto a los

biene, fiscales. debe tenerse presente que, en principio, estn sometidos
al rgimen del derecho comn, porque a su respecto el Estado tiene de.
rechos de naturaleza privada. Pero esta afirmacin general es sin pero
juicio de las disposiciones especiales que existan o pueden establecerse
re1ativame:lte a los bienes fiscales, que muchas veces consideran en foro
ma relevante el carcter nacional que tienen dichos bienes.
Por ltimo, conviene recalcar que los artculos 599 y 602, que se
refieren al permiso para construir sobre bienes nacionales y a la resti
[uei{lI1 de las ohras construidos y del suelo, consideran tanto los bienes
I'(,blicos como los fiscales.

113. Propiedad del suelo nadonal concedida expresamente por ti

Estado.-Segn el Cdigo Civil, abandonadas las obras, o terminado el
tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y el suelo
por rl mini,terio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso
y goce general de los habitantes, segn prescriba la autoridad sobera.
na. Pero no se entiende lo dicha si la propiedad del suelo ha sido con
cedida expreS3mente por el Estado (artculo 602, incisos 2." y r). Este
ltimo caso importa una enajenaci6n del bien nacional; necesita por
tanto una ley que autorice el traspaso de la propiedad del suelo al do-
minio del particular (Constitucin Poltica, artculo 44, N" 3.").
La salvedad que establece el Cdigo, en cuanto a que las restitu.
eiones de (lue babia no operan cuando se concede por el Estado expre.
samente la propiedad del suelo, es una adaracin redundante, porque el
suelo se incorpora definitiva y p~rpetuamente al patrimonio del par.
tcular, y con mayor razn las obras que el mismo construye.

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ta de 293 pginas. es un estudio a la vez hist6rico y de derecho comparado sobre
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j
 Captulo III

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

174. Concepto.-La propiedad es el derecho que confiere al sujeto

el poder ms amplio sobre unac()sa; en principio, lo faculta para apro-
piarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades qUe el biel1 es capaz
lJe. proporcionar.
j:.n cambio, los dems derechos reales otorlia~<!.eres~~l!li~ados
wbre la cosa; slo autorizan aprovechamientos plLcjales.

175. Razn de exmencia.-Al igual que todos los derechos subjeti-

vos patrimoniales, la propiedad tiene como razn de existencia la sa-
tisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconces.
CfJmo poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atri-
bucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana. .

176. Dominio y propiedad.-En el campo jurdico, la palabra pro-

piedad es usada por algunos como sinnima de dominio. La doctrina
moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro C-
digo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad (ar.
tculo 5SZ). Su"!
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Cier.
tos autores aplican el vocablo dominio slo para el derecbo real que re
cae sobre cosas materiales, y el trmino ptopiedad -que consideran
ms genrico-, lo emplean respecto de todo gnero de derechos, sus-
136 DERECHO CIVIL

ceptibles de apreciacin pecuniaria. El profesor argentino Lafaille, por

ejemplo, sostiene que "no se falta a Ia- precisin del lenguaje, cuando
se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca
de fbrica o patente de invoocin. Si no mediaran reparos de otra ndo-
le, que excluyen esta figura del mbito puramente patrimonial, sera
admisible la designacin de propiedad literaria, cientfica, artstica o
industrial, que hoy comienza a ser abandonada. Pero en ninguno de es-
tos casos podra emplearse correctamente la palabra dominio, dado que
sU alcance queda circunscrito a las cosas, muebles o inmuebles" (1).
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias
de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, el
autor italiano Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder qUe so-
bre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tien.: pre-
dominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la per-
tenencia de la cosa a la persona (2).

177. Definidones.-Las definiciones del derecho de propiedad pue-

den clasificarse en dos grupos.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas
pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuan-
titativo;, como suma de facultades o atribuciones de! dueo de la cosa,.--/
sobre que recae e! derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la
definicin de las antiguas escudas, formulada en estos trminos: "Do:
minio es e! derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la
razn del derecho lo permite". La definicin de nuestro C6digo tambin
es analtica. Dice: "El dominio (que se llama tambin propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de dla arbi-
trariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, in-
ciso 1.0). Entre otros reproches, se hace ver que esta definicin no con-
signa el carcter exclusivo de! derecho de propiedad.
Las definiciones si/ltticas, por e! contrario, basndose en un crite-
rio cflalitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; pr.:,-
cinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No
ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y
abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, son
clebres las definiciones del alemn Wolff y del italiano Dusi. El pri-

(1) lafaUe, "Derecho Civil", tomo IJI, B. Aires, 1943, N,O 440, pg. 356.
(2) Ruggiero, "Instituciones de Derecho Civil", tomo 1, Madrid, 1929, p.. '22.
 \.

LOS BIENES Y LOS DEI\ECHOS REALEs 137

mero dice simf11emente que la propiedad "es el ms amplio derecho de

seoro que puede tenerse sobre una cosa". Y el segundo expresa que la
propiedad "es el seoro unitario. independiente y, cuando menos, vir-
tualmente universal, sobre una cosa corporal". Se habla de seoro ,mi.
taro para explicar que todas las posibles facultades jurdicas sobre la
cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este se
oro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtual.
mente universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican partici.
pacin en la propiedad, sino "cargas que la comprimen", sin quitarle
la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad (3).

2. CARACTERES DEL DOMINIO

178. Enumeradn.-Segn la doctrina clsica o tradicional, el do-

minio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y ptr-
petuo.

179. a) Carcter absoluto.-El carcter absoluto del derecho de pro-

piedad tiene dos alcances: significa que el dueo guetlss.is:(citar obre
la cosa todas las facultades poslbles, y sambin C(u~~tiene un -poder Jf). _
!J(rano para usar, gozar y CITs5Oii:'-if~ ella a su-
arbitrio, sin que nadie
pucCalmpedlrselo. -- . "---- - - - - - - . .-
La coocei-lcif de que el dominio importa un poder arbitrario ili.
mitado, una potestad que permite al dueo hacer o no bacer en lo su
yo cuanto le plazca, S{"gn los solos dictados de su voluntad o arbitrio,
siempre se ha considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento
jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que
l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y oentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limita
ciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amo
plitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedao en cuanto
determinan su contenido normal (4).

O) Bartolom Dusi, "Iscituzioni di Diritto Civile", Pnerolo 19301931.

j

(4) Mann Wolff. en el "Trafado de Derecho Civl" de Ennecccrus, Kpp y Wotff,

romo 111. Ba,,,,Io ., 1936, pi. 297.
\...

138 DEIlECHO CIVIL

Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil cansa

gra el carcter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho
real faculta para gozar y disponer arbitrariammte de la cosa; no sien.
do contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, re
conoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites na
turales del dominio: la ley y el derecho ajeno.

Generalidad e 'ldependellcia del dominio.-Los autores modernos,

para evtar equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la
generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al
_titular para aprovecharse de todas las utilidades que la eo;a -~pz
d--proporiOl;ar, sahils..JlIS excepciones que importa la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho in.
depelJdiellle, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems de
rechos reales. Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al
sujeto tpara aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades
de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son deperuJicntes:
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa aje-
na (tIS in re aliena).

180. b) Carcter exdusivo.-E1 derecho de propiedad es exclusivo

por'lue. PO[.,g _ese~ncia, supone Uluitular nico {;cultadQ'p;ira usar,
gozar_)'~isponer d,Ja~osa~ y, por ende, para impedir la intromisi6n
de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del do-
minio. La ley reconoce expresamente al dueo de un predio para ce
erario o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
)nstituidas a favor de otros predios (C. Civil, articulo 844, inc. 1.0).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa
',;'0' derechos reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho
" desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales
--que est obligado a respetar el propietario- limitan la libertad de
<.1(1:11:,1 de ste.
Ss- ojlone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa
pcrtcncCt C'l comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se tra-
ta rgurn S anE:1tc tic un' caso de dominio, sino de condominio o eopro-
pied~ que constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros,
eTdoll)illio y el condominio "son el mismo derecho que pertenece en
aqul a una sola persona y en ste a varias"; pero en el sentir de esta
 LOS BIBNES y LOS llERECHOS REALES 139
=====~===== ~~======~

tesis tambin e! condominio es compatible con la exclusividad, porque

este carcter de la propiedad slo implica que no puede haber, al mis-
mo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independien.
tes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros
tiene una parte de! derecho y no todo ste.

181. e) Carcter perpetuo.-EI dominio es perpetY1L<;11.fuanto no

est .,uje,to a !imiti:\cin de tiempo y puede durar tanto cuant'l; e;-'
s~; ~I1,s_ m~I1l0!15'.Ueva una ra,zn de cadu<:,idad:=r sb~sie=lndepeE.:_
dlcntement~ del ejerdcio que se pueda hacer de, l. Por tanto, e! pro-
pietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un ter-
cero, sin la voluntad del dueo O contra ella, ejerza actos de dominio;
el propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el ter
cero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el
dominio de ella por prescripcin/La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el
dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere
otro que alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisiti-
va (5). .
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite de-
jar improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializa.
doras del derecho. Sostienen que el primer deber del propietario es
eercer activamente su dominio, ya que de otro modo sustrae riquezas
al bienestar colectivo. En muchos paises los conflictos sociales han sur-
gido precisamente por el abandono en que ,Iejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
"f

. ClIestrmt"s relatllll1S a la f'erf'etttidad.-El carcter perpetuo "no es

obstculo a que se pueda hacer depender la extincin del derecho de
propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisicin. Se puede decir, en este sentido -afirma Cas-
tn- qu<c el derecho de propiedad es potencial o Ilormalmelllt' perpe.
1110, pcro no irretJocable".
La perpetui,hl del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos
autores, como Stolfi, Butera y Ruggicro, sostienen que el derecho ue
propiedad es generlmellte perpetuo; pero agregan que tal requisito
pertenece a la !Jallo'i/leza, y no a 1.1 existencia o esencia del l1erccho,

----
O) Sentencia de t 3 de enero de 1941. "Rev. de D. y J.". tumo 39, ~.' primera,
pi. 1.


140 DEImCHO CML

====== ==================
pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal
sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gra-
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
cin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a
las tem para les.

182_ Abstraccin y elasticidad del domnio.-La doctrina moderna

que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facul-
tades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abs-
traccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia dis-
tinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso,
aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sus-
traiga al propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio,
abstraetamente, permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad mis-
ma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: 5610 su
ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o sin pasar
a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario.
En" el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinci6n
de ;!ql; en cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar,
la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie;
simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el dominio per-
manece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad pa-
ra reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros
derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automtica.
mente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo com-
prima. Supongamos que se constituya un usufructo: d dominio se
restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufruc-
tuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extin-
cin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su pri-
mitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente
por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de usufructo.

-? 3. NUEVAS IDEAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

183. Tendencia sodalizadora.-La concepein de la propiedad co-

mo derecho absoluto y exclusivamente individualuta est hoy en total
bancarrota. Si dejamos de lado las doctrinas que, en mayor o menor
 LOs BIENES Y LOS DEJ.ECHOS REALES 141

grado, abogan por la supresin de la propiedad privada, veremos que

todas las corrientes que aceptan la pervivenci. de ese derecho, estable.
cen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir Jos bene-
ficios ~ proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garan.
tiza y valora. Y a esta conclusin fundamental llegan las teoras de Jas
ms opuestas bases fiJosficas.

184. a) Teora de Duguit.-Sabido es que el jurista francs Len':

Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemen.;
te, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una funcin social.,
A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tie.
ne, por el hecho de detentar esta riqueza, una funcin social que cum
plir; y en la medida en que cumpla esta misin, sus actos de propie-
tario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, s, por eje m'
plo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina,
la intervencin de las autoridades es legtima para constreirlo a cum
plir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el
empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinacin ( 6 ) . ,
El "contenido de' la propiedad funcin", segin Duguit, se resume
en dos proposiciones.
l.' El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de em-
plear los bienes que detenta en la satisfaccin de necesidades individua.
les, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el
desarrollo de su actividad fsica, intelectual y moral.
2.' El propietario tiene el deber y, por lo tanro, la facultad de em-
plear sus bienes en la satisfacci6n de las necesidades comunes, necesi.
dades de una colectividad toda entera o de las colectividades secun
darias (7).
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de
la doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la
insuficiencia de la teora individualista tradicional en el mundo con
temporneo. Pero la parte constructiva de su teora se tacha de err-
!lea. En el sentir de sus crhicos, la propiedad tJO es una funcin social,
pero time una funci6n social, junto a Un fin de utilidad individual
para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho sub-
jetivo que Duguit, en razn de su sistema, se ve obligado a descartar.

(6) Duguir, "Les transformationli gnrdes du Oro!! priv depu.is le Code Napa-
1oou", Aleau, 1912, pI. 2l.
(7) DUBUit. ob, cit. pgs. 165-1.66.
 142 DERECHO CIVIL

185.1 b) Doctrina cristiana de la propiedad.-Realmente, no hay

una doctrina cristiana que d una enseanza especfica sobre la pro-
piedad; ella se limita a des.arrollar por su cuenta las explicaciones ge.
nerales del derecho natural. Sin embargo, la denominaci6n de doctrina
cristiana de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre
'todo por las enseanzas de la Iglcsia;(8). ~
En estos ltimos tiempos, los Papas, fundndose en las reflexiones
de Santo Toms de Aquino, han consagrado en sUs encclicas algunas
ideas bsicas sobre el asunto. Varios documentos constituyen las fuen.
tes primarias para el tratamiento de los principios sociales cat6licos:
la encclica de! Papa Le6n XIIl "Sobre las condiciones del trabajo"
(llamada en latn Rerun Novarum. escrita en 1891, y contraria al Es-
tado socialista), y las encclicas del Papa Po XI "Sobre la reconstruc-
cin del orden social (Quadragesimo Anno, 1931), y " Sobre el comu-
nismo ateo" (Divine Redemptors, 1937).
Pueden agregarse tambin las enccliacs de Juan XXIII (1881-1963,
elegido Papa por el cnclave el 28 de octubre de 1958), Mater et Ma
gim'a (que revisa la Rerum Novarum y afirma que en algunos casos
el socialismo puede ser favorable al bien comn), y Pacem in Tmjs
(que trata de las armas nucleares y de la necesidad de la paz). Toda-
va vale la pena citar las endclicas del actual Papa Pablo VI (elegido
en 1963), entre ellas el Eclesiam Suam (que trata sobre la Iglesia en
el mundo .contemporneo) y Populorum Progressio (o sea, el Progre-
so de los pueblos).
Dejemos en claro que las encclicas son cartas circulares del Papa,
sobre cuestiones religiosas y polticas; aunque no importan dogma tie.
nen una gran fuerza vinculante; definen la politica papal a largo
trmino~
Siguiendo a Santo Toms, la Iglesia reconoce que el derecho de pro-
piedad, en s mismo, es un postulado del derecho natural; constituye un
derecho natural que deriva de la propia naturaleza del hombre. Pero la
propiedad pf/lada, la de tal individuo sobre tal cosa, no es de derecho
natural estricto, puesto que la naturaleza no afecta directamente deter-
minado bien a determinado hombre. La propiedad privada se deduce
directamente por la raz6n de la ley natural; es, por tanto, de derecho

natural derivado, sea, es una regla que deriva como conclusi6n del de-
recho natural estricto. J

(8) CoSte-Floret. "La Natute Juddique du Droit de Propit d'apres le Code Ovil
el depul$ le Code Civil", Pars, 1935. pgs. 209 Y 210.

"
 LOS BIENES Y LOS IlIlUCHOS RIlALIlS 143

En la encclica Quadragesimo A f1110 se reconoce que la propied ad

tiene un doble aspecto, individual y social, y que Jos hombres en esta .
materia deben tener en cuenta no slo su ventaja personal, sino tambin
el inters de la comunidad. El propietario debe conformarse, en el uso
de sus bienes, a la destinacin social de stos.
Reconoce tambin la doctrina cristiana que la autoridad pblica
puede y debe intervenir en la reglamentacin de los lmites de la pro
piedad privada en relacin con el bien comn, y debe establecer, cuando
la necesidad lo redama y la ley natural no lo ha hecho,Jas obligacio.
nes ,del propietario con respecto al inters sOCial o comn:'En otros tr.
minos, el legislador puede y debe regular el uso de la propiedad de acuer
do con las exigencias del bienestar general; y hasta le est~ permitido "re.
servar determinadas clases de bienes al poder pblico, porque la fuerza
enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos pri.
vadas sin dao del bienestar pblico". J
No es de extraar la preocupacin de la Iglesia por los problemas
poHticos, sociales y econmicos'J Recurdense las grandes races hebreas
del fondo de la religin cristiana. Y ya alrededor del ao 700 antes de
]. C., el profeta Ams, con singular energa, subray que la religi6n
deba encontrar soluciones en el comportamiento polltco y social. Pa
recale inadmisible el espectculo de unas clases superiores que ofre
cen el sacrificio religioso y al mismo tiempo oprimen a los pobres. A
Dios, Jahv, m~s le inquieta la opresin que los sacrificos, y Ams en
juicia y condena a los ofensores, Clebre es un pasaje suyo en que de-
nuncia con desprecio las injusticias sociales. Escribe: "Od esto, los que
tragais a los menesteresos y arruinais a los pobres de la tierra, diciendo:
C~ndo pasar el mes y venderemos el trigo; y la semana, y abrire.
mos los alfoles (almacenes o depsitos) de pan, y achicaremos la me
dida y engranderecemos el precio, y falsearemos el peso engaoso pa.
ra comprar los pobres por dinero y los necesitados por un par de zapa.
tos, y venderemos las aechaduras (desperdicios) del trigo?" (Libro de
Ams, 8:4.6) (8 a).

186.\ Conclusin.-Todas las teoras buscan que la posesin de las

riquezas no sea medio para abusar de los dbiles, y tienden a reconocer
una funcin social a la propiedad privada; propugnan porque se con

(8) eoue-Floret, "La Naruce Juddique du Droir propdt 'apees le Code CivlI
(8 a) Vanse: Joho Ferguson, "14>:5 fundamenros del mundo moderno''. traducci6n
del ingls, Barcelona, 1970, pg. 44; Edward Mc~NaH Btuns~ "Civilizaciones de Oo:iden.
te'", ttaducci6n del ingls~ Buenos Aites. 1959. ,pg. 137.
 forme al inters general. Las legislaciones dictadas despus de las dos
ltimas guerras mundiales acogen, en forma ms o menos intensa, es-
tos principios.'t-s, por ejemplo, la Constitucin de la Repblica Fede-
ral de Alemama (Occidental), de 23 de mayo de 149, establece: "La
propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienes-
tar comn" (art. 14, inciso 2.").

186 a. Formas de propiedad, la de derecho privado y la de derecho y

pblico.-Hoy, en mayor o menor extensin, se reconoce que al lado
de la propiedad netamente de derecho privado, hay otras formas de
propiedad, que SOIl de derecho pblico. Tanto aqulla como stas res-
ponden a diversos factores econmicos y sociales muy definidos y que
en el devenir histrico adquieren una importancia desigual. El fenme
no actual se caracteriza por la circunstancia de que reas o sectores de
la vida social que antes estaban en el dominio particular de los indivi.
duos, se trasbordan al campo del derecho pblico. Ya desde tiempos
lejanos los llamados bienes p6blicos o nacionales de uso pblico cons
tituan una propiedad de derecho pblico, aunque, como oportunamen-
te vimos, muchos Se negaban a calificarla de propiedad porque no co-
incida con los caracteres clsicos de la propiedad privada. En los tiem
por que corren se ha agregado -y no slo en los pases socialistas, sino
tambin en muchos en que predomina la libre empresa- otra propie-
dad de derecho pblico, al menos en una apreciable medida, la de las
empresas nacionalizadas. Y as por el estilo han surgido varas propie-
dades de derecho pblico que se asientan o mueven en la esfera econ.
mica y social, y ocurre el fenmeno singular de que formas de propie-
dad civil, con un contenido anlogo al de la propiedad privada, se en-
marcan en la prOpiedad social o de derecho pblico, como la que tiene el
Estado sobre las grandes minas o industrias que le pertenecen y explota.

186 b. La propiedad en los pases socialistas.-En la Unin Sovitica

le distinguen fundamentalmente dos clases de propiedad, la socialista y
la privada, llamada, de preferencia, personal. Constituyen la propiedad
socialista la propiedad estatal (o de todo el pueblo, como se recalca);
la propiedad de los koljoses (granjas o haciendas cooperativas cnque
los trabajadores son remunerados segn la producci6n); de otras org.
nizaciones cooperativas y de sus asociaciones; la propiedad de las enti.
dades sociales, esto es, asoci,ciones y sociedades que no persiguen fines
econ6micos (Bases de la Legislaci6n Civil Sovitica, arto 20).
Son propiedad del Estado la tierra, el subsuelo, las aguas, los bos.
 ======~L~O~S~1lc::::IENES y LOS DEIl.ECHOS JUlALES 145 I
c==;;;
ques, las fbricas, minas, centrales elctricas, el transporte ferroviario, por
agua, areo y automvil, los bancos, los medios de comunicaciones, Las
empresas agrkolas, comunales, comerciales y otras organizadas por el
Estado, asi como el fondo de viviendas esencal en las ciudades y po-
blados de tipo urbano. Pueden ser propiedad ,lel Estado otros bienes
cualesquiera. La tierra, el subsuelo, las aguas y los bosques, que son de
propiedad exclusiva del Estado, pueden concederse s610 en usufructo '
(Bases ctadas, art_ 2l, incisos 3." y 4.").
La agricultura est explotada por el Estado en un sector restringi-
do, a travs de los sovioses, es decir, grandes explotaciones agrcolas es-
tatales, muy mecanizadas y dirigidas por ingenieros. La mayor parte
de las empresas agrcolas son cooperativas de produccin en que todos
los bienes destinados a cumplir sus fines pertenecen en propiedad a
ellas, a los koljoses, excepto la tierra que es de! Estado y slo entrega-
da en usufructo gratuito a stos, pero por un tiempo indefinido, "a
perpetuidad y los koljosianos la utilizan como si fuese suya". )
Pueden ser objeto de propiedad personal de los ciudadanos los bie-
nes destinados a satisfacer sus necesidades materiales y culturales_ Ca-
da ciudadano puede tener en propiedad personal los ingresos y aho.
rros provenientes del trabajo, una casa-habitacin (o parte de ella), y
sus dependencias auxiliares, utensilios domsticos, objetos de uso y con-
sumo y comodidad personal. Los bienes de propiedad personal no pue-
den ser utilizados para obtener ingresos no provenientes del trabajo
(Bases citadas, art. 25, inc. 1."). Ntese que las casas pertenecientes a
los ciudadanos en derecho de propiedad personal, pueden ellos arren
darlas a terceros, fijndose la renta libremente por las partes, siempre
que no supere la cuanta mxima fijada por la ley. Una disposicin es-
pecial determina que el arrendamiento de todas las caSas debe pagarse,
incluso las que pertenecen a las entidades estatales; dice textualmente
la norma: "Hasta que no se establezca el uso gratuito de las viviendas,
e! arrendatario est obligado. a pagar a su debido tiempo el alquiler"
(Bases citadas, arts. 56 y 57).
El ciudadano puede poseer en propiedad personal una casa-habita-
cin. Los cnyuges que viven juntos y con sus hijos menores de edad
pueden tener slo una casa.habitacin, la cual pertenece en derecho de
propiedad personal, a uno de dIos o es de su propiedad comn. Las
dimensiones mximas de la casa-vivienda que puede poseer en propie.
dad personal el ciudadano, las condiciones y el sistema de entrega en
alquiler de las habitaciones de la misma son establecidas por la legis-
lacin de las repblicas federadas (Bases citadas, arto 57, inc. 2."). En
lo--Dued1.O Civil. III
 146 DERE.CHO CIVIL

todos estos puntos hay elasticidad; depenoe de las regiones, y as en al.

gunas poco pobladas es lgico que la tolerancia de la extensin sea
mayor, sin perjuicio de que en el hecho se hayan resp~tado situacio.
nes adquiridas cuando las circunstancias aconsejaban evitar pcrturb:.
ciones superndose las necesidades sin trastornos.
Subsisten tambin en propiedall personal un pequeo nmero dr
granjas individuales. Por eso a menudo la ley procesal seala que 1"
lIt mandas judiciales pueden entablarse persiguiendo la "hJctnlh del
campesino indiviJu<ll" (Bases dd Procedimiento Judicial Civil Sovi
tivo", art. 57). En Yugoslavia, predomina la explotacin agrcola pri.
vada, cuya extenn est limitada a 10 hectreas arables; en Hungra
y Polonia tambin, en buena medida, subsiste la propiedad agrcola
en manos de particulares, variando, el mximo de su extensin, y en
el ltimo de los pases lleg a comprender hasta 100 hectreas. La suh
sistencia de la propiedad privada de la tierra o de los medios de pro.
duccin, en un Area ms o menos reducida, se explica como un fen.
meno necesario de tolerar, por las circunstancias, en el perodo transi.
torio que implica la transformacin revolucionaria de la sociedad ca
pitalista en socialista y, ulterior y Iejanamente, en comunista.
En los koljoses rusos, aparte de los bienes de stos, cada familia
que compone la cooperativa tiene en propiedad privada una pequea
parcela y un cortsmo nmero de animales, como una vaca, Un cerdo
gallinas, cabras. Es el hogar koljosiano. "Se trata (corno explica el pro.
fesor y jurista ruso N. G. Alexandrov) de la economa auxiliar en una
parcela de determinadas dimensiones contigua a la casa, de la vivien
da, del ganado de produccin -en una determinada cantidad segn
la regin- de las aVeS de corral en nmero ilimitado y de las aperos
corrientes de labranza" (8 b),
La legislaci6n de cada repblica federada establece la cantidad m
xima de gaOJuo que el ciudadano (sea el granjero individual o el miem.
bro del hogar koljosiano). puede tener en propiedad personal (Bases
de la Legislacin Civil Sovitica, arto 25, inciso penltimo). Es de no
tar que una parte importante de la produccin agrcola sovitica y del
ganado perteneca a dicho sector privado. En su "Tratado de Econo-
ma Marxista", Emest Mande! despus de observar que las granjas y
parcelas individuales en referencia, producen, en su conjunto, grandes
ingresos juntamente con su ganado, explica: "El sector privado, en

(8 b) N. G, Alt::llaodrov y ouos, "Osnovy Too'; Gosudarsrva Prava", obra publicada

en caueHano con el tru!o "Teora dd Estado y dd Derecho", Iraducc.l6n directa del ruso.
Mxico, 1966, pg. 336.
 LOS BIENES Y LOs DERECHOS 1!EALEs 147 /

1953, posea todava la mitad de las vacas soviticas. A fines de 1964,

posea el 28,8% de bovinos (y el 41,7% de vacas), el 27,5% de puer
cos, y el 24,1% de ovejas y cabras. El sector estatal de la agricultura
(sovjoses) produjo en 1965 el 36% de la produccin agrcola del pas"
(9).
Conviene sealar, toonva, que hay un sector apreciable de em
presas cooperativas no estmificadas en el artesanado y en el comercio
al detalle (10).
En resumen, en la Unin Sovitica, como en casi todos los pases
socialistas, en la propiedad estatal se encuentra la base de la organiza
ci6n econmica y social del pas. Y los bienes estatales son adscritos a
diversas organizaciones eJel propio Estado; ellas los manejan y su ad.
ministracin es llamada operativa y se traduce en el derecho de poseer,
usar y disponer de esos bienes, conforme al destino de stos, a los fines
de cada organizacin y a las tareas de los planes econmicos.
Por ltimo, y en dos palabras, cOmo dice Alexandrov, "la propie.
dad socialista, formalizada jurdiQlmente y fijada como derecho de pro.
piedad del Estado y de la cooperativa koljosiana, constituye el funda.
mento de la base socialista" (lO a).
En Yugoslavia el esquema econmic).social tiene algunos perfiles
distintos. Hay una mayor liberalidad en el crculo de la propiedad pero
sonal. Desde luego, todo ciudadano puede ser dueo no slo de la
casa habitacin en b regin en que est civilmente domiciliado, sino
tambin de otra en un lugar de vacaciones (playa, montaa). No hay
inconveniente para que tenga ms de un auto.
Es importante citar la agricultura, pues de ella vive cerca del 40
por cento de la poblacin. Pues bien, el 83% de la superficie agrkola
es de propiedad privada; el lmite de sta es de 10 hectreas o su equi
valente en zonas agrcolas ms pobres. Aunque por lo general los pr).
pietarios del campo estn organizados en cooperativas, nadie est obli.
gado a ingresar a ellas, y hay campesinos que individualmente culti.
van su tierra, aunque sujetndose a la planificacin regional.
El pequeo artesanado tambin es de propiedad particular. Por
ltimo, se dan autorizaciones para la existencia de pequeos negocios
o comercios de propiedad privada: tiendas, posadas ,restaurantes fami
liares.
Pero, en general, las empresas econmicas 50n en su inmensa ma
yora sociales; los objetos y medios patrimoniales de que se valen para
(9) Emest Mande], "Tratado de Ecooomfa Marxista", traduccin del francs, t:o~
mo 1I, Mxico, 1969, pg. 169.
(lO .) Alexondrov. Oh Cit., pg. 336.
 148 DERECHO CIVI~

desplegar su actividad no constituyen propiedad del Estado sino social.

Segn explica el profesor de la Facultad de Derecho de Belgrado, An-
ddja (10 b) (Andrs) Gams. "las normas legales vigentes yugoslavas re-
conocen a las empresas un derecho subjetivo sobre las cosas, derecho
subjetivo que transfieren por los medios que el derecho civil consagra;
todo sucede como si se tratara de una propiedad de derecho civil. Y el
cita,jo derecho es de uso, garantido al igual que la propiedad de de.
recho civil. Lo mismo sucede en io que concierne a las empresas agro
colas sociales, cuyos bienes inmuebles son tambin propiedad social. Las
leyes y los reglamentos yuguslavos hablan de diferentes "usuarios" de
13 propiedad social, () sea, dicho de otra manera, de los titulares de di.
cha propiedad, ya que los mentados "usuarios" aparecen independien-
tes, con sus nombres propios en los litigios que tienen por objeto la
defensa de sus derechos en el cuadro general de la propiedad social. Y
eso explica que tal propiedad se califique de "social" y no del Estado ...
En el derecho yugoslavo el Estado, as como las agrupaciones poltico-
territoriales en el interior de la organizacin estadual, tienen derechos
o poJeres sobre esta propiedad; pero sta es social y no del Estado,
porque su administracin no b realizan organismos de Estado confor-
me a un rgimen de Derecho Administrativo, sino los trabajadores (le
las organizaciones o empresas econmicas, que disponen de los obje-
tos de dicha propiedad gracias a su derecho de autogestin o auto-
administracin y qUe por intermedio del mismo participan del pro-
ducto social".

4. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE

PROPIEDAD

187. a) Pueblos primitivos.-Concretndonos a la propiedad terri-

torial o inmueble, historiadores y socilogos concluyen que en las po-
blaciones nmadas slo exista una propiedad vaga de todo el grupo
social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad comn, lgicamente, tenia poca estabilidad
por los continuos cambios de la vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien de-
finido; pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades,
cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamilillr (dan, horda, tribu), en que las te-
(10 b) La i equivale a nuesua y: de manera que pronndase Andriya.
 LOS BIENES Y LOS DEIlI\CHOS IlEAUS 149

rras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen peridicamen.

te en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a
ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay parti.
cin ninguna a la muerte del jefe (I1).
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera
la dd mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo
y a la cual pertenecan las tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga (11 a) yugoslava, con
junto de parientes que trabajaban en comn y al cual pertenecan los
bienes: casa, ganados, frutos, etc. (12). "'-
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero
se discute si primero apareci la propiedad individual o el comunis-
mo primitivo. La mayor parte de los socilogos se pronuncian por la
propiedad colectiva originaria como, entre otros, Engels en sU libro "El
origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado"; pero en
este ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha de.
mostrado que en muchos pueblos el comunismo vino despus y como
reaccin contra el individualismo. Por lo dems, hoy se sabe que el
mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tarda crean ad
m inistrativa de los zares (siglo XVlll, basada -si bien es verdad- en
la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie '( 13). Tambin
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin. se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la
propiedad individual existi la colectiva. Y en los tiempos actuales, tan
to en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en pases
de civilizacin avanzada, encuntrase un "pluralismo de tipos de pro-
piedad".

188. b) Roma.-"Se discute vivamente hasta qu punto el derecho

romano antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy ex
tendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos. ciertas
cmas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa del
padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
to txistenea cit: lal rgimen de propiedad puede demostrarse con da.
"--- \.
(t t) \.utn. ol~ cit" torno II. Madrid, 19-4;, pgs- 6465,
(! 1 a) La 2' de "Z1ldruga" pronndasc {:OOlO el sonido que imita d :wmbido de l.
j,x~.l.
(12) Perle, "Quelques parcularits du Droit civil yougoslave", estudio publicado
m "Compte Rendu des Sances el Travau:t de l' Academie des Sdences mor.les: et poti.
oqucs" (lnstitut de Preoc.e) t N.e mar"'lvtil. 192B* PariI.
(13) Cuvillier, "M""uel d. Socioloie", romo JI, Podl, 19'0, pq. '01.
 150 DEIl}:CHO CIVIL
================================
tos seguros en el derecho griego y en el germnico, pero as notlClas
correspondientes a Roma son tan escasas y tan equvocas, que las in.
vestigaciones no han podido ir ms all de las meras presunciones" (14).
Pero a partir de la Ley de las XII Tahlas (ao 449 antes de Jesu.
cristo) la propiedad se muestra individualizada por completo. Y di.
cha institucin pasa en Roma por dos fases comu Des a las dems ins.
tituciones jurdicas de aquel pueblo: "Ja del derecho de ciudad (iUf
civile) y la del derecho universal (illS gentil/m). En la primera de ellas,
la propiedad era una instituci6n del Derecho Civil. El dominio quiri-
tario no poda pertenecer ms que a un propietario romano; no poda
recaer mis que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consi.
guiente, los predios provinciales); no poda ser transmitido o adquiri-
do sino por un modo romano (como Ja mancipaci6n o la usucapion).
Pero al influjo del iUf gefltium, fue apareciendo, al lado del derecho
formaJ de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaha
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano el rgimen de la pro-
piedad qued6 unificado a base del derecho pretorio, llegndose al con
cepto moderno de la propiedad" (15).

189. e) Edad Media.-Bajo Ja influencia de las legislaciones brba

ras y sobre todo de la organizacin feudal, la propiedad raz sufre
en la Edad Media una honda transformaci6n. Son caractersticas prin-
cipales de este perodo Ja unin de la soberana y la propiedad territo-
rial, y la divisi6n de sta en sus dos formas de dominio directo y do-
minio tiL
La propiedad tuvo un carcter eminentemente politico: los reyes
disponan de la tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los
seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en
las guerras. Tales cesiones dieron Jugar a la divisin posterior del do-
minio entre el seor feudal y los vasallos. En efecto, los dueos o se-
ores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por s mismos, las da.
ban en concesi6n, mediante el pago de un canon, a otras personas, los
vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho,
fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecbo, lle-
garon a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del seor fue llamada dominio dtrecto y la del vasallo do-
miniQ til.

(4) JortrKunkel, "Derecho Privado Romano", traJuc. castellana, Barcelona, 1937.

pp. 174 Y 175,
(15) <Mt., ob. cit" tomo 11, p.a. 65 y q,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 151

19O. d) Edad Moderna.-Como dice un autor, "a la Edad Moder-

na correspondi resolver dos difciles problemas: uno de carcter po.
ltico, consistente en separar la soberana de la propiedad, y otro de
carcter social, encaminado a acabar con la extraordinaria divisin de
sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero los
reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la manar.
qua absoluta; para obtener lo segundo se fue reL"Onociendo paulatina.
mente que el titular del dominio til era el verdadero dueo de la fn.
ca sobre el que aqul recaa". Y as, al estallar la Revolucin France.
$a, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba gravada
con cargas perpetuas, Dicha Revolucin dio un paso ms: aboli los
ltimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada, su
primidas, con indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa
mayora de aquellas cargas.

191. e) Epoca aClUal.-En cuanto <1 la propiedad, nuestra poca se

caracteriza por los siguientes fenmenos.
L La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los
progrcsos de la industria, supera en importancia a la propiedad in
mueble.
2. Al bdo de b propiedad individual, se han desarrollado con vi
gor varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la so.
eial comprendiendo en sta la estatal.
3. Las limitaciones que restringen y socavan el derecho de propie.
dad privada, se han multiplicado. Hay sobre todo numerosas limitacio.
ncs de derecho pblico, Pero, y al contrario, en los pases socialistas
la propiedad sodal y la pblica sufren limitaones de derecho priva.
do, en beneficio de los particulares,
4. La propiedad privada en los pases en que predomina la libre
empresa, conforme a las leyes, est impregnada cada vez ms de una
f unte orientacin social.

Paius socialistas; referencia,-Vase el nmero 186 b de este tomo.

5, ORIGENES DE LA PROPIEDAD

192. El problema histrico.-Algunos historiadores tratan de descu-

brir d origen primario de la propiedad, es decir, cmo se constituy por
vez primera en el mundo, cul fue el hecho que la cre o le sirvi de
fuente.
1.5? DERl!.CHO CIVIL

Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra, se basa

en la religin. Pero remontndonos a fases ms primitivas, al parto
inicial de la propiedad, es seguro que surgi corno consecuencia de la
apropiacin de una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder
el que la adquiri. Respecto del suelo, el fenmeno ocurri cuando un
pcdazo de ste se sustrajo al libre uso comn y se aplic slo en be
neficio de los que lo ocuparon para s exclusivamente, dedidndolo al
pastoreo u otra labor agrcola entonces en desarrollo. Cuando la ocu
pacin se prolong por largo tiempo sin disputarla otro u otros, la
posesi6n simple, por obra de la prescripcin, se transform en propie.
dad o dominio. El respeto a esa posesin destron seguramente al de-
recho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expul.
sin del ms dbil por obra del ms fuerte. Precisamente, Anatole Fran.
ce (1844.1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo xx,
agudsimo, burln y mordaz como pocos, en su obra de stira hist'
rica y social, "La isla de los pinginos", expone como origen de la pro-
piedad el acto de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser huma.
no que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes p.
jaro) acercse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle i tu
campo es mo!, le asest un feroz mazazo en la cabeza dejndolo muer
too Y as se fund el derecho de propiedad que, anota irnicamente el
gran escritor, "tiene por nico y glorioso origen la fuerza; principia
y se conserva por la fuerza; en esa es augusto y slo cede ante una
fuerza ms poderosa" (15 a).
Aunque discutibles el enfoque y la opinin del escritor francs, no
dejan de ser graciosos y reflejar una hiptesis.
Por cierto, el origen y las teoras que justifican el derecho de pro.
piedad son numerosos, profundas y de un gran entronque sociolgico,
cuya exposicin no se aviene con este libro. Aqu slo se ha querido
enunciar un punto simple, ms que todo para llamar la atencin sobre
el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ra-
mas juddicas, de la sociologa, de la moral y la filosofa (15 b). ~

05 a) Vease en la citada obra de Francf' el Liboo II, Captulo n, "El amojonamien-

to de 105 campos y l origen de la propiedad", pS$. Y5 a ~9 de [a edicin hecha por
'-ZigZag", Santiago, sIr.
(1 ~ b) Resulta til la consulta de Armand Cu"illicr, "Manual de Sociologa", traduc-
cin castellana. Bueno5 Aires, 1956, prrafo 172, pgs. 399,1.06. vase la copiosa biblia
grafa ah citada, Tambin puede mencionarse a nUC$tro VaJentJn terefier. cuyo libro
"Gnesis del Dere<ho", aparecido por primera vez en 1919. fue reedirado en Sanris,F.
1967; <041", In pAII'. 84 Y 142.
 LOS BIENES Y LOS DRECHOS REALES 11\3

6. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

192 a. Origen de la propiedad territorial en Chile.-El dominio de

la corona espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por el
Papa Alejandro VI en su bula fnter caetcrIl (4 de mayo de 1493). En
cuanto al origen de la propiedad territorial privada, distinguimos en
tre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuen
tran en Chile en la asignacin de solares que hadan los fundadores de
ciudades a los soldados y oficiales espaoles, y en la que de aquellos
mismos hacan los cabildos a las personas que obtenan el derecho de
vecindad. Este derecho se conceda fcilmente. "El que 10 deseaba no
tena ms que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejer.
da ocupaci6n honrada y observaba buenas costumbres. Con esto recio
ba un "solar", bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al
efecto y de edificar dentro de l su vivienda" (16).
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mero
cedes de tierras, que se otorgaban por Jos gobcflJadores y convertan
al agraciado en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas, donar-
las o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la lcgislad6n
comn (17)_
La toma de la posesin de la tierra Jlor el beneficiado se realizaba
en una ceremonia solemne y simblica, de la cual se levantaba acta
que certificaba el escribano y redactaba el alcalde (18).
Por 10 general, segn ~nota el historiador Francisco Antonio En
cina, las concesiones slo se referan a las tierras de labranza. y abar.
caban una extensi6n limitada; pero como se incluan en ella los usos,
las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y
cerros inmediatos, que vertan sus aguas en las tierras concedidas (19).
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usuro
panda tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno
de Espaa hubo de tomar medidas par" remediarlos. Ordcn6 que las
demasll1! O tierras ilegalmente apropiadas "deban ser encontradas, me
(16) GaldamC's, "Historia de Chile", 9,- cdidn, 'andi1!,o, 19-1:t paJ,"'. f).j, 141 y H~,
(17) Encina. "HistOria de Chile", mm:'} J, Santiapo, 11)10, p(Jgs. 39); Fra.. , "JIls-
toria dt, Chile", tomo J, Santiago, l'H7, pf!. 19_', Vt:.. ~<; t;>mbin: MtBrkt', ''Cb!e:
su tierra y su gente", versin caudlanl'l de G. labuca H" 'san;1X:;o. 195R, y la "Jnuolljn~
don" Je don Ernesto Grevc a la obra publicAda f",)r la Scx:irdaJ Chilena de Hi,loria y
Geografa, linllada "Mensura de tierras de Gins. de Lillo", tomo 1, S<lntj,~;o, 1941. p,
Binas IX <1 Xc.
(18) Fra., ob. dI., tomo l. pag. 193.
(19) l!nci , oh. cit., lamo 1, p. 396.
 DEl\ECHO CIVIL
====
didas y reintegradas a la corona o a los indios cuando se hubiere co-
metido notoria injusticia_ Los propietarios correctos deban ser confir-
mados en sus posesiones"' (20).
Con el correr del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensin muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez,
se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvie.
ron indivisas, a causa del sistema (le los mayorazgos, iniciado a fines
del siglo XVII y mantenido ('!l vigor hasta mediados del siglo XIX (21).
La concesin de mercedrs de tierras perdi importancia durante
el siglo XVIII, "poca en que se trat de lograr la colonizacin diri-
gida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometan a sembrar trigo. lino y camo. A ello hay que sumar
los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuy a regularizar la
propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el Bioblo" (22).
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chi-
le han sido las asignaciones de solares, las mercedes o cOltcesiones de
tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescrpci6n adquisitiva en
los casos de posesin sin concesin de las autoridades con arreglo a las
leyes. Por tanto, la ocupaCl!1, por s sola, no ha sido ttulo constituti-
vo de dominio de tierras.
Actualmente, se est formando la propiedad social y la propiedad
del Estado sobre la explotacin de la tierra, comenzada la primera a
partir de la Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, publicada en el "Dia-
ro Oficial" de 28 de junio de 1967 y cuyo estudio es materia de De-
recho Agrcola. Tambin el Estado tiende a formar la propiedad de
su rea con grandes industrias y empresas ,le comercio y servicios. Has.
ta la fecha su accin ha ido a(entundose cada vez ms para ir tras
la etapa socialista de la transformacin ,le la sociedad chilena.

193. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1925.-Respec-

to de la propiedad en general, la Constitucin que nos rige contiene
dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejer-
cicio de ese derecho.

194. Garanta constitucional del derecho de propiedad.--a) Garall-

ta de' todas las eSf'ecies de ,fJropiedad.-"La Conslitucin asegura a to-
(20) Vase el dIscutido llhro de Sa!\,:dof de Madilfiaga, "Cua:!rO histrico de 1M
InJia:.', But'p.os Aitt's, 1945, pgs. 97 y otras,
(21) Frias, ob. cir., tomo 1, pag. 195.
(22) Almc,!da, "Inrroducn" l tomo 11 de ia citada obra "Mensura de tierra;
de Gi:os de Lillo". Vase tlmbin Demetrio Ramos, "Historia de la calonil.:ad6n espa
a01a en Amrica", Madrid. 1947, pgs. 156 a 1'8.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES 155

,los los habitantes de ]a Repblica el derecho de propiedad en sus di-

versas especies (art. 10, N.O 10, inciso 1.).
H

Con la amplia frmula anterior se quiso expresar una cosa muy

precisa. Empero, como muchas veces "uceJe, el laconismo rest clari-
dad. Paul Valry, el excepcional poeta francs, "joyero para prncipes",
era gran admirador del Reglamento militar y deca: "Imposible ser
preciso sin ser oscuro, cuando en verdad se desea reducir al mnimo el
11(ll11erO de palabras y frases". Pues bien, las sombras Je la apretada
disposicin copstilncioml se desvanecen si recordamos que, conforme
a la historia o antecedentes de sta, al garantizar el derecho de pro-
piedad en sus diversas especies se busc :lmparar no slo el dominio,
sino cualquier derecbo patrimonial, real () personal, mueble inmue-
ble, corp()r~l () incorpo,al, pUts todos esos derechos son cosas incorpo-
rales, sobre las que hay tambin una especie de propiedad (C. Civil,
acto 583). De ms tst decir que la pcoteccin se extiende a toda pro-
piedad, sea individual, cooperativa, comunitaria y de cualquier otro
carcter (23).

'..'; 194 a. Privacin de ,la propiedad de los particulares por la va de

la expropiadn.-Una forma de morir qne tiene la propiedad privada
es por la va de la expropiacill. Esta es Un acto unilateral de la auto-
ridad pblica que. pagando una justa o equitativa ndemniz~ci6n, pr-
Ya a un sujeto del derecho de propiedad que Iene sobre una cosa a
favor de otro sujeto, de derecho pblico o privado, cuando as 10 re-
quiea nna causa de utilidad pblica o de inters social. Ntese que el
pago de la indemnizacin pUede ser, segn los casos, previo o posterior
a la toma de posesin de la cosa por el expropiante.
De acncrdo con el actual texto de nuestra Constitucin. nadie lJUe.
de Srt privado de su propiedad (mueble [) inmueble. corporal o ineor-
['oral), sino en virtud de ley ge;eral (como la de RdDrma Agraria)
" upecial que ,mtorice la expropiacin por causa de utilidad pblica
(J de i:ller, social, calificada por el kgislauor. El expropiado tendr

.,icmpre derecho a indemnizari". cuyo monto y condiciones de pago

(.'; 1 El r:rtmiivn in:r:; de la Con;;;tllcir. d~ :,,2" a~('.;url1ba la inviolatolidad

.:''; toda' j,as propir:drt.Jt's. sin Jhtincin alguna. En actas ('"o).{-tas Oficiales de las Seso~
'l~ \ t"(:td,rildas por la Cmil-1',n y S,huJmibinne" i.":1Ca,t;<h1j$ lId ProYCGO de Nuevas Cons w

';:,dAn Politka de !:t Rt'ph;ta"; Tmprenta Vn-v:::~~lara, Santiago, 1925, pg. 104),
que,;) testmonio Jz' la ;;,mp~:ir~ld J{. :as c'xpresiom:s mallas en el inciso 1. del N .... 10
,{d flnkuJo 10. pemar:1it:nto q",c recog,') la rdorm;l (onstiruonai (ontcniJa en la l.ey
:'\L" 16,615, de 20 el" enero de 1967, al rdetirse ahora al derecho de propiedad cn sus
dixctsas especies, comprendendose as tambin loJas las nuevaS formas de proPlcdad que
va modelando la evoludn de J.. sociedad.
 156 llERECHO CIVIL

se determinar equitativamente tomando en consideracin los intere.

ses oc la colectividad y de los expropiados. La ley determinar las nor.
mas para fijar la indemnizacin, el tribunal que conozca de las recla.
maciones sobre su monto, el que en todo caso fallar conforme a de.
recho, la forma de extinguir esta obligacin, y las oportunidades y mo-
do en que el expropiador tomar posesin material del bien expropia.
do. Tratndose de bienes rsticos (inmuebles susceptibles de uso agrl.
cola, ganadero o forestal, comprendidos en zonas rurales o urbanas,
conforme a la definicin del, artculo 1.0 de la Ley N.O 16,640, de Re.
forma Agraria), la COlIStit"cin misma da la pauta de la indemniza.
cin; dice: "Cuando se trate de expropiacin de predios rsticos, la
indemnizacin ser equivalente al avalo vigente para los efectos de
la contribun territorial, ms el valor de las mejoras (24), que no
estuvieren comprendidas en dicho avalo, y podr pagarse con una par.
te al contado y el saldo en cuotas en un plazo no superior a treinta
aos, todo ello en la forma y condiciones que la ley determine".
La pequefa propiedad rstica trabajada por su dueo y la vivien.
da habitada por su propietario no podrn ser expropiadas sin previo pa
go de la indemnizacin (Constitucin, arto 10, N.O 10, inciso 11 de es
te nmero). '

194 b. Privacin de la propiedad privada por la nacionalizacin de

ella.-a) Diversos significados de la llaCi01lalizacin.-La nacionaliza
cin e5 una palabra que tiene diversos sentidos. Uno de ellos denota
puramente el control del Estado sobre la propiedad de ciertos bienes
para orientar el ejercicio de ese derecho en pro de la nacin, de la co
mllnidad toda. De ms est decir que este control aSume importancia
cuando el dominio de los bienes pertenece a los particulares y se ejer.
cta por dIos, porque si el ejercicio del derecho est en manos del Es.
tado se supone que va encaminado a la utilidad colectiva. As, por
ejemplo, hay control nacional si las tierras agrcola de propiedad par .

ticube o cuyo goce se ha conferido a los individuos. deben ser cultiva.

das y explotadas conforme a las normas que el Estado imparta, y no
segn d libre arbitro de carla cual. Otro ejemplo: las minas que se en
tregan en concesin a los particulares quedan bajo el control nacional
rJjm:ln~{' meju-rm "ro:ia~ las ohras qllt" exismn incorporadu permanentefl1en~
te a tln prcJio fuslico, de manera que presten alguna utilidad. o aprovechamiefto, Ta
!>:~ sen. por cjt::-nplo, li:lS plantaones, galp<mes, cercos, poros artiiidales, obras destina~
,lasa preUl'\:;:r nundadones. viviendas campesinas y <:onstrucciones en general Las me
JOTas pueJen ser necesarias, til~ o volupruaras" {Decreto N.O lOO, de 13 de febrero
de 19(.8. publiGdo en el "Diario Oficiar' del da 20 de febrero del mismo ao; este
decreto estahle(c el concepto, la tasad6n y la prueba de Las mejotlS pata los efectOs de
la Ley N," 16,640, de Reforma Agtada) ,
 LOS ~IENI!S y LOS DEIU!CHOS REALES 157

" ellas deben ser trabajadas ajustndose a los procedimientos tcnico,

l' comerciales que seale la autoridad gubernamental competente,

En otro sentido, y es el ms usado, la nacionalizacin es el tras-

paso de una o ms categoras o clases de empresas y bienes econmi-
cos del dominio particular al del Estado, Este traspaso se efecta jur-
dicamente, segn algunos, merced a otro u otros actos, sC;4n algunos,
[) por la sola virtud de b nJcionalizaci{m misma, de acuerdo al pema
miento de otros autores.

b) La IJIlconalizacin es /111 simple fin que se logra por dist1IIos

medios, o es IIIlCI mli/acin COIl fol/oma propia y myo fin procura
por su sola virtud.-A juicio de algunos, la nacionalizacin importa
un fin, el traspaS() de la propiedad privada de ciertos bienes. a la pro-
piedad y control estatales. Para lograr este objetivo es necesario un pro.
cedimiento, un medio, que se reduce al empleo de contratos o pactos,
es decir, a actos contractuales, o de actos unilaterales de la autoridad
pblica.
Contarme a este punto de vista, la nacionalizaci6n puede lograrse
con el concurso de la espontnea voluntad del particular cuyo bien pa.
sar al dominio del Estado, de la nacin toda, como ocurri6 con la
"nacionalizacin pactada" de la gran minera del cobre en los tiempos
del Presidente Fre o la nacionalzacin de los bancas comerciales en
los primeros tiempos del gobierno del Presidente Allende. A travs de
sus organismos, el Estado compr la mayorla o todas las acciones de
las respectivas empresas. Cuando la nacionalizacin no se hace por la
va de los pactos, acuerdos o contratos, sino que con prescindencia de
la voluntad del propietario, segn la tesis en anlisis, el medio jurdi.
co para llevar las empresas o bienes del dominio privado al pblico
es, por lo general, la expropiacin, a menos que la nacionalizacin se
imponga como sancin o medida punitiva, pues entonces procede la
confiscacin. Esta es una pena que consiste en la incautacin por el Es.
tado de los bienes de una persona declarada culpable de trasgredir la
ley, sin que, por cierto, reciba indemnizacin alguna. En los diversos
pases es frecuente que se aplique a los autores de delitos polticos o
contra el orden social establecido. En Francia, fueron nacionalizadas
las usinas Renault, confiscndose los derechos dd principal accionista
y fundador de esa empresa de fabricacin de automviles, Luis Renault,
preso por colaboracionista can el rgimen nazi y muerto en 1944. Es
de notar en este caso que los accionistas minoritarios, exentos del caro
go de colaboracionismo, recibieron indemnizacin por sus derechos.
158

La tesis contraria a la anteriormente esbozaua no discute que, en

un sentiuo amplio, la nacionalizacin pueda realizarse por varios me
dios; pero estima que en un sentido propio y restringido la nacionali-
zaci6n es un instituto con fisonoma singular y que, cuando procede,
acta el traspaso del bien del dominio privado al pblico por su sola
y propia virtud, sin necesidad ,le recurrir a la expropiacin, supuesto
que la transferencia se haga sin el consentimiento del dueo, que es
precisamente el caso cn que la nacionalizacin opera eomo instituto
aut6nomo y siempre que no se aplique :a confiscacin, la cual, por lo
dems, es de prctica excepcional.

c) Caracteres de la nacionalizacin; sus d,erendas CO/l la expro-

pacin.-1) Por regla general, lo nacionalizacin se refiere a empre-
sas industriales, comerciales o de servicios o a tOlla una categora lle
bienes, Este ltimo caso se da, por ejemplo, cuando se ordena que ta-
dos los hidrocarburos pasen al dominio del Estado, o se adopta la mis-
ma norma para los yacimientos oc pechblenda, mineral que rinde apro-
ximadamente de 50 a 80 por ciento de uranio, preciado elemento ra-
diactivo, cuya produccin diaria en toJo el mundo no pasa de unos
pocos kilogramos. Ahora bien, la expropbcin, al contrario de la na-
cionalizacin, recae sobre bienes especficos.
2) La nacionalizacin tiene por finalidad exclusiva incorporar al
dominio del Estado las cosas que afecta y obsta a que en el futuro ellas
puedan ser de apropiacin privada, a menos, naturalmente, que se des.
nacionalicen, como aconteci6 en Gran Bretaa con los transportes por
carretera y la industria del hierro y el acero. Dichas actividades haban
sido nacionalizadas por el gobierno laborista mayoritario que hubo en
el perlado 1945-1950; ms tarde, el gobierno conservador, aunque man-
tuvo la mayora de las nacionalizaciones de otras industrias y activida.
des, crey conveniente aprobar la restauracin de la propiedad privada
de los transportes por carretera y la industria del hierro y el acero. Pe-
ro, repetimos y subrayamos, por s sola la nacionalizacin impide que
los bienes que se incorporan al patrimonio nacional puedan despus
ser objeto de apropiacin privada. Otra es la pauta tratndose de la ex
propiacin, que no obsta a la ulterior apropiacin privada, y muchas
veces, precisamente, se expropi~ para traspasar el dominio a otros par-
ticulares. As ocurre cOn los expropiaciones que hace la Corporacin
de la Vivienda de los terfClWS privados a in de levantar casas y edifi.
cios de departamentos para transferirlos a los que a travs de ella ad-
quieren sus habitaciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 159

3) La expropiacin supone, en la mayora de los p<tses (en el

nuestro slo en algunos casos), el pago previo de la indemnizacin;
adems, Si"tUpr la indemnizacin debe ser completa, ntegra, O sea,
conmutativa, proporcional al valor de la cosa que se sustrae del patri.
monio del particular. Por el contrario, la nacionalizacin trae corno con
secuencia el pago de una in~lcmnizacin que no necesita ser previa ni
<'quivakntc al valor total o compkto de las empresas o bienes afecta
dos; b35t3 que sra "::tdecuada ,> ~l las circunstancias y, en consecuencia,
su monto se regub atendiendo a diversos factores, como el excesivo
lucro obtenido por el particular mientras explot el bien ahora nacio.
nalizallo, la capacidad de pago cid Estado que expropia, etc. Con
todo, en las legislaciones positivas no hay un criterio nico sobre los
perfiles de la nacionalizacin; tOllava en la cienca jurdica est por
tipifiearsc, Y no falta quienes sostienen que se trata de Una expropia-
cin especial y, en cuanto a la ndemnizacin) aplican el mismo cri~
t"rio de b "xpropiacin comn, basndose en la equidad,

J) La 1!arionalizllt6n ell la legislacin chilenil,-En nuestra Cons

titucin la palabra "nacionalizar" se introdujo a partir de la reforma
constitucional contenida en la Ley N.O li,450, de 16 de julio de 1971.
El inciso 3," dcl N,O 10 dd artculo 10 dice en la parte pertinente:
"Cuando el inters de la comunidad nacional lo exija, la ley podr na
cionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos natu
raks, bienes de produccin u otros, que declare de importancia preemi.
nente para la vida econmica, social o cultural", Pues bien, los parla.
mentarios que aprobaron la intercalacin, entre las palabras "la ley po-
tlr" y "reservar al Estado", la expresin nacionalizar o, manifesta.
ron, en la discusin del proyecto en el Senado, haberlo hecho dando
distinta intdigcncia a la enmienda del texto, Para algunos, la naciona.
lizacin se consider en sU sentido estricto de institucin con perfiles
propios, que supone una indemnizacin, no ntegra, como la expro.
piacin, sino s610 adecuada. As se desprenderla de los debates y las ilus.
traciones qUe se dieron en la sesin de la Comisin de Constituci6n,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado (25),
Niegan otros dicha conclusin, Sostienen que la lujuriosa cita de
autores que se hizo en la Comisin deja en claro que la mayora de
ellos mira la nacionalizacin como una finaliJad que, cuando no in.

(25) Vansc Jas interpretacione<; cn el "'Diario de Sesiones del Senado", Legislarura

Extraordinaij., Sesin 31. ~ especial, tn martes 2 de febrero de 1971, y el mismo da~
tio, Legislatura Ordinaria, Sesin del Congreso Pleno, en domingo 11 de juHo de 1971.
100 DERECHO CIVIL

terviene la voluntad del dueo ni la confiscad6n, necesita para llevarse

~ cabo de la expropiacin. Esta sera el ttulo y el modo de adquirir
que exige el traspaso del bien nacionalizado al dominio pblico. S610
una minora de autores est con la nacionalizaci6n en sentido estricto,
instituto que incluso sus propios artfices reconocen como todava no
plenamente configurado. Nada obliga, al menos en forma indiscutible
o inequvoca, a aceptar que en el pensamiento de los legisladores que
aprobaron la reforma constitucional del ao 1971, estuviera la doctri-
na minoritaria. Agrgase que el orden lgto en que el texto constitu-
cional va prescribiendo las normas pertinentes, aclara mucho el asun-
to. En efecto, o con efecto (como algunos prefieren decir), ese texto,
despus de hablar de la nacionalizaci6n y de otras materias rdativas
al dominio, establece: "Nadie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters social, calificada por el legisla.
dor. El expropiado tendr siempre derecho a indemnizaci6n cuyo mon-
to y condiciones de pago se ,leterminarn equitativamente tomando en
consideracin los intereses de la colectividad y de los expropiados . "
(inciso 7., del N.O 10, del 3rt. 10). Esta disposicin revelarla que to-
da privaci6n de la propiedad a que se refiere aqu la Constituc6n, ne-
cesariamente debe resolverse en una expropiacin, con una indemniza-
ci6n equitativa. Esta es la regla, y si no lo fuera resultara inexplicable
el haber insertado a continuacin criterios especiales para la indem-
nizacin de la nacionalizacin de las empresas de la llamada "gran mi.
nera", porque la ley ordinaria habra bastado para sealar las normas
de la indemnizacin adecuada. Recurdase tambin que la Constitu-
ci6n Poltica de la Repblica Federal Alemana sirvi6 de fuente inspi-
radora a la reforma constitucional chilena del ao 1966 en materia de
indemnizaciones por privaci6n de la propiedad en inters de la comu
nidad o por causa de utilidad pb lica, y la mencionada Constitucin
aplica el mismo criterio de la indemnizaci6n equitativa tanto para las
expropiaciones como para las nacionalizaciones en sentido estricto. Por
ltimo, se expresa que resulta extrao que la Constitucin diga cmo
se indemniza la expropiaci6n, instituto en su esencia universalmente
caracterizado, y entienda tcitamente cmo se indemniza la naciona.
lizacin, figura todava controvertida en sUs perfiles singulares. El que
quisiera conocer dicho punto debera recurrir a fuentes doctrinarias y,
todava, de una tendencia poco compartida. Habra Una especie de ley
en blanco o de reenvo. pero ton la muy extraa particularidad de que
la soluci6n no se encontrara en otra ley o en la resoluci6n de una
 LOS BIE~P.S y LOS DERECHOS REALES 161

auwridad administrativa, sino en el libro de algn jurista, o sea, en la

opinin de un particular. Y esto si bien en tiempos remotos, como en
algn estadio del Derecho Romano, pudo ser aceptable, hoyes estrafa-
lario, tanto como "delicioso sera asustar a un notario con un lirio
cortado", para emplear unos versos de Neruda publicados hace mucho.
aos en la clebre "Revista de Occidente" (Espaa).
La importancia prctica que se atribuye a las dos interpretaciones
reside en que si se acepta la nacionalizacin en sentido estricto, como ins-
tituto que para su aplicacin no requiere de la expropiacin, basta que
la ley establezca el pago adecuado de la indemnizacin; por el contra-
rio, si la nacionalizacin a que alude la Constitucin es una finalidad
cuyo logro implica el uso de la expropiacin, siendo en buenas cuen-
tas una forma especial de sta, la ley deber fijar el pago de la indem-
nizacin conforme a la ~quidad prescrita por la Constitucin.
A juicio del redactor sera conveniente que la Constitucin precisa-
ra d concepto de nacionalizacin (por va unilateral del Estado) y fi-
jara una pauta indemnizatoria flexible, que la ley en cada caso viniera
a modalizar, considerando la propia Constitucin las grandes lneas pre-
vias_ As, por ejemplo, la nacionalizacin de grandes empresas que han
obtenido utilidades enormes por largo tiempo, dando participacin muy
menguada a la colectividad, y que han recuperado varias veces sus in-
versiones originarias, deberlan ser indemnizadas al mnimo, sobre too
do si hay pobreza en el Estado que ha servido para la explotacin. Por
el contrario, una empresa que recin comenz sus actividades para des-
arrollar una industria nueva en el pas y que carg con la pesada etapa
de la organizacin e inversin, debera ser indemnizada en forma am-
plia, porque el Estado que nacionaliza se ahorrar rodo ese esfuerzo,
gastado por la empresa sin beneficio para ella.

e) NilCiona/izacin y nserfJa a/ Estado d~1 dominio ~xclusjvo de

recurso! natura/u y otros bi~nes.-Dispone la Constitucin que "cuan-
do el inters de la comunidad nacional lo exija, la ley podr naciona-
lizar o ruervar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales,
bienes de produccin u otros, que declare de importancia preeminente
para la vida econmica, social y cultural del pas".
Primitivamente, slo se hablaba de reservar al Estado, y entendan
algunos que toda reserva importaba una nacionalizacin. Sin embar-
go, haba dudas sobre ese alcance y, para disiparlas, la reforma consti-
tucional de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971, interpol en el
texto las palabras "nacionalizar o", por manera que hoy se lee: "na-
ll-Dtr4Cho OVil, TU
162 DERllCHO CML

cionalizar o reservar al Estado". Hoy puede entenderse que la reurtJa

obra en cuanto a recursos () bienes no explotados todava por nadie le.
gtimamente al momento de la declaracin de la respectiva ley (caso
del petrleo en Chile), y que la nacionalizacin opera tratndose de
recursos ya en explotacin privoda en ese momento o de bienes que
estn en dominio particular.

f) Motivos de JI./t iOllalizacill.-En el mundo actual no hay pas

que, en alguna medida, "O se haya valitlo de la nacionalizacin, sea
sta contractual o impuesta por la sola voluntad de las autoridades del
Estado. Respecto de los pases socialistas o que estn en vas de serlo,
huelga cualquiera mencin: el procedimiento Je la nacionalizacin es
uno de los ms importantes para la construccin <le! socialismo. En los
pases en que predomino la libre empresa pueJen citarse muchos que
se han valiJa <le la nacionalizacin. Francia, por ejemplo, ha naciona
lizado la aviacin civil. los servicios de gas y electricidad, ciertos ban
cos importantes, algunas compaas de grandes seguros, minas de hu.
Ila y su explotacin. Gr:m Bretaa ha nacionalizado la BBe (British
Broadcasting Corporation) en 1927 y, despus, entre 1945 y 1948. el
Banco tle Inglaterra, la aviacin civil, la industria del carb6n, la e1ectri.
cidao, el gas, el transporte (pero se restaur6 a la propiedad privada el
que se realiza por carreteras). l mercado del algod6n no elaborado,
y otras empresas britnicas menos importantes.
Para nacionalizar, contractualmente o por la sola autoridad esta.
tal, se dan razones ajenas algunas al socialismo y otras inspiradas en
ste o en la justicia social. Entre los motivos del primer grupo est la
nacionalizacin originada por necesidades fiscales, para obtener ingre.
sus; la que cncuem" Sll justificacin en causas estratgicas, para con
servar la ,egurida(l militar; la que se hasa en razones de desarrollo,
para facilitar ste; la que se funda en la indepeudencia econ6mica nacio.
nal para liberarse tle imperialismos extranjeros, y aparece motivada en
razones sociales, para estimular b actividad econmica. Las razones de
justicia social, prohijadas principalmente por las tendencias socialistas,
se basan en que aqulla slo pue<le alcanzarse si el poder ecoomico
se coloca en manos ,le la comunidad o de sus trabajadores. El profesor
blgaro <le la Facultad de Derecho de Sofa, Konstantin Katzarov. ha
dicho que, en ltimo trmino, las nacionalizaciones persiguen algo
que est ms all de la simple asuncin de funciones econmicas por
parte del Estado, pues implican sohre todo "la aspiracin de realizar
 ~~~~-",LOS B<:N<:S '1" >.os llElUlCHOS UALES 163

la paz y la justicia sociales, de suprimir las disputas y conflictos so..

ciales" (26).

195. Adquisicin, ejercicio y limitaciones de la propiedad para ase-

gurar su funcin social.-Corresponde a la ley fijar las normas relati-
vas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de
ella, como asimismo sealar las limitaciones y obligaciones que permi-
tan asegurar la funci6n social de la propiedad y hacerla accesible ato-
dos.tJ.a funcin social de la propiedad comprende todo cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad pblicas, el
mejor aprovechamiento de las fuentes y energias productivas en el ser
vicio de la colectividad y la elevaci6n de las condiciones de vida del
comn de los habitantes (Constitucin Poltica, arto 10, N.O JO, inc. 2.).
La funci6n social es dentro de la Constitucin la manifestacin de
un criterio programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la
ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por ley, as! las
de uso y goce como la de abuso o disposicin. Se sobreentiende qUe la
limitacin no puede establecerse en trminos tales que importe priva-
cin del dominio, porque tal privaci6n slo puede tener lugar a virtud
de sentencia judicial o de expropiaci6n por raz6n de utilidad pblica.
De acuerdo con la historia de la ley constitucional, "una privacin casi
absoluta del goce ... tendra el alcance de una expropiacin que esta
rla sujeta a indemnizacin" (26 a).
Finalmente, como lo ha subrayado la jurisprudencia, slo en viro
tud de una ley puede limitarse el ejercicio del derecho de propiedad
cuando dio lo exija el mantenimiento y el progreso del orden social
(C. Civil, art.582, y Constituci6n, arto JO, N.O JO) (26 b).

196. Divisin de la propiedad y propiedad familar.-La Constitu-

cin declara que el Estado propender a la conveniente distribuci6n
de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar (art. 10,
N.O JO, inciso 3.).
La conveniente distribuci6n de la propiedad depende de criterios

(26) Kattarov, "Teora de la Nacionalizacin", traduccin caStellana. 1nstituto de

Derecho Pt:ivado, Universidad Nacional AUtnomA. Mxico, 1%3, ps, 22.
(26 a) "A!:tas Oficiales de las sesiones celebradas POI la Comisin y SubcoMjsio.
nes e(1(.:argadas del estudio del ~royecto de Nueva Construdn Poltica de ja Repblica".
Imprenfl. Universitaria, Santiago, 1926. pg. 136.
(26 b). Corte de La Serena, 2 marzo 1945. "Rev. de D. y J:'! tomo 42, scin se-
gund., pg. ,.
164 DlumCHO CIVIL

polticos, sociales y econ6micos y tiende a conformar la estructura so-

cial del pas en una medida considerablemente decisiva.
Las leyes de reforma agraria y las que se dirigen a la construccin
de viviendas facilitando al mximo su adquisicin concretan el man-
dato constitucional.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranje-
ros se ha organizado de maneras muy diversas. Pero la idea bsica y
comn consiste el! que nn inmueble permanezca en la familia, bajo
ciertas condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cnyuge. Pa
ra que el patrimoni<) familiar pueda cumplir sU misin se declara, por
regla general, indivisible. inalienable e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci e11 Texas (EE. UU.), en 1839,
y se expandi rpidamente por los diversos pases: Estados Unidos de
Norteamrica (llOmestead). Francia, Alemania (hofrecht), Suiza, Ita-
lia (26 c), Brasil, Mxico, Venezuela, Per. Su objeto es asegurar la
solidez y cohesin de la familia, procurando a sta un hogar perma.
nente y libre de las contingencias de la fortuna del jefe. Para lograr
cabalmente ste y otros fines, en Francia se ha propuesto a la Sociedad ./
de Estudios Legislativos reconocer personalidad jurdica a la familia;
pero aunque la idea provoc gran inters, fue rechazada.
En Chile, el mandato constitucional ha quedado sin cumplir; na-
da se ha hecho para constituir tal propiedad. La indivisin del hogar
obrero en que haya tenido sU ltima habitacin el causante, contem-
plada por la ley N." 7,600, sobre Caja de la Habitacin Popular (que
hoy, fusionada con la Corporacin de Reconstrucci6n y Auxilio, for-
ma la "Corporaci6n de la Vivienda", a virtud del D,FL 285, publi-
cado en el "Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953, pg. 1,842), Y que
analizaremos al estudar la copropiedad, muy poco tiene que ver con la
institucin de la propiedad familiar.

7. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

197. Nocin de las facultades del derecho subjetivo.-EI contenido

de todo derecho subjetivo est formado por sus facultades. Estas son
posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamien.
I!
to econmico del derecho. No constituyen en s mismas derechos sub-
(26 c) El Cdigo Civil ,alltoo presenta la partiruiJ1fidad de que permite consrirujr
como patri.monio famUiar bienes inmuebles o titulos de crb::!.ito (art. 16~), Esta inno
vacin, 'Sin embargo, ha mer~do crrias por apartirSe d~ la finalidad hsicil de .la io):<
dcucio: la e1tabilidad del ncleo familiar.
 LOS BIENES Y LOS DEIll!CHOS HALES 165

etivos, sino poderes secundarios de actuacin que dependen del dere.

cho o poder principal.

198. Enumeracin de las facultades del dominio.-La doctrina mo-

derna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin,
los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; tr
tase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y
distinto de sus faeu hades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno
dichos poderes; hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la
postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos
que pueden llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades
como inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute
(fructus) y la de consumo (abusus j.
~ ....
~. __
.. ~ '.' '" .

//'"X19l):' Clasificacin de las facultades deld~minio.-Las facul;ades

del dominio pueden clasificarse en materiales y jurd kas.
Son materjql,.. las que se realizan mediante actos materiales que
permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y con
sumo fsico de la cosa).
(ion facultades ;urdic4! las que se realizan mediante actos jurdi.
coso Entre stos se encuentran los actos de disposici6n, que para ser eje.
cutados requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman
parte del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l ema-
nan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de contro-
versia: disctese si es, como las facultades materiales, integrante dd
contenido dd derecho o si es extraa V exterior al mismo. Ms ade.
lante veremos los trminos de la querell;.

'r
[ A. FACULTADES MAl'ER1ALES

; 200. a) Facultad de uro.-EI uso de un caballo, por ejemplo, con

I ,iste en hacerlo trabajar; el de una ca,., en habitarla; el de un libro, en
leerlo.
, La facultad de uso se traduce en aplicar la casa misma a todos los
I servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni rea
~., una utilizacin que importe su destruccin i.runediata. Si se lIe.
166 DEItIlCHO CML
c==
ga hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce;
y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destrucci6n, el uso
se confunde con el consumo.
Por cierto, e1\traspasar los confines propios de la facultad de uso
carece de importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las
facultades de goce y consumo, 'pero el asunto ofrece inters en cuanto
a los titulares de otros derechos;."As, habr casos en que el usuario, o
sea, el titular del derecho real de uso tendr slo esta facultad, sin par-
ticipacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien
podr apropiarse de ellos, deber restringir su goce a Una parte limi.
tada de los mismos. El derecho real ,le usufructo, por otra parte, aun
que autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo,
pues el usufructuario est obligado a conservar la forma y substancia
de aqulla (art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, pue.
de usar la cosa de sU dominio, en principio, con cualquier fin, aun
cuando contrare el deslno natural de ella; sU poder slo tiene corta-
pisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueo de un palacete, por
ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderlas. No sucede lo
mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede ser
virse de la casa para tiendas o almacenes (art. 816, inc. 2.); el arren
datario, a falta de convencin expresa, slo puede hacer servir la cosa
a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumir,e
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pa!s (art. l~,
inciso 1.0). \"\1.1.
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisla.
damente; las ms de las veces acompaa a la facultad de goce con la
cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona
el uso como elemento distinto del goce; el legislador estim en ese pre.
cepto (art. 582) como en algunos otros que el uso est obviamente com-
prendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que
tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra, ciertos dere.
chos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos na
turales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo,
sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilizaci6n de los
libros o de! instrumento musical, mxime cuando stos no pueden
arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2.).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una fa
cultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede
constituir por si sola el objeto de un derecho.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 167

201. b) Facultad de goce.-Es la que habilita para apropiarse los

frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una
cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nucstro Cdigo Ci.
vil, sin embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin
de ellos por el modo de adquirir llamado accesin (art. 643). Tal con
cepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin es justa.
mente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de
la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin di.;creta,
una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que
formaba parte (27). En rcalidad, la accesin discreta, la que tiene lu-
gar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o dis.
frute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamen
to el mismo derecho de dominio, que entn: sus facultades comprende
la de goce (28).

202. e) La facultad de abuso o disposicin material.-Es la que ha

bilta para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
pe~t.r!/it. es inutilizar, aniquilar o (lejar en abandono la cosa.
Trans!of11U!1' es variar la naturaleza de ella, sU forma o sU desti
no; 'por ejemplo, convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cOsa es realizar obras que traen como consecuencia
su aesval~~iz~"cin.
La facultad de dis osicin material o abuso re rcsenta la facultad
cara~terstica dd dominio, Los dems derechos rea es, si len autorl
zan a sus titulares -3' usar- y gozar de la cosa ajena de una manera ms
o menos completa, jams dan poder para destruirla o transformarla;
siempre implican la obligacin de conservar su forma y substancia, se
gn el decir de la ley en materia de usufructo (artculo 764).

203. Limitaciones a la facultad de abuso o disposicin materia\.-

Las legislaciones modernas, aunque conservan, en principio, la facul-
tad de destruir, restringen cada vez ms sU ejercicio, sea para proteger
el inters del propietario mismo (limitacin dC' la capacidad del prdi.
go), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en gt,.
neral. El primer paso en este sentido lo ha constituido la legsbci'1
protectora de las obras de arte y de los monumentos histricos. As, en
nuestro pas, la ley N." 17,288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monu.
(27) Y (28) v ..... o.mte, "Co.u l.O.tiq d. Cod. e.u". tomo 11, N,' 381 bit.
168 DEItECHO CIVIL
=======
mentas Nacionales, establece que por decreto supremo, dictado a soli-
citud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales, pue-
de declararse como monumento histrico un lugar, ruina, construc-
ci6n u objeto de propiedad nacional, municipal o particular, que por su
calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, merezca tal
declaracin. Agrega que "si el Monumento Hist6rico fuere un inmue-
ble de propiedad particular, el propietario deber conservarlo debida-
mente, no podr destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus
alrededores construccin alguna, sin haber obtenido previamente auto-
rizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinar
las normas a que debern sujetarse las obras autorizadas. Si fuera un
lugar o sitio eriazo, ste no podr excavarse o edificarse sin haber ob-
tenido previamente autorizaci6n del Consejo de Monumentos Nacio-
nales, como en los casos anteriores (art. 12). Y se llega hasta limitar
la facultad de disposicin jurdica, pues se precepta que si el monu-
mento declarado histrico fuere un objeto mueble, SU exportacin de-
ber someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
Isla de Pascua (29), previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de remate o venta de un Monumento Histrico de propiedad
particular, el Estado tendr preferencia para su adquisicin, previa tao
sacin de peritos (<lrt. 15).
Debe citarse, adems, la Ley N." 17,236, de 21 de noviembre de
1969, que establece normas en favor del ejercicio, prctica y difusin
de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artstico nacio-
nal (29 a). En la materia que nos interesa, esa ley prescribe que la sao
lida del territorio nacional de obras de artistas chilenos o extranjero!
deber ser autorizada previamente por la Direccin de Bibliotecas, Ar.
chivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio aro
tstico nacional, le corresponde a dicha Direccin determinar l. forma
de garantizar su retorno y sealar el plazo en que ste deba realizar-
se, el que no podr exceder de dos aos (art. 2.", incisos 1.0 y 2.).
Ntese que -segn la ley- las personas naturales y jurdicas de-
ben declarar a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras
de arte de que sean poseedoras, las que se anotan en un Registro Es.
pecial con indicacin de SU naturaleza y caractersticas (art. 4."). Es de
(29) La ley sobre Monumentos Naciooale:. se remite al artculo 43 de 1. jey l6,441,
de LO. de marzo de 1966, que crea ti departamento de Isla de Pa.~ua. en la provndll
de Valparabo y eMableCt' un rgimen jurdko y administrativo esPfdal para sus hab-
lames.
(29 a) Hay un re8!amento pala la aplicacin de esta ley, t;oostiruido por el De
creto N.O 3.858. de 29 de ocrub1'e de 1970, de Educacin, publicado en el "Diario Ofi.
cial" d. 24 do noviembre d. 1970.
 LOS BIENEs Y LOS DERECHOS REALES 169

dest:ar que algunas personas, abusando de la subjetividad, no vayan a

molestar a la Direccin para registrar como obra de arte el retrato en
colores del perro regaln de la casa, sobre todo si han interpretado a
su manera la afirmaen del poeta, crtico y fillogo ingls del siglo
XVIU, Samud lohnson, que deca: "Prefiero ver el retrato de un pe.
rro conocido, a todas las pinturas alegricas del mundo".
Hay tambin un proyecto para cautelar en favor del pas valiosos
y rscasos libros y otras piezas bibliogrf1cas que en Chile poseen al.
gunos particulares y quc son enajenaclos al extranjero o dispersados la.
mentablemente en los remates. Se quiere dar preferencia en la adqui.
sicin a la Biblioteca Nacional u otras de importancia que existen en
nuestro pas.
Por ltimo, las legislaciones tienden tambin a sancionar como de.
lito econmico la destruccin egusta de bienes de consumo o de ne
cesidad general.

204. Complemento y garanta de las facultades materiales.-a) El

propietario tiene facultad de colocar la cosa' en condiciones de que na
die pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facul.
tad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios.
"El dueo de un predio -dice el C. Civil- tiene derecho para cerrar
lo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres cons
tituidas en favor de otros predios. El cerramiento podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas" (art. 844). Esta facultad tiene
el lmitc de qUe no se Usen materiales o djsp~~fvos que puedan llegar
a constituir un peligro para los extraos, al menos para aquellos que
no tratan de invadir la propiedad ajena (29 b).
b) La facultad de individualizar la cosa, mediante marcas u otros
signos distintivos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en
determinar los lmites. Segn el C. Civil, todo dueo de un predio
puede exigir que se fijen los mires que 10 separan de los predios co
lindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a que concurran a
ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 8!li2).
1'11
(29 b) Va-o;e el prrafo que, Jcmro de In )eI~.rjma defensa, dedicA Jimnel de
A~a a los "aparaoo5 mCCliniws defensivos" CTr,ltado de Derecbo Penal", tomo IV, !l.
Aires, 1952, prrafo 1~322, pgs. 227 a 132L
Una sentencia de \1n ]m:ga.:to de Sanago acepta eL uso de medidas de pre(aucn
para defender la propiedad de futuros ataques. siempre que, si 105 medios son peligrosos,
,,<,ao m.[~nsbles O anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresn
y 1a gravedad de las conset:llencias no sobrepase Jos :mi;es de la: necesidw (Sen(ena
de 10 de mayo de 1935. "Revista de Ciencias Penales", tomo IV, Santiago, 1938~ p-
ina 427).
no DEnCHo CIVIL

B. FACULTADES U!l.nllCAS

205. La facultad de disposicin.-En un sentido restringido, la fa-

cultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse
del derecho que tiene sobra la cosa, sea o no en favor de otra persona,
y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son foro
mas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.

206. Enajenadn.-En un sentido amplio, la enajenacin es tooo

acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere sU dere
cho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor

de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar gravar el suyo ya
existente.
En un sentido estricto y ms propio, Ja enajenacin es el acto por
el cual el titu lar transfiere su derecho a otra persona. En otros trmi
nus, la enajenaci6n es el acto que hace salir de un patrimonio un de.
recho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio
diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el
dominio como cuando se I,!goteca, empea o constituye una servidum.
bre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfie
re el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o grao
val' el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chi.
lena us, a veces, la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por
ejemplo, el arto 2,:!!1!7 dice que no se puede empear una cosa, sino por
persona que tenfa'Faeultad de enajenarla. Por qu? Porque la pren
da es Una forma de enajenacin. Del mismo modo el artculo 2r.~ ex
presa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la ~sna
que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra
enajenacin en sU sentido restringido, pues se cita separadamente de
la hiFoteea, prenda, servidumbre o censo (ardeulos 144, 303, 393, 1,135,
1,754); ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende
105 gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin
habr que atender al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer.-La facultad de disposicion
es un atributo de la propiedad; pero puede estar suspendida por efcctQ
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 171
===
de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permi.
te enajenar las cOSas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (articulo 1,~, 3.). El
constituyente de la propiedad fiduciaria puedc prohibir l/'cnajenacin
de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa d().
nada entre vivos (art. 1,432). Tambin, como es sabido,-~n)l!aliena:? J-:_
bIes l~sJlli:ru:s.4>.lili-,,-()S.. -~~-._~-- .{ f
--->ero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son
de un alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre dispo.
sicin de los bienes.

i;7.
Limitar y gravar.-Los derechos limitativos del dominio pue-
den ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garanta (prenda, hi.
poteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmi.
ca de la cosa sobre que recqen; por eso la facultad de limitar y gravar
queda comprendida dentro de la de disposin en sentido amplio.
Tambin se consideran tales derechos limitativos como ena;enaciotlcs
parciale! y la facultad de limitar y gravar comprendida en la de ena
jenar. De ah! que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemen
te, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino tamo
bin la constitucin 'de prenda, hipoteca, servidumbre (30). J
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la le.
gtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, moJo o grava.
men alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea ad
ministrada por un Banco durante la incapacidad del legitimario (C.
Civil, arto 1,192 y Ley General de Bancos, arto 48, N.O 7).

. 208. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por

una parte, y de disposicin jurdica, por otra.-a) Las primeras son fa
(ultades materialcs, no en el sentido de que no estn reguladas por el
derecho, sino porque sU funcin es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su rbol. ejecuta una funci6n matcrial,
como tambin el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la
facultad de disposicin, en su sentido jurdico, es, precisamente, jur.

no) "El "Repenorio de Legislacin y Jurispnldt"ocia Chilenas" (Cdigo Civil. to-

m{; IV, arto 1,464, enunciado J). dta 17 sentencias en C$te s('ntido, siendo !a !tillll.
de la Corte Suprema de (') de agosto dI:' 1935 ("Revista ,fe Deretho y ]urisprudenca",
romo 32, secn primera. pg, 414); en st'mido (omrari:), SlO menciona dos, la ltima
de las (Uales fue dictada por uoa COrte de Apelaciones en 13 de abril de 1950 ("Revis(a
de 'Derecho y }urjmldencia", tomo 47, $C"CCi6n segunda, pg. S).
172 DERECHO CML
===
dica porque su funcin es de esta naturaleza, y se traduce en la reali-
zacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una &er-
vidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido dd dere.
cho. y la de disposicin? Forma parte del contenido dd mismo de-
recho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores respon-
de que la facultad de disposicin forma tambin parte del contenido
del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace ms que
ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contra
rio, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen -y stos parecen
estar en la razn- que el contenido del derecho de propiedad son so-
lamente los actos materiales de uso, goce y Cmlsumo, y que la facultad
de disposicin es una facultad exterior al derecho mismo. Para acIarar
este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: "Yo .-;;e
expresa- puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir que es la
piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m
antes, la piedra constituye slo el o!?J,;p de sU aplicacin". Lo que se
transfiere o transmite (el deredllff no puede ser al mismo tiempo lo
que transfiere o transmite (\a facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se inde.
pendice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera_
"El tiro de la piedra -para seguir con el ejemplo-, no slo est de.
terminado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del ob.
jeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de
la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta". As!, por ejem.
plo, los derechos pcrsonalsimos no pueden transferirse ni transmitir-
$(, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposicin.

209. Concepto de b facultad de disposidll.-U rge desde luego es-

tahlecer que no debe confundirse la capacidad de disposicin con la fa-
cultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el po-
der para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son:
a) la capacidad de disposicin, al menos en la mayor parte de los ca
sos; b) la "titularidad" del derecho de que se trata o la calidad de re
prescntante de ese titular, o la autorizacin de ~ste o de la ley; e) la
aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d) la ausencia
de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposici6n.
Por tanto, no hay facultad de disposici6n respecto de 105 bienes
 LOS BIENES Y LOS DERECHos REALES 173

ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular;

no hay facultad de disposicin, por 10 general, cuando no tenemos ca-
pacidi1d de disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad);
no hay facultad de disposicin cuando el derecho es inepto para ser
objeto de ella (por ejemplo, los derecbos personalsimos); y, finalmen-
te, se carece de la facultad de disposicin cuando hay un agente ex-
trao y legtimo qte la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre
nuestra propiedad).

El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de fHs-

posicin, En mucha~ normas alude a la primera expresin ti otras equiva-
lentes. As. en el arto 610 dice que el tradente debe tener facultad de tnmsferir
el dominio '/t en cambiot el-adquirente rapacidad para adquirlrlo. El artlculo 672,
ne. 2., dispone que una tradicin que- al principio fue invlida por haberse he-
cho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacioo del que tiene facultad de cnaenar la cosa como dueo o co~
010 representante del dueo. Et art. 706, ne, 2,'\ expresa que en los ttulos tra5-
latidos de dominio la buena fe supone la persuasi6n de haberse recibido la co-
sa de quien tena la facultad de enalt,!J1rla. y, de no haber habido fraude ni otro
vicio en d acto o contrato, El an., l~. 2., estahlece que no es vlido el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene
faculud d~ c11ajenor. En ~a cesn de bienes; el Cdigo expresa que la cesin no
transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino s610 la facultad , dpo11er
de ellos y de su.s frulos hasta pagarse de sus crditos. El arto 2,387 dice que no
se puede empear una cosa. sino por persona que tenga facultad de enajenada.

216. La facultad de disposicin no es nota caracterstica slo dd

dominlo.-Si S< considera el poder de transferir y transmitir como con-
tenido dd derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa
del dominio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo
ciertas excepciones, y aun se: extiende a los derechos de crdito, pues
d acreedor puede ceder su crdito.

l&nunciabilidi1d de la faculti1d de disposicin

211. Principio de la Hbertad de disposicin.-EI principio de La li-

bertad de disposicin forma parte d~ un principio de orden pblico,
el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o
usufructos sucesivos (artculos 745 y 769) precisamente porque emra
ba la disposici6n de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no
174 DERECHO CIVIL

enajenar la COsa legada, siempre que la enajenacin no comprometiere

ningn ,lerecho de tercero (urt. 1,126); el pacto de no enajenar la co-
sa arrendada slo tiene el alcance de facultar el arrendatario para per-
manecer en el arriendo hasta su terminacin natural (ar!. 1,964); no
vale en la CO<lStitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acen-
suada, ni otro alguno que imponga al censuaro ms cargas que las
expresadas en la ley (art. 2,031); no obstante cualquiera estipulacin
en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siem-
pre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2,'\W:5).lllt~
Sin embargo, en algunos caso, el legislador autoriza las prohibi-
ciones de enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria pue-
de prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que
el donante de la cosa donada entre vivos (3rt. 1,432); el constituyente
ele un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su
usufructo (art. ~~ inc. 3.). Pero estas excepciones son de alcance li-
mitado; no autotJin una prohibici6n absoluta y perpetua de enajenar.

212. Prohibiciones de enajenar establecidas por la solll voluntad hu-

mana.-Cuando, como en materia ele propiedad fiduciaria, la ley reco-
noce al hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, ,es
evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor o las
partes de un acto jurdico. El problema surge en los casos en que no
hay autorizacin expresa clel legislador. Puede el hombre, por ,su so-
la voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecucntes las clusulas contractuales de no ena-
jenar. Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquil;ir
por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado
tiempo, el pre<lio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del
vendedor.
. El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola vo-
luma,l dd hombre es discutido.

213. a) Doctrina en favor de la validez. de laclusula.-Invoca va.

rIa.\) razones.
1. Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no proM-
he, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enaje.
nar, a menos que uaa disposicin expresa lo prohiba en determinado
caso, y tal disposicin, con carcter general, no existe respecto de las
clusulas contractuales. '
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 175
==~======~~~~~~~== ::.~=::=

2. El hecho de que el legislador prohiba en casos expresos la clu.

sula de no enajenar (artculos 1,964, 2,031, 2,~<, demuestra que la re
gla general es la libertad para establecerla. 1-\...
3. El dueo puede desprenderse de todas las facultades del domi.
nio, como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, con
forme al adagio "quien puede lo ms, puede lo menos", con mayor
razn puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4, La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las
clusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuer.
za de ley llamado "Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races" estatuye que puede inscribirse "todo impedimento o prohibi.
cin referente a inmuebles, sea cOfHle1Jcional, legal o judicial, que em
barace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de ena
jenar" (art. 53, N,o 3,).
Sancin a la inobservancia de la clusula.-Los partidarios de la
validez de la clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este
punto. Si Primus. se compromete con Secundus a no enajenar el in.
mueble que adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto,
enajena el bien ralz qu efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el
juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrarian-
do la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del abieto, con
forme al N.O 3 del artculo 1,464 del c. Civil.
En opini<! de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta
sancin la seala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las
violaciones de los pactos de las partes. La clusula de no enajenar cons
tituye simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento
trae la r([olucin del contacto en que se encuentra incorporada la clu
sula.

214. b) DoctriDa que niega valor a la clusula.-l) Segn ella, el

Mensaje y divenas disposiciones del Cdigo consagran la libre circu
lacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto
tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unl.
camente el legislador puede establecer las excepciones que no compro-
meten seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes aCUer
dan una cbusula de no enajenacin no autorizada expresamente por
la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se mira como
no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar,
H6 DERECHO CIVIL

el legislador no habra tenido para qu autorizarlas en determinados

casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil,
sobre todo a los artculos 582 y 1,810. El primero seala la caracters
tica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el
segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajena.
cin no est prohibida por la ley.
4) El arto 53 el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie.
nes Races se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto al.
guno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espritu de ella manifestado
en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de
nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito, cual es imp'dir la
libre circulacin de los bienes (31).

215. c) Doctrina que reconoce valor a las oIusulas de no enajenar

relativas.-Siguiemlo el derrotero marcado por la jurisprudencia fran
cesa, algunos de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibicin perp'tua
o de largo tiempo y que Se justifican por un inters legitimo. En di.
chos casos la temporalidad de la clusula no embarazara la libre cir
culacin de los bienes qUe trata de garantizar la ley, y el mvil que
lleva a imponerla demostrada que no se persigue dar carcter inalie.
nable a un bien, sino resguardar un inters legitimo. As sucede cuan
do se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin de enajenar o
se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a
fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de Una ter.
cera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con
el principio de la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la 'admi
sibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artcu.
lo 1,126 del C. Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de ter.
cero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita". A co1Jlrilrjo
senil<, se deducira que si se lega una cosa, prohibindose m enajena.
cin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra,
sera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de:
(31) En este sentido: Luis Vicua Surcx, "De la facultad. de ena:jenat y de $U
prohIbici6n impuesta en el contraro", Valpataso, 1923, pgs. 203 '1 204.
la clusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el
art. 1,126 trasluce una concepcin jurfdica general contenida en la le-
gislacin; la validez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la
que contiene una prohibicin temporal y basada en un inters legti-
mo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros (32).

Sanci6n de la c/dusulll.- Cul es la sanci,Sn de la prohibicin vo-

luntaria y relativa de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no
la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de
il1demni~ar los per;uicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce
el efecto de una obligacin de no hacer (artkulo 1,555), porque este
sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de Un con-
trato bilateral, aplfease el artculo 1~9; se resuelve el contrato que
contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las obliga-
ciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero que
da perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin perso
nal que no influye sino en las rdaciones entre las partes que la esti.
pularon y no sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los
tcrceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que conoca la c1u
sula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nu
lo el acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de
la resolucin del contrato que impona la prohibici6n de enajenar, y
la consiguiente reivindicacin.

216. Jurisprudencia.-Nuestra Corte Suprema ha aceptado la vali

dez de las clusulas de no enajenar. En una sentencia del ao 1909 de.
clar que la clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a
pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determi.
nada (33). En otro fallo del ao 1915 dictamin6 que la prohibicin
voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta
hecha en contravencin a ella, sino que constituye una condicin re
solutoria establecida en favor del vendedor (34). Otro criterio sigui
la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronuncw en contra de la
validez de as clusulas de no enajenar (35).
(32) En ene sernido: A, Alessandri Besa, "La nulidad y la reJsin en el derecho
vil chileno", Memoria de Prueba. Santiago, 1949, pg. 176, N," 191.
(33) Cas. fondo, 6 agOStO 1909, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VlI,
sec. primeN, pg_ 15.
(34) Ca!!:. fondo, 8 enero 1915, "Revista Je Deret::ho y Jurisprudencia", torno ]3,
see, primera. pg. 429.
{35} Fallo que dero::h la reposicin pediJa, 14 mayo 1947. "Revista de Dete(.-ho
y Jurisprudencia", tomo 46, seco primera, pllg. 486,
12-Derecho evil, lit
118 DIIllECHO CML

La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el

mismo criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera vli.
das dichas clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existen.
cia de un inters legitimo en prohibir la enajenaci6n, sea el inters
del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de
la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pe.
ro, como se comprender. este es un hecho relativo, que los jueces apre.
cian en cada caso. Por lo que atae a la sancin, los tribunales france.
ses -con el comentorio desfavorable {le los autores- declaran nula la
enajenacin llevada a cabo en contra de la clusula.

8. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

217. Las obligaciones reales o "propter ffm".-Las obligaciones ffa-

les, llamadas tambin propte,. rem, ob rcm o re; coharem ~n '!.q'!..e.
Has que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hcch.(),_<!~_sglo. Presentan dos particularidades fundamentales.
!,-ap!imera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor d la cosa; precisamente el deu
dor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah[ el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa .
.Laseg',lnda,particul,ariJad consiste en que la obligaci6n 10 traspa-
sa al sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la
posesin o del ,10m i nio, cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto
pasivo de la obligaci6n, sin que sea necesaria ninguna estipulaci6n es-
pecial de transferencia o una dedaracin por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a
los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante.
Por este ir Je un sujeto a otro, la obligaci6n real es una especie de
obligacin "ambulatoria".
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una
obligacin real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la
cosa por razn de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por via de ejemplo, como obligaciones propter
,cm inherentes al derecho de propiedad, las siguientes:
L La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el
cerramiento Je contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas
de construccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cual.
quiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su defe.
 LOS !lIENES Y LOS DI!IlECHOS REALES 1'10

cho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una

pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. ~B)~'o
2) La obligaci6n del codueo de una cerca viva de derribar los
rboles medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que
de algn modo le daan (C. Civil, art. ~), Indudablemente, en este
caso puede aplicarse el principio del abanaono.
3. La obligacin del dueo del rbol que extiende sus rnmas so.
bre el suelo ajeno, o penetra en l con sus races, de cortar la parte ex
cedente de las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo
este ltimo, por s mismo, cortar las races (C. Civil, arto 942)"1 .. ,
4. Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un in
mueble arrendado debe respetar el derecho dt'l arrendatario (C. Civil,
art. 1,962).

218. Las cargas reales.":"'Llmase carga real aquel gravamen que,

con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, na.
ce de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o posee.
dar (y por que es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en entre.
gar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar preso
taciones de naturaleza personal (36). Ejemplos: contribuciones o im
puestos sobre bienes races, derechos de pavimentaci6n, el censo o ca-
non que debe pagar el censuario de ao en ao o en los perodos fija.
dos en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2,032); la oblgaci6n de pa.
gar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o departa.
mento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de
cargas reales. As, la Ley de Caminos dice que "los predios rsticos de.
bern permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y dems mate
riales anlogos que fueren necesarios para la construcci6n y conserva
ci6n de los caminos (pblicos) que existieren dentro de sus propieda.
des", Tambin impone a los dueos de los predios colindantes a los
caminos proporcionar el agua que se necesite para la construccin de
los caminos, con derecho a indemnzaci6n cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pe.
ro acaso ninguna como los impuestos, qu~ segn Benjamn Franklin,
son en este mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte: "But in this
world, nothing is certain but death and taxes". Por su parte, un hu.
(36) Messineo, "Manualf' di Diritto Civile e Commerale". vol. ll, Mlaoo, 1947,
pg. 189, N.O 2.
lI!O DERECHO CIVIL
--~~~_.

-~" -~-. -.-"

morsta ha tlicho que Jos impuestos son la "gran lmbola organizada

por el gobierno: todos los nmeros pierden".
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietaros o poseedores s6lo y
precisamente por tener tales ca!idades; de manera que si cambia el ti.
tular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales cons
tituyen un punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay
opiniones Jivergentes, hasta el punto .le que muchos son partiJarios
de refundirlas en una soh figura, la de la obligacin real.

219. Los derechos de y3vimentacin,-De acuerdo con las leyes de pavimen~

tacin, los propietarios oc bienes races estn ohhgaclos a pagar cuotas para cos-
tear los pavimento:! que $e ejeCUTen frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como ei de los impuestos de bie~
nes rafees, es una carga real. Pero es al mismo tiemJX) un impuesto propia-
mente dicho! La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmuebles exentos
de impuestos (por ejemplo, nquellos en que funcionan las iglesias y sus depen-
dencias, los que pertrueccn a b Universidad de Chile. ete.); s se resuelve que
las cuotas de pavimentacin son impuestos. quiere decir que los propietarios de
los inmuebles privilegiados no est~n en la obtigacin de pagar esas cuotas; pero
si se llega a la solucin contraria, el g-ra\'am'C'n los akanzara, porque la exen-
cin --que es de derecho estricto- slo se rdiere a impuestos, y no a otras
cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado ad-
miten una gran dasific:l,n: a) ingresos a ttulo contributi'o'o, y b) ingresos a
ttulo conmutavo.
Precisamente los Impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. .e'EI
impuesto es una eX3C1.:it'ln pblica eXigida a los particulares de una manera ge~
neJ'(d y en virtud de la sonerana JeI Estado. Su destino es satisfacer las necesi-
JaJes de inters gener:)l, financiar los medios para la satisfaccin Je esas necesida-
des. El contribuyente tiene la obligacin de pagar in(ondicionaJmenle~ es de-
cir. sin que por ello la Administracin pblica le gal".lflt1ce la prestacin de de~
teuhinadas ventajas (37). En otras palabras. el impuesto no es compensacin
por algn bendido especi<ll que las instituciones del Estado o del Municipio
dr:hen cumplir al contrihuyente. QueJa, pues, excluida cualquiera pretensin de
ste de obtener una contraprestacin como fundamento dd pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a titulo conmutavo son aquellos que provie~
tletl de las pn~stacjones de los particulares al estado o al Municipio por razOO de
un servicio, \'cntaja o utilidad especial que reciben de esos entes, Llmanse con-
mutativos JX)rque la prestacin de los particures se mira como equivalente a la
prestacin del Estado o ud ~\'1unkipiot constituida por el beneficio especial que
stos proporcionan a ayullos,

(7) Fritl Flein('t, "Ins,irocionf's de Derecho Adminimatvo". traduccin oUrella~

na del alemn, BarcelQna, 1933, pS 337; Guido Z:.tnobini, "CorsO di Dltiuo Arumi.
nistraovo", voL IV, Milano. 1'148, pgs. 241 y sigui.entes,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 181

Entre Jos ingresos a ttulo conmutativo Hguran las cargas preferentes, tam~
bln Bamadas contribuciones especia/eJ, que son prestaciones impuestas a los par~
tculares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin, construc-
cin o con~rYacin de una obra pblica. Se parecen a los impuestos o contribu-
dones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se di-
ferencian en su alcance: los impuestos gravan a tadol, las torgas prclCrenleJ slo
a los particulares que obtienen el beneficio especial. Tamhin estas ltimas, co-
mo ya se ha dicho, constituyen una contraprestacin; no as los impuestos.
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a tItulo t:(JIJ-
mutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente::
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestacin de la
utjlidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calza-
das que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de tos tribunales de justJcia e informes del Consejo de De-
fensa Fscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de con~
tribudn o impuesto, sino el de un gravamen especial (38).
En sentencia de 29 de abril de 1954 ("Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 51, seccin primera, pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que "las
cuotas de pavimentacin, por su naturaleza, no importan una contribuci6n, por~
que stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
caractersticas que no corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen
real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace
decth'a la obligacin de pagar el valor de l ejecucin",

220. Responsabilidad por la propiedad.-Aparte de las obligacio--

nes reales anteriores, la ley impone una rcsponsabilid ad especfica al
propietario de una cosa en dos casos.
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados
por el mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado;
lvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del
dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal
(art. ~, neo 1.0). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la
guard~J'servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. ~).'ta'V,
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias repara-
clones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen pa.
dre de familia (art. 2:sa3 inc. 1.0); pero si la vctima es UllO de los ve-
cinos, ..ta responsabiliira\l' slo proceder si el dao Se pr<luce despus
de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). S el dao causado
por la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la res-

OS} Vase el informe N.fl 378. de 20 de junio de 1941. y la jurspruJencia que

ah se cita ("Memoria del Consejo de Defensa Fj.scal"~ correspondiente al ao 1942.
Santi"l!", 1943, ps. 239). V... tambin Eugenia Y&e. R. "Rgimen juridico de la
pavimenradQ urban .... Memoria d Prue~ Saotlqo., 1939~ pgs. '9 11 76.
182 DEIlECHO CIVIL

ponsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg6 de

dla (art. 2,324 en relaci6n con la regla 3.' del art. 2,(03).

9. OBJETO DEL DOMINIO

221. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad.-

Pueden ser objeto de propiedad 1:L\ cosas apropiables e individualmen.
te determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que
se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms libe
ral aunque menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos
pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas madi.
ficaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atrio
butos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista. En la defini.
cin establece el principio de que el derecho real en estudo recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que "sobre
las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el
usufructuario ene la propiedad de su derecho de t4!ufructo (articu.
lo 583). Y despus de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude
a la propiedad de los llamados bienes ltmateriales: "Las producciones
dd talento o del ingenio -dice- son una propiedad de sus autores. Es
ta especie de propiedad se regir por leyes especiales" (art. 584). y pa
ra no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto del
dominio, concede la accin tpica de ste, la reivindicacin, para los otros
derechos reales, excepto el de herencia, que tiene la accin de peticin
de herencia (art. 891). Finalmente, declara que se puede reivindicar una
cuota determinada proindiviso, de una cosa singular (art. 892), y
la cuota es una cosa incorporal.
Ntese que al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar, dentro de la concepcin que sigue, que la propiedad qUe re
cae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos
corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificacio.
nes que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que
recae aqul.

10. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

222. a) Clases de propiedad segn su extensin.-En cuanto a su

extensin, la propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que
autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las faculta
 LOS BIENES Y LOS DEIlECltos I!EALES IS3
=====,===
des que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer
las facultades de uso y goce, en raz6n de que sobre ella pesa el derecho real
de usufructo. "La propiedad separada del goce de la cosa -dice nuestro
C6digo- se llama mera a nuda propiedad" (artculo ~ inc. 2.0 ) . La
denominacin se explica porque la propiedad queda d~~~rovista o des.
nuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por
el usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposici6n.
Tambin, desde el punto de vista de su extensi6n, la propiedad se
divide en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est
sujeta a condici6n alguna en cuanto a su trmino o duraci6n. Propiedad
fiduciaria, segn la definicin del C6digo, es la que est sujeta al grao
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi.
cin (art. 733, inc. 1.0).
223. b) Clases de propiedad en ClIanto al nmero de slIjetos aeti-
vos.-Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una mis-
ma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual
y de propiedad plural, condominio o copropi~daJ.

224. c) Clases de propiedad en ClIanto a las cosas objeto del dere-

cho.-Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en
civil (que es la que reglamenta el C6digo de! ramo), intelectual e in-
dustrial. Sobre e! carcter jurdico de estas ltimas la doctrina est di.
vidida; pero la mayora de los autores estima que no se trata de verda
deras propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la natura-
leza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el le-
gislador las somete a una reglamentaci6n especial por diversas conside.
raciones: propiedad austral, propiedad indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil; todas las dems se
consideran en otras ramas del derecho (Derecho de Minera, Derecho
Industrial y Agrcola).

225. d) Propi~ad dt:de~~hopriYad& y de.deredm.pblico.-Hu.

bo un tiempo en que se crey6 que la verdadera y nica propiedad era
la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est re
guIada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz6 a reco-
nocer la propiedad de derecho pblico, que allnque no coincide con
los caracteres clsicos de la propiedad privada, en esencia representa
una forma de propiedad, como quiera que tambin es el poder ms amo
plio que se puede tener sobre una casa. Propiedad de derecho pblico
184 DERECHO CML

es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regu-

lada por ese derecho, sin que importe-'lJJC en algunos a~tQ~es~tU9~
metida al gerecho privado. Si las normas decisivas que configuran la
'propiedad so~';<:h~pblico, ella ser de esta clase.
~En los pases socialistas se niegan a aceptar por lo general la divi-
sin del derecho en pblico y privado porque esa divisin slo refle.
jara las contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad
y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa
pugna, segn los marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un ar-
tculo, en 1922, con motivo de la preparacin del primer proyecto Je
Cdigo Civil, deca: "Nosotros no reconocemos nada que sea privado;
en la esfera econmica para nosotros todo es Derecho pblico". En los
pases marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de
la particular o personal, y no de la l'ropiedad de derecho pblico y
de derecho privado. Estos trminos -arguyen- ofrecen el peligro de
que sean interpretados en sU significacin burguesa. El Derecho es,
pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro dd cual caben el Admi.
nistrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que to-
dos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales
y los individuales.
No insistiremos mayormente en hablar de la propiedad socialista
y de la particular, puntos ya tocados al exponer las nuevas ideas sobre
el derecho de propiedad (vanse los nmeros 186 a y 186 b del pre-
sente tomo).

226. e) Clases de propiedad segn su titular sea el Estado o los par-

ticulares. Las tres reas de la economa.-Muy ligada a la clasificacin
anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social, la
mixta y la particular. Llmase rea social aquella en que el dominio
de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la socie-
dad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o enti-
dades que de l dependen. Recordemos, como en otro lugar se expres,
que en la Unin Sovitica la primera de las propiedades socialistas es
la del Estado o, como recalcan sus cdigos, la de todo el pueblo. Se en-
tiende entre nosotros y en algunos otros pases por rea mixta aquella
en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en comn al
Estado o a los organismos o entidades que de l dependen y a Jos par-
ticulares. Por ltimo, forman el rea privada las empresas productoras
de bienes o servicios no incluidas en ninguna de las dos categoras an-
teriores.
 LOS BIEr-llS y LOS DERECHOS REALES 185

11. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO

227. Lmites materiales.-La determinacin del objeto del domi-

nio, en cuanto a sus lneas materiales, en los sentidos horizontal y ver-
tical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa
Picard, la posibilidad de "desplazarse", caracterstica de estos bienes,
implica la condicin de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente
diferenciado de los dems (39).
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los
inmuebles. En principio, en el pIano horizontal no surgen conflictos;
los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no
existen o no estn correctamente fijados la ley organiza el procedimien-
to de la demarcacin, que se descompone en dos operaeiones, el des-
linde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la Unea separatoria
de dos predios contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes.
Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada preJio median-
te el cerramiento, esto es, el cierre o Cerco de un predio por todas las
partes. Nos referiremos en detalle a la demarcacin y el cerramiento
al estudiar las servidumbres.

227 a. Individualizacin de los inmuebles.-La individualizacin

de nll inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle y el nmero
de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro
puntO cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tam-
bin se indica el nmero que le curresponde al inmueble en el Rol de
A valos y la foja y el nmero de la inscripcin en el Registro de Pro-
riedades del Conservador de Bienes Races. En la prctica, adems, se
levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Regis-
tro de Documentos del \AJnservador de Bienes Races del lugar que
corresponda.

227 b. Extensin vertical del dominio.-EI poder del propietario, una

"c:r. estabkcidos los lmites laterales de su dominio, es ms o menos
r'rcf~o en su intensidad por lo que atae 1 la superficie, esto es, el es-
pacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que ell

(39) Picard en el "'Tratado PuctlcO de Derecho Ovil Francs", toIllO III, nme~
ro 2l0.
186

l se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacIo areo

y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por lo. espaoles,
don Gernimo Gonzlez, "el derecho de propiedad sobre lo. predios
presenta una densidad mxima en el plano horizontal, donde la facul.
tad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones .e halla
dotada de mxima energa. Pero a medida que nos alejamos en lmea
vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su de
recho. Difcil es precisar matemticamente el m6dulo de este decreci.
miento" (4D).
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical consi
dera la altura y la profundidad, es decir, el espacio "sobreestante" a
un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos
!JO SOIl de la misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idn-
ticamente desde el punto de vista jurdico.
El Jubsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teo-
ras, pertenece al dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una
afirmacin similar respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en
el mbito de la teora del derecho. Porque, desde luego, el espacio no
es una cosa, sino un concepto de relacin como el tiempo. Este es el
intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesin de los acon
tecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el es
pacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el
orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata de una
cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio ha'ta
el cielo, no significa que pasa a ser dueo del espacio que est sobre
sU inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclu.
sividad, para hacer en l todo lo que sea econmicamente til al justo
y buen aprovechamiento extensivo del bien raz concreto que le pero
tCllece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profun.
didad, tiene los lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro
de la colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de todo de.
recho, mxime en la poca contempornea.
Las teoras que sigueo han de recibir la inteligencia que fluye de
las nociones que acaban de precisarse.

(40) '"Exrensin del derecho de propiedad en sentido vertical", estudio publicado

en la "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1925, romo Jt pi, 32.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 187
======
228. Teoras.-a) La teora ms antigua, formulada por los glosa-
dores, afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el ciclo
(usque ad coelum tic! sidera J, y por abajo hasta el centro de la tierra
(usquc ad centrum, ad iIJferos.l.
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin
inters en sU utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible.
Slo puede halagar la vanidad del propietario territorial -Jice un
autor- el poder expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba
y hasta del centro de la tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Re
duce los lmites del derecho de propiedad slo a la superficie del sue
10; trxlo el espacio areo o vuelo y todo el subsuelo scran inocupables
a virtud del puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas
ms prximas dd espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus
races debajo de la tierra y Se alzan sobre el suelo; los cimientos de
los edificios descansan ms o menos profundamente en el subsuelo y
se levantan a una altura ms o menos considerable. De aceptarse esta
teora, no podra funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el
inters prctico del propietario. Manifiesta que la extensin de tal
derecho se mide por sU fin, y ste es garantizar el ejercicio de la acti
vidad econmica. En consecuencia, el dueo del suelo extiende su de
recho por el cspaeiD y por el subsuelo slo y en la medida en que 10
requiera el inters que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta tCDra, iniciada por hering, mere el aplauso de los autores
y una consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo
Civil Alemn dispone que el derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio que est sobre la superficie y al subsuelo; pero
agrega que el dueo no puede impedir aquellas intromisiones que se
hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no ten
ga l ningn inters para impedirlas (art. 9(5). Idntica orientacin
siguen los cdigos suizos (art. 667), brasileo (art. 526), peruano de
1936 (art. 854), italiano de 1942 (art. 840), filipino tle 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1%0;
dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la pro.
fundidad til a la explotacin del suelo (art. 1,209); b) la propiedad
del suelo implica la dd espacio "sobrccstante", en toda la altura til
a sU ejercicio (art. 1,211). Seguramente, se habl de la propiedad del
188 DERECHO Cn'IL
========================
espaCIo por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que l no cons,
tituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgi-
men de la propiedad minera rcpre:>enta una restriccin al derecho del
dueo del suelo sobre el subsuelo, como quiera que las minas en ge-
neral no pertenecen al dueo del suelo, sino al Estado. Este las explo-
ta por s mismo, en algunos casos y, en otros, da a terceros la conce
sin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un des-
doblamiento de la propiedall del suelo y de la del subsuelo,

229. Propiedad del espacio areo en la legislacin chilena.-En

nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare
qne el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmos
frico que se encuentra sobre su fundo, Pero de algunas disposiciones
se desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo.
El artculo 931 del Cdigo Civil, por ejemplo, "declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la li.
nea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio aje.
no. ni d vista, ni vierta aguas,lIuvias sobre l" (inciso final). Otro
precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se extienden ra-
mas de rboles de! predio vecino el derecho de exigir que se corte la
parte excedente de las ramas (artculo 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explicita ni im
plcita, seala hasta qu ahura llega el derecho del propietario del
suelo, parece natural entender que en el espritu de nuestra legislacin
est el principio racional y justo de que el derecho del dueo del sue
lo a ocupar el espacio "sobreestantc" alcanza hasta la altura requerida
por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio to-
dava de que la ley lo limite.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste
se le ~cserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se en,
cuentra sobre su heredad; y no puede impedir por 10 mismo que los
asioncs sobrevuelen su fundo a una altura conveniente,

230. Propiedad del subsuelo en la ,legislacin ehilcna.-Algunos

autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo.
L1am;lll suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el te.
rreno superficial propiamente dicho y adems el espesor a que llega el
trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, ci
mentacin de edificios, cavazn para lograr un pozo, etc. Y denomi
nan tub!udo a las capas inferiores de tierra, a las que se extienden
 LOS BIENES Y I.05 DERECHOS REALES 189

indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros

autores -y entre ellos nosotros- consideran artificiosa esta distincin
que implica la dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un
estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar
)' corriente, entender por suelo slo el terreno superficial y subsuelo
todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expre.
sa que el derecho del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero
diversas disposiciooes contienen en forma implcita el principio de que
el dueuo del primero lo es del segundo. As!, el dueo de un fundo
puede l mismo cortar las races del rbol del vecino que penetran en
su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su sue
Jo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 53, primera parte). Pero en este
punto hay una limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no
reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 65, in.
ciso 1.0).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el mite del de.
recho del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teorla mocler
~a, que el subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad
requerida por el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el do.
minio de sus partes integrantes y aecesorios; pero el rgimen de las
minas comporta una notable restrccin.
La perteneneia, o sea, la propiedad minera, es un inmueble distin-
to y separado del terreno superficial (C. ,le Mineda, arto 71). Y esta
separacin existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie
del suelo (como ocurre con las placeres metalferos) y no en las en-
traas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se procluce, pues,
un desdoblamiento de la propie,lad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles (41).

Conviene tener presente la pauta bsica del rgimen minero que introdujo
;J reforma cunstituciona! de ia Ley ~.o 17,450, de 16 de julio de 1971. El texto
Je la Constitucin declara abora que "el Estado tiene el dominio absoluto, ex~
.:!uslvo, inalienable e imprescriptible de todas las minrls, las covaderas; las are-
nas metalferas, los salares, los depsitos ue carbn e hidrocarburos y dems sus-
l.Jfidas fsiles, con excepc6n de las arcill~s superficiales", Corresponde a la ley

(41) Josserllru!, "Derecho Civil", revi$ado y completado POI Andr Bmo. tratluc.
.::a.$rellana de S. CunchiHos, romo 1, vol. 3,", B. Aires, 195{). pg. 91~ N." 1.449.
determinar qu sustancias de las anteriormente referidas, entre las cuales no pue~
den considerarse los hidrocarburos lquidos y gaseosos, admiten ser objeto de
concesiones de exploracin o explotacin, la forma y resguardos del otorgamen 4

tu y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaen, los derechos "i
obligaciones a que den origen y la actividad que los concesionarios deben des-
arrollar en inters de la coiectivi&tJ para m.erecer amparo y garanta legales. La
concesin est sujeta a extincin en C::1S0 de no cumplirse 10s requisitos Hjados
en la ley para mantenerla. Sin p:rjuicio de esto, la ley asegura ia proteccin de
los derechos del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente
a terceros y de usar, gozar y disponer de ellus por acto enrre "vos o por causa
de muerte. En aquellas cuestiones ::obre ororgamiento, ejercicio o extinci6n de
las concesiones que la ley ('ntregue a la resoluci6n de la autoridad administrativa,
entre las cuales no pueden estar lns que se refieren a la fijacin de los requisitos
de amparo, cabe siempre reclamo ante lOS tribunales ordinarios de justicia (ar-
tculo 10, N.a 10, incisos 4., 5.0 Y 6.0).

lP (cgro (efectos preciosos que elaborados por el hombre han es-

tado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo) no pertenece al dueo del terreno por el solo
hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natu
ralmente integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupaci6n nos
referiremos a las reglas que gobiernan a esla especie de invenci6n o ha
lIazgo que es el descubrimiento de un tesoro (C. Civil, articulo 625).

IJmites materiales entre las propiedades en el subsuelo.-La ju.

risprudencia ha ,!icho que la propiedad de los fundos est limitada en
el subsuelo por los planos verticales formados por las Hneas que los
separan de las propiecla,1es vecinas, sean stas de particulares, fiscales
o nacionales de uso pblico (42).

231. Los accesorios de la cosa.-El derecho de propiecl.ad de la co-

sa principal se extiende a sus accesorios. Este prinpio informa diver.
sas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la
restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman par-
te de ella, o que se repulan como inmuebles por su conexi6n con ella,
segn lo dicho en el ttulo "De las varias clases de bienes" (art. 905).
Otra norma establece que en la venta de una finca se comprenden na
turalmente todos los accesorios, que segn los articulas 570 y siguien-
tes se reputan inmuebles (art. 1,830). Tambin el legislador dispone
que la hipoteca constituida sobre bienes rakes afecta a los muebles que

(42) C. de Apetacones de COllcepcjn, "Revista de Dett:cho V Jurisprudencia". ro-

mo 25. seco plmera, pg. 317 (c. LO, l,t inst, pg, 323).
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES un
por acceslOn a ellos se reputan inmuebles segn el artleulo 570, pero
deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2,420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracci6n similar a
la del imn. Atrae hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como
los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a
ella (art. 650 y siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesi6n es
un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remi.
timos al estudio que ms addante hacemos de la accesin.

12. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. GENERALIDADES

232. Concepto; dislindn.-En verdad, el dominio es el ms am-

plio seoro que pue.le tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la
exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son iIi.
mitadas. Como dice un autor alemn, la propiedad no concede facul.
tades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori
por el ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inma.
nentes al dominio, y ellas no representan un menoscabo de la propie.
dad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido
normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de las que constrien la
amplitud normal del dominio; estas ltimas s que implican un me
noscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el dere.
cho de propiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan
o COlIIprimen los lmites naturales de aqul.
El prinpio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad
debe ser racional y no abusivo, en los trminos que ms adelante se
explicarn, es lina limitacin inmanente del dominio; en cambio, Una
'ervidumbre. en su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente;
porque entraa una reduccin de los lmites regulares del derecho de
propiedad.

233. Terminologa.-No hay uniformidad, dentro de la literatura

jurdica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase
de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin, logrndose
la determinacin de la que Se trata por el sentido general del discur.
so. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones in
 192 DERECHO CIVIL
======
manentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanen.
tes. Nosotros seguimos esta ltima tendencia.

234. La concepcin del Cdigo.-EI Cdigo Civil Chileno recono-

ce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concep-
to claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin es-
tablece como lmites ,lel dominio la ley Y el derecho ajeno (art. 582).
Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones
inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno
parece aludir promiscuamente a aqullas y a las limitaciones no in.
manentes. En seguida, siguiendo el derrotero vicioso de otros Cdigos
extranjeros, en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina
de! dominio "las reglamenta, por lo general, dentro de las servidum-
bres legales. No obstante, <on bien evidentes las diferencias que exis
ten entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia,
u na derogaci6n al rgimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por
la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determnadas
condiciones) sealan los contornos normales del dominio y constituyen
precisamente el derecho comn de la propiedad" (43).

235. Clasificacin de las restncciones.-Existen diversos puntos de

vista para clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que dis-
tinguen entre restricciones genricas. que nacen del concepto y natu-
raleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especificas,
legales o por razn del inters social. Las primera, pueden ser de na-
turaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de na-
turaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segun.
das, o sea, las limitaciones legales obedecen todas, en ltimo trmino,
al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud
del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de
. utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada (44).

!l. RESTRICCIONES GENRICAS

A. Teora del abuso del derecho

236. El problema.-To,):s ):s legislaciones positivas sancionan ex

presamente al que sin derecho caUsa un dao a otro. Pero, se ncu-
(43) Castn, ob. dt., tomo Il, Madrid, 1943, pg, 103.
(44) Ibdem. piss. 103, 104 Y 107.
 LOS BlF.N1'.S Y LOS DEUCHOS 1Il!ALl!S 193
======,
rre en responsabilidad cuando, en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intcreses ajenos? Si dentro de los l-
mites de mi terreno elevo Una enorme muralla con el nico y mal-
volo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme
de toda responsabilidad alegando que e,t dentro de mi derecho ha-
cer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? y ms todava, si los
actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn
pensamiento .Ioloso, est obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?

237. Las tendencias.-a) El individualismo jurdico da respuesta

afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que
el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad:
qui iure suo utitur neminem laedt, es decir, quien usa de su derecho,
a nadie ofende, o, como traducan las Partidas, "non face tuerto a otro
quien usa de su derecho". La mxima latina significa que el ejercicio
del derecho es licito aun cuando, por obra de l, se daen intereses de
terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no
hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias socializadoras y las que pretenden hacer reinar
la equidad en el mundo del derecho dan la solucin contraria. Procla-
man, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo;
no pueden ellos usarse segn d solo arbitrio de los tirulares, sino de
acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos;
el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines, no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y merece sancin.

238. Antecedentes histricos.-a) Aunque el absolutismo de los de-

rechos parece haber sido la regla general en el Derecho Romano, hay
algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo dere-
cho es mxima injusticia (sl/mmum us, summa ilJuria); de que la ma
licia no merece indulgencia (malitiis non esl illd"lgendum); de que
no debemos usar malo torddamente nuestro derecho (malenim nostro
ure uti non debem"s). Tambin se citan diversos casos concretos en
que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto li-
bera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la fuente
del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo
y no con el nimo de perjudicar a aqul (Libro 49, trulo 2, fragmen-
to l, prrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polmicas sobre
B-Derecho Civil, IU
194 DEIlECHO CIVU.

si la nocin del abuso del derecho inspir o no a algunas disposicio-

nes legales (45).
b) En el Derecho Medieval se desarroll la teora de los actos de
emulacill, antecedente de la moderna concepcin del abuso del de-
recho. Llmansc actos de emulacin o de cMcanera aquellos que sin
utilitlad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan slo o prin.
cipalmente para daar a otro.
La teora ,le esos aetus alcanz auge sobre todo por influencia del
cristianismo.
Ms de alg{m autor ha ,Iost,nido que los jurisconsultos musulma.
nes dieron un desarrollo b"tante amplio y completo a la teorla del
abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doc-
trina moderna (46). Sin embargo, estudios recientes concluyen que
la nocin tuvo en el delTcho musulmn una aplicacin muy restrin-
gida (47).
e) En la Edad Modi'/"I}{/, comn es sabido, la Revolucin Francesa
hizo caer al mundo en exageraciones individualistas; como consecuen-
cia, la teora de los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y
el principio del absolutismo de los derechos se erigi en norma ge.
neraL
<1) Los Tiempos COl1temporneos reaccionan con energa frente
a dicho estado de (osas y plasman la teora del abuso del derecho.
Quienes ms han contrihuido a favor de ella son los autores franceses.
Se considera, aparte ,le algunos precursores (Toullier, Larombiere y
Sourdat), que fue Bufnoir ("Propriet et Contrat", Parls, 1900, pgi.
nas 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cues-
tin, aunque sin darle gran desarrollo. Ms tarde, }osserand ("De l'abus
des ,)roits", Pars, 19()6) le dio en diversas obras un desenvolvimiento
amplio y profumlo. Hoy en da, en totos los pases, la bibliografa al
respecto es profusa.
e) Hay una corr<'nte de opinin que estima que si el contenido
del derecho pue.le entenderse siempre internamente limitado por el

(45) Gem~(' Huhlt'cht, por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos
echaron las bases det moderno concepto del abuso del derecho ("Manuel de Drajt Ro
m.aio", tomo H, lJa t1s, 1943, pgs. 180 Y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo
Bla~ E. R05S afirma que esa troa jams tuvo aplicacin til entre los romanos ("La
!.ex Aquilia", Monu:vidco, 1951, pgs. 113 a 115, N,o 37).
(46) En <"su: s('nti.do: Mahmoud Farhy, "La doctrine musulmane de 'bus des
droits", Lvon. 1903.
{47) Ve-as,,: Chahk Chehata, "La rhrie de 'abus des drolts chez les jurisconsul-
tes musulmans", lu.cuio publicado en la "R,evue Imernatlonaie de Droit Compar", Pa-
rs. 1952, pgs. 217 11 224.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 196

principio de la solidaridad social, es ilcito todo hecho que atente con

tra esa solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera
de razn de ser; sU misin se llenara (le otra manera y con otro fun.
damento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.

239. El abuso del derecho en las legislaciones.-a) Las legislacio.

nes de algunos pases consagran expresamente la teora del abuso del
derecho: Cdigos Civiles alemn (artculo 226, complementado, segn
algunos, por los artculos 13H y 826), suizo (artculo 2," del Ttulo Pre.
liminar), brasileo (artculo 160), mexicano (artculo 840), perua.
no (artculo 5,), italiano de 1942 (artculos 833 y 1,175), griego de
1946 (artculo 281), filipino de 1949 (artculos 19 y siguientes),
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la
doctrina y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor
esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espritu general de!
ordenamiento jurdico, que slo puede proteger e! ejercicio de los de.
rechos subjetivos que se coordina con el inters social y no con el que
lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse
especialmente. Por ejemplo, el C6digo Civil de Etiopfa de 1960 (que
se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones
y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos de emulaci6n y los
hechos que estn en desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y
la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin pero
juicio de lo anterior, "la manera como un derecho es utilizado no pue.
de ser objeto de crtica basndose en que aqulla es contraria a la des.
tinacin econmica o social de ese derecho" (art, 2,034), Sin embar.
go, hay nrmas especiales respecto al derecho de propiedad que, en
verdad, ms que prohibir el abuso de! derecho, impiden el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art, 1,225). En el
otro extremo est la legislacin sovitica; no contiene disposicin algu.
na sobre el abuso del derecho de propiedad, sino una general sobre too
Jos los derechos y, por cierto, es totalmente opuesta a la de los etopes;
conforme a ella, la ley no protege los derechos civiles que se ejercen
en contradiccin con sus fines en la sociedad socialista del perodo de
la construccin del comunismo, Agrega que en el ejerccio de los de
rechos y la ejecucin de las obligaciones, los ciudadanos y las organi.
L3cioncs deben observar las leyes, respetar las reglas de la convivencia
188 DEIU!CHO CIVIL

socialista y los principios morales de la sociedad que est edificando el

comunismo ("Bases de la Legislacin Civil Sovitica", puestas en vigor
el 1." de mayo de 1962, arto 5.; C<lgo Civil de la Repblica Soviti-
ca Federativa Socialista de Rusia, en vigor desde el 1.0 de agosto de
1964, art. 5.").

240. Ambito del abuso del derecho.-La teoria del abuso del de-
recho no slo recib... aplicacin en el derecho de propiedad, sino en
todos los dems. Tanto los derechos re:lles como los personales, los pa-
trimoniales corno los tic familia, us
garantas constituconaJes como
los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en for-
ma que reclame un correctivo jur(lico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se des-
envuelve en el campo del derecho privado y en el del derecho pblico.
Muchas son las obras consagradas a sU estudio en el derecho adminis-
trativo (48), en el derecho internacional pblico; en este ltimo, so-
bre todo a partir dc un famoso curso que dict al respecto el profesor
Polits, poco despus tle la primera guerra mundial (49).
Es notable en el Derecho Pblico de todos 106 pases la defensa a
que se tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos de las
autoridades o funcionarios pblicos. El profesor ruso Alexandrov es-
cribe: "La proteccin del orden jurdico socialista significa la defensa
constante de los derechos de los ciudadanos soviticos y de los dere-
chos de las organizaciones estatales y sociales de los trabajadores, un
rgido control del estricto cumplimiento por parte de todos los fun-
cionarios y ciudadanos de las obligaciones que les impone la ley. La
protecci6n del orden jurdico socialista implica una actitud que per-
mita poner trmino inmediatamente y con toda decisin a cualquier
infraccin de los derechos de los ciudadanos y de las organizaciones
socialistas, o al ejercicio abusivo de los derechos que t'1Ivuelvc el Ctlrgo,
ue tal manera que tl incumplimiento culpable de bs obligaciones ju-
rdicas lleve aparejada la aplicacin de las sanciones o de las medidas
de carcter social que establece la ley" (49 a).

(48) Vt:'3,'iI;, por ejemplo, Maunez U!t'cm, "La doctrina dd abuso del derecho y
el orden juddico admini)rrativo", Madriu, 1947,
(49) PoUtis, "le prohlcme des imltatons de la souveranit et la thOOtie de l'abus
des drots daos le rappons intemaonaux" en "1l.ecuei! des Cours de r Acadmic de
Droir Internarional de La Haya", romo VI. 192j, pgs, 1 a 116, Vase tambin el rono
ddo lihro de AlexaoorcCharles Kiss. "L'ahus de droit en Droit Inrernadonal". Par!!,
19~3 (200 pginas),
(49 a) N, G. Alexandrov y otros, 'Teoda JeI E~ta.:lQ Y del Derecho". traducci6n
ditecca del ruSO, Mhko, 1966, pg. 342.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 197

241. Crtica a la teora del abuso del derecho; refutncin.-a) Dce-

se que la expresin "abuso dd derecbo" es una contradiccin en los
trminos, pues si bay abuso no existe derecho, y si hay derecho no exis-
te abuso. Se ha replicado qUe la contradiccin no existe porque el ac
to abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objeti.
va, es decir, al conjunto de reglas jurdicas. La contrarrplica expresa
que el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del derecho obje.
tivo, de modo que no se concibe que el uno est en oposicin con el
otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra
contradiccin si se hablara de tlSO abusivo, pues el uso se contrapone
al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecbo,
pues de ste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teo-
ra del abuso del derecbo, argumentan en pro de sta que "el derecho
no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms
all de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la
autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daos a otros no merece
protecci6n. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida
social y moral, y la propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites
puede cesar de ser virtud y considerarse Cama un defecto. La mxima
comnmente admitida de que sumum jus es/ summa injuria no expre-
sa un pensamiento diferente. Tambin aqu se trata del problema dd
lmite, tan esencial en derecbo. Si el lmite es fijado por la ley positi-
I'a, ms all del mismo existe el "no derecho o la actividad ilegal, y el
dao que se ocasiona es injuria da/um (injuria inferida). Si el lmite
no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho,
rlonde se encuentra siempre, prOerliendo con objetividad. El superar.
lo constituye una violacin, de iguales efectos que la superacin del
lmite expreso" (SO).

242. Criterios 50bre el abuso del derecho.-a) De acuerdo con cier-

t sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se ri.
.". por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habrla abuso del derecbo cuando el titular lo
eierce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con in.
tencin de daar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
UO) D"Amdio. "Abulto del diritto", en "Nuovo Disesto I!aiiaao". volumen 11
19l7, pO,. 49.
191< DERECHO CIVIL

En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa

ekmento del abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que
se trata de evitar con la teoria es el dao a otro sin utilidad propia o
con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto
de vista, carece de toda importancia la existenci., o inexistencia del do-
lo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la
utilidad econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autono-
ma del abuso del derecho frente a los principios que rigen la respon-
sabilidad extracontractual. Segn la opinin principal que se mani-
fiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los ac-
tos que importa su ejercicio son contrarios a los fines econmicos o
sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se rea-
lizan slo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emu-
lacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su
falta de precisin y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin em-
bargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues
permiten amoldar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y fa-
cilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones
ms modernas, y es dc advertir que en ellas el abuso del derecho se
mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y
externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos sub-
jetivos q~ lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1'146; una de sus ,lsposiciones dice:
"El ejercicio del derecho es prohibido si ('ste ejercicio sobrepasa evi.
dentemente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costum
bres o el fin social y econmico l1el derecho" (artculo 281).

243. Elementos del abuso del derecho.-L.l fijacin de estos ele-

mentos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caractel'-
zarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay
abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso
de un derecho, objetiva o externamente legal; b) dao a un inters
no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; e) inmoralidad
o antisocialdad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o sencillamente sin
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 199

un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva cuando el dao provie-

ne de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho) (51).
Conviene precisar el requisito de! dao a un inters no protegido
por una espedfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar
que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos
que, por s mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras pala..
bras. el abuso supone menoscabar o daar prerrogativas que carecen
de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto daoso hiere
a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abu-
so del derecho; reciben aplicacin otras figuras o instituciones, como
los delitos o cuasidelitos, la colisin de los derechos, cte., segn las cir.
cunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto. S construyo una pared altsima
dentro de mis lerras y, como consecuencia, oscurezco la casa del veci-
no, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble;
pero el mantenimiento de esa claridad no eS obligacin ma que, como
correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico,
pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin especfica en el
ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha Una digresin. Es de notar que en el ejemplo
puede O no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla
es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas
las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran
altura de la construccin no responde a ningn fin til y perjudico al
vecino, el abuso existe.

244. Abuso del derecbo y colisi6n de derechos.-Explicado estl que

el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con Ull simple
i!lters (el del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la co
l,in de derechos la pugna se produce en/re dos derechos. el propio y
el ajeno, y no entre Un derecho (el propio) y un simple inters (el
ajeno). Podra decirse que hay colisin de derechos cuando varios con-
curren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o
perjutlica el dd otro. En razn de que tan respetable es el derecho
l'ropio (omo el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armonio
z,. hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En genera 1, establece que si la pugna es entre derechos de diversa

(51} Sentencia de 14 de febrero de 1944, dtada en "Nueva Enciclopedia Juridi*

,,", romo 11, Barcelona, 19,e, """ 13' 137.
jerarqua, el del inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro;
si el conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debedn
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha
de sucumbir el que resulte menos respetable o til, habida considera-
ci6n a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisi6n, aunque algunos lo
invocan errneamente como de abuso del derecho, el del establecimien-
to industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En es
te caso, el dueo de la fbrica O taller usa lcitamente sU derecbo, "y
quizs hasta con grandes beneficios para la colectividad", sin inten-
ci6n alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al
menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisi6n
de derechos la disposicin de nuestro Cdigo Civil -hoy incorporada
con leves modificaciones al C. de Aguas (artculo 65)-, que permite
a cualquiera "cavar en suelo propio pozos para la bebida y 1,lsos do
msticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se ali.
mente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna,
o no tanta que pueda compararse con el beneficio ajeno, ser obligado
a cegarlo". El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jur.
dicamente protegida, constituye un derecbo, y el conflicto que puede
surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisin entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters
no protegido espedficamente por la ley. El caso es, pues, de colisin
de derechos y no de ahuso. Por otra parte, los criterios de este ltimo,
la intencin malvola o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no
se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestin,
seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los
conflictos de derecbos de igual categora. Y para convencerse ms de
que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecbo, pensemos en el titular prudentsimo
que toma todas las medida" incluso las tcnicas, para no mermar el
agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del
dueo que recin hizo la cavazn, ste ltimo deber cegar su fuente,
porque la ley positiva, el artculo 65 del C. de Aguas, dirime el con
f1icto en pro del pozo ms til. No ha habido abuso del derecho y, sin
embargo, el titular del derecho se ve constreido a no ejercitarlo. La
explicad6n se encuentra en la teorla de la colisi6n de los derechos.
========L=O=S~BIENES Y LOS DERECHO;S~RE;:;;AL;;;ES~=====~20;;l
245. El acto excesivo.-EI ejercicio del derecho subjetivo, principal-
mente el de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones
legales y al destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en ma
yor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El
titular de este ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, por.
que la convivencia humana y la coneurrencia de derechos obliga a s(}-
portar las perturbaciones consiguientes al ejereicio del derecho ajeno;
pero la tolerancia tiene sU lmite. Cul es? La teora del acto excesi.
vo trata de determinarlo y de evitar, as, la colisin de los derechos. En
general, un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que cau
sa a los terceros excede 13 medida de los inconvenientes normales que
trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concep-
to implica, pues, una apreciacin de hecho, que en cada caso corres-
ponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con raztSn Lu
cio Anneo Sneca deca: "Siempre es vicioso lo que es excesivo". Y el
mal eS mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se
atenta contra intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino.
La comunidad de vida nos lleva a 13 solidaridad, y e! perjuicio de otro
conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos. Ese hombreci
llo de pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca
en una de sus clebres Epistolas: "Tus propios intereses estn en jue.
go cuando arde la casa de tu veciao" ("Nam tua res agitur, paries CUlO
proximus ardet").

246. Variabilidad del abuso del derecho.-Como afirma el autor

italiano Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica, de las con
die iones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la eual fue
concebido el derecho o su contenido, pueden cambiar sustancialmente
de una poca a otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso de!
derecho lo que en tiempo pasado era un uso normal y legtimo. Esto
'lO observa en nuestros das principalmmte en materia de propiedad in.

mobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es necesario

!cner en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador canee
,Icra el der~cho o por lo menos mantiene su concesin, y no aquellas
,-.na las cuales lo otorg6 en otro ticmpo (52).
En Chile, en estas ltimas dcadas, y cada vez ms, se ha tratado
de prevenir o eliminar el llamado abuso del derecho; son innumera.

(52) Rorondi, "L'abuso di diritto", en "Revista di Diritto Civile", ao 1923, p w

gina 118.
202 DERECHO CI\~L
== _._~===========

bIes las leyes en este sentido, tanto en materia de propiedad urbana

como agraria, tanto en materia de las relaciones del trabajo como de
limitacin de ganancias de las empresas de produccin, comercio y
servicios, procurando que ellas obtengan una ganancia justa y no co-
metan lucros indebidos a costa del consumidor.
Una de las leyes que desde hace aos se ha ido puliendo y tornan
do ms drstica es la Ley N.O 11,622, de 25 de septiembre de 1954, so-
bre arrendamiento dc habitaciones v locales comerciales; varias veces
modificada y complementada, sicnd una de sus reformas ms latas y
profundas la que le introdujo la Ley N.o 17,600. de 17 de enero de 1972.

247. Ejemplos de abuso del derecho.-Empecemos por citar algu-

nos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci la Corte de
Apelaciones de Valparaso_ Cierto seor not que su automvil recin
adquirido presentaba diversas fallas tcnicas, que la firma vendedora
no pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se resign,
pero de malas ganas. Public avisos para vender el vehculo; y en ellos,
ms que el deseo ele vender, se trasuntaba ostensiblemente la intencin
de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedo-
ra. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras no se haba
limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa de ofre-
cer en venta o permuta una cosa de su prnpiedad, sino que haba ca
metido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado (53).
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocu-
rri, en un da de marzo dd ao 1952, en la ciudad ele Via del Mar:
el dueo de una confitera, con el torCtlo propsito de molestar al can-
tallte y la numerosa clientela de Un establecimiento similar, pag a un
organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de es-
te ltimo. Requerido el instrumentista callejero para abandonar el si-
tio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena limitaciones.
En verdad, el confitero envidioso cometi un acto de emulacin, y el
organillero abus de la tolerancia que supone el permiso municipal o
con1ct1 un "acto excesivo".
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de
la teora del abuso del derecho el! materia de propiedad. Ha declarado
que comltllye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio Ulla
chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble veci-
no; colocar en una finca varias figuras macabras alIado de un jardn de
(5,) Sentena de 28 de mayo de 1925, "Rev. de D. y J.", tomo 25, seccin 1'-,
pg. 501, La C. Suprema rechaz los recursos de casadn de forrna y fondo interpues
tOO contra este fallo.
 ......~~~==== LOSBIENES y LOS nE;;RE:;;;CH;;;;O~S~R~E;;A.;;L.;;E.;;S=======2.;;03;

otro propietario; almacenar abonos ftidos en un terreno vecino a un

restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio
exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya habla demos.
trado inters en adquirirlo, etc.

248. Sancin.-EI abuoo del derecho tiene por sancin, en general,

la indemnizacin pecuniaria del dao causado y, adems, la cesacin del
mismo, si es posible, o la atenuacin u otras medidas adecuadas, segn
los casos.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est con
templada en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2,314
del C. Civil, que dice: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin". Aunque este
precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se
opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la omisin
,Ia50sa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, " juicio del redactor, no parece
acertado, pues la disposicin se rdiere al que ha cometido un delto o
cuasidelito, y stos, por definicin, implican obrar sin derecho, y las hip-
tesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daa a otro en el
eercicio del propio ,lerecho y sin salirse de su 6rbita. Otros arguyen
que la sancin se legitima simplemente en el esplritu general de la
legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no dis-
conforme con su verdadera finalidad.

249. Derechos absollltos.-Hay algunos derechos que, por excep-

cin y dada su misma naturaleza o carcter, reclaman un ejercicio dis.
creconal y libre dc toda fiscalizacin; no son susscptibles dc abuso y
jams engendran respoJlsabilidad para sU titular. Denomnanse derechos
abmlutos o, tambin, discrecionales, no causados, arbitrarios o codifica-
,los. El ltimo nombre se explica porque aparecen registrados por la ley
~ ,lelimitados m forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusin so-
bre su alcance.
Derecho absoluto () no causado tpico es el de los ascendientes pa-
C.l negar su consentimcnto al matrimonio de un descendiente menor
de veintin aos: la negativa de aqullo" que obsta al matrimonio de
ste, no necesita expresar causa alguna. (C. Civil, artculo 112), o sea,
puede ser caprichosa e infundada. A mediados de 1972 se ha presenta-
Jo Un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en defi.
nitiva, resuelva el juez.
 DERECHO CIVIL

Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposici6n

de los bienes por testamento en la parte autorizada por la leyes vli.
da cualquiera sea el mvil que haya guiado al testador, incluso el de
perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues
segn la ley el testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (ar.
tculo 1,184).
En cuanto al dererllO de propiedad, se estima que su ejercicio no
puede ser declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal,
netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discre-
cin del propietario (54). As QCurre con el derecho de adquirir la me
dianera de una cerca o pared (1ivisoria (artculo 854); con el derecho
del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar l mismo las races dd rbol ajeno que penetran en aqulla
(artculo 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de
la cosa comn, si no se ha estipulado lo contrario (artculo 1,317);
son indiferentes al legislador los mviles que impulsen al comunero a
obrar as.

249 a. Concepci6n segm la cual la teora del abuso del derecho es

tara de 1tlJs.-De acuerdo con una concepcin moderna, el con.tenido del
derecho (es decir, las facultad,'s que envuelve y otorga), se determi.
na por el inters ooncreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se
otorga en general con un contenido apto para servr un inters, consi
derado abstractamente, la proteccin de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters
,tbstraeto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tamo
bin un lmite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos
de la relacin jurdica, supuesto para que pueda realizarse la solida.
riJad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters del sujeto pa
sivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella so
Jidari,lad. De este lmite general e interno de! contenido del derecho
subjetivo, deducen Jos partidarios de este punto de vista que el abuso
del derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razn de ser,
porque si se viola el lmite de la solidaridad ya se sal" del propio de
recho y comienza a deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ildto que debe sancionarse segn
las normas generales (53 a).
(53 a) En este sentido: F. Santoto Passarelli, "DocctintlS GtDerales del ~ttdlG
Civil". versin astellana, Madrid. 1964, pip. 7'~77.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS JlEALES 205

B. LIMITACIOSES DE LA FACULTAD DE EXCLUIR

250. Recapitulacin.-Dijimos que las restricciones del derecho sub

jetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genricas
y especficas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de na
turaleza negativa: aqullas afectan al ejercicio del derecho (abuso del
derecho, acto excesivo), )' stas a la facultatl de excluir a toda perso-
na, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del domil1\o
Precisamente, estudiremos ahora estas restricciones a la facultad de
excluir: el deredlO de uso inocuo, el accesO forzoso o coactivo y el prin.
cipio del mal menor.

251. a) El derecho de uso inocuo.-EI jtls usus inocui es el derecho

de aprovechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no sufriendo el
dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un dereclw que acta sobre COSa ajena, no un simple permiso
ni una tolerancia del Jueo de sta, como tampoco es, por parte del
que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La califica.
cin de inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero pero
JUICIO; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el aprove-
chamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su bao
se (55).
Algunos c6digos modernos establecen este derecho, que se tradu.
ce en una limitacin a la Eacultad del propietario de excluir a los ex
traos. As, el C6digo Civil suizo declara que "todo ciudadano tiene
libre acceso a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bao
yas, setas y otros pequeos frutos silvestres, conforme al uso local, a
menos que la autoridad competente haya dietado, en inters de los culo
tivos, prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislacin
cantonal puede determinar la medida en la cual est permitido pe-
netrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca" (artculo 699).
En nuestro C. Civil el uso inocuo no tiene la categora de un de.
recho; por tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se
puede considerar en eSe carcter ni, consiguientemente, como una li.
mitacin del dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma

(54) Dalloz, "Rpenoire de Droit Civil", torno 1, Pars, 1951, "AbuSo de Dro",
pl. 36, N.' 138.
(55) Vase: Carlos L de Haro, "El jus usus inocu", estudio publicado en la "Re
"ista de Derecho Privado", romo VIII Madtid, 1920, pgs. 16 a 26.
206 DERECHO CIVIL

implcita, en algunas disposiciones, como un acto que depende de la

mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de acto de que no resulta gravamen, no
confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna; as, el que
tolera que el ganado de su vcino transite por sus tierras eriales opas.
te en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto (artculo 2:;'1&9).
I~ 1.~"'1
(25~ b) El derecho de acce.so forzoso o coactivo.-Es el derecho que,
en rlIZon de manIfiesta necesHbd, b ley concede a una persona para
entrar, ocasional o transitoriamente, a un predio ajeno con el fin de
llevar a cabo un acto rtlacinnado con una Casa que le pertenece o es.
t a sU cargo.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al
propietario a permitir que el vecino entrara, un da s y otro no (tel"
tlo quoque die), a recoger las hellotas de los rboles del segundo que
hubiesen cado en el fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Ms
tarde, la jurisprudencia, por vh interpretativa, extendi la disposicin
a toda clase de frutos que cayesen y aun concedi interdictos especia.
les para obtener la recuperacin de cualquier objeto que hubiese ca.
do en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentacin me
diante la acti.o lId exhibendum, o sea, la accin entablada contra el de.
tentador de una cosa o de una persona por el demandante que preten.
de reivindicar esta cosa o que reclama el abandono noxal de dicha per.
sona. Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno de.
ba indemnizar los daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9,
prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso
al fundo ajeno, Dice: "El propiet.-uio (Iebe permitir el acceso y el pa.
so en sU fundo, siempre que el10 sea de reconocida necesidad, a fin de
construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o comn.
Si el acceso causa dao, se debe una adecuada indemnizacin. El pro.
pietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar
la cosa que le pertenece y que se encuentra accidentalmente alH o el
animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El propietario pue.
de impedir el acceso entregando b cosa o el animal" (artculo 843).
En nuestro derecho no existe ningul13 disposicin general sobre
acceso coactivo. Hay, si, algunas normas expresas sobre determinados
casos. As, por ejemplo, al dUeo ,le la colmena no puede prohiblrsele
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni
 LOS BIENF-S Y LOS DERECHOS :REALES 2(}7
.c.=~=~ =,===
cultivadas (C. Civil, artculo ~); el dueo del rbol cuyas ramas con
frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al due.
o de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo
del terreno est obligado a conceder el permiso, pero slo en das y
horas oportunas, de que no le resulte daio; el dueo del predio sir
viente es obligado a permitir la cntrada de trabajadores y transporte
de materiales para la limpia y reparacin del acueducto, con tal que se
d aviso al mlministrador de la heredad sirviente; es obligado, asimis.
mo, a permitir, con este aviso. la entrada de un inspector o cuidador,
pero slo de tiempo en tiempo, o con la frecuenca que el juez, en ca
so de discordia, y atendidas la.\ circunstancias, determinare; el inspec.
tor o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad el auxilio
de la fuerza pblica pura ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo
de su nombramiento (C. de lIguas, artculo 204).
Algunos creen que el acceso forzoso es, uentro de nuestra legisla.
cin, un derecho excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada
vez que el legislador lo concede, 10 estahlece expresamente. Sin em
bargo, es bien sabido que este argumento no es concluyente, porque,
desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una serie
de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse
cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legis.
lador para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una nega
tiva caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, se.
ra un abuso del derecho si la necesidad del tercero es sera y manifies.
tao Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo rlao que
se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemni.
zarse.

253. e) El principio del mal menor.-Conforme a este princlplo se

concede derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin. de
salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor
valor que aqulla. El propietario carece de facultad para oponerse al
lcto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est
ahogando en un ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que peno
de del balcn de la casa riberea; el dueo, para evitar que la alfom.
bra sufra dao, no estara autorizado para retirarla del alcance del ano
gustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un familiar
 DERECHO CIVIL

repentinamente enfermo y penetra en un "garage" para apoderarse de

un auto con el solo fin de ir en busca de! mdico.
El C. Civil alemn dispone que "el propietario de una cosa no tie-
ne el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si ste es
necesario para evitar un peligro inminente y si el dao que amenaza
al tercero es comparativamente mucho ms grande que el que sufrira
el propietario a consecuencia del ejercicio (le dicho acto. El propietario
puede reclamar indemnizacin del dao sufrido" (articulo 9(4).
El C6digo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad cri-
minal al que para evitar un mal ejecuta un ilecho que produzca dao
en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguien-
tes: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya otro
medio practicable y menos perjlllicLal pnra impedirlo (artculo 10,
N.O 7.).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado
del tercero; nada dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido
por su egolsmo, impide que el amenazado se aproveche de su propie.
dad y, como consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene res-
ponsabilidad penal el propietario? SI, de acuerdo con las reglas gene-
rales habr cometido un hecho illcito, culpable o doloso, segn los
casos.
El C6digo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal
menor. Podra decirse, en consecuencLa que, como las limitaciones del
dominio son de derecho estricto, el propietario no est obligado a to-
lerar la actuacin dd tercero. Pero frente a esta norma de interpreta.
cin, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso
como una laguna de nuestra legislacin, y los vados de la legislacin
deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de Pro-
cedimiento Civil, articulo 170, N.O 5:). Puede concluirse, entonces,
que; el propietario est obligado a permitir la actuacin del tercero, sal-
va la indemnizacin que ste deberla a aqul por el perjuicio causa
do, ya que tambin es un principio fundamental de derecho que na
die puede enriquecerse a costa ajena,
, ,
11I. RESTlHCClONRS pOR RAZON DE INl'F.RES SOCIAL

254. Clasificadn.-Las restricciones del dominio espedficas, lla-

madas tambin legales o por razn del inters social, tienen como fun.
damento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al en.
 LOS BIENES Y LOS DEntHOS llEALES
======"~
trar al anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters directo
en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada.
Las primeras se establecen directamente en inters pblico y caen de
lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Coro
te Suprema, eS satisfacer necesidades o conveniencias de inters gene.
ral y estn llamadas a servir a todos los ciudadanos (56). Las restric-
cones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmedia.
to de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.

A. RESTRICCIONES DE UTILIDAD PJBLICA

1. Restricciolles ell imers de la seguridad, salubridad y ornato

pblicos
255. Multiplicidad de ellas; referencia.-Algunos colocan entre las
restricciones del dominio por razn de utilidad pblica, la expropia.
ci611 por causa de utilidad pblica, esto es; la operacin administrativa
en virtud de la cual el Estado, cindose al procedimiento legal, obli.
ga a un particular a cederle, mediante una indemnizacin equitativa,
la propiedad de una cosa para fines de utilidad pblica. En realidad,
esta institucin, ms que restriccin del dominio, importa sustraer la
cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho Admi.
nistrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pblica.
Sin embargo, respecto a stas, haremos una ligera referencia. y nos li
mitaremos a algunas, pues su nmero eS inmenso.

2;6. Restricciones en inters de la seguridad y ornato pblico.-a)

Polica de C01lSIruccones.-De acuerdo con la Ley General de Cons-
trucciones y Urbanizacin, la Ordenanza General de Construcciones
el la llamada a determinar los diversos sistentas de construccin que
pueden adoptarse en los edificios, sus caractersticas, los materiales que
deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad. hi.
giene, comodidad y aspecto que deban reunir, segn su naturaleza,
ubicacin y uso a que estn destinados. Las Ordenanzas de Construc.
cin y Urbanizacin consultan disposiciones relacionadas con la est
tica de conjunto, bloques racionales de edificacin, comunidad de ser
vicios de desages y antisismicidad en comn de los bloques de cons
truccin.
(56) Sentencia de 8 de septiembre de 1922. "Revista de Derecho y Jurispludeo...
da", t. 21, seco 1.'. pis. 813.
14-Oero;;ho Ovi1J UI
 DEllECHO CIVIL

Son de calificada import<lncia las normas sobre formacin de po.

blacion" y de barrio! nuevo!. As, por ejemplo, mientras en una pobla.
cin, abertura de calle, formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin.
no se hubieren ejecUlado todos los trabajos de urbanizacin que exige la
Ley General de Construcciones y Urbanizacin, o el Reglamento Es.
pecial de Viviendas Econmicas, no es lcito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acor
dar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, prome
sas de ventas, reservas de sitios, etc.
Fuera de la Ley de las Ordenanzas Generales de Construccin
y Urbanizacin, existen Ordenanzas locales, que establecen los lmi.
tes en la altura de los edificios y en e! vuelo de las salientes o mira.
dores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que seala
la Ley General sobre Contrucciones y Urbanizacin, muchas personas,
sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas
en e! Registro de! Conservador de Bienes Races. Para salvar la situa.
cin se dict la Ley N.o 16,741, de 8 de abril de 1%8: est<lblece normas
para saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de pobla.
ciones en situacin irregular.

b) Polica de camino!.-La Ley de Caminos impone una serie de

restricciones a los propietarios de predios colindantes o prximos a los
caminos pblicos, dirigidas a la buena conservacin de stos. El Re
glamento de esa ley, prohbe la plantacin y existencia de zarzamora
en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distan
cia de 20 metros, regula prolija y fatigosamente las plantaciones
de rboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley
(Iispone que los predios rsticos debern permitir la extraccin de tie.
rra, arena, piedra y dems materiales anlogos que fueren necesarios
para la construccin y conservacin de los caminos que existieren den.
tl'O de sus propiedades; dichos predios quedan tambin sometidos a
la servidumbre de trnsito para el efecto de! acarreo de esos materia.
les y de los que puedan existir en e! lecho de los ros, etc. Los dueos
de los predios colindantes a los caminos deben proporcionar e! agua
que se necesite para la construccin de los caminos, con derecho a in.
demnizacin cuando se les ocasiona perjuicio.

c) Polica de los ferrocarriles.-La Ley General de Ferrocarriles

(texto refundido de 13 de julio de 1931), declara que las vas frreas
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 211

como vas pblicas gozan de las servidumbres tStablecidas por la ley

sobre los predios colindantes, ya sea para las obras o trabajos de cons-
truccin, reparaci6n o conservaci6n de la va y sus dependencias, ya sea
para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la extraccin
de tierras, arena, piedras y dems materiales anlogos que fuesen necesa-
rios para la construccin y conservacin (artculo 32). En los terrenos co
lindantes con un ferrocarril y a menos de 20 metros de distancia de la
va no es permitido: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar can-
teras o minas, hac"r represas, estanques, pozos o cualquiera otra cbra
de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la va; b) cons-
truir edificios de paja o de otra materia combustible, y c) llacer de-
psitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (artcu-
lo 34). Considera tambin otra multitud de restricciones que recaen
sobre los predios colindantes, dentro de una mayor o menor distancia
de la va..
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda
haber lugar para la constFUccin o mejoramiento de los ferrocarriles.

257. Restricciones en razn de la sanidad y salubridad pblica.-

De acuerdo con nuestra Constitucin PoHtica, el derecho de propie.
dad est sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley impon-
ga para permitir asegurar su funcin social. Tal funcin comprende,
entre otras cosas, cuanto exija la salubridad pblica (art. lO, N.O 10,
inc, 2.). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer limitacio.
nes y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de
los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley
imponerle obligaciones o servidumbres de utlidad pblica en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de
la salubridad pblica (artculo 10, nmero 10, inciso final). Ms ade-
lante agrega la Constitucin que es deber del Estado velar por la salud
pblica y el bienestar higinico del pas, debiendo destinarse cada ao
una cantidad de dinero suficente para mantener un servicio, nacional
,le ,alud (artculo 10, nmero 16, inciso final). Por ltimo, dispone
que tambin corresponde a las Municipalidades cuidar de la polida de
salubridad (artculo 105, nmero 1.0).
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin cOn
creta en un sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado
Cdigo Sanitario. Tambin debe sealarse la ley N.O 10,383, de 8 de
agosto de 1952, que estableci el Servicio Nacional de Salud. Este Of-
anism? est encargado de la proteccin de la salud por medio de ac
212 DERECHO CIVIL

ciones sanitarias y de asistencia social y atenciones mdicas preventivas

y curativas. La ley confiri al Servicio Nacional de Salud las funciones,
atribuciones y obligaciones que diversas leyes encargaban al Servicio
Nacional de Salubridad; a la Junta Central de Beneficencia y Asisten.
cia Social; al Servicio de Seguro Social; a la Direcci6n General de Pro-
teccin a la Infancia y Adolescencia; a la Seccin Tcnica de Higiene
y Seguridad Industriales, dependiente de la Direccin General del Tra.
bajo; al Instituto Bacteriolgico; a los Servicios Mdicos y Sanitarios
de las Municipalidades, salvo las funciones que el Reglamento de la
Ley N.O 10,383 determina que continan correspondiendo a las Muni.
cipalidades, de acuerdo con el articul 11 del Cdigo Sanitario, cuyo
texto refundido fue publicado en el "Diario Oficial" de 31 de enero de
1968. El aludido reglamento lleva el N.O 856, Y se public el 8 de ma
yo de 1953.
Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corres.
pondan al Director General de Sanidad, cargo suprimido par el aro
tculo 3." transitorio de la Ley N.O 10,383), son numerosas y muy am-
plias. As, por ejemplo, dicho director puede, despus de haber recon-
venido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio, finca o
lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la
salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubri.
dad que, en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio;
Ley de Municipalidades, Ley General de Construcciones y Urbaniza-
cin, Ordenanza General de Construcciones y Urbanizacin, leyes y
reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento para la ma-
nipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en e! cam
po de! Derecho Administrativo.

2. Restricciones en inters de la defensa nacional

258. Obligacin de proporcionar recursos para fines militares y na-

vales.-Desde el momento de promulgarse la "Orden de Movilizacin"
todos los habitantes del territorio nacional quedan obligados a propor-
cionar los recursos indispensables para los fines militares y navales,
en la forma prescrita en la ley (Decreto Ley N.O 4{)5, publicado el 22
de agosto de 1925, artculo LO). Entre muchas otras obligaciones los
particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades
a disposicin de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento
y aprovisionamiento ... ; la de poner a disposicin de las autoridades
 LOS BIENES Y LOS DE:RECHOS :REALES 213

militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos

que se necesiten para los fines militares o navales, como tambin too
dos los elementos para la construccin de caminos, lneas frreas, puen.
tes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificacin, etc. (articu.
lo 3.).

3. Restriccones el1 mer! de la economa social

259. Generalidades.-En los ltimos tiempos se designa con mucha

frecuencia la economa poHtica .con el nombre de economa social. La
denominacin pretende expresar que la economa es una ciencia que
no tiene que ver nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha
de considerar a stos en su relacin con la socedad (57).
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la econQ
ma social Se agrupan restricciones del dominio de muy diverso carc.
ter; algunas de ellas se relacionan ms directamente que otras con ese
inters. As, algunas restriccones tienden al fomento de la agricultura
y as industrias; otras a evitar el pernicioso abuso de los fuertes contra
jos econmicamente dbiles, etc.

260. a) Regulacin de precios y renw..-Con la mira de impedir

lucros desproporcionados, varias leyes regulan y fijan los precios, tan-
to al por mayor como al detalle, de diversos servicios y artculos o pro-
ductos declarados de primera necesidad o de uso o consumo habitual
y de sus materias primas.
En un gran nmero de pases, la legislacin tiende a regular las
rentas de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados
a la habitacin o a locales comerciales o industriales. Entre nosotros
existe ley al respecto, que ya antes se mencion y se estudiar en la
materia de los contratos.

261. b) Restricciones para el fomento de la industria minera.-Los

intereses de la industria minera imponen a los dueos de los terrenos
superficiales la obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos ca-
sos, la apertura de calicatas (pozos o galerias de pequea dimensin
para investigar la existencia de minerales) y la ocupacin por depsi-

('7) W. Hcller. "Diconario de Eronomla Poltica", Bartelotla. 1941, pog. 148.

214 DEItECHO CIVIL

tos de minerales, plantas de extraccin, etc. (C. de Minera, artcu-

los l~, 86 Y otros).

262. e) Restricciones para el uso de las aguas.-Entre las mltiples

restricciones que se imponen a la propiedad privada por razn del r-
gimen de las aguas, suelen sealarse como ejemplares la servi,lumbre
de camino de sirga y la de abrevadero.
1. Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas
de los ros y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas
desde tierra. H<ly navegacin a la sirga cuando la embarcacin nave-
ga tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los due-
os de las riberas estn obligados a dejar el espacio necesario para la
navegacin o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen sus
barcas o balsas a tierra, las aseguren a los rboles, las carenen, sequen
sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendrseles, y
vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo due-
o y de la autoridad local, no pueden establecer ventas pblicas. El
propietario riberano no puede cortar el rbol a que actualmente estu
viere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, artculo 213). El ano
cho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peato.
nes, y de ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si
el camino abarcare ms de la zona sealada, debe abonarse a los due-
os de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (c. de
Agua>, artculo 214).
2. La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de condu.
cir el ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del pre-
dio sirviente en das, horas y puntos determinados. Su reglamentacin
corresponde al Cdigo de Aguas (artculos 220 a 223), que se estudia
el1 (1 Derecho Agrcola.

263. d) Restricciones relativas al rgimen de la agricultura.-Hoy

en tedas los pases se declara obligatorio el cultivo de las fincas rsticas;
se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se limita la facultad de
escoger la forma de cultivar las mismas, etc.
Entre nosotros, podemos citar COmO ejemplos' de leyes que restrin-
gen as facultades del propietario agrcola la disposicin que faculta
al Presidente de la Repblica para fijar los precios de los artculos agro.
pecuarios (Ley N.O 7,747, de 23 de diciembre de 1943, artculo 23); la
Ley de Reforma Agraria limita la extensin de los predios de prope-
 LOS 8IENES Y LOS l>E1U!;;CH;;;;OS~;;1U!;;"';;LE5;;;;=====~2;;;1;;5

dad individual y tiende a socializar la tierra; leyes especiales prohiben

la divisin de ciertos predios sn la autorizacin previa de la autori-
dad, etc.

264. e) Restricciones relativas al rgimen de los bosques.-La Ley

de Bosques prohbe la corta de rboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros
y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en
que la vertiente tenga origen hasta aqul en que llegue el plan; la cor-
ta o destruccin dd arbolado situado a menos de 200 metros del radio
de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; la corta
o destruccin de los rboles que existan sobre cerros desde la media-
nfa de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anterio-
res, el interesado podr solicitar que el Ministerio de Tierras y Coloni-
zacin restrinja la extensin de las zonas de vegetacin que debe man-
tener y reglamente su explotacin ordenada (articulo 5.).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacn en los
terrenos forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetacin
arbrea en suelos, fiscales o particulares, que se desee habilitar para
Ia agricultura, slo puede hacerse con un permiso escrito otorgado por
las Intendencias o Gobernaciones, despus de or al Ministerio de Tie-
rras y Colonizacin. El reglamento ee la Ley ee Bosques fija la forma
en que eeben hacerse estas rozas. Por otra parte, peridicamente se
dictan decretos presidenciales que prohlben el uso del fuego como m.
todo para destruir la vegetacin en las zonas boscosas y por el perodo
que en cada caso se seala. Todo esto para evitar el peligro de los in-
cendios forestales.

265. f) Restricciones del dominio en pro de la navegacin area.-

La Ley de Navegacin Area (D.F.L. N.O 221, de 15 de mayo de
1931) dispone: "No podr existir y se prohbe construir muros, casas,
galpones ni tender Bneas de transmisin elctrica o hacer plantacio-
nes u otros obstculos a una distancia inferior al dcuplo de su altura,
a partir de los lmites de la parte destinada para el aterrizaje en cual-
quier aerdromo pblico o privado. Deber someterse a la aprobacin
de la autoridad aeronutica, la 11bicacn de las nuevas construcciones
que circunden un aerdromo. En caso de existir estas obras, podrn
demolerse o quitarse. indemnizndose los perjuicios por el dueo del
aerdromo, de acuerdo con los procedimientos de la ley de expropia-
cin" (articulo 37). .
216 llElIECHO CIVIL

4. Restricciones en favor del patrimonio artitico o histrico nacional

266. Rderencia.-Ejemplo de estas restricciones es la que existe en

defensa de los bienes declaradO!; monumentos histricos, que hemos
considerado al estudiar la limitacin a la facultad de abuso o disposi.
cin material. Nos remitimos a lo all dicho (N.o 203 de este libro).

LAS SEIWlDUMBJ:lES ADMINIS"l'llAnVAS

267. Geueralidades.-Las servidllmbres administl'auvas son grav-

menes que se impone a un predio en favor del inters pblico. Su
consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuan
to permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que pero
mitan asegurar su funcin social, comprendiendo sta cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad pblicas
(artculo lO, N.O 10, inciso 2.). Generalmente, las servidumbres legales
de utilidad pbliaa, como tambin se llaman las administrativas, se im
ponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los serv-
cios pblicos.
Como caracteristicas genn-ales de las servidumbres administrativas
se sealan las siguientes.
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen
una relacin entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien,
en las servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente; no
hay predio dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejem-
plo, en la pared exterior de un edificio particular se coloca un gancho
o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad.
no tiene la consideracin de predio dominante el establecimiento en
que se encuentran las mquinas generadoras de energa y al cual lle-
ga el eabk. El fin decisivo de la servidumbre en este caso eS el inters
de los habitantes todos de gozar del servicio elctrico, y no beneficiar
a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en
consecuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin co-
mo las servidumbres privadas.
e) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del
predio sirviente para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establez,
ca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejem.
 LOS BIENllS Y L05 PIlUCHOS BEALES 217

plo puede citarse la obligacin de los propietarios de permitIr gratui-

tamente la colOClcin en las paredes exteriores de los edificios, de gri-
fos contra incendio, telfonos de servicios policiales o de la Asistencia
Pblica, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de cables conducto-
res de electricidad, de placas con los nombres de las calks; de buzones
de correos y de otros objetos de naturaleza anloga. Corresponde a las
Municipalidades dictar al efecto la reglamentacin procedente, en la
cual debe determinarse la forma y condiciones en que han de hacerse
estos servicios, adoptndose todas las medidas necesarias para no im-
poner en ningn caso gasto alguno al propietario, y para que las obras
no puedan llegar a constituir una amenaza o peligro para la estabili-
dad o seguridad de 10 edificado (Ley de Municipalidades, artculo 52,
nmero 23).
Debemos hacer presente que los autores de Derecho Administra-
tivo no califican las servidumbres de utilidad pblica como una res-
triccin del dominio propiamente dicho. Hacen notar que las restric-
ciones son confines jurdicamente naturales de la propiedad, estable-
cidos y delimitados a priori. de naturaleza inmanente a ella, pues el
dominio, como derecho, no puede concebirse incondicional e ilimita-
do. La servidumbre, por el contrario, no significa un lmite ordinario
o jurdicamente natural del dominio, sino una limitacin particular,
un sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa
una particular ventaja en favor del inters pblico.

B. RESTHICCIONEs DE UTILIDAD PRIVADA

268_ Materia a que se refieren estas restricciones.-Las restricciones

de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos
de vecindad (rappOrti di flicinato, en italiano; droits de floisinage, en
francs; l1achbarrechte, en alemn). "Tales relaciones o derechos se
estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles;
pero los problemas son idnticos si los vecinos son simples arrendata-
rios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se atien-
den a las cosas muebles; as, la perturbacin que un motor elctrico
plletk causar al uso del aparato de telegrafa sin hilos del vecino plan-
tea una cuestin de vecindad" (5S).

269. El principio que gobierna las ttlaciones de vecindad.-La ve-

cindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejerc.
(58) Savatier, "('..ours d.e Droi( Civil", (OffiO 1, Pars, 1947. pis. 341. N.v 663.
 218 Dl!IlI!CHO CIVD:.

do del derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces,
como consecuencia, una especie de invasin directa o indirecta de la
propiedad contigua o cercana. Las intromisiones de escasa importan.
cia es natural que se toleren porque son el resultado normal y forzoso
de la convivencia humana; sta, al mismo tiempo que procura venta
jas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que
no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la
propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del dere
cho de dominio, trata de que las consecuencias de ese ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en los
casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mnimas
o compatibles con el respeto al derecho a~no.

270. La teora general de los derechos de vecindad y su ubicacin

en las ramas juridkas.-No hay duda de que las relaciones de vecino
dad interesan al derecho administrativo; "pero independientemente hay
una cuestin de coordinacin de derechos subjetivos, que es materia
propit del derecho civil".
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de
las propiedades vecinas dentro de una teora que ostenta perfiles pro.
pios, la teora general de los derechos de vecindad. Esta, en ltimo tr.
mino, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, "in.
misiones" directas o indirectas y de cierta entidad que, como conse
cucnda del ejercicio de! derecho propio y realizado en el inmueble so
metido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.

271. Cundo hay infraccin de los derechos de vedndad.-Hemos

dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la ve
cindad. Corresponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la in.
tromisin directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho Romano no formul al respecto ningn criterio gene.
nd; pero la casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de ve
cindad. As, por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es Udto

"f
~

1-
al propietario de una "taberna casiaria" (establecimiento destinado a
elaborar o ahumar quesos) invadir con e! humo que de ella proviene
el edifid? superior; CJ,u~__ !l~~. per~j~o al propietario de un fun.
do SU erlOr echar a ua en_el fu1.ldo mfen9r; que no es posible picar .,
\ pIe ra en el fundo propio haciendo saltar los fragmentos sobre el. fun.
+:
V do vecino. Pero acepta como Heta la propagacin al dominio ajeno del
 LOS y LOS DEIlIlCHOS JlEALES 219

humo poco molesto, como el del fuego de las cocinas (Digesto, libro 8,
ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de
la esfera interna de otro. Tal esfera est determinada por los confines
del fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que
penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la
"inmisin" (del latn "hacer entrar en", introducir) o la influencia ex-
ceda de los lmites de lo tolerable y de las necesidades sociales norma
ks y generales (59).
La invasin o intromisin puede ser dirc:cla (como arrojar o ver-
ter directamente materias en el fundo ajeno), o indirc:cta, esto es, con
secuencia de una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se
extiende o repercute en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo
que sale de mi casa y penetra en la del vecino). Tambin la intromi-
sin puede ser material (supone introducir substancias materiales en
el fundo vecino) e inmaterIal (que no supone la introduccin de esas
substancias: estrpitos, rumores).
Es base de la "inmisin" y de toda intromisin nociva un actuar
humano; si la penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin } \'
y el vecino deber soportarla. Se cita como aplicacin precisa de este ((\ '1
pensamiento la norma del derecho positivo segn la cual el predio in.
ferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalme-nte, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a dio;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que es- )
torbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave
(C. de Aguas, arto 190). O sea, hay que conformarse a la situacin J
que impuso la Naturaleza, sin que sea lcito alterarla.

272. Las relaciones de vecindad en el derecho chileno.-En el de-

recho chileno, como en todas las legislaciones anteriores a! siglo XX,
nO existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.

273. N eccsidad de una teora para sancionar en genera! los daos

derivados de la vecindad.-Algunos sostienen que es intil construir
una teora para sancionar en general los daos derivados de la vecino
dad, porque en el derecho chileno hay una disposicin de trminos
muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal

(~9) Vase este concepto en Bntante, "Las r;:laciones de vecindad", traduccin

:"jrellana del italiano, ~ad.rid. 1932.
 L'
220 DnE.CHO CIVIL \ji6ffIif ".
disposicin sera la del artculo 1,437 del Cdigo Civil, que considera
como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o da.
o a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advi~te, en
primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuaside
litos que, por definicin, implican obrar sin derecho o salirse de los
lmites de ste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los
delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmaci6n primera y gene.
raL En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no est
limitada en su alcance por el legislador 0010 a la lesi6n de un derecho
propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio.
comprendera toda lesi6n, sea a Un derecho, sea a un mero inters. Pue.
de que esto -aunque ms dudoso- tambin sea verdad. Sin embar
go, la disposici6n del artculo 1,437 del C6digo Civil no basta para
resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con
el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjeti.
va aunque con su ejercicio se cause dao a terceros. De aM la necesi
dad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislaci6n. Por
otra parte, resulta evidente la insuficiencia del articulo 1,437 para re
solver la cuesti6n si se considera que todos estn de acuerdo en que
ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la vida
en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cules son
los daos que deben tolerarse y cules no, y la pauta na la da el men
cionado precepto. <

Deduc"Cn de una It:oria gelleral del espirit.. de la legislacin ma /

nifestado a travs de ditJt:rsfL< dsposciones.-En nuestro derecho hay., "
disposiciones de carcter concreto sobre relaciones de vecindad o entre
predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los prrafos re
lativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres legales, y en
este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en reali.
dad, constituyen el derecho comn de la propiedad inmueble o terri.
torial: representan las restricciones normales del dominio.
y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a tra
vs de la Iegislaci6n patria, es posible deducir Un principio sobre las re
laciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pue-
den ser taxativas y, por ende, no impiden una interpretaci6n genera.
lizadora; y al contrario, ellas traslucen el propsito del legislador de
evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia nociva en el
predio vecino. A continuaci6n sealamos algunas de esas disposiciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS lIEALES 221

1. Desde luego, el artculo 582 del C. Civil deja en claro que la pro- .:;" \
(

pie<lad no es un derecho sin lmites. ,>

2. Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caba.. b'"
l!erizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pue-
da resultar dao a los edificios o here<lades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se
aplica a los depsitos de plvora, de materias hme<las o infectas, y
de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad y salubri<lad de los
edificios (C. Civil, artculo 856).
3. El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hme<las
que puedan daarla (C. Civil, artculo 941). "
4. Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que ca.
rrompan el aire y lo hagan conoci<lamente daoso (C. Civil, articu
lo 937).
5. Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar
al aire humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a
las aguas que se utilicen para la bebida o para el regado, cuando con
ello perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o
alteren las condiciones agrcolas de los sudas; y deben tomar las me
didas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos tc.
nicos adecuados que seale la autoridad competente (Ley 9,006, de 9
de octubre de 1948).
6. Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas
tendientes a evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores
desagradables, gases txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que pue.
dan afectar al bienestar de la poblacin. Sin perjuicio de las faculta.
Jes del Director General de Salud, las Municipalidades deben regla.
mentar la instalacin y servicio de corrales, caballerizas, fbricas o in.
dustrias insalubres, determinando las condiciones de limpieza a que
deben someterse para que no infeccionen el aire o molesten al vecino
dario pudiendo prohibirlos dentro de ciertOS lmites (Ley de Munici.
?aiidades, artculo 51, N.O 2.).
7. Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben
;ometerse a las normas oficiales que se dicten con el prop6sito de evi
tar o reducir su transmisin a las propiedades vecinas (Ordenanza
General de Construcciones, artculo 206).
De estas disposiciones y de muchas otras pu~e deducirse que ca. /
<la uno eS dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los con.
nes de su predio; pero el dueo del predio colindante o vecino pue-
 DERECHO CML

de rechazar las "inmisiones" o influencias que le daen apreciable.

mente. Habr una intromisin ilcita cuando concurran estos dos re
quisitos: a) que haya una inmin o influencia directa o indirecta, y
b) que eHa sea cOllSidr:rahle, por su cualidad, cantidad, duracin, etc.
Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violacin al derecho de
vecindad (60).

Sa"ci'I.-La sancin de la violacin de los derechos de vecindad

se recluce en general a hacer cesar el dao y a pagar una indemniza
cin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso
est autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no
puede revocar la autorizacin, ni, por consiguiente, hacer cesar el da.
o inevitable. En este caso, slo habr lugar a la indemnizacin por los
perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indem
nizaciones por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la
Ley N.o 15,703, de 1.0 de octubre de 1%4, que declara que toda persa.
na que ordene ejecutar una fumigacin debe indemnizar a tcreeros los
perjuicios que les ocasione dicha aplicacin de pesticidas. Las personas
naturales o jurdicas que ejecuten una fumigacin o aspersin respon-
den solidariamente con el dueo del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daos que a los predios
vecinos cause la fumigacin (art. 6., inciso 1.0).

RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. Restricciones genricas: a) teora del abuso del derecho; y b)

limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso
coactivo y el principio del mal menor).

U. Restricciones especficas o por razn de inters social: a) res-

tricciones legales de utilidad pblica, y b) restricciones legales de UtI
Iidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica; 1. En inters de la seguridad,
salubridad y ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los

(60) "w lecciones del profesor Penara", dictadas en la Universidad. de Madrid,

dei 14 al 20 de abril de 1928, resumen de Joaqun de Dalmase5 puhlicado en la "Re-
vista de Derecho Privado", tomo XV, Madrid, 1928, pg. 140.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

ferrocarriles, restriccIOnes en razn de la sanidad y salubridad pbli.

cas); 2. Restricciones en inters de la defensa nacional; 3. Restriccio.
nes en inters de la economa social (regulacin de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para
el uso de las aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura,
restricciones relativas al rgimen de los bosques, restricciones del do-
minio en pro de la navegacin area); 4. Restricciones en favor del
patrimonio artstico o histrico nacional.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben
agregarse las servidumbres administrativas.
b) RestriccioMs de utilidad privada: restricciones establecidas en
razn de la vecindad de los fundos.

AP~DtCE

273 a. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de

inters artstico nacional.-La ley N.' 17.929, de 13 de junio de 1973,
,uieta a los procedimientos de proteccin estatal que indica a los ins-
trumentos y los rganos declarados de inters artstico nacional. Tal
declaracin la hace el Ministro de Educacin Pblica, a proposicin
de la Comisin de Instrumentos Histricos (artculos 1.' y 2.).
Segn los trminos de la ley, la declaraci6n de ser un instrumen-
to de inters artstico nacional no afecta al rgimen de su propiedad;
pero -agrega- impone al propietario la obligaci6n de permitir la
aplicacin de los procedimientos y medidas de proteccin estatal con-
templados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en
que ste se encuentre para la realizacin de recitales y actividades de
docencia y difusin de las ctedras respectivas de las universidades es-
tatales y privadas reconocidas por el Estado (3rt. 7.).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amat;, Guarner y Stradivarius, o
los rganos de la era barroca, inters por los cuales hiw revivir el fa-
moso Alberto Schweitzer o, en fin, los pianos, clavecnes y davicor-
Jio,; tambin se incluyen los instrumentos autctonos de las zonas
:-orte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante impor-
tante: restauracin de los instrumentos; mantenein de stos en uso;
reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conser-
"ac6n del instrumento en buenas condiciones; prohibicin de trasla-
do del instrumento cuando a juicio de la Comisi6n de Instrumentos
Histricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales reque.
ridas; preferencia del Estado para la adquisici6n del instrumento, en
caso de venta o remate, aplicndose en esta hip6tesis las disposiciones
del artculo 15 de la ley N.O 17.288, sobre Monumentos Nacionales
(ley N. 17.929, art. 8,").
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la
obligacin de facilitar el instrumento y el local en que ste se encuen
tra para realizar recitales, actividades de docencia y difusi6n de las c.
tedras universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el
patrimonio artstico nacional y por la msica que, como alguien dijo,
es la lengua de los ngeles. Ojal, s, que todo no quede en el papel y
se vuelvan las normas legales pura msica ..
 Captulo IV

LA COPROPIEDAD

A. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. Gl!NElIALIDADES

274. Comunidad "pro diviso" y comunidad "pro indiviso".-En un

sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece
a dos o ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, cQmmunione pro indiviso, el dere.
cho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de
la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho
de cada titular recaera sobre una parte fsicamente determinada. de
la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
sujeto. As, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual
ste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y soportan tes son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de
los departanentos; pero cada uno de stos eonstuir3 la parte dividi.
da de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se ve
este concepto de communione pro diviso en los espacios individales
de estacionamiento de autom6viles de un edificio destinado en parte
o totalmente a garages: estos espacios pueden pertenecer a diferentes
personas, sin que sea necesario que estn separados entre s por muro,
tabique o divisin alguru, bastando que la superficie de cada uno est
claramente delimitada en el suelo en la forma que lo determine el
reglamento de copropiedad respectivo (Reglamento de la Ley robre
 226 DEIlECHO CIVIL

Pisos y Departamentos, publicado en e! "Diario Oficial" de 22 de di-

ciembre de 1971, artculo 3.', inciso final).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuan-
do de ella se habla, es la pro indi/Jiso; Ii! p!:o diriso es slo un haz de
~ propiedad~I!currentes~n_JlD._JllismD objeto, cuyas partes, constitu-
tivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titu-
lar distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se ha dicho que hasta
la expresin "comunidad dividida" es vituperable por contradictoria;
slo puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner
de relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales o singu-
lares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las
singulares posiciones jurdicas (1).
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indi/Jiso, que
es la comunidad en sentido propio.

275. Terminologa: indivisin, condominio, copropiedad.-Notable

es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de
las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas;-a
juicio de otros, L"- J;.opropiedad O condopinjo es una comunidad que
tiene por objeto _alSaS singl!lares, y_la indivisin. elementQS aCtivo!:c cle_
_una uniyersalidad_Jie derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad s"n conceptos sinni-
mos y de alcance gen~ico, y E.,o'p_r()pieda<) o condominio, conceptos si-
nnimos entre s\~ de :Ica,,nc,e especfico. Siguiendo este pUDto de vis-
ta, podra decirse~y comWJ.idad o indivisin ruando yariaLllfl:
sonas tienen sobre la totalidici' de una misma cosa y sobre cada 1Inaoo
sus artes derechos de idnti . ,. .
er~ho. El derecho que pertenece a los con titulares puede ser el do-
winio, d-,usufructg,_la servidumbre, ~. Cuando tal derecho
es el dominio o propiedad, la indivislOn o comunidad toma el nom-
bre especfico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copro-
piedad, la especie: es la indivisin o comunidad de! derecho de pro-
piedad.

276. Definicin de copropiedad.-El condominio o copropiedad es

el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos O ms personas conjuntamente.

(1) Ludovico B.,.,.i, "Propiet e Compropio", Milaoo, 1951, p8S_ 103 104.

 2'11

El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda

la cosa y cada una de sm partes y no sobre una parte materialmente
determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en CO-
mn una obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos
pertenecen en comn a los tres estudiantes; ninguno podra preten-
der un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubie-
ren acordado otra cosa.

277. Naturaleza jurldica de la copropiedad teoras.-a) La concep-

cin clsica inspirada por el Derecho Romano, sostiene que la copro-
piedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una
simple forma, variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el dere-
cho de propiedad est fragmentado entre los varios titulares; la parte
de cada propietario W es yna parte material de la cosa, ~ una par-
te ideal del derecho entero; la recomposicin de estas partes o frag.
mentas de derecho forma el derecho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos
es el autor francs JIenri Capitant, la copropiedad constituye un de.
recho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a sU titular el
derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos
casos, intervenir en la administracin, la facuItad de pedir la parti-
cin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que
pretendan realizar los otros copropietarios.

278. Tipos de comunidad: romana y germnka.-a) El tipo roma-

"Jta de la comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota parte o
parte alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte aJicuQta cada copropietario tiene. un dere~ho de do-
minio pkno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el con-
sentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, rei.
vindicarla, y sus acreedores pueden emhargrsela.
Sobre la COJa misma cada copropietario no tiene ninguna propie.
dad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados
y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material
o jurdico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los con
dueos.
A esta concepein romanista de la copropiedad se han dirigido
severas criticas, tanto desde el punto de vista jurdico cOmo del eco-
nmico. En el primer aspecto, se dice que considerar la copropiedad
 como una forma de propiedad es errado, pues el carcter exclusivista
de esta ltima no se compadece con la primera en que el derecho de
cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiem-
po, limitado por el derecho anlogo de estos otros comuneros. Sin em-
bargo, se ha refutado esta objeci6n diciendo que la exclusividad del de.
recho de propiedad se traduce frente a tercerO! para evitar toda usur-
paci6n o apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios,
como el propietario, nico, pueden defender su derecho contra los ter-
ceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropieta-
rios, que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna
anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un
usufructo, una hipoteca, etc., por qu extraarse que esta limitacin
emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto ectmmico. se objeta a la copropiedad romanista su
tinte esencialmente individualista que, segn el decir de Josserand, im-
plica un rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto
a su cuota-parte cada copropietario puede obrar libremente por su pro.
pia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa misma, que necesitan
el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad romanista
es antiecon6mica, porque eSa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con raz6n que el legis-
lador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada c~
munero piensa liberarse para, mediante la divisi6n y liquidaci6n del
haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros dere-
chos concurrentes. Flota aqu el adagio "quien tiene un compaero,
tiene un amo". Y para esa Iiberaci6n, la ley reconoce a cada comune-
ro el derecho de provocar la partici6n.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el ger-
mnico, llamado propiedad en mano comn. En ste, la cosa pertene-
ce a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos Se con-
sideran como un solo titular del domioio; y no hay ninguna divisi6n
ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningn derecho,
real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indio
visi6n. De aqu deriva que los comuneros no tienen la acci6n de par-
tici6n que el condominio romanista concede para hacer efectivas las
cuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa
comn.
Es de advertir que la legislaci6n alemana no s610 contempla este
tipo germnico de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas;
 LOS BIENES Y LOS DElIECHOS REALES

y en la duda se presume esta ltima (artculo 741 del C6digo Civil

alemn).

En el Derecho Civil wvieico se regulan dos clases de copropiedad

o propiedad comn: a) la llamada propiedad c()partita, en que la cu.
ta de cada parte est determinada; y b) la propiedad conjunta, en que
las cuotas de las partes no se encuentran determinadas. Dicha deter
minacin slo se viene a hacer al extinguirse la comunidad, o cuan.
do uno de los copartcipes Se separa de sta (por ejemplo, se retira
definitivamente uno de los miembros del hogar koljosiano) o, en fin,
cuando se procede a la particin de todos los bienes comunes. Ejem.
plos de propiedad conjunta son los bienes del hogar antes menciona.
do y el patrimonio de los cnyuges adquirido a ttulo oneroso por
ellos durante el matrimonio (Bases de la Legislacin Civil Sovitica,
artculo 26; C6digo Civil de la Repblica de Rusia, arts. 116 a 133).

279. Diferencias entre la comunidad romanista y la germnica.-

"Estas dos formas de comunidad, la romana y la germnica, corres-
ponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respec.
tivamente; en aqulla se tiene una comunidad por cuotas; en sta na
existen cuotas; en la una el derecho est dividido entre los participan.
tes, correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad. de la
que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por me
dio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la
otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampo-
co pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos
y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ello$; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni
pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho
sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece,
no a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereilligung),
esto es, a la mano comn (gesammte Hand), sujeto abstracto que obra
como tercero distinto de los individuos que lo componen. La comuni.
dad romana, segn se cree, es de carcter ms bien real; la germnica
es una comunidad de carcter personal que recae en la esfera patrimo.
nal de los componentes" (2).

(2) Luis Donderis Tarar. "La copropiedad", Teoras, Derecho Espaol. Madrid,
1933. pg. 26,
 DEltECHO CML
==::=~===:;-";..

280. La indivisin en el Cdigo Civil Chilcno.-Diversos artculos

del Cdigo Civil se refieren a la indivisin. As!, por ejemplo, el artcu-
lo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de
que se hace un artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que
la hizo O mand hacer, y las dos partes no pueden separarse, sin incon-
veniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al
uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor
de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aislada.
mente a la indivisi6n son los artlculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892,
1,812 Y 2,417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a travs
del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (artculos 2,304 a 2,313), y un titulo dedicado a la particin de
bienes (articulas 1,317 a 1,353), cuyas reglas son de aplicacin general;
no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se ex-
tienden a la de cualquiera indivisin (artculos 1,776, 2,115, 2,313).

281. Fuentes de <la indivisin.-La indivisin puede tener por cau-

sa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad
es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de Un contrato si dos o ms personas ad
quieren en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de domi-
nio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se des-
prende de una cuota de sU dominio cedindola a otra u otras perso-
nas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede
el cincuenta por ciento de sus derechos a B.
e) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de
la ley, puede citarse el de los bien;,s afectos al uso comn en los edi-
ficios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departa-
mentos.

282. Clasificaciones de la indivisin.-a) Atendiendo al objeto so-

bre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular,
distincin que aparece expresamente formulada en el artculo 1,317.
Tiene importancia esta clasificacin porque en la comunidad univer-
sal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre
los bienes que la componen; en la comunidad sobre COsa singular el
derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ah! la con-
 LOS BLENM Y LOS DEJU:CHOS IlEALES 281

secuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble

aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque $U de-
recho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la uni-
versalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino
una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa
singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa co-
mn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos
reales son muebles o inmuebles, segn 10 sea la cosa en que han de
ejercerse (artculo 580).

b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen

de un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones le-
gales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.

c) Si se considera la duracin y el carcter voluntario O forzado,

las indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pue.
den tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones pero
petuas son forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso
comn de los edificros divididos por pisos o departamentos; en la me-
dianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tum-
bas o mausoleos.

Entre las indivisiones de tiempo determinado Jebe sealarse la indivisin

dd hogar obrero. De acuerdo con la Ley de la Caja de la Habitacin Popular
(hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda, a virtud del decreto con fuer~
za de ley N.O 285, de 5 de agosto de 1953), si f.llece el dueo de un inmueble
cuyo avalo no exceda de 60 mil pesos en las ciudades de Santiago y Valpara..
so, de la cantidad que fije d Presidente de la Repblica en las dem~s ciudades
Jel pas, si entre los descendientes del causante hubiere uno o ms menores,
cualquiera de los interesados. el defensor de menores, o la Caja de la Habitad6n
pueden pedir al juez que decrete la indivisin del inmueble hereditario hasta
que todos los herederos lleguen a los veintin aos. Mientras subsiste la ndivi~
sin todos los comuneros tienen el derecho de habitar el inmueble comn. El
j

decreto judicial que ordena la indiYts6n debe inscribirse en ti Registro del Con~
servador de Bienes Ralees re'J"'Ctivo (Ley 7,600, artculos 67 y 68).
Ei rasgo saliente de esta comunidad, que tiene su origen en el hecho dd
:alle.:imiento del causante, es que su duracin se establece por resolucin judi..
al. y subSiste un ti~mp dderminado: hasta que todos los de:iCendientes cum-
:;;:an ,'eintn aos de edad.

d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos

aienos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De
~sta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre
;os diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad.
282 DERECHO CIVIL

e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional

de los bienes comunes con miras a una distribucin regular de bene.
ficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es
pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya orga.
nizacin legal est inspirada en la idea, no de un estado pasivo, sino
activo dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de comuni.
dad de que trata el Cdigo Civil (artculos 2,304 a 2,313), por el con
trario, es reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se con
sidera la comund ad como un obstculo de hecho que se opone al re
parto inmediato de los bienes comunes, obstculo que ms tarde ser
removido con la di visin y particin de stos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETAIUOS

283. Distinctn.-En cuanto a los derechos de los copropietarios,

se distingue entre los actos jurdicos que pueden realizarse respecto
de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden
hacerse sobre la cosa comn.

284. Nocin de la cuota-parte.-Esta es la porcin ideal, fija y de-

determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el derecho
sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comu-
nero en la comunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han
de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una
parte material de la misma cuando se divida o del valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contra-
rio, se reputan iguales. As, se desprende de diversos preceptos (ar-
tculos 1,098, 2,307). La cuOta de cada comunero se expresa mediante
una cifra: un tercio, un quinto, un dcimo.

285. a) Actos jurdicos que los copropietarios pueden realizar so-

bre su cuota.-Cada copropietario es considerado dueo individual y ex-
clusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella li-
bremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de con
sentimiento de los otros comuneros (C. Civil, artculos ~7 y 1,320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cut'a.'j\arte, que.
dan subordinados a las resultas de La particin: si la cosa indivisa se
adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente
consolida su derecho; en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la con
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 233

solidacin del derecho de! tercero adquirente es en la medida del mis.

mo, de la cuotaparte adquirida.

286. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la

cosa comn.-Cada comunero puede servirse para su uso personal de
las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario
y no entrabe el justo uso de los dems comuneros (artculo ~ en
relacin con el 2,081). :lOS
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejem.
plo, que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar
sus tierras, o que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de
lea.
La limitacin de no entrabar e! justo uso de los dems comune
ros tiene su justificacin en que los derechos de todos son cualitativa.
mente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner tr
mino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la
cosa comn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados;
salvo que este goce se funde en algn ttulo especial (artculo 655).

3. ADMINISTRACIN DE LA COSA COMN

287. Distincin.-En cuanto a la administracin de la casa comn,

hay que distinguir segn exista o no un administrador que gestione
los intereses comunes.

288. a) No hay un administrador que gestione los intereses comu

nes.-De! hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual
en la cosa comn, deriva e! principio de que todos tienen las mismas
facultades para intervenir en la administracin de ella y que los actos
administrativos deben tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad
de los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus prohilxndi o dere.
cho a oponerse a los actos que los dems copartcipes pretendan rea
lizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramen
te conservativos de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no
puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el
cual podra desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse
o perderse para la comunidad.
El us prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de
 DI!lIECHO CML

realizarse el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comune.

ro opositor nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como
no sea la de solicitar indemnizacin de perjuicios, al momento de la
particin, si lo realizado le ha causado dao.

ltl(:xis~ncia de manaato tcito y rl'cif'Yoco dl' aaministracin en

tre los com,ml:ros.-Este mandato existe entre los socios, pues el C-
digo Civil, en el Ttulo de la Sociedad, dispone que "no habindose
conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de adminis-
trar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen" (artculo 2,081, inciso 1.0). Nuestra
jurisprudencia establece que este mandato tcito y recproco de admi.
nistracin tambin existe entre comuneros, porque la ley dispone que
el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el
mismo que el de los socios en el haber social (artculo 2,305). Pero
la doctrina expresa que este artculo 2,305 no se remite al inciso l." del
artculo 2,081. Y as lo dem{)strara otra disposicin, inconciliable con
el pretendido mandato tcito entre comuneros. El artculo 2,307, di.
ce que ", las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella,
no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella". Si existiera mandato todos los comuneros quedaran obligados
por el acto del mandatario, y el artculo 2;307 dispone precisamente
lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir directamente don An.
drs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y reciproco entre co-
muneros.

Ttmdenca moderna dI: dar preponderancia a la voluntatl de la

mayora l'n la administracin de la comunidad.-Como el requisito
de la unanimidad es perjudicial para la administraci6n de la comuni
dad, las legislaciones modernas slo exigen la voluntad de la mayo-
ra. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia.

El Cdigo de Comercio reglamenta la cOf'Yopicdad de las naves

en forma de darle dinamismo y no con el pensamiento puesto en una
estatizacin improductiva y mirando la comunidad como un simple
ostado transitorio mientras se llega a su divisin y Iiquidaci6n. Pues
bien, "en defecto de convenciones expresas y formales que reglen el
modo de la administracin de los copartcipes de la nave, todas las
 LOS llIE!>"1'.S y LOS DEItECHOS I\EALES

resoluciones de inters comn sern adoptadas a ma}Ora de sufragios,

salvo los casos en que la ley disponga otra cosa" (C, de Comercio, ar-
ticulo 852),

Tambin considera la mayoria la ley sobre edificio! diviiidor ror

pisor o departamcnlos: todo lo relacionado con la administracin del
edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la
mayora de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos ter-
cios del v:,lor total del edificio (Ley 6,071, cuyo texto definitivo se
fij en el Captulo V del Decreto N, 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Pblicas, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 16 de ma-
yo de 1%3, art, 58, N," 4, a 6,'),

Pero, adems, y en un forma general, el Cdigo de Procedimien

to Civil lla tratado de remediar los inconvenientes del derecho de opo-
sicin de cada comunero a los actos administrativos de los otros, Y :,l
efecto, dispone que mientras no se llaya constituido el juicio divisorio,
o cuando falte el rbitro que debe entender en l, corresponder a la
justicia ordinaria decretar la forma en que llan de administrarse pro-
indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se
pusieren de acuerdo en dio los interesados; y que organizado el como
promiso y mientras subsista la jurisdicci6n del partidor, a l correspon
der entender en estas cuestiones, Agrega que para acordar o resolver
lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se citar a todos
los interesados a comparendo, el cual se celebrar con solo los que con-
curran, pero si no estn todos presentes, s6lo podrn acordarse, por
mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal
a falta de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1.' nomo
bramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos in.
teresados o extraos; 2,' fijacin de los salarios de los administradores
\' de sus atribuciones y deberes; 3,' determinacin del giro que deba
darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y
del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4.' fijacin de
las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de
que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si llay motivo justifica.
do, y vigilar la administracin sin embarazar los procedimientos de los
administradores (artculos 653 y 654). Estas disposiciones, segn se des.
,rende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no
slo a la hereditaria,
236 DERECHO CIVIL

.289. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes.

-Se comprende las dificultades que engendra la administraci6n de
todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un
administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unnime de
los comuneros o por la mayora a que se refiere el C. de Procedimien.
to Civil, recientemente citado. En otros casos, la administracin, de
acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y
as, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hjios
menores, corresponde al cnyuge sobreviviente.

4. OBLIGACiN DE LOS COMUNEROS

290. a) Contribucin a las expensas necesarias para la conservacin

de la cosa.-Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones
de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artculo 2;lQ9.); las
expensas aludidas son las necesarias para la conservacin d~"'~ cosa
comn (artculo 2,305 en relacin con el N.O r del 2,081).

291. b) Prohibicin de hacer innovadones.-Ninguno de los comu-

neros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el cansen.
timiento de los otros (artculo 2,305 en relacin con el nmero 4, del
2,081). Entindese por innovaciones las que cambian el destino de la
cosa. As, ninguno de los copropietarios puede, por s solo, convertir
un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar
una casa-habitacin en almacn comercial, etc.

292. c) Obligacin de restitucin a la comunidad.-Cada comune

rO est obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocIos particulares (C. Civil, artculo 2,308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMC~'EROS

293. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de

la comunidad.-El principio bsico eS que cada comunero responde del
pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su
respectiva cuota de inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los co-
muneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herede.
 LOS IlIENF.S Y LOS DE1tECHOS REALES

'l<f
ros en las deudas hereditarias (artculo 2,~), y como stas S<: dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artculo 1,354), quiere
decir que el comunero que tiene un tercio en la comuni<bd responde
del tercio de las deudas, el que tiene un quinto, responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las
deudas que pue<bn afectar a los bienes comunes en el momento de
formars<: la comuni<bd a prorrata de sU cuota en sta (3).

294. b) Responsabi1idad por las deudas comunes contr.das duran-

te la comunidad y en pro de e1la.-Lo precedente dice relaci6n con las
deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento
de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas co-
munes contradas urant<: la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual
tiene acci6n contra la comunidad para el reembolso de lo que hubie-
re pagado por el,la (artculo 2~. Se observa que hubiera sido ms
propio decir que hay acci6n contra los dems comuneros, y no contra
la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente,
,in expresi6n de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidari-
dad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de
ms sobre la cuota que le corresponde (artculo 2,'3fJ,7, inc. 2.).
1..... ')(
295. c) Inexistencia de responsabili<bd por las deudas personales de
los comuneros.-Respecto de las deudas personales de los comuneros,
es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deu-
dor, y no a los dems comuneros, debe observarse que ninguna respon.
sabilidad cabe a stos frente al acreedor y menos frente al comunero
que contrajo la deuda. S610 ste es responsable y su acreedor puede
embargarle la respectiva cuota en el bien comn.

296. d) Responsabilidad por los daos causados en las cosas y ne-

gocios comunes.-Cacla comunero es responsable hasta de la culpa leue
(artculo 2,308).

296 bis. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los de-
ms.-En las prestaciones a que son obligados entre s. los comuneros,
la cuota del insoluent<:, grava a los otros (artculos 2,311 y 1,347).

(3) Claro Solar, ob. Cil., lomo VI, pg. n2, N. 389.
 DERECHO Cl\"1L

El fundam~nto de esta regla es la ~quidad: mira a la igualdad de

los comuneros y tiende a evitar d perjuicio del que ha hecho el d~s
embGlso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los de.
ms comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor.
Si, por ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por
300, l responder por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica
suma; pero si este ltimo es insolvente, el pago de su cuota deber re-
partirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo e! desembolso total, podrft
cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad
de los 100 de C, insolvente.

6. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD

1!Jl. Caosales.-De acuerdo con e! Cdigo Civil (artculo 2,312),

la comunidad termina:
1.0 P&r la reuni" de las cuotas de todos los comuneros en una so-
la persona. As sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los
dems, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2. Por la destruccin de la Cosa comn. Es lgico que si desapa.
rece el objeto de la comunidad, sta se extinga. Como se ha observado,
aunque el Cdigo se refiere a la prdida material, a la destruccin de
la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale de! comercio.
3. P&r la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en se
guida.

298. La partidn.-La divisin o particin del haber comn es el

modo normal de poner fin a la indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sen-
tido amplio, "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner
fin al estado de indivisin mediante la liquidaci6n y distribucin en
tre los copartcipes del caudal posedo proindiviso, en partes o lotes que
guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
En un sentido restringido, "es la operacin por la cual el bien comn
se divide en tantos lotes cu::itoS comuneros haya, recibiendo cada uno
de stos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes". De esta manera
"las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se trans-
forman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sus-
tituida por una propiedad unitaria".
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades
 LOS BlE'''S y LOS DE1tE.CHOS REALES

y querellas entre los comuneros para la explotacin econmica de los

biell<'s; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, co-
mo quiera que el hombre -segn se aduce-, pone mayor inters en
las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes, las ali-
a y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque dificulta
la libre circulacin de Jos bienes al exigirse la unanimidad o la mayo-
ra de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad roma-
nista, que los derechos de unos se sientan paralizados frente a los de-
rechos iguales de los otros. El jurista francs Loysd deda, quien te. ,
ne un compaero tiene un amo (qui a cQmpagnon a maitre).
y en atencin a todo esto, la ley establece que "ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a pe.. . ,
necer en la indivisin: a particin del objeto asignado podr siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contra-
rio. No puede estipularse proindivisin por ms de inco aos, pero
cumplido este trmino podr renovarse el pacto" (artculo 1,317). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el
Trulo "De la particin de los Bienes", son de aplicacin general y no
slo en materia hereditaria.

Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o on for-

ma conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta a
la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera si bien,
como es lgico, existe la posibilidad de ponerle trmino por la parti-
cin u otra causa, no se tiene en vista este punto como un anhelo
de las partes. En la Unin Sovitica, por ejemplo, hoy existe un gran
desarrollo de la copropiedad conjunta interkoljosiana, de las organiza-
ciones sociales y estatal.koljosianas. El auge de todas estas yariedades
de la propiedad comn conjunta est ligado al programa de coustruc-
ci6n comunista: "la aproximacin de las difer<:ntes formas de propie-
dad socialistas hasta su fusin, en el fururo, en la propiedad comunista
nica de todo el pueblo" (3 a).

299. Caracteres de la accin de particin.-a) Es imprescriptible,

pues la ley dice que "la particin del objeto asignado podr siempre
pedirse". Y as es, porque, como observan Colin y Capitant, el dere.
(3 a) Bratus, Fleishits y JaWnll ",t\,crat. de las Bases de la Legislacin Civil de
j

It. Uni6n RSS y de las Repblicas Federadas" ~ comentarios reproducidos eQ las "Bases'~
,. citadas. pg. 87.
 DE&Ji.CHO CIVIL

cha de provocar la particin descansa sobre un estado de cosas, la indi-

visi6n, que se renueva constantemente.
b) La acci6n de particin es irrenunciabk; el dc-echo de poder
entablarla siempre, es de orden pblico en razn de los motivos eco-
nmicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenuncia-
ble, pues se trata de un derecho que no slo mira al inters individual
del renunciante (artculo 12).
c} El derecho a provocar la particin es ab!oluto; el comunero
que lo hace valer no tiene por qu expresar la causa que lo induce a
obrar en ese sentido.

300. Efecto declarativo de la partidn o de Ja adjudic.adn.-SueJe

habtarse indiferentemente del efecto de la particin o del de la adju-
dicaci6n, y en realidad es lo mismo. Por ad;udicaci61l se entiende el
acto mediante el cual se entrega a cada comunero uno o ms bienes
determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudi-
cacin, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singulari-
zarse concretamente en un bien o en una parte material del bien que
antes era comn. La adjudicacin transforma el derecho general e in-
diviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin O adjudicacin? Tran!fiere de-
rechos al adjudicatario?, o, simplemente le reconoce uno preexisten-
te? En el Derecho Romano, segn la doctrina mayoritaria, la parti-
cin era traslafie;a o atributiva de dominio; cada comunero obtena,
a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota.parte, la propiedad
exclusiva sobre una porcin de la COS1 comn. Por eSO la ad.iudicatio
se considera como un modo de alquirir el dominio; 10 cual significa
que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se realiza.
ba la divisin (4).
El Derecho Francs abandon este principio. Estableci que el ca
rcter de la particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto -segn la teora d
sica- que se limita a reconocer una situacin anterior, sin modificar
sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es slo com-
probar juridicamente una situacin preexistente. Ejemplo tpico, en es-
te sentido, e, el reconocimiento de hijo natural; ese acto "constata"
la relacin ele filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce efectos,
(4) Biondo Biondi. "lsriruzion; di Drino Rom~no", Milano~ 1952, pig. 260't
Pasqual Yodo "lstiruzioni di Diritto Romano", Milano, 1949, pg, 203.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOs lUlAUS 241

no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la fi.

liacin se origin, esto es, desde el instante en que naci el hijo. Del
mismo modo, a virtud de la particin, la propiedad exclusiva que ob-
tiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se supo-
ne que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un ac
to declarativo. En materia sucesoria, establece que "cada asignatario
se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en tOo
dos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte
alguna en los otros efectos de la sucesin" (articulo 1,344). Este prin
cipio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, artculos 1,776, 2,115, 2,313).

301. Efecto retroactivo de la partidn.-Segn la teora clsica, es

consecuenL"a de la naturaleza declarativa de la particin el efecto re
troactivo de sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto de-
clarativo a la fecha en que se origin la situacin a la cual se refiere.
As, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona,
ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el da en
que naci. El adjudicatario de un bien comn, se estima dueo exclu-
sivo de ste, no a partir de la adjudicacin, sino desde el da en que se
origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de
comunidad sern confirmados si se ajustan a la situacin declarada por
la partici6n; de lo contrario, caducarn. S se ha obrado conforme a
los derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto
declarativo, el efecto de ste es confirmar todo lo que ha sido hecho
conforme a los derechos cuya existenca revela el acto declarativo; y,
por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos
derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el re-
solutivo o de caducidad, son los dementas de toda retroactividad (5).
El Cdigo Civil Chileno retrotrae al momento en que se origin
la comunidad el efecto declarativo de la particin. As 10 revela el ar-
tculo 718, que dispone que cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entenderi haber posedo exclusivamente

(5) ChevaUier. "Veffet ddarnrif de J. uansacrioo et du pactage", These, Retltlel.

1932, pgs. 17 y 18.
l-Derccha CiVil, I!I
 DEUCHO CIVJIL

la pJUte que por la divisi6n le cupiere, durante todo el tiempo que dll-
r6 la indivisi6n.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas dis-
posiciones (artkulos 1,344, inc. 2.; 718 y 2,417), que establecen que ca-
ducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y dems gravme-
nes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes co.
munes que ms tarde no le son adjudicadO!! en la partici6n. A contra
rio sensu, si le son adjudicados en la partici6n, todos estos actos se con-
solidan, quedan confirmados.

302. La particin borra el estado de comunUbd en d pasado.-La

particin no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en
raron de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este princi.
pio tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante
la indivisi6n, subsisten a pesar de la particin: cesin de la cuota-parte,
actos de administracin ejecutados de comn acuerdo por los comune-
ros, enajenaciones y gravmenes consentidos por todO!! ellos.

303. Discusi6n lIObre la noci6n dd acto deelarativo.-La nocin del

acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pe.
ro urge advertir que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y
alcance siempre se ha discutido y sigue discutindose mucho (6).

B. LA PROPIEDAD DE EDIFICIOS POR PISOS O

DEPARTAMENTOS

3M. Precedentes hist6ricos.-La propiedad horizontal, en la que lot

diferentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas
personas, hoy est reglamentada o admitida en la legislacin de casi
todos los paises.
Los investigadores discuten si en la antigedad haba tambin al.
guna disciplina jurdica al respecto, pues est probado que en algunos
ciudades de esa poca existan casas con ms de un piso. As, por cjern.

(6) Entre la multitud de libros puede clo:u:se el de Louis Boyer "La nouon de trl.rtg
saaion. Contdbution a I'tude des concepts de cause et d'acre dclat1&uf'\ Pads. 1941.
 LOS BIENES Y LOS DEKECHOS IUiAUS 243
===============================
plo, en su "Historia de la Arquitectura", un autor (7) dice: "Las ca.
sas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el terreno
dene poco valor, la mayora no tiene sino un piso, a 10 sumo, dos. En
Roma, donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del C6di.
go de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pi.
sos que se avanzan, COIDO las de Pompeya, sobre la va pblica, en saledi.
zos (progresivos".
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus "Instituciones Romanas"
que "en Roma se acumulaban todos los ms pisos posibles, con el fin
de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estre.
chas y empinadas, y como adems los materiales de construcci6n te
nian poca resisten da, los incendios y hundimientos sollan ocasionar
grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae J. Augusto pro-
hibi6 construir edificios cuya altura excede.. de 24 metros; Nern y
Trajano la restringieron ms todava". No hay duda, pues, que haba
casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la
posibilidad de que los pisos O departamentos de un mismo edificio po
dieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los ro-
manistas lo niega, basndose en el principio que imperaba entre los
romanos de que la edificacin acceda a la propiedad del suelo (quod
inaedificatur Jolo ced:); el dueo de ste pasaba a serlo tambin del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de tJIpiano
y Papiniano demuestran que la cuesti6n fuc planteada; adem~s, el C
digo sirio-romano y muchos documentos egipeios evidencian que esta
forma de propiedad estaba muy extendida en el Oriente dd Impe.
rio (8).
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciu.
dades francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la ins.
titucin y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su
mayor auge. Mediante ella se dende a solucionar el problema de la
escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas
veces lograr el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio
del terreno no permite a la mayor parte de la poblacin adquirir una

(7) Auguste Choisy, "His.toria de la Arqoitectura'\ traducci6n wtellaD~ ..olu~

meo 1, Bueoo< Aire., 1944. pg. 411.
(8) JOBwKunkel, "Derecho Privado Romano", traduccin ('.I.!tel1a.na del alemJn~
llaelona, 1937, pg. 114, "".. l.
244 ,=====~",~=~=~~",~=~D~E=IIE""C~H.;O==C;;,M~L c=======
porcin de suelo para edificar la casa individual con las comodidades
que impone la vida moderna.

365. Legislacin chilena.-En Chile, la propiedad de edificios por

pisos o departamentos se encuentra legislada en la ley N.o 6,071, de 16
de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamen.
tos. Pero su texto definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N.O 880,
de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en
el "Diario Oficial" de 16 de mayo de 1963. As, pues, los artculos pero
tinentes que se mencionan son los de ese decreto 880, que tambin fija
el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbaniza
cin. Segn la ley, los diversos pisos de un edificio y los departamen.
tos en que se divida cada piso podrn pertenecer a distintos propieta.
rios, de acuerdo con las normas que seala (art. 44). El Reglamento
de la ley N.O 6,071, es el decreto N.O 4,621, de 2 de noviembre de 1937,
modificado por varios decretos.

306. Caractersticas.-La propiedad por pisos o departamentos, que

un autor francs califica de "bizarre" (extravagante), supone planos
superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera
que por lo menos tengan en comn el suelo. En cambio, si un edifcio
de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios, neo
cesariamente en sentido vertical, habr dos propiedades solitarias entre
las cuales slo existir la comunidad del muro divisionario (9).
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o deparo
tamentos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio indivi.
dual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respec
tivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de todos los
p'ropietarios sobre alguna parte del ~9U~tal.
En efecto, cada propietario es dueo exclunvo de su piso o deparo
tamento y comunero en los bienes afectos al uso comn (articulo 45).
Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
y conservacin del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de
Jos propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo
dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitaci6n
del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefac-
ci6n, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas y agua pota.
(9) Meuineot "Manuale di DitittO CivUe e Com.r:r:em.!e". vol, U. Mi1tAO~ 1947.
pq. loo.
 LOS IIIENES Y L05 DEUCHOS ltF.ALI\:S

bl~; los vestbulos, t~rrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores,

patios, pozos y corredores de uso comn, etc. (artculo '16).
N6tese la particularidad de que en la divisi6n horizontal del do-
minio lo principal es el piso o departamento y lo accesorio, el terreno.
Hay aqu una excepci6n a la Kgla general de que en derecho 10 prin.
cipal es el suelo y 10 accesorio, el edificio.

307. Naturaleza jundica.-La naturaleza jurdica de la propiedad

horizontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy
autorizado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la comuni.
dad pro diviso; la cosa comn serla el edificio nico del cual forman
parte, orgnicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de
stos sera la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el
edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con
la comunidad de algunas partes.

308. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio.-EI

dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio so..
bre las cosas comunes son inseparables. La explicaci6n se encuentra en
que la comunidad en los bienes de uso comn tiene por objeto permi.
tic al dueo del piso o departamento usar y gozar del mismo. De aqu
que todo cambio o modificaci6n jurdica que afecte a la propiedad del
piso o departamento se extienda automticamente a los bienes de uso
comn. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los
derechos de cada propietario en los bienes que se reputan comunes
son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o deparo
tamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisi6n, embargo
o gravamen de un piso o departamento se entendern compreruJidos
esos dereChOS y no podrn efectuarse estos mismos actos con relacioo
a ellos separadamenk del piso o departamento a que acceden (-artfcn.
10 50).

309. Indivisin forzad2 de los bienes de WlO oomn.-Estos bienes,

por SU carcter funcional (cual es, permitir al dueo del piso O del de-
partamento ejercitar el derecho de dominQ exclusivo sobre l), no ad
miten divisi6n: los bienes de uso comn en ningn caso pueden dej2r
de ser comunes (articulo 46, inciso final); mientras exista el edificio
ninguno de los propi~tarios puede pedir la divisin dd suelo y de los
dems bienes comunes (articulo 60, inciso 1.0).
 DEllECHO CIVIL

Pero la indivisi6n forzada tXla cuando carece de objeto mantener.

la: si el edificio se ckstruye en su totalidad o en una porci6n que re
presente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de
los copropietarios puede pedir la divisi6n de los bienes comunes, con
arreglo a normas generales (artrculo 60, inciso 2.).

318. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se di

me por pisos o departammtos.-Esos edificios deben cumplir con los
requisitos que indica el Reglamento de la Ley N.O 6,071, con las dis-
posiciones de la Ordenanza General de Construcciones, especialmente
las relativas a edificios colectivos, y con lo establecido en las Ordenan.
zas Locales que cuenten con la aprobaci6n del Presidente de la Rep.
blica (Decreto 880, artculo 64; Reglamento, artculo 1.').
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales deci
dir si el edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cum
pie con dichas exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevo-
cable. Y tiene especial importancia, porque los notarios no pueden au
torizar ninguna escritura pblica en que se constituya o traspase la
propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden
inscribir esos tmlos, si no se inserta en e!los copia autntica del corres
pondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales
respectiva (Decreto 880, arto 64, incisos 2. y 3.).

311. Destino del edificio.-La ley no seala ninguna limitaci6n en

cuanto al destino del edificio; en consecuencia., puede dedicarse a ha.
bitaciones, oficinas, locales comerciales, etc. El Reglamento de la Ley
de Pisos y Departamentos (decreto N: 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda, publicado en el "Diario Oficial" de 22 de diciembre
de 1971), en el inciso final de su artculo 3." consider especialmente
Jos edificios destinados en parte o totalmente a garajes. Dispuso que los
diferentes espacios individuales de estacionamiento de automviles de
esos edificios pueden ser vendidos a diferentes personas, sin que sea
necesario que estn separados entre s por muro, tabique o divisin al.
guna, bastando que la superficie de cada uno est claramente delimita.
da en el suelo en conformidad a las normas que determine el regla.
mento de copropiedad respectivo. Tampoco es necesario usar material
aislante en la forena prescrita en los dos incisos anteriores del presente
ar[culo 3." en las partes destinadas a garajes o estacionamiento de
vehculos.
 1.06 !llENES Y L06 I>EllECHOS aMLES

312. Participacin de cada propietario ca los bicnt$ de 1150 ~n.

a) Cada propietario puede mvir~ a su :u-bitrio de los bienes comunes,
siempre que los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del
uso legitimo de los dems (Decreto 880, artculo 49).
b) El d~clto de cada propietario sobre los bienes comunes es pro.
porcirma!. al valor del piso o departamento de su dominio. En propor.
cin a este mismo valor debe contribuir a las ~:t:peflas concernientes
a dichos bienes, particularmente a las de administracin, mantenimien.
to y reparacin, y al pago de servicios y primas de seguros. Todo 10
cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las par.
tes (Decreto 880, arl. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como 1Ia!.()T de cada piso o de
partamento el que los propietarios le asignen uflflim~m~flte o, a fal.
ta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas
que sobre las tasaciones da el Cdigo de Proeedimiento Civil en su t.
tulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto 880, arto 65).

313. La obligacin de contribuir a las expensas comunt$ t$ lUla cae.

ga real-Carga r~a!. es el gravamen que afecta a una cosa y cuya pres-
tacin debe hacerse por el titular activo de! derecho real o de la pose-
sin que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en
razn de la cosa no slo desde que se hizo titular de la relacin real,
sino tambin de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pa-
g, La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica, sin
"lile sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deu
da. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien,
un ejemplo de carga real est constituido por la obligacin por expen.
sas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento. De
acuerdo con la ley, "la obligacin del propietario de un piso o departa.
mento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o de.
partamento, an respecto de expensas devengadas antes de SU adquisi-
cin" (Decreto 880, artculo 48, inciso primero, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde an
por las expensas comunes devengadas antes de su adquisici6n, esto de-
be entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propie-
tario constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer
el piso o departamento. Por cierto, queda a salvo la acci6n de sanea
miento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien ha.
ya lugar (mismo artculo, inciso 2.).
 DU'iCHO CIVIL

314. Privilegio del crdito por expensas com.unes.-El crdito por

la obligaci6n del propietario de un piso o departamento por expensas
COmUlles goza de un privilegio de cuarta categora, que prefiere, cual.
quiera que sea su f~cha, a los enumerados en el arculo 2,481 del C6.
digo Civil (Decreto 880, inciso l.0, segunda parte).
Esta disposici6n, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre
un bien determinado (el piso o departamento), altera el sistema del
Cdigo Civil respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme
al Cdigo los privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo e!
patrirnonio del deudor y no una cosa determinada. Tambin altera la
disposici6n el principio de que los privilegios no subsisten respecto de
OS bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de
cuarta clase por los crditos derivados de expensas comunes puede ha.
cerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de
un tercero adquirente. Las dos excepciones sealadas a los principios
generales tienen una razn de ser prctica: garantizar lo ms posible
los crditos de la comunidad por expensas comunes, proveyendo as!
al mejor funcionamiento de la instituci6n de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.

315. Actos de disposici6n sobre el piso o departamento.-Descle

luego, como la propiedad de! piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasllrla por acto entre !li!los o por cau-
sa de muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritu-
ra pblica en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o
departamento y los conservadores no deben inscribir esos ttulos, si na
se inserta en ellos copia autntica del correspondiente certificado que
otorga la Direccin de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que
el edificio cumple con las exigencias dd reglamento que seala los
requisitos que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la
Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo "
grlWarJo libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma par
te el piso o departamento por destrUcci6n dd edificio en sU totalidad
o en una porci6n que represente, a 10 menos, las tres cuartas partes de
su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que para ello se requie-
ra el consentimiento de los propietarios de los dems pisos o departa.
mentos (Decreto 880, art. 52, inc. 1.0).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha
de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su
 LOS IlIENES y LOS lllilIECHOS llEAU.S 240

cuota en el terreno desde la fecha de su inscripcin, y al piso O depar-

tamento que se construya, sin necesidad de nueva inseripcin (Decre-
to 880, arto 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al piso o depar-
tamento que se construya desde la fecha de la inscripdn y no slo
desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es recoll8troido,
subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decre.
to 880, artculo 62, inciso final).

316. Inscripciones en el &eptro del Conservador de Bienes Races.

-Para inscribir por prim~a uez un ttulo de dominio o cualquier otro
derecho real sobre un piso o departamento comprendido en las dispo.
siciones especiales en estudio, es menester acompaar un plano del edi.
ficio a que pertenece. Este plano se agrega numerado al final del res-
pectivo Registro, segn el orden que corresponde a la inscripci6n, guar_
dndose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabi.
lidad (Decreto 880, arto 54, inc. 1.0). De acuerdo con el Reglamento
de la ley 6,071, los planos deben ser guardados por los Conservadores
de Bienes Races por estricto orden numrico en una seccin especial
y en cada inscripcin o anotaci6n en que se haga referencia a ellos se
dejar constancia del nmero que les corresponde (art. 9.").
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales
sobre un piso o departamento debe contener: a) la fecha de la inscrip.
ci6n; b) la naturaleza, fecha del titulo y la oficina en que se guarda
el original; e) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; .d) la
ubicacin y linderos del inmueble en que est el piso o departamento;
e) el nmero y ubicaci6n que corresponde al piso o departamento en
el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (De-
creto 880, arto 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe con-
tener, adems de las indicaciones que acabamos de reproducir con las
letras d) y e), las que seala para toda hipoteca el artculo 2,432 del
C6digo Civil, excepto la del N.O 3. de este artculo (artculo citado,
inciso final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en ~neral
el rgimen del Conservador de Bienes Ralees.

317. Uso y goce del piso o departamento.-Cada piso o departa-

mento, segn los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende,
el uso y goce del propietario cOlII'Csponde al de una cosa propia, sub
entendindose las limitaciones que impone la relacin de vecindad.
 DEUCHO CML

Pero como sta. es .a::ls estrecha que entre los que habil2n casas indivi-
duales, la ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Di-
ce que cada propietario debe usar de su piso o departamento en foro
ma ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir
a otros objetos que los convenidos en el reglamento de copropiedad,
o a falta de ~ste, a aquellos a que el edificio est destinado o que deben
presumiese de su naturaleza y ubicacin o de la costumbre del lugar;
ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los dems pro-
pietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edi.
ficio. As~ por ejemplo, no puede establecer taller, fbrica o industria
si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su piso o departa.
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o
algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni
almacenar en un piso o departamento materias hmedas, infectas o
inflamables que puedan daar los otros pisos o departamentos. Iguales
restricciones rigen respecto del arrendatario y dem:ls personas a quie.
nes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento
(Decreto 880, ar!. 51, incisos 1.. y 2").
En cuanto a las sancionfls, la ley dispone que el juez, a peticin
del adtuinistrador del edificio o de cualquier propietario, puede apli-
car al infractor arresto hasta de quince das o multa de diez centsi.
mos de escudo a cinco escudos, y repetir estas medidas hasta que cese
la infraccin. Todo 10 cual se entiende sin perjuicio de las indemniza.
ciones que en derecho correspondan (artculo citada, inc. 3,)
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha
pensado que en algunos casos puede suceder que la primera no sea
eficaz contra algn propietario o arrendatario particularmente moles.
to a quien la sanci6n pecuniaria poco le incomode.
Tocante al protlimirnto, la reclamacin debe substanciarse bre-
ve y sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento su-
mario establecido en el Tftulo XI del Libro III del C6digo de Proce.
dimiento Civil; pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia
(articulo citado, inciso final). Por tanto, el juez no est obligado a ce-
irse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferen-
tes medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la natu-
raleza misma de las infracciones, que muchas veces no podran ser
acreditadas en conformidad a las reglas generales.
 LOS BIENES Y LOS DlW!CHOS lIl!ALI!S 241

318. La admlliitr.lciD del edificio.-Como la copropiedad que se

esublece en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa
y no pasiva, la ley se preocup6 de reglamentar la administraci6n de la
cosa comn. Dispuso, en primer lugar, que los propietarios de los
diversos pisos o departamentos pueden acordar reglamentos de copro-
piedad con el objeto de precisar sus derechos y obligaciones recpro-
cos, imponerse las limitaciones que estimen convenientes y, en gene-
ral, proveer al buen rgimen interno del edificio. El reglamento de CO-
propiedad debe ser acordado por la unanimidad de los interesados.
Acordado en tlita forma y reducido a escritura pblica inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo departamento, tie-
ne fuerza obligatoria no 5610 respecto de los propietarios actuales, sino
tambin respecto de los futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La ins-
cripein puede practicarse aun cuando no est construido el edificio.
Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto d re-
glamento (Dc:creto 880, arto 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que "el
reglamento de copropiedad deber ser acordado por la unanimidad de
los interesados" (inciso 2. del arto 55), no hay impedimento legal pa-
ra que el propietario que construy6 el edificio proceda a redactar el
reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura anticipadamente,
de llWlera que los posteriores adquirentes de departamentos o unida
des del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusi6n el inciso r del mismo articulo 55, pUtli contempla la po-
sibilidad de practicar la inscripci6n del reglamento "an cuando no
est construido el edificio" (6). A juicio del redactor, la conclusi6n es
dudosa: porque el inciso invocado principia diciendo que "acordado
en esta forma" (por la unanimitld de los interesados) el reglamen.
to ... , o sea, parte de la base de la pluralitld de interesados, la. cual
puede existir aun cuando no est construido el edificoi; el hecho de
que no lo est no significa que se suponga un solo dueo; es frecuente
que la comunidad se forme comprando el terreno en comn para cons-
truir en seguida el edificio para todos los compradores o que la comu
nidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueo del terreno, antes de
la construcci6n. El contexto del artculo 55 est en favor de la plura.
lidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesi6n de los de-

(6) C. Santiago, 4 n",iembre 1965, R. de D. y J, t. 62, sec. 2.'. pi.. Gl (Coa

IicIcra.do 2.', pg. 161).
 DFJlECHO CIVIL

~ se presta a abusos unilaterales que ms tarde pueden ser difciles

de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o
en el silencio de ste, la ley da normas supletorias de la voluntad de las
partes. Establece que los edificios deben ser administrados por la pero
sana natural p jurdica, interesada o 'extraa, que designe la mayora
de los propietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del va
lar retal dd edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley sea
la ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe Ile
var a efecto las medidas que acuerden las asamblt:as dt: los prof1t:uwws.
rgano que debe resolver todo lo concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, tomando sus acuerdos por la ma
yora que la ley indica (Decreto 880, artcul05 57 y 58). La misma ley
seala reglas de detalle sobre la administracin y la asamblea que fl9
juzgamos necesario transcribir en esta visin general de la institucin.

318 a. Juez competente para conocer del juicio ejecutivo por cobro
de los gastos comunes.-Un reglamento de copropiedad no puede es-
tablecer que dicho juez sea el que est de turno al interponerse la de.
manda. La causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de
Corte en que hay ms de un juez de letras en lo civil, al juez que de.
signe el Presidente del tribunal conforme al articulo 176 dd Cdigo
Orgnico de Tribunales. Esta norma legal es de orden pblico, desti.
nada a la mejor distribucin de las causas; no puede ser modificada
por acuerdos de las partes y, po rende, tampoco puede motivar una
prrroga de jurisdicci6n (7).

319. Destruccin y recunstl11Ccin del edi6cio.-Hemos dicho ya

que si el edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin que re-
presente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de
los copropietarios puede pedir la divisin del suelo y de los dems bie.
neS comunes, con arreglo al derecho comn (Decreto 880, articulo 60).
Pero si la destruccin no fuere de tal gravedad, los propietarios estn.
obligados a reparar el edificio sujetndose a las reglas que ta ley mio.
ma seala (Decreto 880, art. 61) _ Si el edificio destruido total o pM.
cialmente es reconstruido, subsisten las hipotecas en las mismas condi.
ciones que antes (Decreto 880, art. 62, inciso final).

(7) C. Sup..m., 13 junio 1967, R. d D. 1 J., r. 64, oce. l.', .,. 193.
 LOS BIENES Y !.OS IlEIlECHOS REALES 253

320. Seguro del edificio contra riesgos de inceodio.-Todo edificio

regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegura.
do contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombus.
tible por la Municipalidad respectiva. El administrador es personal.
mente responsable por los perjuicios que se irrogaren por el incumpli.
miento de esta obligacin. Las primas del seguro se consideran expen
sas comunes (Decreto 880, artculo 62, incisos l.., 2. y 3.).

321. Bibliognlfa.-Poirier, Pierre, tiLa propiedad horizontal Candomi,.ium",

traduccin castellana dd francs, Buenos Aires, 1950.
Undurraga, Sergio, ~'Estudio sobre la propiedad de tos edificios divididos por
piK)$ y departamentos", Memoria de Prueba, Santiago, 1935.
:Mena, Eduardo, ;'Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos". Me-
moria de Prueba; Santiago, ]945.
B.tile. "La propiedad de casas por pisos", Madrid. 1933.
Rizzi, HU condominio negli edifici", Bari, 1960.
Salis, "11 edifici in condominio" (resea sistemtica. de jurisprudencia), Na-
poli. 1965.


Capntl. v

" DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN

GENERAL
.~ .
322. a) Teora que exige un ttulo y un modo para la adqui'lidD
del dominio y os demls derechos reiJes.-Por regla general. pa':'a ad-
quirir un derecho personal basfea el selo conlQto o acto constitutiv.
As, por ejemplo, perfeccionado el controlto de compraventa, nace pa-
ra el comprador el derecho de exigir al vmdedor la tradici6n de la ,o-
sao P~o tratndose de la adquisicill y transmisin de los derechos
reales, adems del contrato o acto mnstitutivo es nece..rio, segn la
teora tradicional. otro requisito, un DIodo de Pquirir. Para que el
.
comprador !legue a ser dueo de la cosa, no b1Ita la cekbracln dd
"

ronlrato; es preciso tlmbin que el vendedor realice h tradici6n"en'h. .,

vor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Dere<:oo roma-
110 y que fue ampliada y desarrollada por los intrprete! de la Edad
Media, exige para la adquisicilin y transmisin de los dere<:hos rQles
un ttulo o cama remota de adquisicin y un modo dt: flIiquirir o cau.
sa prxnla de la misma. Y, desde este punto de vista, el titulo es d
hecho que da posibilitjad'fLJI.Q;1Jf:In fXP'l1l14qllcirir.cl tl~i1i""uo;
der.iCJii:r~; yel mOdo de adquirir es el Mcho idn<o par. proiludr 1:
(:'1 ctJJU:Te1o LLadllEliiciJn ,ie-l dCrecho ti flWo1- Ji: unafJqsi!a:ErCDID'

prador, por ejemplo, ilega-:a ~er' dueo-derae~l c~~p;'d~';' virtud

del e,)ntrato (ttulo) y de la tradici6n de esa COM , que le hace d VCfl-

 DERECHO CIVl::::L===========

dedor dueo (modo de adquirir); el mero contrato slo da al compra.

dar la posibilidad para adquirir d dominio, pero esa posibilidad se
actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin.

323. b) T conas que recru.zan la distincin entre el ttulo yelmo-

do de adquirir.-l. Una teora sostiene que para adquirir los derechos
reales basta con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le con
sidera implcito en aquL El C6digo Civil francs sigue esta tenden.
cia, y establece que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo
efecto de la convenci6n; en aIras trminos, las voluntades concordan-
tes de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer
propletario al adquirente (artculos 711, 1,138, 1,583). La tradi&6n
pierde sU calidad de modo de aquirir; representa s610 la ejecucin de
la obligaci6n del vendedor de poner la cosa a disposici6n del com-
prador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terce-
ros; de ah que slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes
contratantes., y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de
terceros. As, de acuerdo con diversas normas complementarias del C-
digo (ley de 23 de marzo de 1855, decreto-liIIy de 30 de octubre de
193';, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de publici.
dad relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste
en depositar en el Conservador de Hipotecas, una copia del acto de que
se trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si la pu~licidad na se
realiza, el acto es vlido, al menos entre las partes; pero inoponi-
ble a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad no
envuelve la inoponibildad, sino una indemnizacin de daos y per-
j:ttWos al tercero perjudicado.
n. Otra teora estima que hay que cortar el lazo entre el modo
de adquirir y el ttulo; hay que independizar, para los efectos de la
transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo
que interesa para la adquisicin y transferencia de eSOS derechos es S-
10 el modo, que se desdobla en dos momentos: el acuerdo real y la
propia tradicin o inscripein.
El/ICuerdo real (Einigung, en alemn), es el acuerdo entre el cna
jenante y el adquirente para provocar la transmisin del derecho real.
Tdtase de un acto ahltr/ICtQ porque en todos los casos slo encierra
la voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisi6n,
 WS BIENES Y LOS DE!U:CHOS REALES 257
.. =-==.. -
y la declaracin e; independiente dd titulo, causa o contrato por viro
tud del cual se bace ella. Por consiguiente, s el negocio causal dd
acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compra'eota nuu, tal
nulidad del ttulo o negocio causal no afecta al acuedo real: ste que.
da a firme si se perfeccion legalmente.
Para que oper, la adquisicin y transt,Cllcia del ,Ierecho real es
nece:;ario, adems ('el acuerdo real, la c11trega, si se trata de muebles,
y la inscripcin en d Registro de f'incas, si S<' trata de inmuebie<.
Como se ha ob,ervad~, este sistema del C6digo alemn d ,fierc ra
dicalmente de la tenra tmdicional del ttulo y el modo, pues, segn
lta, la adquisicin del derecho re,.l tiene S8 base en el. ttulo o causa
obligatoria que la ID)tiva; y de acu"nlo e011 el Cdigo alemn, por d
contrario, el ttulo (, negocio causa~ (b ctHpraventa, por ejemplo),
carece de trascenden:ia en la adqui,i,-in y prdida de los derrchos
reales. .
La ventdja del ,,tema se: traduce en una diCJz protccC<in d~ los
tercetos. Si el ttulo <1 n"gocio causal se dcc",r" 11'.110. no por eso h
tnajenacin deja de snrtil' efecto; y la parte en cuyo [al'n! se d~dara
la nulidad slo puede hacer valer la acrin de enrique..:imento sin
rausa.

324. COlTiente que tiende a mantener la teora del ttulo y !!!I modo
de adquirir.-En muchns paises, a, igual que en Cbik, se mamiet'e con
gran fuerza la teora dd titulo y el modo de adquirir. En Un? U otra
"arma la consagran los derechos d, Austria, Holanda, Suiza y b Unin
Sovitica. En estos regmenes, tratndose de bienes races, el modo es
sustituido por la inscripci!t o, como en el nuestro, se estima realizado
por ella. Buena parte d<, 1.1 doctrina contempornea estima sta como
la lolucicin ms correcta.

325. Enumeracin de lDS modos de adquirir.-EI artculo 588, que

"0. es una dispo!'icin roxatu.a, en\Jmera los siguientes modos de 'Id
qUlOr.
Q. Lo ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de L1S COS;!S
que !l0.....l2.cf.t:!:necen a nadie, y cuya adquisicin no eS ptohibida por las
leyc;' chilenas;',5pOr eT nemho Internacional (anlcuk, (06).
(Y La aicesin, que ~gn la deJ'nicin legal "es 'ID modo di; ad
quinr por el cual el dueo de una cosa pasa a sorlo, de lo que ella
produce, o de lo que se: junta a ella" (artU:lo -(43),
3. La t,adicin, m()do de adquirir el dominio de la5 cosas que
17 -Dfrcc~ nvil, nI
 DEIlECHO CIVIL
==== ~. ====
"consiste en la entrega que el dueo de ellas hace a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intencin ,de adquirirlo" (artculo 670).
4. La sucesi6n por causa de mu~te, que es un modo de adquirir
el dominio de los bienes y derechos tranSmisibles dejados a su muerte
por una persona.
5. La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el do-
minio de las ,osas ~J:':'r ha~eda~.l'~~~do durante cierto lapso, y
concurriendo los dems requisitos legales (art:J.'CUlO2,4!I2) .~_.~.'
6. Debe agregarse a la enumeracin anterior I:
el!. que en ciertos
csos sirve de modo de adquirir. As, por ejemplo, el usufructo legal
del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de
la mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reite-
radamente que una ley de expropiacin sirve de titulo y modo de ad-
quirir el bien expropiado (1).

32li. Clasificacin de los modos de adquirir_-Pueden hacerse varias,

segn sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos re-
feriiOS a las siguientes:
; Modos de adquirir originarios y deriva:ivos;
, 'A tulo universal y a ttulo singular; .
. 3 A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
,1, Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima
voluntad.

37:7. 1) Ori~ariOS y derivauvos.-EI modo de adquirir es origina-

rio cuan,do haceadljuirirla prQQJi@~rfri~pell?ieI1t:~ente=:l!eJ!!:1 deo. __
!eeho anter.~!...de cualquiera otra persona (Ja-ocupacin, la accesin y
laprescripcin). 'Si'bienla cosa, en este ltimo caso, perteneca anti-
guamente a otro dueo, ste la perdi6 por prescripci6n adquisitiva del
tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio anterior
naciendo el nuevo sin rdaci6n al antiguo.
El modo de adquirir e; derivativo cuando hace adquirir una pro-
piedad tumlaJo en un precedente derecho gue teta.. ~a ~ona.
Eiempl~: la tradid6n y L suces6 por-Causa 'de-mCrte.- - -,-
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro
porque cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se

(l) "Reperro,i" de Legi,lacin , Juti,prudenda Chi_". Cdiso Civil. tomo 11

(Santiago, 1969), juri,prudenciA del artculo 588, enunado N.' 2, p4,g. 26.
 LOS BIE>'ES Y LOS OERl!CHOS !\EALES 271
cercadas, ni plantadas o cultivadas; a menos que el dueo baya prohi.
bid~Jl.Xpresamente cazar en ellas y notificado la prohibicin" (articu-
Jo C09, incisos 1.. y 2,),
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los intere-
sados personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por caro
teles colocados en los lugares o entradas que dan acceso a la respecti.
va heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del due.
o, cuando por ley est obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el
dueo de las t~qps, a quien adems debe indemnizar de todo perjui.
cio (artculo 610), Por su parte, el C. Penal castiga con la pena de pri-
sin en su grado mnimo conmutable en multa al que entrare sin vio.
lroda a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (articulo 496, N, 34);
e impone la pena de prisin en sus grados medio a mximo o multa
al que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar ce
rrado, o en lugar abiert6 contra expresa prohibici6n intimada perso-
nalmente (artculo 494, N, 21)

347. El propietario del predio no lo es de los animales bravos que

viven en l,-A primera vista, pudiera creerse que el C6digo Civl die.
ra al propietario del predio el dominio de los animales bravfos que vi.
ven en l, pero no hay accesi6n en este caso Para hacerse dueo de
esos animales, el propietario necesita adquirirlos por ocupacin, es de.
cir, necesita tomarlos materialmente Lo nico que hace la ley, como
una medida de proteccin al dominio del suelo, es dark una especie
de preferencia al dueo de ste para apoderarse de dichos animales,

b) Reglas especiales rdatiVa! a la petca

348. Distincioo.-En cuanto a las reglas especiales que rigen la

pesca hay que distinguir si es martima o fluvial. Se llama maritimll
la que se efecta en el mar, y flutJial la que se efecta en las corrien
tes de agua y en los ros y lagos.

349. Quines pueden pescar en el mar territorial-Respecto de la

pesca martima, dice el articulo fth "Se podr pescar libremente en
los mares; pero en el mar territJial slo podrn pescar los chilenos '1
los extranjeros domiciliados",
Sabemos que se entiende por mar territorial el que se extiende
hasta la distancia de una legua marirta, medida desde la Imea de la
 DERECHO CIVIL

ms baja marea. En esta extensin del mar no pueden pescar los ex-
tranjeros que no tengan domicilio politico en Chile. El objeto de esta
medida es evitar el contrabando y la piratera.
El inciso 1.. del artculo 7.0 de la ley 4,601, de l." de julio de 1929,
sobre caza terrestre y maritima, dice: "S6lo podrn pescar en el mar
territorial los chilenos y extranjeros domiciliados en el pas que em-
pleen embarcaciones chilenas y cumplan con los requisitos estableci-
dos en las leyes'.
Hay un reglamento sobre los permisos de pesca a barcos extran-
jeros en aguas territoriales (Decreto N.O 130, de 11 de febrero de 1959,
del Ministerio de Agricultura, publicado en el "Diario Oficial" de 20
de mayo de 1959).
En la alta mar puede pescar libremente todo el mundo; pero res-
pecto de la pesca en el zcalo continental, vase la Declaraci6n Presi-
dencial citada al hablar del "dominio martimo".

350. Facilidades consagradas a los pescadores mantimos.-Con el

objeto de estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facili.
dades a los pescadores, el legislador ha consagrado las medidas de los
artculos 612, 613 Y 614, que establecen una serie de franquicias en fa
vor de los pescadores. 5')1
Dice el artculo 612:' "Los pescadores podrn hacer de las playas
del mar el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando
a tierra sus barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus
redes, etc.; guardnd05e empero de hacer uso alguno de los edificios
O construcciones que all hubiere, sin permiso de sus dueos, o de cm
barazar el uso legtimo de los dems pescadores".
Segn el artculo S.O de la ley N.O 4,601, de l." de julio de 1929,
sobre caza terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza ma
rtima gozarn de los derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil
concede a los pescadores.
El artculo 7," del decreto con fuerza de ley N.O 34, de 12 de mar
zo de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados dice: "Los pesca-
dores tendrn derecho a ocupar en la faena de la pesca las riberas de
la mar, hasta la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de la
ms alta marea, y la de los ros y lagos que sean de uso pblico, hasta
cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones de los artcu-
los 612, 613 Y 614 del Cdigo Civil".
El artculo 613 expresa: "Podrn tambin para los expresados me
nesteres hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS R:E.~LES

metros de la playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones

que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se in-
troducirn en las arboled:ls, plandos o siembras".
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que
los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los conti.
guos a que se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos pertenez.-
can a particulares, es, naturalmente, un uso momentneo y restringido
a los menesteres de la pesca; en ningn caso les autoriza para construir
habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo (1).
Por otra parte, conforme al artculo 614, "los dueos de las tie-
rras contiguas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios,
constrUcciones o cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejan-
do de trecho en trecho suficientes y cmodos espacios para los menes-
teres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los pescadores a las au-
!Oridades locales para que pongan el conveniente remedio".
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 can el ar
tculo 8. de la ley 4,601, y el 7_ del decreto con fuerza de ley N.O 34,
anteriormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera ser
vidumbre pblica en beneficio de la industria pesquera.

351. Quines pueden hacer la pesca fluvial.-En los ros y lagos

puede pescarse libremente sin distincin alguna entre chilenos y e'x-
",anieros, domiciliados o no en Chile (artculo 611, inciso 2.). Pero
para poder ejercitar el derecho a la pesca. en lagos, ros y esteros es
preciso estar en posesin de Un perm~ especial otorgado por el Ser-
vicio Agrcola y Ganadero.

352. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales.-

"A los que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de
los edificios y terrenos cultivados en las riberas, ni atravesar las cercas"
(artculo 615).
Respecto de los derechos d'i los pescadores fluviales a ocupar las
riberas de los ros y lagos, vase el artculo 7. del decreto con fuerza
de ley N.O 34, de 12 de marzo de 1931, reproducido ms arriba.
,
353. Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado.-
:\mes, cuando haba aguas de dominio privado, que eran las que ca

(l) Informe de 22 de marzo Je 1944, publicado en la "Memoa d Consejo ie

::!fen~a Fi$;;,l:"j corrcs:?or.diente al ao 1944, Santago, 1945, pg. 134.
274 DERECHO C1VIL

rran por cauces artificiales, y las que corran por cauces naturales que
nacen y mueren dentro de una misma heredad, no poda pescarse
sin permiso del dueo (C. Civil, arlS. 610 y 616).
El que pescaba en aguas ajenas sin permiso del dueo, perda el
producto de la pesca y deba indemnizar todo perjuicio. Adems, que-
daba sujeto a las penas de los artlculos 494, N.O 21, Y 496, N: 34, del
C6digo Penal, que ya hemos citado.
Hoy da debe entenderse que el permiso debe solicitarse para en.
trar al prdio particular atravesado por las aguas; el permiso de pesca
propiamente dicho es del resorte exclusivo del Servicio Agrcola y Ga.
nadero.

354. Disposiciones especiales sobre caza y J"'Ka.-Aparte de estas

reglas del C6digo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las or-
denanzas generales o especiales que se dicten, como lo dispone el aro
tlculo 622, que dice: "En lo dems, el ejercicio de la caza y de la pes.
ca estar sujeto a las ordenanzas especiales que soore estas materas
se dicten.
"No se podr, pues, cazar o pescar sino en lugares, en tempora.
das, con armas y procederes, que no estn prohibidos".

355. Referencia a algunos cuer>05 legales administtativos..-Hoy

en da rigen la caza y la pesca la ley 4,601, de 1.0 de julio de 1929,
sobre caza terrestre y marltima, el decreto con fuerza de ley
N.' 34, de 12 de marzo de 1931, sobre industria pesquera y sus deriva-
dos; el Reglamento de 15 de noviembre de 1929, del eX Ministerio de
Fomento, que pormenoriza las normas de la ley N.O 4,601, reglamento
modificado por el Decreto N.O 506, del Ministerio de Agricultura, de
25 de julio de 1967; Decreto N: 335, del Ministerio de Agricultura.
de 3 de julio de 1968, publicado en el "Diairo Oficial" de 18 del mis-
mo mes y ao, que modifica los citados decretos 506 y 1584, reglamen-
tarios de la Ley de Pesca.

Situucin de '0.5 abejas y de las palomo.5

356. Disposiciones espcciales.-Por la importancia especial que te-

nen para la industria, la ley se ha ocupado de una manera particular
de la situaci6n de las abejas y las palomas_ Les estn dedicados, res-
pectivamente, los articulos 620 y 621, que no hacen sino aplicar a ellas
los principios generales que hemos examinado.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS llEALES 275
=======
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las
palomas son animales domesticados que pertenecen al dueo de la
colmena o palomar en que viven, mientras conservan la costumbre de
volver a dicha colmena o palomar; pero si pierden esa costumbre, que-
dan sujetas a las reglas de los animales bravos, y pueden ser ocupadas
por cualquier persona, salvo que el dueo vaya en sU persecucin te-
nindolas a la vista. Esta disposicin se aplica a las abejas sin perjuicio
de lo que establece el artc~18 filO, y a las palomas, sin perjuicio de lo
que dispone el artculo 621.
Dice el artculo 62~r 'Las abejas que huyen de la colmena y po-
san en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural,
y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por
ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueo en tierras ajenas;
cercadas o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras;
pero al dueo de la colmena no podr prohiblrsde que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas, Vemos
que no es sino una '1lIic;aci6n del artculo 619.
y el artculo 621'tK'presa: "Las palomas que abandonan un palo-
mar y se fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente par el
dueo del segundo, siempre que ste no se haya valido de alguna in
dustria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso, estar obligado a
la indemnizacin de todo perjuicio, inclusa la restitucin de las espe-
cies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle sU precio".
Se hace en este articulo una aplicacin del principio de que nadie
puede enriquecerse con su propia culpa.

356 a. Normas especiales en favor de la industria apkoLL-Para

favorecer la industria apicola se ha llegado a disponer que "el propie.
tario, arrendatario o tenedor de un predio rural estar obligado a per-
mitir el establecimiento y explotacin en ste de colmenares e instala.
ciones anexas pertenecientes a una industria apicola, cuyo propietario
deber contar para este efecto con la autorizacin del Ministerio de
A::ricultura, que determinar los plazos, condiciones y elementos con
que se efectuar la explotacin". Todo esto y la reglamentacin corres-
ronoiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley N. 15, de 22
oe enero de 1968, publicado en el "Diario Oficial" de 29 de enero del
mismo ao, artculos 11 a 29 (1 a).
(1 a) Va.'ie la teprooucn de este decreto con fue-n. de ley en la "Colecci6n de
uyes con Indicaciones }' Notas", tomo de la "Recop.t.ci6n de leyes. decretos ron fuer~
u Jt' !<.'v. !t'~lamentos y decretos agnttios", Editorial Nascimento, Sanago. 1968, p:i.
in.. 137 , 144,
 DERECHO CIVIL

B. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS

a) Invencin o hallazgo

3;7. Concepto.-"La invencin o hallazgo es una especie de ocu-

pacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no per-
tenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este
modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substan-
ciar que arroja .eI mar, y que no presentan seales de dominio ante.
rior" (artculo ~, incisos 1.0 y 2.).
Se le Ihun}Oinvencin porque viene del Iatin invfflire, que quiere
decir hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir
una cosa como resultado de un invento. '

.3;8. Requisit05.-Para que haya invencin o hallazgo es necesario

que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
7) Que.se trate de una res nullius, eS decir, de cosas que no tie-
nen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo
contrario no existe intenci6n de adquirir el dominio.

3;9. Res nullins.-Por invenci6n o hallazgo se adquiere el domi.

nio de las cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales
de dominio anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arro-
ja el mar, y tambin las cosas comunes a todos los hombres, que si
bien no pueden ser apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas frac-
ciones. As, el que toma un poco de agua del mar en una botella, ad.
quiere el dominio de esa porcin de agua por invenci6n o hallazgo.
/ Las COsas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la in-
vencin o hallazgo; una cosa que presenta seales de dominio ante-
rior, no se considera como res nullius, sino como especie al parecer
perdida y, por lo tanto. no puede ser adquirida por invenci6n o ha-
llazgo.

b) eosas abandonadas al primer ocupante

360. Asimilacin de las res derelictae a las res nullius.-La ley, no

Ob$lante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a na-
Jie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo (artculo ~4,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES Ti7

inciso 1.0), ha asimilado, en el inciso 3: del mismo artculo, a las cosas

que 'no han tenido nunca dueo, las' cosas que los romanos llamaban
rt!S derelictat:, aquellas cosas que el propietario abandona para que las
haga suyas el primer ocupante. En realidad, en las res derelictl1e hay.,/'
una donacin a persona indeterminada, y es esta circunstancia, la de
que la persona favorecida sea indeterminada, la que ha hecho que el
legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la ocupacin.
Ejemplo tpico de res derelictac son las monedas que en los casos de
bautizo arroja el padrino a los espectadores.

361. Animo de abandonar la cosa.-Para que una cosa sea res de.
re/ieta es menester que la intencin o nimo del propietario de renun
ciar a su dominio, sea manifiesto, porque es regla general en derecho
que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ni
mo de donacin. No es lo corriente que el hombre se desprenda vo-
luntariamente ,de los objetos de su propiedad; de manera que en caso
de duda sobre s el propietario ha abandonado o no la cosa, deber
resolverse por la negativa, y las cosas considerarse como elpccies 111 pa.
recer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su inciso 4., que no se ,,"S(o/:
presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes
arrojan al mar para aligerar la nave. Y no podia ser de otra manera:
porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por sU propietario,
que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir;
y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no
para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4. del
artculo 642 es una presuncin simplemente legal; puede probarse que
hubo el nimo de desprenderse de las cosas.

e) Tesoro

362. Definicin.-"E1 descubrimiento de un tesoro es una especie

de invenci6n o hallazgo. Se llama tesoro las monedas o joyas, u otros
efectos preciosos, que e1abor~dos por el hombre han estado largo tiem
po sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de sU
dueo" (articulo 625). UC

363. Reqnisitos.-De esta defnici6n se desprende que para que

haya tesoro, se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos.
 DUECHO CIVIL

1) Que se trate de una cosa mueble, porque en Chile no pueden

adquirirse por ocupacin los inmuebles. De ah que cuando pobladoce~
sin c.asa realizan "tomas" de terreno y hay posibilidad de traspasar so
te u otro, Se busque la frmula jurdica que condu:!:ca a una adquisi.
cin legal.

2) Es menester que se trate de monedas, joyas u otros efectos pre.

ciosos. Y as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras graba.
das o un mosaico.

3) Precisase que se trate de objetos elaborados por el hombre; no

son tesoro, por consiguiente, las mnas, los minerales, los aerolitos y de.
ms productos naturales.

4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos

hayan estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos
efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cual.
quiera, no constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si
son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque
eS necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no es
lecesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, pa
rece que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artculos si.
guientes se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como
la definicin no la exige, ser tesoro un objeto aun cuando se encuen
tre en las murallas de un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems circunstancias indicadas. La juris.
prudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de
una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo
que el que encuentra en las paredes un objeto precioso.

5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del te

soro, porque slo se adquieren por ocupacin las cosas que no perte.
necen a nadie.

364. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del da-
cubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l. No exige el
Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una apre.
hensin presunta.
 LOS BIENES Y LOS I>EkECHOS !lEALES ,m
365. A quin pertenece al tesoro; distincioSo.-Para saber a quin
pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propi~
tario dd sucio m qu~ J~ ~l1cit~l1tra, o si lo ha descubierto un ~xtrao.

a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad

del tesoro (artculo 626, inciso 3.); la mitad a ttulo de propietario y
la otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo ad-
quiere el propietario por acces6n, como se cree, sino por ocupaci6n,
es decir, es necesario que sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisici6n es preciso que el descubri-
dor sea el propietario del suelo; no bastara que fuera usufructuario,
porque si bien tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice
que el usufructuario no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se
descubran en el sudo que usufructa, el mismo derecho que la ley
concede al propietario del suelo.

b) Si d t~saro ~s defCubj~rta por un terc~ro m sucio Iljma, hay

que considerar dos situadones distintas: 1) Si el descubrimiento ha
sido fortuito O es el resultado de pesquisas hechas con la autorizaci6n
del dueo, y 2) Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas reali-
zadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el
resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo, se divide
por iguales partes entre el descubridor y el dueo del sudo (artcu-
lo 626, incisos 1.0 y 2.);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realiza-
das contra la voluntad del dueo, O sin su anuencia, todo el tesoro per-
rene", al propietario del suelo.
El inciso 3." del articulo 626 dice:
"En los dems casos o cuando sean una misma persona el dueo
del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del
ttrreno'~.
Al decir "en los dems casos", est comprendida la situaci6n que
cxamlllamos.
En el Derecho Romano habia otra situaci6n ms, cuyo desapare-
cimiento es lamentable para todos los Ministros de Hacienda . Eu
decto, el que buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras
o sortilegios reciMa como sauci6n la prdida de 10 hallado a favor del
Fisco.
 DERECHO CJ'.1L

366. b: casualidad "del dt'SCUbrimiento DO eS requlsito del usoro.-

De Jo dicho se' desprende que, entr~ nosotros, no hay que tomar en
cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el dt'SCUbrimien to es for-
tuito O no. En Chile. el azar o la casualidad del dt'SCUbrimiento slo
tiene importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quin
pertenece.

367. Fundamento del derecho al t_ro dd dueo del terreno en

que es hallado.-Despus de haber visto a qui6! pertenece el te sor,!,
cabe preguntarse en virtud de qu fundamento adquiere el trQ pietl1.
riQ del terreno en que el tesoro se encuentra, la porcin que la ley se
ala.
Para muchos autores, el titulo es la accesin; pero esta doctrina
parece no tener gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no
es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta
explicacin podda el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que
no sucede, porque se lo prohibe expr=mente el artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin
dd tesoro por el propietario, es la ley. "
Ou razu tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son
razones de orden histrico: que la propiedad va transmit6!dose de
padres a hijos, y que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultlndo justo que dis-
{ruten de l los descendientes. Pero si esta explicacin pudo ser vak.
dera en la Edad Media, en la poca de los Mayorazgos, no se justifica
en manera alruna en los tiempos que corren, en que las propiedades
cambian de dueo muy a menudo, y en que muchas suelen ser de cm
presas estatales, cooperativas, sociedades, ete.
Claudio 'Bufnoir 0832..1898), famoso jurisconsulto lirancs, cree
que el tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar dere.::hos.
La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata
,le un "don de fortuna", pareci razonable hacer partcipe al dueo,
ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo, cooperan en ese re,
sultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin ernhargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostiene::l
que "el derecho concedido al propietario es de difkil explicacin" (2).

368. Permiso de cavar en el suelo para sacar dineros o alhajas.-

"Al due~o de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera
~-(i)Pkard. en el "Ttatado Pllttico de Derecho Civil Francs", e Pianiol y lli~
por<, ro"", 111, N. 607.
 DEIlECHO CM!.

366. U: alSuldidaddel descubrimiento 00 d requisito del tesoro.-

De lo dicho se' desprende que, entre nosotros, no hay que tomar eti
cuenta para calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fOr~
tuito o no. En Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento slo
tiene importancia en la atribuci6n del tesoro, pata determinar a qui'l
pertenece.

3(j7. Fundamento del derecho al tesoro del doeo del terreno en

que es haUado.-Despus de haber visto a quin pertenece el tesorQ,
cabe preguntarse en virtud de qu fundamento adquiere el propt:ta.
ro dd terrNlo en que el tesoro se encuentra, la porcin que la le, se
ala.
Para muchos autores, el ttulo es la acct'!6n; pero esta doctrina
parece no tener gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no
es una cosa producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta
explicacin podra el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que
no sucede, porque se lo prohibe expresamente el articulo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisici"l
del tesoro por el propietario, es la lt:y.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son
razones de orden hist6rico: que la propiedad va transmitindose de
padres a hijos, y que si se enCUentra un tesoro, seguramente ha sido
enterrado por los antecesores del propietario, resultando justo que dis-
{ruten de l los descendientes. Pero si esta explicacin pudo ser vale-
dera en la Edad Medi., en la poca de los Mayorazgos, no se justifica
en manera a!tllla en los tiempos que corren, en que las propiedades
cambian de dueo muy a menudo, 'f en que muchas suelen ser de em
presas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bumoir 0832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree
que el tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derecho,.
La ley pudo atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se tr. ta
<le un "don de fortun.", pareci razonabk hacer partcipe al dueo,
ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo, cooperan en ese re-
sultado. Hay, pues, en SU concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autor<:s, como Mauricio Picard, sostiene.<t
que "el-derecho concedido al propietario es de dificil explicacin" (2).

368. Permiso de cavar en d sndo para sacar dineros o alhajas.-

"Al du~o de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera
(2) Picardo t'n el "Tratado Prittico de Derecho Civil Francs", de Planio! r Ri~
pert, to~ IU, N. 607.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS lIEAl.ES 28t
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que
aSegurare perteneeerle y estar escondido en l; y si sealare d paraje
en que estn escondidos y diere competente seguridad de que probar:
su derecho sobre dIos, y de que abonar todo perjuicio al dueo de la
liert:dad o edificio, no podr ste negar el permiso ni oponerse a la
.extraccin de dichos dineros o alhajas" (articulo 617).

369. Atribucin de las cosas. encontradas; disdru:iD.-Encontra-

das las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su
dominio sobre elLas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que
distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es
tesoro, se procede en conformidad al artculo 628, que dice: "No pro-
bndose el dereeho sobre diehos dineros o alhajas, sern considerados o
como bienes perdidos, o como un tesoro encontrado en suelo ajeno,
segn los antecedentes y seales".
"En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro
por partes iguales entre el denunciador y el dueo del sudo; pero no
podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renUnciar
a su porcin".
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies
al parecer perdidas, se aplicarn las regLas de estas especies, que luego
estudiaremos.

370. Monumentos l12Cio... I........conv<ne tener presente la ley N.O 17,288, de

4 de febmo de 1970, sobr. Monumentos N.acionales. Segn dla "ninguna pero
sona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones de car'c..
ter arqueol6gico (3), antropol6gco (4) o paleontol6gico (5), .in haber obtenido
previamente la correspondiente autori1'.acin del Consejo de Monumentos Na~
cionaJes, en la forma esr.abkcida por el Reglamento.
La infraccin a lo dispuesto en este articwo ser sancionada con una multa
d. 5 a J() .ueldos vitales, ,n perjuicio del decomiso de los objetos que se hu-
hieren obtenido de dichas excavaciones!t (art. 22). La reincidencia ser penada,.
:tdems, con prisin de veinte a sesenta das~

d) Captura blica

371. Generalid2des; diferencia entre la guerra tcucstre y la ma-

rltima.-La ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la
captura blica (artculos 6'10 a 642).
(.3) mandones que se rcficreD a 1u: arces y a los monumenros oe la antigtdd~
(4) Excavaciones que dicen relaci.o con los hombres que anres ai$1ien'ul.
(~) ca.vacioDe$ relativas a los 5eru orgnicos cuyos restos o VC'Srig1os se etX'UC1l-
HIlO fsiles.
 La captura blica, en general, es el despojo de los bienes dd ven
cido en provecho dd vencedor. Se llama botn la captura de las cosas
muebles en la guerra I:crestre, y presa la captura de las naves y de las
mercaderlas en el mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pue.
blo y, por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destrUr las pro-
piedades pblicas y particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de
Estado a Estado y, por lo mismo, el Derecho Internacional establea:
que no slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tamo
bin la propiedad particular (Cuarta Convencin de La Haya, artcu
lo 46). En consecuencia, en la guerra terTestre slo pueden ser objeto
de captura blica las propiedades del Estado enengo; no las privadas.
Sin embargo, en las dos ltimos guerras mundiales el principio no fue
respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de repara
dones de guerra.
"No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propie.
dad privada, reconocida en principio para la guerra terrestre. Los be
ligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercan
tes y mercaderas enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstan
cias". El teatro de la guerra martima es, naturalmente, el mar; pero
es indiferente que la presa sea capturada por fuerzas terrestres o na
vales, o por una autoridad portuaria (6).
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de gue.
rra o cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer
dichos derechos. En pocas ya pretritas exista la instituci6n del corso
martimo. Con este nombre se designa "la empresa naval de un parti-
cular contra los enemigos de su Estado, realizada con el permiso y bao
jo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar prdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se
relacione con dicho enemigo". El corsario se diferencia del marino re-
gular en que no percibe estipendio del Estado, sino que se beneficia
con el todo o parte de las presas, r adems porque procede por sU ex
c1usiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval de Pars de 1856
aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por
105 Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre
los bienes de los particulares, al revs del principio que impera en la
guerra terrestre. Por qu esta diferencia? Se dice que el nico medio

(6) Hochieitner, "Derec::oo m:temacional pb\k.o" Buenos Aices, 195.2, pgs. 232
Y 233.
 LOS BIENES Y ID. DEIlECHOS REALES 283

de debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus bu-

ques de comercio, ya que el mar no es susceptible de oeupaci6n y slo
beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan al sur-
.:arlo; impidiendo ese comercio, se quiebra sU resistencia. Ms an, sin
el apresamiento o desnucci6n de la propiedad privada, la guerra ma-
rtima es imposible: "en la guerra erresne siempre se puede forzar al
aJversario a aceptar el combate; por el contrario, en la guerra naval,
si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de los beligeran-
les mantuviera su flota .wnada dens de las lneas de minas, la gue-
rra martima desaparecera" (7).

372. Slo ti Estado puede invocar la captura blica.-EI Cdigo

Civil se limita a disponer que la captura blica es una forma de DeU-
lJ;lcin que slo puede invocar el Estado. En efecto, el artculo (j!!Q di-
ce: "El Estado se hace dueo de todas las propiedades que se 'f(t'man
en guerra de nacin a nacin, no slo a los enemigos sino a los neu-
nales, y an a los aliados y los nacionales, segn los casos, y dispone
de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso".
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las pro-
piedades enemigas por captura blica. Este principio est desarrollado
en Jos arculos 641 y 642, Y no es sino una consecuencia de que con-
forme al Derecho Internacional moderno, la guerra se hace de Esta-
do a Estado, y no de pueblo a pueblo.

373. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentts.-Si en ca-

so de guerra los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno
,le los Estados beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas d<:
propiedad de los particulares del ono Estado, no adquieren por eso el
dominio de las cosas, y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a
disposicin de su dueo, que eso significa la expresin represarlas que
~mpea el Cdigo en el artculo 641. Los represadores debern restituir
esas especies a sus dueos, pero tienen derecho a que stos les abonen
el precio de salvamento, el cual se regular por el que en casos anlo-
ga,; se paga a los apresadores en guerra de nacin a naci6n (artcu-
lo 641).
La misma disposici6n se aplica a los bandidos, piratas o insurgen-
tes. que aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies
ajenas.
7} Le Fue, "Prcis de Droit Internarional Public", Pars. 1937, pg. 569. Vase
umbltn Charles Rousseau, "Droir lmernatkmal Pubiic" (Prcis Dallz), Puis, 1970,
~,' 386. pg, 369,
 DERECHO CIVIL

Si, represadas las esp<:ces no aparecieren los dueos a reclamarlas,

se proceder como en el caso de las cosas perdidas; pero los represa.
dores tendrn sobre las propiedades que no fueren reclamadas por sus
dueos en el espacio de un mes, contado desde la fecha del ltimo
aviso, los mismos derechos como si las hubieran apresado en guerra
de nacin a naci6n (articulo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represa-
das a las cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son
distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra Un bien
perdido.

313 a. La ocupacin y la guerra area.-Las operaciones militares

que tienen por teatro el aire y que se efectan por las aeronaves, ca
recen de una reglamentacin positiva forjada en convenciones interna
cionales. Y la explicacin Se encuentra en que dichas operaciones van
encaminadas a la gucrra area total. As; se viene practicando en for-
ma casi ilimitada desde la segunda guerra mundial. La teoda, con un
fundamento de humanidad, predica que los bombardeos areos deben
limitarse a objetivos militares, o sea, como explican los especialistas, a
objetivos cuya destruccin total o parcial constituya para el beligern-
te una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas de gue.
rra, lneas de comunicacin o de transportes utilizadas con fines mili-
tares (7 a). Pero en la prctica el principio siempre ha sido "sobrepa-
sado" o, mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que
son abatidas y estn en condiciones de ser aprovechadas por el "ence-
dor, pasan por caprura blica al Estado de ste.

P;rau:ria arca.-A raz de los fermentos revolucionarios de dis-

tinta naruraleza, han surgido los "piratas areos", que mediante armas
intimidan al piloto y tripulantes de un avin y los obligan a condu-
cirlos al pas que ellos (los piratas) indiquen; algunos no proceden
por fines polticos, sino por m6viles de delitos comunes, como es el ca-
so de los que amenazan con dinamitar un avin si no se les paga un
suculento rescate. Una y otra situaci6n son distintas; p<:ro ambas son
i1icitas y no autorizan -huelga decirlo- ninguna ocupacin en fa-
vor del pirata o del Estado a que ~ conduzca la aeronave.
Como la piratera area, sea con fines polticos o no, reviste mu-
chas peculiaridades, los distintos pases han comenzado a intensificlr

(7 a) Iloussuu, Ob. Cit., N,e 390, pg. 374.

 LOS BIENES Y LOS DE.RIlCHOS lUlALES

sus esfuerzos para llegar a un estatuto internacional sobre la materia.

Al respecto ya hay algunos acuerdos internacionales, como la Conven.
cin suscrita en La Haya el 16 de diciembre de 1970, "para la repre.
sin del apoderamiento ilcito de aeronaves". Esta convencin frie sus-
crita y ratificada por Chile. Aparece publicada en el "Diario Oficial"
de 19 de abril de 1972. El asllilto interesa a todos los Estados, porque
hoy por hoy ningtma est libre de verse envuelto en el problema. Chi-
le mismo ha tenido la experiencia de guerrilleros argentinos que se
cuestraron un avin de su pas y obligaron a su comandante a desviar
lo a nuestro territorio, aterrizando en Pudahuel en las ltimas horas
de la noche del 15 de agosto de 1972.
. ,
C. ESPECIES MUEBLES AL PMtECER PE!lI)!DAS Y !!SPEC1!!S NAUFIlAGAS

374. Generalidades.-Para terminar el captulo relativo a la ocu-

pacin, nos resta decir algtmas palabras sobre la situacin en que la
ley coloca a las cosas al parecer perdidas, y a las especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin
porque no son res nullius; pero como el dueo de estas especies no se
conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha
establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias para
averiguar quin es el dueo, si ste no Se presenta o no hace valer sUS
derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma
ley indica por las personas que las han hallado.

375. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas

y las res derelictae.-Entre las especies al parecer perdidas y las res de.
relctae, hay una diferencia fundamental: las res derclictae son cosas que
su dueo ha ahandonado volunllJriamente, para que las haga suyas el
primer ocupante: el propietario ha demostrado manifiestamente su,
voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa; en cambio, la es.
pecie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no hu. ma-
nifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio
que tiene sobre ella: su separacin de la cosa es involunllJra.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer per-
dida, segn sean las circunstancias en que el propietario se ha separa
do de ella. As, si una persona compra un diario, y despus de leerlo,
lo arroja a la calle, habr una res derelicta, porque el abandono del
diario por el propietario manifiesta el propsito de desprenderse del
dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente. el diarin
 DEJl.ECHO CIVIL

en el tranva, se tratar de una especie al parecer perdida. porque !lO

ha habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplica-
cin riguro!!a de la ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites
y diligencias que establece el C6digo Civil para averiguar el paradero
del dueo dd diario.

376. Reglamentacin del Cdigo Civil; impropiedad.-El Cdigo

Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las es!""i",.
al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse de si
el propietario tuvo o no la intencin de desprenderse de la cosa; P"fo
mientras la situacin no est establecida, la cosa no es considerada m-
mo res dert:licta.
El Cdigo Civil establece reglas distintas para la, espt:cics al po-
ruer pcrdiJas. esto es, las que fe pierden en tierra, y para las cspt:ciu
nllf/ragat, esto es, para las que se pierden t'n t:l mar.
Todas estas reglas son ms propias del Derecho Administrativo,
de la Ley de Municipalidades o de las Ordenanzas de Polida, y as 10
ha entendido el Cdigo Francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mis-
mo que el sistema de las leyes espaolas, consign al respecto una se-
rie de reglas que constituyen un procedimiento bastante engorroso y
complicado. Estas reglas estn contenidas en los art!culos 629 a 639,
inclusive.

377. Animales que putdm ser especie! muebles al parecer perdidas.-

Segn el seor Alessandri, hay dos categorias de animales que pue-
den tener la calidad jurdica de especie mueble al parecer perdida y
serles por tanto aplicables las normas de los artieulos 629 y siguientes
del Cdigo Civil: a) los animales domsticos. y b) los domesticados
mientras conservan la cOstumbre de volver al amparo o dependencia
del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales do-
mesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan
a la categora de animales bravos y Se convierten en res nulliut. pu-
diendo hacerlos sUyos por ocupaci6n cualquiera persona (artculos 007
y (08). Tampoco pueden ser especie mueble al parecer perdida los
animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e indepen-
dientes del hombre, de ms est decir que no son susceptibles de re-
vestir esa condici6n, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cual.
quiera puede hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos ani.
males han llegado a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir
especie mueble al parecer perdida, porque, al recobrar el animal su li.
 I.OS BIENES V l."" IlEIlECHOS~;,U:;_~AI;,_F~.s======28;;;;;;,7

bertad natural, o d dueo va en su seguimiento tenindolo a la vista,

caso en que adems de saberse quin es el dueo, el animal, atendidas
esas circunstancias, no est perdido ni extraviado, o el dueo no va en
su seguimiento, o, yendo, no 10 tiene a la vista, extremos ambos en
que el animal recupera su calidad de res 'lullius (art. 619 del C. Ci.
vil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en
todas las hiptesis. Si se trata de animales completamente extraos al
pas y que indudablemente han sido introducidos por determinadas
personas, parece imposible no estimarlos especies al parecer perdidas.
A parece por una plcida calle o en el tranquilo patio de una casa, un
hermoso tigre; nadie en Chile pretender adquirir su dominio por la
caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca
ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en que lo tena su dueo.

378. Alcance de la disposicin sobre especies muebles al parecer

perdidas.-El artculo 629 se rdiere a las cosas muebles que el propie-
tario ha perdido involuntariamente, y que, por presentar seales
de dominio anterior, no pueden ser objeto de la ocupaci6n, pues
no consta la intencin del dueo de abandonar la cosa. Por eso, el le-
gislador, en presencia de una cosa que tiene seales de dominio ante-
rior, y en que f1<} consta la intenci6n del dueo de abandonarla, la
considera como Cosa al parecer perdida, y establece un largo procedi-
miento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dispo-
siciones del artculo 629 y siguientes todas las cosas que el dueo haya
perdido en un accidente fortuito; las monedas, jO)'35 u otros efectos
preciosos que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y las que
a pe""r ser de fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra,
y en general, toda cosa que presente seales de dominio anterior y que
no encuadre dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles
de ocupaci6n.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un Juzgado de Santia-
go (8), las monedas encontradas en un camino pblico debajo de una
pidra deben regirse, en cuanto a su destino, por las disposiciones le-
gales referentes a cosas perdidas, con las cuales el hecho apuntado tie.
ne ms analoga que con las disposiciones relativas al tesoro.

379. Procedimiento para encontrar al dueo de la cosa perdida.-

El conjunto de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por
(8) "('racera de Jos Tribunales", ao 186~. sentcfY.:i. N.O 526, p:&. 226.
288 DEJlECHO Cl VIL
========
objeto encontrar al dueo de la cosa perdida, para que manifieste 'u
voluntad en el sentido de recobrar o abandonar la especie; y en este
procedimiento interviene la autoridad municipal de la comuna en que
la especie fue hallada, por disponerlo as los articulas 54, N." 4., Y 58
de la actual Ley de Municipalidades.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en
tierra y que est determinado en los artculos 619 y 634, inclusive, se
reduce en sus lneas generales a lo siguiente: El que encuentra una
especie mneble al parecer perdida, debe ponerla a disposicin de su due
o; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, se entrega a la res
pectiva Municipalidad. La Municipalidad dar cuenta del hallazgo por
medio de un aviso en un peridico del departamento o de la capital
de la provincia, si en aqul no lo hubiere. El aviso designar el gnero
y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo. Si al primer aviso
no se presenta el dueo, se dar este aviso hasta por tercera vez, me
diando treinta das de un aviso a otro (artculo 619).
Si el dueo no aparece dentro del mes subsiguiente al ltimo avi.
so, se proceder a rematar la cosa, y el precio, deducidos los gastos, se
repartir por mitad entre la Municipalidad del departamento y el des-
cubridor (articulo 630).
El texto refundido de la Ley de Rentas Municipales, fijado por
decreto supremo publicado en el "Diario Oficial" de 18 de noviembre
de 1954, dispone en su artculo 111: "Son rentas varias de las Munici.
palidades todos aquellos ingresos ordinarios de la misma no especifi.
cados especialmente, entre otros, los que siguen:
3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de anima-
les aparecidos y no reclamados por sus dueos.
"El plazo para reclamar las especies encontradas o los animales
aparecidos ser de un mes, contado desde la fecha en que hubieren
llegado a poder de la Munieipalidad.
"Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el
dueo de la especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la
Municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obte.
nido en el remate, deducidos los costos ocasionados".
El artculo 112 del mismo cuerpo legal dice: "Los objetos perdi.
dos o decomisados y los animales aparecidos, sern vendidos en pbli-
ca subasta por el Tesorero Comunal, quien actuar para estos efectos
como Martillero Pblico.
"Esta misma calidad la tendr el Tesorero para todos los remates
que deber efectuar la Municipalidad".
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES

380. Omisin de las diligencills sd2ladas para encontrar al dueo

de la tosa perdida; sancioues.-Si el descubridor no ejecuta las dligen-
cias indicadas en el Cdigo Civil, pierde su porcin en beneficio de
la Municipalidad y aun queda sujeto a la accin de perjuicios, y se
gn las circunstancias, a la pena de hurto (artculo 631).
Las disposiciones que fijan las pena.s para el caso en que el descu
bridor no practica estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del
Cdigo Penal.

381. Dem:hos del dueo de la especie perdida y del denunelador.

-Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida,
pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la
autoridad competente al que encontr y denunci la especie. Si el due
o hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegi.
r entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida (artcu.
lo 632).
Subll$tada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida pa
ra el dueo (artculo 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispen.
diosa, podr antiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de
expirar el mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio,
deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamen.
to (artculo 634).
L1mase especie corruptible la que puede echarse a perder, daar.
se, corromperse, pudrirse.

382. Disposiciones especiales.-Sobre las disposiciones del Cdigo

Civil prevalecen las disposiciones de carcter especial (artculos 4. y
13). As, respecto a las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre
las disposiciones estudiadas algunas leyes especiales, como la Ordenan
za General de Aduanas. La referida Ordenanza reglamenta la situa.
cin de las mercaderas abandonadas en las aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los f~ocarriles, rige el
artculo 96 del Decreto Supremo N.O 1,157, de 13 de julio de 1931, que
fij el texto definitivo de Ley sobre Ferrocarriles.
Respecto de los objetos olvidados en los vehculos de la Empresa
de Transportes Colectivos del Estado, dispone la ky que si no fueren

I9-DcffoChO ovn, 111

200 DEItECHO CIVIL
_:===--==.......==-=-=====
reclamados en el plazo de sesenta das, deben ser entregados a la InS-
titucin denominada Ropero del Pueblo u otra anloga que determi-
ne el Presidente de la Repblica (D.F.L. N.O 169, de 1960, del Mini~
terio de Hacienda, publicada en el "Diario Oficial" de 5 de abril de
1960, art. 50).

383. Especies nufragas.-Las especies nufragas han sido defini-

das como aquellas que proceden de alguna nave que naufraga en las
costas de la Repblica, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en
fragmentos de un buque o efectos pertenecientes al aparejo o carga
de un buque; y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar
la naVe en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamientD de
enemigos, piratas, insurgentes, etc.
El Reglamento General sobre Concesiones Martimas (Decreto
N.O 223, del Ministerio de Defensa Nacional, de 11 de marzo de 1968,
publicadD en el "Diario Oficial" de 11 de junio del mismo ao, mo-
dificado por Decreto N ,0 1.000 del mismo Ministerio, de 31 de octu-
bre de 1968, publicadD en el "Diario Oficial" de 20 de noviembre de
1968), establece que se considocarn especies nufragas: 1.0 las naves,
sus efectos muebles, su aparejo y carga, que Se encuentren a la deriva
en la superficie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas
del mar, ros o lagos; 2. cualquiera especie que aisladamente se en-
cuentre en las playas, aun cuando primitivamente haya constituido par-
te de una nave, su aparejo o carga; 3." cualquier objeto cado al mar,
ros o lagos, durante faeoos de carga o descarga, o en cualquiera otra
ocasin (artculo 1., letra m).
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la
parte no modificada por leyes especiales, como la ley de Navegacin,
el Cdigo de Comercio, la Ordenanza de Aduanas o las disposiciones
sobre Navegacin Area. El Reglamento sobre Concesiones Martimas
consagra las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extrae-
ci6n de especies nufragas.

384. Denuncio a la autoridad competente.-Si naufragare algn

buque en las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas frag-
mentos de un buque, o efectos pertenecientes, seg{n las apariencias; al
aparejo o carga de un buque, .las personas que lo vean o sepan, deben
denunciar el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto
los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho
 LOS DIENES y LOS DERECHOS REALES 2\H

corresponda (Cdigo Civil, artculo 635, inciso 1.). La autoridad a que

~ refiere el precepto es la autoridad marltima respectiva, quien debe
comtmcar el hecho a la Aduana ms prxima (Reglamento General
sobre Concesiones Martimas).
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a
la accin de perjuicios y a la pena de hurto (Cdigo Civil, artculo 635,
inciso 2.).

385. Restitucin de las especies al dueo; gratificacin.-Para sa-

ber qu se hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se pre.
senta o no a reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la
autoridad que haya dirigido el salvamento, y por su parte, el propie-
tario deber pagar las expensas o gastos del salvamento, y la gratifica-
cin que la autoridad que dirigi el salvamento asigne a las personas
que hayan cooperado a l (artculos 636 y 638). Si no se produce acuer
do sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en definitiva fijada
por el juez de comercio, pero en ningn caso pndr exceder de la mi.
tad del valor de las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en el
salvamento, no habr lugar a gratificacin alguna (artculo 638). El
Cdigo de Comercio, en su artculo 1,166, agrega, que se puede fijar
el pago de Una prima al que dio el aviso del nattfragio, y en caso de
que ste sea la misma persona que hizo el salvamento, puede exten
derse la gratificacin hasta la tercera parte del valor de las especies,
previa deduccin del importe del salario de asistencia y salvamenro.
La disposicin del Cdigo de Comercio dice que ~ extender la grao
tificacin, o sea, que se aumentar, hasta el tercio del valor de las es
pecies. Pero en esto hay un error del legislador, pues el Cdigo Civil
dice que la gratificacin puede llegar hasta la mitad de ese valor. De
manera que el Cdigo de Comercio en vez de aumentar disminuye la
gratificacin.

. 386. Destino de la especie nufraga cuando no se presenta el due-

o a reclamarla.-Si no se presenta el dueo a reclamar las especies
nufragas, se procede a la publicacin de tres avisos por peridioos,
mediando quince, das de un aviso a otro; y en los dems se procede
romo en las especies al parecer perdidas (artculo 637}. En lugar de
la Municipalidad, toda la tramitacin corre a cargo de! juez de cOll'ler.
cio, el precio de la subastase repartir por iguales partes entre el des>
cubridor y el hospital del departamento- respectiv(} (artculo 6'57, mo:.
292 D\!I.ECHO ClVIL

dificado por el articulo 134 de la Ley de Navegaci6n, de 3 de julio de

1878, y completado por el artculo 1,159 del C6digo de Comercio).
Segn el artculo 134 de la Ley de Navegaci6n, de 3 de julio de
1878, el remanente del precio obtenido en la subasta, una vez deduci.
dos los gastos, ser repartido por mitad entre la persona que hizo el
salvamento y el hospital del departamento respectivo, con lo que se
modific6 el artculo 637, aun en lo referente al artculo 630, pues en
lugar de la Municipalidad participa dicho hospital.

387. Acuerdos con potencias atranjeras.-Como lo dice el artcu

lo 639, prevalecen sobre estas disposiciones los acuerdos que se hubie.
ren tomado ron naciones extranjeras sobre estas materias.

388. Leyes complementarias o especiales..-Complementan la legis.

I3cin referente a las especies nufragas, las disposiciones del prrafo 7
del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio; las disposiciones
del Ttulo XIII de la Ley de Navegacin de 1878, donde se reglamen.
ta minuciosamente todo lo referente al naufragio y salvamento de un
buque; la Ordenanza de Aduanas; el Reglamento General sobre Con-
cesiones Martimas (ya especificado con anterioridad), y el decreto con
fuerza de ley 221, de 15 de mayo de 1931, sobre navegacin area.

388 bis. Restos nufragos.-Por restas nufragos se entiende el con-

junto de una nave, ya sea nacional o extranjera, su aparejo y carga,
que se encuentren hundidos en el litoral de la Repblica, a consecuen
cia de un naufragio u otro siniestro similar (Ley de Navegacin, ar-
tculo 135).
De acuerdo con la Ley de Navegacin, publicada en el "Diario
Oficial" de 3 de julio de 1878, "cuando una nave nacional o extranjera
Se fuere a pique en cualquier parte del litoral de la Repblica, la auto-
ridad marftima respectiva requerir a los propielllrios y a los ink:rua-
Jos en la carga para que comparezcan a declarar si proceden o no a
su extraccin. Si no comparecieren en el trmino de un mes, o habien-
do comparecido dejaren transcurrir dos meses sin poner trabajo, o co-
menzados los trabajos los abandonaren por dos meses, la nave, su apa
tejo y carga, se tendrn por abandonados y por el mismo hecho per-
tenecern al hospizl JI!I JI!pat'zmenw. Si el hoopital no emprende
trabajo en el trmino de tres meses, o lo abandona por el mismo tiem.
po despus de emprendido, cualqu;cr habilnI4 JI! Chile podr tra
bajar y har suyo 10 que extrajere" (artculo 135).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1lF.AUlS

Esta disposicin aparece reglamentada en el IUglam~nto G~nerill

obr~ ConceJones Marftmas, segn el cual abandoD2da por el pro-
pietario la nave, sus efectos muebles y aparejos, stos pertenecen al Ser-
vicio Nacional de Salud, en vez del hospital del departamento a que
se refiere la Ley de Navegacin.

BiblWgraf14 <special.-Aldo Montagn.a B., "Extracci6n de reslOs nliufrago.,

especies n:iufragas, carb6n cado al mar y arena, ripio y piedras del mar, rb,
lagos, etc.", Memoria de Pfll('!ba, Valparaso, 1951; Leonardo Bauera S., "Con-
cesiones MarItimas", :Memoria de Prueh2, Va1paraso, 1947.


Captulo. VII

DE LA ACCESION

1. GENERALIDADES

389. Concepto legal-El Cdigo Civil define la accesin como

"un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce, o de \o que se junta a ella" (artculo &Ia")G>l"\
Puesto que este artculo no distingue, la accesi6n es un modo de
adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artifkia/..
mente. El hecho material que produce el efecto jurdico de operar la
adquisicin del dominio, es la unin de una cosa a otra, y como. este
fenmeno slo es posible en las ~5().!Lortzl!S, la accesin es un mo.
do de adquirir que slo se aplica a estas cosas. ,

389 bis. Especies de accesin.-Tradicionalmente la accesin se di-

vide en accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta., llamada tambin por producci6n o, acce-
si6n de 'tr'ntw, es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por
medio del nacimiento o produccin; se manifiesta .en la generacin de
los proouctos o frutos. .
. b) La accesin continua. llamada tambin por uni6n o accesi6n
p,.opia~ente tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms co-
sas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejem-
plo: con materiales propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn
se realice en beneficio de una cosa mueble o inmueble.


DUECHO Cl'I'1L

Tambin puede ser naJural o artificial: la primera es debida a la

fuerza de la naturaleza; la artificial o iodustrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesi6n continua, la
miJc~. Denominan as! a la que procede de la naturaleza y de la in.
dustria o trabajo humano conjuntamente: plantaci6n, siembra. Se ha
observado, empero, que esta divisi6n es superflua, inexacta e ioti~
pues a lo que debe atenderse es al agente inicial que provoca la acce
si6n continua; y, consideradas las cosas en esta forma, es evidente que
la siembra y la plantaci6n son accesiones industriales.

390. a) Fundamento.-a) Una parte de la doctrina estima que to-

da accesi6n, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio
jurdico de:.. que 10 accesorio sigue a lo principal
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago
principio, cada una de las dos especies de accesi6n tiene una razn de
ser y una naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta se
rla el mismo ,del derecho de propieaa~laSCoSiiipe;tee:e'\Q5
h<lfubresHes
.... - .'
por las uttrldades y l'rOdUtoS' que
---"""o.--------..------~- ~- r
de ellas .pueden obte
- - - - ~---.-- ~------.--~
ner. La~lon. c<>t.!Eioua.!':JustificaT,apor una consideraci6n prctt.
:ca=ti!:
otra racional o juddica. Iq!ril!!~ra c01'lsl1lfIria "en ser m~s ~!ei1?=-
JQ!LL.~ cosa nueva al dueo de la prmdpaCque no
~Qn de un estado~ae~cOaommi,' q~e -Serf:!Sempreateco:~"
. n6mic?.. mi;~ cua-noopUede ser satlsfeha la equidad, concediendo
.al propietario de la cosa accesoria una compensacin pecuniaria. La
consideraci6n racional o juddica dice ql!~~_"cuando la unin de laS co:-
s:l(~ en~~ra co.mpleta, ui-yotra han d~saparecido, puesto !lue han
~21l.]ndiv!@icrad ap~ri(}f, y no nabtendo, por conslguiene;--
ms una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de
la anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella los
que domioan el objeto nuevo" (1).

391. b) Naturaleza jnrdica.-El probleiLa de la naturaleza jur.

dica de la accesi6n consiste en determinar si. es verdaderamente un
modo d adquirir y crea una relaci6n jurdica nueva o si, por el con.
trario, se trata de una simple facultad o extensin del dominio, que
nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jur.
dica de la propiedad.

--
a) Algunos piensan que toda accesi6n. sea continua o discreta,
es un modo de adquirir. Nuestro C6digo sigue este punto de vista, pues
( 1) easln, obra citada. tomo n, pg. 156.
 LOS BIENES Y LOS DEJU!CHOS JtF.AUS

dice que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de

una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (ac!Xsin discreta), o de
lo que se junta a ella (accesin continua) (art. 6i).1. L '\
b) Otros estiman que toda accesin es una nmple facultlld o ~%.
tensi6n d~l dominio. Tratndose de la accesi dtscreta,eraomlnTo pr'-~
exTsWie;~ldeTa cOsa-madre, por el hecho de la producci6n de frutos,
se ampla y extiende a stos; y tratndose de la accesin continua, si
bien hace adquirir una propiedad nueva, parece que predomina el as-
pecto extensivo de la propiedad preexistente. Y esto ltimo -afirman
los partidarios de la tesis en examen- por las~el!!;L~~s: 1.
Porque el que adquiere una cosa por accesin, la adqUIere en virtud
y como consecuencia del dominio que tenia sobre la otra; 2. Porque
la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;
y 3. Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nue.
vo titulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el titulo mismo de propiedad de la cosa principal el que
somete la accesoria al derecho de la misma persona.
c) Finalmente, muchos autores dan una solucin ~clctica. Dicen
que s6lo la accesin continua es un verdade;o mOdoae adqUirir; la
accesin discreta es una simpk facultad del dominio, el ejercicio de
la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse
los productos y frutos que ella genera.
La accesin discreta no seria modo de adquirir alguno ni consti.
tuirla propiamente una accesin. Esta implica que una cosa pierde su
existencia identificndose con otra, y la accesin discreta o por pro-
duccin supone todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el pro-
ducto o el fruto, adquiera existencia propia al destacarse o separarse
de la cosa-madre de que formaba parte. El que el dueo de una cosa se
haga tambin dueo de las cosas que ella produce representa slo el
ejercicio de la facultad de goce que contiene el derecho de dominio
y, por tanto, resulta intil invocar un titulo nuevo para justificar la
adquisici6n de la prop:edad sobre los frutos y productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propieta-
rio de la c~ Priucip;11 adqJJicr~ d d9mini9 qe 1;1 ac:esQm. par c:<;.
t9 de .1;1 Il!ljn de sta a aqulla; hay una adq!lisici6n nueva como
consecuencia de la accesin.

392. La accaio romo modo de adquirir originario.-La accesi6n '<

es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueo, o, si 10 han tenido, el dueo de la cosa principal

 DI!I1lCHO ClVlL

no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el

propietario le laga. La prueba ms evidente de que el dominio que se
adquiere por la accesin no es una consecuencia del traspaso de un
'\ dominio anterior, est en que el usufructo y la hipoteca se extienden
a los aumentos que experimente la finca usufructada o hipotecada. Es-
to prueba que el domini que se adquiere por la acoesjcSq q,o ~s sino
i una consecuen~iadcl dominio que se tiene sobre la Cosa principal;.,. si
::iSto 'ruera, la hipoteca y el usufructo no podran hacerse extensvos
a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los incluy6.

'I1. LA.S DIVERSAS CLASES DE ACCESION

A. ACCESI6N DE FIltl'l'OS

393. La accesin de frutos no es modo de adquirir ni es accesin.-

La accesi6n de frutos, de acuerdo con el espiriru y letra del Cdigo, es
el modo de adquirir lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser
un modo de adquirir y de ser accesin. En afecto, mientras los frutos
estn adheridos a la osa que los produce, no hay accesi6n, porque
forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la cosa lo es de los
frutos, no lo es por accesi6n, sino porque forman parte de la cosa, de
la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque
sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa, lo es
de loS postigos, porque forman parte de la casa.lEn seguida, la utili.
dad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los produce
y desde el momento que se separan, deja de haber accesi6n, deja de
haber acrecimiento o aumento de la cosa principal. De manera Que
pendientes los frutos no hay accesi6n, porque los frutos forman parte
integrante de la csa princi;;l' y separados, es f!!1 _~~urdoL~_,contta~
(io al ~ntido comn preten er que haya accesin. Sin embargo; el
Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el Plopietario adquiere
los' frutos por accesin.

'<-, 394. Productos y frutos.--E1Cdigo Civil chileno dice que los pro-
ductos de las cosas son frutos naturales o civiles (artculo 643).
Sostienen algunos que esta disposici6n importa confundir produc.
tos y frutos. Estos serian aquellas cosas que, peridicamente y sin al.
teracin sensible de su sustancia, produce otra cosa, la llamada cosa-
productora o cosa-madre. Los productos, en cambio, sedan aquellas

..
 LOS IHI'.NF.S Y LOS DElIECHOS MALES

cosas que derivan de la eosa.madre, pero sin periodicidad o con dismi.

nuci6n de la sustancia de esta ltima (por ejemplo, las piedras saca-
d:s de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran SU accesoriedad
y su utilidad, pues unos y otros representan un inters econ6mico no
principal. Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el
que la producci6n de stos deje sensiblemente intacta a la cosapro-
ductora o la fuerza generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposici6n segn la cual
los productos son frutos, no representa una confusi6n sino la traduc-
ci6n legal del significado gramatical y amplio de la p:labra frutos
(utilidad o provecho de una cosa). La Corte Suprema ha adherido a
esta concepci6n al declarar que el artculo 643 dice que los productos
de las cosas son frutos, sin atender a si las cosas mismas disminuyen
o no de valor al dar su producto; en consecuencia, el calic~ es fruto
minero (1 a).

~-395. Doctrinas sobre el concepto de frutos.-EI concepto de fruto .

es controvertido; no tiene una caracterizad6n unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce
y reproduce peri6dicamente (aunque los perodos no sean fijos sino
irregulares) y sin alteraci6n de su sustancia. Ejemplos: frutos de los
rboles, flores, maderas de los bosques explotados de un modo racio-
nal que permita su reproducci6n, las cras de los animales, etc.
",? Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos:
la periodicidad, la conservaci6n de la sustancia de la cosamadre y la
observancia del destino econ6mico de ~sta. Fruto sera todo produc-
to o utilidad que constituye el rendimiento per6dico de la cosa con
forme a su destino eC{l6mico y sin alteraci6n de SU sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada. pero
tambin ha sido objeto de crticas que han dado por resultado la. foro
mulaci6n de otros ..arios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en
monograff~s especiales (1 b). .
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos menciondo las mi.
nas se consideran productos, y no frutos; porque la producci6n y re
producci6n no son peri6d.icas y porque su extraccin, lejos de dejar

fl a) Sentenda de 13 de abril de 1917; "Revisca de Derecho y Jurispru.dencia", to-

mo ]t seco La, pig, 517.
(1 b) "Vanse: Luigi Mosco, "Ifnmi". Milano; 1947 (581 pginas); Nont Sep{dve
da, "les fruros en el Derecho Civil Chileno", Santiago, 1958 (226 pginas). .' ,

lO
300 DEIUlCHO CML

inclume la sustancia de la cosa (mina), la Va agotando y destruyen-

do. Sin embargo, desde el derecho romano clsico el concepto de fru-
to se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con
su repeticin por un largo perodo mellan y pueden agotar la sustan-
cia de la cosa (2). Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra
Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que
declar que el caliche es fruto minero. En otra sentencia resolvi6 que
los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la ley,
e! carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prctica-
mente, ya que segn el artculo 784 del C. Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminuci6n de ellas que se produzca a
causa de la explotacin (3).

396. Importancia de la calificacin de los productos.-La califica-

cin de los productos tiene importancia para saber a quin pertene-
cen, cuando han de corresponder a otra persona que al dueo de la
I
cosa que los produce, porque la regla general es que s6lo pueden re-
clamarse los frutos. As, el articulo 526 dice que el tutor o curador
tendr en recompensa de su trabajo la dcima parte de los frutos de
los bienes del pupilo que administra; y el artculo 537 dispone que en
general no se contarn entre los frutos de que debe deducirse la dci.
ma, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin
deteriora el fundo o disminuye su valor: "por consiguiente -dice es-
te artculo- no se contar entre los frutos la lea o madera que se
vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrenda-
miento, pues el colono ,lo tiene derecho para servirse de los frutos.

391. Clasi.6caci&n de los frutos; importancia de eIla.-Segn el ar-

tculo 643, los frutos son naturales o civiles.
En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar c-
mo se adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qu
momento pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos

(2) Voci. lstiru:loni di Dirino Romano", Mi.lano, 1949, pg, 1l~, prrafo: 43,
N, 1.
(3) SeDte1lcia 5 septiembre, 1942. "llevista de Derf:i:oo T Jumprudenda", romo 40,
sea:;&. prime", pig. 165; Co"" de Lo Se,...., 28 marzo, 1953. "!t.";... d. Derecho y
Jurisprudencia", romo 50, seccin. 3f:guDd~ p.g. 23. En COJ'1rn. vase el votO di$h.1ente
de esta ltima srntcncia emirido por el MinistrO ~t Sanfurgo Gmez.
 LOS DIENES y LOS DEl\ECHOS REALES :<01

que los frutos civiles se devengan da por da, de tal manera que el
usufructuario de una cosa arrendada, y cuya renta se paga mensual.
mente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un mes, si durante
l no ha sido usufructuario sino por algunos das. Percibir nicamen
te la porcin correspondiente a los das en que hubiere tenido tal de.
recho.

398. L Frutos naturales; categoras.-"Se llaman frutos naturales

los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana" (ar.
tculo li44j. . . _,
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamen.
te tales (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los
frutos industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda
de la industria humana, como el vino).

. 399. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturalcs.-Los

frutos naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumi.
dos. Dice el artculo ~: "Los frutos naturales se llaman pendientes
mientras que adhererl'"'fudava a la cosa que los produce, como las
plantas que estn arraigadas al sudo, o los productos de las plantas
mientras no han sido separados de ellas. Frutos naturales percibidos
son los que han sido separados de la cosa productiva, como las made.
faS cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumi.
dos, cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado".
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al pro-
pietario de la cosa; nicamente la tiene respecto de terceros, porque
stos slo se hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.

400. n. Frutos civiles; ooncepto.-FrutoJ civiles son las utilidades

o rendimientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso
o goce que de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin
jurdica. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho
de goce de la cosa porque representan los frutos que l habra obteni.
do si hubiera explotado personalmente esa cosa; de manera que los
frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la co-
sa, sino que son producidos con ocasin de la cosa. Ejemplo tpico de
frutos civiles son los precios o rentas de .. Ios arrendamientos. Son tam-
bin frutos civiles, segn el artculo j'J, los cnones o pensiont:s (se
llama canon el inters que produce ~rcapital acensuado conforme al
302 IlEllECHO CIVIL
--================~============
artculo 2,022); los intereses de capitales exigibles (4), entendiendo por
tales aquellos respecto de los cuales e! propietario conserva el derecho
de reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del pre-
cio de una venta a plazo; y finalmente, son tambin frutos civiles los
intereses de capitrdes impuestos a fondo perdido, que son aqullos que
una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente, sin ms
obligacin que la de pagar una pensin cada cierto tiempo, como en el
caso de! censo vitalicio y de la renta vitalicia.

401. Frutos civiles pendientes y percibidos.-Los frutos civiles se

dividen en pendientes y percibidos, Son pendientes ,mientras se deben,
y son percibidos desde que se cobran (artculo ~, es decir, desde
que se reciben, desde que se obtiene su pago. ~, "

401 bis. Fruto devengado.-Es aquel al cual se ha adquirido dere.

cho por cualquier ttulo (5).

402. Principio a que est sujeto e\ dominio de los frutos; excep-

dones.-De acuerdo con el artculo 616, que es aplicable tanto a JOj
frutos civiles como a los naturales, segn resulta del artculo &18; '08
frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo he.
cho de su produccin. De ah que en este caso no pueda hablarse de
accesin, porque el propietario es dueo de Jos frutos por el solo he-
cho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero,
sea en virtud de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un
hecho voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que
los frutos pertenecen a otra persona que el dueo por mtmdato de 111
ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace
suyos los frutos; y como casos en que se produce esta misma situacin
a consecuencia de un hecho /Jo/untario del propietario, el del arren-
damiento, el usufructo voluntario, la anticresis.

(4) Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero DO el aual.enro de
valo~ que experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del
cambio internacional (c. Santiago. 16 de junio de 1887. flGaceta de 10$ TribunaJes".
ao 1887, .enrecci. N.' 1.231, pg. 730.
(5) C. Suprema, ...."'nd. de 27 de oaub.. de 1948, "Revl... de De..mo y Ju
ri.peuderu:i.", romo 46, sec. l.', pg. 84, y de 11 de enero de 1952, "Revista de Derecho
y Jurisprudencia", "'010 49, se<. l.', pg. H (conaidenmdo 21, pg. 41).
 LOS BIENES Y LOS I>D.ECHOS REALES

\ B. ACCESIN CONTINUA

-DI. Cundo tiene lugar.-La accesin continua, o propiamente

tal, tiene lugar cuando sc unen dos o ms cosas de diferentes dueos
en forma que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este
caso, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de 1'0
principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa ac
resoria. Aqu s que la accesin es un modo de adquirir, porque el
propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria pre-
cisamente por efecto de la accesin; hay aumento de la propiedad por
efecto de una adquisicin nueva.

404. Clases.-La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:

1) Accesin de inmueble a inmueble o natural;
2) Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
3) Accesin de mueble a mueble.

l.' Accesin de inmueble a inmueble () natural

405. Especies.-La accesin natural se llama tambin accesin del

suelo y puede ser de cuatro espeeies:
1) Aluvi6n;
2) Avulsin;
3) Mutaein del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos
que no vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones
de los artculos 64liI a 656 inclusive.
(',,10

a) Aluvin

406. Concepto.-"Se llama aluvin el aumento que recibe la ribe-

ra de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas" (artculo~).:
El terreno de aluvin se forma por los sedimientos que el agua va
depositando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primi.
tiva ribera.
 304 DERl!CHO CIVIL
===
407. Requisitos constitutivos de aluvin.-De la definicin se des-
prende que para que haya aluvin es preciso que concurran los requi.
I
j,

SItos SIguIentes.
a) Que el retirQ de las aguas ea temo e imfX'rceptible. Si el reti.
ro de las aguas es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del
curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la
misma razn, el terreno quitado al mar o a Un ro por medio de obras
'~, ' de ingeniera tampoco es aluvin.
'1 b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y defini.
tivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativa.
mente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del fo o del mar,
segn sea el caso. De ah que el artculo 650, en su inciso 2., diga: ~El
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas peridicas, forma, parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las,: heredades , contiguas".
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el
Cdigo de Aguas dej en claro que no hav sinonimia y que los con
ceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo dice que "lveo o cauce na
tural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas" (art. 72,
inc. 1) Y que "son riberas o mrgenes las zonas laterales ..que lindan
con el lveo o cauce" (art. 75). El suelo del lveo o cauce natural es
de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades conti.
guas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo de Aguas.
pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no est
ocupado por las aguas (art. 72, inc. 2.). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades "atravesadas" por los cauces
por donde corren las aguas o que deslindan con ellos (5 a).

408. A quin pertenece el terreno de alnvin.-EI terreno de alu

vin pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha es
tablecido como una compensacin por el riesgo que ellos corren por
el becho de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar
que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se ven privados de l por un heCho natural. ",
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1.0;
"El terreno de aluvi6n accede a las heredades riberanas dentro de sus

(~ a) Corte de Apelaciot\e$ de ValparaIso, s.entenci1l de 8 de enero de 1963, R.

de D. y J., t. 60, 2.:' po.tte? seccin 2", pg. 8 (considerando lO~ pg. 17).
 304 DERECHO CIVIL
=======
407. Requisitos oonstitutivos de aluvin.-De la definicin se des-
r prende que para que haya aluvin es preciso que concurran los requi.
!. .
SItoS SIgUIentes.
a) Que el retiro de las agr,as sea lellto e imperceptible. Si el reti-
r ro de las aguas es violento, no hay aluvin; puede haber mutaci6n del
, curso de un ro o nueva isla, o retiro del mar, segn los casos, Por la
, misma razn, el terreno quitado al mar o a un ro por medio de obras
"-'- de ingeniera tampoco es aluvin.
", b) Es necesario que las aguas se hayall retirado completa y defini.
tivamente, porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativa.
mente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar,
segn sea el caso. De ah que el artculo 650, en su inciso 2., diga: "El
suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas peri6dicas, forma, parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las: heredades' contiguas".
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el
Cdigo de Aguas dej en claro que no hay sinonimia y que los con-
ceptos son diferentes. Este ltimo Cdigo dice que "lveo o cauce na
tural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peri6dcas" (art. 72,
inc. 1) y que "son riberas o mrgenes las zonas laterales que lindan
con el lveo o cauce" (3rt. 75). El suelo del lveo o cauce natural es
de dominio pblico y no accede mientras tanto a las heredades conti.
guas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo de Aguas.
pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no est
ocupado por las aguas (art. 72, inc. 2.). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades "atrave~das" por los cauces
por donde corren las aguas o que deslindan con ellos (5 a).

408. A quin pertenece c:l terreno de alnvi6n.-EI terreno de alu-

vin ~rtenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha es
tablecido como una com~maci6n por el riesgo que dios corren por
el hecho de ser colindantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar
que los propietarios riberanos, a quienes el hecho de serlo les reporta
beneficio, se ven privados de l por un hecho natural. '"
Este principio general est consagrado en el artlculn 650, inciso 1.:
"El terreno de aluvi6n accede a las heredades riberanas dentro de sus

o: a) Corte de Apelaciones de Valparaso, s.enft'ncia de 8 de enero de 1963. R.

de D. y J'f t. 60. 2,a pacte, secd6n 2,', pg. 8 (considerando 10, pg. 17).
 LOS BIENES Y LOS DEJUCHOS REALES 305
================== ~========~
respectivas lneas de demarcaci6n, prolongadas directamente hasta el
agua; pero en puertos habiltados (6) pertenecer al Estado".
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un
lago adquieren por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puer
tos habilitados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que
accede a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de de:nar.
cacin directamente hasta el agua. Pero puede suceder que prolonga-
das estas lneas se corten una a otra antes de llegar al agua. En tal ca-
so, tiene aplicacin la regla del artculo 651, que dice: "Siempre que
prolongadas las antedichas lneas de demarcacin, se corten una a otra
antes de llegar al agua, el tringulo formado por ellas y por el borde
del agua, acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo
divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de interseccin has-
ta el agua, ser la lnea divisoria entre las dos heredades",

b) Avulsin

-ro9. Definicin.-Es otra de las formas de accesin de inmueble

a inmueble. Se llama avulsin el acrecentamiento de un predio, no por
la accin lenta e imperceptible de las aguas sino por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta una porcin del
suelo de un fundo al fundo de otra persona.

410. A quin pertenece la avulsin.-En la avulsin, a diferencia

del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo pro-
pietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la
parte del suelo ha sido arrancada, conserva su dominio sobre ella, para
el solo efecto de llevrsela; pero si no la redama dentro del subsiguien.
te ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (artcu-
lo 652) ..
En el Derecho Romano se exiga que la incorporacin fuera fija
o estable; as, los rboles arrancados junto con la tierra deban haber
echado races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo

(6) Segn un in/tnme de mayora del Consejo de Defensa Fiscal, pNmo habiJi*
ttJd1:J es el que cuenta con las obras ncCt$arias para bccr segura y expedira la faena de
carga y descarga de Jllercadedas y el embarque y desembarque de las mismas. El infor~
me de rolnara del mismo Consejo expresa que PUfflo habiJiHzJo significa habilitado
para el <omercio. (Informe de 14 de enero de 1938~ publicado en ja "Memoria del Con-
sejo de Deknsa Fiscal". correspondiente a ese ao. Santiago, 1939, pis. 269).
?O-Derccho Ovil. 1II
306 I>Dl!CHO CML

del ltimo pasaba a serlo tambin del rerreno de avulsi6n, y la propie.

dad del vecino no renaca aunque la cohesi6n faltara despus (7). Pe-
rO el sistema ofrecla muchas dificultades de hecho, que se evitan CO:1
nuestra disposici6n.

e) Mutaci6n del lveo de un ro o divisi6n de ste en dos brazos

que no vuelven a juntarse

411. 1.0 Cambio de cauce de un no.-Un ro puede cambiar de

cauce de dos maneras diferentes: o bien cargndose a una de las ribe-
ras, dejando la otra definitivamente en seco; o bien cambando ente-
ramente de cauce, dejando completa y Jotalmente el anterior.
En conformidad al artculo 65{ cUando el ro cambia de cauce,
en cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el
derecho de hacer las obras necesarias para volver el rio a su antiguo
cauce, con permiso de la autoridad competente. La autoridad compe-
tente para otorgar esta autorizaci6n es la Municipalidad respectiva (Ley
de Municipalidades, artculo 58).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa a las riberas de
los cauces de ros, lagunas y esteros: ley N.O 11,402, de 16 de diciem-
bre de 1953.

Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto.-Si los esfue:

zos de los propietarios riberanos resultan infructuosos y queda defii,;.
tivamente en seco el todo O parte del primitivo cauce del ro, llega el
caso de determinar a quin pertenecen los ter"enos que !tan quedad?
ell descubierto.
a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco.
la parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en e'
caso del aluvi6n (artculo 654, inciso 1.).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longi.
tudinal que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y c~d"
parte accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lo
mites de demarcacin (artculo 654, inciso 2.).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asig-
na a los propietarios riberanos, en primer lugar como una compenS3
cir. a los perjuicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segun

(7) Voci. "Isuruzioni di n,rno ltomano"~ Milano. 1949, pg. 196

 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 807

do lugar, por haber dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud

de un fenmeno natural.

412. 2.0 El rlo se divide en dos brazos que no vuelven a juntane.-

Rige en este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplica-
cin de las reglas generales estudiadas. Dice dicho artculo: "Si un ro
se divide en dos brazos que nO vuelven despus a juntarse, as partes
del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accedern a las he
redades contiguas como en el caso del artculo precedente", o sea. la
norma que regla el cambio de cauce de un rio.

413. Hmdad inundada.-Puede suceder que a consecuencia de

un fenmeno natural una heredad haya sido inundada. En este caso,
si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsi.
guientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (artculo 6J11), y
se producen los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms
de cinco aos sin que el terreno sea restituido por las aguas, el pro-
pietario pierde definitivamente su dominio, y si queda en descubierto
despus de este lapso, se le aplican las reglas de la accesin.

d) Formacin de nueva isla

4H. Requisitos nec~os para que tenga lugar.-Es la cuarta y

lt!ma de las acce~iQnes de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el
articulo 6W ~.~ r )

Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la con

currencia de los dos requisitos siguientes.

1.0 Que las islas se formen en rfos o lagor no n(1lJega/;ler por bu.
ques de ms de cien toneladas.
El artculo ~ comienza diciendo: "Acerca de las nuevas islas que
no hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 5'51, se observarn
las reglas siguientes . ", y ese artculo 597 dice: "Las nuevas islas que
se formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan nlvegarse
por buques de ms de cien toneladas, pertenecern al Estado".
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las
islas que se formen en los ros y lagos que no sean navegables por
buques de ms de cien toneladas.
2. El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de
accesin, es que la isla se forme con carcter definiti"o porque la re-
gla primera del artculo 656 dice: "].0 La nueva isla se mirar como
 DERECHO CIVIL

parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alterna-

tivamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas y no acceder
entre tanto a las heredades riberanas"_

415. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quin

perteneee .la isla.-Concurriendo estos dos requisitos, Ilega el momen-
to de determinar a quin pertenece la isla, y hay que distinguir a es-
te respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven
a juntarse;
B) La isla se forma en el leello del do, y
e) La isla se forma en un lago.

416. A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que des-

pus vuelven a juntarse.-Rige la regla 2.' del arrculo 656_ En este ca-
so no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la
nueva isla (artculo 656, primera parte de la regla segunda). Pero
puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede en
seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades
cootiguas, como en el caso del aluvin (articulo 656, segunda parte
de la regla segunda). En realidad, este caso est comprendido en el
cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr esta regla ex-
presa para evitar que se creyera que el terreno descubierto perteneda
al dueo de los terrenos invadidos por el agua.

417. B) La isla se forma en el lecho del ro. situacin contempla-

da en la regla tercera del artculo 656.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que
considerar dos situaciones distintas.

1) Si mda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceded. a

las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de de.
marcacin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del aro
ticulo 656: "La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, accede-
r a las heredades de aquellas de las dos riberas a que estuviere ms
cercana toda la isla, correspondiendo a cada heredad la parte compren-
dida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas directa-
mente hasta la isla y sobre la superficie de ella".
i Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las ribe.
ras? Se traza una lnea imaginaria por el cauce del Tia, que divida a
 LOS BlE!OES Y LOS DERECHOS REALES 309
======
ste en dos porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos
sus contornos, quede dentro del espacio comprendido entre una de las
riberas y la lnea imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice
que acceder a las propiedades de aquella de las dos riberas a que es
tuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea imagi-
naria no corte la isla.

2) Toda la isla n'o est ms cercana a IIna de las riberas, lo que su

ceder cuando la lnea imaginaria divida O toque en cualquiera forma
los bordes de la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2. de la regla
tercera del artculo 656, segn el cual las heredades de ambas riberas
tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin
rrolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla.
Las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a
dos o ms heredades, se dividirn entre stas por partes iguales (artcu.
lo 656, regla tercera, inciso 3.).

418. e) La isla se forl1lJl en un lago.-Se ocupa de este caso la re-

gla sexta del artculo 656. En conformidad a ella, la distribucin de la
isla se har en la forma que lo indica el inciso 2." de la regla tercera
del mismo articulo, esto es, en conformidad a la regla para la divisin
de la isla que se forma en el lecho de un ro, cuando toda la isla no
est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn
parte en la divisin del terreno formado por las aguas aquellas here.
dades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro
de la isla, medido en la direccin de esa misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla
cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida pa-
ra tener participacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la
isla pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos, mien.
tras otros, y sta parece ser la soluci6n ms acertada, sostienen que la
isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos
rene las condiciones exigidas en la ley para tener participacin en la
isla. En tal caso, adquiere imperio el articulo 590, conforme al cual
son bienes del Estado las tierras que, estando sitlUd.... dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo.

419. La isla, una vez formada, constituye una propiedad indepen.

diente.-Desprndense- de aqu dos importantes consecueneas contem
pIadas en las reglas cuarta y quinta del artculo 656.
 310
=======DEUCHO cmr.
Dice la regla cuarta: "Para la distribucin de una nueva isla, se
prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella;
y la nueva isla acceder a las heredades riberanas, como si ella sola
existiese".
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que ha-
yan adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nue-
va isla. As, por ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la
antigua menos que de la ribera opuesta, el propietario de la antigua
isla no tendr derecho a la nueva, si toda la nueva isla est ms cerca
de b ribera opuesta, aunque diste menas de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposicin cuando dice que se prescindir
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: dcsde
d momento que la nueva isla forma una propiedad independiente,
queda sometida a las reglas jurdicas dd dominio, y el terreno de alu-
vin acceder nica y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la
ribera de que diste menos el nucvo terreno abandonado por las aguas.
As. si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por en
contrarse ella ms cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que
por aluvin reciba la isla llegue a pasar la lnea imaginaria que divide
el ro en dos partes iguales, los propietarios de la ribera opuesta no
pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos aumentos accc-
den a los propietarios que ya la haban adquirido desde su formaci6n.

419 3. Derecho Comparado.-Por simple ,,-a ilustrativa diremos que en el

Cdigo Civil itaHano de 1942 no hay accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En efecto:
a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual se ha se-
parado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las islas y !as uniones
de tlcrta pasan al dominio pblico (art. 945).
El Cdigo Civil de 1964 de la ms grande de las Repblicas de la Unin
Sovitica, la Repblica de Rusia, nada dice al respecto. El asunto puede ofrecer
inters. no desde el punto de vista de la propiedad individual que no existe res-
pecto de las tierras; pero s desde el punto de vista de los amplios derechos que
se reconocen a organismos del Estado con gesti6n operatoria autnoma, a los
kolioses y otras organzaciones cooperativas. Seguramente leyes especiales o rcso~
luciones administrativas han de consultar la ocurrencia del fenmeno v sus con-
secuencias para los entes qe puedan aprovechar econmicamente las nevas islas.

2. Accesi6n de mueble a inmueble

!) 420. Cundo tiene lugar.-Se ocupan de' esta especie de accc:si6n

los artculos 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar
 311

en los casos de tdifiCY1Cin y pltmtacin o ntmbra ejecutados en un in i

mueble, cuando los materiales, plantas' o semillas r-
""rtcnecen a distinta j
persona que el dueo del suelo. . ,
La accesin: de mueble a inmueble se llama tambin industrial
porque no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin
de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los
hombres.

421. Carencia de titulo contractual.-Las reglas que vamos a estu-

,;:ar no tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo
y 0UOS anlogos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta dase de accesin, la
carencia de un ttulo contractual, como aparece daramente de los aro
tculos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las par.
tes. Si una de stas tiene conocimieuto de los hechos o entre las par.
tes media un convenio, no hay accesin sino otro modo de adquirir.
As, cuaudo Juan arrienda una casa y oonviene eu que las mejoras que.
Jarn a beneficio del arrendador, no hay accesin, sino tradicin, por.
C)lle ha mediado un vnculo contractual.

422. Clases de accesin de mueble a inmueble o industrial; reglas

aplicables.-La accesin industrial es de dos cIases: tdificaci6n y plan.
tal1 o siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y
les son aplicables unos mismos principios. Del iuciso ].O del artculo 668
resulta que es aplicable al caso de la plantacin o siembra todo lo que
Est~ artculo dispone para la edificacin.

423. Incorporacin y arraigo en el 5Uelo.-Para que se produzca

la 3ccesin de mueble a inmueble es necesario que las materias se in.
corporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en l, por.
que la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin
de una cosa a otra, y esta unin s610 se produce cuando aquellas cosas
muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Por eso es que
",ientras los materiales no se incorporen en la construccin y mien-
tras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propie.
,ario de los materiales, plantas o semillas, puede reclamarlos (artcu-
~c -68, inciso 4.).

424.Produci~ la incorporacin o arraigo, quin es el dueo del

edificio, siembra o plantacin?-Se aplica en este caso la regla de que
312

lo accesorio accede a lo principa~ y se estima cosa principal el sudo.

cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del
suelo en relacin con el de los materiales, y CIWldo hablamos de ma
teriales, nos referimos tambin a las plantas y sem.ilbs; tampoco se en-
tra a averiguar por quin ni a costa de quin se hizo la edificacin o
plantacin.

425. Indemnizacin al dueo de los materia1es; distincin de casos.

-Pero como es un principio general de que nadie puede enriquecerse
sin causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario una
justa indemnizacin. La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la
edificacin o plantacin o siembra, pero le impone la obligacin de
pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para estudiar es-
ta situacin, tenemos que considerar dos casos.
l. El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o
siembra con plantas o semillas ajenas, y
2. El dueo de los materiales siembra sus semillas. edifica o plan.
ta con materiales propios en suelo ajeno.
Podrfamos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, planta.
cin o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo
caso no es sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las re
glas de ambos.

426. 1. Se edifica, planta o siembra COD materiales ajenos en sue-

lo propin.-En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso
que de ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.

a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que

de ellos naca el propietario del inmueble. En este caso el dueo del
suelo puede encontrarse en tres situaciones diferentes, segn haya usa.
do de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa
de errar o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edifi
cio, plantacin o sementera, porque la justa causa de error, o su au-
sencia en el conocimiento del verdadero dominio de los materiales,
s610 se toman en cuenta para determinar la responsablidad del pro.
pietario del suelo frente al propietaso del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
 LOS BIENES Y LOS OI!1tl!CHOS lIlEALES 313

1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de

error, es decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materia.
les que emple6 eran suyos; ha obrado con completa buena fe. En este
caso, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (artculo 6Ql,.,~...
inciso 1.0). La opci6n corresponde al propietario del inmueble, es de.
cir, es ste quien puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el due.
o de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los material<s sin justa causa
de error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha
procedido con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso ano
terior, se hace dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar
al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la misma natura
leza, calidad o aptitud, debiendo, adems, pagar los perjuicios que hu-
biere irrogado al propietario de los materiales (artculo 668, inciso 2.,
primera parte). Como vemos, en este supuesto la situacin del pro.
pietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que
los materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal
caso, cae sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no 5610 a pagar
el justo precio de los materiales y los perjuicios, sino que tambin que.
da sujeto a la accin criminal competente, a la pena de hurto (artcu.
10 668, inciso 2., segunda parte). Veamos, pues, que es mayor la res.
ponsablidad del dueo mientras peor es su situaci6n juridica respecto
de los materiales.

b) El duefio de los materiales tUllO conocimiento del uso que de

ellos haca el propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hi.
ptesis anteriores, se hace dueo de la construccin, plantac6n, o se.
mentera, y haya procedido con o sin justa causa de error, o a sabien
das, su responsabilidad es siempre la misma. S610 est obligado a pa-
gar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma natura-
leza, calidad y aptitud (artculo 668, inciso 2,, parte final). La ley pre.
sume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido
que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma raz6n, no ca
be hablar de acccsi6n, sino ms propiamente de tradici6n, desde que
hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3." del artculo 668, "la misma regla se aplica
al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas".
814

421. 2." Se edifica, planta o siembra con materiales propios en sue-

lo ajeno.-Para la determinaci6n de las eonsecuencias jurdicas del ho-
cho, debe distinguirse si el dueo del sudo tuvo conocimiento o no
de lo que haca el dueo de Jos materiales.

a) Si no tliVO conocimiento el propietario del inmueble, tiene un

derecho alternativo, segn los trminos del inciso 1.0 del artculo 669,
que dice: "El dueo del terreno en que otra persona, sin su conoci-
miento hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de
hacer suyo el edificio, plantaci6n o sementera, mediante las indemni-
zaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el
ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific6 o plant6 a pa-
garle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el
tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr6 a pagarle la
renta y a indemnizar los perjuicios",

La naturaleza y determinad6n de 105 derechos coexistentes del dueo del

sudo y del de lo edificado, mientras est. pendiente el derecho de opcin que al
dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislacin y en las
similares a eUa en esta materia, como la legisIacn espaola. El Tribunal Su-
premo de Espaa ha dcdarado que mientras no se haga efectiva la ndetlUliza-
cin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plan.
tado, y s solo el derecho de opei6n que establece el articulo 361 del C6digo Ci-
vil de e", pafs, anlogo al inciso L del artculo 669 de nuestro C6digo Civil (8).
Por su parte, la Corte Suprema chilena ha dicho que el hecho de edificar en
terreno ajeno constituye, conforme al artculo 669 del Cdigo Civil, una acce-
sin de mueble a inmueblc y que el dueo de este ltimo puede adqulrir los
j

edificios por los medios que esa disposicin indica, esto es) pagando su \'alor. De
aqu se deduce agrega la Corte Suprema. que es legalmente posible el derecho
j

de propiedad sobre los edificios independiente del domnio que tiene el dueo
del suelo donde aquellos se levantaron (9). .
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras exis-
te la opcin que al dueo del terreno se concede -que puede fcilmente provo-
carse por el ejercicio de acciones adecuadas-, ni el dueo del suelo ni el de lo
edifkado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurfdka que permita el ejercido
de la acci6n reivindicatoria (10), La CortO de quique de Chile dedar6 que la edifi-
caci6n en terrena ajeno no da acci6n real que pueda ejercitarse contra el actual
poseedor del suelo en que est el edificio (11). La Corte de Tale. dijo que es
(8) Sentencia de 2 de enero de 1928, dtada por Curo Taheas, "Derecho Civil
Espeool Comn y Foral"~ tomo 1I, Madtid. 1943, pig. 164.
(9) Senrencia de 1.0 de diciemb.re de 1928. publkada en la "Gacet de los Tribu..
o..a1es", ao 1928, 2. semestre, sentencia N." 68. pg. 434. Y en la "R.evista de Oeredto
y Jurisprudencia", como 27. $C:'CCiQ primera.. pg. 71.
(lO) Sentencia de 23 de marzo de 1943. w.h\ poI Gasro, ob. dt,) tomo 11,
pS. 164
(1I) Sentencia de 4 de noviembre de 1891, "Gaceta de los Tribunales", ao 1891,
N.' 903, pg. 417.
 LOS llENES Y LOS DDECHOS nALI!S 315

}112':"tptablc la acd()u ~jvndicatoria de una viiia cmo cuerpo cierto, cuando se

rcanoct que ella ha sido plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En
hte .:aso, agrega ese: tribunal, slo procede ejercitar derechos por la plantacin
de h: yia en suelo ajeno; pero no tt'ivtndicar las plantas, que por su adherell~
a al sudo forman con ste un mismo bien, ni menos reivindicar el sdo por
id"r plantado <n l las parras (12).
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el plazo de
rr{-~rircin que compete al dueo dd sudo para hact'r suyo )0 edificado, no
f;npeza a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los tri~
bUfl<'lks, por sentencia firme. deslinden los derechos dd dueo del sudo edinc.a~
do. sembrado o plamado (13).

b) Si el duelJo del inmueble tuuo conocimiento de lo que haca

el propietario de los materiales, est obligado a pagar la edificacin,
plantacin Q sementera. Dice el inciso 2. del artculo 669: "Si se ha
edificado, planta<lo o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del te.
rreno, ser ste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
r1a.'1tacin o sementera".
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, por-
"Ut hay consentimiento de las partes.

428. 3." Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en te-

rreno ajeno.-"Estc caso no ha sido previsto por la ley; pero las dispo-
siciones del artculo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno
ron el que hizo la edificacin, plantacin o siembra, segn las diver.
'25 hiptesis; y el artculo 668 resuelve anlogamente las relaciones del
<mo de los accesorios con esta misma persona. Entre el dueo de los
accesorios y el dueo del terreno no hay relaciones jurdicas de ningu.
:', c<pede; ambos deben arreglar su situacin con el que oper la ac
",in. Como veremos al tratar del titulo "De la revindcacin", siem
pre que el que edifica, planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho
a reclamar una indemnizacin por el edificio, plantacin o sementera,
puede retener la cosa lu.~ta que se verifique el pago o se le garantice
SI! misfacdn. El artculo 669 hace referencia a este derecho al decir
que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones "para
recoorarlo".
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construccio-
ne,. decamos que el dueo del terreno debe pagar al tercero las in.
(le;nnizaciones respectivas, y que el dueo de los accesorios slo pue.
(!t cobrarle al tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judo
(12) Sentencia de 16 de noviembre de 1914, "Gaceta de los Tribunales", ao 1914,
N.O 649, pg. 1.884,
lf' sc:nestre,
(3) Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por Castn, ob. ciL, tomo 1I, pg. 164.
311\ DERECHO CMI-

cialmente la retencin o embargo en manos del dueo del suelo de las

indemnizaciones que ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que
ocurre en el caso anterior, aqu ste no es un derecho concedido por
la ley, sino que debe pedirse al juez como medida precautoria, segn
las normas del Derecho Procesal y en la misma forma que puede pe-
dirlo un acreedor cualquiera".

3. Accesin de mueble a mueble

429. Cundo tiene lugar; sus c1ases.-Tiene lugar cuando dos co-
sas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa acce-
soria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667. in-
clusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjun.
cin, especificacin y mezcla.

a) Adjuncin

430. Concepto.-"La aJjUllCill es una especie de accesin, y se

verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos
se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir
cada una despus de separada; como cuando el diamante de una pero
sana se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un
espejo propio" (artculo 657).

431. Crtica.-La redaccin del precepto, calcada con pequeas va-

riantes del Cdigo Civil Francs, no es atinada; da a entender que las
cosas deben poder separarse para que haya adjunci6n. Sin embargo, y
con mayor razn, existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la
desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la ad
juncin supone una conexi6n de tal naturaleza que no hace perder su
fisonoma individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de sepa.
rarse, puedan subsistir despus conservando su ser especfico.

432. Requisitos.-Los requisitos de la adjunci6n son:

1. Unin de cosas muebles;
2. Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3. Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas,
 LOS 1lIl!NESY LOS DERECHOS IIEALES 311

o sea, que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir

conservando su ser especifico, y
4. Ausencia de conocimiento de ambos o de algunos de los due.
os respecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma indivi-
ciual es la nota diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta
ltima los elementos componentes pierden su individualidad, siendo
imposible distinguirlos por la vista.

433. Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas.-En los ca-

sos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte
ni mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
casa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el
valor de ella (artculo 658).

434. Determinacin de la cosa principal.-l." Si de las dos cosas

unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se
mirar como la principal y la segunda como lo accesorio (artculo 659,
inciso l.). La estimacin se refere generalmente al valor venal, esto
es, de venta. Pero la ley, en un caso, hace primar el valor de afeccin;
dice que cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afee-
ci1l, se mirar ella como de ms estimacin (artculo 659, inciso 2.).

2." Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la

que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra (artculo 660).

3. Si no se pueden aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar

como cosa principal la de mayor volumen (artculo 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla
especial. Pero la laguna se llena con la equidad (C, de Procedimien-
to Civil, artculo 170, N." 5."). La equidad servir de pauta para de-
terminar si por alguna circunstancia del caso concreto debe atribuirse
la propiedad de la cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas,
o s es aconsejable la separacin, o s por la imposibilidad de sta de-
be, como en el caso de la mezcla, reconocerse comunidad a prorrata
del valor de la cosa que a cada propietario corresponda.

b) Especificaci6n

435. Concepto.-La especificacin es la creacin o producci6n de

una cOsa nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del
318

propietario. Se verifica --<lice nuestro C6digo- cuando de la ma

teria perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o arte
facto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata aje",
una copa, o de madera ajena una nave (artculo 662, inciso 1.0).

436. Elementos de la especificacin.-Son tres: la mano de obra

o industria humana, la materia ajena y la produccin de una nueva
especie como resultante de la aplicaci6n de la primera sobre la se-
gunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor ita
liano, Perozzi, dice que la especificacin supone un fin de produccin
en el qUe opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin
aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar dd
producto resultante. Y asl, por ejemplo, no especifica el que quema
lea para calentarse, aunque con dio obtenga carbn; pero sI har es
pecificacin si esa lea se quema para producir carb6n. Tampoco hay
especificacin, por faltar el requisito de la produccin, si se tie un
vestido, pues siempre persiste el mismo vestido, aunque teido (14).
Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.
Algunos autores dicen que la especificaci6n es la dacin de nue,'.
forma, por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo ge,
neral, la 'flO1Ja ptejes adquiere otra forma que la de la materia primi.
tiva, no siempre es as, ni es indispensable tal cambio para hablar de
especificacin; en este sentido se cita como ejemplo el hecho de que
mediante compuestos qumicos de lquidos se producen cosas nIXvas,
sin alteraci6n de forma.

437. Naturaleza jurldica de ,la especificacin.-Nuestro C6digo di

ce expresamente que la especificacin es una especie de accesin (ar-
tculo 662, inciso 1.0). Un gran sector doctrinario sostiene lo mismo:
arguye que, en el fondo, la especificaci6n supone la unin de dos ca
sas, la materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afir
man que, importando toda accesin la unin o incorporaci6n de dos
casas de diferentes dueos, la especificaci6n no puede considerarse co-
mo una categora de accesi6n, ya que en ella no hay unin o incorpo-
raci6n de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia ajena, que
se transforma por la industria de un tercero: esta industria o trabajo
humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confun
(14) Pemni, "btitu,lioni di Diritto Romano", romo 1, pg. 432.
 LOS BIEm5 Y LOS DI!Bl!CHOS lEALES 319

de con la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.

Esta consideracin ha movido a los cdigos de este siglo (alemn,
suizo e italiano de 1942), a tratar la especificacin separadamente de
la accesin. Seria, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo
de adquirir independiente.

438. Quin es dueo de la nueva espede.-En la especificacin, no

habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra,
d dueo de la materia se hace dueo de la obra, ~gando la hechura
(articulo 662, inciso 2.). Esta disposicin se debe a que en el tiempo
en que se dict el Cdigo de Napolen (que el nuestro no ha hecho
sino copiar en esta parte), el trabajo humano era mirado como un va-
lor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho
ms que la materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno,
o de mrmol ajeno se hace una estatua: la nueva especie pertenece al
especificante, debiendo ste, s, i,ndemnizar los perjuicios al dueo de
la materia (artculo 662, inciso 3.), porque es un principio de derecho
generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.

Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalment~ opuestO

al de nuestro C6digo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie
al ardfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es conside-
rablemente superior al del trabajo (C. Civl alemn, articulo 950; C. Civil italia-
. no de 1942, articulo 940). Hace exoepein el C6dgo Civil griego de 1946, .1
que atribuye la propiedad de la cosa nueva al f!spccificante slo cuando el valor
del trabajo es evidentemente $uperor al valor de la materia (articulo 1,061).

c) Mezcla

439. Concepto.-La mezcla es la unin de dos O ms cuerpos, 56-

lidos O lquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, de-
jando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en
la cual las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y re-
cognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que
la primera supone la confusin de dos sustancias, y la especifiacin,
en cambio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transfor-
ma por obra del trabajo humano.
320 DEJtECHO CIVIL
============================.====
+10. A quin pertenece la cosa formada por mczda.-No habien-
do conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la
otra, la mezcla pertenecer en comn a los dueos de las cosas mez.
cladas, a prorrata del valor de la materia que a cada uno perteneca
(artculo 663, inciso 1.").
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay ac
cesin cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el
dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho
mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que
vale ms tiene dereclw 11 reclamar la cosa producida por la mezcla;
pero debe pagar al propietario de la otra cosa su valor (artculo 663,
, . 2)
mclSO ..

441. Concurrencia de la especificacin y la adjuncin o la mezcla.

-El artculo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que
si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del
que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios;
al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del va
lor de la suya y de la hechura.

Reglas comunes tt las tres especies de accesin de mueble a mueble

442. l." Derecho de restitucin.-Esta regla est contenida en el

arUculo 665, que dice: "En todos los casos en que el dueo de una
materia de que se ha hecho uso sin conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente
para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de
La misma naturaleza, calidad y aptitud, o sU valor en dinero".
En este caso no cabe hablar dc accesin, sino de compraventa.

443. 2," Derecho a pedir la separacin de la cosa.-Esta regla la

cOnsagra el artculo 664: "En todos los casos en que al dueo de una
dj!, las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la mis.
ma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deteria-
,o, de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo c01locimiento se haya hecho
~,':unin, podr pedir su separaci6n y entrega, a costa del que hizo
uso de ella".
Tampoco hay aqu accesi6n, sino una reivindicacin de la pro-
piedad.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES :m
444. 3." Presuncin do! consentimiento; consecuencia.-Hemos vis-
to que tanto la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen
que no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte
de la otra. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso
que de una materia suya se haca por otra persona, se presume haber.
lo consentido y slo tiene derecho a su valor (artculo 666). La ley
supone que en este caso dicha persona tuvo intencin de vender la
materia.

445. 4." Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe.-
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo,
y sin justa causa de error, est sujeto en todos 105 casos a perder lo su-
yo, y a pagar lo que ms de esto valieren 105 perjuicios irrogados al
dueo; fuera de la accin criminal a que haya Jugar, cuando ha pro-
cedido a sabiendas.
Si el valor de la otra excede notablemente al de la materia, no tic.
ne lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabien-
das (artculo (07).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpreta.
ciones. Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede no-
tablemente al de la materia, el especificador 5610 puede ser condena.
do por el delito a que haya lugar; pero no a perder lo tuyo (15). Otros,
por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas, hay lugar
a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no con-
siderablemente el valor de la obra al de la materia (16). Nosotros cree
mas que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El
notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla
del inciso L del articulo 007, en cuanto permite al especificador con-
servar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido
sin justa causa de error.

(15) Claro Solar, obra citada, tomo Vll, pg. 217.

(6) Chacn, "Exposicin Razonada y Esrudio Comparativo del Cdiso Civil Chi-
leno", romo n. Samiago, 1890, pg_ 157.
21-Dere~"hO Civil, romO tlt
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Captulo VIII

DE LA TRADICION

L GENERALIDADES
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4-!6. Definidn.-Conforme al artculo 0Sl0 del ('Migo Civil, "la
tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste
en la entrega que-;:rdueo' hacecteellasa-"otro, ]abinJo'pr una par.
te la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capa.
cidad e intencin de adquirirlo", .
"Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros dere.
ehos reales". -

447. Caracteres peculiares.-J) Es 1111 m~(Ldt;! gdqllrir d~rivatitJq; )L

el dominio no naq: con el adquirente,Osino que viene de otra persona,
a
que es el tradente~'En este ;;'parece la sucesin por causa de muerte'
y se diferencla; al' mismo tiempo, de la ocupacin y de la accesin:':

2) No slo sirl'{: para adquirr el dominio, sino tambill -y sta

eS su princp'arLrnportacia~,todos ~o.~ der!~!os ,-eales y'..f'mon.ales 'tec
~.
(artculos 670, inciso 2.0, y /I!I, con excepcin, naturalmente;de los '1
personalsimos. Y con ello tambin se asemeja a la sucesin por causa
de muerte y se diferencia de la ocupacin y de la accesin.

3) Po~ regla general, es un mrdo...t/e !1.t/(J.llj;jr a !jtlllosi1lgu.lar._Pe.

ro hay una -excepci6n: la t~"611 del derecho de herenci(l, caso en
que es a titulo universal.
Respecto de "esta materia,
hay que hacer hincapi en las dos CUeS-
tiones siguieates.
 324 DERECHO CIVIL

a) En b tradicin del derecho de herencia, la tradicin es a ttulo

uniycrsal, porque no se transfiere el patrimonio del tradente, sino el
(lel causante, que pasa al heredero. Tratndose del patrimonio propio
del tradente, jams la tradicin puede ser a ttulo universal; porque,
conio sabemoS, nuestro Cdigo est impregnado de las ideas de Aubry
y Rau sobre el patrimonio.personalidad.
b) Hay tradicin del derecho de herencia cuando el heredero, ha.
biendo fallecido el causante" cedS3nai~~ su derecho. Pero el traspa.
10 de los bienes del difunto rheredero_.5(!.o~lal'oo.,U!!CeS~~r .
caus 9.e .1!lue!te. y no por la .tradicin. Ejemplo: Pedro me deja de
heredero; entre Pedro y yo opera la sucesin por causa de muerte. Fa
Ilecido Pedro, vendo a Juan mi derecho de herencia y le hago ttadi.
cn de l.

4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a titulo grao

tuito o a ttulo oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una d~.
cin, la tradicin ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa
o permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.

5) Es un modo de adquirir que opera~~.Vjtl(JS: V'(rMf(~

6) J. ttadicin es una convencin. La tradicin no es un contra
to, porque el contrato es el acuerdo de voluntges que da nacimiento
a obligaciones, y en la.tl'adjcin .1!0 .~(! crean obligacj()n.~, sino que, por
el. C(ntrario, ~se_ ;xtiIlgll~,:In . consecuencia, la tradicin ,cabe dentro
del amplio trmrno de~~elICln) supuesto que sta se mrre como un
acto bilater.a1 .. &l!.n~4ico y no como sinnimo de contrato, acto bilateral
que espefficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a
Pedro. Pedro, como vendedor, tiene la obligacin de Aectuarme la tra-
dici6n del caballo; y cuando me entrega el caballo, se extingue la obli
gac6n que tena, l].llcid; del contrto de compraventa.

448. Caso en que la tradicin sirve de justo ttulo P'I9./~.

<""..uando el tradente n.!\!.. dJleo d.e la cosa que entroega,~.~ai.icio'ii
J:.S..

\~/es un modo de adquirir, sino que sirve de justo titulo p a que el

. adqUirente gane
. ~ -----.
con
posterioridad ti cosa por preseri,pd6n,'" '. .

449. Utilidad e importancia.-l) Es muy frecuente en la vida ju-

rdica, porque el contrato m1s frecuente en el derecho es el de compra-
venta y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradici6n;
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 325

2) Con eHa se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, P:::

sino J;ual'l1:!ier, ()tr.Q, d!,!~cho real, y aun los derechos personales; .
3) La tra~ici,n es reqllisito para ganar las cosas por prescripcin""
ordinaria -,cuando se invoca un ttulo traslaticio -- de dominio.
;;;--,~,~.

450. Derecho Francs.-El Cdigo Francs no establece ni regla.

menta la tradicin. Innov sobre los principios del Derecho Romano,
declarando suficiente el contrato, el acuerdo de voluntades, para ad.
quirir y transferir el dominio. Desde el momento en que comprador
y vendedor se ponen de acuerdo en la cosa y el precio, ya el compra.
dar es dueo de la cosa comprada. En cambio, en nuestro Derecho, por
el solo contrato nacen derechos personales; y para que se transfiera el
dominio se requiere la presencia de un modo de adquirir.

451. Entrega y tradicin.-La entrega, en trminos generales, es el -

traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede
c()nstinlr ,una, entrega propi",,!t:f]tl} tal o una. tradicin. Entre esraen;
trega propiamente tal y la tradicin, hay diferencias. bastante marca
a
das y re dan un car!:ter jurdico diverso- ~ad; ~~a. " - . "
1) En la tradiin,) al efectuarse la entrega, existe de parte del tra
dente y del dquirente la intenci6n de transferir y adquirir el dominio.
En cambio, en La \s.ntrega propiamente \:al, _exiJ;te esta intencin.
Pero, ~n realiciad, __el actomaierij es el inismo. Ejemplo: Entre-
go a Juan un- reloj; pude que se lo_dLcon lain<;p.si.nde hac.s.rloA.1X;.'
~.2,",y en tal caso" hay tradicin; o bien, con la intenc6d' arrend:k-
sdo o drselo en c2.m'p~, y en este caso hay si!TIple ~'!.t~el:. _LE v ....
que viene a_difer"nciar. pues, la entrega de la tradic6_~~Jill!l!.
'Ci~dC' parte de quien y a quien se hace la entrega .
._. -:2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de
un titulo t;a,!:e.t(ciq .!krlQ~rli9< De tal modo que ~i: ~ habido u?a
compraventa anteriormente, s.e._de.duce, que ,hay tradlclon. En cambIO,
en la entrega hay un ~!U!2. de meT tenencia, ,.-
3) A' virtudcle lt tradicin, la persona a quien se hace sta pasa
a ser dueQ.o pqsee.clor. En cambio, en el caso de la entrega propia.
mente tal, es nicamente un mero tenedor; jams por la simple en
trega dicha persona llega a ser dueo o poseedor. Y de aqu se deduce
que. por regla general, el mero tenedor iams puede llegar a prescribir.

452. Confusin de trminos en que incurre el legislador.-A pesar

de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador con
funde ambos trminos. As, en el artlculo 1,443, al definir los contra
 326
=--_=c c==== IlElUlCHO CML
tos reales, dice que son tales los que Se perfeccionan por "la tradicin
de la cosa", queriendo significar la "entrega" de la cosa. .........- ..
En el artculo 1,874, al definir el contrato 'de cornod~~, el legisl!l'
dor habla de tradicin, cuando en realidad debe decir "entrega", p.!!!:-
gueA~c()tn~!Oe;tlt~!o de mga t~
\.
, Hay otros artlCufos eTos cUales los trminos estn bien emplea.
dos. As, el artculo 2,212, al definir el contrato de dep6sito, dice qt!!'
se perfeccion,'LP()r. la. entregit d,!.J.f1.~os,!; Y est bien dicho, porques.l
depsito e~!tulo de m~r~ ..ten.en.c~ y no transfiere el dominio. .
El articulo 2,1% establece que el contrato de ll1utuo se perf~(;(;!o
na por l:urajici-n .dekS9,!..'!' Tambin aqu el trmmo est correcta
mente emplead(), porque el mutuario se hace dueo de las cosas da.
das en mutuo.

n. REQUISITOS DE LA TRADICION

453. Enumeracin.-Los requisitos para que la tradicin se efec.

te son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y ad
, 1_ ... r. e
qUlrente; ~.) ~1<-f-,' \. \ d

2) Consentimiento del tradente y del adquirente; foWY"

3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio; y
_.. 4) Entrega de la cosa.

1) Presencia de dos persona; v/

454. Tradcnte y adquirente.-Este requisito es una consecuencia
del carcter de convencn que tienen la tradicin, de acto jurdico
bilateral, acto que generan dos partes: ,el tradente y el adquirente, de.
finidos en el inciso 1.0 del artculo"6f1:'''Se llama Iradente la persona
que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l V
o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere v
el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre'.
/
455. Circunstancias que deben concurrir en el tradente.!'.De lo di
cho se infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circuns-
tancias:
l.' Debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que trans-
fiere; y
2.' Debe tener facultad para transferir el dominio ..\,
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS RULES

456. La tradicin hecha por quien Jlo~Jlueo de la cosa, es vli

da; pero no transfiere el dominio,-Es un aforisl!lo de derecho bas- .r
tante conocido que nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene; luego, para que el trademe pueda transferir el dominio de la
cosa que entrega, debe ser dueo de la cosa porque, de lo contrario, '.
no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin Q.
perfectamente vlji.a, porque no hay ningn precepto en el CqJigo
Civil que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona
que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en Io.s_
casos que la ley seala. /
Por el contrario, hay dos preceptos (articulas 682 y 683) que po-
nen de manifesto que la tradicin hecha en estas condiciones es vli-
da y surte efectos jurdicos' de "gran importancia, si bien no transfiere
ni puede transferir el domipig.
Dice el artculo 682: ltSi el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l O a su nombre, no se adquieren por medio
de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo traden-
te sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el do-
minio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin", "''' >t
Y el articulo 683 agrega: "La tradicin da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripci6n el dominio de que el tradente careda, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho",
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin
hecha por quien no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero,
eso s, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto es, l]Q.Jr,,~
fi,re el dominio. Porque el tradente no puede transferir ms derechos
que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir ms derechos que
los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y b. simple
entrega, y la importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho
Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por prescrip-
cin, porque con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la re.
cibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que disponen
los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el
caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: b. tradicin hecha
por una persona que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente pa
328 DUECHO CIVIL
-";;;.==:::===~~;c:::

ra ganar la propiedad de la cosa por prescripcin, aunque el tradente

no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que "la inscripcin de una venta de
cosa ajena realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia
una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por pres-
cipcin" (1).

457. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a

la tradicin.-Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no
es dueo se adquiere el dominio por el tradente, segn el inciso final
del artculo 682, se reputa que el adquirente es dueo de la cosa des-
de el momento de la tradicin, y este artculo est ntimamente rela-
donado con el artculo J~, contenido en el ttulo de la compraventa
y. que tiene mucha apl'iraHn en la prctica. Dice el artculo 1,819:
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero
dueo desde la fecha de la tradici6n(Por consiguiente, si el vendedor
la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir
el dominio de eUa en el primer comprador".
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es
dueo, y se la entrega, Secundus adquiere s610 la posesin, y no
e! dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa,
supongamos, por herencia, se reputa que Secundus es dueo, no des-
de el da en que Primus adquiri el dominio, sino desde el da en que
se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio,
Prmaus hubiere vendido la cosa a Tertius, subsistir no obstante el do-
minio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de
cosa ajena, y la venta de cosa ajena es vlida (artculo 1,815) y pro-
duce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.

458. Facultad y. capacidad del tradente.-EI otro requisito que de-

be concurrir en el tradente es la facultad de transferir el dominio de
la cosa. La expresin empleada en el artculo 670, se refiere a la fa-
cultad o poder de disposicin (que estudiamos dentro de las facultades
del dominio) e implica, entre otros supuestos, la capacidad de ejerci-
cio y, adems, la aptitud legal para disponer por s solo de! dominio de
la cosa determinada de que se trate.

(l} Corte Suprema, 23 de junio de 1928, 1, tomo 26. se" L', pg, 241.
 LOS BIENES Y LOS DllItECHOS llEALES 329

459. Capacidad do] adquirente.-El adquirente, con arreglo al ato

tculo 670, debe tener capacidad para adquirir. Segn eSe artculo, tan
to el tradente como el adquirente deben tener capacidad; pero no es
la misma capacidad que se exige en uno y otro caso.
Segn Alessandri. el traden te debe tener capacidad de ejercicio,
es decir, aptitud para disponer de la cosa y el adquirente debe tener
capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo de la
personalidad que lo habilta para adquirir derechos.
Segn Somarriva. la capacidad que la ley requiere en el adquiren-
te es la capacidad de administracin, y en el tradente, la de disposicin,
la plena capacidad de ejercicio, ]0 que se vera corroborado por dos
disposiciones. En efecto. del artculo ~, inciso 2., desprenderase~J
que la capacidad del tradente es la libre disposicin de Jos bienes, pues
dice: "Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propie.
dad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar". Y este
pago no es otra cosa que la traJicin y la facultad de enajenar de que
habla, supone la capacidad de disposicin. En cuanto a la capacidad
del adquirente, se vera corroborada la afirmaci6n por el artculo 1,578,
N! l.0, segn el cual, el pago hecho al acreedor es nulo si el acreedot
no tiene la libre aJmin5tracin de sus bienes.
En verdad, el tradente y el.adquirente deben tener la capacidad y
la facultad, respectivamente, de enajenar y de adquirir la propiedad de
la cosa de que se trate.

2) Consentimiento del tradente y del aJquirente

460. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de

la tradici6n invlid:t.-La tradicin es un acto jurdico bilateral o con-
vencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de
las voluntades de las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que
haya intenci6n de transferir por una de las partes y de adquirir por
la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los artculos 672
y 673 .
.Dice el artculo 672: "Para que la tradicin sea vlida debe ser
hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tra
dicin que al principio fue invlida, por haberse hecho sin voluntad
del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la
ratificaci6n del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o
como representante del dueo".
y el artculo 673 agrega: "La tradicin, para que sea vlida, re.
 300=================D=mm~oro.~=~==~=================
quiere tambin el consentimiento del adquirente o de su represc:ntan-
te. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber falta-
do este consentimiento, se valida retroacvamentc por la ratificaci6n".
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de
las voluntades de las partes, y sin ella sera inexistente, en conformi.
dad a los principios generales que rigen la voluntad en los actos ju-
rdicos, y no cabria la ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que
no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos princi-
pios, estableciendo en los incisos segundos Qe los articulas 672 y 673,
C'que s~ falta la voluntad d.e. un~, de las partes, la tradicin s~ valida re- /
'roacUvamente por la ratiftcaclOn de la parte que no hubiera presta.\
)10 su consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de
'Jo expresado anteriormente, segn lo cual la tradicin es vlida aun-
que se haga por otra persona que el dueo de la cosa.

461. La tradicin puede verificarse por medio de representantes."':"

Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede
hacerse personalmente, sdvo aquello que la ley prohbe realizar por
medio de mandatario. Y en el caso de la tradicin, no slo no hay pro-
hihicin legal, sino que expresamente lo dice la ley: "pueden entregar
y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes
legales" (artculo 671, inciso 2.). Y el inciso final de la misma dispo-
sicin, agrega: "La tradicin hecha por o a un mandatario dcbidt1-
mente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante".

462. Los representantes deben actuar dentro de los lmites de su

"'representacin.-"Para que sea vlida la tradicin en que intervienen
mandatario, o representantes legales, se requi'ere adems que 6tos
obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin le-
gal" (artculo 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas
generales. Don Andrs Bello, en las notas puestas al Proyecto de C6-
digo Civil, explica esta disposicin diciendo que si un mandatario en-
"cargado de vender una casa al contado, la vende a plazo, o en un pre
cio inferior al fijado, la tradici6n que hiciera no transferirla el dominio.

463. Represenbcin del tradente en las ventas forzadas.-"En las

ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a pecin de un
acreedor, en pblica subast, la persona cuyo dominio se transfiere es
el tradente, y el juez SU representante legal" (artculo 671, inciso 3.).
_ _o
 LOS BIENES Y LOS DEUCH06 HALES 331

Esta disposici6n crea una nueva y especbl representacin legal.

En los casos de las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acree
dor y en pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor
para los efectos de realizar la tradicin. Para que el juez sea represen.
tante del deudor, es necesario que la venta sea forzada. Este derecho
del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habria sido una ilusin si no se hubiera dado al juez di.
cha representacin legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recu
rrir a Jos tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a
hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se
venda una cosa de su propiedad y hacer, con el precio que se obtenga,
el pago al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, 5()n un ver<hldero contrato de
compraventa. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la
compraventa. en muchos casos se refiere expresamente a las ventas foro
zadas, como, por ejemplo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no
existira tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte
del dueo de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay
que buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley
de Efecto Retroactivo, a un contrato se entienden incorporadas todas
las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2,465 del
Cdigo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza
al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a
virtud de este derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya
sabe que si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus
bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero eonsenti.
miento del ejecutado (2). ,
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efee.
to de subscribir la escritura pblica de compraventa en las ventas foro
zadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites
del juicio, al juez como representante legal. Esta representaci6n, repe-
timos, slo sirve para firmar la escritura de venta forzada y para pro.
ceder a la entrega de la cosa (3).
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3." del
artculo 671, son las ventas forzadas que se hacen a peticin de un
a~!edor en pblica subasta, es decir, las que se hace!!., sea en los juicios

(2) Corre Suprema, 26 de noviembre de 1908, R., tomo 6. seco L\ pg. 266 (C.
17, pg. 289),
(3) CA1rre Suprema, 9 e juJjo de 1919, R,. tomo 17, S.. 1. 11 pg. 344.
332 DEUCHO CIVIL
===~~=
ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, inclui.
das otras ventas que se hacen en pblica subasta, pero que no SOIl foro
zadas como, por ejemplo, las ventas de los bienes races de las perso-
nas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de acuerdo con el
articulo 394 dd C6digo Civil, la venta debe hacerse en pblica subas-
ta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la represen-
tacin legal por parte del juez. Firmar, entonces, la escrtura de ven
ta el representante legal; pero no el juez. Por 10 dems, as aparece de
modo indiscutible en el artculo 894 dd C6digo de Procedimiento
Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa
por falta de consentimiento del vendedor, si en una subasta volunta-
ria concurre a firmar ]a respectlva escritura el juez en representacin
,1e aqul, para lo cual no est facultado (4).

464. Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.-El

consentnlento en la tradicin debe versar: }
1.0 Sobre la cosa objeto ue
la tradici6n; ~I
2. Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3. Sobre la persona a quien se efecta la tradicin. \

465. Consentimiento exento de vicios; reglamentaci6n especial del

error en la tradicin.-Tratndose de un acto jurdico el consentimien-
to que prestan adquirente y tradente, debe necesariamente estar exen-
to de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este
consentimiento anula la tradicin. El Iegislador>,en el ttulo de la tra-
dicin no reglament los diversos vicios de! cbnsentimiento de que
poda adolecer la tradicin, sino que se Iimit6 en los artculos 676, ()7
Y 678 a reglamentar el error. De modo'que respecto del dolo y de la
fuerza se aplican las reglas generales ya estudiadas por nosotros.
El erro/, puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el t.
tulo.
~,
[7:;'
466. 1) Error en la cosa tradida.-De acuerdo con e! artculo 676,
el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de
la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determi.
Mdo caballo y yo en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entre-
ga de otro. Esta disposicin del 676 est en perfecta armona con la

(4,) Corte de Santi.ago, 4 de agosto de 1936, R" romo 34, seccin 2.", pg. 70.
 ,
LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS REALES

que se encuentra contemplada en el artculo 1,453, segn el cual el',i, i ' t

e",or sobre la identidad de la cosa especfica es causal de nulidad ab.:' ','

soluta, y desde el punto de vista de los principios generales de dere.' ,
cho, de inexistencia del acto o contrato. ,I
,. '
467. 2) Error en la persona.-Respecto del error en cuanto a la pero
sona, se presenta aqu una excepci6n a los principios generales que ya'
estudiamos. Porque, segn vimos en su oportunidad, el error sobre la
persona no anula el consentimiento, salvo, como tambin lo dejamos
indicado, que la persona sea el motivo determinante del acto o contra-
to. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la misma. .,;
y ello se explica: porque la tradicin no es sino el cumplimiento de "
la obligaci6n que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser
siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. Asi, por ejemplo,
a la casa "X. Z." le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o So.
fa; pero una vez hecba la compraventa de un par de dormilonas, pon-
gamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que s6lo a sta le
podr ser h/Xha la entrega de dicha especie. De tal manera que si la
casa "X. Z." incurre en el error de mandar el objeto a Sofh en lugar
de Rosa, este error anula la tradici6n; porque la obligaci6n que naci
del contrato de compraventa entre la casa "X. Z." y Rosa, fue cum-
plida por aqulla mandando las dormilonas a Sofa y no a Rosa, !le."
gn corresponda,
Sobre este particular, ms 16gico sera decir que en este caso hay
pago de lo no debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En
el ejemplo expuesto, la casa "x. Z." que le mand6 dormilonas a Sofla,
podra repetirlas de sta; y Rosa tcndda siempre derecho a exigir a la
casa "x. Z." la entrega de las dormilonas, porque ella no ha cumplido
todava su obligaci6n.
Si el error recae s6lo sobre el nombre, la tradici6n es vlida (ar-
tculo 676, inciso 2.).

468. 3) Error en el titulo de la tradicln.-Est contemplado en el

artculo 677 del Cdigo Civil, y puede revestir dos aspectos: en ambos
la tradici6n es invlida.
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo trllS/lludo de domi
nio; pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la 1I4tll-
raleza del titulo. Ejemplo: Entrego a Pedro un anillo de oro, conven-
cido yo de vendrselo en determinada suma, y Pedro entiende que
se lo dono. En este caso, ambos hemos partido de la base de que hay
 334 DUECHO CIVIL

un titulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que hay com

praventa, Pedro ha crddo que hay donacin.
b) U1Ja persona e11tiende que hay ttulQ traslaticio de dominio JI
la otra entiende que hay slo Un titulo de mera tenencia. Utilizando
el mismo ejemplo anterior dd anillo: yo creo que le entrego a Pedro
el anillo en comodato; en cambio, Pedro cree que se 10 estoy donando.
Aqu vemos, entonces, que el error es de diferente naturaleza; porque
yo entiendo que no hay ttulo traslaticio de dominio, sino uno de me
ra tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttu
", lo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
-;~ En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error ./)_V
a
,\ :/1 \ en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes su .:. "
~'

.. , pone un ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes
.
se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (artculo 677) .
Finalmente, agrega el artfculo 01:8 que el error sufrido por los
mandatarios o representantes legales tambin invalida la tradicin.

... 469. Influencia del tulo en la tradicin~El antecedente de la tra-

dicin es el ttulo; sin,!glo no hay tradici6n; por eso, todo vicio, to-
da imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no ope-
re, que sta no transfiera el derecho (5). La Corte Suprema ha dicho
que la nulidad de la tradicin procede normalmente como consecuen-
cia de que sea aceptada la nulidad de! contrato que le sirve de ttulo
traslaticio (5 a).
Recordemos, adems, que e! error que recae sobre la naturaleza
jurdica del acto o contratQ~.. ~s causal de nulidad absoluta, de acuerdo
. con lo establecido en los artculos 1,453 y 1,682.

3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

470. Necesidad del ttulo.-Este tercer requisito de la tradici6n tam-

bin lo indica el artculo liJ,
del Cdigo Civil, al decir: "Para que
valga la tradicin, se reqUIere un ttulo traslaticio de dominio, como
el de venta, permuta, donacin, etc."
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin.
Recordemos que, segn algunos autores, es ms propio manifestar
(5) ('lrte Suprema, sentencia$ de 20 de junio de 1913 (R., tomo 11, seccin V.
pg. 431); de 28 de diciembre de 1907 (R., tomo :5.l'I, secn 1.&, pg. 419), y de 19
de diciembre de 1931 {R., tQttlO 29, seccin 1.~, pg. 273),
($ a) Coree Suprema, 30 de crubre de 1947, R., tOmo 45, seco 1. 2 , pg. 263.
 LOS BIENES Y LOS Dl!ltECHOS ItEALES 336

que es el ttulo traslaticio de dominio el que requiere la tradici6n,

porque en nuestro derecho el solo contrato jams transfiere el domi- i
nio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio de dominio, para que ste pro- i
duzca los efectos deseados por su autor, tiene que seguir la tradici6n; (
porque sin ella no hay traslaci6n del dominio.

JI' 471. Algunos casos de ttulos trasl.ticios de dominio.-Una enume- ,

"la~i6n ms o menos completa sera la siguiente: I
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta; \'Y /
3) La donacin; 1:
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) Ll transaccin cuando recae _<obre un objeto no disputado.
Expliquemos e,to sirvindonos de un ejemplo. Estoy pleiteando
con Pedro por la propiedad de un autom6vil, y durante e! juicio lle-
gamos a la siguiente transaccin: le reconozco a Pedro la propiedad
del autom6vil, peTO l me regala una radio. En este caso, la transac-
ci6n sobre la radio es un ttulo sobre un objeto no disputado. As tamo
bin lo considera el articulo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final.
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la da-
cI1 en pago, es decir, una prestaci6n distinta de la originariamente
debida, que hace el deudor al acreedor, y que ste acepta en lugar de
aqulla. Ejemplo: en vez de! tdevisor que debo, entrego un receptor
de radio.
9) Tambin sero ttulo traslaticio de dominio el aporte de 105 bie.
ne mas que la mujer I,ace al matrimollio, apreciados para que la sa-
ciedad conyugal le rtsuya su valor en dinero (artculo 1,725, nme-
ro 6). Esto requiere una explicacin: los bienes races que tienen los
cnyuges al momento de contraer matrimonio, son propios de los c6n-
yUge'3 y no entran a la sociedad conyugal; pero a virtud de lo estable.
cido en este artculo 1,725, N." 6, puede acontecer que la mujer haga .'
entrar a la sociedad conyugal Un bien raz con cargo de que se le de-
vuelva sU valor. Este caso, si bicE no es una compraventa, constituye
un ttulo traslaticio de dominio, porque el bien que era de la mujer
pasa a la sociedad conyugal.
10) La novacin, que, en general, es la extinci6n de una obliga-
cin mediante la creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la
 DEUCHO CIVIL

anterior. TrtaSe de un acto jurdico que a la vez que e:rtingue la obli.

gacin,hace muer en lugar de ella otra obligacin nueva Ahora bien,
la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido
un hecho O servicio Se conviene en reemplazarlo por la obligacin de
transferir una cosa.

La dacin en pago.-Es un acto por el cual el deudor, con el ni.

mo de extinguir la deuda, entrega voluntariamente una cosa diversa
de la estipulada al acreedor, quien consiente en recibirla. Se sostiene
por muchos que la d acin en pago es un ttulo traslaticio de dominio.
Otros lo niegan rotundamente, porque todos los ttulos traslaticios son
generadores de obligaciones y la dacin en pago precisamente tiende
a extinguirlas. El ttulo traslaticio en verdad es la fuente que cre la
obligacin preexistente y no la dacin en pago slo viene a extinguir
a sta. Volveremos con ms pormenores sobre la materia en el tomo
dedicado a las obligaciones en general.

472. El ttulo debe ser vlido.-El ttulo de la tradicin, adems

de ser traslaticio de dominio, debe ser vlido (artculo 675). En otros
trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo im-
pide que la tradicin pueda operar, pues todo defecto de aqul reper-
cute en sta. La nulidad de la tradicin procede normalmente como
consecuencia de que sea aceptada la nulidad dd contrato que le sirve
de ttulo traslaticio (6). .~
~:'lUlo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin 110; transo
fier el derecho (7).

De acuerdo con el articulo 1,464 del Cdigo Civil, N.O 4., hay
objeto ilcito en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad
absoluta, porque el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien,
vendida una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Con.
servador de Bienes Ralees, resulta que si despus se anula esa compra.
venta a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin, porque el
ttulo carece de validez.

Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confir-

mada por el artculo 679 del Cdigo Civil, segn el cual: "Si la ley
exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el
(6) O>rte Suprema. 30 de octubre de 1947 (R., tomo 45. secci6n l.', pg. 263).
(7) Corte Suprema, sentencias de 20 de junio de 1913 (R,. (omo 11, seccin 1,",
p;. 431) 1 de 19 de diciembre de 1931 (R . romo 6, ,eccin 2.', pg. 100).
 LOS BlENES y LOS DERECHOS REALES 337
,
dominio sin dlas". Por eso la Corte de Santiago declar que cuando
se trata de bienes que deben enajenarse en pblica subasta, la tradicin
no transfiere el dominio sin ese requisito (8).
Para que valga.1a tradicin se requiere no slo un tfrulo, trasl~ti. . , ' ,
cio de ~nio, sino, adems, que el ~tulQ :ea ,yfulo ~esQecto de la ,.
prsc;; a quiel) ~eonfi.l're (artculo 675). As, de acuerdo con'e1'ar-
tcl-l;796, est prohibido el contrato de compr~venta.entr padre: ,j"
hijo de famil~. Ahora bien, si un padre le vende al hIjo una casa y 7y. t Z \~ I
desputs'se"inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador r lc-"','~l.A-'
de Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha '
existido tradicin. Es este un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero
slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente si up en
vugc dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferencia de
dominio, pues las donaciones irrevocables entre c6nyuges estn prohi.
bidas.

4) La entrega de la co.'a
-,'-"-~--"

473. Diversas formas.-Sabemos que en todo modo de adquirir hay

un hecho material y en este caso el hecho material es la entrega de
la cosa. Como veremos despus, la forma c6mo se hace la entrega es
distinta, segn se trate de bienes inmuebles. de bienes muebles o de
derechos personales.

m. EFECTOS DE LA TR}\DICION

474. Dlstincin.-Para estudiar los efectos de lo tradicin, hay que

distinguir segn que el tradente sea dueo de la cosa que entrega o a
\,
'
i
su nombre se entrega, o que no lo sea, \ t
\~:
475. 1) Efectos de la tradicin cuando el tradente ,es dueo de la ,-"
cosa que se entrega.-En este caso, la tradicin ~ige_"Ldomini_o., ,
l
,/

Este es el nico caso en que la tradici6n desempea el verdadero pa.

pel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el do.
I
minio que tena el tradente pasa el adquirente en las mismas condi.
ciones. De aqu qne si la cosa estaba sometida a un gravamen real, pa.
sa al adquirente con este gravamen real. Al igual, si la propiedad que

(8) Corte Santiago, 26 de junio de 1909 (R.. romo 6~ secci6n 2,', pSg. 100).
22-DeN':Cho el\,,'!, II\
 338 DEIUlCHO CIVIL

tena el tradente era resolutoria, es decir, si estaba sometida a extin-

ci6n, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria,
tambin pasa en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez
cumplida la condicin resolutoria, tambin perder~ el dominio el ad
quirente.

476. 2) Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de

la cosa que se entrega; diversas situaciones.-Cuando el tradente no es
dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda
con el artculo ~ del Cdigo Civil, que expresamente declara la
validez de la venta de cOsa ajena. 1.1
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse. f 1

a) El tradetlte es poseedor regull1T de la cosa entregada. En este

caso, el adquirente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin
regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la posesin se
haya transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiare-
mos en su oportunidad, la posesin no se transfiere ni se transmite.
Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin, naturalmente,
no_ opera el traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo
~tulo y sirve al adquirente para iniciar una posesin regular. Todava
ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la pOsesin de su ante.
cesar con sus calidades y vicios.

b) El tradente es poseedor irregular: si el adquirente est de bue.

na fe, mejora el ttulo que tena su tradente y la tradicin servid, no
de modo de adquirir, sino de justo titulo, pasando el adquirente a te.
ner la posesin regular.

c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l (}

a su nombre: siendo el tradente un mero tenedor, jams, como des-
pus estudiaremos, puede llegar a adquirir por prescripcin la cosa;
porque, precisamente, la mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun
",0 en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, aqu como
/';, modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este
justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente del mero tenedor la po.
sesin regular que conduce a la adquisicin de la cosa por prescrip-
cin ordinaria.

477. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a

la tradicin.-Excepcionalmente, puede acontecer que en estos IICs ca-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
======~~"=~=""==",,==,,,,=======d=='_!
{i.;\
sos que hemos analizado, es decir, en que el tradente es poseedor re-
gular, poseedor irregular o mero tenedor, por cualquiera razn ad-
quiera con posterioridad el dominio de la cosa entregada. En tal even-
to, de acuerdo con el artculo 682, inciso 2., del Cdigo Civil, se en
tiende que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo
instante en que se hizo la tradicin. Esta disposicin concuerda con el
articulo 1,819 del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de
la tradicin.

478. Cundo puede pedirse la trarucin.-Lo normal y 10 corriente

es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el
contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que "se puede
pedir la tradicin de todo aquello que Se deba, desde que no haya pla.
zo pendiente para SU pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contraro". ~
Hav tres casos en los que o) puede pedirse la tradicin de lo que
se debe; a continuacin se indIcan.

1) Cuando el ttulo es condico1Jal. Ejemplo: Si le ofrezco a Pe-

dro regalarle una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro
no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condicin sus.. ' "
pende el nacimiento del derecho.

2) Si hay plazo penditnte para el pago de la cosa (ardculo 681).

Ejemplo: Ofrezco pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he ven-
dido, el 1.0 de enero de 1977, Pedro no podr exigirme la tradici6n si.
no una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio del plazo es sus-
pender la exigibilidad de! derecho. De aqu, entonces, que si hay un
plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa,
sino despus que se haya cumplido e! plazo.

3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (artcu.

lo 681). Ejemplo: Le debo a Pedro, en forma pura y simple, determi.
nada cantidad de dinero; Pedro tiene derecho a exigirme que le pague
dicha suma. Pero resulta que el susodicho Pedro est coronado de deu-
das, y un acreedor -magnfico halcn- solicita y obtiene del juez la
retencin o el embargo del crdito de Pedro en contra ma, y por efec
to de la retenci6n o el embargo, Pedto no podra exigirme la tradi-
cin, el pago de la suma citada.
StO DERECHO CIVIL
==== = = = = .=:
.. ~'*'.7jf=.' ,=
. 'f'tcan Ia d'"postctan.
Dos razones JUStl ", E,n primer
' \I\l.\.~""
Iugar, porque de
acuerdo con el artculo 1,578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se
hace al acreedor que se ha mandado retener el pago, como sera en es
te caso; y en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1,464 G"?$ ~
del Cdigo, segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin, habra
objeto ilcito y, por 10 tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contra
rio, es decir, cuando se ha retenido o se Ila embargado la cosa que de-
be entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega,
sino que el tradente no debe hacerla.

479. Tradicin sujeta a modmlidades.-Hasta el momento nos he.

mas ]}Uesto en el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el
dominio puro y simple, Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdi.
go Civil, puede la tradicin transferir el dominio bajo condicin sus
pensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

480. 1) Tradicin bajo condicin resolutoria.-Analcemos el caso

ms claro y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En
realidad, donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente
en el ttulo que precede a la tradicin; en s misma, 1.<w!:.adi~iQn _'!'L
p_t;edr..sec bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria existe
en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin.
Ejemplo: Le doy a Pedro una casa hasta que se vara a Europa. En
este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el domi.
nio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de
ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda
modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta
tambin est sujeta a la misma condicin,

481. Afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? Opinio-

nes.-Cuando estudiamos la condicin dijimos que la regla general es
que la condicin se exprese; pero tambin manifestamos que hay ex
cepciones en que la condicin es tcita. Una de estas condiciones, se-
gn la opinin tradicional, es la del artculo ~: en todo contrato
bilateral va envuelta la condicin resolutora de"tNi cumplirse por una
de. las partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si
la condicin del artculo 1,489 afecta o no a la tradicin.
Don Ruperto Ba/amonde sostiene que no se aplica en este caso,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 341
====~
por la muy sencilla razn de que el artculo 680 dd Cdigo Civil di.
ce que la tra(!icin puede transferir el dominio bajo condicin suspen.
siva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: 10 que no es ex
preso es tcito. En consecuencia, no estando esta condicin expresa
da, ella no puede afectar a la tradicin, ya que el artculo 680 es bien
claro al respecto.
Otros, como don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el
contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin
resolutoria expresa, sino tambin tcita. Si la tradicin -argumentan-
necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si
deja de existir -que no otra cosa significa el cumplimiento de la con
dicin resolutoria tcita del artculo 1,489-, resulta lgico que la tra
dicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa,

482. 2) Tradicin bajo condicin suspensiva.-El caso de la condi-

cin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la
tradicin se hace despus lIe cumpl da la condicin. Sin embargo, este
artculo 6RO se pone en el caso de que se entregue con anterioridad la
cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el ad.
quirente pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya
que sta Se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, Ja tradicin hecha bajo condicin sus
pensiva. "00 transfiere naturalmente la propiedad, porque eJ propi~ta
rio no se ha desprendido de ella en favor del adquirente, sino en caso
que se reaJice el acontecimiento futuro e incierto que Jas partes han
tenido en vista para que se efecte la transferencia. Pero verificada la
condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno derecho
en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de nin.
gn acto o manifestacin de voluntad ulteriores".
/t,"~j (!
l'./'f:"'
'v '
483. La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del pre-
cio; contradiccin de disposiciones,-Dice el inciso 2." del articulo ~
"Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cum
plimiento de una condicin".
En el Proyecto de 1853 se dispona que en b venta no se transfie.
re el dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure
su pago a satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (artculo 821).
Esta idea no prosper dentro de la Comisin Revisora y actualmente
342 IlEl\ECHO CM!.

el artculo 680, inciso 2.", establece que la tradicin transfiere el do.

minio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se
pague el precio o se cumpla una condicin. De la confrontacin de
ambas disposiciones, aparece, entonces, que entre la estampada en el
Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Cdigo, la nica dife.
rencia que existe radica en que mientras la disposicin de! Proyecto
de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio, en el
Cdigo actual hay que pactarla. \ '. e ~
\" El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1,&73
y P4 del Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea ais1ada.
mente el artculo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse
que no se transferir el dominio mientras no se pague el precio o se
cumpla una condicin. Pero el artculo-l,874 establece otra cosa: dice
que la clusula de no transferir sino en Httild del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el arocu. \;::1lj
lo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del
contrato, es decir, el pago del precio, o la resolucin del contrato, esto
es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el vendedor con la re.
serva mencionada del dominio, producir de todas maneras la tradi.
cin aunque bajo c~ndicin resolutoria.
El articulo ~1,ace producir a la mencionada clusula los mis. rt;
mas efectos de cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada 1 Haciendo primar los
artculos de la compraventa; porque estn ubicados especialmente en
el ttulo de la compraventa y sabemos que, de acuerdo can el articu.
lo 13 del Cdigo, las disposiciones de Una ley relativas a cosas o nego.
cios particulares, prevalecen sobre las disposiciones generales de la mis.
ma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transo
fiere el dominio d e la cosa vendida sino en virtud del pago del pre.
cio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no produce sino
los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa sealada en el
artculo 1,874.

Legislacin especal.-Tratndose de compraventa de inmuebles re

gidos por la ley N.o 7/I:lJ, publicada en el "Diario Oficial" de 20 de
octubre de 1943, sobre Caja de la Habitacin Popular (hoy fusiona.
da en la Corporacin de la Vivienda) hay que citar el artculo 79 de
esta ley, segn el cual "en los contratos de yenta de bienes races a
plazo hasta de $ 60.000, se tendr por no escrita la clusula de que el
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

comprador pierda el todo parte de la suma dada a cuenta del pre.
cio, si no pagare las cuotas restantes".

IV. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

484. Cmo se efecta la tradicin; distindn.-Para estudiar cmo

se efecta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos r(ales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa cr>rporal in.
mueble;
c) Tradicin del derecho de herencia; y
d) Tradicin de los derechos personales.

A) TRADICIN DE LOS DEIlECHOS IlEALES SOBIlE UNA COSA COIIPORAL

MUEBLE

485. Generalidades.-Esta materia se en~uentra~;emplada en los

artculos ~ y ~ del Cdigo Civil. 6{:;>5- ''A'"r_,
En el antiguo derecho no haba diferencia entre la tradicin de
cosas muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece
entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas pa-
ra uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo ~ la tradicin debe hacerse significando que
se transfiere el domin" i figurando esta transferencia por uno de los
medios que enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxa
tiva (9).

486. 1) Tradicin real o verdadera.-Es la que se hace rlSica o na

turalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea pero
mitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y
manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de adquirir
el dominio (Cdigo Civil, articulo 684, l.0).

487. 2) Traddones fictas.-Son las que se hacen por medio de una

ficcin que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tra-
dicin simblica; b) tradicin de larga mano (langa manu); e) tra-
dicin por breve ma!10 (brevi manu); y d) clusula de constituto

(9) Coree Suprema, 3 de enero de 19-38, "Revista de Dere<ho "1 Jurisprudencia",

tomo XXXVI, seccin 1.\ pig, 435.
 344. DEItECHO CIVIL

(constitutum possessorum). Esta nomenclatura especial es de los in

trpretes del Derecho Romano y, segn un autor, "lejos de aclarar
ofusca la inteligencia de la materia"; y agrega que seguramente por
esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.

488. a) Tradicin simblica.-Es la que se hace por medio de un

smbolo o seal u otro signo que representa a la cosa tradida y la po.
ne bajo el poder o ,,"ccin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se en
tregan al adquirente o a su representante las llaves del granero, alma.
cn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa (Cdigo
Civil, artculo 1lB:!,,3.0): cuando se entregan los ttulos del dominio de
la cosa; cuandO' el' comprador, con consentimiento del vendedor fija
su marca en las mercaderfas compradas (Cdigo de Comercio, artcu
lo 149); cuando el tradente se eocarga de poner la cosa a disposicin
del adquirente (Cdigo Civil, artculo t84; 4.).
t. (t ::"~

489. b) Tradicin de larga mano.-Llmase as; porque se finge

alargada la mano 1,asta tomar posesin de un objeto distante o por.
que se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda
la cosa. Se efecta mostrando sta y ponindola a disposicin del ad.
quirente (Cdigo Civil, artculo 684, 2.).

490. e) Tradicin por breve mano.-Es la que se produce cuando

el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene
con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al
venderla al que la tena como mera tenedor, la recibe de ste y se la
vuelve a entregar de nuevo por un rpido cambio de mano. La ficcin
tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al
decir que puede figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro
titulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usn
fructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no traslaticio de dominio (artculo 684. 5., primera parte). Des
de el instante de la conclusin del contrato, se entiende hecha la tra
"o dicin.

491. d) Clusula de constituto.-Este caso, contrario al anterior.

se produce cuando en virtud dd contrato el dueo de la cosa se cons
ttuye en mera teneJor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES M5 \
'1
figurarse la tradicin por el mero contrato en que el dueo se consti-
tuye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (articulo 684, 5.,
segunda parte). Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra per-
sona, pero conviene en que la mantendr en su poder como simple
arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la
cual el tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudien.
,10 ste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa.

492, Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman par-

te de un predio.-"Cuamlo con permiso del dueo de un predio se to-
rnan en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte
del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de
estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera.
via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de co-
mn acuerdo con el dueo" (artculo 685).
Trtasc de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se
realiza, con permiso del dueo, por la separacin de esas cosas de la
tierra en que se encontraban (Pothier, "Trait de Droit de Domaine",
EJ. Bugnet, Pars, nmero 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos.
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo
que, de acuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendien-
tes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del
rbol y no de otra manera (lO), es decir, sostuvo que slo proceda la
tradicin real que consagra el artculo 685, quedando excluida por tan-
to, la tra,licin simblica. Sin embargo, no hay razn para no admitir
la tra,licin simblica ele los muebles por anticipacin a que se refiere
el artculo 685. la que puede realizarse en conformidad al artculo 684.
As lo entendi tambin. posteriormente, la misma Corte Suprema, en
otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917 (11); admiti la entrega
virtual o simblica por medio ,le una escritura pblica de los rboles
vendido~ para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sosten.Jo que d artculo 6,Q5 >e refiere a
un simple permiso del d"ello, cam diverso del contemplado por el ar-
(10) Gacefa de les Trfy...:oah.s, ao 1878, St-nt, N." 2,603, pg, 1 f.83.
(11) "Revista dt> Derecho y Ju r is.prl1dencia", romo XV, ~er'd6n 1.". ~g_ J38 (wo-
;;d('r.tod 4,", pg_ 344). Amts la Corte de La Serena habia dE"daraj(j ya qw: la en
freSa de la semtnter al comprador .;onstituft" tradici6n del trigo \<:r.,:i,;o en verde, y
que cabe cn:sderar reallzad .. la u;hJicin (simblica) por uno de :05 r.::ledios contem
pIados en el arfculo 684 el Cdigo Civil ("-Gaceta de los Tribuo&lts"" ao 1902, to-
mo 1, Sentt-ncia N.O 1.486, pg, 1.527, considerando 2,, pg, 1.530).
346 DERECHO CIVIL

tculo 571 en que se trata de la constituci6n de un derecho sobre los

productos que all se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este
caso el artculo 685 (12). Sin embargo, son argumentos contrarios a
esta interpretaci6n restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier preceden-
temente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y
que han sido "vendidas o donadas". Se refiere, pues, no s610 a un sim-
ple permiso gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de
un ttulo oneroso;
b) El inciso 2.0 del propio artculo 685 pone en evidencia que la
disposici6n no s610 se refiere a una donacin, sino a todos los casos en
que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se tra-
ta. En efecto, ese inciso dice: "Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera . ", y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque am-
bos tratan puntos diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yer-
bas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, aun antes de su sepDraci6n, f!t11'a el efecto
de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra ~sona
que el dueo; aplicndose lo msmo a la tierra o arena de un suelo, a
los metales de una mna, y a las piedras de una cantera. El artculo 685
se refiere a estas mismas cosas para determinar CMnO se realiza su tra.
dici6n real.

B) TRADIC:- DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL

INMUEBLE

1. Diversos regmenes territoriales

493. Tradicin de los derechos reales inmuebles en las legislaciones

actual y antigua.-.,.La tradicin de los derechos reales inmuebles, ex-
cepto la servidumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin que nos
rige, por la inscripcin de! ttulo en e! Registro del Conservador (C-
digo Civil, artculo 686).
En el Derecho Romano y en e! Espaol antiguo que se aplic en
tre nosotros, al igual que respecto de los muebles, bastaba la tradicin

(12) Semenc;:l de 27 de diciembre de 1917, "Revisra de Dere,ho y ]I.lr.is.pruden-

da", romo XV, 5e(C:n L\ pg. 338.
 LOS IlIEl>ES y LOS DERECHOS REALES

real o la ficta para operar la transferencia del dominio de los inmue-

bles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradicin, la ins-
cripcin en un registro pblico; la transferencia del dominio de los in-
muebles quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La ins-
titucin del Registro Conservador slo era destinada a las hipote-
cas (13). J.
494. Finalidad de los registros terntoriales.;-Para facilitar la circu-
lacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clan-
destinidad y desarrollar el crdito territorial, las legislaciones de los
pases civilizados han impuesto la fmblicidad de la constitucin, trans-
ferencia y transmisin de Jos derechos reales inmuebles. En el mundo
moderno este objetivo se logra mediante los registros de la propiedad
raz o territoral. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en {fue
se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La mis-
ma palabra registro designa esa matricula o esa inscripci6n, y tambin
la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena
otras funciones que varan segn el rgimen de cada pas. En muchos
es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesi6n.
Algunas legislaciones exigen la inscripci6n en el registro como requi-
sito para constituir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre
los bienes races; otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceras.

495. Fines de la inscripcin en d rgimen chileno.-Nuestro Re-

gistro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro
son, por consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los re.
gistros.

1) Realizacin de la tradici6n. La inscripci61l del ttulo en el Re-

gistro del Conservador es la nica manera de efectuar la tradici6n de
los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de ser-
vidumbre (Cdigo Civil, artculos 686 y 698). Las partes no pueden
acordar otra cosa, por ejemplo, que la tradicin del dominio de un
bien raz vendido se considerar dectuada, no por la inscripcin en el
registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotaci6n
en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador),
segn oportunamente veremos.

(13) Chacn, "Exposicin razonada y estudio comparatvo del Cdigo Civit Chi-
leno", lOmo JI (tercera edifi., Santiago, 1890), pg. 171.
348 DERECHO CML

2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Reg,<ro

del Conservador tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad
territorial. Persigue, corno dice el Mensaje del C6digo Civil. ponerla
a la vista de todos, en un cuadro que represente, por decirlo as, instan.
tneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con
esta funcin de la inscripci6n a conservar la historia de la propiedad
ralz y permitir e1 conocimiento de sus gravmenes, evitndose as 105
engaos de que pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las trammisiones hereditarias no <:s
para que opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos,
porque el traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir,
la sucesi6n por causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para
dejar constanda pblica de la transmisin, COllsel'val' la histo,.ia de la
propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si no se exi.
giera la inscripcin se carecera de un signo para esclareeer por qu
una casa que aparece inscrita a nombre de Prmus es ms tarde ena:e-
nada, al fallecimiento de ste, por su heredero Secundus. De la misma
manera la sentencia que reconoce como adquirido por prescripcin un
derecho real inmueble 00 desempea el papel de tradicin, sino de me
dio de publicidad para la historia de la propiedad raz y para afectar
a terceros.

3) Pneba, requisito )' garanta de la posesin. Segn la maycrb

de los autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin dc sen';r
de ;-eq/mo para adquirir la posesin de los bienes raices (artculo 714):
de prueba de esa misma posesin (artculo 924), y de garanta de ella
(artculos 728 y 2,505), Pero, como estudiaremos ms adelante, hay
:lutores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin, Algunos.
corno Ah'arez Gonzlcz, sostienen que la inscripcin no es requ'ito.
garantia ni prueba de la posesin de los bienes races.

4) Solemnidad de UJI acto contrato. Por regla general, la inscrip.

cin cOllStituye tradicin, () sea, modo de adquirir; sin embargo. en
ciertos c",os, desempea, adems, e! papel de solemnidad de algonos
actos jurdicos: donaciones irrevocables (artculo 1,400); constitucin
de! usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (articulo 767); con.'
tituCin del derecho de uso (artculo 812 en relacin con el 767):
constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan Ull inmuebk,
sea que se constituyan por acto entre vivos o por testamento (artcu.
'3') : constitucin del censo (artculo 2,027); cOllStitucin de la hipo.
 LOS BlE~ES y LOS DERECHOS REALES ::149
-~_.==,==

ttca (artculos 2,409 y 2,410). Pero en todos estos casos se discute la

funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. Asi, por ejemplo,
don Arturo y don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin
no slo constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino que tamo
bin solemnidad del contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los
que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato de hi.
poteca es perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la inscrip.
ci" que la ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que im
porta nicamente la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor
hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos
sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que en este lugar se
persiguen, basta con insinuarla.

La inscripci6n en el Registro del COI/servador 110 es en Chile pme.

ba del dominio. Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es
la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmue.
bles y aunque la tradicin constituye un modo de adquirir el dominio,
la inscripcin no prueba este derecho: slo prueba la posesi6n. En nues-
tra legislacin la forma de probar el dominio es mediante la prescrip-
cin: por eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exi-
gen. por lo general, ttulos de quince () treinta aos que, en la mayo-
co. de los casos ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin,
no slo la pose,n, sino tambin la propiedad; pero estim que eS{:
paso idea I tropezara con dificultades insalvables. "Para ir tan lejos
-dice el Mensaje del Cdigo Civil~, hubiera sido necesario obligar
a todo propietaro, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes ra
ces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de su>
ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por
medio de pmvdencias compulsivas, que produciran multiplicados y
embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contra-
Jictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin con
servatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin con
ferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario,
que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente"."
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin
para efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y conser
var la historia de la propiedad en las transmi,iones hereditarias, al ca
bo de certo nmero de aos todas las propiedades se hallada n inscri.
las y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco, agregaba en el
350 DEI'UH.::FfO CIVIL

Me)lsaje: "La inscripcin seria desde entonces un ttulo incontrastable

de propiedad, obtenindose as el resultado... de que en una poca
inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos ... " La es
peranza qued trunca. Ms de un siglo despus de la promulgacin
del Cdigo Civil, subsiste infinidad de propiedades no inscritas, y
por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las accio.
nes reivindicatorias se plantean en considerable nmero ante los tri.
bunales de justicia.

496. Tipos de registros: personales y reales.-Registros ~sondes

son los que se organizan tomando como pauta los nombres de las per.
sanas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales
son los que se llevan por predios: cada uno de stos se matricula con
un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constitu
ye su registro. Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las
mutaciones y gravmenes de una propiedad; revelan de inmediato, se
gn un autor, el "estado civil" del inmueble. Por el contrario, los re.
gistros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, en
contrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revi.
sar largos ndices, remontndose quince o ms aos (pinsese en las
opcraciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, las
Instituciones de Crdito Hipotecario, de Previsin, las 11 amadas Aso-
ciaciones de Ahorro y Prstamo).

497. Trarucrlpdn e inscripcin.-Los ttulos o documentos que

deben constar en los registros pueden insertarse en ellos en dos formas,
la de la trtjl1scripci{JIl, que consiste en copiar integra y literalmente el
documento; o la de la imcripcil1, que se reduce a anotar un extracto
fundamental del mismo.
El primer sistema ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las
omisiones y errores que suelen deslizarse al extractar de los ttulos las
disposiciones qUe se :motan en el registro; pero, por otra parte, presen.
ta el inconveniente de que aumenta en medida considerable el volu
men de los registros y dificulta, por ende, sU consulta. Todava ms: el
hecho de que el funcionario a cargo del registro deba copiar ntegra.
mente el documento que ha de insertar en ste, retarda mucho la ope.
racin. Pero esta dificultad ha sido salvada en algunos paises como
Francia, que por ley de 24 de julio de 1921, estableci que los intere.
sados presenten al Conservador del Registro dos originales o copias
autnticas conformes del ttulo. Despus de cotejada su identidad, una
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES ~51

de las copias es devuelta al requirente, con la menci6n de transcrip-

cin; la otra la conserva el funcionario, quien clasifica los documen.
tos presentados y al cabo de cierto lapso, los encuaderna. Estos vol.
menes forman hoy en da en Francia los registros de transcripciones,
que como se ve, ya no son estrictamente tales, pues los ttulos no se
copian, no se transcriben, sino que se forman con hojas sueltas.
El sistema de la inscripci6n, que es el que se sigue en Chile en
casi la totalidad de las anotaciones del Registro, es ms expedito y su
pera los defectos de la transcripci6n. Reduce las anotaciones a extrac
tos que contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a
las partes y al objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la
propied ad raz.

498. Principales regmenes territorlales.-Se han ideado ruvttsos

regmenes, ms O menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal
de una propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o gerllnico;
2) el australiano o sistema Torrens; y 3) el francs o de la transcrip.
dn. Los dos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de
,istema de la legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia
legal de los actos que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema inter-
medio entre el francs y el alemn, pero no garantiza, como este lti.
mo, la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.

2. Sistema prusiano o al~mn

499. Leyes que lo establecen.-El sistema alemn arranca sus or.

genes de una ordenanza dictada en 1783 por Federico Il de Prusia;
ms tarde, en 1872, recibi6 su organizaci6n definitiva. El 24 de marzo
ele 1897 se public6, para todo el Imperio alemn, una Ordenanza del
Registro de la Propiedad; pero slo fue puesta en vigor, junto con el
Cdigo Civil, desde el 1.. de enero de 1900 y fue reformada por diver.
sas leyes. Desde el 1.. de enero de 1936 rige un texto nuevo, que con
templa todas las modificaciones. En dicha ordenanza y en el C6digo
Civil se encuentra establecido el rgimen alemn de la propiedad te-
rritorial (14).
(14) Vansc: F. O. Friedmano S" "El rgimen de fa propiedad inmueble en Ale..
rn aoia y sus rt'Jadones con el Derecho Chile po" ("~evista de Derecho y Jurisprudencia".
tomo XXXII. Seccin Derecho, p~, 54-.89), Y Vctor ~wenwarter, "Derecho Civil
Alemn Comparado"~ Editorial NasdmentO. Santiago, 1943, pgs. 380-395.
352 DEU<:HO CIVIL

500. Registro catastral y registro territorial.-El sistema alemn fun-

ciona mediante dos libros o registros concordantes. El uno, I1amado
registro predial o territorial ("Grundbuch"), contiene en cada foja la
matrcula de cada propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdi.
cos relativos a la misma: transferencias, gravmenes. etc. El otro libro,
llamado catastral ("Flurbuch"), contiene la determinacin fsica y to-
pogrfica de cada predio, su naturaleza, forma, cabida, anotndose too
das las modificaciones materiales que experimenta: construccin de
caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material registrado en el
catastro es cumunicado por el Administrador de ste al juez que lleva
el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio ju.
rdico que resulta de las inscripciones que verifica.

501. Primera inscripcin: procedimiento de investidura.-La pri-

mera inscripcin en el registro territorial requiere un procedimiento
previo, el d investidura: el requirente de la inscripei6n debe presen.
tar al juez que se halla a cargo de! registro ("Grundbuchrichter") los
ttulos que acreditan su dominio v un pLmo del predio hecho por in-
geniero auturizado; el funcionario, junto con asesores tcnicos, estudia
los antecedentes y ordena ciertas medidas de publicidad; si no hay re
e1amos y los itulos no merecen reparos legales, se efecta la inscrip.
ci6n; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el re
quirente y los que han reclamado; el Conservador acta como juez y
resuelve, pdiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones,
10 mismo ocurre si es el funcionario el que ba objetado la inscripcin;
ejecutoriado el failo que manda efectuar la inscripci6n, el requirente
queda como dueo.

502. T ransferendas posteriores a la primera inscripcin; contrato

real abstracto de enajenar.-De acuerdo con el C6digo Civil Alemn,
la consltuci" o transferencia del dominio o de cualquier otro dere-
cho real exige dos requisitos: 1) el acuerdo o con/t'a/a ab.'/racta de
enaienar, mediante el cual las partes expresan sus voluntades concor
dantes de [amferir y de adquirir; y 2) la inscripcin en el registro te-
rritorial.
Ese acuerdo va!e por s mismo, inJependientemente de su causa;
e! ttulo o contrato (v. gr" la vema) por el cual se transfiere, pues se
trata de un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de ena
jenar ha tenido lugar y la inscripci6n se ha efectuado, el adquirente
es propietario; la parte que obtiene la nulidad del ttulo slo puede re-
 LOS BIENES Y LOS DUECHOS llEALES 353

cuperar la cosa con una acci6n personal, la del enriquecimiento sin

causa (Cdigo Civil Alemn, articulo 812). Y esta es la importancia
prctica del acto abstracto: dejar a firme la tradici6n y proteger a los
terceros en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no influye en la
prImera.
Para inscribir una transferencia o la constituci6n de un derecho
real, no es necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu
titulo se realiza la operacin. El Conservador, una vez prestado ante
l el acuerdo abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita
s610 a comprobar el cumplimiento de los requisitos para inscribir, la
identidad de las partes y la autenticidad del derecho. En cuanto a los
dems derechos reales, por ejemplo una hipoteca, no hay siquiera neo
cesidad del consentimiento mutuo o acuerdo; basta la declaraci6n uni.
lateral del afectado de querer constituir un derecho real en favor de un
tercero.

503. Fuerza probatoria de la inscripcin.-La inscripci6n tiene en

el sistema alemn una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real
inscrito en el registro se presume respecto de terceros que pertenece
de una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscrip-
ci6n. Por eso la reivindicacin y la prescripcin adquisitiva de los de
rechos reales inmuebles no tienen prcticamente lugar en los pases
que han adoptado el rgimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripci6n inexacta no puede rec
tificarse; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmien
da. Mientras sta no conste en el Registro, no afecta a terceros.

504. Ventajas del sistema alemn.-Todas emanan de la fuerza pro-

batoria absoluta de la inscripci6n. Hemos visto ya que ella consolida
el derecho de propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a
crear una especie de hipoteca, adems de la comn, la cual subsiste por
s misma sin necesidad de que exista una obligaci6n principal a la
cual acceda. En efecto, el interesado puede obtener del Conservador
una carta hipote"aria, que le permite obtener crdito con esa garanta
cuando lo necesite, endosndola y entregndosela al que proporciona
el crdito.

505. Inscripciones errneas; indemnizacin al perjudcado.-Puede

que por error de los funcionarios del Registro :le hagan inscripciones
que perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el dam
23 -DercclJo Civil, III
354

nificado s610 tiene acci6n de perjuicios contra el Estado por negligen-

cia grave o dolo de sus funcionarios_

506. Paises que han adoptado el sistema alemn.-Este sistema, con

siderado como uno de los ms perfectos, ha sido adoptado fielmente
o con variantes por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Aus-
tria, algunos cantones suizos, etc. Tambin funcion6 en Rusia antes de
la Revolucin.

3. Sjstema T orrcns

587. Antecedentes del sistema.-"El inventor del sistema fue Sir

Robert Torren, (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se
asombr por el contraste que presentaban, en las colonias australianas,
dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras pblicas cuyos
derechos derivaban directamente de la OJrona, y aquellos cuyos dere-
chos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la s-
tuacin de los primeros era ms simple y clara, la de los segundos era
frecuentemente oscura y mal establecida". Esto le dio la idea de equi-
parar las tierras adquiridas de particulares y las adquiridas del Estado.
Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un inmueble, vol-
va a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase de un bien
que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido dlputado y comenz una campaa para im-
plantar su sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del
Sud lo acogi. Posteriormente fue adoptado en diversos pases con al-
gunas pequeas variantes. As se encuentra establecido en Inglaterra y
en muchos Estados de Norteamrica.

501 a. Procedimiento de la inscripein; certificado; registro.-EI

propietario que quiere lacer inscribir su ttulo presenta los anteceden-
tes del mismo y un plano del predio. El Director del Registro, que
tiene facultades judiciales, examina todo y ordena hacer ciertas publi-
caciones para advertir a los terceros que quieran oponerse a la inscrip-
cin. Se procede a sta si no hay oposiciones o si son desestimadas. Se
redactan dos certificados idnticos, que contienen un plano de la pro-
piedad y la indicacin de las obligaciones que la gravan. Uno de los
documentos se entrega al propietario, a quien sirve de ttulo, y el otro
se inserta en el registro. Este es llevado por propiedades (registro real)
y no por nombres de personas. Si un predio se divide, se forma un nue-
vo ttulo para la fraccin separada.
 LOs 11I]NES y LOS DElECHOS IU:ALES 355
================================
568. Garanta de la mamcula.-"La matrcula hace inatacable el
ttulo del propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna
accin reivindicatoria, de declaracin, de hipoteca o de carga real, cual.
quiera que S<:3, a menos que estn indicadas en el certificado". Si los
funcionarios del registro cometen cualquier error, el perjudicado tie.
ne accin de indemnizacin contra el Estado. Y ste, para re'ponder
a tal garanta, impone un pequeo derecl!o.

509. Transferencias de la propiedad.-"EI pblico tiene a su dispo-

sicin formas impresas de los principales actos (venta, arrendamien.
to, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma la fr.
mula de venta, llena los blancos y los enva al Conservador, firmado
por l, con su certificado de propiedad. Este procedimiento permite
hasta a los ms iletrados evitarse, segn Planiol (15), el concurso rui.
naso de los abogados. Al recibo de los documentos, el certificado del
vendedor es anulado y se entrega al comprador un nuevo titulo e1l la
misma forma".

510. Inconvenientes del sstema.-A pesar de que el sistema To-

rrens es considerado el rgimen territorial m~s perfecto, presenta el
inconveniente de dar con mucha facilidad margen para el fraude; "una
falsa firma en una frmula de venta, si la falsedad no es descubierta a
tiempo, basta para despojar irrevocablemente al propietario. El primer
registro de la propiedad proporciona todas las garantas deseables, pe-
ro no puede decirse lo mismo de las transferencias ulteriores".

551. Carcter facultativo u obligatorio de la inscripdn.-En la ley

australiana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las legis.
laciones posteriores que han adoptado el sistema Torrens la han hecl!o
obligatoria.

4. Sistema de la transcripcin

512. Ideas preliminares.-En Chile, como en el Derecho Romano

Clsico, es necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que
se opere la transferencia de la propiedad o la constitucin de un 'de-
recho real. Por el contrario, en Francia la transferencia de la propie.
dad se efeCTa en un solo momento, por el solo efecto del contrato;
basta el acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto
(15) Oh", citad., romo 1, N.' 2.640.
 ====cc ===D~1!UCIro CML===
traslativo se produzca (Cdigo Civil Francs, artculos 711, 938, 1,138
Y 1,538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los de.
rechos reales slo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de
su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bie-
nes races, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.

513. Rgimen dG! Cdigo Francs; ley de 1855 que establece la

transcripcin; decrcto-ley de 1935.-Hasta antes de 1855 reglan nica-
mente las disposiciones del Cdigo Civil, en virtud de las cuales el solo
contrato operaba la transferencia de la propiedad, tanto respecto de las
partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fcil que
resultaba burlar a stos. Con razn deda el procurador general Dupin,
ante la Corte de Casacin, "que el que compra no est seguro de ha-
cerse propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el
que presta de ser reembolsado".
El Cdigo Civil Francs slo estableci claramente la transcrip-
cin para las donaciones de inmuebles (articulos 939 y 941). Respec-
to a la inscripcin de la hipoteca, el Cdigo fue oscuro y provo-
c interpretaciones contradictorias. En cuanto a los dems actos a ti-
rulo oneroso, la transcripcin no existla. Y, sin embargo, es de notar
que antes de la vigencia del Cdigo Civil la ley de 11 Brumario del
ao VII (1.0 de noviembre de 1798) habla consagrado la transcripcin
para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipoteca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobi-
liarias provoc un clamor que determin la dictan de la ley de 23
de marzo de 1855; ella estableci definitiva y totalmente la transcrip-
cin de los actos entre vivos a trulo oneroso traslativos o constituti.
vos de derechos reales; de las donaciones (quedando al respecto vigen-
tes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decret().ley de 30 de octubre de 1935,
el cual, entre otras cosas, sujet6 a la transcripci6n a las transmisiones
por causa de muerte y a los actos o sentenclas simplemente declarati-
vas, que la ley de 1855 no sometla a publicidad alguna. Una ley de 4 de
enero de 1955, dispuso, a contar del 1.0 de enero de 1956, una reorga-
nizacin del sistema de publicidad de las mutaciones de la propiedad
inmobiliaria, sometiendo a dicha publicidad nuevos actos para hacer-
la ms completa.
514. Transcripcin.-Como dijimos en otra oportunidad, transcri-
bir es copiar literalmente un documento. Pues bien, a pesar de que la
 LOs JlIENES y LOS DEIlECHOS REALES 357

formalidad de la publicidad que tratamos se sigue llamando transcrip-

cin, ya no es tal, pues una ley de 24 de julio de 1921, ha simplificado
el procedimiento. El requirente de la inscripci6n deposita en la ofici-
na del Conservador de Hipotecas en que est situado el inmueble ena-
jenado dos copias del acto autntico o dos orignales del acto privado
(uno de los cuales debe estar redactado segn un formulario entrega-
do por la administraci6n)_ El Conservador menciona el dep6sito en
un registro especial, el "registro de los depsitos" _ Despus restituye
uno de los ejemplares al requirente, estampando en ese ejemplar la men-
cin de la transcripci6n; en cuanto al otro ejemplar (que est redac-
tado segn un formulario especial), el Conservador no lo transcribe,
sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros do-
cumentos anlogos que se archivan.

515. Sanci6n por [a falta de transcripcin.-La transcripci6n no es

obligatoria; el acto nO transcrito es vlido, pero es inoponible a cier-
tos terceros. El principio del Derecho Francs de que la transferencia
se realiza por el solo efecto del consentimiento permanece en pie, en
tre las partes el acto es vlido. S610 los terceros pueden invocar la fal-
ta de transcripci6n; respecto de ellos, el acto que no ha cumplido esa
formalidad se reputa no efectuado, y, por tanto, esos terceros conside-
ran que el enajenante contina siendo propietario.

516. Defectos del sisterna.-El sistema de la transcripci6n es consi-

derado como uno de los peores para la organizaci6n de la propiedad
territorial. El carcter facultativo y de mera publicidad que se da a la
transcripci6n no consolida en absoluto la propiedad inmueble ni ga-
rantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como los regs-
tros son personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes
a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la trans-
cripci6n y el de los registros personales tienden a cambiar de rgimen.
Ya hemns visto las continuas reformas francesas para paliar los vacos
y defectos de su rgimen.

5. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)

A. NOCIONES GENERALES

517. Antecedentes y c~aci6n.-En Chile, la propiedad raz, inmue-

ble o territorial est organizada sobre la base del Registro Conservato-
358 DUECHO CIVIL

ro de Bienes Rafees. Bello concibi6 esta instituci6n inspirndose en

la ley prusiana de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme
a la legislaci6n espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero
las disposiciones que a l se refieren s610 recibieron aplicaci6n una vez
que aqul fue establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que "un
reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones
del Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones", Es-
te reglamento (redactado por el miembro de la Comisi6n Revisora del
Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Ale-
jo Valenzuela) se dict6 el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Pre-
sidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz6 a regir de in-
mediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los fun-
cionarios. Realizado esto se decret6, con fecha 28 de agosto de 1858,
que el Reglamento comenzara a regir el 1.0 de enero de 1859, o sea,
dos aos cabales despus que entr en vigor el Cdigo Civil.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como
vemos, fue dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se
ajusta a los trminos de ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce
los mismos efectos que sta. As! lo ha dicho y reconocido la Corte Su-
prema (16).
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa
una posici6n intermedia entre el sistema alemn y el francs, Como
en el primero, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio,
pero, como en el segundo, no lo prueba; los libros del registro son per-
sonajes, al igual que en Francia, etc.

5]8~ Rgimen de tran$icin.-En el tiempo intermedio entre la fecha en que

empez a regir el C6digo Civil y aquella en que la inscripdn comenz6 a ser
obligatoria. se dispuso hacer la inscripci6n de los derechos reales inmuebles del
modo siguiente (ardculo 697):
<11.0 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habtaci6n, por medio
de una escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente
recibirlo: esta escritura podr ser la msma del acto o contrato en que se trans-
fiere o constituye el derecho;
2. La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotad6n en la competeu*
te oficina de hipoteca;
3,0 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la
posesln efectiva;

(16) Sentencia de 7 de noviembre de 1916 ("Revista de Derecho y Jurisp(uden~

da", tOmo XIV, seccin 1:.. pg, 340), y de 3 de mayo de 1924 (Revista de Derecho
y Jurisprudem;ia", tomo XXII, sc;:cin lo', pg. 953, romiderando 15, p.g. 972).
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS IUl.ALES 359

"}' La de un legado, por medio de una escritura pblica como la preveni-

da en el nmero J.i', y
5. La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en
que conste la adjudicaci6n y haberLo .cepUldo el adjudic.tario",

519, Los Conservadores.-Son Conservadores los ministros de fe

encargados de los registros conservatorios de bienes rakes, de comer-
cio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de
espedal de prenda y detms que les encomienden las leyes (Cdigo Or-
gnico de Tribunales, articulo 446), como el Registro de Vehculos
Motorizados (ley N,o 15,231, de 8 de agosto de 1963, arto 40).
En los departamentos en que s610 hay un notario, ste es tambin
Conservador de los registros indicados. En los departamentos en que
hay dos o ms notarios, uno de ellos lleva el .registro de comerdo y el
otro el registro de bienes raices, tocando al Presidente de la Repblica
hacer entre los notarios la distribuc6n de estos registros, '! le corres-
ponde igualmente designar de entre los notarios que existan en el de-
partamento, el que debe tener a su cargo el registro de minas y el de
accionistas de las sociedades propiamente mineras. La distribuci6n que
el Presidente de la Repblca hiciere rige tambin respecto de los su-
cesores en el oficio de dichos notarios, El notario que deha llevar el
registro de bienes races debe llevar, adems, los registros de asocia.
ciones de cana listas, de prenda agraria, de prenda industrial t especial
de prenda (C6digo Orgnico de Tribunales, artculos 447, +18 y +49).
No obstante lo anterior, en el departamentc de Valparaiso y en
los dems que el Presidente de la Repbca determine con previo in-
forme de la respectiva Corte de Apelaciones, los registros de bienes ral-
ees, de comercio, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de
prenda industrial y especial de prenda son llevados por un funcionario
especial (C6digo Orgnico de Tribunales, artculo 449).
En el departamento de Santiago el Registro Conservatorio de Bie-
nes Ralees constituye un solo oficio servido por tres funcionarios: uno,
el Conservador del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el re-
gistro de ese nombre y el correspondiente repertorio y los registros de
comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de asotiaciones
<ie canalistas; otro, el Consertlador de Hipotecas. que tiene a su cargo
d registro de hipotecas y gravmenes, y el ltimo, el Conlervador dd
Registro de lnterdiccones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el
registro de ese nombre y, adems, el registro especial de prenda. Cada
uno de estos funcionarios interviene en las inscripciones, subinscrip.
~
~~================~DE~CHO C~~L~===================
ciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurren
a esta oficina deben requerir, no la intervenci6n directa del Conserva-
dor que corresponda, sino la del Conservador encargado del repertorio,
quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Regis-
tro Conservatorio. Corresponde al mismo Conservador encargado del
repertorio entregar al pblico los mencionados trabajos despus de ano-
tar en el registro la competente inscripci6n que se hubiere efectuado
(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 451, incisos 1." a 4_).
El Conservador es nombrado por el Presidente de la Repblica
de entre los abogados que cumplen los requisitos para ser notarios_ To-
do Conservador, antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante
la respectiva Corte de Apelaciones el mismo juramento que estos lti.
mos y dar una garanta (fianza, hipoteca) para responder del fiel
cumplimiento de sus deberes (Reglamento del Registro Conservatorio,
artculos 7." y 8.).

520. Libros que constituyen el Registro Conservatorio.-Los libros

que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Ra-
ces son tres: el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gra-
vmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar
(Reglamento, artculo 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el
Repertorio y el lndicr: General: son libros generales que no forman
propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en ms de una
ocasi6n Jo ha dicho as. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero
de 1948 dedar6 "que el libro denominado Repertorio no forma parte
de! Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del Regla-
mento de 24 de junio de 1857" (17). Esta consideracin, como vere
mas en su lugar, tiene consecuencias prcticas.

521. L El Repertorio.-a) Definicin, forma y medidas de garanta.

El Repertorio es un libro que debe llevar el Conservador para anotar
todos los ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza,
en el orden cronolgico en que llegan (Reglamento, artculos 21 y 27)_
El expresado libro, desde el principio, debe estar encuadernado
y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas tod;ts sus pginas por
el juez de letras, quien en la primera pgina debe dejar constancia

(17) "Revista de Derec;:bo y Jurisprudencia", romo XLV, seccin 1.', pg. 393, G"
1948, l.er semestre, N.!! 4, pg. 27.
 LOS lII1lNES Y LOS DIl1\ECHOS JlEALES 361

bajo su firma y la del Conservador, del nmero de fojas que contiene

el libro. Este debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a
expresar la suma de anotaciones hechas en el da, con especificaci6n
del primero y ltimo nmeros de la sefe general del Repertorio que
ellas comprendan, la fecha y la firma del ('lnservador. Si no se hubie-
ren hecho anotaciones en el da, ha de ponerse el debido certificado
haciendo constar la falta ,le ellas (Reglamento, artculos 22, 23, 28 Y
29). Al principio de cada ao se abre el Repertorio con un certificado
en que se hace mencin de la primera anotacin que va a realizarse
en l; y Se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el
Conservador, en que se expresa el nmero de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaturas
de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial
de las anotaciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros frau-
des (Reglamento, articulo 30 en relaci6n con el 38).

b) Enunciacilmes que debell cOllteller las anotacilmes eI1 el Repcr.

torio.-Cada pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, des.
tinadas a recibir las siguientes enunciaciones:
1." El nombre y apellido de la persona que presenta el titulo. En
la prctica. muchos Conservadores. como el de Santiago, colocan en
esta columna el nombre del titular del derecho o del obligado, segn
los casos, pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta pero
sana y no la del requirente de la anotacin, que puede ser cualquier
individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que nada tenga
que ver cOn el ttulo que se presenta para la anotaci6n.
2.' La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin
que trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, ete.).
3.' La clase de inscripcin que se pide, por ejemplo, si eS de do-
minio, hipoteca, etc.
4.' La hora, da y mes de la presentacin.
5.' El Registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y
gravmenes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que
debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde.
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciaci6n que de.
be figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una sere general de
nmeros, siguiendo el orden de la presentaci6n de los ttulos (Regla-
mento, artculos 26 y 27).

522. IL El Registro de Propicdad.-En el Registro de Propiedad

deben inscribirse las traslacio1lCs de dominio (Reglamento, arcn.
 DERECHO CML

lo 32), o sea, las transfl!1'encias, las transmisiones y las adquisiciones

por prescripcin.

523. IH. El Registro de Hipotecas y Gravmenes.-Se inscriben en

este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y ha.
bitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes seme
jantes (artculo 32, inciso 2,").

524. IV. El Registro de InterdiccionC$ y Prohibiciones de Enajenar.

-En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de
enajenar y todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier mo-
do el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento, artculo 32
en relacin con el 53, N.Q 3.). Debe inscribirse tambin en este regis.
tro la sentencia judicial que en juicio sumario, y a petici6n del mari.
do, dicte el juez prohibiendo a la mujer ejercer un empleo, oficio, pro.
fesin o industria; si la sentencia no se inscribe no produce efectos res-
pectos de los terceros que contraten con ella (Cdigo Civil, artIcu-
lo 150, inciso 2").

525. Inscripcin practicada en un Registro que no corresponde;

sancln.-La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin
practicada en un Registro que no corresponde, por ejemplo la de la
constitucin de un usufructo en d Registro de Propiedad, que debe
inscnoirse legalmente en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se
considera que la inscripcin no se ha realizado y esta otn.isi6n, segn
la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin es
pecial o particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de
los artculos 1,681 y 1,682 del Cdigo Civil (18).

526. Forma en que se llevan los registros parcial.es.-Los registros

parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y d de In7
terdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado,
organizados del mismo modo que los protocolos de los notarios pbli.
cos, folindose a medida que se vaya adelantando en ellos (Reglamen.
to, artculos 34 y 35). Empiezan y concluyen con el ao (Reglatuento,
articulo 36). Las inscripciohes se hacen en cada Registro bajo una se-

(18) Casacin de fondo. de 7 de noviembre de 1916, "Revista de Derecho y Juris<-

prudencia", tomo XIV. seccin 1.-, pg. 340 (considerando 12, pg. 347).
 LOS 1lll!NES Y LOS DEUCHOS !tI!ALES

r~ particular de nmeros, independiente de la serie general dd Re.

prrtorio (Reglamento, artculo 37).
Cada uno de los Registros parciales se abre al principio de ao con
un certificado en que se Mee mencin de la primera inscripcin que
va a realizarse en l; Y se cierra al fin de ao con otro certificado, escri.
to todo por el Conservador, en que se expresa el nmero de fojas y de
inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las
enmendaturas de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir
en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplanta.
ciones y otros fraudes (Reglamento, artculo 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones,
que no constan en e! registro o protocolo de una oficina pblica, y que
debe guardar en su archivo el Conservador bajo su custodia 'f respon.
sabilidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro
por el mismo orden de las inscripciones a que corresponden (Regla.
mento, artculo 39 en relacin con el 85). Al final de los expresados
documentos se pondr un certificado igual al de los registros; y en ca.
da documento, cuyas pginas rubricar e! Conservador, certificar la
foja '1 el nmero de la inscripcin a que se refiere (Reglamento, ar-
tculo 10).
Cada registro parcial debe contener un tmlicc por orden alfab.
tico, destinado a colocar separadamente el nombre de los otorgantes
del acto inscrito, el apellido de los mismos y el nombre de! fundo ma
teria de la inscripcin (Reglamento, artculo 41). En un apndice de
este ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin de ca.
da registro (Reglamento, artculo 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tao
pa firme; pero si los registros parciales del ao son poco voluminosos
pueden cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, artlculos 47
y '18).

527. V. El Indice General.-El Conservador debe llevar tambin

un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se forma a me
dida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parcia.
les. En l se abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las
partidas de ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enun
cian el nombre particular del fundo, la calfe en que est situado, sien.
do urbano, y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato
o gravamen, la cita de la foja y nmero de la inscripcin en el regs.
 DEllECHO ClVJL

tro parcial (Reglamento, artculos 43 y 44). Debe observarse que en

Santiago, en razn del exceso de movimiento, la disposici6n sobre el
Jndice General, se cumple con la facci6n de un ndice particular per
cada registro.
El ndice general se cierra anualmente con un certificado que po.
oc el Conservador al final de cada serie alfabtica de partidas; y se
contina el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si
en el libro hay bastante capacidad para ello (Reglamento, artculo 45).
El libro de ndice general, desde el principio, debe estar encuader.
nado y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas
por el juez de letras, y en la primera pgina este magistrado debe po.
ner constancia bajo su firma y la del Conservador, del nmero de fo-
jas de que consta (Reglamento, artculo 46 en relacin con los artcu.
los 22 y 23).

528. Publicidad del Registro dd Conservador.-El Registro del Con

servador eml abierto a todos. Los libros que en esa oficina se llevan son
esencialmente pblicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera
consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea conve
nientes (Reglamento, artculo 49).
Adems, es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certi.
ficados se le piden judicial O extrajudicialmente, acerca de lo que (,cms'
ta o no consta en sus registros, certificados que deben contener las sub.
inscripciones y notas de referencia (Reglamento, artculos 50 y 51).

529. Certificado de haberse inscrito el ttulo.-U no de los certifica

dos ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad
en el Registro de! Conservador de Bienes Races. Se deja constancia
en l del registro, nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, aro
tculo 86).

530. Certificado de gravmenes y prohibidones.-Este certificado

(como todos los del Conservador) es un instrumento pblico en que
aquel funcionario deja constancia de las cargas (hipetecas, censos y
dems gravmenes) y prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se
han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio
de tiempe (Generalmente, de quince o treinta aos), como asimismo
de las prohibiciones o impedimentos que limitan la facultad del actual
peseedor del predio para disponer libremente de sus bienes (interdic
 LOS IIII!NllS y LOS lIEIIECHOS BEALES

cin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este

certificado los nombres de los poseedores, el nmero de los gravme-
nes, d orden en que han sido inscritos, la cantidad a que ascienden y
el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes los grav-
menes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permi-
te conocer las cargas de una propiedad.

531. Raponsabilidad del Conservador.-Nues.tro Conservador des-

empea un rol pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues
sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos re
lacionados con inmuebles; pero no se extienden al examen de la va
lidez y eficacia de los mismos. Por tanto, el Estado no garantiza, a
travs de ese funcionario, como en el sistema alemn o australiano, que
el dominio pertenezca al que aparece inscrito como adquirente de un
predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El Conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, ci.
vil y penal) por sU negligencia, dolo o abuso. Est obligado a indem.
nizar los daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones
mal hechas o de los errores o descuidos en que incurra en los cerlfi.
cados que expide. Adems, en conformidad al Reglamento del Regis.
tro Conservatorio, dicho funcionario puede ser condenado a pagar una
multa por las faltas y omisiones producidas en el desempeo de su

cargo. As, es sancionado con multa si hace, niega retarda indebida.
mente alguna inscripcin; si no anota en el Repertorio los tltulos en
el acto de recibirlos, etc. (Reglamento, articulas 96 a 98).
La responsabilidad civil de los Conservadores est regida por las
reglas generales del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos (ardcu.
lo 2,314); la responsabilidad funcionaria por el Titulo XVI del C6..
digo Orgnico de Tribunaks (la sancin puede ir desde la amonesta
cin privada hasta la suspensin de funciones por cuatro meses, segn
la falta); y la responsabilidad penal, por los principios generales del
Cdigo Penal, especialmente por las disposiciones del ttulo de este
cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples delitos cometidos
por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.

532. Aranceles del Conservador.-EI Conservador es un funciona-

rio pblico, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos aran
celarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los
empleados que trabajan a sus rdenes.
 Dl!JIECHO CML

11. DE LOS TTULOS Ql:E DEBEN Y DE LOS QUE PUEDEN INSCRlBJIlSE

533. ~eralidades.-EI Reglamento del Registro Conservatorio de

Bienes Races establece en el artculo 52 los ttulos que deben inscribir-
se, y en el artculo 53 los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones
deben completarse con otras disposiciones legales que indicaremos.

534. Sancin en general de la no inscripcin de los ttulos que de-

ben inscribirse.-La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse
trae como sancin que !!2..se produzca el de:t() que en cada caso se-
ala el legislador a la iScripcin. Y as~ por ejemplo, la transferencia
de todo derecho real transferible, exceptuadas las servidumbres, exige
una tradicin, y la manera de efectuarla es la inscripcin. Mientras
sta no se verifica -como dice el Mensaje del Cdigo Cvil- un con
trato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre
las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn dere.
cho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera
que entre las partes no se efecta la tradicin y el contrato es inoponi-
ble a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho
real, quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del
contrato por omisin de una solemnidad, y significa, adems, que la
tradicin del derecho real de hipoteca no se ha efectuado. Si no Se inf
cribe la sentencia judicial que prohbe a la mujer el ejercicio de un
empleo, oficio, profesin o industria, la prohibicin no produce efec
tos respecto de los terceros que contraten con la mujer, segn lo dis
pone el articulo 150 del Cdigo Civil.

535. Utilidad de Ja inscripcin de ttulos que uo es obligatorio ins-

cribir.-La inscripcin de ttulos que no es obligatMio inscribir produ-
ce, sin embargo, cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la
inscripcin de la servidumbre no sirve, segn nuestros tribunales, si.
quiera para probar su posesin (19), sirve, en cambio, segn esos mis-
mos tribunales (20); para que, una vez inscrita los terceros no puedan
alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.

(19) Cor.. Suprema, 24 de octUbre de 1918. "Revista de Derecho y Jurispruden-

cia", tomo XVI. secci6n 1,-, pig. 320 (Considerando 4.00, Ps. 323).
(20) "Revi". de Derecho y Jurisprudencia", tomo III. seccin l.', pg. 224.

.. /
 LOS BrENES Y LOS DJllU!CHOS \UW..1!S 367
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a) Ttulos que deben inscribirse

536. Disposiciones que los indican.-El articulo 52 dd Reglamento

dd Registro Conservatorio establece los ttulos que deben inscribirse;
pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumera
cin. Las citaremos en cada caso.

537. 1) Ttulos traslaticios de derechos reales inmuebles y senten-

da que declara la prescripcin adquisitiva.-Deben inscribirse los ttu.
lps traslaticio s del dominio de los bienes ralces; los ttulos de derecho
de usufructo, uso, habitaciI1, censo e hipoteca constituidos en inmut:o
bies, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva
id dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, artlcu.
lo 52, 1.0).
En la primera parte de esta disposici6n el Reglamento se refiere
a los ttulos traslaticios, a los que sirven para transferir l!n derecho real.
Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice;
en cuanto a los dems derechos que menciona, como usufructo, uso,
censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha querido referirse
tambin a los ttulos que sirven para transferir esos derechos reales,
porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la constitucin
de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que
deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien
est, porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la
menci6n de los derechos de uso y habitacin, porque son derechos pero
sonalfsimos y, por tanto, instransferibles e intransmisibles (Cdigo Ci.
vil, artculo 819), como asimismo inembargables (Cdigo Civil, artcu.
los 1,618, 9. Y 2,466, inciso 3.).
En la segunda parte el nmero 1.0 del artculo 52 del Reglamen.
to establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria qUe declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera df los derechos
reales sealados. Esa sentencia hace las veces de escritura ;pblica para
la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos;
pero contra terceros slo vale si se inscribe (Cdigo Civil, artculos 689
y 2,513).
Respecto de los tftulos tra.\laticios de dominio la inscripcin efec
roa la tradicin de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuan
~o a la prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de rea-
lizar la tradici6n, ya que la prescripci6n es por s. misma un modo de
 Dl!II1!CHO CML

adquirir y sabido es que no pueden concurrir dos de estos modos en

una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la senten
cia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar pu
blicidad a la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede opo-
nerse contra terceros sin la competente inscripci6n.

538. 2) Consumcin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos

rea.lcs.-Debe inscribirse la canstituC'l1 de los fideicomisos que como
prendan o afecten bienes ralees; la dd usufructo, uso y habitacin que
hayan de rt"cucr sobre inmuebles por actos entre vivos; la constitucin,
divinn, reduccin y redencin del cellS0; la constitucin de censo vi
talicio, y la constitucin de la hipoteca (Reglamento, artculo 52, 2.).

&gn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est

sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condicin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa pro-
piedad y la cosa constituida en propiedad fiduciaria (artculo 733, in
cisos l.., 2. Y 3."). Los fideicomisos pueden constituirse por acto entre
vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentaro; pero
si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Regis.
tro del Conservador (artculo 735). Disctese el papel de la inscrip.
cin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen al.
gunos que la inscripcin e' una solemnidad del acto constitutivo mis.
mo y, por tanto, si la inscripcin no se realiza el acto sera absoluta
mente nulo (artculo 1,682); otros afirman que s610 es una formali.
dad para ajec!ar a terceros, y si se omite la inscripcin el acto sera
plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otor
gado en instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye
la tradicin del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a
favor del adquirente la tradicin, porque sta, relativamente al domi.
nio de los bienes raices, slo se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro C,onservatorio. Nadie discute este punto. La querella gi.
ra en torno al papel de la inscripcin como solemnidad. Algunos pien.
san que la inscripcin del fideicomiso constituido por acto entre vivos
es, no slo tradicin del derecho de dominio del constituyente, sino
que tambin solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el con
trario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso caso slo es
el de (Ofectuar la tradicin del domini'o, pero no el de solemnidad del
 LOS BIENES Y LOS DDlICHOS lU!Al.ES

acto; por tanto, la omsi6n de la nscripci6n no traerla consigo la nu-

lidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
pronunciado en este ltimo sentido (21). Alessandri y Somarriva se
inclinan a la opini6n contrara, esto es, que la inscripci6n es solemni-
dad y tradici6n del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si
no se efecta, no s610 no opera la tradici6n, sino que el fideicomiso es
absolutamente nulo por omisi6n de una formalidad prescrita para el
valor del acto en consideraci6n a su naturaleza (artculo 1,682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que
afecten o comprendan bienes rakes, est especialmente mencionada
entre los ttulos que deben inscribirse; pero no as la transferencia y
la transmisi6n de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario
(persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso) pue-
de enajenar entre vivos y transmitir por causa de muerte la cosa cons-
tituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restituci6n bajo las mismas condiciones que antes (ar-
tculo 751, inciso 1."). Pues bien, el hecho de que en el nmero 1." del
artculo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe
inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere O transmite el fidei-
comiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido,
sino que consider6 incluida esa transferencia en la parte primera del
nmero 1." que establece la obligaci6n de inscribir los ttulos traslati-
cios del dominio de los bienes races, y consider6 tambin que la trans-
misi6n del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la disposicin que
hace obligatoria la inscripci6n de la herencia o legado, porque la pro-
piedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio, aplicn.
dosele las normas generales de transferencia o transmisi6n de ste.

El nmero 2." del artculo 52 del Reglamento manifiesta que de-

be inscribirse la constituci6n del usufructo, uso y habitacin que hayan
de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por sU parte, el artcu-
lo 767 del C6digo Civil dispone que el usufructo que recae sobre in-
muebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por instrumento
pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y habita-
ci6n (C6digo Civil, artculo 812). El rol de la inscripd6n en todos
estos casos seria no slo el de operar a favor del adquirente la adqui.
sicin del respectivo derecho constituido entre vivos, sino t.lmbin el de
servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe
(21) Sentena de 28 de octUbre de 1926. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
toD10 XXIV. seccin 1. 1 , p8. 455.
24--L~recho Ovi!J ! II
lliO DEltECHO CIVIL

el usufructo, el uso O la habitacin constituidos sobre inmuebles por

acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la
opinin de la Corte Suprema (22). Pero otros niegan el carcter de
solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra esta-
blecido como tal cuando el usufructo, el uso O la habitacin se consti
tuyen por testamento, y no slo cuando se constituyen por acto en
tre vivos. Por lo dems, se agrega -y esta observacin es comn a to-
dos los casos en que a la inscripcin se pretende dar el carcter de so-
lemnidad de un acto- si se estima que antes de la inscripcin el acto
no es perfecto, cmo puede llevarse a cabo la tradicin del derecho
a que se refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas
razones concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del
acto constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que s610 juega
el rol de tradicin de esOs derechos constituidos sobre bienes raices por
acto entre vivos. Si no s:e hace la inscripcin, segn esta opinin,
el acto constitutivo es vlido, pero no se opera la transferencia del dere-
cho entre las partes ni es oponible a terceros (23), La jurisprudencia
ltima sigue este mismo parecer (23 a).
La ley no exie la inscripcin de los derechos de usufructo, uso v
habitacin constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni
para que se opere la transmisin; sta se efecta por sucesin por cau-
sa de muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones
a que da origen tal modo de adquirir.

Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la cons

titucin, divisin, reduccin y redencin del censo. Se constituye un
censo, dice el Cdigo Civil (artculo 2,022), cuando una persona con
trae la obligaci6n de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el ca
pital corcespondiente, y gravando una finca suya con la responsabili-
dad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la per-
sona que le debe censuario, y su acreedor censualista. El censo puede
constituirse por testamento, por donacin. venta, o de cualquier otro
modo equivalente a stos (artculo 2,023). El Cdigo Civil dispone
que "la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura

(22) Corte Suprema, sentencia de 2 de agosto de 1909 ("Revista de Derecho 1

Jurisprudencia", tOmo vn, se\Xin L~, pg. 135) y de 7 de noviembre de 1916 ("Re-
vista d(" Derecho !' Jurisprudencia", tomo XIV, seccin V, pig. 340).
(231 En este sentido: Claro Solar. obra citada, romo VIII, pg. 432; Waldo Ot
rola, "De las reinscripdones en el Registro Conservatorio de Bienes Races"~ Memoria
de Prueba, Concepcin, 1947. pg. 30, N.,) 34.
(23 a) C. Suprema. 28 de julio de 1951 ("R.. de D. y J.", tomo 48. $e(:, 1.> p~
gina 354) y 13 de diciembre de 1954 ("R. de D. y J.", tomo 51, seco l.', pg. 605),
 LOS lIlENES y LOS DERECHOS REALES :17l

pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no val.

dr como constitucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin
lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser
personal" (artculo 2,027). Esta disposicin es aplicable al censo vi.
talicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho
real de censo y, tambin, representa solemnidad del acto constitutivo.
A juicio de otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de
censo. Este punto y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduc
ein y redencin del censo lo estudiaremos en el tomo en que se ana-
lizan los contratos y otras fuentes de las obligaciones.

La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque,

al tratar en general de los fines del Registro Conservatorio, InSInua
mas ya que se discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho
real de hipoteca o si, adems, es tambin solemnidad del contrato hi.
potecario.

539. 3) Rennncia de los derechos inscritos.-Debe inscribirse 1a

renuncia de cualquiera de los derechos enumerad.os anteriormeme (Re.
glamento, artculo 52, 3.). La renuncia de qne habla este nmero par.
te de la base de que el derecho renunciado est inscrito en el Registro
del Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripcin de la re-
nuncia para' que quede cancelada la inscripcin del derecho respeeti.
va (hipoteca, usufructo, uso, etc.).

54Q_ 4) Actos relacionados con la sucesin por causa de mnene.-

Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos aetas.
Pero el artculo 688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente
por el artculo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio, ordena
la inscripcin de una serie de actos cuando opera la sucesin por causa
de muerte. Mientras esas inscripciones no se realicen, no est habilita-
do el heredero para disponer en manera alguna de un inmuebk. Por
otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes races,
debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (Cdigo de Procedi-
miento Civil, artcnlo 883, inciso 3."), esto es, el decreto que re'conoce
pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero. Todas
estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso, man-
tener sin saltos la historia de la propiedad territoriaL Ms adelante
nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
372 OEBECHO CIVIL
================
541. 5) Inscripcin del decreto de indivisin y de la inembargabi-
Jidad del inmueble hereditario que constituye el hogar obrero.-La ley
N. 7,(IX), publicada en el "Diario Oficial" de 20 de octubre de 1943,
trata de la Caja de la Habitacin Popular, hoy fusion.ada en la o,r
racin de la Vivienda. Contiene disposiciones sobre Proteccin del Ho-
gar Obrero, que ya se haban contemplado, por lo dems, en la ley
N.O 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El
ttulo V de la ley N.O 7,600, relativo a la proteccin de dicho hogar,
slo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima
habitacin el causante y cuyo valor, segn el avalo, no exceda de 60
mil pesos en Santiago y Valparaso, y de la cantidad que fije el Presi.
dente de la Repblica en las dems ciudades del pas (artculo (1). Si
entre los herederos del causante hay uno o ms menores, cualquiera
de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la Habitacin,
pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisin del inmueble
hereditario. La indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen
a los 21 ao~ de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el
hogar comn. El decreto de indivisi6n debe inscribirse en el Registro
del Conservador de Bienes Races (artculo 68). El inmueble comn
no es embargable durante la indivisin. Tampoco puede embargrsele
a los adjudicatarios, si ha habido particin del inmueble comn, mien-
tras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consul.
tada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de
adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra terceros (artcu-
lo 70, incisos l.0, 2." Y 4.). La inembargabilidad cesa una vez que lle-
gue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de ha.
bitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (artculo 70, in-
ciso 3.).

542. 6) Adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios

urbanos.-Segn el derecho comn la tradicin de un derecho de ser-
vidumbre se efecta por escritura pblica en que el tradente expresa
constituirlo, y el adquirente lIceptarlo: esta escritura puede ser la mis.
ma del acto o contrato (Cdigo Civil, artculo 698). Muchas veces en
la prctica se presentan graves inconvenientes por el hecho de que no
se exija la inscripcin de las servidumbres. La ley N.O 6,977, de 16 de
julio de 1941, se propuso salvarlos en' una materia especial. Estableci6
que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede
adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador
de Bienes Races (artculo 1.). Agreg tambin que si el dueo de un
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS BEALES 373

predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio

que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en que
conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo ena
jena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por
particin u otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos pre-
dios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica
inscrita (artculo 2").

543. 7) Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva

de los bknes del desaparecido, beneficio de separadn.-Dcbw inscn-
brse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rel"Jj-
litacin del disipador y demente. el que confiera la posesin definitiva
de los bielU:s del desaparecido y el que conceda el beneficio de sepa-
racin de bienes, seg11 el artculo 1.385 del Cdigo Civil (Reglamen-
to del Registro Conservatorio, artculo 52, 4.).

La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de jn.

terdiccin y de rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el
cumplimiento de disposiciones del Cdigo Civil que ordenan esa ins-
cripcin (artculos 447, 455,461 Y 468). Por su parte, la ley N.O 4,808,
sobre Registro Civil, dispone que las sentencias ejecutoriadas que de-
elaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de
los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio
(artculo 4., N.O 4., en relacin con el articulo 8.). Respecto de la
rehabilitaci6n del marido demente o disipador, la ley sobre Registro
Civil, no exige la subinscripcin de la sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripein de la sentencia que de.
clara la interdiccin? Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos
respecto de terceros' O eS inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin
no est registrada es oponible a los terceros que contratan con el in-
capaz. La inscripcin seria uru simple publicidad.noticia, esto es, una
medida tendiente a divulgar la interdicci6n. Por consiguiente, los ter-
cerm no podelan alegar la validez de un acto o contrato del interdicto
posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la omisin
de la inscripcin seda la de toda publicidad.noticia: indemnizacin
del obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terce-
ros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fun-
darla en un cuasidelito, en la negligencia (24).
(24) En este sentido se pronuncia Claro Solar, obra citada, tornos V (pg. 71,
N.' 2.4(0) Y VII (P;\g. 386, N.' 774).
374 DERECHO CIVIL

Pero OlrOS, por el contrario, piensan que la inscripcin del decre.

to de interdiccin constituye una medida de pt<blicidad substal1cial,
esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que ste pro
duzca efectos respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la
falta de inscripcin de la sentencia de interdiccin tendra la sancin de
toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efec.
tos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solu.
cin en nuestra legislacin positiva : a) la disposicin de la ley 4,808,
sobre Registro Civil, segn la cual no pueden hacerse valer en juicio,
s no se inscriben, las sentencias que declaran la interdiccin del ma
rido (artculo 8.); b) el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento
Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo Civil, que permi.
te ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que
prescribe que cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos re
caiga sobre bienes rakes se inscribir en el RegistrO del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efectos respecto de teree
ros; e) la inteligencia armnica que debe darse al artculo 465 con el
447. Los que opinan que la interdiccin es independiente de la publi.
cidad insisten en el texto del artculo 465, que declara nulo.; los actos
y contratos del demente posteriores al deereto de interdicci6n aunque
se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido, sin re-
lacionar para nada este precepto con la inscripci6n. Pe.ro los adversa-
rio, contestan que el artculo 465 debe entenderse en armona con las
otra~ disposiciones que se extienden al caso de demencia (artculo 461);
y entre ellas est la que dice que los decretos de interdicci6n deben
inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peri6dico (artculo 447).
En consecuencia, la sentencia de interdicci6n una vez inscrita y publi-
cada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo 465;
ante~ de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen,
la frase del artculo 465 "posteriores al decreto de interdiccin" debe
entenderse "posteriores al decreto de interdiccin" inscrito (25).
r na vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por es
ta ltima tesis. Establece que sin el requisito de la publicacin del de.
creto de interdiccin "no puede ste surtir los efectos que la ley se pro..
(25} Sostienen que la falta de inscripcin y publicacin produce la joeficacia dd
decretO de interdiccin respecto de rer{t'ros. los siguientes autores; Fabres, "lnstirudones
de Ot'recho Civil Chileno", Lomo 1 (segunda didn. Santiago, 1893), pg. 379~ Soma-
rrivl, "Der-e<ho de Familia", Santiago, 1946. pg. 583. N." 754; Baltra Corts, "Ensayo
de UGa teora generaJ de los actos inoponlbles". Merool;ia de Prueba, Santiago, 1935~
pgs. :=:5 y siguienteS. N.otl 55 y siguierues; Raposo, "De las inscdpdones en el Conser~
vador de Bienes Races"J Memoria de Prueba, Santiago, 1937, pgs. 85-87, N,'J6 156 a
161; Labb, "De la nterd.it:cin y su procedimienro en juicio", :Memotia de Prueba.
Santiago, 1943. pgs, 79 a 81, N." 37.
 LOS BIENES Y LOS IlEIl!CHOS REALES

pone, para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disi.
pador con terceras personas" (26).
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direccio-
nes. La legislacin francesa contempla como sancin por la no ins.
cripcin de la sentencia de interdiccin una multa al encargado de
realizarla y la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que se
sgueren a los terceros por la omisin anotada (27). El Cdigo Suizo,
por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a los
terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (articulo 375, in-
ciso 3.").
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del inter.
dicto. se aducen, relativamente a la sancin, las mismas razones ante-
riormente consideradas. Y as, unos concluyen que aunque el decreto
no se inscriba, produce efectos respecto de terceros; Yotros deciden que no
los produce mientras no se realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-
nes Ralees debe inscribirse el decreto que concede la posesin defini.
tiva de los bienes del desaparecido, situacin a que se refieren los aro
tculos 82, 91 Y 93 del Cdigo Civil. La inscripci6n en este caso no cons-
tiUlye tradicin; slo sirve para dar publicidad a la propiedad inmue.
ble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio
de separacin de bienes, eg/in el articulo 1,385 del Cdigo Civil (Re.
glamento del Registro Conservatorio, artculo 52, N." 4."), "Se entien.
de por beneficio de separacin de patrimonios o simplemente benefi.
cio de separacin, como lo llama nuestro Cdigo, el beneficio de los
acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes de-
jados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pa-
garse de sus crditos con los bienes de! difunto con preferencia a los
acreedores propios del heredero" (28). Es la definicin que resulta del
propio arnculo 1,378 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1,385, "si hubiere bienes ralees en la sucesin, el
decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en e!
Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes correspon-
ria. con la expresin de las fincas a que el beneficio se extienda". El fin
---;26) Sentencia de 3 de marzo de 1864, "Gaceta de 10$ Tribunales", ao 1864,
401, pg, 170 (Considerandos 1.1) '! 2.U de l,1 instancia}.
),'f,':'
(27) Cdigo Civil, arrculos SOl (inciso 4." agregado por la ley de 16 de marzo
Ce 1893) 'J 502. Este ltimo establece la nulidad de los actos celebrad()S por el in(f'r~
clcto en trminos generales. sin distinguir si la sentencia ha sido \) no publicada. (Baudry~
la<:antinede, "Prds de Droir Civil", tomo 1, Pars, 1926, pg. 581, N,o 1.228).
(28) Claro Solar, obra citada, romo XVII (Santiago, 1944), pg. 343, N,o 2.777.

DERECHO CIVIL

de esta inscripcin es dar publicidad al referido decreto para que pue.

dan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurfdicas
con relacin a los inmuebles.

544. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles.-El

artculo 53 del Reglam:nto del Registro Conservatorio declara que
"puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmue.
bies, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cual
quier modo el libre ejercicio del derecho de cllajenar. Son de la se.
gunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc." (n.
mero 3.).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin
porque, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de cier.
tas prohibiciones que de acuerdo con el Reglamento del Registro Con
servatorio es slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal
que la prohibicin decretada por el juez de celebrar actos o contratos
cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el registro del Con.
servador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de
terceros (artculo 297, inciso 1.0). Del mismo modo, dispone que el
embargo que recae sobre bienes ralces o derechos reales constituidos
en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde
la fecha en que se inscribe en e! respectivo registro conservatorio de!
departamento en donde estn situados los inmuebles (artculo 453, in
ciso l.0). Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin
embargo un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo pro.
piamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones tendiente,
a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes deter.
minados y, en general, toda medida decretada judicialmente que pa.
ralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor). Finalmen.
te, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que se con
sidere que hay un objeto ilcito en la enajenacin de los objetos o es
pecies cuya propiedad se litiga, es necesario que el tribunal decrete
prohibicin respecto de ellos (artculo 296, inciso 2.), y si son bienes
races, la prohibicin debe inscribirse' para que afecte a terceros que pu
dieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (artculo 297, in.
ciso l.0).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil
envuelven tambin modificaciones al C6digo Civil. En efecto, al tenor
de ste hay un ohjeto ilcito en la enajenacioo de las cosas embargadas
por decreto judicial (artculo 1,464, 3.), o sea, la prohibicin de ena
 LOS BTF.:-'"F.! y LOS DERECHOS REALES 377

jenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija inscripcin
alguna, como establece hoy el C6digo de Procedimiento Civil para
afectar a terceros. Igualmente, el C6digo Civil prescribe que hay un
objeto iHcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga
(arnculo 1,464, 4.), es decir, basta que se litigue sobre la propiedad
de una cosa para que la enajenacin de sta tenga objeto cito frente
a todo el mundo. Pero el C6digo de Procedimiento Civil (vigente des-
de el l." de marzo de 1903) dispmo: 1) la necesidad de que el tribu-
nal decrete prohibici6n respecto de los objetos que son materia del
juicio para que se considere que hay objeto i!fcito en la enajenaci6n
de ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripein conservatoria de la
prohibicin que recae sobre bienes races para que produzca efecto res-
pecto de terceros; cuando la prohibici6n versa sobre cosas muebles, s6-
lo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato (artculo m).

En cuanto a la prohibicin COIlVCl1ciaTlal referente a inmuebles

que embaraza o limita de cualquier modo e! libre ejercicio del dere-
cho de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo
registro de! Conservador de Bienes Rafees, pues ninguna ley ha mo-
dificado en esta parte el nmero 3. del arnculo 53 del Reglamento
Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de dispo-
sicin. vimos que se discute el valor legal de las clusulas de no ena-
jenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en
nuestra legislacin la doctrina concluye que sus dectos son s610 per-
sonales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte
que ha adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo
enajena a pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la
otra parte s610 podda proceder contra su propio adquirente, pero no
contra el tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena
prohibici6n convencion~1 de enajenar. Practquesc o no la inscripci6n
de esta prohibicin los efectos de la contravencin a la clusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripcin
puede servir para noticiar a los terceros de la prohibicin convencio-
nal y evitarles posibles complicaciones.

Hemos visto que las kyes orgnicas de muchas Cajas de Previo

sin, instituciones hipotecarias y de otro carcter establecen la prohi-
bicin de enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones

el decreto con fuerza de ley N"

pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. As por ejemplo,
285, publicado en el "Diario Oficia!",
318 DERECHO CIVIL

d~ 5 de agosto de 1953, y que fusion6 la Caja d~ la Habitacin con la

Corporacin de Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de It
Vivienda, dispone que, salvo ciertas ~xcepciones que seala, toda vi-
vienda construida por la menconada corporacin directamente o por
medio de prstamos de la misma, no podr ser enajenada, gravada o
arrendada mientras est pendiente el pago de la respectiva deuda, sin
el consentimiento del Consejo de la Corporaci6n. La prohibicin sea-
lada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Ralces respectivo
(artleulo H).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por
eso ste cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infraccin, cons-
tituye una violacin de ley. El contrato que se celebre con prescinden-
cia de esta clusula de no enajenar establecida en las ley~s y reprodu-
cida en las convenciones que las citadas instituciones concluyen con
sus cliente> o imponentes, adolece de objeto ilcito, porque es un con-
trato prohibido por las leyes (Cdigo Civil, artculo 1,466). Ahora
bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohi-
biciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripci6n
de ellas. Surge la pregunta, entonces, si la inscripci6n no se realiza,
es oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la
clusula legal de no enajenar? Si el tercero sabia que se trataba de un
inmueble con operacin pendiente en una d~ esas Cajas, es indudable
que la nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos co-
nocida y, por tanto, aunque la prohibicin de no enajenar no se en-
cuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero ignoraba que el bien
raz tenia operacin pendiente en una d~ esas Cajas, es preciso deter-
minar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin.
En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enaje-
nacin hecha al tercero no alcanza a st~, porque debe entenderse que
la formalidad de la inscripcin es precisamente para proteger al ter-
cero (29). Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripci6n,
es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibici6n, aunque no
(29) Las leves de algunas Cajas dicen: ''El Conservador de Sienes Rafees respecti..
YO, a requerimientO de la Caja, j?nxooet a nsCl'ibir esta prohibicin". Podra pensarse
que la inscripcin es facultativa; pero el redaCtor estima que la fra.~e intercalad". "a !e~
querimiemo de' la Caja" sto seala al interesado en solicitar la inscripci6n de la pro-
hibicin, preci5:unenre pata poder oponerla a terceros, De 1G contrario la disp:lSidn
estada. de ms. porque el ReglamentO del Registro ---que es en esta materia la ley co-
mn o general-o seflala a 1a5 prohibiciones legales como de inscripcin facultariva, J
si en una ley especial se contempla La inscripci6n de la prohibicin que eaa cs[ab!ece.
es: lgico suponer que quiera darle carcter obligatoto pua oponerla a tercetOS, o sea,
debe forzosamente concluirse que la ley especial se aparta de la general; orta inrerptc-
tacin sgnifiauia que el legislador estatuy una disposici6n innece,aria, por estar con~
tenida en la ley general,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1tEALES 319

se inscriba, produce objeto il\cito oponible a terceros, porque la ley no

se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior preciso es recordar que la Caja Ceno
tral de Ahorro y Prstamos est autorizada por la ley para ordenar
a las Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los contra-
tos de prstamos que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos
queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o enajenados sin pre.
vio consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la cancelacin
total de la deuda (ley N. 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Di-
cha clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios,
en obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la
ley y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a
las impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.

545. 9) Inscripciones sealadas por la ley de Quiebras.-La Ley de

Quiebras ordena inscribir la dec!artuin de quiebra en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races del departamento en que se hubiere declarado la quiebra y tamo
hin en los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmue.
bIes pertenecientes al fallido (artculo 47, 9.). Estas inscripciones -que
debe requerir el sndico una vez que se hace cargo de su mandato (ar-
tcu
o 21, 2.- constituyen, a pesar de su obligatoriedad, una simple
medida de publicidad para advertir a los terceros de que, como conse-
cuencia de la quiebra, el fallido ha perdido el derecho de administrar
sus bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga, es nu-
la. La omisin de las inscripciones no tiene importancia para los efec.
tos de la quiebra, porque ellos se producen desde el instante mismo
en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se produce
el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibid6n de ste
para realizar cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus
bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quie.
bras, artculos 61 y 62). Por eso el artculo 69 de la Ley de Quiebras
dispone que "son nulos y sin ningn valor los actos y contratos que
el fallido ejecute O celebre despus de la declaraci6n de quiebra, con
relacin a los bienes de la masa, an cuando no se hayan practicado
en el Consert'ador de Bienes RPces las imcripciones de la resolucin
declaratorio". A pesar, pues, de la omisi6n de las referidas inscripcio-
nes los terceros no podrian oponer a la masa de los acreedores los ac
tos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de qUebra y
que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros
 n'ERECHO CIV1L

perjudicados podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley

de Quiebras, artculo 32; Reglamento Orgnico de la Sindicatura Ge-
neral de Quiebras, articulo 150).

5-15 bis. 10) Decreto que declara una poblacin en situacin irre
guJar.-E1 decreto que declara una poblacin en situacin rregular de
be inscribirse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por
los Conservadores de Bienes Races, en el Registro de lnterdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races respecti.
vo. Con el solo mrito de dicha inscripcin se entienden embargados,
para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubica.
da la poblaci6n, los bienes destinados a sU uso y beneficio y todos lo
dems destinados a las obras de urbanizacin. La enajenaci6n de estos
bienes embargados produce objeto ilkito, a menos que el juez o la
Corporaci6n de Servicios Habitacionales lo autoricen (ley N.' 16,741,
de 6 de abril de 1%8, sobre saneamiento de los ttulos de domnio y
urbanizacin de poblaciones en situacin irregular. arto 4.", incisos 1."
y 3,0).

b) Ttulos que puedm inscribirse

546. 1) Condidones de derechos reales inmuebles.-Puede inscri

birse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Regla-
m~nto de! Registro Conservatorio, artculo 53, 1.0).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su
omisin no afecta la existencia del derecho sujeto a condicin, pero
faculta a Jos terceros para alegar sU desconocimiento. Por eso, de acuer-
do con el articulo 1,491 del Cdigo Civil, si e! que debe un inmueble
bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidum-
bre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este
caso del artculo 1,491 la inscripcin se refiere al ttulo; no se inscribe
la condicin, pues sta consta en aqul (30).

5-17. 2) Gravmenes personales que tienen por objeto inmuebles;

servidumbres; arrendamientos; otr05 act05 y contratos.-EI nmero 2.'
del articulo 53 del Reglamento dd Registro Conservatorio dspone
que puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no
sea de los mencionados en los nmeros 1. y 2. del articulo anterior,
(30) C. d. SonriajlO, 1l abril 1888, G., 1888, tomo l. N. 357, pg. 295.
 I...O$ :&1E)l'E$ Y LOS J)E.R.ECHOS REALES 381

como las servidumbres. Excepto stas, en dichos nmeros se contem

plan todos los gravmenes reales; por tanto, hay que concluir que el
nmero 2. del artculo 53 se rdiere a otra clase de gravmenes, a los
constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones
de una persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo.
As, por ejemplo, la anticresis ("') no da por s sola, al acreedor ningn
derecho real sobre la cosa raz que se le ha entregado para que se pa.
gue con sus frutos; "pero si ha sido otorgada por escritura pblica y
sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros adquiren.
tes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su de.
recho". Del mismo modo, podra inscribirse el derecho concedido a
ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su
inscripci6n porque consider6 que las ms de las veces son o naturales
(provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales (im.
puestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn pa.
labras textuales del Mensaje del Cdigo Civil, no le parecieron de baso
tante importancia para someterlas al rgimen de la inscripci6n. Pero
la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las ne..
c~sidarles de la vida actual han hecho que se propague la constitucin
de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el que.
brantamiento del principio de la publicidad de la propiedad territorial
al no exigirse la inscripci6n de las servidumbres, que en algunas oca-
siones puede resultar til hasta para las naturales, cuando se ha con
trovertido sobre su existencia; la inscripci6n de la sentencia que las
declarara O reconociera servira para probar 1:1 situacin ddinitiva de los
predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdi.
go Civil, pues imponen la inscripcin para determinadas servidum
bres, como la del alcantarillado, que ya vimos en pginas anteriores.

Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin

puede inscribirse el arrendatamiento en el caso del artculo 1,962 del
Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea per.
mitida por la ley.
El artculo 1,%2, establece: "Estarn obligados a respetar el arrien.
do: 1.. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por
un ttulo lucrativo; 2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

(.) "La anticresis es un contrato por el que :le entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos" (C Civil, lid't. 2,435).
382 DERECHO CML

arrendador, a tltulo oneroso, si e! arrendamiento ha sido contrado por

escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios; 3." Los acree.
dores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscrip-
cin hipotecaria. El arrendatario de bienes races podd requerir por
sl solo la inscripcin de dicha escritura". As, pues, la inscripcin de!
arrendamiento no es obligatoria; pero si se practica, e! contrato es opa.
nible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley Orgnica de la Caja de Crdito Hipotecario (Caja hoy
fusionada en e! Banco del Estado, a virtud de! decreto con fuerza de
ley N. 126, de 24 de julio de 1953, modifiGldo por el decreto con fuer-
za de ley 341, de 31 de julio del mismo ao) dispone: "Los subasta-
dores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que se-
ala esta ley, no estarn obligados a respetar los arrendamientos que
las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica
inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin
a la hipoteca de la Caja o autorizados por sta" (artculo 22, inciso }..).

Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la leyes la ano

ticresis, definida por el Cdigo Civil como un contrato por el que se
entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos
(articulo 2,435). Por s sola, no da al acreedor ningn derecho real
sobre el inmueble entregado; pero si Se otorga por escritura pblica y
sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo
mismo que el arrendatario en el caso del artlculo 1,962 (Cdigo Ci-
vil, artculo 2,438).

548. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmueb1es.-

Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cual-
quier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del
Registro Conservatorio, artculo 53, 3.). Al estudiar los ttulos que
deben inscribirse, analizamos esta disposici6n y vimos los trminos en
que queda restringida.

Forma y solemnidades de las inscripcicmes. Subinscripciones.

Cancelacicmes

549. Departamento en que debe efectuarse la inscripcin de los t

tuIos de derechos reales.-La inscripci6n del ttulo de dominio y de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ItEALES
====
cualquier otro derecho real inmueble, excepto la servidumbre, debe
hacerse en el Registro Conservatorio del departamento en que est si.
tuado el bien raz, y si ste por su situacin pertenece a varios deparo
tamentos, preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de
ellos (Cdigo Civil, artculo 687, inciso 1:; Reglamento del Registro
Conservatorio, artculo 54, inciso 1.0).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en
los Registros Conservatorios de todos los departamentos a que por su
situacin pertenecen los inmuebles (Cdigo CiviL artculo 687. inciso 2,";
Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 54, inciso 2.).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los in-
muebles o parte de Jos inmuebles que antes se posean proindiviso, el
acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudi-
cada debe inscribirse en el departamento o departamentos a que por
su situacin corresponde dicho inmueble o parte (Cdigo Civil, aro
tculo 687, inciso 1"; Reglamento del Registro Conservatorio, artcu-
lo 54, inciso 3.). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil,
todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga ad-
judicacin de bienes races, es necesario reducir a escritura pblica, y
sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conser-
vador (artkulo 659).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un deparo
tamento que no corresponde, es intil 'f no existe palla los efectos le-
gales. Mientras la inscripcin no se efecte en el Registro competente,
el ttulo a que se refiere no da o transfiere la posesin efectiva del res-
pectivo derecho (artculo 6%).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los departa-
mentos a que por su situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a
juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en
la situada en el departamento en que se realiz la formalidad (31).
Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efcrtos legales respecto de todo el pre-
dio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al departamento en
que se realiz la formalidad conservatoria como en cuanto a la parte
que cae dentro del departamento en que no se efectu la inscrip-

(31) Jos Clemente Fabres. "Obras Compleras", tomo IX, "Instituciones de ])e..
remo Civil OIiIeno" (Sanitago, 1912), pgs. 280..281, nota 56~ CJaro Solar, obra ra~
da. lomo vn (Santil18O. 1932), pg. 391. correspondiente al prt3fo 781; R. A. Ra
poso, "De las inscripciones en el Conservador de Bienes Races", Memoria de Prueba,
San""". 1937, pg. l\l, prrafo 207.
 DEAECHO CIVIL

cin (32). El redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada unQ de los
varios departamentos a que por su situacin pertenece el inmueble;
por tanto, cul.a inscripcin tiende a cubrir un todo, y no una fracci6n
de ste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es dife-
rente, la solucin es distinta en el otro caso sealado por la ley, el del
ttulo relativo a dos o ms inmuebles: la inscripcin respecto de uno
de ellos no queda afectada por la omisin respccto de la otra propie.
dad situada en diverso departamento de aquel en que se cumpli la
formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin
cubre por s misma un todo de individualidad nica e independiente.

550. Departamentos en que deben inscribirse los decretos de inter-

diccin y de prohibicin.-Los decretos de interdiccin, los que prohi.
ben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los dems que
no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el de-
partamento en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae
el decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el departamen-
to o departamentos en que estn situados los inmuebles que le perte-
nezcan. Si la prohibicin o limitacin recae sobre un inmueble deter-
minado, la inscripcin debe hacerse en el departamento o departamen-
tos en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Conser-
vatorio, artculo 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesi6n de bienes y cual-
quiera otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede
hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, artcu-
lo 59).

551. Personas que pueden requerir la inscripci6n.-Los interesados

pueden pcdir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus

(32) La Corte Suprema declar que, .endido separadamente un mismo funGO que
se encuentra en dos departamentos: a dos personas e inscrito por la primera de eUas en
uno de los depauamentos y en el OtrO por la segunda, ninguna adquiere legalmente el
dominio por la competente inscripcin que debe hacerse en ambos departamentos (Sen w

renda de 11 de enero de 1926, "Revisrn de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIV,

seccin 1.a pg. 205). La Corte de Apelaciones de 'femuC. siguiendo el mismo crite-
rio, resolvi. en un caso anlogo, que si una de las personas inscribe el tulo en todos
105 departamentos a que por su sitUacin pertenece el inmueble, sto ella adquiere po-
sesin de la propedad, no as; Ja segunda que s610 practic la inscripcin en uno de los
departamenros (Sentencia de 12 de dIciembre de 1930. "Revisra de Derecho y Jurispru~
denda". tomo XXX, seccin 1.-, piS 249); Claro Vial ("La posesin inscrita ante la
doctrina y la jUrlsprudenda"j Memoria de Prueba, Santiago. 1938, pgs. 84~87. prra-
fo 51) mantiene est mismo pumo de vista. que es el sostenido tambin por el redacror.
 LOS BIENES Y LOS DEllCHOS REALES 385

representantes legales (Reglamento del Registro Conservatorio, artcu

lo 60).
No bay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice
que todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mano
datario o representante, a menos que una ley expresamente disponga
lo contrario.

552. Casos en que debe presentarse el ttulo del poder.-Slo si la

i11Scripcin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de
los derechos reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, es necesario que el apoderado o represen.
tante legal presente el ttulo de su mandato de su representacin; en las
inscripciones de otro gnero basta que exhiba la copia autntica del
ttulo en virtud de la cual demanda la inscripcin (Reglamento, aro
tculo 61). La mayor precaucin con respecto a la inscripcin de las
transferencias de derechos reales la justifican los autores por el hecho
de que ella importa la cancelacin de la inscripcin existente en el
registro (33). Don Jos Clemente Fabres critica la disposicin de la
ley, pues no ve razn para exigir la presentacin del ttulo del poder
slo en el caso de transferencia y no tambin en el de constitucin de
los derechos reales inmuebles: "tan grave es lo uno como lo otro" (34).
Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presen.
tacin del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho
real (35).
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin,
debe exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia autnti.
ca del ttulo respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este
caso, con certificacin al pie del respectivo secretario, que acredite ser
ejecutorios; deben exhibirse tambin los dems documentos necesarios,
sean pblicos o privados (Cdigo Civil, artculo 690; Reglamento del
Registro Conservatorio, artculo 57).
El Conservador admitir como autntica toda copia autorizada,
con las solemnidades legales, por el competente funcionario (Regla.
mento, artculo 62).

553. Instrumentos otorgados en pas extranjero.-Ellos no pueden

inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su
(33) Claro Solar, obra citada, tomo VII, pg. 395, prrafo 785.
(34) "Instituciones de Derecho Civil Chileno", tomo 1 (Santiago, 1893), pg. 399.
(35) Corte de Santiago, 14 de enero de 1932, "Gaceta de los Tribunales", ao
1933. primera secci6n, sentencia N,o 77. pg. 318.
U-Derecho Ovil, Tomo 111
forma y SU autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 Y 18
del Cdigo Civil. Sin embargo, para los efectos de la inscripcin,
el Conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos otor-
gados en pas extranjero y autnticas las copias, si hubiesen pasado
aqullos y se hubieren stas dado, con el sello de la Legacin o Con-
sulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios,
un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos
ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Repblica, y
que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, articulo 64)_

554. No pueden inscribirse documentos privados; minutas.-La ins-

cripcin slo pude hacerse en virtud de un ttulo que conste por ins-
trumento pblico, sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial.
No obstante, para facilitar la inscripc6n pueden presentarse docu-
mentos privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigi.
das al Conservador y suscritas por las partes, y que tienen por fin en-
mendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de los
trulos_ Tal es la definicin que resulta de! articulo 82 del Reglamento
del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que "la inscripcin en el Registro del Conser-
vador de Bienes Races de una minuta por ]a cual los interesados declaran que,
uniendo su posesin a la de sus antecesores. son dueos de un predio determ~
nado, no les sirve para acreclitar su dominio exclusivo sobre dicho predo, por-
que ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de
minutas, salvo lo dispuesto en d artculo 82 de este ltimo, que no es del caso,
pues para que una inscripcin se efecte debe cumplirse con todos aquelJos
preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben inscribirse como
al modo de proceder a las inscri:x:iones y forma y 50lemuidad de lo.~ mismos.
preceptos y requisitos que no rueden cumplirse tratndose de una simpie mi-
nuta, en atencin especialmente a su naturaleza, como quiera que no constituye
ttulo traslaticio de dominio" (35 a).

555. Anotacin del ttulo en el Repertorio.-Podra definirse la ano-

tacin en el Rep"rtorio como el asiento que en este libro se hace del
extracto de un ttulo presentado al Conservador para su inscripcin y
cuyo fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepcin
de dicho titulo.
En el acto de m:bir la copia autntica debe el Conservador ano-
tar su extracto en el Rep"rtorio, bajo el nmero que le corresponda se-
(35 al Corte de Santiago, 13 enero de 1953. ".Revista de ))e,ecllo y Jur3pruder>-
cia", tofliO 50, seccin segunda. pg. 17.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS I<EALES 387

gn el orden de su presentacin y con las enunciaciones siguientes;

1) nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) natura
leza del acto o contrato que conticne la inscripcin que trata de ha
cerse; 3) clase de inscripcin que se pide, por ejemplo, si es de domi.
nio, hipoteca, ete.; 4) hora, da y mes de la presentacin; y 5) registro
parcial en que debe hacerse la inscripcin (registro de propiedad, de
hipoteca y gravmenes, de nterdiccioncs y prohibiciones de enajenar)
(Reglamento, articulas 65 y 24).
Si dos o ms flCrsona.' demandaren a un tiempo inscripciones de
igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas de.
hen anotarse bajo el mismo nmero (Reglamento, articulo 66).
Los Conservadores que tienen gran movimiento de oficina han n.
traducido la prctica de los formularios o cadtulas, que llenan los re
quirentes con tados los datos que sirven de base a la inscripcin que se
pretende. A medida que se llenan estos formularios, se efectan as
anotaciones en el Repertoro.
Entre nosotros, el Conservador no examina la legalid ad de los t.
tulos que se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, pue.
da rehusar las inscripciones que son en algn sentido legalmente inad
misibles. "Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de 0110-
tar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito. ya
sea que el motivo que encontrare pafa no hacer la inscripcin sea en
sU concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de .unsa.
nar" (Reglamento, artculo 15, inciso 1.0). Agrega la ley que 5610 pue.
de omitirse la formalidad de la anotaci6n, en el caso de que el requi.
rente, persuadido de la justicia con que el Conservador rehsa la ins.
cripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(ReglamenliO, artculo 67). Mediante estas disposiciones pretende el
legislador que el funconario a cargo del Registro no se erija en juez
dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la inscrip-
cin. El interesado puede realizar las diligencias convenientes para que
sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la
fecha de la anotacin en el Repertorio. (Reglamento, articulo 17). Y
esta es la importancia de tal anotaci6n.
Obsrvese que el Conservador siempre est obligado a realizar la
anotaci6n de un ttulo referente a inmuebles; si el documento que se
le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no slo
a la inscripcin, sino tambin a efectuar la anotaci6n en el Repertorio.
Asi, pues, por no ser titulo ni referirse a un inmueble, no podra ins-
cribirse ni anotarse -y es una lstima- la ms antigua de las cartas
 DEIUlCHO CML

habidas; "ms de cuatro mil aos dizque cuenta ella, que es, por cier-
to, una carta de amor escrita en Babilonia".
Anotemos que el datO hist6rico anterior lo consigna el poeta es
paol Pedro Salinas, que, por otra parte, maldice los letreros que se
encuentran en algunas oficinas de telgrafos que pregonan: "No es.
cribis cartas, poned telegramas". Segn el vate, este anuncio es "se.
dicioso. rebelde, satnico", porque aboga por terminar "con este de.
licioso producto de los seres humanos que se llama la carta" ("El de.
fensor", Madrid, 1967, pgs. 19.20).
Hecho este parntesis volvamos a la aridez del Registro.
,, ;56. Negativa del Conservador a inscrlbir; reclamacin del intere.
satlo.-Despus de afwtado el ttulo en el Repertorio, si el Conservador
\
estima que su inscripcill es admisible, debe hacerla sin ms trmites;
'-<. pero si considera que no lo es legalmente en algn sentdo, est obli.
gado a devolver el titulo, expresando en este mismo, y tambin al mar
gen del Repertorio, los fundamentos de la negativa (Reglamento, ar-
tculos 14, inciso 2., y 25).
La parte perjudicada con esta determinaci6n del Conservador, pue
de ocurrir al juez de letras de mayor cuanta, quien en vista de esta
solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resuelve por
eserito y sin ms trmite lo que corresponda (36). Si manda el juez
hacer la inscripci6n, el Conservador debed hacerla mencionando en
ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la
inscripci6n es apelable en la forma ordinaria (Reglamento, articulas 18,
19 Y 20).

557. Anotacin prcsuntva.-La anotaci6n realizada en el Reperto.

rio en el caso en que el Conservador devuelve el ttulo por considerar
que SU inscripci6n es legalmente inadmisible, tiene el carcter de pt't'.
sunlva. Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en ins.
cripci6n. Y se convertir en tal cuando se haga constar que se ha sub-
sanado la causa que impeda la inscripci6n (Reglatm:nto, artculos
15 y 16).
Convertida la anotaci6n en inscripci6n, surte ta todos sus efee.
(36) La Corte' Suprema ha dedaudo que las sestiones pIl'4 obtener UDa Ja.scri.,..
ciD. llO c.onrritu:yeo trmites. de un juido f que la resolucin que dicu: el tribunal para
ordenarla tampoco impom unA sentencia definitiva (') int:erlocutoria: 5610 aiste .la for~
maJ.idad seaLtda en el artculo 18 del lteglamento del Rqisuo Conservatorio. En coo-
secuencia. no se trIta de .aingullO de tos casos en que puede entablarse un te(urso de
casacin en la fun:M (Sentencia de 2 de mayo de 1936, "Revista de Derecho f }ut1spru~
dencia", tomo XXXIII, sccci6. primera, pl.g. 292).
 LOS BIENES Y LOS DPJtECHOS REALES

tos propios desde la fecha de la anotaci6n sin embargo de cualesquie-

ra derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra
(Reglamento, artculo 17).

Segn ha declarado 1:1 Corte de La Serena, la referida caducidad de dos

meses no rige en los casos en que una prohibicin judical impida la inscrip-
cin de un ttulo. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la
Inscripci6n, debe surtir todos los electos legales desde la fecha de su anotacin, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscrtos en el intervalo que me~
di entre la auotadn y la inscripcin y cualquiera que sea la duraci611 o pro-
longacin de este intervalo (.36 a).

558. Efecto retroactivo de la inscripcin en virtud de la anotacin

presuntiva.-Dce el Reglamento del Registro Conservatorio que la ano-
tacin presuntiva se convertir en inscripci6n, cuando se haga constar
que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, y que conver-
tida a anotacin en inscripcin, surte sta todos los t:fcckJs de tal des-
de la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que
hayan sido meritos en el intervalo de una a la otra (artculos 16 y 17).
La inscripcin tiene, pUes, efecto retroactivo a virtud de la anotacin
en el Repertorio. Esta ltima nunca puede constituir un modo de ad-
quirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin del t-
tulo en el registro parcial respectivo; pero en razn del efecto retroac
tivo mencionado la fecha de la inscripcin es para los efectos legales
la fecha de la anotacin. Ejemplo: "se presenta al Conservador una
escritura de venta no otorgada en papel competente; el Conservador
la devuelve por este motivo, pero la anota en el Repertorio como lo
previene el artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la causa porque
ha rehusado la inscrpcin. El interesado se convence de que el papel
es realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente,
o bien obtiene un decreto judicial en que se declare que el papel es
competente y que debe hacerse la inscripcin. En este intervalo el ven-
dedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadverten-
cia o descuido el Conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el de-
fecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin, como la fe-
cha de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta des-
de esta fecha, resulta que la inscripcin de la hipoteca es de feeba pos-
!erior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que
ya no era dueo" (37).
(36 -a) Sentencia de 22 de abril de 1952, "Revista. de Derecho:> y ]us,pruJencia".
tomo XLIX. se<. 2.', p!!- ~6.
(37) !'ah,"" oh .. ci,ada, romo J, Santiaso, 1893, pg. 366.
390 DEIlECHO CML

559. Necesidad de requerir la inscripcin del ttulo anotado pR-

suntvamente.-La anotacin presuntiva no se convierte ipso j~ en
inscripcin en el Registro que corresponda, pues el legislador no lo ha
dispuesto expresamente as. Y el Reglamento tampoco autoriza para
que el Conservador, de modo oficioso, convierta en inscripciones las
anotaciones en el Repcrtorio, una vez que le conste qUe se ha subsa.
nado la causa que impcdla la inscripcin. El rol pasivo que en esta ma
teda la ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que,
en cuanto a los bienes raices, tiene la inscripcin en el Registro. Es neo
cesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite
la inscripcin del ttulo anotado presuntivamente (38).

560. Inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado presunti-

vammte.-Segn la jurisprudencia ltima, la anotaci6n presuntiva no
confiere preferencias para inscribir; slo tiene importancia para deter.
minar la fecha de la inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio
(39). Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la inscripci6n
de otros ttulos incompatibles; y por el contrario, afirma la Corte Su-
prema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del
Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripcionu
cuando dice que "convertida la anotacin en inscripcin, surte sta lo-
dos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo ~
cualesquiera derechos que hayan sid.o inscritos en el n~flalo de la una
a la otra". Y estas otras inscripciones no slo sern vlidas si se practi-
can despus de los dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo que
es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese pla7.o, pcro
despus de haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda
inscribir el ttulo anotado presuntivamente, sin que el interesado hu
biera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en inscrip.
cin (40). En consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la
inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura de venta de un
inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el Re.
(38) Coree Suprema, 8 de enero de 1948, "Revisfa de Derecho y ]urispruJencia",
tomo XLV, seccin primera. pg, 392,
(9) Corte de Sanriago, 10 de septiembre de 19,15. "Revista de Derecho "f Juds-
prudencis", tomo XLV, seccin primera, pg. 392,
(40) Este caso de que se haga const.ar al Con.~ervador la cesacin de la causa que
impeda la inscripcin, sin que se pida que la anotacin presunriva se convierra en SrA,
ocurre ruando esa constancia no la produce el que tiene su ttulo anotado presuntiva-
mente sino otra persona. En la especie, el comprador no pudo inscribir porque el \'en-
dedor no tena titulo it::).$-Olto a 5U nombre. Ms taroe, el ltimo de los nombrados hizo
las inscripciones especiales de herencia y de la escritura de adjudicacin, >0 10 que des-
apareci el obstculo para inscribir la venta que haba hecho; peto el comprador ,no
alcanz a solitar que se realizara la insccipd6n de su ttulo anotado presunrivam~nte,
 LOS J&lEN)S y LOS DEltECHOS l!.EALES 391
pertoro del mismo Conservador una escritura pblica de feclla ante-
rior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos me
ses a que se refiere el artleulo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se
hizo una vez que ces la causa que impeda la inscripcin de la prime-
ra venta y antes de que el primer comprador requiriera del Conserva-
dor la inscripci6n de su ttulo en el Registro de Propiedad para con-
vertir la anotacin en inscripci6n (41).
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las
anotaciones en el Repertorio determinan la prioridad de las inscrip-
ciones, o sea, debe ser preferido en la inscripcin el que primero la
haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotacin
del titulo en el Repertorio (42). La existencia de una anotacin pre.
suntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para
que se practiquen inscripciones de otros ttulos sobre e! mismo inmue.
ble a que aqulla se refiere (43). El artleulo 17 no autoriza otras ins-
cripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el
caso de que hayan sido efectuadas "por inadvertencia, descuido o igno.
rancia de! Conservador" (44). Finalmente, a juicio del redactor, aun
que se haya hecho constar la cesacin de la causa que impeda la ins-
cripci6n dd ttulo en el Registro y no se haya requerido la inscripci6n,
la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el lapso de dos
meses contemplado en el articulo 15 del Reglamento; admitir lo con
trario significa restringir este plazo y crear una nueva caducidad por
una causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles
con el anotado presuntivamente no son vlidas si se practican antes de
que caduque dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redac-
tor, slo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del
Reglamento, o tambin, como afirma la Corte Suprema, aunque no haya
transcurrido eSe lapso si ces6 la causa que impeda la inscripci6n (45).
(41) Senrencia de 8 de enero de 1948, "Rev1srd de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLV, sw:itl primer pg. 392.
(42) R. A. Rapo$O K, "De las inscripciones en el Conservador de Bienes R.aces",
:\lemorla de Prueba, Santiago, 1937. p.1,i;. 16, N.O 12.
(4~) H. VaJenzuela E., "la anotaci6n en el Repertorio", Memoria de Prueba, San-
tiago, 1941. pgs, 17~lR
f44} ]o,re Clemen~e Fab:,'s, "Instiruciones de Derecho Clvl Chileno", 2,~ edicin,
romo L Santiago, 1893, pg. 366.
( <1 5 ) Dice la Corre Suprema: ..... de manera que caduca (la anotacin presunti~
v;:). sea por haberse hecho constar la cesad6n de la C(lUS.1 que im~da la inscripcin ea
el Registro del r(rulo anotado en el Repertorio. ~a por la expiracin del plazo de 005
meses a que se refiere el artculo 15 del Reglamento; puJiendo. en consemencia. hacerse
inscripcione~ valedera~ .:-n el Regisrro en cualquiera de los dos casos", ("Revista de De
recho r Jurispru.:ienda", tomo XLV, sei6n primera, pp:, 392. consideraodo 11, pgi~
na 399). A contrario setl$u, en los ortos casos ls iusuipcJOncs "no 50:1 valederas",
 DElU!CHO CML

561. La an0t2cin ck una prohibicin judicial posterior a la anota-

cin pRSuntiva d~ un ttulo, ~S impedimmto plll'1l que st~ se inscriba
ckntro del plazo legal?-S, ha respondido la Qme Suprema, porque si
bien la inscripcin surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la
anotacin "es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de
que la inscripcin anterior haya podido legal y vlidamente efectuar-
se; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o mo-
tivos advertidos por el Conservador para inscribir un titulo, pueden
sumarse otros decretados por la autoridad judicial en el ejercicio de
sus particulares atribuciones, y subsanados los primeros no podran
entenderse subsanados los ltimos" (46).
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si
la anotaci6n de una prohibici6n eS posterior a la anotacin presuntiva de
un ttulo, no obsta a la inscripci6n de ste. Toda anotaci6n en el Re-
pertorio -dice- tiene por objeto dar al que la solicita garanta y es-
tabilidad de su derecho desde el momento mismo en que requiere la
inscripci6n de un ttulo, para que, mientras el Conservador hace y fir-
ma el asiento de los Registros respectivos y mientras se salvan los in-
convenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al
abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a daarlo, y tal es el ob-
jeto y efecto de la instituci6n misma dd Repertorio (47).
La Corte de Talca tambin se pronunci6 en el sentido de la Cor-
te de Valparaso (47 a).
Estimarnos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie
puede dudar de que s6lo si la inscripci6n ha podido legal y vlidamen.
te efectuarse, surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la ano.
taci6n; pero esa legalidad y validez debe considerarse con relacin al
tiempo en que se requiere la inscripcin y no despus. Por eso el ar-
tculo 16 del Reglamento dice que la anotaci6n presuntiva se wl1verti.
r en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la cau-
sa que mfJe'da la inscripci6n, es decir, la que se opona a sta al tiem-
po de requerir"", al momento de anotarse el ttulo. El tiempo en que
aparece empleado el verbo impedir (copretrito, segn la nomenclatu-
ra de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo, segn la de la

(4:6) Sentencia de' 10 de diciembre de 1938, Ci.tlSa "Recurso de queja de Ramn

1.uis Arau'.
(47) Sentencia de 3 de diciembre de 1932. "Revista de Dc!ccho y Jursprudeod",".
tomo XXXVI!, secc,6n primera. pg. 225.
(41 a) ~tenda de 13 de enero de 1951, "R.t:Y.ista de Derecho y Jurisprudencia"
tomo XLVrll. seccin segunda. pg. 9.
 LOS BmNES y LOS IlDJ!CHOS lIEALES

Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se refiere a

los obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripci6n,
de anotarse el ttulo y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que
en muchos casos se burle o retarde la acci6n de la justicia, como cuan
do deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan ,imuladamen.
te bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorlls
para asegurar el resultado de su acd6n. Pero este criterio prctico o
de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de
buena fe que ha anotado su ttulo sin que hubiera mediado algo il.
cito entre l y el tradente. Se agrega, todava, y con raz6n, que ningu-
na disposicin legal consagra preferencia para inscribir las resoluciones
judiciales.

562. Inscripci6n efectuada sin previa anotadn,-La anotacin de

un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de su ins-
cripcin en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjun.
to con ella; pero es un trmite necesario y previo a la inscripcin (48).
Y si no se hace. no habr manera de dar cumplimiento al articulo 76,
colocado en el Ttulo "De la forma y solemnidad de las inscripcio-
nes", y que dice: "Tendr cada inscripcin al principio, en el margen
de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y
el llmero que le corresponde en el Repertorio". Por tanto, es lgico
concluir que la inscripcin efectuada sin que haya precedido la ano-
tacin del ttulo en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
omisin de un requisito o formalidad prescriro por la ley para el valor
del acto en consideracin a la naturakza de ste (Cdigo Civil, ar
tculo 1,682, inciso 1.0). El Conservador que practica una inscripcin sin
haber anotado previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el
Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como tam
bin incurre en responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasio-
ne (Reglamento, artculo 96).

563. Renovaci6n de la anotaci6n pnsuntiva.-Las anotaciones pre-

suntivas caducan a los dos meses de SU fecha si no se convierten en
inscripcin (Reglamento, articulo 15, inciso r). No pueden rNWvarst!,

(48) Corre Suprema, 8 de enero de 1948., ..1tevista de IX"r(CIO y Juri5prudencia",

tomo XLV, seccin primera, pg. 393 (Considerando ,f', pg. 399;_
ha dicho la Corte Suprema ('19), porque ningn precepto del Regla.
mento dd Conservador lo autoriza (50).

564. Sacin de la inscripcin efectuda despus de la caducidad

de la :mot:lcin presuntiva.-Es nula la inscripcin efectuada despus
de caducada la anotacin presuntiva (51). Justificamos esta nulidad
de la misma rrulnera que la de la inscripcin efectuada sin anotacin,
porque despus de caducada sta, jurdicamente no existe.

565. Copia de la anot:lcin en el Repertorio; certificado de ste.-

A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el Conservador co-
pia de la anotacin hecha en el Repertorio (Reglamento, artculo 69).
Puede solicitarse, cOn)untamente con la anotaci6n del ttulo, el
llamado certificado de Repertorio, en el que el Conserwdor deja testi.
monio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que
se trata de inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta
de actos que con solo otros certificados no podra. Por ejemplo, el cero
tificado de prohibiciones y grav.unenes s610 consigna las inscripciones
respectivas, pero no las anotaciones que todavfa no se han convertido
en inscripci6n.

566. Inscripcin del ttulo; causales que permiten negada.-En

Chile, el Conservador de Bienes Ralees no se pronuncia, como en otros
palses, sobre la legalidad de los ttulos. Anotados stos en el Reperto-
rio, slo debe examinarlos someramente para cerciorarse de que no
;dolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscrip-
cin. Si los admite, conformndose a ellos, har sin retardo la inscrip.
cin (Reglamento, artculo 70). Pero debe el Conservador negarse si
sta es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta;
(49) Corte Suprema, 19 de junio de 19>9. "Revu;!' de Derecho y ]utlliprudenda",
tomo XXXVII, seccin primera. pg. 113; Corte Suprema, 8 de enero de 1948, "Revista
de Derecho 'f ]urisprudenca", tomo XLV. secci6n primera, pg. 393. Esta Jtima sen
renda se lmira :l e~presar que el derecbo de convertir en loscripdn la anotacin pre~
sunciva en ningn caro subsiste por un pIno mayor de dos meses a conmr desde la fecha
de la anotacin en el Repertorio (Considerando 11, pg. 399).
(0) Sin embargo, algunos consideran que paxa evitar perjuiciOs injustos, seda con-
.enenre, en determinados casos, autorizar las renovaciones de las autorizaciones presun~
ciVilS. Y plira elilnnar los abusos :a que esta prwica podra dar lugar, proponen que lIU
renowc1ones slo p\Jed~n reafizarse a virtud de sentencia judicial. que califique su p!O~
cedenca. Vanse, en este sentid::>: H, Vatenzuela E" obra cirada, pgs. 29-32. prrafo 23;
R. Len Zenreno, 'Observaciones sobre el Registro CoU$e,(Vatorio de Bienes Races", Me~
moria de Prueba, S:.lntiago, 1947, pgs. 3940 prrafo 34.
j

(SI) COrte Suprema, 19 de junio de 1939, "Revista de Derecho 'f Jurisprudencia",

tomo XXXVl, sec:..:on primera, pg. 113.
 LOS :llENES Y LOS DElECHOS UALES

si no est situada en el departametno o no es inmueble la cosa a que

se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe re-
ferente a fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn vicio o de-
fecto que 10 anule absolutamente, o si no cOntiene las designaciones
legales para la inscripcin (Reglamento, artculo 13).

567. Casos en que los otorgantes del ttulo no tienen inscrita a su

nombre la propiedad vendida.-Si el dueo de un fundo 10 vendiere
sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno
de los compradores, apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o
si un fundo apareciere vendido por persona que segn el Registro no
es dueo O actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la ins-
cripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto
la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar
la inscripcin (Reglamento, artculo 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El
comprador que primero inscribe, adquiere el dominio (C6digo Civi~
artculo 1,817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscri-
bir, aparece derivando su derecho de una persona que no es ya dueo,
el vendedor, que perdi su dominio en el instante mismo en que se
realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que
si constara en el Registro que el vendedor no es dueo o actual po-
seedor.

568. Caso en que uno de los compradores slo tiene anotado prc-
suntivamente su ttulo, apareciendo despus el otro solicitando la .Dli-
cripdn del suyo.-Si 000 de los compradores slo tiene anotado pre-
suntivamente su ttulo, y el otro se presenta despus solicitando la ins-
cripcin del suyo, cmo se aplica el articulo 14 del Reglamento? Los
que sostienen que la .anotacin presuntiva impide la inscripcin de otro
ttulo incompatible, deben concluir, lgicamente, que al Conservador
corresponde rehusar la inscripci6n del segundo requirente, sin perjui-
cio de anotar en eL Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin del pri-
mer requirente caduca, no hay obstculo para realizar la inscripcin
del segundo; pero si aqulla se convierte en inscripci6n, el Conserva-
dor deber negarse a la del segundo requirente hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia del
interesado a quien pueda perjudicar la inscripci6n, esto es, el cQmpra-
Jor que obtuvo la inscripcn y que primero anot6 SU titulo en el Re.
pertorio. Los que afirman que la anotaci6n en el Repertorio, durante
 DEIUlCHO CML
====~===~

su vigencia, no obsta a la inscripcin de otros ttulos, deben concluir

que si inscribe antes el segundo requirente, nO puede procederse a
inscribir sin ms trmite el ttulo del primero, Una vez subsanados los
defectos que se oponan a su inscripcin; habra que aplicar el artcu.
lo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente esta
ra obligado a hacer constar al Conservador que judieialmente se ha
puesto su pretensin en noticia del que fue segundo requirente y ob.
tuvo la inscripci6n de su ttulo. La Corte Suprema, en armona con
su tesis de que la anotacin presuntiva no obsta a la inscripcin de otros
ttulos, se ha pronunciado por esta ltima solucin (52).

569. Constancia de la negativa de la inscripcin.-Si el Conserva-

dor rehsa la inscripcin, debe devolver el titulo al interesado, expre.
sando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa
y mencionando tambin en el Repertorio el motivo de la devolucin
(Reglamento, artculos 14, inciso 2. y 25).

570. Inscripcin de actos relativos a una finca que no ha sido antes

inscrita.-Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre
vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigir el Consen'a-
dar constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pbli.
co por medio de tres avisos publicados en un peridico del departa.
mento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere, y por
un cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del mis
mo Conservador con las designaciones relativas a las personas que
transfieren y a los lmites y nombre de la propiedad, materia del con
trato. El Conservador certificar el cumplimiento de los requisitos in.
dicados al pie del cartel y proceder a protocolizar ~ste, Se sujetarn a
la misma regla la inscripcin o registro de la constitucin o transfe.
rencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habita.

(52) Vanse las sentencias de 30 de octubre de 1944, "Revl!itll de Derecho r Jlt~

risptudenda'" tomo XLII, seccin primera. p's. 364, y de 8 de cnero de 1948. "Revis:o
ta de Deredto y Jurisprudencia". tomo XLV, 5e<dn primera. pg. 392, La prnera de
Jas senrencia.s mencionadas confirm un fallo en el mismo ..eruian de 1a Corre ~k Ape-
laciones de Santia8Q, de 6 de octubre de 1942.
El que luera Presidente de la Cone Suprema e ilustre maestro, doo Humbetto
Trueco, si bien concurri con la mayada en la senrenci. de 30 de ocrubre de 1944, lo
bizo por conside'llones especiales, entre las cuales est la de que, en ia especie. el pri.
mer requirente no hizo constar en ningn momento que se haba subsanado la causa
que impeda la inscripcin del ttulo, no pudiendQ. pot tanto, operarse la conversin
de la lJlotacin presum:iva en insnpcin. Y esta raz6n era exacta. Pero el VOtO especial
del seor Trueco pone en evidencia que no estuvo de acuerdo con la doctrina misma
~.J /allo.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs

cin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La ins.

cripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das
contados desde el otorgamiento del certificado del Conservador ms
arriba mencionado (Cdigo Civil, artculo 693; Reglamento, artcu.
lo 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el d()..
minio de inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo Con
servador de Bienes Races, est obligado a comunicar de inmediato este
hecho al Departamento de Bienes Nacionales, acompaando copia de
la solicitud pertinente (D.F.L. N.O 336, de 1953, del Ministerio de Ha-
cienda, publicada en el "Diario Oficial~ de 5 de agosto de ese ao, so..
bre tuicin y administracin de bienes nacionales, arto 4.").
Todos estos requisitos de publicidad tienden a evitar el fraude o
la inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan
ser perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el recla-
mo adecuado.
Las formalidades contemplacL!s en los artculos 693 del Cdigo
Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren
a la primera inscripcin de un inmueble, slo se exigen para la transo
ferencia, por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una fin.
ca o para la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los
dcn::dios de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud
de otros titulas, como sentencias que declaran adquirido el dominio
por prescripcin, adquisicin del dominio o de los otros derechos rea-
les por sucesin por causa de muerte (53).
Tambin estn exceptuadas de esas formalidades las inscripciones
de ttulos de fl:cha anterior al da en que empez a regir el Reglamen-
to del Registro Conservatorio de Bienes Races (l." de enero de 1859).
Los que pretendieren inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo
presentarlos. Si les faltan:n, la inscripein se har entonces con las for-
malidades de publicidad sealadas en el artIculo 58. Las firmas de las
partes no son necesarias en ninguno de los dos casos 11fncionados; y
las designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que co-
rresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas
firmadas por los interesados (Reglamento, artculo 101), las cuales de.

(;');) Coree Suprema, 17 de noviembre de 1934. "Revista de Dere<oo y Jurispru-

dencia", tomo XXXII, $e(wn primera, pg. 138; Corte de Concepcin> 27 de marzo
de 1943. 'G.cera de [os Tribunales", ao 1943~ l.er semesrre~ N.O: 70, pg. 336 (Can-
~idemodo 6. Q de la primera instancia, pg. 357).
398 DERECHO CIVIL
=======
be el Conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento, artcu.
los 39 y 85).
La inscripci6n de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Re.
glamento, realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de
avisos y fijacin de cartel, basta para que el inmueble a que Se refiere
entre al rgimen del Conservador, Por tanto, las inscripciones posterio-
res no necesitan esas formalidades previas, que slo se exigen para la
primera inscripcin de los ttulos no exceptuados (54).

571. Sancin de las inscripciones relativas a predios no inscritos he-

chas sin las formalidades de publiddad.- Cul es la sancin de la ins-
cripcin de un titulo otorgado durante la vigencia del Reglamento del
Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se rea-
liza sin llenar las formalidades previas de publicidad que establece d
artculo 58 de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres contesta
que la nulidad absoluta, pues habrfa omisin de un requisito o forma-
lidad del acto de inscripcin exigido por la ley en consideracin a su
naturaleza (C6digo Civil, artculo 1,682) (55). El seor Claro Solar
niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en
consideracin a la naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de
que el predio a que se refiere el titulo que va a inscribirse, no ha sido
antes inscrito; la sancin natural de esa omisin sera la inoponioilidad
de la inscripci6n al tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual
no producira efecto, aunque lo produzca respecto de los dems (56).
La desaparecida Corte de Tacna resolvi6 que es nula absolutamenu
la inscripci6n que se efecta de un inmueble que no ha sido antes
inscrito, sin que hayan transcurrido los dfas sealados en el ltimo in-
ciso del artculo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la
inscripci6n, no se adquiere por ella el dominio del bien a que se re
fiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas con-
diciones (57)_

572. Cmo se escriben las inscripciones en el Registro.-Sabemos

que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van folindose a me.
dida que se adelanta en ellos (Reglamento, artculos 34 y 35). Las par.
(54) Corre Suprema, 4 de junio de 1926, "Revista de Derecho y Jurisprudencia'"
tOmo XIX, sea:i6n primera, pg. '3.
0') Obra citada, tomo 1 (Santiago. 1893), pgs. 395-3%_
(,6) Obra dtad romo VlI (Santiago, 1932), ps>. 393394.
(57) Corre de Tacn., 16 de julio de 1914, Gaceta de os Tribunal"" 0.0 1914,
1.et tri.m.esue l N.e 166. pgo 381.
 LOS BIElaS Y LOS DERECHOS I!EALES

tidas de inscripcin, en cada Registro parcial, se colocan bajo el nme-

ro que se les haya asignado en el Repertorio (Reglamento, artculo 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden
de sucesin que entre una y otra no queda ms de un rengln en blan-
co. Lleva cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda,
una anotacin que expresa la naturaleza del (tulo y el nmero que le
corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se reserva para
las sub inscripciones, y se hacen stas al frente de la designacin mo-
dificada de la inscripcin (Reglamento, artkulos 75, 76 Y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben
l1sarse abreviaturas (Reglamento, artculo 77).

573, Debe hacerse una inscripcin para cada inmueble.~Debe ha-

cerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los acree-
dores y deudores, si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son
stos solidarios o indivisible la obligacin. Pero si resulta de un ttulo
que muchos deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que sin-
gularmente les corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos
los inmuebles sean (Reglamento, artculos 71 y 72).

574. Contenido de las inscripciones.-Toda inscripcin se reduce

a copiar un extracto fundamental del ttulo; las indicaciones que de-
be contener son distintas, segn sea la naturaleza de ste. En genera~
se consignan los datos necesarios para formarse cabal idea de las par.
tes y el asunto a que se refiere la inscripcin.

575. Contenido de la inscripci6n del dominio y de otros derechos

reales.~La inscripcin de los titulas de propiedad y de derechos rea-
les, excepto la hipoteca, debe contener: 1) la fecha de la inscripcin;
2) la naturaleza, fecha del titulo y la oficina en que se guarda el ori-
ginal; 3) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4) el nom-
bre y linderos del fundo; 5) la firma del Conservador. Si el (tulo fue-
re traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no
apareciere en el ttulo facultado uno de los otorgantes o un tercero
para hacer por s solo el Registro, es necesario adems que las partes o
sus representantes firmen la inscripcin; pero esta firma no se exige
en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Reglamen-
to, artculo 78).
Ntese, en relacin con el nmero 4, que los predios urballos no
se designan por un nombre, sino por el nmero y la calle de la ciudad
 DE1\ECHO CIVIL

en que estn situados. Adems, no exige la ley que se indique la cali.

dad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un dere.
cho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar
el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y
nmero de ella (Reglamento, artculo 80; Cdigo Civil, artculo 692).
Indicaci6n e1 {;r inscripcin de los inmuebles por destinaG'in.-La Corte Su-
prema ha declarado que Hno podra argirse que, e<tando las aguas (a que se
refiere el contr&to) destinadas al uso, cultivo o beneficio dd bien raz vendido
y tratndose, en consecuencia, de inmuebles por destinacin debieran considerar-
se inS(,ritas por la sola inscripcin en e1 Registro de Propcdad t:k aquel bien
raz a cuyo cultivo y bendido estn destinadas. En efecto, el fin de 1J inscrip~
cin en el Registro Conservatorio es el de d:lr publicidad al acto, h3cerlo mani-
fiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se cumplira con
ste propsito de la ley al entt:nderse jnscntos l aunque no se los indique, los in~
muebles por destinacin por la sola inscripcin del bien raz a que estn afec-
tos" (59 a).

576. Firma de la inscnpel0n; mandato a uno de los otorgantes o

a un tercero.-La exigencia de la firma de las partes o del mandatario
para requerir y firmar la inscripein de un ttulo traslaticio, es pero
fectamente explicable: la inscripcin constituye la tradicin, y sta ne'
cesita el consentimiento del tradente y el adquirente (Cdigo Civil,
artculos 670, 672 y 673), consentimiento que se manifiesta con esas
firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de
requerir y firmar la inscripcin mediante un tercero, las partes inser
tan en las escrituras una clusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo
tenor es ms o menos el siguiente: "Se faculta al portador de una co
pia autorizada de esta escritura para que requiera y firme la inscrip.
cin respectiva". Tal estipulacin importa un mandato para celebrar
un acto jurldico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la
escritura en el competente registro. A este mandato va unida, natural.
mente, la facultad de representar a las partes. Como el portador de la
copia de la escritura representa tanto al adquirente como al tradente,
ejecuta un autorontrato o fICto jurdico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el
titulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para
hacer por s solo el registro (Reglamento, articulo 78, inciso penlti.
mo). Si existe ese mandato en el ttulo, firma el mandatario.
eS? a) Casacin de fondo. 23 de mayo de 19~4. "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo U. seccin primera, pg. 144,
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CH05 REALES 401

Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a

continuacin de la ltima palabra del texto de la inscripcin, debiendo
cerrarse ella con la firma del Conservador (Reglamento, artculo 83).

5n. No es necesario que las diversas firmas se produuan en un

solo acto; sancin de la falta de firmas.-La Corte de Val paraso ha
establecido que la ley no exige que las firmas del tradente, el adqui.
rente o de sus representantes y la del Conservador de Bienes Races se
produzcan en un solo acto ni dentro de plazo determinado; por con
siguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la cir.
cunstancia de que esas firmas se hayan estampado con intervalo de
tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la respectiva inscrip.
cin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si posteriormente con su
voluntad se efecta la inscripcin a favor de la persona a quien le ven
de su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su consen
timiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las par.
tes en estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o so.
lemnidad sin la cual no puede haber tradicin, sino que es un requi.
sito interno para la validez de sta, pues tiene por objeto manifestar el
consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con el aro
tculo 673 de! Cdigo Civil, la tradicin que en su principio fue inv
lida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o
de sus respectivos representantes, se valida retroactivamente por la ra
tificacin (58).
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en e! Registro del
Conservador no firmada por este funcionario, carece de valor y pro
cede l correctamente si la deja sin efecto (59).

578. Mencin de la inscripcin anterior; referencia a das inscripcio-

nes posteriores.-Siempre que se transfiera un derecho antes insaito.
se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la pre
cedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (C.
digo Civil, articulo 692; Reglamento, artculo SO). Esta anotacin tie-
ne por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de 1a.1 ins-
cripciones. Por otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas,
est obligado el Conservador a poner una nota de simple referencia

(58) Sentencia de 10 de diciembre de 1928, "Revista dC' Derecho y ]urispl'uden-

,ca" > tomo XXX, sea:i6n primera, pg. 164.
C59) Sentencia de S de abril de 1942, "Gaceta de los Tribunales", ao 1942, Ler
:semestre, N.!) 12, p4g. tU.
2b--DetechO avl~ 'tOmO 111
402 DERECHO CIVIL

a las posteriores, que versen ",obre el mismo inmueble (Reglamento,

artculo 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua ins-
cripcin? Concretndonos al caso del que deriva su ttulo inscrito de
la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la san-
cin es slo la del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: "Los itu
los cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn
o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se or
dena". La inscripcin no es nula, sino simplemente ine5caz mientras
no se llene la formalidad omitida, la que podra subsanar,e por medio
de una subinscripcin, practicada de oficio por el Conservador, a pe-
tci6n de parte o por decreto judicial (Reglamento, articulo 88).

579. Cmo se suplen las faltas en los ttulos de algunas de las desig-
naciones legales que debe contener la inscrlpcin.-La falta absoluta en
los ttulo! de algunas de las designaciones legales, slo puede llenarse
por medio de escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de mi.
nutas suscritas por las partes las designaciones defectUOSa! e inmficiell-
tes de los titulos; la designacin de los herederos en el caso de la pose-
sin efectiva de la herencia; las designaciones que deban completar la
inscripcin de una sentencia o decreto judicial y las de las personas o
representantes legales de las partes (Reglamento, artculo 82).

580. Reglas a que estn sujetos los notarios aplicables a los Conser-
vadores; enmendaturas, entre lneas, ete.-En orden al modo de iden-
tificar las personas, salvar las enmendaturas o entre Hneas, y dems
concernientes a la forma y solemnidades de las inscripciones, los Con
servadores estn sujetos a las mismas reglas que los notarios respecto
dd otorgamiento de instrumentos pblicos (Reglamento, artculo 84).
y as, el Conservador deber exigir la cdula de identidad personal a
las personas que intervienen en las inscripciones; deber salvar las en
mendaturas o entre Hneas al final de las inscripciones y antes de las fir.
mas que correspondan, etc.

581. Devolucin del ttulo despus de su inscripcin.-Verificada la

inscripcin el Conservador devolved el ttulo al requirente con nota
de haberse inscrito e indicacin del Registro parcial, nmero y fecha
de la inscripcin, la fecha de la nota y la firma del Conservador. Se
har adems mencin en la predicha nota del contenido de las minu-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS RE...LES
====~~
tas O documentos que han servido para la inscripcin y quedaren ar-
chivados (Reglamento, articulas 85 y 86).

582. Cmo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripcio-

nes.-Los errores, omisiones y otros defectos en que puedo haber~e in-
currido en una inscripcin, y que pudieron salvarse cOll arreglo al mis-
mo ttlilo inscrito, los rectificad el Conservador de oficio o a peticin
de parte, por medio de una subinscripci6n. Esta es una anotacin que
se hace al margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al frente
de la designacin modificada (Reglamento. articulo 88). Su objeto es
alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un
nuevo titulo, deber hacerse una nueva inscripcin. en la cual se pon.
dr una nota de referencia a la que se modifica, y en sta se pondr
igual nota de referencia a aqulla. Pero si el nuevo documento que se
exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio, cualquiera que
sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripci611
(Reglamento, artculo 89).

583. Cancelaciones.-Las cancelaciones implican extinguir o dejar

sin efecto un asiento del Registro. Se realizan mediante subinscripcio.
nes, sean las cancelaciones totales parciales, convencionales o decre.
tadas por la justicia (Reglamento, artculo 91).
El Conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; 110
obstante, en las inscripciones anteriores 110 canceladas, escl obligado a
poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre
el mismo inmueble (Reglamento, artculo 92).

584. Sancin de las inscripciones.-La inscripcin, eomo OCIO jurl.

dico, sigue las reglas generales de stos, y puede adolecer de nulidad
absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, s610 puede adolecer de
nulidad absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales pa-
ra su validez, como sedan, por ejemplo, la firma del Conservador, la
fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la
firma de las partes, segn la jurisprudencia, no es un requisito exter
no o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la tra
dicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva
en conformidad a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso se

 I)ElIECHO CIVIL

r tfectuarla para salvar la omisin, porque de lo contrario se aplica

la sancin del artculo 696, que dice; "Los ttulos cuya irucripcin se
prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la pose-
sin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo derecho, mien-
tras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos
se ordena ... n

,85. Reinscripeiones.-Toda reinscripcin importa volver a inscri-

bir un ttulo ya inscrito. Ninguna disposicin legal autoriza este pro.
cedimiento, pero en la prctica ha sido aceptado algunas veces, para
encadenar inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero
vende un inmueble sin haber practicado antes las inscripciones de he-
rencia y el adquirente logra inscribir la compraventa; mis tarde, el
heredero realiza las inscripciones omitidas y el comprador o adqui-
rente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el Re-
gistro aparezca que deriva sU dominio de! heredero. Algunos propug.
nan este camino como el nico medio prctico de sanear la primera
inscripcin que importaba un salto de la propiedad del causante al
tercero adquirente (60). Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del
procedimiento y expresan que es innecesario, prque la tradicin que-
da automiticaroente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse lu
inscripciones omitidas, y si stas despus de realizadas aparecen vigentes
a fal'or del heredero, el adquirente puede pedir su cancelacin, si tie-
ne un ao completo de posesin, mediante una querella de ampa-
ro (61).
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento lla.
mado formaci6n tk fundos por inscripciones de minutas. "Es frecuen.
te que el titular de dos inscripciones que corresponden a dos retazos o
a dos predios distintos y que se encuentran contiguos, desee reunirlos
en una sola inscripcin sin ms objeto que el de satisfacer una especie
de sensaci6n de unidad que los ttulos separados no le proporcionan.
Para lograr este propsito requiere del Conservador respectivo la ins-
cripcin de una minuta en que se indican los tftulos que aparecen se-
paradamente inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripcin.
El Conservador casi siempre acepta la minuta y mediante este proce-
dinaiento que se ha dado en llamar "formaci6n de fundos", como fe-
nmeno opuesto al de la divisin de la , propiedad, los ttulos que sin

el""'.,
(60) Raposo, obr. citada. pg. 175; Claro Vial. oh... pos. 44.
(61) Waldo Otrola A.. "De las rein.saipdones en el Reg$tro Conservatorio de
Biet)e$ Ra!ccs". Memoria de Prueba, Concepcin, 1947, p,p. 60 y 98.
,
 f
LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 405

obstculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven
a ser inscritos" (62).
&: ha objetado este procedimiento, porque la minuta de acuerdo
con la leyes un instrumento privado firmado por las partes que tie.
ne slo por objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de
los ttulos, sin constituir ella misma ttulo alguno. Y no adquiere este
carcter aunque el dueo de los diferentes predios manifieste en escri.
tura pblica su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo: ese
acto no es causa jurdica de ninguna adquisicio, que es la esencia de
todo ttulo (63).
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola
inscripcin sera cuando el titular enajenara las propiedades a uoa
sola persona y en un mismo acto; entonces se har una sola inscripcin
a nombre del adquirente (64).

l. TRADIC16~ DE LOS DERECHOS .REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL

lNMUEBLE

586. Cmo se efecta; la insmpein.-La tradicin del dominio de

los bienes raices se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de
los derechos de habitacin o de censo, y del derecho de hipoteca (C-
digo Civil, artculo 686). .
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitaci6n,p.
ro como son derechos personalsimos (artculo 819) y, por tanto, in.
transferibles, su tradici6n jams podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser Un derecho real in
mueble, aparece excluida de la enumeracin de los derechos que se
transfieren por la inscripcin en el Registro Conservatorio, pues SU
tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el
artculo 686, no requiere inscripcin, como veremos en su lugar, .an
cuando comprenda inmuebles.

(62) Otcola, obra citaJa. pg. 66,

(63) La. formacin de fundos por la unificadn de los diversos ttulos en uns. $O~
fa iIlKr1pcin es defendida por el .<:eor bposo, obra citada, pgs. 151~154; Y combatida
por el seor Otrolil. obra cil'ada, pgs. 65-74.
(64) Otrola, obra citada, pg, 74, N.O 115

 IlEUCHO CIVIL

587. Papel de la inscripciD.-El papel principal y propio de la ins-

cripcin es servir la tradicin de los derechos reales inmuebles; por
regla gtneral, salvo excepciopes discutibles, que enunciamos en su
oportunidad, la inscripcin no forma parte del contrato mismo. Y .as,
por ejemplo, la compraventa de bienes rafees queda perfecta con el
otorgamiento de escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin
en el Registro Conservatorio slo quiere decir que an no se ha rea
lizado la tradicin, pero el contrato -repetimos- tiene existencia v
lida (65).
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un
contrato puede ser perfecto, puede producir Obligaciones y derechos
entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real, ni es oponible a los terceros; slo la tradicin tiene la
virtud de transferir los derchos reales, y la nica manera de efectuar-
la, tratndose de inmuebles, es la inscripcin conservatoria, que repre-
senta la entrega simb6lica de los derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del
bien rab:, ste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere ano
tes de que la inscripci6n se realice, el dominio de la cosa se radica en
sus herederos (66). Y si el comprador vende el inmueble antes de
inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena. (67). En razn de no
adquirir la calidad de dueo antes de la inscripci6n, tampoco puede
el comprador entablar la accin reivindicatoria (68).

588. Entrega de la cosa corpoxal misma.-La entrega de la cosa coro

portJl misma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta
necesaria para que el adquirente ejercite los derechos que se le transo
fieren, no es sino la consecuencia de la tradicin de stos. Y, natural.
mente, debe tambin llevarse a cabo. Por eso la Corte Suprema ha di.
cho que para el cumplimiento de la Obligacin de entregar, que pesa
sobre el vendedor respecto del comprador, debe llegarse, no slo a la
inscripcin, sino hasta la entrega material de lo vendido (69).

(65) Corte Suprem., 2 de septiembre de 1930. "Revsra de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXVIll, secci6n primera, pg. 205.
(66) Corte Suprema, 24 de octubre de 1929. "Revista de Derecho 1 Jurisp!uden~
da", torno XXVlI ...eccin prmera, pg. 596, mnsiderando 4.", pg. 602.
(67) Corte de Concepcin, 18 de julio de 1918~ "Gaceta de los Tribunales", 1918,
2. semestre. N," 366, pg. 1.111.
(68) Corte Santiago, 8 de junio de 1911, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo XIX, seccin primera, pg. 428~ Corte de Iquique, 1.<1 de julio de 1919, "Gaceta
de los Tribunales", 1919. 2. semestre, N." 10<5, pg. 540.
(69) Sentenda de 6 de dkiembre de 1946, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLIV, aeccln primera, pg. 310.
 LOS arENES y LOS m;ruCHOS lUi.ALES 401

589. La inscripcin es innaaria cuando opera otro modo de ad-

quirir que el de la tradicin.-Con pedag6giCll oportunidad dijim03
que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no
opera otro. Se adquiere, tlt"rbi graha, por prescripci6n o por sucesin
por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si
opera otro modo de adquirir y no la tradici6n, la inscripci6n no es ne-
cesaria, pues la ltima es s610 una forma de tradici6n.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha decla-
rado que cuando se han cumplido los requisitos de la expropiaci6n, el
expropiante adquiere el dominio, sin que se precise la inscripcin co-
mo modo de adquirir: la ley juega el papel de tulo y modo de ad
quirir (70). De la misma manera, ese alto tribunal resolvi que la ce-
sin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico, fis-
cal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la
autoridad competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay necc-
sidad de inscripci6n, pues la adquisicin se efecta por el 8010 ministe-
rio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio: resulta
superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero
la plenitud de los derechos (71).

590. Tradicin de cnotas.-EI derecho cuotativo en una comunidad

,mill~sa1 (o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) -es una parte
indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es independiente de los
bienes que la componen. Por tanto, la tradicin del derecho de uno
de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripcin en el
Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aUn cuando existan bie-
nes races en la comunidad (72).
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (es-
to es, la que recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia,
se radica en el bien mismo, participando de su carcter. En consecuen-
cia, la transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero
en el inmueble comn, necesita de inscripcin conservatoria (73).

(70) Sentencias de 11 de noviembre de 191'. "R.evi,ta ele Derecho J Jurispruden-

cia", tomo XIlI, seccin V,> pg, 232, Y de 2 de mayo de 1938, ''"Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XXXV, seccin primera, pg. '20.
(71) Corre Suprema. 31 de diciembre de 1909. "Rev5ta de Derecho y Jurispru-
dt:oia". tOmo VlI, seccin pmera, pg. 420,
(n) Corte de Coocex:in, 20 de noviembre de 1934. "Gaceta de los Tribuos.les",
ao 1934. 2,'" semestre, N.a 116 pg. 465 (Con~derando 3.<\ pg, 469).
j

{73) Corce Suprema, sentencias de 2 de mAyo de 1919. "Revista de Derecho y

Jurispr.:dencia", romo XVII, se<,.x;in primera, pg: 100, Y de 3 de di1embre de 1926.
"Revista de Derecho? Jurisprudencia", tomo XXIV~ scin primera, pig. :H8,
 591. T!"2dicilm dd dttcdto d~ scrvidumbre..-La tradici6n del de-
recho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro
del Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la mis-
ma dd acto o contrato (artculo 698). De ah que el Reglamento del
Registro Conservatorio, segn vimos, no enutuere a la servidutubre en
tre los ttulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo
(artculo 53, 2."). Tambin expusimos la raz6n por la cual el legisla-
dor exceptu el derecho real que tratamos del requisito de la inscrip-
cilm. Agregamos, finalmente, que hoy en da la importancia de las ser-
vidumbres reclama ese requisito, cuya omisin acarrea clificultades.

592. ~rvidumbre de alcantarilolado.-Conforme al Reglamento Ge-

neral para las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, slo se pero
mite el desage de una propiedad, a travs de otra, cuando el clueo
de la segunda 10 consiente por medio de escritura pblica. Pues bien,
ocurra que el dueo de un predio recientemente separado de otro de
mayor superficie se presentaba a los organismos correspondientes a ex-
poner que una o ms casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a
la red matriz, usando terrenos de su dominio o por medio de su pro.
pia instalacin de desages o de su respectiva unin domiciliaria, y
manifestaba que la servidumbre no estaba inscrita ni haba tenido co.
nocimiento anterior de ella, que no la haba consentido ni la aceptaba;
en consecuencia, peda que se obligara a los que se aprovechaban de
la servidumbre a independizar sus servicios higinicos, comunicndo-
los directamente a la red pblica. La Dir<x:n de los servicios de al.
cantarillado se vea precisada a exigir a los dueos de los predios do.
minan tes la eesaci6n de la servidumbre y la instalaci6n independiente
de sus desages higinicos. Todas estas dificultades determinaron la
dictaci6n de la ley 6,977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirir.
se por medio de escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Ralees (artculo 1.0). Agrega la ley que si el dueo de un predio esta
blece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tam-
bin le pertenece, debe otorgar una escritura pblica en que conste la
instalacin e inscribirla en el Conservador; si el dueo enajena des-
pus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin
u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos predios,
a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita
(artculo 2").
 LOS BIENES Y LOS OEBECHOS REALES 40t
======
593. Constitucin y tradicin de derechos mineros.-Con anteriori-
dad (nmero 230, pginas 188 a 191), expusimos que, por reforma
constitucional introducida por la ley N.o 17.450, de 16 de julio de 1971,
ahora "el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible de todas las minas . " Pero la ley admite que deter
minadas sustancias mineras puedan ser objeto de concesiones de ex
ploracin y explotacin, en las condiciones que la misma ley seala.
Ella, por lo dems, asegura el uso, goce y disposicin de los derechos
que la concesin otorga, pudiendo el concesionario disponer de ellos
por acto entre vivos y por causa de muerte.
La tradicin de los derechos de la concesin se efecta por la ins.
cripcin del respectivo titulo en el Registro Conservatorio de Minas,
que existe en cada departamento o seccin de departamento (Cdigo
de Minera, artculos 78 y 79).
Bastan las simples referencias anteriores, pues todas las materias
mineras, desde el punto de vista jurdico, se estudian especial y lata.
mente en el llamado Derecho de Minerla o Derecho de :Minas (74).

U. TRADICIN DE LOS BrENES MUEBLES REGISTRADOS

594. Concepto.-Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y

ms o menos fcil individualizacin se someten por la ley, para algn
decto jurdico (publicidad de la tradicin, fiscalizacin administra
cin u otro por el estilo), al rgimen de la anotaci6n o inscripcin en
un registro pblico. Por este motivo SU disciplina jurdica se acerca
en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase,pues, dI: los
bienes muebks registrados, que en uno o ms puntos se someten a un
rgimen parecido al de los bienes races o inmuebles. Particular relie
ve tienen en esta categoda prctica las naves marltimas, las aeronaves
y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aero-
naves, precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros po
blicos, pueden ser objeto de hipoteca, garanta que no exige que el
dueo del bien dado para la seguridad de un crdito, se desprenda de
la posesin de l ni de su tenencia, al revs de lo que ocurre con las

(74) E1 til, para comprender el paso del antiguQ rgimen legal de minas al mal,
('1 pequeo libro de Armando Uribe Herrera "Refortna de la legislacin minera chiieJl~".
Sasriago, "Edirorial Jurdica de Chile", 1966 (128 pginas en tamao 32) e 5. novela).
prendas ordinarias. Hay tambin bienes muebles que por registrarse
pueden ser dados en prenda sin necesidad de que su tenencia se tras
pase al acreedor. Son las llamadas prendas sin desplazamiento.
Como se comprender, los bienes muebles registrados son excep-
cionales. La mayorla de las cosas muebles es difcil de someterse a
registros pblicos o, al menos, el trmite entrabara el comercio o tr
fico de ellas. De ah que su rgimen sea, las ms veces, libre de engo-
rros
, .para su transferencia y gravamen, o est sometido a exigencias
filmmas.

594 a. Tradicin de los buques o naves mlll'tllnas.-a) La nave es

toda construccin principal e independiente, apta para navegar en la
direccin que se le imprima y destinada precisamente a la navegacin
acutica. La aptitud y el destino para navegar por el agua distinguen
ntidamente a un buque o nave de un hidroavin, es decir, del aero-
plano provisto de flotadores o fuselajes en forma de casco de naVe pa.
ra poder posarse sobre el agua.
No cabe duda de que la naVe es un bien mueble (C. Civil, arto 567;
C. de Comercio, arto 825). Sin embargo, puede hipotec:arse (C. Civil,
arto 2518, ine. 2.; ley N. 3500, de 19 de febrero de 1919), siempre
que sean de cincuenta o ms toneladas de registro (Ley N. 3500.
art. 2."). La hipotca naval se otorga por escritura pblica y debe, ade.
ms, ser inserta en el Conservador del Comercio del puerto de matr.
cula de la nave (Valparaso), sin este requisito no tiene valor alguno,
ni se cuenta su fecha sino desde la inscripcin (ley N: 3.500, arts. 3."
y 4."). Las embarcaciones de menos de SO toneladas de registro slo
pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial.
b) Pero el problema que en esencia nos interesa es el de la transo
ferencia de las naves. Empecemos 1lfimero por el ttulo, el contrato.
Segn el Cdigo de Comercio, el dominio de la nave adquirida por
contrato no puede ser justificado contra terceros sino con la escritura
pblica que debe otorgarse en un registro especialmente destinado a
este objeto (art. 833). Esta escritura pblica no es solemnidad, puesto
que la ley h exige slo para justificar, probar el dominio contra ter
ceros; luego, entre las partes la transferencia se realiza y justifica con
forme a las reglas que para los bienes muebles seala el Cdigo Civil.
N6tese que la compraventa se inscribe, no como la hipoteca en el Con-
servador de Comersio, sino en el Registro de la matricula que lleva la
Direccin del Litotal y de la Marina Mercante Nacional, dependiente
del Ministerio de Defensa Nacional (Subsecretara de Marina). En la
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS 1IEALES 411

prctica gran parte de la compraventa de naves se rige por normas im-

perantes en formularios de aplicacin universa~ y casi todas dichas
clusulas prevalecen sobre las normas nacionales, que son slo de de-
recho supletorio, dependen de la voluntad de las partes. Por lo dems,
si bien en estricto derecho, wtre comprador y vendedor no hay nece-
sidad de escritura pblica ni como solemnidad ni como medio de
prueba, bastando el puro consentimiento para la perfeccin del contra-
to y los medios ordinarios de prueba para justificarlo entre las partes,
en el hecho siempre la compraventa de un buque (que mide diez o
ms toneladas, que es al que se refiere la ley), se otorga por escritura
pblica. Porque, tratndose de nave chilena que ha de conservar su na
conalidad, deber inscribirse en el Registro de la Matricula, que -es
un tercero, y para justificar su dominio ante l el nuevo propietario
deber necesariamente e.xhibir la escritura pblica de compraventa (C.
de Comercio, art. 833, inc. 1..; Ley de Navegacin, arts. 9., 34 Y 35).
c) La inscripdn de la compraventa de la nave, es d medio de
realizar la tradicin de ella o es slo una medida administrativa para
controlar la nacionalidad de la nave? Hoy prevalece la ltima opinin.
y por una razn muy sencilla: porque la inscripein no se requiere
para toda compraventa de naves (como deberia serlo si ese trmite se
considerara tradicin), sino nicamente para las naves cmlellaS que
hayan de seguir conservando esta nacionalidad (Ley de Navegacin,
arto 34). Adems, si la inscripcin se considerara tradicin, el incum-
plimiento de aqulla harla inexistente o nula sta; sin embargo, la san-
cin es simplemente administrativa, una multa (Ley de Navegacin,
arto 34, inc. 2.).
En resumen, la tradicin de las naves se hace conforme a las nor-
mas de entrega real o simblica que consagra el derecho comn, el
C6digo Civil.

594. Tradicin de aerorulves.-a) C01UCptOS previos.-En sentido

amplio, aeronave es cualquier aparato, mquina o artificio mednico
apto para navegar por el aire. Una disposicin legal chilena "considera
como aeronave todo aparato capaz de elevarse "o" de circular en la
atmsfera" (Decreto con Fuerza de Ley sobre Navegacin A-rea, n'
mero 221, de 15 de mayo de 1931, publicado en el "Diario Oficial" de
30 de mayo del mismo ao, art. 1.0). Merece crtica la redaccin. Da
a entender que basta que un aparato pueda elevarse en la atmsfera
para calificarlo de aeronave, aunque no pueda circular por el aire; as
se desprende del uso de la conjuncin disyuntiva "o".
412 DEllECHO CML

Las aeronaves pueden ser aparatos ms ligeros que el aire (globos,

dirigibles) o ms pesados (aviones con y sin motor, helicpteros). Por
cierto, deben apartarse las astronalJCs o cosmonaves que son vehculos
aptos para salir de la atmsfera terrestre y capaces de navegar en los
espacios interplanetarios e interestelares o trasladarse de un astro a
otro. Con mayor raz6n quedan fuera del concepto de aeronaves los
satlites artificialn Sabemos que, en general, los satlites IUlturales son
cuerpos celestiales que giran alrededor de otros ms grandes, un pla.
neta o una estrella. Ahora bien, los satlites artificiales son cuerpos lan
zados por el hombre en torno de la Tierra, la Luna u otro planeta y
que --como adoctrinan los tcnicos- gravitan alrededor del astro con
arreglo a las mismas leyes que rigen los movimientos de los satlites
naturales. Los satlites artificiales no son aeronaves, y tampoco vehku.
los c6smicos, porque "el carcter orbital de su trayectoria los mantie.
ne prisioneros de la Tierra". Las utilidades prcticas de los satlites se
palpan en diversos dominios y, por cierto, su construcci6n tcnica se
adapta a los fines a que se destinan esos ingenios, es decir, esas mqui.
nas o artificios mecnicos. Hay satlites para el estudio o el pronstico
del tiempo; para transmisiones de radio y de televisin entre puntos
muy alejados de la tierra; ya se estn poniendo en ejecucin los pla-
nes de instalacin de grandes satlites que sirvan como estaciones de
camino, donde los cohete< pueden reabastecerse de combustibles y se
guir despus hacia otros puntos del sistema solar. El 14 ~e mayo de
1973 se coloc en una rbita perfecta de 435 kilmetros de altitud una
gran estadn del porte de una casa, el "SkyJab", que es un laboratorio
celeste lleno de equipos cientficos y mdicos destinados a proporcio-
nar datos sobre el medio ambiente espacial para determinar, entre otras
cosas, las posibilidades fisiolgicas del ser humano para vivir y traba.
jar en el espacio. El logro de este tipo de conocimientos es fundamen.
tal para tentar viajes interplanetarios de larga duracin, Parece cerca
no el da en que en una estacin-satlite, de grandes y apropiadas di.
mensiones, se establezca un ciclo completo de vida, que albergue hom
bres, animales, plantas e instrumentos.
b) El Derecho Astronutico.-Nosotros no vamos a enunciar prin.
cipios y reglas jurdicas sobre los espacios c6smicos, los viajes interpla.
netarios, la colocacin de satlites y estaciones orbitales, y menos toda.
va sobre las posibles normas de transferencias de los satlites. Todas
esas materias forman parte del nuevo Derecho Csmico, llamado tamo
bin Espacial, Interplanetario o Astronutica, que recin comienza a
desarrollarse, principalmente en los aspectos y proyecciones internario.
 LOS BmNES y LOS DEIlECH05 REALES 413

nale. Lo. acuerdos y resoluciones de organismos internacionales tien

den sobre todo a garantir el uso libre del espacio extraatmosfrico y s-
lo para fines pacifico,; a prohibir la apropiacin de cuerpos celestes;
a imputar al Estado que autoriza el lanzamiento de un objeto espa.
cial, cualquier dao que ste pueda causar, etc.
Por va ilustrativa, s610 subrayamos el notable incremento de las
transmisiones de televisin va satlite, cuyo uso, en nuestro territorio,
corresponde reglamentar al Consejo Nacional de Televisin (ley n
mero 17.377, de 24 de octubre de 1970, arto 8,, letra i) (75),
c) T radici6n de las acronaves.-Conforme a 10 dicho, nos limita
mos a las aeronaves, es decir, a los aparatos capaces de circular slo en
la atmsfera terrestre. Aunque se trata de bienes muebles, la transfe-
renca del dominio, la tradicin, no basta que se haga por la simple
entrega; es neeesario, adems, que se dee constancia por escrito de l::t
transferencia, y para que surta efecto con relacin a terceros ha de prac.
ticarse la inscripcin en el Registro de Matrcula de la Direccin de
Aeronutica que se lleva en Santiago (D.F.L. 221, de 1931, sobre N3.
vegacin Area, ya citado, arto 3.). Ntese que lo que se inscribe es
la constancia escrita de la transferencia, no el ttulo o contrato que obli.
ga a sta; la ley no exige, por lo dems, que la compraventa se celebre
){lr escrito. Tal es el caso de las compraventas y transferenci3s de na-
'~~ ya matriculadas. Pero la situacin varia si se trata de actos sobre
una aeronave que se va a inscribir por primera veZ en el Registro oe
Matrcula, porque en este caso es necesario acompaar una copia auto-
rizada del contrato (D.F.L. 221, ya citado, arto 6.), o sea, esta prime-
ra inscripcin supone un contrato escrito; de lo contrario no se conci-
be la copia autorizada en referencia.
La distincin anterior, fruto de la armonizacin de disposiciones,
surge del esfuerzo interpretativo de Un cuerpo legal hecho con apresu.
ramiento y, en algunos pasajes, con olvido de normas jurdicas funda.
mentales del ordenamiento jurdico nacional.
En la prctica, la compraventa de aeronaves se realiza o por illS.
trumento pblico o por instrumento privado, extendido en dos ejem
pIares y firmado ante notario pblico, dejndose constaneia en el ins
trumento de la tradicin realizada de la aeronave e inscribindose en
el Registro de Matrcula.

(5) El Reglamento de la ley N,o 17,377. sobre TeIevi.sin Chilena es el aprobado

por el decreto N:" 1.083, de ., de mayo de 1971, del Minisrerio de EduoKin Pblka y
publkado cn el "Diario Ofidal" de 26 de mayo de 1971, segn reaificacln a.parecida
en el "Diario Oficial" de S de junio del mi:mlO ao, al indso 2/' del articulo 15 de dicho
reglamento hay que anrepooerle la expresin "Artculo 16"',
 DERECHO CIt.'IL
.===,
Por ltimo, a manera de informacin complementaria digamos que
el Reglamento del contrllto de transporte areo fue aprobado por de.
creta N." 3Cf7, de 8 de septiembre de 1972, del Ministerio de Obras Po
blicas y Transportes (Subsecretara de Transportes) y publicado en el
"Diario Oficial" de 31 de octubre de ese mismo ao.
Hay un proyecto, desde hace mucho tiempo, sobre hipoteca de lU
ves; todava no se dicta. Por tanto hasta hoy ellas slo pueden darse
en prenda, conforme a su naturaleza mueble.

595. Tradicin de vehfcul05 motorizados.-a) El Registro.-La ley

N.O 15231, de 8 de agosto de 1963, fij el texto definitivo de la ley
N .. 15.123, de 17 de enero del mencionado ao, sobre Organizacin v
Atribuciones de los Juzgados de Polica Loeal. En el Ttulo IV de la
ley N." 15.231 se crea el "Registro de Vehculos Motorizados". Este, en
cada ciudad cabecera de departamento, lo lleva el Conservador de Bie.
nes Races. Tratndose del departamento de Santiago, dicho registro
est a cargo de los tres Conservadores, repartindose el trabajo en la
forma que la ley sala. Un mismo vehkulo no puede inscribirse sino
en un solo Conservador, y caen en sancin penal (61 das a 3 aos de
presidio) los que obtienen maliciosamente una inscripcin posterior en
otro departamento. Se presume propietario del veh!culo a la persona
a cuyo nombre figura inscrito, salvo prueba en contrario (artculo 40).
b) Estanco de Vehculos Motorizados.-Conviene recordar previa.
mente que hoy, en cuanto a los vehculos IDotorizados de fabricacin
nacional, existe declarado el eJtanco, es decir, no hay venta libre, sino
sujeta a las normas que fija un rgano estadual y que dicen relacin
principalmente con los precios y la prioridad de los adquirentes. La
administracin del estanco incumbe a la Empresa de Comercio Agr.
cola, sin perjuicio de la facultad de la Direccin de Industria y Comer.
cio en la distribuci6n (decreto N.O 44, de 19 de enero de 1972, del Mi.
nisterio de Economa, Fomento y Reconstruccin, misma Subsecreta
ra, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 12 de febrero de 1972,
arto 1."). La entrega de vehculos motorizados nuevos, de fabricacin
nacional, se hace fsicamente por los distribuidores, previa autorizaci6n
del Administrador del Estanco de Vehfculos Motorizados. Este debe
velar por el cumplimiento de Una serie de requisitos que hacen proce.
dente la entrega, como, por ejemplo, que tal entrega corresponda al
orden correlativo por modelos, indicado en la Lista Nacional Unica
de Vehculos Motorizados, que se publica en el "Diario Oficial" (de.
creto N." 159, de 6 de marzo de 1972, del Ministerio y Subsecretara
 LOS BIENES Y LOS DDl!CHOS !lEALES 415

recin citados, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 7 de mar

zo de 1972, nmero l.0, inciso 1.0 y letra a) (75 a).
e) Las inscripciones de dominio.-La ley seala 105 antecedentes o
instrumentos en mrito de los cuales corresponde realizar la inscrip.
cin del dominio de los vehculos motorizados.
l. Hay inscripciones de dominio que exigen la presentacin de
un duplicado de la factura respectiva. Dice la ley que el dominio de
los vehlcul05 que se importen directamente o por intermedio de agen.
tes y el de los que se adquieren en fbricas, casas de martillo, estab1e-
cimientos comerciales, tiendas o negocios similares, se inscribir con la
sola presentacin de Un duplicado de la factura en que conste la ad
quisicin y el comprobante de pago de los derechos e impuestos res
pectivos. La falsedad de la factura que apareciera firmada por el ven
dedor o su representante legal, hace incurrir a stos en la pena de 61
das a 5 aos de presidio. El Conservador debe archivar la factura con
el nmero que corresponda a sus inscripcin (ley N. 15.231, art. 41,
..
mClSOS 12
. , y 3)

Agreguemos que segn las normas de! Estanco de Vehlculos
),fotorizados nacionales nueTOS, "para los efectos de la venta el indus
trial debe indicar en la factura que otorga al distribuir el nombre dd
cliente a quien corresponda el vehculo autorizado por el Estanco (de.
creta N.O 159, de 1972, del Ministerio de Economa, ya citado, nme.
ro l.", letra e).
2. Otras inscripciones del dominio de vehculos motorizados exi.
gen la presentacin de una escritura pblica o un instrumento privado
autorizado por un funcionl1rio pblico. Declara la ley que el dominio
de los vehculos que se adquiera por acto entre vivos en formas distin
tas de la que implican la presentacin del duplicado de factura, ante.
riormente reseadas, se inscribir con el mrito de la escritura pblica
o instrumento privado autorizado por un notario, o por el Oficial del
Registro Civil en las comunas donde no tuviere asiento un notario,
en que conste el respectivo contrato traslaticio de dominio (ley n.
mero 15.231, art 41, inciso 4.).
3. El dominio de los vehculos que se adquiere por sucesin por
causa de muerte, se inscribe con el mrito de los instrumentos que
acrediten dicha adquisicin (art. 41, inc. penltimo).

(75 a) Ntese que la. ley N.O 17.899, de 6 de febrero de 1973, regula la adquisi~
cin y pago de vehculos por personas iO$cdtas antes del 30 de noviembre de 1972 y
que hubieren enterado su precio o hubieren sido favOJ"ecidas por los socteos u orros siste~
mas que les permitieran la adjudicacin anticipada de SU auromvH.
 4. Tratnd= de embargos, medidas precautorias y prohibiciones
judiciales, las inscripciones se efectan con el antecedente de la reso-
lucin judicial que decrete el embargo, 1. medida precautoria o la pro-
hibicin (ley N.O 15.231, arto 41, inc. final).
d) Carcter conscnsllal o solemne de la (ompraventa de vehkll[os
motorizados.-Se ha susdtado la cuestin de si 1. compraventa de vc-
hculos motorizados es solemne o no.
1. Conforme a una interpretacin, tratndose de vehculos cuya
inscripcin de dominio no se hace con el mrito de la presentacin
de un duplicado de la factura, la ley misma exige la solemnidad, pues-
to que para la inscripcin en el "Registro de Vehculos Motorizados"
dice que debe hacerse con el mrito de una escritura pblica o un ins-
trumento privado autorizado por un notario o un Oficial del Registro
Civil en las comunas donde no tiene asiento un notario, debiendo cons-
tar en la escritura o el instrumento el respectivo contrato traslaticio de
dominio (76).
2. De acuerdo con otra interpretacin, no hay ninguna disposi-
cin legal que sustraiga a los vehculos motorizados de la regla general
de que la compraventa de cosas muebles se perfecciona por el solo
acuerdo de las partes en la cosa, el precio y las modalidades del COll-
trato. La disposicin que se invoca en contrario, el inciso 4.0 del ar-
tculo 41 de la ley N,o 15.231, no puede sostenerse que establece la so-
lemnidad escrita para la compraventa de los vehlculos motorizados,
porque la disposicin se refiere al dominio ya constituido, y s lo est,
necesariamente el ttulo traslaticio, la compraventa, tiene que estar per-
feccionada con anterioridad. El hecho, pues, de que en la escritura o
el instrumento para la inscripcin del dominio deba constar el contra
to de compraventa del vehculo, no significa que esa escritura o ese
instrumento sean solemnidad del contrato mismo (77).
A juicio del redactor, esta ltima iRterpretacin guarda ms ar-
monia con el contexto del artculo 41. De otra manera se llega a la
conclusin de que las compraventas del inciso 1." realizadas, por ejem-
plo, con la fbrica o un establecimiento comercial, no necesitan de so-
lemnidad alguna (la factura no es solemnidad de la compraventa); tn
(76) En este sentido: C. de Apelaciones de Vaiparaiso. sentencia. de 16 de abtll de
1970. sus<tira pr 1m minisrros seores Jorse Herrera Silva, Rmulo Comreras Fuentes
(redllCtOC del falJo), y Julio Roeo Roro CR. de O, }' )., tomo 67, see 4,\ pg:. 88, cons~
",raodos 4.', 5,' y 14, P'S'. 9091 y 93),-
(77) En este sentido: 4." Juzgado de Polica local de Santiago, eS febrero 1%9,
sentencia suscrita por: el juez M,i,gud Luis Gon:lez s.u.vedra f .confirmada por senren w

da de 22 df! oovitmbre del mismo ao del 3,er Juzgado Ciril de Mayor Cuanta de
Santiago y que lleva la firma del juez $ubrogante Eugenia Yet Romero (R. de D. y J.,
romo 66, sec. 4.... pg. 32:5, considerando 13, pg. 321).
 LOS BIENES Y LOS J)lW!CHOS REAU.s 411

cambio, las compraventas a que alude el inciso 4." del art. 41 necesita.
ran la solemnidad escrita.
e) Rol d~ la insC7ipcin m el Registro de Vehculos Motorizados;
cmo se hace la tradicin del dominio de titOS.-1. De conformidad
a una opinin, la tradicin de un vehculo motorizado debe realizarse
mediante la inscripcin del ttulo traslaticio de dominio en el Regis.
tro de esos vehculos. Y tal inscripcin es requisito para adquirir la
posesin del bien y prueba y garanta de la misma, constituyendo ade.
ms una presuncin legal de que es propietario el titular de esa mis-
ma inscripcin (77 a).
2. La tesis contraria sootiene que la inscripcin en el Registro de
Vehculos Motorizados no efecta la tradicin del dominio de stos;
su nico objeto es servir de presuncin de dominio del vehculo en fa
yor de la persona que aparece como titular de esa inscripcin, preSUll-
cin que es simplemente legal porque admite prueba en contrario (ley
N. 15.231, art. 40, inciso penltimo). Establecida legalmente la exis-
tencia de un contrato otorgado en instrumento privado, no autorizado
por funcionario pblico, la entrega del vehculo por el vendedor al
comprador constituye tradicin y hace dueo de la cosa al segundo (77 b).
El redactor se pronuncia por este ltimo punto de vista, porque
,le ninguna disposicin de la ley se desprende que la inscripcin del
vehculo oficia de tradicin, cosa que habra sido elemental dejar es-
tablecida claramente como excepein al rgimen de tradicin de los
bienes corporales muebles que, en general, se efecta por la entrega
material de la cosa. Y el ejemplo para seguir la pauta no poda ser
ms vivo, claro e imborrable, el consignado en el Cdigo Civil, que
rotundamente dice: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bie.
nes races por la inscripcill del ttulo en el Registro del Conservador"
(art. 686, inc. 1.). Si no se estamp6 una norma smilar, todo parece
indicar que con el Registro de Vehculos Motorizados, fuera de fines
de orden administrativo, s6lo se persigui facilitar la prueba del domi.
nio mediante una presuncin, sin dar a la inscripcin los honores de
tradici6n.
Otra cosa es que pueda ser conveniente segue este camino. Por
Jo dems, con sinceridad, el legislador del Ttulo "Del Conservador de
Vehculos Motorizados y del Registro de Conductw-es" ha "demostra.
do no ser un arcngel del derecho ni del idioma.

(77 .l vt:.:.e DOIa (76).

(H b) vt:.:.e noca (77).
ll-Derecho avu, UI
418 DElIECHO CML

lB. INSC1UPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESI6N POR CAtJ5.\ DE MUERTE

5910. Generalidades.-La inscripcin en el Registro del Conservador

de Bienes Races tiene por objetivo primordial servir de tradicin de
los derechos reales inmuebles; pero tiene adems otras finalidades, co
mo la de dar publicidad a la propiedad ralz, poniendo la fortuna te
rritorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta ra
zn, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con 1:>
tradicin. Tal ocurre tratndose de la sucesin por causa de muerte -
de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo can nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio (artculo 588). Produce el
traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de
la ley, en el momento mismo de faIlecer la persona de cuya sucesin
se trata (artleulos 955 y 956). Y desde este momento tambin se ad.
quiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (articu-
lo 722). Cada asignatario se reputa haber sucedido inmediata y exclu
sivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido ...
(artculo 1,344). De todas estas disposiciones armnicas se desprende
que el heredero adquiere el dominio y la posesin legal de los bienes
hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de
la muerte del causante. Por tanto, el heredero no nec<:sita de tradicin,
pues adquiere las cosas por sucesin m.ortis cl1llsa y es un principio que
las cosas no pueden adquirirse por dos modos.

5'1J. Inscrlpdones necesarias para que d hc::redero pueda disponer

de un inmueble; finalidad de esas inscrlpciones.-En el momento de
deferirse la herencia ---dice el artculo 688 de! Cdigo Civil-, la po-
sesin de ella se confiere por e! ministerio de la ley al heredero; pero
esta posesin kgal no habilita al heredero para disponer en manera al-
guna de un inmueble, mientras no preceda:
l." El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia:
este decreto se inscribir en el Registro del departamento en que haya
sido pronunciado y en los Registros de los departamentos en que es-
tn situados los inmuebles del causante (Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, articulo 883), y si la sucesin es testamentaria, se inscribir al mis-
mo tiempo el testamento;
2. La inscripcin t:special de ht:rencia a nombre de todos los he-
rederos en el Registro Conservatorio del departamento en que est si-
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS ]lEALES 419

tuado el inmueble; si ste por sU situacin pertenece a varios departa-

mentos, debe hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos,
y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin debe hacer-
se en todos los departamentos a que por sU situacin pertenecen los
inmuebles; en virtnd de estas inscripciones pueden los herederos dis-
poner de consuno de los inmuebles hereditarios;
3." La inscripcin especial del acto de particin por el cual se ad-
judica a un heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo reali.
zarse en el Registro del departamento o en el de Jos departamentos .
que por su sitnaci6n corresponda dicho inmueble o parte: sin esta ins-
cripcin especial no podr el heredero disponer por si solo de los in-
muebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al herede.
ro la propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio
de ellos 10 adquiri por sucesin por causa de muerte, y seria absurdo
volver a adquirir 10 que ya es propio. La [malidad de estas inscripcio.
nes es mantener la historia continuada de 105 hienes raJees en el &gis-
tro del Comeruador. Desde luego, la inscripcin del decreto que :oo-
cede la posesin efectiva y del testamento, si la sucesin eS testamen-
taria, indica en el Registro quines son los nuevos dueos de los in-
muebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin, llama
da vulgarmente inscripcin de herencia, testimonia en el Registro de
que los inmuebles del difunto pertenecen ahora a los herederos, pu.
(liendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos. Fi-
nalmente, la inscripcin del acto de particin deja constancia de los
inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido en dicha
particin. Practicada esta inscripcin, el heredero puede disponer por
si solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo
Civil no se podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sa-
bra en un momento dado por qu un inmueble del causante aparece
despus a nombre del tercero que lo compr6 al heredero. En cambio,
la realizacin de esas inscripciones revela que el inmueble pas del cau-
sante al heredero y de ste al comprador.

598. a) Inscripcin de la resolucin judicial que da la posesin

efectiva de la herencia.-Nada diremos sobre la tramitacin para ob-
tener la resoluci6n judicial que .da la posesin efectiva, ni de su publi
cacin en un peri6dico, ni del informe de la Direccin General de
Impuestos Internos, porque son puntos de que se ocupa el Derecho
Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin efectiva de la he-
rencia slo se puede solicitar por los heredero! y se entiende dada a
toda la sucesin, aun cuando uno solo de los herederos la pida (C-
digo de Procedimiento Civil, artculo 881); que la copia de la resolu.
cin judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propie-
dades del o de los departamentos en que estuviere situado el inmueble
y en el del departamento del ltimo domicilio del causante, si fuere
distinto del anterior (del departamento en que estn situados los inmue-
bies); que cuando entre los bienes hereditarios no hay muebles, la ins.
cripcin de la posesin efectiva slo se hace en el Conservador del de.
partamento en donde se haya concedido, esto es, en el del ltimo do.
micilio del causante (Cdigo Orgnico de Tribunales, artlculo 148;
Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 883).
Inscripcin del tl!stamento. Si la sucesin es testamentaria, al mis.
mo tiempo de inscribirse la resolucin sobre posesin efectiva, se ins-
cribe el testamento (articulo 688, 1..). La inscripcin de todo testamen-
to comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y do.
micilio del testador; los nombres, apellidos y domicilios de los here.
deros o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresando sus cuotas,
o los respectivos legados (Cdigo Civil, artculo 691, inciso 1.0; Regla-
mento del Registro Conservatorio, artculo 79, inciso 1..).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del
departamento en que se dict la resolucin de la posesin efectiva, y
no tambin en el Registro del o de los departamentos en que estuvie-
ren situados los inmuebles de la sucesi6n (78); pero es conveniente
hacerlo.

599. b) Inscripcin de herenda.-Su objeto es poner los inmuebles

hereditarios individualmente considerados a nombre de todos los here-
deros. Si por la muerte de uno de los c6nyuges se disuelve la sociedad
conyugal, los bienes races de sta deben inscribirse a nombre del c6n.
yuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley sobre impuesto
JI las herencias, asignaciones y donaciones, artlculo 30).
Los Conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscrip.
ci6n de herencia con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva,
sin necesidad de otro trmite (Cdigo de Procedimiento Civil, artlcu
lo 883, inciso 2.), y se realiza nicamente en el o los departamentos
en que. es!Utieren situados los inmuebles hereditarios (artculo 688,
N.O 2.', en relacin con los incisos l.. y 2. del artculo 687).

deoci....(78)_CorteXVI,de leCcin
Volpataso. 21 de julio de
",pnda. 1'4 3~.
1918. "Revis.. de Derecho y JurJptu-
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES 421

Practicada la inscripci6n de herencia o especial de herencia, como

tambin suele denominarse, los herederos (o stos y el c6nyuge sobre-
viviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muer-
te de uno de los cnyuges) pueden disponer de consuno, estO es, de
comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios (C6digo Civil, articu-
lo 688, 2,").

600. c) Inscripcin especial del acto de particin.-Realizada la par-

tici6n entre los herederos y hechas las res~ctivas adjudicaciones, el
acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudi.
cada que antes se posea proindiviso se inscribir en el departamento
o departamentos a que por su situacin corresponda dicho inmueble
o parte. Sin esta inscripci6n especial no puede el heredero disponer por
s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan ca
bido (artculo 688, inciso r, en relacin con el inciso final del artcu
lo 687).
~tese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, to-
do acuerdo de las partes o resoluci6n del partidor que contenga adju.
dicaci6n de bienes races, debe reducirse a escritura pblica y sin esta
solemnidad no puede efectuarse su inscripci6n en el Conservador (ar.
tculo 659).

601. Formalidad fi.scal.-De acuerdo con el artculo 54 de la ley de

Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (ley N" 16271,
de 10 de julio de 1965), "los notarios no podrn autorizar las escritu.
ras pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenacio.
nes o disposiciones en comn que hagan los asignatarios, ni los Con
servadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de
pago de impuesto, a menos que la adjudicaci6n se hubiere hecho en
juicio de partici6n constituido legalmente o que los aiignatarios hu.
bieren otorgado garantas para el pago de la contribuc6n. Se excep.
tan de 10 dispuesto en este articulo las esenturas de particin y la
cesi6n de derechos hereditarios". La inobservancia de esta disposici6n
constituye a los notarios en codeudores solidarios de! impuesto, sin per-
juicio de una multa (artlculo 70).

602. Posesin legal y posesi6n cfectiva.-uEn el articulo 688 la ley

contrapone la posesin legal de la herencia, que se confiere por d mi.
nistmo de la ley al heredero, a la posesin efectiva, que de ella le da
al heredero el decreto judicial; y en el articulo 696 expresa que lo, t.
422 I>ElU!CHO CIVIL
==~c========"'-~=== . ====
rulos cuya inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efec-
tiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte ..
"El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el
fallecimiento, por regla general; y en el mismo momento la posesin
de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta po-
sesin de la herencia, el artculo 688 aplica el calificativo de legal, sin
distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente en su
poder".
"La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la
que obtiene el heredero judicialmente, acreditando su calidad de he-
redero testamentario con la exhibici6n de un testamento aparentemente
vlido en que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil
que le da derecho a la herencia a falta de heredero testamentario o de
otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el here-
dero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesin
es real. La posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere
la inscripcin del ttulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es
otra cosa que la posesin real, que resulta de la tenencia con nimo de
seor o dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega
del inmueble, que se transfiere, aunque est acompaada del nimo de
transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no hasta para
producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la ins-
cripcin no se efecte" (79).
La Corte Suprema ha declarado que "el heredero putativo no pue-
de invocar como un modo de adquirir la posesin de una herencia el
precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal pre.
cepto consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o
efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento
de definirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero" (79 a).

603. La adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de dos he-

rederos no es un acto de disposidn.-Sin embargo, la Corte Suprema
en una sentencia del ao 1905 (80) lleg a la conclusin contraria al

(9) Claro Solar, obra ctaJa, tomo Vl1. Santiago, 1932, pgs. 370, 371 t 374,
prrafo 7~6.
, 09 a) Sentencia de 9 de seprIembre de 1953, "Revlsua de 'Derecho y JUrlspn.tden~
cia.", tomo L. seccin primera, pg. 362.
(80) Senren de 12 de mayo de 190'. "Revista. de Derecho y }Ilsprudencia".
tolDO Il. secci6n primera, pg. 393. En el mismo sentido. ia COltc de Concepcin en
senteocia de 21 de $CfHembre de 1907, ."G2Ceta de los Trihunales", ao 1907, tomo U,
N," 824, pl.g. 286.
 LOS BIENES Y LOS DUECHOS IU!ALES
=====--=;
declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que previamente se
hubieran practicado las insctipciones sealadas en el artculo 68B dd
Cdigo Civil, segn el cual los herederos s610 pueden disponer de con-
suno de los inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones
de posesi6n efectiva y de herencia. .
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posterior-
mente reconoci6 que la adjudicacin a un heredero no importa dispo-
sici6n, o sea, enajenacin, sino simplemente una mera singularizacin
o individualizacin del dominio que perteneda al adjudicatario en la
comunidad. Por tanto, la falta de la posesi6n efectiva de la herencia y
de la inscripein especial de la misma a nombre de todos los herede-
ros, nO anula la adjudicacin (81).

604. Alcance y sancin del articulo 688.-En conformidad a este

precepto la posesin kgal de la herencia no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan . las
inscripciones que seala. Si a pesar de no haberse practicado estas ins-
cripciones, un heredero dispone de un inmueble, cul es la sanci6n
a la contravencin del artculo 688?

a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa

sobre el contrato O ttulo de dominio otorgado por el heredero al ter-
cero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque el artfculo 68B
contena una prohibicin encaminada a organizar el Registro Conserva-
torio de Bienes Races y mantener regularmente su continuidad, lo que
quedara frustrado si al fallecimiento dd dueo de los predios no se
inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este
Registro son de orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta
los actos o contratos celebrados sin sujecin a las solemnidades pres-
critas (82). Y agreg ms tarde que la prohibicin del articulo 68B es
general y absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones volunta.
rias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan en juicio ejecu-

(81) COrte Suprema, senrencias de 23 de abril de 1904, "Re.sta de Derecho y

Jursprudenda", tomo 1, segunda parte, pg. 395; 1,( de enero de 1914, "ltevisUl de
Derecbo y JUI1sprudeoda", tomo XII, se<:dn primera. pg. 212; 25 de octUbre de 1930~
"Revista de Derecho 'f jursprudencia". tomo XXVIII, seccin primera. pg_ 350; 21 de
agosto de 1933, "Revsra de Derecho 1 Jurisprudencia", tomo XXX, $(:'C(:in primera,
pg. 552, eoc.
(82) Ome Suprema, 12 de mayo de 1905, "Revista de Derecho '1 }urisprudenda'"
romo n, seccin primera, pg, 393, Treinta aos antes ja' Corre de La SerenA habla es~
rab!eddo la misma doeclina, seoter;.da de 12 de m~yo de 18 7 5, "Ga<:eta de 10$ 'Tribu~
cales", ao lSn, N." 939, pg. 42i.
 !)l!lU!CHO CML

-tivo (83). Pero antes de un ao la Corte Suprema se rectific: dijo que

la prohibicin del articul 688 s610 se refiere a los actos voluntarios ce
lebrados por los herederos, o sus caUSa habientes y no a las enajena.
ciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio, ca
mo quiera que dicho articulo expresa can claridad que "los herederos"
son Jos que no pueden disponer "en manera alguna" de los inmuebles
aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de particin, si antes no
se ha inscrito la posesin efectiva de la herencia (84).

b) Diversos autores critkaron las doctrinas de la Corte Suprema,

principalmente don Luis Claro Solar y don Toms Ramrez Frias. Y
el primer tribunal de la Repblica comenz a girar. En una sentencia
del ao 1910 declar que la palabra tJispon~r est tomada en el artcu.
lo 688 en su sentido natural y obvio de ~nai~lJar, esto es, transferir el
dominio de una persona a otra; la venta no importa acto de transfe.
rencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia
sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto pos.
terior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el
heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones del artculo 688,
es vlido y no nulo (85).
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta
doctrina. Estableci que el articulo 688 se refiere a la tradicin del do.
minio de los bienes ralces por estar comprendido en el prrafo que de
ella trata, y no puede atribulrsele un sentido diverso, extrao al de di.
cho prrafo. Por tanto, la prohibici6n de disponer impuesta a los here.
deros antes de la realizacin de las inscripciones sealadas, no puede
aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, es
to es, a la tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro del Con.
servador de Bienes Ralees. El sentido legal de la expresin "no podr
disponer en manera alguna" no es otro que significar que el herede.
ro no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen
dichas inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema, mano
tiene la debida armonla que debe existir entre el precepto en estudio
y los dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el aro
ticulo 696 del mismo Cdigo, el cual artIculo, refirindose a los ante

(83) Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, "Revista de Derecho y Jurispru-

del1da"~ tomo VI. secd6n primera, pg. 266.
(84) Cene Suprema. 24 de agosto de 1909, ..R.e ...isra de Derecho y Jurisprudt:a-
cia'\ como VII, .leccin primera, pg. 117.
(85) Corte Suprema. 16 de DOviembre de 1910, "Revista de Denxho y jurispr'J.~
deucla", romo VIlI, seccin pdmera, p!g. 433.
 LOS llENES ,. LOS Dl!llllCHOS 1lIlAl.ES

riores, entre los que se encuentra el 688, dispone que lo~ ttulos cuya
inscripcin en ellos se prescribe no darn o transferirn la posesi6n
efectiva del respcctivo derecho, mientras la inscripcin no se efect6e
de la manera que en dich~ artcul~ se ordena (86). Esta transitoria
inefkacia de la inscripcin pone de relieve que en ningn caso la san-
cin podra ser la nulidad absoluta del titulo, porque en tal caso no
podra sanearse por ratificacin de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la san-
cin del artculo 688 no es la nulidad del titulo ni la tl'adicin, sino
la que seala el artculo 696 (87). En consecuencia, de acuerdo con
esta interpretacin, el heredero que no practica las inscripciones del ar-
ticulo 688 no obtiene la posesin efectiva de su derecho y al tercero
que contrata con l no se transfiere la ~esin efectiva del respectivo
derecho, mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del ac-
to que da o transfiere la ~esin efectiva mediante la inscripcin se
mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del artfculo 688
se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de
enajenar (es decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere
no slo a la transferencia del dominio, sino tambin a la constitucin
de hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos es
to~ actos implican, en mayor o menor grado, enajenaci6n o dis~ici6n
del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosa.
mente la Corte Suprema habla sido ya consagrada por diversas Cortes
de Apclaciones en la segunda mitad del siglo pasado (88).

60S. Critica a la soluci6n de la jurisprudencia.-Aunque la gran

mayor!a de los autores estima exacta la solucin de la jurisprudencia
en orden a considerar el articulo (J)6 como la sancin del artculo 688,

(86) Corre Suprema, 22 de noviembre de 1912, "R.evista de Derecho y ]urispru-

denda'\ tomo X, seccin primera, pg. ~4.
(87) Corte Suprema, "Revista de Derecho y Jurisprudencj8."~ tomos: XVI, seccin
primera, pg, 48; XXIlI, seccin primera, pg. 129; XXVII. seccin primera, pg. 78;
XXV1U. SC'fCin primera, ~g, 205; XXVIII, seccin primera. pg. 350~ "Gaceta de los
Trjbu.o.aies'' ao$: 1916, l.ec selll~tre, N.a 56. pg. 152~ 1922, 1.er semesfre. N.O 210,
pg. 803; considerando 16, pg, 829.
(SS) Corte de Concepcin: 17 de Doviembre de 1876. "Gaceta de los Tribunales",
1876, N.' 2,484, pis. 1,281, consid.rando 2,' d. l.' instancia, P8- 1,281; 6 de se>-
tiemble de 1882, "Gaceta de los Tribunales", ao 1882, N.e 2,203. pi. 1.243~ 10 de
agosto de 1883~ "Gama de los Tribunales", ao 1883, N.() 2)023. p,. 1,115; 20 de
juno de 1890, ..G.c.... de lo, Trbu.we,", ao 1890, romo 1, N,' 2,'16. pig. 1,339.
Posteriormente, otras Cones de Apelaciones sipieron el puDto de vista de la Corte de Con~
cepci6n, pero la Corte Suprema anulaba sus sentencia.s por estimarlas erradas.
algunos en estos ltimos tiempos la han ataeado. Observan quc con.
duce a la jnt~stahiliad de los derechos, pues no reconoce eficacia a1gu.
na a la inscripcin traslaticia de dominio de un inmueble hereditario
mientras el heredero no practique las inscripciones que el artculo 688
impone. El resultado prctico del criterio jurisprudencial se traduce
en la necesidad en que queda colocado el adquirente del heredero de
re-jnscribir el ttulo traslaticio una vez que ste (el heredero) haya ob.
tenido la posesin efectiva y practicado las dems inscripciones del ca
so. Y este procedimiento de reinscripcin -se agrega- carece de base
legal y puede dar origen a la c;e-na parale-Ia de inscripciones, que con
siste en que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Re.
gistro con diversas inscripciones vigentes que se neutralizan entre s
y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al
articulo 688, porque el primero seala los efectos de la falta de ins-
cripcin de titulos traslaticios de dominio en tanto que el segundo con
templa la inscripcin de actos que no tienen esa naturaleza, porque no
puede decirse qUe son ttulos traslaticio. de dominio la resolucin de
posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la adjudica.
cin. El artculo 688 estara mal ubicado entre las disposiciones que
se refieren a la tradicin, pues l ordena inscripeiones que no miran a
la tradicin del dominio en favor del heredero. Por tanto, el artcu
lo 6% seTa aplicable slo a aquellos casos en que la inscripcin vale
como tradicin, de tal manera que mientras el ttulo traslaticio no se
inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente del in
mueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido por
ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el aro
tculo 688 no tendra una sancin especfica; la sanci6n habra que
buscarla en los principios generales. De estos fluyen dos solucones. La
primera cORsistira en que el dommo no se transfiere flor el heredero,
no sale de su patrimonio porque precisamente el articulo 688 impide
disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero el
adquirente podra iniciar una posesi6n regular que lo habilitara, des.
pus de cumplir un ao de posesi6n y una vez que el heredero reali
zara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de amparo
dirigida a hacer cancelar la inscripd6n del heredem que perturba sU
posesin. "Cancelada esta inscripcin se pondra una nota de simple
referencia a la tradici6n efectuada anteriormente por el heredero al
tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar". La
segunda solucin que se desprendera de los principios generales ser~
que la enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada
de nulidad relativa: se habran omitido en la enajenacin ciertos re-
quisitos (las inscripcion<li del artculo 688) prescritos por la ley en
consideracin a la calidad de heredero de la persona que enajena. Esta
nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero de
la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones
del artculo 688. Para el orden del Registro bastara una simple anota
cin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la ins.
cripcin confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamien.
to y no exigen la reinscripcin del ttulo adquirido (89). Pero la tesis
de la nulidad relativa como sancin del artculo 688 ha sido impug.
nada, ya que dicha especie de nulidad Se sanea por el transcurso del
tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones hereditarias jams
se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo 688, confor.
me al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los in.
muebles hereditarios mu-ntra! no precedan las inscripciones heredi-
tarias.

6&6. El artculo 688 no se apliclI a la cesin del derecho de herencia.

-Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumplll con las inscripciones del artculo 688, porque es-
te precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas inscripcio-
nes previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, ~ es
una univers:nidad jurdiQa que no tiene carcter inmueMe, lIunque
comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo dems, la ju-
risprudencia de nuestros tribunales (90).
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha decla.
rado "que cuando existe un tolo Mr~d~ y el patrimonio comprende
bienes races debe aplicarse el artculo 688 del C6digo Civil y mien.
tras no se verifiquen las inscripciones que alH se determinan, no pue-
de el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en
el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de su pa.
trimonio hereditario que comprende esos inmuebles de SU exclusiva
(89) Stitchkin. en las explicaciones de dase; Otrola. Aquev.eque en su Memoria
de Prueba, "De las reitscripciones en el Registro de Bienes Rafees" (Concepcin, 19471.
p.s. H 63.
(90) Corte Suprema, 16 de agosto de 1920, "Revista de Derecho '1 Jo.spruden~
cia", tomo XIX, 5ei6o primera, pg. 241; Corte de Santiago, (} de m.ayo de 1930.
"RCTista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sectin 2.\ pg:. 25; Corte Su-
prema, 14 de marzo de 1953, "RevIsta de Derecho y Jurisprudencia", tomo L, seccin 1.\
p,. 90.
propiedad" (91). Esta sentencia ha sido criticada porque el artculo
688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de cosas sin.
guiares, inmuebles determinados; pero no para disponer de una uni.
versalidad jurldica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera
por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el artculo 688 es
tablece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmue.
bles que integran el patrimonio transmitido y no para disponer dd
de"cho de hl:rencia sobre ste, derecho real que es diverso del domi.
nio. Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden
extenderse a la herencia a pretexto de que "en el hecho" la enajena-
c6n de sta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa heredi.
taria; y esto, porque las reglas de excepci6n no admiten interpretacin
extensiva y porque las normas legales se aplican a los actos en aten
ci6n a su naturaleza jurdica y no en raz6n de las consecuencias "de
hecho" que acarrean (92).

607. Inscripci6n del legado de un inmueble.-a) Generalidades.

Hay sucesi6n a ttulo singular cuando se sucede a una pcrsona difun.
ta en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa;
o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un ca
bailo. tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo
(Cdigo Civil, articulo 951). Las asignaciones a ttulo singular se lJa
man legados (Cdigo Civil, articulo 954), y pueden ser de es~cilf o
t:IWI'fIO derIo Y JI! gl1Jl!ro, segn se refieran a un individuo determina.
do de gnero tambin determinado (por ejemplo, el caballo "Sterling")
o a una o ms especies indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo,
un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de es~cie adquiere el dominio de la cosa legada di.
rectamente del causante, por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del falleci.
mi,mto del testador si su llamamiento no es condicional (C6digo Ci
vil, artculos 588, 951, 956, 1,338, 1.0) (93). El legatario de gnero,
por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero,
no adquiere el dominio de la cosa por sucesi6n por causa de muerte,

(91) Corte de VaIJ:lar,50, 11 de agosto de 1943. ".Revisra de Derecho y JUfisp~l2~

dettcia... tomo XlVI, 5cin ptim:era., pg. 94.
(92) Vase la llota edcica de Stitchkin a la sentencia cita:da anteriormen:-:,
(93) Corte Su~a, 3 de noviembre de 1906, .. lt.evi~ta de Derecho y Jurprt~
denda u tomo IV, seccin primera. pg. 147; Corte de Te:muco. 12 de diciembr<! de
193:0. "1l.evista de Derecho JI Jurisprudenda"~ tomo XXX, seccin primera, pg. ~4q::
Corte de Valdivia. 4 de mayo de 1932, "Jtevma de De.recho V Jurisprudencia", (;j
...., XXX. oecd6n prImomo, "'" 436.
 LOS BIE""ES y LOS DEIU!CHOS IUlALES

sino a virtud de la tradicin que le hace el heredero. Y as es porque

el dominio s610 puede tener por objeto una cosa determinada, y La de.
tttminacin, tratndose del legado de gnero, slo se produce cuando
la persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradicin de
ella.

b) Disposicin del inmut:ble legado sin necesidad de inscripcin pre.

t,ja. Los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro
Conservatorio establecen ciertas inscripciones para que el heredero pue.
da disponer de un bien raz hereditario; pero no mencionan al lega-
tario. Por tanto, puede ste disp()1ler del inmueble legado sin necesi.
dad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo, el seor Claro Solar
afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de
inscribir aparece, a SU juicio, implcitamente consagrada en los referi.
dos artkulos 688 y 55, pues disponen que si la sucesin es testamenta
ria, al mismo tiempo que la posesin efectiva se inscribir el testamen
ro. J' la inscripcin de ste, conforme a los articulos 691 del Cdigo
Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorga.
miento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, ape-
llidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la im.
cripcin, erprcsanrlo sus cuotas O los respectivos legados (94).
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la ins.
cripcin de herencias y legados; en ambos casos la inscripcin tendera
a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del
dominio de los bienes raiees; pero la letra de la ley, que es de derecho
estricto por consagrar formalidades y restricciones, lleva a otra conclu-
sin que la sentada por el seor Claro Solar. En efecto, el artculo 691
s6lo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesa-
rio registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las inscripciones
del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa que
no pueda disponer del inmueble kgado sin la inscripcin previa del t
tulo. Por otro lado, como se ha hecho notar, La inscripci6n del testamen
ro, que se hace al mismo tiempo que la de la resoluci6n de La posesi6n
efectiva, s6lo se efecta en el Registro del Conservador del departamen-
to en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su 61timo do.
micilio el causante, y no, adems, en el Registro del departamento a
que por SU situacin pertenece el inmueble; consecuentemente, la ins-
cripcin del testamento como tltulo del legado no servirla para manteo

(94) "Explicaciones de Derecho Civil Chileno f Comparado", tomo VII, Sanfiago,

1931, pg. 382.
 Dl!l!ECHO CIVIL

ner la continuidad ddregistro cuando el departamento en que se en-

cuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constitula el ltimo
domicilio dd testador.

c) Formas de inscribir d illmw:ble legado. Hemos dicho que el le-

gataxio de un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo
ni para disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente
la inscripcin para go7.ar los beneficios del poseedor inscrito y paxa que
quede constancia en el competente Registro de la traslacin del domi.
nio operado por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y
el pago del impuesto que grava la asignacin, podra, segn algunos,
inscribir a su nombre el predio (entregado o no todava por los herede.
ros o el albacea) con la sola presentacin de la copia del testamento ju-
dicialmente reconocido. Afirman esos mismos autores que la inscripcin
del kgado a nombre del legatario podra realizarse aunque el testamen
to no estuviera previamente inscrito; pero agregan qlJ(O es ms confor-
me al espiritu de la institucin del Registro Conservatorio que primero
se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado
a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre
Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no
pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamen-
te la suma que se deba por concepto de contribucin (artculo 59), en
ninguna parte impone qlJ(O la entrega deba hacerse por escritura p-
blica (95).
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes rakes inscribir
a su favor el bien legado con la sola presentacin de la copia del testa-
mento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1)
por lo general, e! testador seala e! inmueble legado con designaciones
insuficientes para realizar la inscripcin de dominio (as, por ejemplo,
dice: "lego a Primus la casa en que vivo actualmente", sin indicar, el
nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un titulo indis-
cutible de! derecho del legatario del inmueble, porque el legado est
sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el artculo 1,119, no
se comprenden en el legado de un predio los terrenos y edificios agre.
gados por el testador despus del testamento; y si lo agregado no pue-
de dividirse del predio sin grave prdida, y ste vale menos que la
agregaci6n, slo se debe al legatario el valor del predio. Tambin, se-

(95) L Oaro ugarngue, "De los legadm en general", Memoria de Prueba, San-
tiago, 1939, p.\p. 206 211.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS ltl!ALES 481

gn el articulo 1,362, los legatarios son obligados a contribuir al pago

de las legtmas cuando el testador destine a legados alguna parte de la
porcin de bienes que la ley reserva a los legtimarios, y al de las deu.
das hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habi
do en ella 10 bastante para pagarlas (%). La escritura pblica otorga.
da por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario
es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escri.
tura pblica se justifica en rax.6n de que el Conservador slo puede
inscribir ttulos autnticos (97).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agos
to de 1953, se inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el lega.
tario adquiere la especie legada por sucesin por causa de muerte, no
puede entrar de inmediato en posesin de ella mientras que los obliga.
dos al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De ~qu se infiere
que, tratndose de bienes raices, es menester que se le haga entrega de
la especie legada por medio de una escritura pblica que el Conserva.
dor podr inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias
legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspon-
dientes. Las razQIles en pro de esta afirmacin, dice la Corte de San.
tiago, son las siguientes.
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo
956, inciso 2.0 del C. Civil, el legado se defiere al legatario en el mo-
mento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra
cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que
no puede llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el aro
tlculo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han droucido
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas ba-
ja. que la misma disposicin indica, hecho 10 cnal se podr saber a
cunto asciende el acervo liquido del que ha podido disponer el tes-
tador.
3) El articulo 1,290 del C. Civil se refiere al "pago" de los lega-
dos que debe hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de
pago de los legados vuelve a mantenerse en el articulo 1,292.
(96) La Corte SupreJ:'1U ha dedaraclo que Jos JegadO$ no son inmediatamente exj~
gibles, aunque sean de especie o cuerpo cierto, pues el artculo 1,374 establece las divctsa!
c:irC\l.ru~cia.s. fao1eS y hechos que obsran al pago inmediaro. Sentencia. de 13 de dkiem,.
btc de 1944. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XlJI, &ei6n primera, p~
gi 474.
(97) F"nima.o que no pueden los legarados de bienes races inK1ihir a tu favor el
bien legado con la sola presenta<i6n de la copia del (e$WeOt'O judicialmente recono-
cido. entre otros. RapolQ. obra d~a, pgs. 72 a 74 y Clan) Vial, obra citada, p,p. 67
69. lIIImero 36.
432 DERECHO CIV1L

4) El artculo 1,374 del mismo Cdigo da preferencia en e! pago

a los acreedores hereditarios y dispone que "pagados los acreedores he-
reditarios", se satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuestos a las Herencias dice expresa-
mente que los Conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras
de adjudicacin de bienes hereditarios sin que se haya pagado e! im-
puesto correspondiente o ste se hubiere caucionado convenientemen-
te ('17 a).
En la prctica, a veces se inscribe directamente e! legado con e!
mrito del testamento; pero generalmente se sigue e! procedimiento
de la escritura pblica de entrega, que evita toda cuestin. Comparecen
al otorgamiento de! instrumento todos los herederos o e! albacea, se-
gn e! caso, entregando e! inmueble, y el legatario, aceptndolo y re-
cibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la re
solucin judicial que da la posesin efectiva de la herencia y de! tes-
tamento, sino tambin la inscripcin especial de herencia, porque slo
sta habilita a los herederos para disponer de consuno de un inmue-
ble de la sucesin. Pero la verdad es que la inscripcin de herencia
mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los here-
deros, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es adqui-
rido directamente de! testador por e! legatario y respecto a dicho in-
mueble los herederos no ejecutan acto de disposicin; se limitan a en-
tregarlo como meros tenedores a su dueo, el legatario (98). En con-
secuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nom-
bre de ste e! inmueble legado, una vez hecha la inscripcin de! tes-
tamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.

d) Tradicin del legado de inmueble.-Si e! legatario de un bien

raz lo enajena por acto entre viTOS, la tradicin se realiza como la de
todo inmueble, por la inscripcin del titulo en el Registro del Con-
servador (99).
(97 a) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo L, seccin segunda, p.\!i.
nas 84 a 86.
(98) "El heredero carece de posesin regular de J. cosa legada, pues sta no se
halla en su poder a ttulo constirorivo o traslacio de !'ominio, sino con obligacin de
restituirla como mero renedor a su dueo, el legatario, o a quien sus derechos repre-
senre. Faltando la posesi6n regular de la cosa legada, aun cuando el heredero ostente
aparentemente una inscripcin a su favor, ella no lo habilica paca invocar en forma algu-
na la prescripcin adquisitiva ordinaria". Sentencia de 11 de diciembre de 1944, "Re~
vista de Derecho 'f Jurisprudencia", romo XLV, seccin primera, pg. 764, considecan~
do 11, pis. 766.
(90) Corte Suprema, 3 de marzo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia"
tomo XXXII1. seccin primera, pg. 219, considerando 5., pg. 221. '

 LOS BIENIi.S Y LOs DEIlECHOS ltEALES
~~==-==~~~~~~~~~==~===

IV~ LA INSCIUPCI6N EN LA PRESCRlpCIN

608. Objetivos de ,la inscripcin en la prescripcin.-Fuera de la su-

cesi6n por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin
da lugar a la inscripci6n conservatoria. Diversas disposiciones exigen
que la sentencia que declara la prescripci6n adquisitiva de un bien
raz sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del C6digo Civil: "Siempre que por una senten.
cia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripcin, el
dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artcu.
los 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en
el respectivo Registro o Registros".
2) Artculo 2,513 del mismo C6digo: "La sentencia judicial que
declara una prescripci6n, har las veces de escritura pblica para la pro-
piedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero
no valdr contra terceros sin la competente inscripcin".
3) La disposicin<del artculo 52 del Reglamento del Conservador
dispone que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos dere.
chos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el do.
minio, puesto que ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscrip.
cin se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmuebk bajo el
rgimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la
propiedad; y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos con-
tra terceros.

V. TRADICI6N DEL DERECHO DE HIlllENClA

609. ~eralidades.-El traspaso del patrimonio del difunto al he-

redero se opera por el modo de adquirir llamado sucesin por causa
de muerte, y no por la tradici6n, que es un modo de adquirir que
tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Ralees que el articu.
lo 688 seala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradici6n
de este derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda dis-
poner de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enaje.
nar su derecho de herencia. Y aqu si que se habla de tradici6n. C6-
roo se hace la tradici6n del derecho de herenea?
l&-Dtrecho Ovil, 111
 DERECHO CIVIL

611. Distincin entre la enajenacin de bienes "determinados" de

la herencia y la enajenacin de sta o de una cuota en ella.-Es previo
dejar establecido que la situacin que vamos a analizar >e refiere a la
venta o cesin de los derechos hereditarios en la universalidad de la
sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos here-
ditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien
determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso 10 que se cede
o vende es simplemente el bien raz o una cuota en l, y es evidente
que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende
es una cuota de la universalidad o de un bien determinado de la su-
cesin. En este evento hay que interpretar el contrato. As, por ejem-
plo, la Corte Suprema declar que aunque se mencione el origen del
derecho del vendedor sobre el predio vendido, la determinacin de so
te da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de inmu~
ble o de una cuota en l (100). En otra ocasin, la Corte de Concep.
cin expres que s un heredero vende su cuota en la universalidad y
seala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, di-
ciendo ,ser dueo de algunos determinadarnente, dicho contr:to es ven
ta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de ste (101). An-
log~mente, la Corte Suprema resolvi que la declaracin hecha por los
contratantes en la escritura de compraventa de acciones y derecoos he.
reditarios en el sentido de que lo vendido est particularmente vincu-
lado a los derechos que a la vendedora le corresponden, en su calidad
de heredera, en un bien raz determinado, no tiene otro alcance que
el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por
cierto, la venta de una porcin cualquiera de dicho inmueble, ni de un
derecho singularizado en 10 que a l respecta (101 a).
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos he.
reditarios en un bien raiz determinado de la sucesin, la tradicin se
efecta por la inscripci6n del titulo en el Registro del Conservador, y
que la discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradici6n del
derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, co-
mo universaldad jurdica. Ningn artculo de nuestro Cdigo Civil

(100) Sentencia de 7 de octubre de 1909. "Revista de Derecho''. to1.OO VII, ll~

dn primera, pis. 240~ ,
(101 a) Corte Supremal 14 de mllfU) de 1953. R., romo L~ secci6n priu:u;~ra> pg. 90.
tia". tomo XXIX~ seccin pri:c.nera. pig. 393. conaideraodos ~7~18, pg. 40l.
(101 al Corte Suprema, 14 de JllIlr>O de 1953. R,. !OOlIJ L, setti6n prime'., pg. 90.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 435

dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho

de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

611. a) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige

la inscripcin conservatoria, aun cuando aqu~l1a comprenda bienes ral-
ces.-Don Leopoldo Urrutia (102), que brilJ como profesor de Dere-
cho Civil y Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostu-
vo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una universalidad ju-
rdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de
bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede califi-
carse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia com-
prenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla
el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin
se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de lo. bie-
nes raas, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos
no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien
abstracto o sui gmeris. Todava ms, agregan los que siguq al seor
Urrutia, e! artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin
de! dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no
se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como
una forma de dominio y aplicrse!e sus reglas, en nuestro derecho po-
sitivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en
forma autnoma o independiente del derecho de dominio (artculos 577
y 1,268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin de! derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin.
En conformidd a stas, la tradici6n del derecho de herencia puede ve-
rificarse por cualquier medio que revele la intenci6n del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla gene-
ral del artculo 670, incisos l.0 y 2.. En consecuencia, y por ejemplo,
operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pbli-
ca de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de
transferirlo y e! comprador de aceptarlo para s. Del mismo modo, el
hecho de que el comprador, entrando en posesin de los <krechos he-
reditarios cedidos por e! vendedor, y en cumplimiento de las estipula-
ciones de! contrato, ejercite por s y como dueo dichos <krechos en el
juicio de nulidad de! testamento del causante, demuestra que, si bien

(102) Vanse los amOllos del seor Urrutia en la "Revista de Derecho y Juris-
prudencia". tomos VI, pgs. 222 y siguientes, y VI, pgs. 1 y siguienres, ambos en la
Seccin Derecho.
 DERECHO CIVIL

no se inscribi el titulo, medi otra forma de tradicin, suficiente en

derecho, para transferir al comprador el dominio de la cuota heredita.
ria en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato (102 a).

612. b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la

inscripcin conservatoria cuando aqulla comprende bienes races.-En
el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ra.
mn Gutirrez, no menos ilustre profesor de Derecho Civil que don
Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o inmueble
segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la he.
rencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una de las es-
pecies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa cu
yo carcter depende de Jos bienes o especies que la componen (103).

a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa

mueble y su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el
artculo 684 indica para la tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles,
ser cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al aro
tculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador; y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter
mixto, y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al artcu.
lo 686.
La calificacin de la herencia, eomo de todo derecho, depende,
pues, segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae (artcul 580).

613. Jurisprudencia.-La casi totalidad de las sentencias de nuestros

tribunales de jUsticia considera que la tradicin del derecho de heren.
cia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta
cualquier medio que revela la intencin del tradente de transferir y la
del adquirente de aceptarlo (104). Ha habido sentencias que estiman
(102 a) Corte Suprema, 14 de marro de 1953, R" tomo 1, seccin primera, p.
gina 90. '
(103) Vase J. Ramn GUtille2, "Cesin de dechos hereditarios", "Revsta de
Derecho y Jurisprudencia". romo vn, Seccin Derecho, pgs. 8 a 38.
(104) Corte Suprema, sen~ncias: de 23 de septiembre de 1905. "Revista de De
recho y Jurisprudencia", tomo 111, seccin primera, p4.g. BOj de 26 de apto de 1907.
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo V, secci6n primera, pg. 6 de 9 de ene-
ro de 1914, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, seccin primera, pg. 248;
de 13 de Ie'Priembre de
1920. "Revista de De:recbo y Jurisprudencia", romo XIX, sec-
cin ptmera, pig. 296,
considerando 4., pig. 201 Corte de Apelaciones de Santiago,
.sentencias de 6 de mayo
de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII,
aeccin segunda, pig. 2';
de 4 de mayo de 193'. "Revista de De:recho y Jwisprudenda",
tomo XXX1IJ, seccin prime.., pig. 219; Corte de Talea, 24 de julio de 1906, Gue..
 LOS BIE~S y LOS DERECHOS REALES f31

efeetuada la eesin del dereeho de hereneia por e1 hecho de que los

dems copartcipes reconozcan al cesionario como tal; por [acircuns-
tancia de que ste intervenga en la administracin o en la liquidacin
de los bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acre
ditan la calidad de heredero del cedente; por el hecho de concurrir
tn la escritura de cesin las intenciones del cedente y del cesionario pa-
ra transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que
si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede ha-
cerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del Conserva
dar (105).

614. Cnticas; conveniencia de la inscripcin.-Si bien la mayoria de

los autores nacionales est de acuerdo en que la tradicin del dere-
cho de herencia no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay
bienes races el principio de la publicidad de las transferencias territo-
riales se ve muchas veces seriamente quebrantado. "Tanta falta hace
establecer esa exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al
calificar los ttulos de quienes le solicitan crdito, que las escrituras de
cesin o venta de derechos hereditarios sean inscritas ...' Porque nadie
puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una
persona que, siendo heredero, habiendo cumplido con todos los requi-
sitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros transferido a Otro
sus derechos en la herencia" (106). De ah que muchos propugnen la
modificacin del inciso 2. del artculo 686 en el sentido de incluir a
la herencia que comprenda bienes races o derechos reales constituidos
en ellos entre los derechos cuya tradicin debe efectuarse por la ins.
cripcin en el Registro del Conservador.
Es digno de ootar'" que el Proyecto franco italiano de Cdigo de las Obli.
gaciones y ComralOS adopta, en escncia, una doctrina. similar a la de don Jos
Ramn Gutirrez, preconzada en Francia por Baudry-Lacantnerie, Dice el ar-
de los Tribunales, lilo 1906, romo l. sentencia 564. pg. 891; Corte de Valparaiso, .2
de abril de 1917. Gaceta de los Tribunales, ao 1917, tomo l, sentencia 130, pg. 334;
CoNe de Concepcin. 14 de junio de 1927, "Revista de Derecho y }uri!lpnWencia", ro-
mo XXVI, seccin segunda, pg. 20; tone de Chilln, 4 de octUbre de 1938, Gaceta
de los Tribunales, ao 1938, 2. 0 st:Ine.Hrc, sentencia 84, pg. 378; C. Suprema, 14 mar-
zo 1953. "Revista de Derecho y Jurisprodencia", tomo L, seccin primera, pg. 90.
(l05) Corte de Santiago, 17 de noviembre' de 1874, Gaceta de los Tribunales. ao
1874, sentencia 2.;96, pg. 1.341; Corre de Santiago, 14 de mayo de 1879, Gaceta de
los Tribunales, ao 1879. sentencia 519. pg. 347; Corte de Tacua, 29 de diciembre de
1888, Gaceta de los Tribunales, ao 1888, tomo n, N.O ~.332, pg. 1.271; Corte de
Valdivi:il, 10 de enero de 1913, Gaceta de los Tribunales, ao 1913, tomo l, N." 114,
p& 309.
(106) C/:ilro Vial, obra citada, pg. 23, nmero 8.
438 DEllECRO CIVIL

tculo -404 de e~ Proyecto que el cesionario no ~ reputa haber adquirido la he-

rencia respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades n:qQe-
ciclas para la transferencia de cada uno de los derechos comprendidos en la he-
rencia. En consecuencia, Sl hay bienes races, la tradicin se har por inscripcin;
si hay crditos, por la entrega del ttulo seguida de notificacin al deudor o de
su acepraci6n.

615. Calificacin de la herencia en relacin con los requisitos para

enajeruIr los bienes de los incapaces.-Sabido es que el legislador pro-
tege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes ral
ces que a ellos pertenecen. Y asl, e! articulo 393 establece que no es li-
cito al tutor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raices de!
pupilo ni gravarlos con .hipoteca, censo o servidumbre; e! articulo 255
dispone que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en
caso alguno los bienes raices de! hijo, sin autorizacin de! juez con co-
nocimiento de causa; e! articulo 1,754 manifiesta que no se pueden
enajenar ni gravar los bienes ralces de la mujer, que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la
mujer y previo decreto de juez COn conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan a los bienes raices, hay
que concluir que no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios,
si se considera que la herencia no tiene el carcter inmueble, aunque
comprenda bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusin es re-
chazada en la prctica, principalmente por las instituciones de crdi.
to, que se empean en que, respecto de los derechos hereditarios de
los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones
legales sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races.
Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio (107), y de-
clar que la venta o cesin de los derechos hereditarios de la mujer
casada, debe cumplir con e! articulo 1,754 de! Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mu-
jer, partiendo de la base que un marido torpe o desaprensivamente pue-
da menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corrien-
te es que e! marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzga-
do que es mejor mantener la consecuencia de los principios, mxime si
en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la cele.
ridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho e! Supremo Tribunal que
e! marido no necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la muo
jer para ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a
sta, aunque en la herencia se comprendan bienes races. Ha insistido e!
(107) Sentencia de 18 de diciembre de 1926, Gaceta de los Tribunales, ao 1926.
2.l~ semesrre, sentencia N." 129. pg. 574.
 LOS BIENES Y LOS DDECHOS llE.ALES 4:19

fal10 en referencia que no es preciso siquiera el consentimiento de la

mujer, porque no slo no se trata de la enajenacin de bienes rakes c

(art. 1.754), sino tampoco de la enajenacin de otros bi~n~s de la muo

jer que el marido est pueda estar obligado a restituir en especie
(art. 1.755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universa
lidad l1amada herencia, no es susceptible de ser restituida en espe.
cie (106 a).
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia compren.
de bienes rakes, el marido no podri.a, so pretexto de enajenar la univer9'
salidad, soslayar los requisitos habilitantes del artculo 1.754, porque en
este caso la mujer es duea de los inmuebles desde la delacin de la he.
renCIa.
Todas estas interpretaciones desaparecern seguramente si se esta-
blece, como pende de un proyecto, un nuevo y nico rgimen legal ma
trimonial en el que, durante el matrimonio, cada cnyuge administre
con independencia sus bienes propios. Hay pases en que la mujer pue.
de enajenar libremente el inmueble adquirido por herencia o por otro
ttulo gratuito, y no precisa siquiera dar aviso al marido y menos pedir
autorizacin alguna. As ocurre, por ejemplo, en la legislacin YUgD5lava.

Bibliografa especial.-Raul Verdugo L., "Cesin del derecho real de heren-

cia", Memoria de Prueba, Concepcin, 1952.

VI. TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

616. Cmo se verifica.-La tradicin de los derechos personales que

un individuo cede a otro se verifica ~-'a entr~a_ d.eUtulo.Je~a PO!
.elc~d~E1te..aLc..esion:l!i- (Cdigo Civil, artkulo 699).

617. La ley no se refiere a la entrega material del ttulo.-Segn la

jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega matmal del ttulo,
pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que
consta el erMita, sino ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que
no se toca ni se mira y que existe con independencia del ttulo. U na

(106 i) Sentencia de 13 de mayo de 1961. R. de D . .., J., tomo 58, seco l.",
pg. 108.
Hay leyes especiales que pa[3 casos de[ecminados suprimen uno o ambos requisit05
dd aroculo 1.754; pero el estudio compleco de esta materia coccesponde al Derecho de
Familia. Vase en la edicin oficial del Cdigo Civil las notas de los artculos 1.749
y 1.754.
440 DERECHO CIVIl:,

conclusin contraria significara la imposibilidad de ceder crditos que

no constaran por escrito, pues faltada el documento para hacer la en
trega material.
En consecuencia, la tradicilSn de un derecho personal no s610
puede ,efectuarse por la entrega flsica del ttulo, del papel en qUe
consta, sino tambin -y lo mismo que respecto de los bienes corpora.
les-, puede hacerse de una manera simb6lica, COIOO sera permitien.
do o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo. As su
\cede cuando por medio de una escritura se traspasa el crdito que cons
ta de una escritura pblica de mutuo, en que el dueo expresa su va
luntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verifi
cndose entonces la tradicin por ese instrumento de cesi6n y no por
la entrega de la primera copia del crdito (108).

618. Requisitos para que la trad1ci6n produzca efecto contra el deu

dor y contra terceros.-Por la entrega del ttulo, la .tradiei6n produce
sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario de
los derechos personales (artculos 699 y 1,901); pero la cesin no pro.
duce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sid"
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (artcu.
lo 1,902). .
'En otro tomo volveremos sobre esta materia en forma porm.-
norizada.

RESUMEN SOBRE LA INSCRIPCION EN RELACION CON LOS

MOOOS DE ADQUIRIR

619. Enunciado.-I. La: inscripcin en el Registro Conservador no intervic-

m: en d modo de adquirir I1amadl?,~_"cupacin, porque nunca puede sta recaer
sobre bienes races; tampoco se da en "la ~:~ces;n,. porque la inscripcin de un
inmueble cubre o se extiende a las accesiones del suelo.
n. En cambio, tiene lugar en l l!~_4f!i!'~ en la ~ucesin por cau_sa de muer-
te y en la prescripcj6n, poro .6\0 en la primera desempoa el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para mantener la historia de
la propiedad territorial.

(lOS) Cone de Talea, 13 de m.yo de 1890, Gaceta de los Tribunales, ao 1890,

tomo 1, N." 1.508, pg. 764; Corte de Santiaso, 17 de agOStO de 1892, Gaceta de los
Tribunales, ao 1892, tomo 11, N." 1.531, pg. 5, considerando 17, pg. 7; Corte Snpee-
ID&, 28 de mayo de 1909, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VI, seccin pri~
mera, pg. 410; Corte de Talea.. 24 de mano de 1922, Gaceta de los Tribunales, ao
1922. l.er semestre, N.o 167, pg. 653, COO5iderando 2., pg. 655; Cone Suprema, 19
de marzo de 1945, "Revista de Derecbo y Jurisprudencia", tomo XUlI, secci6n pri-
mera, pg. 113.
 //

Captulo IX

LA POSESION

r. GENERALIDADES

620. Concepto.-La significacin vulgar de la ll~labra posesin es-

t en armona <con la etimolgica, y denota la ocupaci deDila <005,
eltener1a en nuestro..poder, sin que importe mayormente la existencia
de ttulo o derecho para ella. <

< El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislacio-

nes. Algunas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mis-
mo contenido que expresa la idea vulgar, >ues consideran l!l posesin
, como dominaci!1_().,.E~testad de hechosobrCTa-cos~:N"eSfio CG.
digo civil, siguiendo otras 'inspiracines,-ocst'aato s6lo la relaciD
de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psi.
colgico, el animuf, y establece que la posesin es la tenencia de una
cosa..s.\e.tmllinada con nimo de ieor 0.9~~o (articulo 700, inciso 1.0).
Esta. definicin traduce la concepcin fubjebva de Savigny. Den.
tro de la -tendeicia- olJjaiva, preconizada por Ihering y SaleillcS,Ja PO:-
sesin "es el poder o seorio que el hombre ejerce de una manera in.
dependiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente,
poder que jurdicamente se protege, con prescindencia de la cuestiD
de saber si corresponde o no a un derecho" (2) y (3).
(1) C. Civil Suizo, artculo 919: "El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene
la posesin de la mism.L En materia de 5en'idumbres y caIgas territoriales. la posesin
con.sj~ce en el ejercicio efectivo del deRCho".
C. Civil AlemoiA, atado 854: "La posesi6n de una cosa se adquiere ron la obtt-n 4

ci60 del poder de becho tobre 4:8(8 cosa".

(2) r (3) Daniel Ovejero, "La po5C'in", Buenos Aires, edicicu.de 1942,1"1. 15.
H2 DElECRO CIYJL

~ 621. Nat,uraJsza juriQira Entre las mltip:ees''ones ~

cita la posesi6n est la que versa ~obre si ella es hech o ul\?ere~o/
Savigny sostiene que originariamente, en' su p .ncipio, y i:Omilie-
rada en s misma la posesin es un mer9--!Jecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corflUs) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un der~cho, por.
que es un inters jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro C6di o Civil a arecen informadas
por el pensamiento de ue la posesin es un h~cho desde la propia
definicin. Siempre que e tgo Civil 1 eno-<refine un derecho
dice que es una "facultad" o un "derecho"; sin embargo, en cuanto a
la posesin, expresa que es ht tenencia ... , y la tenencia es un hecho.
Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamente sigui Bello
en esta materia, afirma tambin que "la posesin es un hecho ms bien
que un derecho en la cosa poseda ... , lo que no obsta que d al po-
seedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee" (4).

Estos argum(:ntos bastan para concluir que dentro de nuestro C6digo C1vil
la posesin es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesin no
es -"Un derecho, su no indusi6n en la enumeraci6n legal de los derecho, reates,
nnicos entre los cuales podra tener cabida". Pero la razn no es convin~nte,
porque DO han faltado autorr:s que han atribudo carcter de derecho personal
a la posesin. Molitor, por ejemplo, dice que sta no es un derecho real porque
no autoriza la persr:cucn, y tampoco -agrcga- es un derecho puramente per-
sonal, pues confiere sobre la cosa un dercc:ho inmediato. Sin emliargo, se inclina
a este ltimo criterio, porque c::l derecho se manifiesta. por la acci6n, que en es-
te caso sera personal. Finalmente, dce que la posesi6n, por los motivos expues-
tos, podra calificarse como "derecho real-personal" (5).
Si se:: toman en cuenta estos antecedentes podra replicarse que la ley no cita
la posesi6n en la enurneraci6n de los derechos reales porque no la consider co-
mo un derecho definida o propiamente real.

Hoy da la dQl:trina considera infecunda la antigua disputa sobre

si la posesin es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve
la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de he
OOG protegido por el derecho.

(4) "Trar de la possession". nmeros 2 y 82.

(5) Molitor, "La posse"ion, la revendication, la publicienne et les servitudes en
droit romain", nmero 11.

 LOS BIENES Y LOSDEnCHOS UALES 443
J
622. InutilicWt de la existencia de: un dc:rc:cho en materia de: po-
scsin.-"Como la posesin es un hecho, el problema de saber si el po-
seedor tiene o no el derech de obrar como lo hace, es indiferente pa-
ra la existencia de la posesin, y para la realizacin de sus efectos. Re.
sulla de esto que el poseedor que obra sin derecho est asimilado (na.
turalmente, slo desde el punto de vista de la posesin) a aquel que
ejerce un derecho realmente existente".
"Por eIJo -observa Planiol-, debemos guardarnos de defi~ la
posesin, como se hace a veces, diciendo que es "el ejercicio de 'un de.
recho". Slo lo es cuando el derecho existe; pero se puede -(ener la po-
sesin sin tener ningn derecho que ejercer (6). Sin emlr.u'go, para sal
var esta crtica, muchos definen la posesin como "el ejercicio del con
tenido de un derecho".

"" 623. Elementos de la posesin.-Dentro de la teoria clsica, seguida

por el Cdigo Civil Chileno, la posesin consta de dos elementos con
fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.
y- '---

624. a) El corpns.-Es un poder fsico o potestad de hecho sobre

la cosa.
Los glosadores consideraron que la 'posesin es la aprehensin ma-
terial de las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el con
tacto inmediato del hombre con la cosa poseda; consiste en la mani.
, [estacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsiea de dis-
poner materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con ex-
clusin de toda intromisin de extraos.
1/lmng espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no
es sino la exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de con-
ducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario: es el conjunto
de actos o eslados de hecho mediante los cuales se manifiesta el dere-
cho de propiedad con, relacin a la cosa que constituye el objeto de
este derecho.
Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de
hechos capaces de descubrir una relacin permanente de apropiacin
econmica, un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del
individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que

(6) Pla.nior, "Trait lmentaire de droic (ivil", romo l, N.O 2.266.

,
, Las BIENES Y LOS DERECHOS lU!ALEs 445

Relaciones entre la posesin y la enencia. Teoras.-La rda-

t:ifm p or a, que es a que se esta ece entre una persona y la cosa
sometida a su poder, puede presentarse en dos formas diferentes, como
posesin y como simple detencin o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones
kga\es exteriores (corpus) de la relacin posesoria, en determinar de
qu depende que haya posesin o tenencia.
~uchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero
':os son bsicas y principales. Una de ellas, la teora clsica, subjetiva
o de la voluntad, ba sido desenvuelta por Savigny ("El derecho de la
posesin", primera edicin alemana publicada en 1803; "Tratado de
Derecho Romano", etc.). La otra teora, llamada moderna u objetiva,
ha sido preconizada principalmente por Ihering ("Fundamento de la
proteccin posesoria", IeI)a, 1869; "La voluntad en la posesin", lena,
lSS9) .
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales el juriscon.
mito francs contemporneo Raymond Saleilles (1855.1912), que sin.
tetlza las teoras anteriores y explaya sus ideas personales en diversas
obras, como "Elementos constituIvos de la posesin" (Pars, 1894), "La
posesin de bienes muebles" (Pars, 1907), etc.

627. Teora subjetiva, clsica o de la voluutad.-:"De los dos e1emen.

tos de la posesin es el anjmus el caracterstico y el que transforma la
detentacin en posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin.
material; la posesin, en cambio, exige no slo la tenencia, sino el ni.
mo de tener para s la cosa (anjmur r~m sibj hab~ndi) o de tenerla cO:
mo seor y dueo (animur domj71i). Con un lenguaje msIco dicen
que el nimo de poseer implica "dominar por el alma".
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de
la persona que tiene la cosa: si su nimo es poseer para ella misma, hay
posesin; si su voluntad es poseer para otro, bay tenencia. Por esta ra
zn de poseer para otro na tenan los meros detentadores en el Derecho
Romano -salvo caSOS excepcionales-, la proteccin de los interdictos.
Pero este animur domj71j no slo debe existir en el fuero interno
del individuo, porque de ser as no habra ms prueba de l que [a de.
claracin del pretendido poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en
virtud del cual detenta. Esta es la razn por la que a los meros tene
dores, como el arrendatario, no se les reconoce a71imus domjnj, pues
en el ttulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa, reconocen la
propiedad de otro. 0.,_.. ..
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no '" purd," (.'!>e'"''' <k '""m'",,, ,1 .in,"IQ ~"' ,"m,di". \1""
",.. , l. "pi",",;';" "on,;,m" d, """""n-.Jo. <"nn. ~cp'-,,", "'
la ",m. ,n qu, .. ,,,,,, d d",,~" "' propi<tia~. y ""< ejerc;,io
J'f"'nd, su ''', de "' n.'u"h. d, 1" <O", de lo [orm.", "tili..,,
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<,onmi,o y de lo, """ OC" .jd. <" ,i<rn.
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El Cdju ~;,iJ ehjl"", "'iE~-U'-m!'..~I=n!'!...~,::~~;"J~
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cifut.JiK"lf',., _'I"'~'"m;,"t~,_.''l''' "no "'" ,"_",,,"mpOO", ,. ":
J~Q ,';1". illlCIlIo. ,xi",. '-l'cwm'J\ .1(,1.<>.- lino ",,,,1>1,,, ,"""d"
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611'. b) El ... imOL__'); "'u,,",, ",,,

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O ,01",,'">1 Y " 11,,,,, "",mllJ. ~()"';'" 'n l. ;"""dim "' "1,,.1< ,0_
mo P''''';''''';''. (Omo "ff,,'" dL~o ("'m", domi.;, '" , ,"'o'
,io ,lt 1'"" la '0-. fL1rO ,( (""",,,,", "" libi M~,"d;,
D'"',,, .1, 1, '''m,",,~,~i" pollO""';' ,,",1>;10 " h.bb <1<1 ""'m"'
Pr",;'"'d;, qu, ,[S""O' ,d,",!i",,, (0" el "",-..., Jo",i.; O "", <i o.i.
'"., ,~'" ,,~, "O",.J,: p'-t~ 0"'" 1< ,1m lo ioteh~,",;. J< ,""",I,,
,., lo"" la ';"'Id, r",,,,,d J, I,ocho,
"" " ..oto. 1" m"""",,,,,,, "'"" <1 ,niom. J, " "or" "bic-
t;" 1" tr.",,",O, "gu;,I'meote, .1 b.bl" <1< 1" "[.ci"",,, '"'" l.
]M",,;,;n ,la '",","tia.
... Du:ECHO crvl1.

La idea do lo p",.,i(,f\ e~i!t el a"'''''U 'Of/ljll;, o.ro <s, que el que

lenga la CQ!;:1 se conduzQ a ,'J re.pto como propier;uio; p~ no JI,].
pone h cm"./Yi17 de quo .'" e. cfeaivamnete. POr ewel bd"in eS un
pO!ltnJor de la COla robada wrno d propietario mi,mo. Y es bim J,.
Heil b.lI:u una persona con mi. .mimo de ~n(r la cO'a "OmO ","f y
dueo que ti ladrin. Si .iguiramO!! al p<aM "Gil lila," dd fran,,"
AlainRcn Le &1St, llcuamo, a conturh:lrun<, pu" so'licne qu, "..
fodo< Iel gusta apn'p~sc: & lo ajeno; tc U uD Jtllumiento genero!;
nicafllCntt es dis1 I.t manera de hacerlo" ("la IJI2JJib-e ",ole de le
1~;fC eu C5t difform1""). Pero n<: .Iigarno, conjeturando. Y p<'nscmo,
que L, S>.ge .e "trat en dert:l moJi,!> a , mismo, P""l"< "'tr a
saoo en ia IifcI~tura c!paola, y I no l'hgi, al meno, '" apoc\tr" ~c
muchos lemal, aunque 1.. dio c<JlO ,dI., per<ouaL
Hech. la dlgre,in, eecordcmo. qne cl w>mbro de leora mhj<'ti.
va que .. ha dado :t! ,,=
pl"'conizado por Sa>'ill"j' " cxplka P'"
atribuir a la volunt.d un efea" prepomkrantc "n lo caracterizacin (1<
1. po,,,i6n.

u.&. r) Teora moderna U objniu.._Iheriull uo pwmd c .uprimir

de la PO"""" d .lcmenw inlencional; 1'''''' nicga que ni>!a u~ "n;
,mu "'I"'eiol Q <alLficado. y mena. un ..n;n"" do",;,,;, pau comtiruir
l. posesin. T",b relacin pol..oria iruplica Ull an;",I<s. aun lo mera
delenl.:lein, puro l.:In,!lin supon. voluntaJ. Sin bu, 061 0 puede CO~
eebir.'<; Una mera Ju;rIl1-p<><i'n ",'al (caso dcl r.i,ion.,o que est en
C(lma<l<> con mi cadcnas o d. la persona dormida a quien se pon. :ugo
.nOe 1... mano,). El demenlo intellcional e' co0:>6" a la po"",i"n ~. ~
la d<lcnt;.lci" y no comi,," en Un a",,,,, do",;,,;, ,ino en d p.O>&lm
d. ,,,,vi,.. de b cO,a p:lJ'a su< nece,idad.
El ""imu.' 'i d corpus forman en b Jo.:l,ina de Ihcrinll \1n ,odo
indivi,ible, pue.' "c\ .Mlm", y el corp"" n ma\eria posesorLo, no son
m~' que 100 Jo, "'p",l"" de nna mi'ma rclan. El .... inJlIS " d pro-
psito Je ""I"'i"e d. la C~l p;1r; 'u' nece.idad.., y el <orpm, la exte.
rioriucin d~ ese pr0F'iIO, El """PUl no c.<, por <onguicnte, una
simpl. relacin ,naeriaL la !k len" Ilna COsa en ,u pot",lad rc;,l, ,i""
la manifo,,:tc,6n ex'""" de u"a voluntad y, por cnde, no se da ,j" d
:mimn" qne " el propsito fXerioriz.aOO y !lecho visilile modiamc el
corpu'" (7).
El e1emeno inl.nciullal na es, pues, di,linlo ni indef"'ndieme del

(7) Soj.;Il", "FI,,,,,,",'" "",,,.... ti.,,, d< l. """"io"", V,,,;6n """",l. d. J. l>I.
1-1"01..,. P! 187.
 447

.-pus: c:st iroplciumentc: contenido en l. De ah que toda detenta.

aunque sea por otro, comprende ambos dementos y es siempre
"",:D
"'in. a menos que una disposicin
('xpCe5:l. de la ley ded.:ue que s6-
ha~ detentacin: en tanto no exisu ese texto debe reputarse al de-
O( como poseedor; todo caso de dud.a debe considerarse como

;;~n. Consecuentemente, al demandante en matcri..a de ~5i6n

.. basta probar el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que
~lla detentacin ha sido privada por la ley de la proteccin dt los
i.to'dictos.
El nombre de /(o,;a objc:tiva Se explica porque mira al hecho ex
lDiormente visible de la relacin posesoci4; por regla general, ceca.
!IO(e la pose~in en todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre
... cosa.

629. Tesis de Saleilles.-Saleilles est de acuerdo con lhecing al

~ d "anmus" va implciro en e! "corpus" y que: no es ms que e!
popsito de: re:alizar sre. Pe:ro, a diferencia de! maestro alemn, el
fnDcs dice que e! animus no e:s de: una simple dete:ntaci6n o ezplo-
ItIJCu)n e:conmica, sino de ~iacin e:con~mica. "El acto e:n que con
~e: e:1 animus -dice Sa!eilles , no es e! simpk acto de tmeneia y
dU&Ule de la cosa, e:5 id acto de: se:oro, y debe ser tal que: implique
que: no hay re:nuncia a este: seoro y, por consiguiente:, existe un "ni.
fIJ/JIJ posJidr:ndj distinto de la voluntad de retener y gozar de: la C0S3
~, lue:go, distinto del animuJ detinendi (nimo de consenar la cosa)
Jt q~ habla Ihering". -
El .:mimus consiste en el pcop&ito de realizar la apropiacin eco-
nmic.J, de la casa, el propsito de: obrar como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo
jurdico, constituye posesin si deml.K!ltra independencia econmica del
posc:edor; es poseenor todo aquel que en el orden de los hechos apa_
rcee gozando independientemente, y no lo e! d derentador.dependknte
& oua persollat que posee como insaumento inrdigcott pue$lO al se:r
..K:.io :tjeno. Ejemplo: los trahaj.:ldores que utilizan las mquina.'; y CQ.
!~ de las empresas..
No corresponde .al kgisl.ador, segn Saleil1es, determinar, sin cri-
terio alguno, cundo hay po5Csin 'i cundo mera detentacin. Toca
a la dqcrrina esta determinacin con sujecin al criterio econ6mico
indicado, y debe sealar los casos de: mera detentacin deducindolos
de I.:l "ida jurdica y social. No es posible fijar "a priori" las condicio-
fi("J reveladoras de la mencionada independencia econmica, porque
 DERECHO C1VtL

aquellas emergen de las circuns~neias sociales, las costumbres y la ma

nera de ver las relaciones jurdicas que uru:n al hombrc con las cosas
que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente,
no puede encuadrarse en la frmula rgida de la ley. Hay quc atender
a 10 concreto y, como afirman los dialcticos, usar los principios como
un medio para conocer y de~mjnar cada realidad especfica,

630. Teora que sigue el Cdigo Civil Chileno.-Nuestro C6digo

Cvil ha seguido la_teorf; clsica de la posesin, pues da papel pre.
ponderante al elemento pSlCoTgko dd animuf. Para adquirir la po
sesin .se necesita el corpus y el allimus; pero para conservarla basta
este ltimo.
Diferencu d Cdigo Civil Chileno la posesin de la mera tenen
cia atendiendo al nimo de comportarse como dueo o no respecto de ,
la cosa. En efecto, define la posesin como "la tenencia de una <:osa
determinada con nimo de seor o dll(~o, sea que el dueo o el que
se da por tal tenga la <:osa por s mismo, o por otra persona que la ten
,q:a en lugar y a nombre de l" (artculo OO, inciso l.0). Y diee que
"se llama mera tell~lIeia la que se ejerce sobre una cosa, no como due- "
o, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el se:
cuestre, el usufructario, el usuario. el que tiene: el derecho de habita"
ci6n, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestr;da, o euyo
usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica general.
mente a tuda el que: riene una cosa reconociendo dominio 9j;oO" (ar-
tculo 1i4):lS"l -- ....
La protet.:cin mediante las acciones posesorias, el Cd,q:o Civl
Chileno slo la concede al pos~Jor y no al mero tenedor.

631. Posicin de los Cdigos de este siglo.-Tales cdig~, como

el- -Alemn, Suizo, Japons. Brasileo, Mexicano, Peruano. Venezolano
de 1942, etc., ~ ven directamente influenciados por la teora. de Ihering.
As, los Cdigos Alemin y Suizo no oponen entre s la mera te
nencia y la posesn. Distinguen entre el posecdor originario y el po.
seedor indirecto; pero conceden a uno y otro las acciones posesorias.
El Cdigo Alemn llama posesin a la detentacin y, por consi-
guiente, suprime el requsito dd animus dominio "Pero para no con
fundir la pose~in con toda simple rdaein de contacto material, nie.
ga el ttulo de poseedores, y, por ende, la proteccin posesoria a los
deten~dores que no fueren ms que servidores de la postsin o in~
trumentos de posesin por otro (prrafo 855). El Cdigo Suizo, ins.
 .. LOs Bln-iES y LOS DUE.CHOS ItE.AU.S 449

~dose en el Alemn, prescinde tambin de toda distincin entre

~_~cin y posesin, y ni slquiera consigna expresamente La excep-
.cDJ del Cdigo germnico respecto de los tenedores dependientes o
Jllb:,rdinados" .
El moderno Cdigo italiano de 1942, si bien Jefine la posesin
~endo ms o menos los principios llc la teora subjetiva, llega en
~ ,:i~po~iciones a las mismas comecuencias prcticas que Ihering.
E: Cdigo Civil de Etiopa, de 1960 (importante por ser un texto
~ ~~.:oge las direcciones dd Derecho Comparado mo.:.ierno), dice que
-01 ?,-~esin consiste en el seoro efectivo que una persona tiene de
-= :05a" (art. 1.140), o sea, el que en el terreno de la realidad se com-
~-i ..:omo dueo es poset'dor.
:--1 legislacin civil de la Unin SOlJi01 comidera la pO!iesin en
_ "=:1tido amplio. Para ella es poseedor toda persona que tiene bajo
_ ~<Jro bienes. Por consiguiente, entran en la categora dc poseedo-
RI :::-:,~uso los que no siendo propietarios mantienen en su poder bie.
~ (::" Virtud de la ley o de un contrato (transportistas, conrrati~tas,
, ~iHarios, personas que han recibido bienes para su custodia, erc.).
~ Yedc... ntos titulares de posesi6n pueden ejercer los mismos derechos
, . '-:t< propietarios para recuperar la ~i6n o exigir la eliminacin

':-.;Jiquier ohstculo que la estorbe ("Rases de la Legislacin Civil

~':J", Mosc. 1962, arto 29 en relacin COn el 28).

632. Ventajas de la teddedcia modema.-La consecuencia de la teo-

. . ;'-::'i<sori.a ;],\uptada por los Cdigos Francs y Chileno es que las
~ P' ".~orias -ilesrinadas a resgua.r~.ar la posesin-, ;'0 So{' con--
~ .-Tos' rneros'rcnedores. como el arrendatario. Estos cuando se ven
-v..nJos o perturbadus en su tenencia, estn obli~ados a recurrir al
, :Mio. lo que entraa dilaciones, dificultades materiales y com~
~s. Y tal, no ocurre en las legislaciones que, como la alema~~ '"
~ en las ideas de Ihering conceden la proteccin posesoria en
alanru: ms amplia posible, pues dan las acciones posesorias tanto a
paittJores como a los meros tenedores.
Pa otro Lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas
pro'\"C~a estJ condicin como elemento de la posesin) es sin duda,
ciiicil <1<: determinar exteriormente, mxime cl1ando eJ legi~a.
como en nuestro Cdigo, no proporciona al juez ninguna norma
al respecto. En cuanto al suelo, la ley dispone que So{' deber
su posesin por hechos positivos, de aquellos a que slo da de ~
c.: Jominio, como el corte de maderas, la com:trucci6n de edifi. .
- ...,.,0 Q,,\, 111
 DF.J.ECHO CIVIL

cios, cte., y otros de igual significacin, ejecutados, sin el consentimien-

to del que disputa la posesin (artculo 925); pero ni en este caso es-
pecial 1. norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados CJun
por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evan, sea porque la
ley seale Jos casos en que sc niega la proteccin posesoria, sea porque,
para excluir de esa proteccin, resulta muchos ms fcil probar que
no se tiene una cosa en su poder para s mismo, sino para otro.

633. Fundamento de da proteccin posesol.-Si la posesin es un

simple hecho, cuma muchos pretenden, resulta un poco extrao que
est protegiJajurdicamente.
Las nUmt:rosa_~ teoras que han trataJo de explicar nte fenmeno
han sido agrupadas por Iheriog en absolut{/J y rt"lavaJ, se~n que iu~
tifiqucn la posnin por s[ misma
la [unden en otras instituciones u
comideraciones t:\traas a ella.

a) Entre las teoras absolutas la ms importante es 1. de la invio.

labilidad de la voluntad, (~muGda por Caos e inspirada en la filosofa
hcgelian. $osricnc que la Jettncin de la cma considerada como un
acro Je la voluntad dd sujeto puede encontrarse en armona con la
"volunt.d universal" (ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien
descansar slo sobre la voluntaJ particular, y entonces hay posesin.
Esta implica la voluntad incorporaJa a la materia; la voluntad parti.
cular contiene eu s algo de substancial y por eso merece proteccin;
cuando la voluntad particular de la persona se aplica a las cosas, es un
derecho y debe tratarse como tal.

b) Las teoras relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse (as
que siguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Satligny funda la posesin en la naesidad dc impedir la violcncia.
Afirma que el motivo por el que se protege la ~sin se encuentra
en la relacin exiHente entre el hecho mismo de la posesin y la pero
sona que posee; la inviolabilidad de sta protege la posesin contra to-
do araque susceptible de afectar al mismo tiempo a la persona. La per-
turbacin Je la posesin importa un ataque al estado de hecho de la
persona, y si se quiere reparar la violeucia de que ha sido vctima, in.
dispensable es restablecer y proteger el estado de hecbo, que tal vio-
lencia haba afec(ado. En sntesis, Savigny considera los interdictos po-
sesorios como acciones nacidas del delito o perturbacin cometida con-
ua el poseedor.
 LOS BlENES Y LOS DEIl.ECHOS JlL'.LES

Otros autores. como Rdorff tambin fundan 13 po~esin en la neo

,:esidad de impedir la violencia, pero comideran los interdictos pose.
~rios (medios defensivos de 13 pose~in) como medidas de polica
CeHinadas a mantener el orden pblico." a impedir que 1m p!lrtirnla.
r~ se hagan justicia por s mismm. El orden material o estado de he.
(ha que significa toda posesin por nadie puede ser aherado; 10 con-
t:"arjo implica un ano de ...iolcncLa que:, Lomo tal, va contra la paz so-
c..al y debe ser reprimido por el Derecho. No est permitido hacerse
justicia por s mismo; "quieta non movere", es preciso no turbar \0 qne
~~ tranquilo; el estado de hecho debe ser manrenido hasra que el
j::xz resuelva l:1 cuestin de derecho; el que tiene una cosa en su poder
i.c-Oe con$oCrvarLa hasta que ~a autoridad judicial llecida.

Cna teora muv difundida, preconizada pOr Pothier y seguid;a por

. TroplonK. Aubry y Rau, justifica la proteccin poS('sor<! por una prt:.
~fi{;n dt: propit:dad: 10 que la ley protege y p;aranti~ es, ms que la

I J'C"<~jn misma, el derccho probable de propiedad que la existencia de

.., a:,ulla hace 5uponer,
':.,~

lherillg no basa la protecClon posesoria ('0 la posesin considerada

Cl s mism.a, ni ('n una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa
! llanamente en la propicJaJ. Y si es verdad que la prorccci6n se extien.
a los no propietarios, incluso a los usurpadore~. tambin lo e~ que
d D.n principal no poda obtenerse dI" otra manerJ qul" concediendo la
potl:Cn a rodas, a propietarios y no propierarios. Pero hay que re
. ak.ar que en la mayora de los casos la propiedad y la posesin se en
.-r.tran reunidas en unas mismas manos; dI" ah que l:1 protl"cn de
la ~sin importa. por lo Renera1, la tutela de la propil"dad.
La proteccin (le la posesin, (omo (X~r(Jri'ZQfi" j( la prordaJ,
un necesario complemento de la proteccin de sra, una facilitaci6n
La prueba a favor del propietario! la cual aprovecha necesariamente
lo!: no propictario~. y la f-lroteccin posesoria facilita la prueba del
tanO que quiere reclamar la cnsa de que est privado. porque 11"
recurrir a la prueba del dominio. que es larga y ciifcil, {X'rmitin-
en cambio, discutir como po.~eedor y probar el hecho que posea
CDU un ao completo. La prueba de la posesin es mucho ms fcil
a:pedila que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior resulta comprensible la clebre a.
JherinJt: "La posesin es la obra de avanzada, d hastin de la
IIIialad".
 En realidad, casi todas las divers.as teoras sobre el fundamenlo de
la proteccin posesoria no son incompatibles; ms bien se complemen-
tan entre si, y justifican, en conjunto, dicha tutda o proteccin.

~ 634. U. posesin es, por regla gej~, una verdadCTa propiedad

aparcnte.-Tanto es as que el anculo.liijll(l, en su inciso 2. Q, establece
que el pmeedor se repula dueo, mientras otra persona no justifica
serlo, porque lo ms comn y corriente es que la posesin vaya unieL.
al dominio. De ah que el legislador, ante un poseedor, no puede me
nos que presumir un derecho de dominio.
Sin e~bargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario.
como despus veremos, bay poseedores que no son dueos de la cosa,
y viceversa, esto es. tambin bay propietarios que no tienen la pose.
si6n de la cosa.
\"t 635. Scmc;aJlZQ entre la propiedad y la posesin.-l) Tanto la pro-
piedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir.
slo admiten un poseedor o un propietario; Jo cual, naturalmenle, no
excluye la posibilidad de que haya coposeedores, as como hay copro-
pietarios. Pero, en eHe caso, los pos~dores estn limit:lJos en su!' ac-
ciones, como t.1mbin e.~tn limitados los copropietario>. _
3) El dominio y la ~s.i6n producen varias "entajas, que son ms
o menos idnticas.

~ 636. Difrrcneias mm lb propiedad y la posesin.-l) El dominio

supone una relaci6n jur[dica entre el prop~tario y la cosa; la pou~si6n
jlo entua una reiaci6n de hecho.
2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se pued~ po-
seer una cosa, tn cambio, por vario~ ttulos (artculo 701).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindica-
cin; la posesin est protegida por las acciones po:sc:sorW.

t 631. Vent2j2s de la posr;.6D.-() De acuerdo con el artculo i'OO,

.ciso 2., el poseedor se reputa dueo mic:ntras otra persona no justi.
fica serlo; lo que: tn otros trminos signi6ca que escl .:unparado por
W12 praunc:i6n legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe: pro-
bar su calidad de propietario. Aplicando ~s[c artculo, la jurispruden-
cia ha resu~lto que si en un juicio se embarga un bien inniueble que:
esti inscrito a nombre de un tercero que no es el ejecutado, el poseedor
de tse inmueble para reclamar de este tmbargo no necesita enQblar
 LOS llTE)I,,'ES y LOS DEll::ECHOS REALES 451

una tercera de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma in.

cidental. que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueo (8).
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando eUa es
regular, es que el poseedor ~e hace dueo de los frutos.
3) Fnalmente, la posesin sirve de ha..'iC a 13 prescripcin que', '0.
m~ ~~;!2-_J!1~O_~~ adquirir el dominio.
" A38. La ~et,ra tcncnc~~La p~op'i~d.ad, la ,E<?5csin y la ~era tc:nen-
ciJ. fornD-i.-uha~triloga--rdica, en la cual, dentro de los principios que:
informan nuestra lc:gisJacin, lo m.s perfecto es el dominio y, 10 ms
impcrfc:cw, la mera tenencia; quedando en el medio la ~2sin, que
es un dominio aparen!!.
La mera tenenc,ia st' caracteriza por la falra del nimo de seor y
d\\t'o. Existe en elb ~lo on elemento de la posesin, el corpus. De
aqu que el artculo i14 del C'-digo Civil, sentando una regla ~neral,
,~ig; que se es mera tenedor cuando se: reconoce el dominio ajeno,
cuando se tiene una cosa a nombre de afro. As, el depositario, el usu
f~ucluario y el comoJatario son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jams puede' llevar a la prescripci6n. --.....

638 a. La flU5Csin como instrUmento revolucionario.-En el mun-

,~u de hoy e'XiHe consenso para exigir que la propiecbd est- avalada
F"Jr una posesin efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien
::u ule y lo haga !\~rvjr conforme a su d~nino para propio b~ndico y,
muy particularmente. par: el de la sociedad toda. No se ac~pra qu~ se
ltngm casas para m3nte:nerlas vadas, campos improductivo~ o indus.
~a~ sin explorar en consonancia con las necnidade~ social~s.
Pero hay ms_ En 105 Estados que pretenden abolir en parte la
f"'piedad privada, al menos la de los medios de producci6n, as~naK
a la pasesi6n un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de
~onocer fUerr~s dere:cb.O$ a 105 pose:e:dOf~ de: cosas no ocupadas otra.
~as por sus propietarios. Se ha dicho que la posesi6n s~ra un os.
~nto apro para mellar los derechos de lQS propietario~ en la cta-
pa de la transicin al socialismo. F.n el anr~rior C6digo Civil checoslo-
~. en el de 1950, algunoe- crec:n ver una exteriorizacin palpable de
e-: .a.st'rto, por los deaos tie: aire muy enrgico que atribua. a la pt
-, (arrculos 145 y siguientes). . "
l"n.; Vtt consolidado d rgimen socialista, por cierto la posesin

1'. Srr1lena de 10 de OOYlembrc de 1925. -R~'II. dc Dem:ho J' }utisprw:lell-

..-.o :XXIV, scc66D prjrMf., pi&- 18~.
 DDECHO crvn.

ced(: ante la propioJ.ad no s610 social, sino tambin ante la particular

o personal (bienes de consumo, casas, viviendas, pequeas explot.ciones
agrkola:s individlUle;)J 'f la ley les brinda amplia proteccin.
/\
tJ)I '.639.,' Cosas susct'ptibles de poscsin.-La posesin supone cosas so-
bre las cuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cos.a.s
susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia,
no se pucde tcncr poscsi6n respecto de las eosas comunes a todos los
hombres (como la alta. mar); de lo~ bienes nacionales de uso pblico
(calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los
ros); 'f en general, de las cosas incomerciables. esto es. las que no pue.
den formar parte del patrimonio.

~ 640. Posuin de los de~thos o de bs cosas incorporalca.-A pesar

oc que nucS{co -C6di~o al definir la posesin se refiere a la un~ncio de
una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que s610 se
aplica a las cosa.~ corporakJ, puesto que l;l palabra tenencia, gramati-
calmente. denota una ocupacin material, la verdad es que el misrno
Cdigo admite la posesin de las cosas incorporaleJ. las que consisten
en meros aeret-hoJ. y as; dice que "la posesin t:k la.~ cosas incorpora-
h es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de
una cosa corporal" (artculo 715) .....'7~
Ya en Roma se haba admitido,' en la poca postc!sica y justinia.
nea, la posesin de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la
'1uasi ponurio. Pero jams se extendi sta a los derechos personales;
se mantuvo, pULs, en el mbito de cierto5 derechos reales.
En el Mens:lje (On que se propuso al Congreso Nacional la aproo
bacin del Proyecto de: Cdigo Civil se explica especialmente la admi.
in de la p<lsesn con fLSpecto a los d~r(Cf.os r~afts. En efecto, en uno
de ~us acpites dice ese documenro: "Pero como los derechos reales
son varios, ti que no es poseedor del dominio. puede serlo de un de
recho de usufructo, ele uso, de habitacin, de un derecho de herencia,
de un derecho de prenda o de hiPoreca,~un dcn:dlO de .servidum-
bre. El usufructuario 110 posa la cosa fru ia, es decir, no inviste ni
real ni osrensiblemenre el dominio de ella; osa slo el usufructo de
ella, que es un dered10 real, y por consiKuiente, susceptible de posesi6n".
Si bien se admite que la posesi6n se exliende a los derechos realoes.
hay discrepancia en b doctrina en Cllanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el fr:mcs Girard. y el italiano Chironi, pien-
sall que todu derecho. sea rC.l! o penonal, es susceptible de pnsesifm.
 LOS BIENES Y LOS DElJICHOS aEALES

Otros, por el contrario, 'Y entre dios se cuentan Ruggiero y Ba

rassi, rechazan la posibilidad de la posesin de I~ derechos personales.
y estiman que cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil
o de los crditos, lo hacen en un S(ntido muy diferente al de una pose-
sin tcnica a la que se confiere la proteccin posesoria.
En nUe~tro derecho sta parece ser la opinin verdadera. La patte
del Mensaje del Cdigo Civil ms arriba reproducida deja de mani-
fiesto que d legislador chileno, por lo que atae a las cosas incorpo-
rales, rcstringi la pcr.esin slo a los derechos reales. Obshvese, por
e;emplo, que al mencionar el usufructo dice "que es un derecho ~al,
\' por comiguiente (o sea. porque es un derecho real), susceptible de
pmesin".
Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin:
LJ~ ~rrvidumbres discontinuas de tooas clases y las servidumbres con-
tinuas inapar~!Jus: ni las unas ni las otras pueden adquirirse por p~s
,'rircn (artcul 882).

H
.... ~.
n.
.--
DTVERSAS ESPECIES DE POSESION
.. .-' -- ....
641. ~ Po",!~611 ",guIar y J'O'<'i6n in<ular.~ poselin puede
~er regula'r"b~reguh,~'-sc:"lta'ra-p05e;'i0-regalrla que procede de
iwto ttulo y ha sido adquirida de buena f~; aunque la buena fe no
~ubsista despus de adquirida la posesi6n. Si el ttulo es traslaticio de
dominio, es tambin necesaria la tradicin (artculo 702). Posesin me.
gulttr es la que carece de uno o m5s de e5to.l requisitos (artfculo 708),
o sea. es la posesin a la que falta el justo ttulo, o la buena fe, la
:radicin si el ttulo es traslaticio de dominio.
Tanto la posesin regular como la irregular conducen ... la p~.s
a
c:-ipcin: la pri11ltrUa origen la prescripcin ordinaria (que es de
dos aos para l.~ muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda
da origen a la prescripcin ulraordinaria (que es de diez ao5: sin
,~i~!incin entre bienes muehles e inmuebles).
, ,
~ 642. b) Posr-sin til i n intil.-La posesin se clasifica tam~
=-J:l en .til~. intil, segn conduzca o no a la adquisicin del domi-
~:o por prc<;cripcin.
Posesiones tiles S!1 la regular y la irregular, porque ambas lIe-
\:!n a la prescripcin adquisitiva o usucapin: a la prescripci6n ordina
la la primera, y a la pre<:cripcin extraordinaria la segunda.
 m::n:CFI'O CTVIL

Pose!';iom:!'; intrs. dentro de la doctrina tradicional d~ nuestro

p:lf~, !;on las viciosas, es decir. la violenta y la clandestina (artcu.
lo 709). Posesin violrnta es la que se adquiere por la fuerza; 12 fuer-
za puede ser actual o inminente (artculo 710). Posesin clandrstina
es la que se ejerce ocultndola a I~ que tienen derecho para oponerse
a ella (artculo 713).
Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemen-
~ ",na forma de la pose~jn irregular; S('ra una posesin irrrgular.
sima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje dd Proyecto de
C6digo Civil acompaado al Congreso Nacional. Dicho documemo
expresa textualmente: "Pero la pose,~i6n puede ~r rrgular o irr(gular:
aqulla adquirida sin violencia. ni clandestinidad, con justo ttulo 'f
buena fe: la segunda sin alguno de ~HO~ requisitos". En consecuencia,
de acuerdo con el Mensaje, no hay ms que do~ c1a~s de posesin, '!
posesin irregular sera aquella a la cual falta el justo ttulo. o la bue.
na fe. o ha sido adquirida con violencia o clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una (are.~ora
apar~ de las posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siplen
esta corriente, algunos ~ostienen que la posesin viciosa puede acom
paar, en determinados ca.sos, tanto a la posesin regular como a la
irregular (9). El Mensaje nada probara en contrario. porque el prra.
fa aludido, como varios otros, est en pugna con las di.sposiciones mi~
mas que consagra el Cdigo. Y a.s, hahla de posesin adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Cdigo define la posesin clandestina
corno la que !Ot: r;Ncr: ocultndola a los que tienen derecho para opo.
nene a ella. (artculo 713). Cuando nos refiramos a las posesione,.; vi-
ciosas volveremm sobre este punto.
,-"~o

~ 643. Definicin y rqDisitos.~'-'S~ llama pose~in regula..r -dice d

Cdig~ la que procede de justo trulo y ha sido adquirida de bue.
na fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin.
Se puede ser por consiguiente pos<'edor .,-('gular 'f poseedor de mala
fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ~er poseedor irregu.
lar. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tamhin necesaria la ((a
dicin" (artculos 702, incisos 2.0 y r).
(9) Vasc tn ene sentido ti mlen:!ut:e: C'SlUdio dt Eduardo Bc:Lm.l.r c., "Sobre la
utilidad de 11 posnin vicios", publi~o tD la "Rt"liul. dt Dtlt"fho l' jluisprudoc;;j',
lOmo XLV, Saotiago, 1948, Seccin Derrcho. plp 27 a }6.
 En consecuencia, ~ puede definir la posesin regular como la que
~e de justo ttulo y ha sido adquirida de- buena k y~ si el ttulo
:Jo uasLaticio de dominio, se ha efectuado ac:k:m~ la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin re~
,..-...:.u el jltftO ttulo, la buena fe y la tradicin, si dttulo es tr:lSlaticio
.. dominio.
'S'tese que para calificar La buena fe se atiende slo al momento
.-wJ d~ la posesin y que la tradicin es r610 necesaria cuando ~ jn~
1IIX2 un ttulo trarioticio de dominio.
La detl'ominacin de justx)J t;tuloJ se explica -tnsea Pothier-
?C-rq'Je dan a las pcrmnas que mediante ellos adquieren la posesin de
~ ~~. un justo motivo para_crecrss..propietario, sin que [>('rmitan adi.
orrx que careca oe esta calidad la [>('rsona de la cual dios han adqui-
~ 1a cos.a y en cuya posesin vean sta (10).
La ley no define el JUJto ttlllo; d Cdigo, siguiendo un criterio
c'C'":.ltlVO, se limita a enumerar los titulos que no son justos (artcu
.. :l)4).

6+4. Factor que no K consideGara la calificacin dd justo ttulo.

-PJ.1"a c;lificar el ttulo de ust n;;) se toma en consideracin si la
?C"'>Olla de que emana es venla~leramcnte propietario; nO ~$ necesario
.... ~: lIU\O, par:l !>cr mto, seaotorg:Io por el dmo de la cosa. As
~ J:.ueban diversas ds.rsici~nes: ~) .e~ arrculo ~~" que decl~a v.
Jl:,. :;1 venta de COS:l :llena, sm pefJUlClO de los dertChos del dueno de

:.. ~(/'!::l mientras no SI.'" extingan por la prescripcin; b) el artculo 704,

:'..c ,10 enumera enUe los ttulos injustos la venta d~ COq ajena; c) el
ri..-ulo 683, del cual se deduce que si se vende UDl cosa ajena y se
~ibe Lt venta, 5C efeCta ]; tr:;diciu y por eHe medio el adquir~nte
~ipia um posesin que le dar derecho a adquirir el dominio de
~ :os.a por la prescripcin. El dominio, en este caso, no se adqui~re
,..- tradicin, pero s por prescripcin (11).

~ 6045. Caractt:res dd justo ttulo.-l) Debe tener aplitutl J.ficien~

.".. tZJribulr el domInio; no la tienen los ttulos qu~ importan n:conD-
~to de dominio aj~no, como el arnnd.1mienro, el comodato, la
;tt=".da.
:-) J "Tlait de la pro:,crjpljon qui rt1ulte de Ja poso;es.o;in". nmero H.
! 1 ColU' Suprema, 23 de junio de 1928, "Revistll de Dl"le(;no y JUprudrocia~,
_ LXVI, M'C"n prime,a, pcig. 241; Corre Suprema, 22 de mayo de 1929, "~isnr.
~h'J r Jurisprudencia", lOmo XXVII, ~n primera, pg. ;"6; Corte de San.
~ <.; Jo: octubre d.. 1937, "R""';J1a de l)erec:ho y Jurisprudencia", lomo XXXVII,
. . . . lIfIIIOda,. 77.
.. a w.

0158 "1M' RCJ CIVIL

2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, d~ existencia r~a1.

Por ~so son ttulos injustos el falsificado (anculo 704, 1.0), el mera
mente putativo, como el del heredero apar~nte que no ~s en realidad
heredero (artculo 704, 4.0 ), el simulado absoluta o relativamente, per-
que es un ttulo merament~ putativo.
3) El ttulo debe ~r vlido, segn se desprende del nmero 3.-
del artculo 7()4, que declara ttulo injusto el que adolece d~ un vicio
de nulidad. Un ttulo nulo no es apto para atribuir el dominio ni an
en el caso de que el otorgante fuera el dueo de la cosa. Segn Pothi~r,
"un ttulo nulo no es un ttulo, y la posesin que de l prQC('de es una
posesin sin trulo" (12).

~ 646. Clasificacin de ,los tftul~-De acuerdo con el Cdigo el jus-

to ttulo es cons!itut'o o traslaticio de dominio (artculo 703, inci.
so 1.0); pero ~ina agrega, adems, el tfrulo qeei,uativo de do-
mmlO.
En este punto era ms exacto el Proyecto d~ 1853, porque estable-
ca que los trulm pueden ser constitutivos o trasbticios de dominio
(artculo 836, correspondiente al actual 7m), sin referir la clasifica.
cin slo a lo~ ttulos ;ustos, como 10 hace el C6digo vigen~. Y el Pro-
yeeto era ms acertado porque los trulos injustos tambin pueden ser
constitutivos o traslaticios: una venta nula, por ejemplo, es un trulo
traslaticio, aunque injusto.

647. a) Ttulos constitutivos de dominio.-Son los que dan ongen

al dominio, esto e5. sirven para constituirlo originariamente.
Tienen eHe carcter la ocupacin, la acce'fJ"n y la prescripci6n (ar.
dculo 703, inciso 2.0 ) .
Producen, al mismo tiempo, la ~9guisi~LQn deLtLQ~ini~ y ).~ ppse-_
sin; pero puede que en determinados casos no den el dominio por
'( falta- de algn requisito; en esla sittwcin, si bien no operan como mo.-
dos de adquirir, dan la posesin de~mpeando su funcin de justos t.
tu/os de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupaci.!!.J k_
:esin sin'en para ad.9.-u~ir_ l~ ~s~sin. Ha sido un error <relegis.
- O e'f11aber lclUito la prescripcin -entre los justos ttulos d~ po-
sesin, pues la prescripcin supone la posesin "es resultado de ella
cuando ha durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin
basada en la posesin ~ adquiere el dominio: la posesin es necesa-
(12) "Trllir d~ la prelOcriprion qui rrulre de la posse~sj?ft", N.o 8',
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS UALES 459

riamente anterior a la prcscripci6n y no puede ser a la vez causa r

cfccro dc ella" (13). Para adquirir una cosa por prescripcin es pre.
...io ;tdquirir la p~sin de la misma por otro rltulo, !lea constitutivo
o tr:lslaticio.

~ "'8. b) Titulos trubticiO$ de: dominio.-Son los qUl: por su natu-

ralcza sirven para transferir el c:f9.g1j_io, como la compraventa., la per-
mut:l., l:J daci en pago, el 3potc en propiedad a una soCiedad, la
tramacci6n en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no dispu.
'ado. el .aporte de bienes rafees que la mujcr hace al matrimonio, apre-
ciados para que la sociedad conyugal le restiroya su valor m dinero
(mku!o 1,725, 6').
"'Hemos visto al tratar de la Jradicin. que para la validez de este
modo dc adquirir sc rcquicrc un ttJJlo tuslatid0r-causa rcmota. de la
adquisicin y en virtud del cual el tradentt procede a hacer entrega
de la cosa al adquirente y ste toma la posesi6n de .t:lla.-.L; propiedad
que otorga el modo_.de-adq.uicir.,. da al dueo dttho .a-la posai6a..de
la cosa", poS('sin quc le e$ imprescinr!ihle para poder ejercitar SU5 de.
recho~ de propietario; y por lo mismo 105 ttulos lraslaticios de domi.
nio sirven al mismo tiempo de causa para la adqui~ici6n de la posesin".

~ 649. c) Ttulos declarativos d~ d~inio.~.~~J~mi~n ~

re~5!-_o,A~_cL~'!!'_ cl~omjlOJ~Va posesin'preexistentes. Nada crean
ni tr.::msficren; slo confirman, reconocen o verifican una situ:lcin ya
exjstente.
Son ttulos declarativos la.~ s~nt~nci(ls judici(l~s soh,.~ d~~ch.oJ litio
gioSQs: no forman nu~vo ttulo p.ara legitimar la posesio. As, por ("jem~
plo, la sentencia que declara que el fundo litigado corresponde a Pri.
mm por haberlo heredado de su padre, nn habilita al gan:lneioso p:lra
Jtlc:l\Jirir la propiedad, pues ya la adquiri por ~uces\n por caU$a de
muerte.
Tampoco forman nuevo (itulo las tr(lns(lcon~s ro cutmto s~ limi-
tan 1/ r~conQCU Q d~darar d~ral!oj pr~~rist~nt~s (artculo 703, inei!'>O
final) .
La tr(ltIJ(lc6n C~ un comrato por el que las partes, medi:lntt~
cpr'!El.SQlli:"csiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendicnte
o -r'rccaven un litigio eventual. Es un :lcto simplemente declarativo
([3) Claro Solar, obu cilada, lOmo VII, SllruiajtO, 1932. pg. 477. N"_o L'" .,.
I;,,~; 1"110 Vecd... gu A., "Del tirulo en la. posesio", M~moci.a. de Proeba, SaDiago, 1944.
pago ~:i, N.o 69; )Ol: Clan) Vial, "b ~D insccira. antr la doctrinll y la j... rilpro
(i,., ...". Memoria de Prueb..., Santiago, 1938, pig. 31, N,o l~.
 DERECHO CTVYL

porque no hay inrencin recproca de transferir o adquirir la propi~

dad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino la prnt"l1W)n
que tena sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, segn nues.-
tro Cdigo, la transaccin puede constituir un nuevo ttulo en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado (artculo 701 \mi-
so final). En este ltimo caso, de acuerdo con los principios jurdicos,
el ttulo traslaticio de dominio que se genera no es la transaccin pro.
piamente dicha, que por su e~ncia siempre recae sobre derechos du-
dosos, sino la convencin. la clusula contractual que se agrega o in.
serta en la transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cu1ndo, en (onformidad a nuestra
ky, la transaccin es ttulo declararivo y cundo ttulo traslaticio. Si
Primus y S:cundus comrovierten la propiedad de dos caballos y re'>Ue!.
"en finalmente que cada uno se quede con un caballo, la tramaccin
se limila a declarar el dcrccho preexistentc de cada una de las partes
~obre uno de los animales. Pero si Primus y &cundus convienen en
que este ltimo se quede con amhas hesri;l'; a camhio oe que entrc~u~
a Primus una vaca. b rransaccin es slo declarativa de lo~ derechos
de &cundus sobre los caballos. pues .~e limita a reconocer ~u d('f('c!->o
de dominio pret"xistenrc sohre ellos; nus. en cuanto a la "aca qUt Se
cundus se ohlig a entre~ar a Priml1~. la transaccin es un ttulo lr;'-
laricio de dominio. pues se traspa~a un derecho eu:rto y no d~.dm(l.
cual es el que tiene &cundus sobre la vaca..' \, \lt\ 0..) ,2,:l.~~~ 0. \J ,

~ 650. Qu dast: de ttulo t:s la suet:sin por c.auu dt: mut:rtt:.-La dJ.-
sificacin de! artculo 703 se rdiere al justo dtulo que procede de :le
tos ~/Jtr~ vivOJ'; pero e! le~islador ha considerado la su~sin por ClU
sa de muerte como justo ttulo de pQ5('sin regular. segn se despren-
de de diversas disposiciones (artculos 688, 704, 722). No e5, ~\idenrc.
mente, un trulo tra!laticio de dominio porque los muertos 110 tram
fia~'J sus bienes, 105 Iranu'uU'n. La suct:sin por causa de muert~. co
mo ttulo, cabe dentro de lo que 13 doctrina llama ttulos d~rivaJivos,
qut: en forma amplia supont:n una rransferencia de propiedad entre vi.
"os o una transmisin por c.ausa de muerte.
En todo caso, sta e_~ un jusro ttulo, que traspasa al heredero la
propiedad de las cosas de qU~ el difunto aa r~alm~nt~ propi~tario y
((ue, cuando 110 lo n-a, habilita al hererlero para la posesin r~gular de
los bienes hereditarios de que el difunto cra posador c,on ;usto ttuh
y es un justo rmlo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no
rransmita la propit:dad, porque si esta consecuencia jurdica no se pro-
 LOS llENE:;; y LOS DDlECH05 REALES .61
=~

duce, no es por defecto del ltulo, sino por bJta de derecho en la per-
sona del causante, que nI) puedt' tr~nsmitiT lo que no tena, As, por 10
dems, 1<J explica Pothier (l~).

651. La6 sentencias de adjudiCldn en juicios divisorios y 101 actos

de particiD.-G-eneralmente se pone trmino a l.a comunidad median-
te la particin de biefl{'>', esto es. UII conjunto de operaciones que tiene
por {.bielo separar, tlivillir y repartir la cosa o cosas comunes entre Jos
(Upancif'es, a prorrata lle :;u~ respectiva,~ cuotas, La adjudicacin es
el acto por el cual el derecho que cada comunero tenia rn. la COSa o
W5as se singulariza o determina en forma exclusiva con relacin a. un
bien. El dominIO colectivo de Jos comuneros se transforma en indivi-
tiual del adjudicatario con respecto a la cOSa que se le adjudica. Pro
piamente", la adjudicacin supone que el bien se destine a uno de los
comuneros; sin ernhargo, en las leyes 'i en l.a prctica se habla tambin
de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en ft~mate por un
tercero extrao, De <lh( que la Corte Suprema haya dich<J que la .;ad.
judicacin es un mero acra de sngularizacill o indil'idl4aJizi/cin del
dommio, o la dtspofOl1 11 ('rcero, en m caso (15).
Sentad;l~ l'\ta.~ nociones previa.,. veamos ljut ritulo es la adjudica-
cu'lll. El arlculo 703 del ClliK Civil JJCe que pel'unean 11 la clau
de os tit;llos rusli/tioos de dominIO as selHenct..~ de aJju<l<.:acin en
iUlcios divisorios, y los actos Je~ales de p3rticin, Pero de Ofras Jispu-
siClones resulta que !:I ,1djuJic.ln tiene un carcter merameme de.
chrarivo y no atributIVO o trasl.lttcio tle dominio. En efecto, el artcu-
h 71R establtc( quc "cada unu tIc los partcipt~ de una cosa que se
po.'iCa proindiviso. se emender n3her po!oC.tlo exclusivamente \3 par.
te que por la Jivi.~n le cupiere, durante todo el tiempo que Jur La
indivisin". Por su parte, el artculo 1,34~ expresa que "cada asignaca.
ru ~t' reputad. haber sucedido inmediata y exclusvamenre al difunto
en roJos los cftctos que le hubiertn cabido, y n<J haber rendo jams
parte: J.\gun.:l en los otros dtctos dt 1.a sucesin".
As, pues, err ramo el artculo 703 dice que' la particin perttnece
a la clase de los ttulos traslaticios de dominio, los anculos 718 y 1.344
llevan J. la conclusin de ljue se trata de un ttulo meramente deda.
rat;po.

(14) 'Tu de Jo. p,eKriplon qui rkulle de JI poS!oe$Sion", prrafo JI, "Du r;(re
~" b,.,ereJiI", o.mtro 62.
(1') Sen'ene.. de 21 de "1;00<0 Jc t933, Rl:YiII' de Derecho F jur'sprudi:ncil",
lolT>:> XXX, se.;dn primera. p1g. ~52.
~2 DERECHO CML

Teniendo este carcter la adjudicacin. sostiene la opinin mayo.

ritaria, no ~s un justo titulo d~ posui6n; la adjudicacin ~lo sirve p.ara
declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los he.
reder05, por la sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo ;03,
que esLablece que pertenecen a la clase de los ttulos uasl.aticios de do-
minio Jas sentcm:jas de adjudicacin en juicio divisorio, y los actos le-
gales de particin. Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de
que se desprende el carcter declarativo de la adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dI-
chas stntencias y actos ~rrenecen a los ttulos traslaticios de dominio.
ha querido significar que ~rtcnecen a los ttulos d~rivativos, quc su
ponen un dominio antes existente, en contraposicin a los ttulos como
tu:;1I0S que se refieren a un dominio originario, "porque evi&ntc.
mente no wn constitutivos de dominio desde que recaen sobre cos...s
ya apropiadas y el .adjudicatario adquiere el dominio que tena su an-
tecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente".
Otra explicacin sera que el le~i~Jador alude al ca.!;o en que el ad
1udicatario es un extrao y no uno de los comuneros. Es lo qlJC dice
una st'ntencia dt' la Corte Suprema. "El artculo 703 del Cdigo Ci.
vil -afirma nuestro ms alto tribunal-, se limita a expresar qut' Ia~
,S('ntencus de adjudicacin en juicios divisorios, pcrUn~an a la cla~e
de los ttulos traslaticios de dominio; fX'ro sin incluir/as entre ellos y
sin darles exprt'sameme es..a calidad ni rt'conoarles que por su natura
leza. sirvan par:l transferir el dominio, como la venta, la f't'rmuta, b.
donacin entre vivos. Y si bien el artculo 703 t'statuye que perrt'nect'n
a la clase de los ttulos traslaticios dt' dominio, las sentencias de .adju.
dicacin en juicios divisorios y los actos legales cie particin, ello tiene
aplicaci6n resfX'cto de los laceros que adquit'rt'll la posesin, derivn.
dola ele la sucesin elel difumo; fX'ro p.ua los coagnalilrios tales cru
los 0010 put'den ser declarativos o d~tcrmin.atillof de dominio, si se atien-
dt' a lo que disponen los artculos 718 y 1,344 del mismo Cdigo Civil".
Finalmente, tambin ~ invoca la historia de la ley. El artculo 836
del Proyecto de 1853, corrt'spondieme al acrual artculo 703 del C-
eligo, estableca: "son trasiaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos, o ~n una adjudicaci6n judicial". Con las palabras subrayadas Be
llo quiso aludir a una adjudicacin en j!licio ~;~cutivoJ en el que re.al.
mente h.1Y un trulo traslaticio de dominio, pue.sto que el adjudic.atario
o comprador en pblie.a subasta adquiere el dominio dd dueo del bien
 l.OS BIENES Y l.OS DUECHOS :uALES 463

subastadQ, La Comisin Revisora tergivers la idea al cambiar la re

daccin primitiva y referirse a semencias de adjudicacin en juicios
divisorios y a actos legales de particin.

651 2. La tesu de la adjudkacin como ttulo de posain.-No

fahan autores y profesores que sostienen que las 5<'ntencias de ad.
judicacin y los actos legales de particin 5011 tltul05 dr: p05~n. Pa.
ra fijar el alcance declarati,,'o de esas sentencias y actos distinguen la
situacin del dominio y de la posesin y, principalmente, entee copar-
tcipes y respecto de terceros. En cuanto al domimo, no In cabe Ju.
da el efecto declarativo que tJroducen; pero en lo que atae a la p05~
IJ Y respecto de los coparticp~5, estiman que el acto legal de parti.
cin y la sentencia de adjudicacin ponen trmino a la posesin pro-
indivlso y dan origen a la posesin exclusiva del adjudicatario, por lo
que en ciertu modo ..:onstituyen un ttulo d~ po5~Jin que puede opo.
ner d adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las de.
m~ circnnstancias, Ic habilita para adquirir por prescripcin ordinaria
el dominio exclusivo de la co~ (16).
Los qur sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de ]a
adjudicaci6n como ttulo de posesi6n, Desde luego, la leJ le reeOD().
cc cxpresamente el carcter lle jmro ttulo (anculo 703). La posesi6n
individuJI comicllza ;l partir de la adjudic:l.ci6n, que ?Jne trmino a
la posesin proindiviso, de naturaleza jurdica diversa. Aunque xJr el
decto retroactivo dc la particin el riempo que dur la indivisin que.
da como borrado, b verdad cs que esto OCllrre en virtud de la adjudi.
cacin (artculo 718), que es b que derermina la pose~in exclusiva
del :t(\judicllario, si hien con efectos retroactivos. E~t()~ efectos, desde
el punto de vista de la posesin miran a [erccro.~, pero no a las relao.
nc~ posesorias de los comuneros; para sws su posesin proindiviso ce
sa en virtud de la adjudicacin (17).
El artculo 71R autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la in-
divisin al de su poscsin exclusiva; pero ,5 un derecho optativo, y
si no lo ejerce, es momento inicial de la posesin el del acto legal de
particin. As, por ejemplo, no es justo ttulo el meramente purativo,
como el del heredero aparente que no es en realiclad h,redero (artcu.
lo 704, inciso final). Si se adjndica al heredero putativo una cosa y
concurre con los oteos herederos, en cualquier momento podran los
(16) Stitchkin, crado por Julio Verdugo A. "De-! tlUlo en la post'lln", Memori.
de Prueba, Padre l..M Gu~, 1944, p>g. 65, r>melo 85, nota 162; Verdugo, le;n de
c\am e:rpre'llII1enle, ~SJ,H: ena mi,txll tendencia.
(17) Verdugo, obl'll citad.., psig. 66, N.O 86.
 DEUCHO CIVIL

dems comuneros ejercitar la accin de peticin de herencia, y el he.

redero putativo no podra akgar la prescripcin adquisitiva ordinaria;
mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero pu!:.atvo pue-
de alegar la pre~cripcin adquisitiva ordinaria respecto de aqueUaJi co-
sas que le hubieren sido adjudcadas si in'ioca como ttulo y causa de
su posesin el actu I~ga de particin (18).
Por ltimo, concluyen lus que afirman que la adjudicacin es t-
tulo de pmesin. n hay que olvidar que el justo ttulo es el que ha-
o. bilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la pose.
:;in. Y si es verdad que el dominio de b~ :::05;~ hercrlad,H ~e adquiere
por la suce~in por causa de mu~rte, sta no basta por s sola para jus-
tificar el dominio cuando hay varios heredero~: en tal caso e~ precio
so qUe hay:., habido adiudicacin. Con anterioridad a la adjudicacin
el heredero es copmeedor. d.espus es pOs('C'(lor exclusivo, y si bien se
en[iend~ qU~ lo ('sdesde la muerte del causante, el ttulo que le con
fiere tal calidad. aunque con efecto retroactivo, es la adjudicacin (19).

652. Jurisprudencia.-En un principio la jurisprudencia declar rei-

teradamente quo: la adjudicacin entre comuneos constituye un ttulo
traslaticio lle dominio (20); pero posteriormmlc se ha unifurmado en
el s~ntido de que <:"5 declarativo (21).
,-O ;-----;:,- ~
I 1) El ;UJto ttulo )
\.. -,.- t _\ ''-.~., "
~ 653.. Definiciones de ttulO ~t juSto -tlUlo.-L1ma~c titulo. en nu!("-
rLa posesoria, t{xio hecho o acto jurdico en v:rtud del cual una per-
sona adquiere la posesin de una cosa. i
No est. tomada aqu, pues, la palabra en el semi do de ins(rumeo-
(O. y ntese que cuando algunas veces debe- CDns;derar~e el documento

(181 VaQugo. "h'l cir~Ja, pg_ I'i, N. fll,.

(19) Ibdef'll, piJI:. 87.
(20) Cnrtr Supn:m..., :iCDll'Ol'" u~. ') ~<, ene," J~ 1909. "R~ .. ,,,~ d~ Oer:(h" r
J:uilprud~(Icil". llln6 VI, loCCcin prim~ra, pi@. 34~; .:'i JI' dieiO:lllb'c de i911, "Re
vin. de Dem:ho J Jutilprudeacil", lOmo X, seccin primera, pi&- ~2: 30 de jllro do:
1919. "Revi,a JI' Dem;bo y juJilprod"ncia", lomo XVIl, s,cdn primera, p"g. ~6Q;
1~ de dciemb~ de InI, "R.o:vim de Dem;hQ r ]urilprud... ncia", tomo XXl, =ci6n
primer., pg. ", l.
(21) Rt'Visla de Derecho y Juri'prudercia", lomo.: 1, segund, parto:, pig. 39';;
XXVIII. 5e(Cj6n prim~n, pg. 3'0 y ~dn loegund1, pg. 1-, XXX, s(''C(i6n pjmer~.
pds. ~~2; X)(Xll, ~cim loeguada, P~A. 33; XXXIIJ, loeccin primera, pilg, 266; XXXIV.
"",coln ~gund .. p.ll. 70; XXXV, loeccin primera, pilg. 42'1; XXXVI, seain prime-
..... pg:. 254; "'Gaaora <le los TribuDllles", aO!: 1930, "L semestre, lIentencia N." 108;
Q

1932, 2. seme,rre, 5CJ:mnc;a N.o 12~, pg. 4li6; 1939, 1_~ ~mesu~, loenrenci. N.Q 23,
pig. 118; ere.
 l'
~~~~=='~=LOS=='IE~N};S~c,Y==LOS===D=EUCHc~=OS~=~="'~=~~c=~~~4M
en que consta un aC(Q jurdico, se lo mira slo como parte o expresin
formal externa de te ltimo.
Por Justo titulo e entiende todo hecho o acto jurdico que por su
naturalez";;y poSu carcter de verdadno y vbdo es apto para atri-
buir en AAstracto.n dominio.
Se exige que el ttulo ~lo en abstracto tenga aptitud para atribuir
el dominio, porque se toma en cuenta el ttulo en s mismo, con pres-
cindencia de otras circuosrancia\ ajenas a l, que, en concreto. puede~ ~
determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquis. ~
cin del dominio. Por eso la venta de Cosa ;:iena es un justo rtulo. que
habilita para poseer; pero no da 31 comprador el dominio: ste no se
adquiere, no por defecto del rtulo, suponimJo que sea verdadero y v.
lido, sino porque ~1 vendedor can~da de b propiedad de la cosa, ven-
dida. '--\ V"-tr OJJ.'-- :"~'l."~o--~ -'r ')~'::> t'--\" '--"\ ~ ,\,~u-. . . .

Titulos injustos

~ 654. Carctc=r de: la c=numc=n.cin lc=p1 de: los ttulos injust08.-No

dio el legislador chileno una defini.cin general del ttulo injusto; se
limit a enumerar taxlJtivamcnk los ttulos injwtos. Pero esta e:nume
racin, si bien es taxativa, no es especfic.a, es decir, no contempla c.a
.ms especiales, sino genricos. Una prueba es la norma que expresa no
w'r justo ttulo el que ado\c;ce de un vicio de nulidad, como la majena-
cin que debiendo ser autorizada por un representan le legal o por de.
crelo judicial, no 10 h.a sido (arlculo 704, 3.). En consecuencia, este
nmero comprende todos aquellos ttulos que ron nulos por falta de:
cJusa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La misma dispmicin de-
ja en evidmcia que es genrica, pues emplea el adverbio como ("co-
mo la enajenacin que ... ") en el senrido tk as, equivaknrc a "por
ejemplo".

~ 655. Determinacin de los ttulos injwtos.-El artculo 704 dice

que no e., \usto ttulo~
"1.0 El falsificado, esto es, no otorgado rc=almente por la persona
que. se pretr:nde;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o re.
presentante kga\ de. OU<l !'>\n sedo,
r El que adolece de un vicio dc= nulidad, como la enajenacin
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
jodicial, no lo ha sido; y
 DD.ECHO CIVlL

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no

es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha 'Sido revoca-
do por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decrcto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como
al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido".

~ 654. Caractntica gt'Dn21 de los ttulos injustos.--:Los ttulos injus-

IQs se caracterizan en general porque adolecen de vicIos o defectos que
impiden la Iransfnencia del dominio, por causas que miran a la regu
laridad del acto mismo y no a la Cdlidad del dueo que invista o pue.
da inV('stir d otorgante (22). Por eso se dice que el ttulo es injusto
cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene valor respecto de
la persona a quien se confiere (23). -

"'" 651. a) Ttulo falsificado.-El concepto de falsifican es amplio.

En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente
tal, que consiste en la creacin completa de un instrumento que en
realidad no existe; 2) la falsedad material, que se proouce euando,
existi.endo verdaderamente un documento, se altera sU contenido ma
terial, mediante adicion~ o enmiendas; y 3) la falsedad inulectual o
falta d~ aut~nticidQd} que consiste en ser falsos los hechos declarados
o certificados por el funcionario.
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es jusro ttulo "el faJ/i-
cado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende".
La jurisprudeneia ha declarado qlX" cs falsp un ttulo cuando no
ha sido realmente margado por las personas que aparccen intervinien.
do; o cuando no ha sido efectivamente aurorizado por los funcionarios
competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuan-
do ha sido adulterado en condiciones que alteran o cambian su natu
raleza jurdica (24). Por tanto, ha dicho t!a mi,una jurisprudencia, no
puede calificarse de falso un instrumento en mbito de antecedemes
que slo digan relacin con !'iU falta de veracidad, si la falsedad de-
pende exc1usivamenre de la ilegalidad o inexistencia de la obligacin
(22) J. Verdugo A., "Del tirulo en la JlO56io", Memada de Prueba, locepci6o,
1944. pg. 76, N.e 99.
(23) CIuo Solar, obra citada, romo VII. Saotiaso. 1932, pg. 48', N.O 828.
(24) l~ Suprema, 8 de enero de 192'. "R"ista de Dertebo , Juri,prudeocia",
mini) XXIV, ~ci6o p~B,. pig. 188, O:llI&icIetlUIdo 2., P4 192; CoIte de CllIllIa.
13 de djci~lJ1btt de 1946, "R"~ de Derecho , Jurilprudeodl.... tomo XLV, ~ci6o
s"guoda, plg. lO.
 LOS BIE~"ES ~ LOS DUECHOS :REALES 4()7

que ese instrumento repre!enta (25); Y tampoco puede considerarse

falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado
,} respaldo (26).

"'" 658. b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandata

no o representante legal de otra sin serlo.-Es lgico que en este caso
el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo no tiene la repre-
sentacin de 13 ptrS003 q~ dice repre"ent:J.f, el acto no empece a esta
ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo re
lacionado con bienes de su representado, pero no con su represtnta.
ein, el ttulo eS tambin injusto. Es el caso del padre que, atribuyn.
~e. \a Teprr::sc::man legal que em: dd b'lio, enajena bienes de este
comprendidos en su peculio profesional: el ttulo es injusto porque
respecto de esos bienes no tiene representacin legal aigun.:t del hijo.
Ntese que falta la representaci6n o el mandato 00 slo cuando
jams han existido, sino tambin cuando, a pesar de habe:r existido,
han cesado aote:s del otorgamiento del ttulo o el conferimknto de
!Ote implica extralimitacin de las atribuciones del representante o el
mandatario.

'""' 659. Ttulo conferido por una penaDa que: exhilM: un poder de: otra
que: no tie:ne: la calidad de: due:o.-Como hemos visto anteriormente:,
la venta de co~a aje:na es Justo ttulo. En consecuencia, como el repre
scntante obra a nombre: y por cuenta de la persona que representa, si
esta ltima no es duco de la cosa respecto a la <ual el r<:prescntame
confie:re un ttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga la
misma persona qUt': no es dueo. No se opone a esea conclusi6n el n.
mero 2.~ dd artculo 704, porque no dice: I que ~ea injusto el ttulo
conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene:
la calidad de dUt':o, sino 'que se rdicre al q~le obra como mandatario
o representante legal de otra persona sin se:rlo en realidad (27).

660. Ttulo que adolt de un vido de: nulidad.-El ttulo que ado-
lece de un vicio de nulidad no e.s justo, pue:s un ttulo nulo no es apto
para operar una transferencia de dominio, y, tn consecuencia, la po-

(2H Vase la prim~ta semencia d~ la nOta amerior.

(26) V.M; 111 segunda sem~n(;a de la no'. 24.
(27) Corte Suprema, 22 de maro de ]929, "Re,oi$Q d~ Derecho J ]uti&proden
cj~", '0/00 XXVII, .nd6n primer", plig. 336.
41\il. DUE<;Hu CIVIL
======= =======
sesin no responde a un derecho, a lo menos aparente, que la justifi-
que (2B).
Se opone a b calidad de justo trulo tanto la nulidad relativa co-
mo la .absoluta, pues tI leglador no distingue. El Cdigo da un
ejemplo de nulidad relativa ("como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ba
sido"); pero se trata. de un ejemplo que, como tal, no limita la regla
y, por otra parte, si un ttulo nulo relativamente es injusro, con mayor
razn debe serlo uno absolutamente nulo.
En la leglSlan francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absolu-
ta <:s injusto; <:1 que .adolece de nulidad rdativa es justo y sirve de base
a la prescripcin abreviada.
Un ttulo que en su principio fue nulo puede validarse por la ra-
tifiC3cin o por otro medio legal, y en tal caso la validacin se retro-
trae a la fecha en que fue conferido el ttulo (artculo 7(5). Pero est;!
disposicin slo es aplicable, naturalmente. a la nulidad relativa, por-
q,ue la absoluta no admite ratificacin ni saneamiento del acto.
,
661. Puede UD tercero que' no ha sido parte en el conuato vicia-
do de nulidad relativa invocar sta par:l el efecto que ( califique de
injusto el ttulo del poseedor que le opone ese contr:lto :llegando post-
sin regolar?-Es evid<:nte que dicho tercero puede alegar esa nulidad
para el efecto de que se califique de injusto el ttulo; pero no podrb
hacerlu para que se declare la nulidad del contrato, puce; en esrc sen
tido carece:: de accin (articulo 1,(84), porque lo~ efectos de la nulIdad
de un contrato en que l no ha sido paue no le empecen y, por el
contrariu, la sentencia qlX' declaraSC' lal nulidad alcanzara a ~r50n:lS
que no han sido paree en el juicio (<:\ ot:organtc del ttulo). Bien pue-
de, pues, invocar el actor el vicio de nulidad "para el solo efecto de
califiGlC el ttulo de injusto, sin que que ello imporre una pdicin d<:
que se declare la nulidad del contrato para los cfectos dc las prcstao-
nes que Se deban los contratantes. En otros trminos, puede qucdar a
firme' d contrato y, no obstante, reconoccr el tribunal que adolece de
un vicio de nulidad que le da el cad.crer de tirulo injusto, Esta situa"
cin se advierre claramente en los juicios reivindicatorios en que el
p()$c<:dor demandado opone al aetor un tlrulo que no emana de ste.
para alegar prescripcin ordinaria" (29).

(28) V~rduso, oha (;w1a" Ms. 92, N.6 liB.

(29) Vcrduso, obn ciw:la, pgs, 93-94.
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS u.ALF..S

662. d) Ttulo putativo.-Es putativo d ttulo en cu~a existencia

cree la persona qul' lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien ape-
la .3 l se basa en un error, en antecc:dentc:s que no son verdaderos o
que dejaron de serlo al momentO en que se hacen vaiu. No se trata
ele un ttulo defectuoso, sino de uno inexislc:nte. Por ejemplo. es me
raml'nte putativo el ttulo del heredero aparente que no es en reali.
dad herl'dero; el del Itgatario cu~o ltgado ha sido rtvocado por un
acto testarntntario postnor (artculo 704. 4., inciso 1."). No puede
ser, pues. poseedor regular el hc:redC:TD abinrtst:Ho qUt se cree hc:rede
ro por ignorar que existe otro hertdero abintestaTo de rmjor Juecho;
o el legatario que recibt el Ic:gado por falta de conocimiento de la re-
vocacin del tc:slamento en que fue instituido, rc:vocacin que slo vie-
ne a descubrirse ms tarde, etc.
Sin embPTgo -a.!;rega la Je~- al heredero putativo a quien por
decreto judicial se ha~a dado la posesin dectiva, servir de mto ti
rulo el decreto; como al legal ario purativo el correspondientc: aero tes-
ramc:ntario que haya sido judicialmente reconocido (artculo 704, inciso
final). En consecuencia, es justo ttulo de posesin para el hertdero
putativo, el decreto de posesin dectiva: y para el legatario putativo,!
el acto testamc:ntario judicialmente reconocido.
Ahor.1 bien, el he:redero putativo que ha obtenido La pose:sin cfe:c.
tiva puede oponer al verdadero herede:ro que enlabIa en su contra la
acci6n de peticin de herencia, la prescripcin de tico aos. En cam
hio, el he:re:dero putativo que no h3 obtenido I.a posesin efe:ctiva. nece-
sira diez aos para adquirir por prescripcin la herencia (art. \.269).
. L:l Corte Suprema ha declarado, c:n rdacin con este: punto, lo
sIguIente:
"El here:de:ro putativo no pue:de: invocar como un me:dio de: adqui.
rir la posesin de una hc:rencia el pre:ce:plo dd artculo 688 del Cdi.
go Civil, porque lal di~po~icin consagra un modo de adquirir en b.
vor dd heredero real o cfenivo ~ no del aparcnl~ o putativo. esrable:-
c~ndo que en el momento de dde:rirse la herencia la posesin de: ella
se confiere por el mini~rerio de la le~ al he:re:dero.
"De acue:rdo con el artculo 1,264 de:! mi~mo C6tjigo me:dianre el
ejercicio de la accin de peticin de herencia d he:re:dero persigue: dos
objetivo~ perfe:ctam(:nte diferenciados: a) que: se Ic: adjudiqut la he:.
re:neia, y b) que ~ "le restituyan Ia~ cosas here:dilarias.
"Segln el artculo 1.269, e:sta accin pre:scrilx- en rlie:z aos; pe-
rQ si d heredero putarivo a quien por de:cr(:lo judicial se: haya dado La
470 DE.Il.ECHO CML

posesin efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la pres-

cripcin de cinco aos que el mismo articulo 1,269 seala, puede l
oponc:r a la accin de peticin de herencia -slo en cuanto sta pa.
siga la restitucin de las cosas hereditarias-, esa prescripcin adquisi.
tiva del dominio de todas las cosas herediwias o de algunas de ellas"
(29 a).
Expresa d Cdigo que al legatario putativo servir de justo dtulo
el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente re
conocido. La ley no exige ni especifica ms. Basta, por tantO, cualquier
reconocimiento judicial, sea en va contenciosa o volunwia. Servira.
por ejemplo, la resolucin que concede la posesin efectiva al heredero
testarncmario si en el mismo testaml:1lto se encuc:ntra instimido el
legado. ,
El acto testamentario judicialmente reconocido s610 sirve de justo
ttulo al legatario de upuie o cuerpo cierto; el legatario de gnero
s610 tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien
el testador le impuso esa ohligacin, y adquiere la especie legada des.
de la entrega que de ella se le haga.

66], Claliificaciones y concepciones de 111 buena fe en gencnl.-Tradicional.

l\l~nt~, se hacen Jos clasificacioncs dc la bucna fc,
l,l En un sentido. significa probidad, lealud, ausencia de in~nein ma.
lvo\:l, El Cdib'U Civil cmplea esta significacin cuando dispone que los con.
tratos deben ejecutarse de buena fe (anculo 1,546).
2) En Otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia. penuasin, eon-
'1iccin sobre la legirimidad Je una situacin o heeho jurdICO. El C6digo Ci~i
considera este aspecto al decir que .se llama posesin re!Ular la que procede d~
juno titulo y ha sido adquirida de huena fe (artculo 7U1).
Surge el problema Je determinar si una o aIra acepci,;n repreiCntan concep-
tos di,'ersos o si en el fondo conSlituyen un conceplo uni(Q, Lt troda ,"'til
opone la huena fe -<sudo psicolgico (creencia, persuasl6n, con\'icn) a [:l
buena fe- eSLldo rico (honesridaJ, lealtad, amencia de intencin malvola), Pero
la teora monista :lfirma la uniJad escnci:tl de :lmb:ls na..:l<Joes, como 'Upe<.:lOS de
un mismo estado espirilO.. l, que siempre sera, eo su esenci:l, de ndole tica o
moral, CQtHliruido por la hODrade~ o probidad. La comn denominacin prob:l-
ra la idenridad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No
admiten, pues, lO! monistas ninguna buen:l fe despro\'isu de tintes ticos y re-
chazan toda nocin puramente intelectual de la misma.
(29 l.) ~acj6!1 de fondo, 9 de $Cpliembre de 19~J, "Re-Yina de Derecho y JUI;"
prudencia... lomo ~O. loCCciII ~imerl., pg. 302. VlLSe tambin. en relacin con esll.
materia, el fallo de [1. Corte de ApelOl.ones de Sall[jll.go de 31 de julio de 19~:;, "R..
vltll. dt DNecb(l '! J~rilprudencill", lumo ~O, $Cccln legulldil, pg, 70.
 "i. Iku:nnina,,n de la buena fwreencia.-u bueaa fe<reeneia adquiere
importancia prctica cuando proviene de un error. Ahora bien, para que aisu
buena fe es suficiente, .segn algunos, la ignorancia de la falta de derc::chOi
la buena fe se determinarla de una manera negtniva, por contraposicin a la m:lla
le: cxinira la primen cuando el sujeto 1'10 t\.\Yicra conciencia de su falta de de-
recho o de la ilegitimidad de su situacin. El nieo requisito o demento esen-
cial de la buena fe seria la ignorancia o d error, siendo indiferente que la crcc:n-
(la falsa st'a excusanle o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija. a
'eces, que el error sea excus:lble, producto de una conducta diligente, no que-
rra decir que la buena fe por s misma suponga un error calificado, excusable;
~lo significara que, ?ara los efectos propios del acto de que se trata, el legisla-
dor impone, ademis de la buena fe, un nue~'o reqUisito, la excusabilidad de la
falsa creencia. Y tanto es as, di,e Bonfante. que en el Dcn::cbo Romano la mala
jiJu era la an[[esis de la bona t;d~J, y la n~gJig~ncia lo era de la Ji/igtnti4, pero
nunca de la bono tid~s. y es por esto -agrega- que ciertos textos establecen
cue basta conducirse con bOQ fd~s y, en cambio, otroS, exigen adems dili~ntl.
Sin embargo, a juicio de La opini6n mayoritaria. la buena fe representa ::tlgo
'1~S que la mera ausen.cia de mala fe; es un.a eonvicci6n ponlIva: la firme: creen
:Ia de no obrar contra den::cho, de actuar legtimamenle. Y esta penu:ui6n t6io
puede ser verJaderJ. si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse co~
llJQ uno.

665. La mala fe, el dolo y el Erude.-De acuerdo cou lo anterior la mala

... como antte~i5 <le 1.11 buena en el .sentido de: k.altad o ausencia de intencin
malvol, no e~ otra cosa que la deslealtad o la mteDn de daar o ~rjtidicar.
Como idea cOntraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de milla fe est
condicionado, lgicamente, ::.1 que se tenga de la buena fe. Si p::tra la existencia
Je tsla slo se exige qllC la falsa c~ncia dcrivr de un error. la maja fe ~d 5iQ'l-
:-!cmente el conocimienro de la falla de derecho o de b ilegitimidad de una silua-
~:':'n. En cambio, si se considera buena fe nicamente la que emana de una creen
:.~ eKcusable o diligeme, mala fe scr no slo el conocimiento de la falta de de~
:e~bo, de la ilegitimidad de una sitll::tei6n, lino t.amhi~n h ereen,ia err6nea, pero
:":0 excusable o diligente, de lencr un derecho, de actuar legtimamente.
Cumo observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de b
:;ena fe; tambin 10 ,on el fraude y el dolo. Este himo }.am.1 traduce uoa crctn-
~:.l. errnea en el que lo emplea; por tanto, ~,,., debe distinguirK de la mala fe-
;:~!ealtad o intencin de d::tar o perjudicar. Por lo que tocJ. al fraude, es un con~
::pw toclavla mh eompk:jo: puedc scr a la vez un estado del conocimiento,! una
;.lp:lsicin de la volumad (30).
No re.\Ilta fril la (li5l;ncin entre mala fe, dolo ~. fraude. Lejos est la doc-
- :.~,J cle haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho
: ,l.CClltesco. Hace notar Dclllogue que el autor Bedarride, de~pus de escribir cua-
'u]meMs exelusi\'amente sobre el dolo y el fraude, no es capaZ ele expcesar

,,0) GarJ Ly"n Caen, 'De rvoJution ok la noon .:le ooonc foi", 'Re\luc lri.
.,:ielk de ~roi( ci\lil". lomo 11, ao 1916, N." 2, pg. ~~_
V",l.Se aIllbin: Gme;z Accbo, "La bu~na \' Ji mala k en el Cdiso Ci,i1", "Re--
_,~ dc Derecho PrivadQ', ao XXXVI, Madrid, 1952, Clpccjalmeace pg5. 192 Y 1i.
f_~:"lftS: y }Jt Mffiina J:'rez, 'La bt:..aa le en la docuina, la \egislao::,aa y III jurispru
~.!-', Memoria de Prueba. Con(~pcin. 19~O; 1\nita Richards A., "la mal fe ~n el
_"-~o Ci"jj', b-Iem. de- Lic., Sam;agl, 1961.
412 DUECHO CML

UQa distincin DrtOl mIre cstas figuras (3I). Ripert. en uno de Sll.'l libros (32) .
.analiza los diversos a~pe:'(lOS del fraude pero no logra dar una frmula general.
y se: limita a decir que es una de las maniiestaones. dI: la mala fe.
A juicio del l'l'Jactor, d dolo, denuo de la cdebraci;n de los actos jurdicos
y mirndolo desde el lado de la parte que se: "ale de l, es una esperie de mala fe
qlK ~ caracteriza por la intencin de producir en una persona un error (J de man-
tenerla en l para determinarla. pur vinuu de tal creor. a emitir una uedacacin
de ..aluntad que, de otro modo, no emitida o emitira en otro sentido () condicionc~.
El fraude ----que representa otra upecic de mala fe- es uno Uc ($(JI CO/l-
ccpto.li que' se sienten pero que mult3 angustioso definiJ;., No cnnstituye ---COIllO
el error, el dolo (J la violcncia- un ...icio de la volunud del dedarame, siuo un
tomporklmitnlO ilcilo de ~u autor y consi~te en un obrar malicioMl, desk:l,l que
se sabe que prnducir; un dao a otro, Junque la intl'nCI(in directa del que !'("
nle de l pueda Ill' ser sa (32 a), Por tal razi'n nl' es unpre>eindihle par" la
txistencia del fraude CI,il la imencin de daar; lmta el conocimiento del da-
o que 5t \'a a causar con el medio empkado,
In~sle5t, en un euerlo de darificacin, que el ral/di: es un obrar m:\li-
(10500 y desleal en dao ajeno, conducta en la cual debe percih\rse, agra"Jda, la
mah ir en sentido objetivo (m31a fe.e~lado tico o deslealtad). Sill emharr", a.:rf-
ga5t. no drbe mira.r5e' el fraude como una especie dr dolo consit!erad(, como
"'cio (lel querer y. ffiCno.\ toda\'l;. como Ima forma de ~imulaciiln (Messmeo),
, '\ - '\. ~---...........-----...

~ iti66. Contepto dr la borRa ir e!p matrria dr posesin El primer

reqUisito Ck ~pSht6n\~'ff-ju~~. ' 'os, no se en-
cuentra ddinirlo por la ley; pero s ti segullllo. !a bUen<l fe. que "es I:;
conciencia de haberse adquirido tI dominio de la cosa por medios-
legtimos exentos rle fraude y de rorlo otro victo" (artculo 706, inci.
so 1.0),
"As en los ttulos traslaticios de dominio l<l buena fe suIX)ne la
persuasin de h"bersr recihido la cosa de quien rena la facuhatl de ena-
jenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contra-
to" (articulo 706, inciso 2.).
La creencia que mpona la blK'na fe debe ser /Irm~; d que dud:;
de la legitimidad de la adquisicin, posee de mala fe. Traslucen clara.
mente e5ta idea las palabras que usa la ley: "conciencia" ,"pcrmasin";
implican amhas un convencimiento y no una aprehensin o un juicio
vacilante,

6&1. Momento en qur sr rtquin-e la buena fe! para la txistencia dr

la poICSn rrgular.-EI Derecho Comparado revela que no estn de
acuerdo las legislaciones rc:speclo a si basta la buena fe inicial del po-

1nO,
(32 11)
Milano,
v.
Ol Demogue, "Des oblip.cioM ~ .. p\nerai", romo 1, pg. ~36, non .,.
(32) "1.8 n:,81e mora.le dall.l I~$ oblip;arioll5 dvilei', N."" P v .i~iemeJ.

J9~7.
Mnsioeo, "MilD.ual~ di Dirirro Civil~ e CornmerriaJe", voiume pri.
prrailJ l~ bi., "IDl'<u 17, N. ]48.
 LOS BIENES Y ~ IlEPCROS J.EALES::::c~~~===m;;;;

serdor O si es preciso que CQntjn~ la mimu durante todo el tiempo

de la poS<'sin o prescripcin. El Derecho Romano acept el primer
criterio reflejado en la regla de que la mala fe sobreviniente no pu.
judica (maJa fjd~J Juxrvrnirns non llocu). El Derecho Cannico, por
el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la buena :k
debe: subsistir durante todo el plazo de la ~scripcin. El Cdigo Ale.
mn consagra e~ta misma solucin (artculo 937).
El Cdigo Francs sigui d principio romano. Tambin el nues-
tro se pronunci en el sentido de que basta la buena fe inicial para la
existencia de la fO~esin regular. En efecto, el legislador chileno dice
que se llama fOsesin regular la que procede de jusro ttulo y ha sido
adquirida de buena fe. aunque sta no subsista despus de adquirida
la posesin; por consiguiente. ~ puede s<:r poseedor regular y posee-
dor de mala fe, como viceversa el pme'='tlor de buena fe puede ser po-
.l:e<'dor irregular (artcu[o 702. inciso Z.").
El Cdigo ha aceptatlo esta soluei6n benigna. dicen Calin y Ca
pitant (33), porque ha penSoldo sin duda, que el que entra en pose
sin ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual
tiene la cma, no es merecedor de grande~ reproches ~l. al conocer des-
pus la falta de derecho de su causante. comerva, sin embargo, la cosa
poseda. La lc:y impone [a honradez, ptro no la delicadeza. La pres-
cripcin ordinaria S<'r concedida a este fOS<'edor, de virtud mediocre,
s, pero que en njn~n C:l.SO puede asimilarS<' a un estafador.

668. Carcter personal de la buena k-La buena fe es un demen.

to personal o individual, y nige la consideracin de los antecedentes
del caso para establecerla (34).
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar 56-
\0 al poseedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un posee-
dor a otro.

669. CUC$tioncs de hecho y de dertcho rtl2tivas a hI buena fc.-Se-

gn varios fallos de la Corre Suprema, [a buena fl: (ollsiderada como
requisito constitutivo de la posesi6n regular es un hecho que corres-
ponde establecer privativamenre a los jueces del fondo, mediante el
examen y apreciacin de los divenos antecedentes que suministra el

(33) "Cwso Elesnenw de IkK'Cbo C;... il", u.hl(:ein CDMllU\&., (omo Ji, -.011.1-
meo 2, Mad[id. 1923, pigs. 93.>934-
(34) Cort:e SPptema. 23 de junio de 1928, "krilt1 de ~'nho ., Jurisprudencia",
lomo XXVI, .nl;an p,im..ra, pig. 241.
 =
proceso. Escapa, por tUlto, a la censura de la Corte de Casacin (35).
Empero, una sentencia del mismo Tribunal <kclar.a .ser una cuestin
jurdica y no de hecho la calificacn de la buena o mala fe cid posee.
olor (35 a).
Nosotros pensamos qUt: un anlisis de la esencia de los dos a~er
tos lleva a la conclusi6n de que son conciliabks. La ley, para conside.
rar que existe buena fe en el poseedor. le exige: tem:r conciencia de la
legitimidad de su adquisici6n, es decir, le pide una creencia firme y
reflexiva sobre dicha legitimidad. Determinar si un individuo tiene
esa coru::,icncia, e53 persuasin, o sea.. la buena fe, importa apreciar una
cuestin de hecho, privativa dd tribunal de fondoJ no censurable PJf
la va de la casacin. Nada significa que sea controvertible u opinable
si la. concllJcta del poseedor es constirutiva de buena fe; desde el mo-
mento en que la esublccc el tribunal de fondo, el de casacin no pue.
oc enmendar el punto. porque se trata de un hecho, de 1.3 apreciacin
de un hecho. Cosa distint:l es ,i el tribunal de fondo considera de bue
na [e a un poseedor que no tiene la crccncia [irme de la legitimidad
de su adqusicin, que denota dudas :Il;!bre ella; en esta hiptesis si di.
cho tribunal, por equidad o cualqu~ra otra razn mira como de bucn.;:
fe a ese poscdor, S~ pronuncia sobre una cuesti6n jurdica e infringe
la l~y, porql.ll': entra a calificar una situacin con prescindencia de un
elemento que aqulla. toma en cU(nta para configurar sta.

670. lnB.uencia del error en la buena fc.-El error puede referirse

a un, hecho determinante de la. posesi6n, o al de1~cltJ, eS decir, a las
disposiciones legales que establecen las condiclOnes de validez del acto
de que procede la posesin (36) .
.3) Error de hecho. Un Justo error en materia de hecho no se opo-
ne a la buella. fe (artkulo 7l1i. inciso r).
No clUlquier error es compatible con la buena [e; slo lo es el
justo error de hecho, y ddx entenclrrse por tal, segn el significado
natural y obvio de las patabr.as, el que tiene un fundamento de razn
o aceptable conforme a los princjpi01 de justicia (P). Corresponder
(35) Corte S;preo:u., """umc&:! Je 17 ctP octub,~ de 1905. ~isca de Deto.:ho '1
Judiprudrocia'. [ll:DLl m. lCi6n ::rdUl<'tli. pg, 161. ,o[)ljdr'~no 6". pg. 171. '1 de
22 dt .maro t 1';2'1, ""ReY15u <1" Derecho '1 J"rj'l'fl)r1e~(ia", lomo XXVll, ir'ein p-
ml!'rll. p:. 336.
(35 l) C. Sup~~ml. ;7 d~ julio 19~4 .R. de D. '1 J-. lIln'lO ~l, Jote. ]', p;i.s. ,,25-
\_:l(,) Claro .$oh; ob:. ,<Ada, lomo VIl. S,lnti,lgo, 19,2. pg. 493, N," 11.11.
(37) Don LI:I1> Claro Solu llega a l. COlldv.,j" de que ,aro "'rtQ[ de he,ho ~s
~q""l en que f'llt"de ia.:urrir una ::renon", prudenA: y que preu.l ILU oegocioJ d o..,j.
dado ordiiUJ:jo y !lId,llHI de tJll blleo purt de :amili,. (obra cilada. tomo Vil. pg. 49::',
N." 8})). Ve....- l.....fu'Mill a la te$is qur liga la inexillell,ia dl.' culpa 11 h buena !~,
ell G, Lyou-ea~n. ':'J:J ~itl.Ja, pigl. 99-lll, N," 9.
 LOS BIENES Y LOS DElECHOS u.ALE.S 475

en cada caso determinarlo al juez. Habra, por ejemplo, un justo error

de hecho de parte del que compra una pkgadcra de marfil a per- una
sona conocida y a la cual ha. visto por mucho tiempo war como suY37
aunque en realidad no le perteneciera. Pero no concwrira un justo
error de hecho si el mismo objeto se comprara a un desconocido que,
por diversas circunstancias, revela o pare::ce que:: 10 ha habido mal. De
la misma manera -y para pone::r un eje::mplo clsico- habra jwto
e::rror de:: he::cho si la compra se:: hide::ra a un menor de e::da.d que:: afIrma
~r mayor y cuya aparie::ncia fsica pare::ce corroborar la ase::rcin; pero
si a pe::sar de:: sta, el aspecto dd vendedor c::s oste::nsibleme::nte d de:: un
me::nor de:: edad, no podra aducirse:: por el comprador una justa causa
de:: e::rror. '
Digamos, de:: paso, que:: es fcil engaarse con los crctinm, que
cuando son jvc::nes parccc:n vie::jos, y que cuando Ikgan a I,; vt"ie::z "pa.
re::cen ms jve::nes de lo que:: soo, porque:: suden modificarse:: muy poco
f~ic3me::nte::".
b) Error de d~r~cho.-Pero el error e::n mate::ria de:: dere::cho consti.
tuy<, una pre::suncin de:: mala fe::, que:: no admite:: prueba en contrario
(artculo 706, inciso final). Es una conse::cue::ncu dd principio de que
n.1.die pue::de:: akgar ignorancia de la Ie::y despus que:: sta haya entr.ado
en vi~ncia (.artculo 8.).
y as, por e::jemplo, no podra invoc.ar la bue::na fe el comprador
dd inmueble de:: un menor si la venta se real.iz6 sin las formalidades
pre::scritou por l.a ky, aunq~ cre::ye::ra que el represe::ntante Ie::gal poda
cde::brar el contrato por s solo.

En otras legislaciones d ~rror de derecho 00 se: opone a [. bu~na fe. Ll

gran mayora J~ los autor~s franet:~s opina ~n ~s(~ ~ntdo, porque la ky d~ tu
p.l.s no conti~n~ distincin alguna al rl;'l;pecto entre ~rrur d~ hecho y de derecho.
Sin ~mbargo, como ~xc~po.:Jn, ni, 'oC admt~ al~gar la buena fe si el error de de-
recho implica transgresin d~ una disposicin d~ orJ~n pblico. En cuanto a L.l.
pr~suncin de buena f~, ~ hmil3. al error d~ h~cbo; el error d~ d~rech(l esd.
(,bligado a justificarlo el que lo moca, "pues :1 nadie: (S pcrmirido ignorar la ley'.

671. Aplicacin rmrictiva de la pmundn de m.a.l:.a fe sobre d error

de:: derecho..-La re::gla de:: que:: d e::rror de:: dere::cho constituye una pre
suncin de mala fe que no admite:: prueba en contrario no e::s de:: apli-
cacin general. Se:: rcfie::re:: slo a la posesin, segn se Je::sprende:: dd mis.
mo Ttulo en que se e::ncue::ntra y de los antece::dentes sobre:: esta mate-
ria. Si la disposicin de::l inciso final dd artculo 706 se hiciera exte::n-
s....a, por ejemplo, a los contrat05 re::sulura d absurdo jurdico de que
):kit t.\ ~'O\'O '"~'\.'"'O t. Ut.'\.\dl.'t~t \. \~i.\\U4U. \\.t. t.\\I,)';" ~t. u.t.t.m.1,\";l UIn..-
 Or.'RECHO CML

bin la mala fe de las partes, y por lratarse de una presuncin de de-

recho no les sera permitido probar lo conrrario (38).

672. PrnunciD d~ huma K; actpdoncs.-La buena fe se presu~

m~. excepto en los cams en que la ley eHahlece la presuncin contra~
ria. En tocios 1m otros la maJa fe debe probarse (artculo 707).
Si se quien:, alegar posesi6n regular no es necesario, pues, probar
la buena fe; basta exhibir justo ttulo. pues la buena fe se presume.
La parte que impugne '5ta deber probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no ~ presume slo en los casos en que la misma ley
establezca la presuncin conrrari.l. Y a~, la ley dispone que el error
de dl'recho constituye unJ presuncin de mala fe que no admite prue.
bOl en contrario; que constilUye mala fe en los poseedore.~ de los hienes
del de~apal'ecido el habee .~ahido y ocultado la verdJdera muerre de
te, o su existencia (artculo 94, regla .'); qU~ b exisrencia rle tln
ttulo de mera tenencia hace presumir mala fe, )' no da lugar a la
prescripcin extraordinaria, a menos de concurrir determinadas cir-
cumrancia.\ (artculo 2510, regla 3:).

673. ~n~ralidad de la presuncin de burna k-La jurisprudencia

chilena, como la francesa, no limita b presuncin de huena fe a la
posesin; la extiende a todo el mbilO del derecho, y sea que se trate
de la huena fe.creencia (subjetiva) o de la hucna fe.lealtad de canduc-
t:l (huena fe ohicriva). Ha recalcado que el principio de la presuncin
de la huena fe impera no slo en la esfera dd Derecho Civil o del Dr-
eecho Privado, sino que, con [rascendmci:l ms amplia, en todo el Cam
po jurdico. Y eslo porque la ley presUme Jo normal, habitual y co-
rriente, esto n, la reaccin normal lit' un suje[O de derecho (concien
cia y :l.ctl.1:l.cin de buena fe) (39).
La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de b
presuncin de buena fe. Die<: que los [~rmino~ en que se establece en el
artculo i07 son HlUY generalt:s y comprensivos, sin que se pueda adu-
cir l::n pro de una aplicacin restrictiva el hecho de que la disposicin
esl ubicada en el Ttulo "De' la posesin", porque hay muchos nor-
mas en el Cdigo que liene'n carcter general a pesar dl' encontrarse'
(38) Cutre: de: >ncepo:;n. 3 .le abril de IR9~. G:u:era Jc los Tribuna!e~", ~"n
HI94, 1011I0 1, pig. 583, 5t"nrenc;1- 773.
139") CoI"It'" de SanTiago, 14 de diciembr<: de 19LI, 'Re\l'isra de Dlrecn<J y Juris
prudencia", lOmo XI, seccin primera, pg. 294, considerando 7.. pll. 29~: Curte S~.
pn:ma, 10 de OCIUbl'l: de 1931, 'Re.inll de Den:cho y Juri~prudenl', tDrnQ XXIX.
s'Tu;n primers., ~s. 71; Cune de Con{l~p;:io, 22 de mar20 de 1971, revi.IN "lada, w.
mo LXVlJI, !IN. 2.', ~!f. 7 (considC1'lJ:ldo 16, pq. U).
 LOS BLENES y LOS DEIlECHOS llEALES
--~~~~

escritas dentro de una materia determinada, Por ejemplo, la teora de

la prueba sc aplica a todos los actos y hechos Jurdicos no obstante el
kgi:ador tratarla slo como prueba de !.as obligaciones. Del m~mo
modo, las normas sobre los "interescs" son de aplicacin general sin
embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco e~trecho con el dolo,
y si se pretendiera que la buena fe debe probar:;e equivaldra a soste-
ner que la presuncin es la mala fe y no la buena. Y esto no estara
en el espritu del legislador. segn fluye del artculo l.459. que en for-
ma expresa dice que el dolo no se presume.
Finalmente. en favor de la tesis de que la premncin de buena
fe cs general y no slo aplicable en materia de posesin. se dice que
nicamente en el artculo 707 el legislador establece la presuncin de
buena fe y, por el contrario, en muchos camo determinadO!l sienta en
forma expresa la presuncin contraria. Y esto demostrara que es la
buena fe la que se presume y no la mala; si el legislador en casos es-
pecficos S(: ve obligado a declarar exprt'samente la presuncin de ma-
Ja ff' es porque se trara de excepcione.~; la re~1a Kt'neral no necesita
Sf"r reiterada,
Los que sostienen que la presuncin de bnena fe S\\l St.' clrcun.....
U'lbe al Clmpo dr la posesin, argoyen que las prrsuncion'l"s kgales
son preceptos de excepn y, por endc, de interpretacin re.qri.ctiva,
que no pueden extenderse a otros casos que los expresamente coma
grados por la ky. Al redaclor le parece inaudito este ar~llmento. Por
que sostiene implcitamente una presuncin ,Iotncral de mala fe que.
en ninguna parte el legislador ha establecido. Si cada vez. cuando no
hay un tena expreso, se impone cargar con la prueba de la buena fe,
prcticamente se erige en presuncin la mala fe, En qu queda en-
tonces el argumento de que las presunciones kgales son de derecho
estricto? La verdad es que por este camino la conviccin no llega. Pero
s del hecho d~ qu~ las presunciones de maLa fe sean ~iempre especfi_
cas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lgica. la
regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la bu{'-
na fe, que, por lo dems, se conforma con lo normal y corriente. Rc
sulta obvio exigir prueba a lo que se aparta: de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la
tesis de que la presuncin de buena fe es general y que no slo rige en
la posesin. Ha aplicado principalmente este criterio en la institucin
del matrimonio puwtitJo. Este, en trminos generales, es un matrimo-
nio nulo, celebrado ante el Oficial del Rcgistro Civil, que produce los
.78 llDECHO CML

mismos efectos que d v.ilido en raz6n de haberse contrado de bueN

fe y con justa causa de trrar, por ambos cnyugc:s o uno de ellos.
Ahor.a bien, la Corte Suprema ha dicbo que la buena fe de Jos cn.
yuges se presume y no necesita ser alegada (40).
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los juw::~
aplican el principio cuando un texto legal expreso no exige dctcrmin:\-
damente la pr~ba de La: buena k

3) La trodi"

674. Cundo es n:qU1SJ.l0 de la posesin rtgubr.-Para que la po-

sesin regular tenga existencia legal y pueda invoca15e como base de
la prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo
ttulo y haya sido adquirida de buena 6:. Tales condicionc:s bastan
cuando 5<: invoc.a un t'tula constitutivo dc dominio; pt'ro cuando la
posc:si6n arranca de un ttulo traslaticio de dominio c::s preciso no slo
que la posesin proceda de justo tfrulo y haya sido adquirida de bue.
na fe, sino tambin es menester qlle se haya realizado la tradicin (ac.
tculo 702, incisos 2. y 3.).
La diferencia segn el ttulo invocal"ia, se explica. Tratndose de
ttulo constirutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l
importa un modo de adquirir que por s mismos da la posesi6n; pero
los ttulos traslaticios de dominio (como la venta, la permuta, J. do.
nacin entre vivos) slo dan un derecho personal para exigir la tra.
dicin, 1 es sta la que coloca la COSa en poder del adquirente.

675. Presuncin .de tnldicin.-La posesin de una cos.a a cienci.a y

paciencia del que se oblig .a entregarl.a, hace presumir la tradicin;
a rnt"nos que sta haya debido dectuane por la insuipci6n del titu,lo
(ardculo 702, inciso final). En este ltima c.a.~o la presuncin no en~
tea en juego, porque, de acuerdo con la ley, la imcripcin del ttulo
es la nica maner.a de efecru.ar la tr.adiein.
Pm tamo, 12 presunn de la tradie:in blSada en la posesin de:
un.a cosa .a cienci.a y paciencia del que se: oblig a entregarla, queda re.
ducida a los bienes Olut"bles y a las servidumbres, pues su tradicin
no se decta por la inscripcin del ttulo. Pero -suhrayamos- la prt".
suncin de ttadicin al referencia es inaplicable al dominio de los hit".

(40) V_ la ~guada te:DteDOa cillodl ca la nota IDlCr1or.

 ,

LOS BIENES Y LOS DEUCHOS J.EAllS 49

nes races y a los derechos reales corutituidos en ellos que ~ben transo
ferirse por la inscripcin del respectivo ttulo en el Registro del Con-
servador: a ,su respecto la inscripcin es el nico medio que la ~cy rc~co
noce de ff'.a1izar 1:1 tradicin.

'
r /' B. ......1""
o
POSESI!oi llUlEGULU -
" ,
~
r"--'" r"
~ ,,_/.J) 1
.
\'J"

~ 676. Definicip.-Pos~s6r0"~~ular es '1; q~~' carece de: uno o ms

de los requisitos de la pos.c::sin regular (artculo 708). Por tanto, es la
posesin que no procede de un justo ttulo, o ha sido adquiricla de
mala fe, o sin que: haya mediado la tradicin si el ttulo c:s traslaticio
de dominio. Si no concurre uno de estOS requiiitos. la po!icsin es irre~
guIar; con mayor razn es si faltan dos o ms.

677. Beneficios de la posesin irregular compandos con 108 de la

regular.-La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdi.
os. Se tr.1duc<:n stas en otros tantos bcndicius para d ~<=edor. Pe
ro las ventajas rlel pos<=edor irregular son mucho menores que las del
regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin d do-
minio de b COS<l poseda; pero al poset'dor f(:gular le basta la pres.
cripcin adquisitiva ordinaria (que es de 2 flffos para los rnud/~s y de
5 nifos para los hi~n~s races, conforme al artculo 2,508, inciso 1."); en
cambio, el poseedor irregular necesita de la prescripcin adquisitiva
crlraardinal'ia, que es de dito: aos, sin distincin (le muebles y bie.
ne~ races (artculo 2,51l).
2) S::ibido es qu<: la r~ivind;ctJCi6" es la accin que tiene el Judo
de una cosa singular, de: que: no en en po~in, para qUt el posc:edor
de ella sea condenado a re:stitursela (artculo 889). Pero la Ie:y conce: ~qc
de e:sta misma accin, aunque no se: pruebe: dominio, al que ha pc:rdi.
do la posesin ~~gular de: la cosa y se: hallaba en d ca...o de poderla
ganar por prescripcin. Es l~ accin puhlician dd dw::c.ho romano. <t-I
No vale:, s, ni contra d verdadero dueo, ni contra d que posea con
i.;;ual o mejor derecho (artculo 894). La ae:cin rdvjndiq,toia dd ar
ttulo 894 o publieianQ slo est, pue:s, ; diiposicin del poseedor r~
guiar; el que: tiene la posesin irregular no puede vaJere de ella.
3) La pre:sunci6n de: que el posttdor es reput300 dueo, mi<:ntra3
otra persona no justifica se:rlo (artculo 700. inciso final), se: aplica
tanto al pose<:dor regular como al irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos ~sorios pue:dc:n e:ntablare tanto por el po.
4llO DF...IlI;CHO CIVIL

scedor regular como por el irreglllar, pues la ley no limita este bene-
ficio al primero. En electo, el Cdigo Civil. despus de expresar que
las .acciones posesori.as tienen por objeto conservar o recuptrar la po-
sesin de los bienes raices o de derechos reales constituidos en ellos
(artculo <)16). agrega que no puede imtaurdrlas sinu el que: ha estado
en posesin rranquila )' no interrumpida un ao completo (artcu-
lo 911'1) .. ao que se enenta hacia aTr:s desde la fecha del embarazo o
despojo. CumplinJose los requisitos de la tranquilidad y conrinuidad
de la posesin por un ao completo, hay derecho para osar de los in-
terdictos ~i ha hahido embarazo () cle~roil) de la posesin; es illdife.
rClltc que sta Se.J. regular o irregular.

POSESIONES VICIOSAS

678. E$pCCies.-Soll posesiones viciosas la vinjl"llta y la clandestino

(artculo 709).

679. a) Posesin vio1enta.-Po\c.,ill [''l/Cilla es la que se IIdqflierl"

por la fuern.. La fucrz~l puedc ~{"f a"lLll fI inminenre (:m(ulo 710),
es decir, puede consistir en va~ de hecho o en amenazas.
El carcter violento Inicial n el que vicia la posesin; si d origen
Je !'b es p:lC;fico y la fuerz; se empl(:.l deJpu.~ para mantenerse en
la posesin. eila no deja de ser pacfica.
Pero el que 01 l1u.rl"n"a dd dll;'l se apodera de la cosa. y vol-
viendo el du~o le repele, es tamhin poseedor violento (artkulo 71L).
y existe d vicio de viulnlCia, sta qlle 'ic haya <:mpleauo contra el ver-
dadcro dueiio d~ lJ cosa, o contra ~I qu~ la posea sin .~erlu. () cuntr;
el que la tcoa en lugar () a nombre dc ouo (arrculo 712, inciso L).
La solucin relativa al C3S0 tid que eo ausencia del dueo se apo-
der: de la cosa, .:s b mi5ma qU~ consagraba el lkrecho Romano, de
acuerdo con la opinin Je Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2, frag.
j
mento 6, prrafo 1). Y la explicacin, segn Pothier, es senclla: el
dueo que s:;" ausenta Je la heredad conserva 1:. posesin por la volun-
tad que ti~ne de volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que
S( le repele por el que ha enrrado a la propiedad, ;e COnSUffi.l el des.

pojo de la posesin mediante la fuerza. Pero el fundamento que da

Pothier no es valedero denlro de la; disposiciones Jt: lluestro Cdigo.
segn el cual "s( deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con nimo de hacerla suya ... " (anculo 726). En realidad, como
dice Claro Solar. "e1 artculo 711 ha comaw:do una regla tradicional
 LOS BIE:-':ES Y LOS DEU:CHOS REALES 48\
~~=~

que antc$ se aplicaba principalmente trat;ndo~ de la posesin dc bie-

nes raccs, y que hoy se halla considcrablememe restringida cn su apli-
cacin prctica, desde que la pmesin de 1m bienes races inscritos en
el Registro del Consen'ador no se pierde n la cancelacin Je la ins.
lripcill" (41).
La ley (Jice que e~ tambin poseedor VIolento d que en ausC'Oeia
de! dueo se aprx!era de la co~, y volviendo el dueo le r~pe/~. Se ha
entendido que se repele al dueo no ~lo cllando ~ le :uroia con vio-
lencia. sino tambin cuando ~imp]emente se le rechaza y se le niega
la devolucin de la co.~a. La Corte Suprema ha establecido que si el
querellado detcnta inju~t.ameme el inmueble sobre el cual versa el in-
terdicto v no permite :a
enrrada de los querellante.~, sus legtimos po-
~eedore<;. implciramente afirma la calidad violenta ,lt su posesin (la
del querellado) (42).

680. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia.-

Exisre el vicio de violencia, .sea que se haya empleado contra el verda.
dero dueo (le 1;[ cosa, o contra el que la posea sin ~er1o, u contra el
que h tenia rll Ill;!ar :l nombn: de otro (artculu 7l2, inci~ LO).
{J

Es indifcrent, pu("~, para caracterizar la posesin d violnta, el

~Uil~U qUl' ,'>ufrr bs v.a~ dI.: hecho u la~ amenaza~, porqut lo qu( lt tI;l
; h J10~CSIll ,-,1 larctcr ,le violenta e:-; la fucr7..a empkada ~Jara adqui-
rir/; y 1ltJ 1;1 pU5<>na contra la cual se ejerciLl.
Por otro laJa, lo mismo es que la violencia S(' ejecute por una
persona u pur 5m a.'{enles, y que se ejecute con su consentimiento u
qUf despus de:: ejecurada se ratifiqut" eXprl':_~1 () rc;t;mente (Jrtculo
71 "
....,l '10050...
. "lO)
.
La solucin (11 cuanto a lus casos en que la violencia no es obra
personal del qU adquiere la posesin por ese medio y en que es ra(i.
fiC3da pur el inl<.:res.aJo despu:. {le: pruJuciJa, es una aplicacin lgi.
ca de los principios generales de la representacin.

681. Caracteres del vicio de violencia.~l) La .... iolencia es un vicIO

rdalivo; slo puede nvocar~ por la persona que ha sido vcrima de
las vas de hecho {} de las amenazas. Si el poseedor :lcrual expuls a
una persona que se pretenda propietario, evidente e5 quc tiene una
Jll1~e-si6n voienu con respecto J. ella; pero si el verdadero propietanu
es un tercero, a quien los actos violentos no han alcanz.ado, la posesin
(-ji) Obra dcW, tomo VII, 5lIceiagu, 1932, pg. 105.
<42) Semencillo do!" 7 do!" .gaSto do!" 1928, "R.evisCl do!" De~ Y Jutsprud~llda",
UJlIlu XXVI, -'dn prim,,,., plig. 446, eOllSidetando ll.~, plig. 4~O.
JI_Dtr..n0 q..,l, nI
estar exenta de violencia en cuanto a l r no podr alegar la fuerza
ejercida contra la persona que pretenda ser dueo VB),
2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en
el francs, es un vicio umporaJ: el carcter vicioso de la posesin des-
aparece desde que la violencia (esa. Si bien el Cdigo Civil Chileno
carece de una disposicin expresa en el sentido indicauo, la mayora
de los autores concluye que la posesin deja de ser viciosa desde que
la funu cesa. Para justificar el aserto dicen que "desde que el ltimo
acto de violencia se produce, el dueo o poseedor violentado puede
emablar la accin posesoria correspondiente dentro del ao siguiente
a ese ltimo acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha
intervenido algn acomodo entre l y el que emple la fuerza, y en too
do caso hahiendo ~ido tranquiLa y sin acra alguno de violencia b po-
scsin de este llLmo durante un ao, e~ l quien tt'l1dr a su favor la
accin posoesofla pau amparar o recuper~ su posesin; y si esta po_
~sin tranquila se prolonga durante Jiez a~. se j'resumir de ti.:
Techo la buena fe y podr prescribir el dominio, a pesar del vicio ori.
ginal con que la inici" (44).
Otros dicen que la po~si6n vioknta ~S, rdaJivam~nt~ a la pr~J.
cripcin, ~r~nn~ )' d~ mala f~ aunque c~.u d~ hecho la vjol~neia, PUl"S
la posesin se califica de vio!cnl:t alendiendo al momento de su aJo
quisicin. El hecho de que tratndOSe de las tUCJon~s PO.l~JOrIIJf J el
C,ligo a elltend<:r que es un vicio temporal,. no altera la situaci{ll1 Jn-
terior, pues son diversos los fundamcnt~ que se han tenido eu vista
para hac(:r temporal el \'icio en materia Je interdictos posesorios. En
cfreto, la nic:t m:m[ra de evirar la justicia privada es dando acciones
iudicialrs a los interesados y este propsito no se conse;;uira si aqu-
lla~ .~ neg:uan al que, !lO obstante haber iniciado violentamente su
posl$in, posee hoy rranquila y pacficamente; adems, en los juicio~
posl"~orios slo se discute una cuestin de hecho: la posesin. Y por
ltimo es razonable que se le conceJan acciones posesorias al que ha
posedo tranquibmente un ao o ms (45).

682. b) Posesin cla.ndcstina.-La cland~Jtinidad de la postslon es

un vieio que se opone a la cualidad de p';hlica. y es c/and~Jt;na la po-
sesin que se ejerce oculrndola a los que tienen derecho para o~
(<i3) Planj(ll, "Tratado Elemenlal de Dem:ho Civil", Los bieoes. T uduccin CaJ-
tdlana de J. Ll.' edicin francesa, Mxico, 194~, pi~ 105, N." 2,280.
(<i4) Oln:' Solar, obra riwl .., romo VII. ~. 509.
(4~) E. Belrna, e, "Sobre la uriJjdad de 1.. po,saill v;ei~.., arliculo pub:.... ~0
en ta "Rrv;sta de ~,Kho '1 Jurilprudeocia", lomo XLV .sc.:ci6a Derecho, p~ H.
DOY 14.
 LOS B!El><"""ES y LOS DERECHOS l.E_'U.ES

,"(':r~ a elL1 (artculo 713). Por ramo, no cs nt'.t'sJrio qlle el oculta-

miento de }; posesi6n sc haga respccto de todo el mundo.
La clanclolinlJad es un vicio que contamina la posesin en cual-
quier momento de su "ida,! no slo en d inicial, en el dt' la adquisi.
cin, ("\l21 O(urrc (On la violencia. De ah Gue el C6Ji'go diga qU~ po-
~si[' clandestina es la que se rjrra () no b que se adquiere) oml-
::r.dr:la a los q.le tienen derechc para oponerse a ella.

683. l':lcttrc5 de t.. dandntinidad-La clandestinidad, como la

,iolencia, es un vicio ,rlati,.,Q; slo puede alcga.rla la penona que tie.
ne ckrecho para oponer~e a la posesin y respt'cto de la cual se: ocult
sta. En otros trminos. como dicen Colin y Capitam, la cla.ndestini.
dad ~(Jo puede in ...ocme wmra el premnto poseedor por aquel en cu-
,-o periuicio han sido realizadas las maniobras destinadas a disimular
, .,
la poseSlon.
La clandestinidad es \Jn \'icio umporal; desde que Ct!'.a, la po~.
sin deia de ser "iciosa.
Fcilmente S(' concibe la f'ose~in clandcsrina de los muebles; p~.
ro no la J~ los bienes races. Como eiemplo terico se citJ el del que
cunstruye _~uhtt'nne~mmte, bajo la casa del vecino una bodega, un
acueducto o un camino para tr:msit3r. sin que nin.(n signo extcrior
revele la usurpacin.

684. Inutilidad de la posain viciosa; opinin cOQtraria.-Tr~dicio

nalmente se afirm::l que en nuestro dcrecho, como en casi todas las le-
j2"islaciones, b posesin viciosa rs ;'ftil. rrineipalmentc para el ejerci.
(lO de las acciones posesori.1s y para la adquisicin dr la propiedad por

pJ(.:~[ripcin. Estos dos efectos, que constituyen las principal<=s ...enta-

j;ls de la posesin, slo ~on producidos, segn la opinin general, por
Ulla posesin exenta de vicios.
Sin embargo. hay quir'nt's sostienen que, de acuerdo con los [ex-
lOs del Cdigo Civil Chileno, los vicios de b posesin pueden acom-
pafiar tanto a la r~sin regular como a la rreRular: una post'sin
regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de S~r regular.
Sera e_sr!'" el e~uo del individuo que ejerce clandemnamente la posesin
dr;puh de haber adquirido una CO.Gl con justo titulo, buena fe y fra.
dicin; ta posesin !lera regular, porque huoo hue-I13 fe inicial r con-
currieron los dems requisitos (jUStO ttulo y tradicin); la clanoe.stj.
nidad ~lcrior wnsrituyt una mala fe sobreviniente, q~ (Dma tal,
por no wnmrrir en el momtnto de l.d adqui.sicin dt la potesin, no
484 DfJlECHO am.

..nCOJ a la regularidad de sta, de acuerdo con el artculo 702. Con ma-

yor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregu.
lar, (omo cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn), desde un
comienzo se ejerce la posesin ocultndola al legtimo dueo de 1.1 co-
sa. Por tanto, no se puede decir que la po~sin clandestina e5 intil,
pues tambin lo seran, cventualmcnre, en dicho~ casos, las posesiones
regulM e irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems.
que ,j bien la posesin regular IlWIc.a puede ser violenta. porque esl
reida con la buena fe inicial, naJa se oJXllle a que eSe vicio acompae
; la po~esin irregular y el p~dor violento pueda pr~ atta-
urdinariamente cuando posee sin tmlo. pues ninguna disposicin del
C6dl12:0 Civil permife wstenf'r Jo nmtr.Jrjo. El .JrckuJo 2,510 nie,ga la
pres.. . ripcin atiqui.c;itiva extraordinaria al poseedor violento slo cuan-
do f'rii/~ IIn ttUkJ d~ m~ra t~n~ncia (regla 3" del artculo 2510),
porqu<: slo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no
hay tmlo, como rrarndose del ladrn que aunque c(Jfloa el dominio
ajeno no lo r~ronoce.
En fin, los sostenedores (le la reorla en examen sintetizan sUs COn-
clu~i,mes en las propo5icione( siguientes.
1) Ll clandestinidad puede acompaar a la posesin regubr: rl<.:-
ro una posesin rCJ~'uldr llO ruede jam.( .'Oer clandestina desde un co-
mienzo, ah initio, porque cs reida con la buena fe.
::') L<I clandestinidad puede 3cumpJ.ar 3 un::! posecin irregu!:Jr .
.) La posesin regubr nuneJ puede ser violenta, y en consecuen~
Cla, La p0:5esin violent:l sed ~iemrre irregular.

4) El poseedor violento puek prescribir cuando pasee sin ttulo.

"S) No se concibe un pQ'ieedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede: prescribir: 3) cwnJo no tiene
rrulo: y b) cuando posee en virtud de un ttulo traslaticio.
7) El po~edor violento ni el clandestino pueden prescribir Cu.ol.ll-
no su renencia, o mejor, el "corpus" que tienen, es en virtud d~ un t-
lulo de roer.a tenencCa.
Reconcese. s, por los parridario.s de la teora de la U[ilidad de
la posesin vicios.a que estas conclusiones si bien se desprenden de los
diversos preceptos del Cdigo Civil, no guardan todas ellas .a.rmon.a
con la doctrina general de la prQcripein adqu4itiva y algunas est5.n
lejos de .utisfacer la equidad (46).

(46) Vaac el estudio de E. Belmar c., citt<lo efl 18 DOt.I IlIlterior.

 ( " (.~
'-

LOS BIENES Y LOS D~1ECHOS llALES 485

-
IU. LA MERA. .TENENc[A

685. Gen~r.didadcs.-Una pet;)na 'puede encontTarse en lre~ S([ua~

ciones con respecto a una. cosa: 1) como propietario. el eslado ms pero
[ccro; como posudor. que es la posicin de un propietario aparente;
)' 3) como mrcro ~"rcdor.
Se llama mera tenencia la que ~ ejerce mbre una cosa, no como
dueo. ~IllO en \ngar o a nombre del dueo (artculo 714). Resulu,
pues. que el mero tenedor slo tiene el demento de la posesin llama-
do corplJ.s. pero no d llflimus. la intencin de eomportar:-oc eOlnO sent
o dueo de b cosa.
Dentro de nue~tro derecho pOSt'sJII y unencia son concepcQ5 ex-
cluyentes. y trminos que siempre contrastan: la po!i(sin es a nombre
'tapio. la tenencia d nombre ajeno. bta iltima nunca conduce a la
rrescnpnn, porque para prescribir es necesario po5C<'r y el que tie-
ne la mera tenencia no posee.
Generalmente. hay mera tenencla cuanl\o SI:' tiene una co~a reco-
nociendo dominio ajeno. El acreedor prendario. el SCCtlcstrc. el uw-
fructuario, el arrendatario, etc.. son meros tenedores de Id cOla empe.
ada. ~ecuestrada. mufructuada o arrendada (artculo 714).

686. Mera tenencia a virtud de un der~cho real y a vinud de un

der~cho personaI.-EI mero reneJor puede encontrarse en dos siruacio-
nes qnc iurdll:.amenrc son diversas: l) pucde tener la mera Tenencia
de la cosa ;1 vinud Je un Jerecho real sobre la mi~ma; y 2) pUC'Je r(:
ner la mera [enronJ ;: virtud de un ttulo 1"c:r'01);,\ qu(: lo une >:on d
dueo d~ la cosa.
Sun mero.. tenedores. por qemplo, el usufructuario, el que tiene
~obre la (Osa el derecho de LISO o habitacin, el que tj~nc el derecho de
prenda. En c..tos tre~ casos, se (~ ffi('rO tenedor de la cos.. a YlrruJ Je
que en cila ~e time un derechu rcal. cuales son cl usufructo. el uso o
h:l.hitan y la prenda.
Prru tamhin, como acabamos dc indicar, sc puedc 5~r meTO tenC-
dor de una cosa sin tener un Jerecho en ella misma, ~ino porque ligJ
;l meru rellcJo r un vnculo pcrsonal con el d~o de la C05.a: d co
mo<bTario. el Jepositario y el arrendatario. En eslOs tres casos, el mero
meJor tiene la meta tenencia de la cosa porque lo liga un \'ncu!o
person;!, contr;cmal, con el propietario de ella.
y la diferencia dc situaciones es importante: el tituLar Jc1 derecho
feal es mero unrdor de la COJa, pero, en cambio tiene la posrsln dr
 DDECHO CIVIL

su d~r~ch() r~al. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con

respecto a la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con
relacin al derecho de usufructo que tiene en la cosa, es poseedor de
su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la cosa
le es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el
conrrario, cuando la mera temncia emana de Wl vmculo personal, en
la COJa misma IZO hay ningn der~ch(); slo existe un vnculo jurdico
entre el mero tenedor y el dueo de la cosa.

687. Caracterstic.as de la mera tenencia.-l) La mera tenencia es

llhsoltlta: se es mero tenedor tamo con respecto al propietario de la
cosa. como con respecto a los terceros extraos. De aqu .<.e deduce
que ,i al mero tenedor se le ;urebata la cosa, no podra entablar aedo.
_~nes posesorias dicindose poseedor, porque aun con re~pecto a \-os ter
ceros extraos es tambin un mero tenedor.

'2) Es pcrp~tlla: si el causante es mero tenedor, tambin el causa

'~habiente o sucesor, es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artcu~
lo 1,097 del Cdigo Civil, el heredero suo=de en todos los derechos y
obligaciones transmisibles del causante. Y si, por e)emplo, fallece una
peBona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor,
el heredero de la persona tiene igual carcter y est obligado a devol-
ver la cosa a m dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargn. esta caracterstica de perpetua que tiene la rnt:ra te-
nencia. hay que aceptarla con cierto bendicio d.e invenUrio; puede
suceder qu.e siendo el camante un mero tenedor de la cosa, el heredero
o causahabiente se transforme en poseedor. As, por ejemplo. fallece
una persona que es arrend;l,(ario de una casa y, por ende, mero tene~
dar, dejando e.,la casa en legado: si bien el causante no era dueo, la
Suc(.~in por causa de muerte le servir de justo ttulo al legaUrio pan
.empezar una prescripei6n. Si el legatario cree que el causante era due.
o de la osa, su buena fe, unida al JUSTO ttulo que le da la sucesin
por (ausa de muerte, le servir para empez.ar una pOesin regular.

3) Es lllmutiJb/e o indeleble: la mera tenencia no puede transfor.

marse: en posesin, a vinud del principio que dict: que nadie puedt:
m<:jorJr su propio ttulo As lo establece el artculo 716 del Cdigo ei.
vil, al decir que el simple lapso no muda la mera tenencia en posesin.
Tambin confirma este criterio la norma scgn la cual "si se ha cmpe.
zado a poseer a nombre aje:no, se presume iguaimeme b conrinuarill
del mismo orden de cosas" (an. 719, inc. 2.).
 LOS 'BrEmS y LOS DEItECHCJS PI"_'lF

El princIpIO anterior tiene excepciones.

1) La contemplada expre~nte en el artculo 716, que despu
de sentar la regla de que La mera tenencia no se transforma en pose.
sin, agrega: "salvo el caso del artculo 2,510, regla tercera", que dice
que la existencia de un ttulo de mera tenencia. har presumir mala fe
l no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir las dos cir-
cunstancias que sci)ala. Esto lo estudiaremos a.l hablar de la prescrip-
cin, anticipando desde ya que es un caso ms bien de excepcin apa-
rente q~ real.
2) Veamos La segunda excepcin. De .acuerdo con la ley, el que
umrpa una cosa no adquiere la posesin, ni hace perder la p~esin an
teriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su pro-
pio nombre, pues entonces la persona a quit-n se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesi6n anterior, Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inserto, se da
por dueo de ella,! la ena~na, no se pierde po.- una parte la posesin
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripei6n (art. 730) .

IV. LA POSES10N NO SE TRANSMITE r-;'( SE TRAt'\SFIERF..

688. La posts.in no K: traDmUte.-Fut:ra de la cuestin relativa a.

SJ en el Derecho Romano La pos.c.sin era un hecho o un derecho, los
investigadores discuten La razn por la cual es.; kgisLaci6n admita la
rransmisin de la usucapin a los sucesores Jc:! Jifunto. No nos co-
rresponde entrar a estudiar c:! puma. En el fkrecho Chileno La pose-
sin es \.Jn hecho, y en los hechos no hay sucesiPn: jr) fa~14 non esl
Juccesslo.
Varias disposiciones ponen en evidencia que La posesin C's intrans-
misible, que el ~>ucesor a ttulo universal no contina la posesin de su
lausante, sino que adquiere una l.lIJ'.U poSC'sin.
a) S<:gn el arrculo 688, "en el momento Je Jeferirse la herencia,
la posesin de ella se confiere poc el ministerio de La ley al herede.
ro". Es, pues, la :cy la que J. la posesin al heredero y. como n la re.
cibe de su caUsalltc, comienza en l.
b) El articulo 722 est:lblece que "la posc<n de la herencia se ad. 1b~
quiere desde el momento en que cs deferida. aunque el heredero lo ig.
aoce". El artculo 869 del Proyecto Jc 1853, que corresponde al 722
del Cdigo, expres.aba que la posesin de la hertncia se transmite. El
cambio no es de palabra-, sino de conceptos; si se sustituy la palabra
transmite por la de r./dqllicJ"e, es eviden:e que el legi.slador. en defini.
 DERECHO CML

tiva, se pronunci en contra de la suCtsin en la posesi6n 'Y en favor

de la intrallsmiisibilidad de la misma: el heredero comienza una po.
sesin nlKva, que les es confe~ida por la ley 'j qu<: no deriva el<: S\l
predecesor" (47). e,
e) El precepto ms categrico es el artculo 717;1que dice: "Sea
que se sucroa a ttulo llni",tnal o singubr. la po;.esin del sucesor priu-
cipia en ti; a menos que quiera aadir la de su antecesor" la suya:
pero en lal caso .'OC la apropia con sus calidades 'Y vicios". Si aqu el
Cdigo declara que la jxmsin pritJclp en d suce.tor. evidente C5 que
a ste no .~e transmite la posesin del causante.

689. La posain no se 1r:ilnsficre.-La po~esin t;mpo.:-o se trans-

fiere () traspas.a por actu emrt ,,ivos. Varias dispoSlciune.~ llevan envuel.
ta esta afirmacin.
al El artculo 717, retn ffi('I1cionaoo. al rlerir que la posesin
dI'! sucesor pnncipia en l. sea que .se suceda a (tulo uniw;na! o .~ifl.
guIar. no di.ning-l.l<' si el sucesor a tflulo singular sucede por caUsa de
muerte o por aeto entre vivos: luego, tanto el sucesor por callSa de muer"
te como rl por acto emrr "ivos principia una nueva p{]~t~in.
bi El artculo 2500 d;'pOll~ que "si un cm;! ha sido poseda su-
cesivamente y sin interrupcin por d05 o m:~ !lcrsollas. el tiempo nC"]
~lIlte<:esor puede () no agregarst al tiempo .lr1 ~ucrSr, .\e~n lo dis-
pu("sto rn rl artculo 717", o sea, la posesin de que <e apropia el lti.
mo e~ con la:<> mism;l.s c:llidades y \'icios que ten;1 en el antece'>r.
Como puede obscn.1r.se. tampoco el aniculo 2,SOJ distingue en-
tI(' sllc~sorrs por causa de murrte r SUCl'!'J.Jres por acto clllre ,'ivu~. y
-------como subrayan Jos comentaristas- "resulra evidente que si el mce.
,or puede Jgfl:g:lI el tie1npo dd antecesor. es porque la posesin de
aqul es distinta de la de ste; si hubiera tramferencia ele pose~lI. el
causa-habiente simplemente continuara b posesin del autor. y forza-
s;un.enle el prunero no ~ozara del benefio de la agregacin. Tal be
neficio es Una confirmacin lle1 principio de hs ,lus posesiones di~till.
tas y sqnradas, porque !lO se unen o agregln sino cosas ~p3radas".
c) El artculo 683 .o;cab que la tradie6n da al atlquirente, r:n los
casos y del modo que ];s leyes sealan. el derccho le ganar por la
prescflpcin el dominio de que el traoente ClfccJ. aunque el ~raJcnte
no haya ten.ido r:~c derecho. Y as, por ej<:mplo. el posee.dor vioknto
no puede adquirir por preKripcin ordjn3ria~ pero si e.~('" pmeedr vio-

(,P. D dd :Ro :R. "L, occesiD de p0:J(",ioDe,", Ml:"m"ria de l)rucl>~, Sami~,Ilo,

llnl, p; I'J, N.- 28.


LOS BIENES Y LOS D:nECHOS UALES 489

1cnro transfiere la cosa, el adquirentt d~ buen.a fe puede ganar el do-

minio de la cosa por prescripcin ordinaria, precisamente porque la po-
5csin suya es independiente dI: la del poseedor violento: ~10 hay tr;lll~
iereneia de la p~sin de ste ;11 adquirente.

690. Vrntaja dd caci.cter intransmisible e inuansferible.-EJ hecho

de que la posesin no se transmita ni transfiera permite mejorar los
ttulos l~t las propiedades, pues impide que la posesin de los bienes
rase al hen::dcro o adquirente con los mismos vicios que tena en el
causante o tcadente.

691. Disposiciones que estaran en pugna con el sistl:ma segn r1

cual la poscosin no K transmite ni tr.tnsfiere.-l) Dic( el <l.rtculo 696:
"Lo,~ rruJos cuya inscripcin se prc~cribe en los artculos Jntcriores. no
darn o transfcnrn la poso\n efccti"'l del rcspeclivo derecho, mien-
tra~ no se efecte de la manera que en dichos artculos SI: ordena". At-
,;:unos afirman qur esta dispmicin incurre en un "desliz" .1\ hablar de
transferrncia de posesin: otros juzg:tn que no hay quebranto al~,.mo
dt"l sistema, purs el artculo 696 no e_qablcce que .~ traslada la pose~
sin propia dd trudrtlk al adquirc/ltc: sr)lo quiere .,i~,,ficar que ~e
rransfit"re 1:1 posesin en s mi~Jn:l cOl1siderad:l (4R). Semeiante explica-
C[(ln c:lrece' de sentido. La 'lerebd es Que debi decir~e slo "n'! d:trn',
~llj\rimindose la~ palabra_~ "o tr.:!nsferirn'.
2) El artculo 2500. inciso 2.", di'pone: "La posesin principialh
por un.:! person<l difunta continua en la herencia yacente, que se en-
tiende poseer a nombre <Id hneden/', Eqa disposicin can breve ha
f{'eibido con jusrici;J crtic:lS muy largas. En primer lugar, porque in-
duce a calificar b herencia yaccnte como persona jurdica. pues se la
considera como capaz. dc pmeer a nombre drl heredero, y como ella no
(>~ persona natural habra que calificarla de jurdica, ya que slo pue-
den poseer las personas, naturales o jurdicas. En seRundo lugar, si la
herencia j"acenle se e""nriende poseer a nombre de! herrdero, significa
quc drlenta a nombre djcno, y en eSe"" caso ni) sera ms que un mero
(('"(ledor y, como tal, incapaz dc poseer por cuenla de orro, Finalmente,
c-1 Inciso 2," del artculo ?:,'500 rompe la unidad del sisrerru que consa-
gra el Cdigo dt 1J intransmisibilidad eh: la posesin, pues dice que
la posc~jll principiada por una persona Jifunta contina en la br-ren.
(la yacente.
Li transmisibilidad de la poses IOn est indic.a.dd por el lenor lite-
(I!';L Del Rio, o!:--. ,,_. pago 20, N." 30.
iIlO DEIlECHO CIVIL
~======~~~=======
ral de este precepto, el cual, en su redaccin, implica un resabio del
sistema imperante en el Proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibi.
idad de la posesin a los sucesores universales (artculo 860). Esta
concepcin fue alterada por e! Proyecto Indito en los mismos trmi-
nos del Cdigo actual. Ahora bien, los intrpretes han tratado de aco-
modar, mediante la exgesis, esta disposicin perturbadora. Y as, di.
cen, que si bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata
de entenderlo con e! resto de los preceptos kgales; por tanto, para in
terpretarlo, puede consultarse su espritu, manifestado a travs del con-
texto de las diversas partes del Cdigo. Tal contexto, representado por
una serie de disposiciones (artculos 688, 717, 722), demuestra que la
posesin no se transmite, sino que principia en e! sucesor. Por tanto,
el artculo 2,500, inciso 2.0, interpretado armnicamente con dichas dis-
posiciones slo tendra el alcance de significar que mientras est~ ya
cente la perencia, los bienes de! causante no quedan sin posesin, sino
que sta corresponde al heredero, como quiera que "la posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo inore" (artculo 722, inciso 1.), y como quiera que los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen
al momento en que sta haya sido deferida (artculo 1,239). En dos
palabras, lo que quiere significar e! inciso 2. del artculo 2,500 es que
la herencia, despus de muerto e! causante, no queda sin posesin, por
el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del causante,
empieza inmediatamente la del heredero.
3) Tambin podra pensarse que e! artculo 725 contradice el prin.
cipio de que los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que
"el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la
cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a
cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio". Pero se ha observado
que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su sen-
tido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin,
aunque pase, lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arren.
datario, comodatario, etc. (49).
4) El artculo 919 expresa que "el heredero tiene y est sujeto a
as mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su
autor, si viviese". Esta norma parece dar a entender que la posesin
del heredero es la misma que la del causante. Tal anoma!!a se debe a
que no se cambi la disposici6n del artculo 919 despus de haberse
desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos adverti.
(49) V:ue 1.1 noca ,ancerior.
 ,, '

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 4'1

do, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesi6n. Hoy la

norma del artculo 919 est en contradiccin con el sistema de intrans
misibilidad de la posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para
,alvar la antinomia, el profesor Somarriva cree que hay que limiur la
aplicacin del artculo 919 al caso en que el heredero hace uso del de.
recho de agregar a sU propia posesin la del causante.

692. Agregacin, adjuncin, accesin o unin de posesiones; refe-

rencia.-Aunque la posesin del sucesor a ttulo universal o singular,
principia en l, la ley lo faculta para aadir a su propia posesin la de
su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesin de ste con sus
calidades y vicios (artculo 717). Esu materia la analizaremos al es
tudiar la prescripcin adquisitiva.

V. ADQUISICION, CONSERVACION y PERDIDA DE LA POSESION

A. GENllItALiDADES

693. La posesin puede adquirirse no slo personalmente sino tam-

bin por intermedio de otra persona.-Puede tomarse la posesin no
slo por el que traU de adquirirla para s, sino por su mandatario. o
por sus representantes legales (artculo 720).

694. Capacidad del adqurente.-Como ,la posesin est constituida

por el CQTpUS y elammHr, la aprehenSIn ~~l o ficu de la ~y-la
voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razn
o del discernimiento necesario para darse cuenU del acto que ejecutan;
no pue~~n d_quirirJaposesin. \por tanto, los dementes y los infantes
son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mis-
mos o para otros (artculo 723, inciso 2~ 0). Dichos incapaces absolutos
slo pueden adquirir la posesin por intermedio de sus representantes
legales; la volunud que a aqullos les falta es suplida por la de stos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para
darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesin de
las cosas muebles, sin autorizacin alguna. De ah que la ley dispon.
ga que los que no pueden administrar libremente lo suyo (personas
bajo guarda, hijo de familia, mujer casada), no necesitan de autori.
zacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble con ul
que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal (al"
tculo 723, inciso 1.0, primera parte).
492 DERECHO CIVIL
~======
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo su-
yo se encuentra el incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es
infante o nio, o sea, si es un impber mayor de siete aos, puede 3d-
quirir la posesin de las cosas muebles; slo no puede adquirirla el
impber menor de esa edad, el infante o nio (articulo 26), por ha.
berlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discerni.
mi~nto mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente [o suyo, si
bien estn capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles,
110 puedell ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin
que compete (articulo 723, inciso 1.0, segunda parte), porque el ejer.
cicio de los derechos de poseedor se traduce en actos jurdicos que esas
personas no pueden realizar por s solas.
b) La adquisicin de la posesin de las COsas illmuebles exige en
el sujeto adquirente la plena capacidad de ejercicio n la autorizacin
que corresponda tratndose de los incapaces que tienen el suficiente
rliscernimiento, pues de esta autorizacin slo pueden prescindir, con-
forme a la ley (art. 723, ine. 1.0), para adquirir la posesin de una co-
sa mueble.

695. Momento en que opera la adquisicin de la posesin realizada

por intermedio de otro; distincin.-a) Adquisici6n de la posesi6n por
medio de malldatario o "epresel1tallte legal. Si una persona toma la
posesin de una cosa en Jugar o a nombre de otra de quien es man-
<latario o representante legal, la posesin dcl mandante o representado
principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (artculo 721.
inciso 1.0)
b) Adquisici611 de la posesi611 por medio de un agen~ oficioso.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mand....
tario ni representante, tal persona no adquiere la posesin sino en viro
tud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotrae su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre (articulo 721, inciso 2.).
La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La
posesin del mandante principia en el mismo acto en que el mand....
tario toma la posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul, por.
que el mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la po-
sesin de la cosa que el mandatario recibe para l y en su nombre; lo
mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del represn>-
tante que obra dentro de los lmites de su representacin legal se ~.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

?utan actos de! representado (SO). Pero cuando e! que toma la pose.
,in para otro, no es su mandatario ni representante legal, sino un
agente oficioso, la posesin de la persona en cuyo nombre se tom slo
:rincipia desde e! momento en que conoce y acepta e! hecho, pues
do desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la po.
o.cs;n se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues
: considera que con la ratificacin acepta e! acto de! agente oficioso
oJffiO si ella misma lo hubiera ejecutado desde e! instante en que di.
-.0 agente tom la posesin.
En todos los casos para que opere la adquisicin de la posesin
'. preciso que e! que obra a nombre de otro tenga la capacidad para
o'quirir la posesin en e! momento de tomar sta y que su voluntad
e c: dirigida a realizar la adquisicin para la persona en cuyo nombre
'ra. Esto ltimo es evidente en e! agente oficioso.

696. Principio general relativo a la adquisicin de la posesin.-

por definicin b posesin supone la unin, en las mismas manos,
:~ b tenencia de una cosa determinada (corpus) y e! nimo de seor
dueo (allimlts), natural es que ella no se adquiera, en principio,
.:':0 a partir del instante en que se renan esos dos elementos constitu
',os de la posesin. Por lo dems, la misma ley positiva as lo enun
_. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo suyo,
,e que no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la pose.
oj~ de una cosa mueble, "con tal que concurran en ello la voluntad
"':imus) y la aprehensin material o legal" (corpus) (artculo 723).

697. Posesin de b herencia.-Como un caso de excepci6n, en que

. '-Ca adquirir la posesi6n no se requiere corpus ni animus, se seala
: "erencia: su posesin se adquiere desde e! momento en que es defe.
-.ca, aunque e! heredero lo ignore; si ste vlidamente repudia una
,,,encia se entiende no haberla posedo jams (artculo 722). Sabido
-, que la herencia se defiere en e! momento de fallecer la persona de
,',l sucesin se trata (artculo 956). Esta posesin, conferida por e!
.:) ministerio de b ley, se llama legal; su objeto es evitar la soluci6n
,., continuidad en la posesin de los bienes de! difunto: cesada b po-
"" :6n de ste, comienza inmediatamente una nueva, la de! heredero.

698. Adquisicin de la posesin de los bienes muebles y de los in

::: oebles.-Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la heren.
50) Claro Solar, obra citada, tomo VII, N.O 863, pgs. '32 Y '33.
 494 DEItECHD CIVIL

cia, siempre es indispensable que con la voluntad de poseer concurra

la aprehensin material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar
cmo se realiza la adquisicin de la posesin, distinguir entre la de los
bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la
conservacin y prdida de la posesin. De ah que estudiaremos todos
estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categoras
de bienes.

R. LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

1. Adquisicin de la posesin

699. Cmo y en qu momento opera la adquisiciD.-La poseSKJft

de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concu
rren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta.
La ~nencia corporal de la cosa mueble "se efecta ordinariamen-
te poniendo la mano sobre ella, tenindola real y materialmente e! que
adquiere la posesin u otra persona en lugar y a nombre de l, o por
un medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la
persona que adquiere o para quien se adquiere la posesin, de que he.
mas hablado al ocuparnos de la tradicin de las cosas corporales mue
bla" (51) .

2. Conservaci6n de la posesin de los bienes muebles

700. La posesin se conserva mientras subsista e! animus.-Para ad.

quirir la posesin es necesario, como se ha explicado, que concurra el
corpus y e! animus; pero para conservarla basta este ltimo, la inten.
cin de comportarse como seor o dueo de la cosa, aunque mamen
tneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la pose,
sin subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por
eso la ley dice que la posesin de la cosa mueble no se ~tiende per-
dida mientras se halla bajo e! poder de! poseedor, aunque ste ign~
actualmente su paradero (artculo 727). Ejemplo: si he olvidado d
sitio en que dej en mi casa e! paraguas, no pierdo la posesin de ste
por el hecho de no poderlo usar durante e! tiempo en que ignoro so
paradero. Y, entre parntesis, la rabia no me har creer nunca la afir.
macin de un pensador chino segn e! cual, "despus de tres das, na-
da hay ms aburrido que la lluvia y la mujer .. "
(S 1) Claro Solar. obra citad., tomo VII, N.O 866. pg. '38.
 LOS BIENES Y LOS DEJECHOS UALES 495

701. Persistencia de la voluntad de conservar la pooesin.-La per-

'iSlencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que de.
ba ser continua, es decir, no es necesario que exista momento amo
mmto una voluntad positiva y formal de poseer; la ley supone que se
conserva esta volunt<ld mientras no aparezca una volfll/tad contraria.
Por eso no puede ponerse en duda que conservamos la posesin duo
rante e! sueo, aunque en este estado seamos incapaces de tener volun
;;ld positiva de poseer las eosas que poseiamos antes de dormirnos. De!
",ismo modo la persona que queda privada de la razn y por t<ll he-
cho se hace incapaz de voluntad, conserva no obst<lnte la posesin de
:as cosas que posea antes del trastorno.
La volunt<ld de conservar la posesin se supone siempre, mientras
no aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contrari4 puede
ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona

pna que la haga suya el primer ocupante), de un krccro, y as se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo
de hacerla suya ... (articulo 726).

702. Conservacin de la posesin a pesar de transferirse la mera

tcnencia.-Se puede conservar la posesin lo mismo que puede adqui-
rirse por intermedio de un tercero; ste es un instrumento inteligente
de la posesin de aqul. De acuerdo con tal principio, la ley est<ltuye
que e! poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo O
a cualquiera otro ttulo traslaticio de dominio (artfeulo 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien
se desprende de la tenencia de 13 cosa, conserva el nimo de seor y
dueo; e! mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero
,
en lugar y a nombre del poseedor.

3. Prdida de la posesin de los b~nes muebles

703. a) Prdida simultnea de los dos dementos de la posttiD.-

"Ordinariamente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el
,'orpus y el animuI. Este resultado se produce en dos series de ta>os
diferentes:
1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la en
aega al adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la
 496 DERECHO CIVIL
===~~---- --- - - =
intencin de renunciar a ella; entonces sta se convierte en una fes de.
rdieta" (51 a).

704. b) Prdida del elemento corporaL-La segunda manera de per-

der la posesin consiste en perder el corpus conservando e! animus. Y
esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de ha-
cerla suya (artculo 726).
2) Cuando sin pasar b posesin a otras manos, se hace imposible
el ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido per-
manentemente inundada (articulos 2,502. N.O 1.0); pero, como anotan
los autores. debe entenderse por permanentemente inundada la here-
dad que lo ha estado por cinco aos O ms, pues antes de este trmino
e! terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no
accede a las heredades contiguas como aluvin (articulo 653) De! mis.
mo modo se pierde el corpus cuando un animal bravo recobra su li-
bertad natural (artculo 619), o un animal domstico pierde la costum
bre de volver al amparo y dependencia de quien Jo posea (arteulo 608,
inciso 2.).
Tambin >e picfJe-~hr-pos.,i6n por no subsistir e!. 'E.rpt.u:uanJo
se arrojan cosas a la mar para alijar la nave. Sin em~argo, e! dominio.
de tales cosas no se pierde por sus dueos, quienes pueden reivindi-
carlas si son salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que
no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los nave
gantes arrojan al mar para alijar la nave (articulo 624. inciso final).
De igual mj!rlcra se pjenk.h~.posesin--<le.~ las cosas--materiltlmeltf<o"
perdidas y que no se hallan baJO el poderdel pose~dor. Ntese la di.
ferecia Je'esi'lsituacin con I,,"contemplada por e! artculo 727, se
g,t!J..CI cuaLI"-l'0s~.s!~n. ~eJa c.osa!TI.l!<chl.!:.!!o. se e~~D!k.J)trdida. wi;i: _.-
tras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignora acciden
talmente su paradero. Este ltimo es el cam de! que tene un-objeto
en su casa, pero no sabe dnde se encuentra o el lugar en que lo dej.
En cambio, e! primero es el caso, por ejemplo, de! viajero a quien du-
rante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En. todos los casos.dice Planiol, en_ gu.<:..el pQ'!ecdllLllQ-J1.Q.ede ejee,...
cer de hecho, sObre la cosa, los actos materiales que constituyen la po-
sesin, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la po
sesi6n; sU intencin no es suficiente para conservarla (52). ---

01 a) Planiol, obra citada. pg. 101. N.g 2.279.

(52) lbidem. N.' 2.271.
 /

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 497

705. c) Prdida del elemento intenciona\.-ULa tercera maneradc

" t,Jer la posesin por la prdida del anintussolaIDn.te, es ms difcil
:e cOllceb, ;no se-pueaimaginr nunca una persona que deje re te
~t; la intencin de poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la
?5esin. Pero se puede suponer que el poseedor al vender l~ cosa,
"."sienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterio.
-,Jad la posea por su propia cuenta. EstQSuo 9.~e.los, a.ntiguos ,lltO-
,e - llamaban el constituto post!fOrio el vendedor se constituye posee-
.'r a nombre aji;o: Dsae-~to~ces la posesin verdadera pertenece
2: comprador, y el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la po-
-esin al perder el animus" (53).

c. LA POSESIN DE LOS BIENES RACES

706. Distincin entre los bienes inmuebles inscritos y los no ins-

,ritos.-Cuando estudiamos la institucin del Conservador de Bienes
Races. hicimos presente que don Andrs Bello no se haba atrevido
J exigir en forma imperativa la inscripcin de todos los bienes races,
F'Orque crey que era una medida demasiado radical que poda traer
.. -:c- perrurbaciones en la vida jurdica. Sin embargo, estim que con
,: cn'enir del tiempo llegaran a estar en Chile inscritas todas las pro.
,'edades. Desgraciadamente el vaticinio del seor Bello no se ha cum
;,Jido; y es as cmo actualmente subsisten en Chile dos cbses de bie-
c.'> inmuebles; los bienes inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no
;:gritos.
Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y pr.
"ida de 'la posesin, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles
~o inscritos y los inmuebles inscritos.

l. Adquisici6n de la posesi6n de los inmuebles no inscritos

707. Di$tincin segn el antecedente que se invoque para posccr.-

Cmo se adquiere la posesin de un bien raz no inserito? La res
ruesta vara segn sea el antecedente que se invoque para poseer. Al
respecto, es preciso distinguir:
a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la LOsa con ni.
mo de seor y dueo;
(3) Ibdem, N.O 2.272.
JZ-OlYecho Civil, ItI
498 ORECHO CIVIL

b) Cuandn se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y

c) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio.

a) Simple apoderamiento de la cosa COIl nimo de seor y dile.

o.-Si el que alega la posesin de un inmueble no inscrito invoca ca
mo antecedente de su posesin el simple hecho del apodcramiento
material del bien raz con nimo de seor y dueo, la posesin se ad.
quiere por ese hecho.
La afirmacin anteriot se desprende de los artculos 726 y 729.
Dice el primero que se deja de poseer una cosa des<1e que otro .se apo
dera de ella con nimo de hacerla suya, menos en Jos casos que las
leyes expresamente exceptan; y entre los casos exceptuados no se en
cuentran los inmuebles nu inscritos. El artculo 729 no hace ms que
confirmar el precepto recin transcrito, pues declara que "si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pier.
de". Lgicamente, si el que tena la posesin la pierde, es porque la
adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso~ ninguna inscripei6n en
el Registro del Conservador de Bienes Races. Parece que esta conclu.
sin est en pugna con el artculo 724, segn el cual "si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deha hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este me
dio". Pero, ms adelante, precisaremos el alcance del artculo 724 y
veremOs cmo se armoniza con el 729.

b) Ttulo no traslaticio de dominio.-Ttulos no traslaticios de do.

minio son la sucesin por causa de muerte (que no es traslaticio sino
transmisivo de dominio) y los ttulos constitutivos de dominio: ocu
pacin, accesin y prescripcin (artculo 703, inciso 2.). En ninguno
de estos casos es necesario para adquirir la posesin de un inmueble
no inscrito la nscripcin conservatoria.
1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el he-
redero, aunque 10 ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posc
sin de la herencia desdc el momento en que le es deferida (artcu
los 688 y 722). Y recurdese -para evitar la confusin de ideas- que
las inscripciones prevenidas en el artculo 688 no tienen por objeto
otorgar al heredero la posesin de los bienes races hereditarios (que
l adquiere por sucesin por causa de muerte) sino habilitarlo para
disponer de los mismos.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS "REALES

2. Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la mscripcin con-

servatoria cuando se invoca un trulo constitutivo de dominio. Veamos.
~ ) IXsde luego, hay que descartar la ocupaci" que, por su pro-
pia naturaleza, jams puede invocarse como trulo para adquirir la po-
sesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir e! dominio ,lo
opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en
Chile no hay inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes
de! Estado (artculo 590). Empero, una opinin -que viene de la cos-
ta- dice, en contra, que la ocupacin si bien no sirve como modo de
adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse como ttulo
oc su posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por
ti ministerio de la ley, la poscri de las tierras que carecen de OlfO
dueo; e! artculo 590 se refiere nicamente al domi.o. La verdad es
que esto naoie lo pone en duda, pero la ocupacin, sea que obre como
modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de posesin. implica, por
definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha oicho por el
legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueo. En la no-
menclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que
no pertenecen a naoie (artculo 606), y por es cuando alguien se apo
dera de una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no habla
de ocupaci" sino simplemente de apoderarse de la cosa (artculos 726
y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la po-
sesin oc un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es
irregular, porque en todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que
el inmueble tiene por dueo, a falta de otro, al Estaoo (artculos 590,
707 y 8.).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la po.
sesin de un inmueble, expresan que cuando una persona se apodera
de un bien raz no inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino
precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen
la posesin, la aprehensin material (corPUJ) y el nimo de poseer co-
mo seor y dueo. Y tal posesin sera irr(gular, nO slo por la mala
fe de! adquirente, sino por la carencia de titulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto
es que el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con
nimo de seor y dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de
inscripcin conscrvatoria, pues tal adquisicin se produce con el hecho
del apoderamiento del inmueble no inscrito acompaado del nimo de
seor y dueo.
500 DE.RECHO CIVIL

~) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invo-

carse como fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco
es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo ac-
cesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, tambin
se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto especial; "si se reco-
noce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el mismo
hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por ac-
cesin-- (54).
l' i Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la pres-
cripcin, no puede considerarse como ttulo de adquisicin de la po-
sesin, pues, por el contrario, es la posesin el ~ntecedente necesario
para que la prescripcin se produzca. Ntese que la exigencia legal de
inscribir la sentencia que declara la prescripcin (artculo 689) cons
tituy< slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los ter-
ceros; pero no significa que la inscripcin sea un modo de adquirir el
domir:io, ya adquirido por la prescripcin, y menos un ttulo de po-
sesin. cama quiera que sta es el antecedente de la prescripcin.

c) Ttulo traslaticio de dominio.-Cuando para adquirir la pose.

sin de un inmueble no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de do.
minio, la inscripcin es necesaria siempre, segn .algunos autores; otros
afirman que slo lo es cuando se trata de adquirir la posesin regular,
pero no la irregular.

l. Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo

y ha sido adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin
si el ttulo es traslaticio de dominio (artculo 702). Ahora bien, la ni.
ca manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y
de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las servidumbres, es
por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (artcu.
los 686 y 698). Por tamo, resulta un corolario lgico la disposicin que
precepta que "si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podni adquirir
la posesin de ella sino por ese medio" (arteulo 724).
No bay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los
bienes raees no inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es
menester realizar la inscripcin conservatoria: la exigencia de la ins-

. (~4) Humberto'" Trueco, "TeorIa de la posesin i~crit& dentro del Cdigo Civil
Chileno". estudio publicado en la "Revista de Derecho '1 lurilprudeDcia". tomo VI, sec~
ciD Derbo, Pi&- 140.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS llEALES SOl

cripcin la formula el artculo 686 sin distinguir entre inmuebles ins.

critos y no inscritos, siendo por tanto aplicables a ambos, y toda pose-
sin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio
para poder calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscrip-
cin conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cum
plirse con las formalidades propias de ella (artculos 693 del 'Cdigo
Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Ra.
ces), estudiadas por nosotros al hablar de la tradicin.

2. Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin pa-

ra adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la
adquisicin de la pOJeJi6n irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la
inscripcin. Aducen en pro as razones siguientes.
Primera. La letra del articulo 724, que dice: "Si la cosa es de aque-
llas cuya tradicin deba hacerse por la inscripcin en e! Registro de!
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio". La norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la pose.
sin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin lgicamente debe apli-
carse tanto para adquirir la posesin regular como para adquirir la
posesin irregular.
Segunda. Como la ley no hace esa distincin, resulta que la ins.
cripcin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un
simple elemento de la posesin regular, sino un requisito indispensa.
ble para adquirir toda clase de posesin de propiedades races inscritas
o no. De oh que sea inaceptable e! argumento en contra de que,
segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de
la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, skJ hace
irregular la posesin sin inscripcin ( tradicin), pero no impide ad-
quirir la posesin del inmu<:ble no inscrito. Tal conclusdJ, verdadera
como regla general, encuentra su excepcin en el artculo 724 tracln.
dose de inmuebles para cuya posesin se invoca un ttulo traslaticio
de dominio.
Tercera. El espritu del legislador es lograr que todas las propie.
dades sc inscriban para que llegue una poca en que inscripcin, po.
sesin y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por 'eso el artculo
724, con sus trminos ampliamente generales, tiende a que cada vez
que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un ttulo traslaticio
502 DEIlECHO CIVIL

do dominio, se haga la inscripcin on o! Rogistro Conservatorio. Si

fuora posible adquirir la posesin de un bien raz no inscrito sin la
correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, 01 espritu do! legislador quedara en gran parto frustrado.
b) Los que sostienon que no es necosaria la inscripcin para ad.
quirir la posesin irregular do un inmuoblo no inscrito cuando so haco
valor un titulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las
razones que se exponen a continuacin.
Primora. La disposicin do! artculo 724 que, en sntosis, precep.
ta que nadie podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio sino por la inscripcin, se re
fiore slo a los bienes races que ya han ontrado al rgimen do la pro-
piedad inscrita. As lo confirmaran o! inciso 2. de! artculo 728 y e!
artculo 729. Dice el primero que "mientras subsista la inscripcin, o!
que se apodera de la cosa a que se refiere e! ttulo inscrito, no adquie-
re posesin de ella, ni pone fin a la posesin existonte". Agrega el ar-
tculo 729: "Si alguien, pretendindose dueo, so apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, e! que
tena la pososin la pierde". Estos artculos indican quo la garanta
que otorga la inscripcin es para e! poseedor inscrito y no para e! po-
seedor de inmuobles no inscritos. Si se reconoee quo la posesin de
estos ltimos se pierde por e! apoderamiento violonto o clandestino,
lgico es suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo trasla.
ticio de dominio, cuando 01 adquironte toma pososin de la cosa.
Segunda. La tesis do quo no es necesaria la inscripcin para ad-
quirir la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoea un
ttulo traslaticio de dominio, estara confirmada por el artculo 730,
que dic"
"Si e! que tiene la cosa en lugar y a nombro de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra; a menos que o! usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior".
"Con todo, si el que tiene la COsa en lugar y a nombre de un po-
seedor inscrito, se da por dueo de olla y la enajena, no so pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente ins.
cripcin",
Claramente aparece que o! inciso 1.0 de esta disposicin no hace
distincin alguna entre muebles e inmuebles y quo el inciso 2., que
exige la inscripcin del tercero adquirente, lo hace slo en el caso de
 LOS BIENES Y LOS DUl!CHOS !lEAUS 1iO.1
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que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artculo 730 y los artculos
728, inciso 2., y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la garan
tl que otorga la inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del aro
tculo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso exige ins-
cripcin para los inmuebles, forzosamente habra que concluir que el
inciso segundo estada de ms, pues el caso de que se ocupa estara im.
plcitamente contenido en el inciso primero. El inciso segundo es una
excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los
inmuebles inscritos (55).

2. Adqui;icin dc la poscsin dc los bienes inmuebles imeritos

708. Teora de la poscslOn inscrita.-La teoda de la posesin ins-

crita est formada por una serie de disposiciones que diseminadas a
travs del Cdigo, son perfectamente armnicas.
1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de
los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala
en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efecti.
va del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la
manera que en los dichos artculos se ordena.
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa
a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la
tradicin, a menos que sta se haya debido dectuar por la inscripcin
del ttulo, es decir, salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que "si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie
podr adquirir la posesin de ella sino por este medio".
5) En franca armona con el artculo 724, est el artculo 728, se
gn el cual "para que cese la posesin inscrita, es necesario que la ins-
cripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, sea por decreto ju-
dicial, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro, o por decreto judicial". Y agrega este mismo artcu.
lo 728: "Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente".
O~ I Jos Cluo Vial, "La posesin inscrita ante la docrina y la jurisprudencia",
~femora d~ Pru('b:a, Santiago, 19}8, Ko 28. pgs. 56 a 58.
 DIlI\ECHO CIVIL

6) El articulo 730 afirma que "si el que tiene la cosa en lugar o

a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde
por una parte la posesin, ni se adquiere por otra". Y el mismo ar-
ticulo 730 agrega, en el inciso 2.: "Con todo, si el que tiene la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripcin".
7) El artculo 2,505 manifiesta que no hay prescripcin contra
ttulo inscrito, sino a virtud de otro ttulo inscrito y la prescripcin co-
mienza a correr desde esta inscripcin.
8) y finaliza esta serie de articulas armnicos, el articulo 924, se-
gn el cual "la posesin de los derechos inscritos se prueba por la ins-
cripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que ,e
pretenda impugnarla".
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil Chileno la teora de la
posesron inscrita se encuentra en las disposiciones de los artculos 686,
6%, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2,505 y 924,

709. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesin inscrita a

los inmuebles por destnacln.-Los artculos 724, 728 y 924 del Cdi
go Civil se refieren a la posesin inscrita, que s6lo cabe hacer valer
respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que
pasan a ser inmuebles por destinacin. As se desprende claramente del
tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los articu.
los 568, 570 y 686 del C6digo Civil (56).

710. Fines de la inscripcin.-De la serie de disposiciones citadas

oportunamente se desprende lo que decamos al tratar de los bienes
qu deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raices: .
la inscripcin sirve como requisito y prueba de la posesin de los bie-
nes raices inscritos.

711. Cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el

Registro del Conservador; disncln.-Para determinar c6mo 'e ad.
quiere la posesi6n de un inmueble ya inscrito en el Registro del Con-
(56) Corte Suprema, sentencias de 13 de enero de 1911 ("Revista de Dl.'cecho y
Jurisprudencia", tomo IX, seccin primera, pg. 224) y de 4 de julio de 1925 ("R,:-
vista de Derecho y Jurisprudencia", tOmo XXVI, seccin primera, pg. 306). En un.!
ocasin la Corte Suprema resolvi lo contrario; pero fue por razones de equidad: COfre
Suprema, 7 de julio ric 1921 ("Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo xx. ~c
cin primera, pg. 513).
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS J.EA~

servador de Bienes Races es preciso distinguir segn se mvoque co-

mo antecedente para poseer un ttulo no traslaticio de dominio o uno
traslaticio.

a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no

hay necesidad de inscripcin para adquirir la posesin del inmueble
inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de
los bienes no inscritos.
El artculo 724, calificado como "la llave de la posesin inscrita
en nuestro Cdigo", dispone: "Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie po-
dr adquirir la posesin de ella sino por ese medio". Valindose de un
rodeo de lenguaje o circunloquio esta disposicin legal expresa que La
posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de do-
minio no puede adquirirse sino por medio de la inscripcin conserva.
toria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa espccie, La adqui.
sicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a iantica
conclusin y por las mismas razones generales que dimos al referirnos
a la posesin de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como ttulo
de posesin la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es inne.
cesaria para adquirir la posesin, puesto que la posesin de la heren-
cia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es di.
ferida, aunque el heredero lo ignore (artkulo 688, inciso 1.0 y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocu-
pacin, la accesin y la prescripcin (artculo 703, inciso 2.). La
ocupacin no procede como ttulo de posesin de inmuebles, segn lo
explicamos con anterioridad. La accesin no exige inscripcin conser-
vatoria para adquirir la posesin del bien raz que accede, pues, con-
forme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
la inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos que ste re-
cibe por accesin. Finalmente, la prescripcin no es un ttulo de pose.
sin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada ms: la
posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y, producida
sta, surge el dominio. En consecuencia, si una pcrsona posee despus
de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su dominio
y no de la prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescrip.
cin debe inscribirse en el Registro del Conservador (artculos 689 y
2,513); pero tal inscripcin se exige slo para que la prescripcin pro-
duzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la his.
llOlI I>l!Jl!CHO CIVIL

taria de la propiedad raz: la inscripcin de la sentencia que declara

la prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio, pues so
te ya est adquirido por la prescripcin y tampoco es un medio de ad-
quisicin de la posesin, ya que sta lgicamente debe existir en favor
del que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva.

b) Descartados los titulos no traslaticios de dominio, quiere decir

que la exigencia de la inscripcin conservatoria para adquirir la pose.
sin de un inmueble (:artculo 724), queda restringida a los ttulos
traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un in-
mueble inscrito, ctundo se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es
necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es
indudable: la ley dice expresamente q~ p:ara la existencia de la po-
sesin regular es necesaria la tradicin cuando se hace valer un ttulo
traslaticio de dominio (artculo 702, inciso 3.), y la tradicin del do-
minio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador (artculo 686, inciso 1.0). Pero, en cuanto a
la posesin irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripci6n conservatO-
ria no se requiere para adquirir la posesin irregular de un inmueble
inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. L:a exigen.
cia perentoria del artculo 724 s610 comprende la posesin regular, por.
que slo en ella se necesita esencialmente la tradicin; la posesin irre.
guiar, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pue.
den existir sin la inscripci6n en el Registro del Conservador, segn se
deduce de diversas disposiciones (artculos 702, 708, 729 Y 730).
La doctrina :anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros
:autores y m:aestros piens:an, en la actualidad, que tanto la adquisicin
de la posesin regular como la de la irregular de un bien raz inscrito
cuando se hace v:aler un titulo traslaticio de dominio, necesitan de la
inscripcin en el Registro del Conservador. Numerosas razones apoyan
el :aserto.
1.' Es verdad que la poseSlOn no necesita de tr:adici6n, de ins-
eripcin; pero umbin 10 es que la ley declara reiteradamente que el
poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscrip.
ci6n a su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquiren-
te realice una inscripci6n nueVa (artculos 728, 729 a contrario sensu,
730 y 2,505). Sin una n'leva inscripcin no se adquiere ninguna clase
 LOS BIEJ--""ES y LOS DEIlECHOS REALES

de posesin sobre un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo tras-

laticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el
poseedor inscrito conserva su posesin mientras la inscripcin a su
favor no se cancele. Siendo as, de seguir la opinin contraria, que es-
tima innecesaria la inscripcin cuando se trata de adquirir la posesin
irregular, resultara que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos
citados, conservara la posesin regular y, al mismo tiempo, segn la
opinin que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la
conserva bajo su poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evi.
dente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultnea
de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
Z.' El artculo 2,505 dispone que "contra un ttulo inscrito no ten
dr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races o de derechos
reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo". Ahora bien,
si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra
prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues podra
pr('scribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la
posesin irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin de! artcu-
lo 2505 sera flagrante, ya que ste no distingue entre prescripcin or-
dinaria y extraordinaria; en la hiptesis que considera, rechaza ambas.
3.' El Mensaje de! Cdigo Civil afirma que "la inscripcin es la
que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado,
el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor". Se re-
fuerza, pues, que el que no inscribe e! ttulo no es siquiera poseedor irre.
guIar, puesto que se le califica de mero tenedor.
4.' Todo e! sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se in-
corporen al rgimen de! Registro Conservatorio, y sera absurdo peno
sar que el legislador dejara abierta las puertas para que, despus que
un inmueble ha entrado a ese rgimen, pudiera salir de l mediante
la adquisicin de la posesin del bien raz sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de
un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
En e! mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As.
U;} fallo de la Corte Suprema declara que e! artculo 2,505, al dispo.

nte que contra un ttulo inserito no tiene lugar la prescripcin adqui.

~i\'a de bienes races, sino en virtud de otro ttulo, tambin inscrito,
constituye una disposicin especia! relativa a la propiedad del inmue-
1508 DEnCHO CIVIL

ble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo 2,510 que

rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes (57).

3. Conservacin y pb-dida de la posesin de los i""!,,ebles 110

-~ . ' inscritos

712. La falta de algn efemellto de la posesin hace perder la de

los inmuebles no inscritos.-Los inmuebles no inscritos se encuentran
en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesion' Se
pierde si falta el corp"s o el animus y, con mayor razn, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 779.
Dice el artculo 726: "Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que
las leyes expresamente exceptan". '
Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artculo 729: "Si alguien, pretendindose dueo, se apo-
dera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est
insrrito, el que tena la posesin la pierde". Porque tambin pierde el
corpus, el elemento material.
Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito
lo enajena, tambin pierde la posesin, de acuerdo con las reglas ge-
nerales. Y en este caso pierde la posesin, porque le falta el corpus
v porque le falta el nimo, es decir, los dos elementos de la posesin.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discu-
tirlo.

713. Usurpacin del mero tenedor.-Dice el inciso l.0 del artcu-

lo 730: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa,
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior".
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya
establecidos en los artculos 716 y 719, inciso 2.; reafirma, s, la carac-
terstica de indeleble que tiene la mera tenencia.
Aplica el artculo 730 del Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio,
al decir que el capitn no puede adquirir por prescripcin la propie-
dad de la nave que gobierna a nombre de otro (artculo 828, inciso 3.).
('i7) Sentencia de 20 de junio de 1930 ("Sucesin de Guillermo Lyon C0:1 Con-
treras"), "Revista de Derecho y )urispruJenua", lOmo 18, seccin primera, pg, -3.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 509

y OSlgico: el capitn no es poseedor de la nave, sino un mero ten~

dar de olla, un administrador, un mandatario O factor del navioro.
La disposicin del Cdigo de Comercio m de ms; su solucin
fluye de los principios comunes, y si aparece en aquel cuerpo legal es
por mera tradicin y porque el Cdigo de Comercio francs, uno de
los que sirvi de modelo al nuestro, la consignaba. Por mucho que se
hable do "Las cuentas del Gran Capitn", el de la nove no podria pa-
sar una semojante adquiriendo por prescripcin el dominio de la na
ve que gobierna a nombre ajeno.

714. Inscripcin de un ttulo relativo a un inmuoble no inscrito

quo no omana del poseedor.-Supngase que una persona, sabedora
que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebro
un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el titulo que como
prende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripcin.
perdera su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber in-
tervenido para nada on el acto o contrato constitutivo del ttulo que se
inscribi?
L05 que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin
legal que ropresenta abstractamente los dos elementos de la posesin
(corpm y animus. tenencia y nimo do seor y dueo) responden afir.
nuti\'amente: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor
no inscrito que de <sta manera llega a perder su propiedad de nada ten
dra que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripcin
para gozar de todas las garantas que el Cdigo otorga a la posesin
inscrita, y porque tambin incurri en otra negligencia al dejar que
el falso adquirente inscribiera a su nombro sin formular oposicin.
Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la
posesin, es decir de un hecho real, responden negativamente: la ins.
cripein es un requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo
de seor o dueo y si esa tenencia no existe, si no hay una posesin
material, la inscripcin por s sola nada significa, es una inscripcin
de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador sin
que el titular de ella tenga la posesin fsica y material del inmueble;
nada contiene ni representa. De los artculos 683 y 730 -prosiguen los
defonsoros de esta tesis- se deduc< que, tratndose de inmuebles no
inscritos, para que la tradicin (inscripcin) d al adquirente la pose.
sin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adqui-
rente haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, para quo
510 DERECHO CIVIL

cese la posesin del bien raz no inscrito es necesario que haya apode.
ramiento material de l, conforme tambin lo precepta la regla ge.
neral del artculo 726 (58).
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscri.
to, se ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripcin in
mediata de los inmuebles, por 10 cual mal puede sancionarse tal im
previsin. Relativamente a la negligencia del poseedor material de no
oponerse a la pretensin del falso adquirente de inscribir a su nombre
la propiedad, se contesta de que si bien es verdad que en las transfe.
rencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin
de avisos, ste medio imperfecto de notificar al poseedor material no
inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su pose-
sin sin que medie el apoderamiento de que habla el artculo 726. No
hay duda de que esta ltima refutacin carece de valor; no refuta
nada. Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es
imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso,
como veremos oportunamente, el poseedor material, segn 10 ha reco-
nocido la jurisprudencia, tiene accin judicial para pedir que se le amo
pare en el ejercicio de su posesin, perturbado por la inscripcin.
La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la
segunda de las tesis expuestas. Y as ha dicho:
"La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en cierliOs
casos la posesin de bienes races u otros derechos reales, no es por s
sola medio constitutivo de una posesin que no se tiene, sino requisito
legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es 10 ni-
co que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no
hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige inscripcin
especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que es
ta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstan.
cias constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el artcu.
lo 700. Otra interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cual.
quier poseedor de propiedad no inscrito, aUn cuando ejerza el pleno
goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su po-
sesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la
inscripcin de un ttulo otorgado por tercero" (59).

(58) Toms Ramre2:, "Carta a don Humberro Trueco", publicada en la "Revista

de Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, seccin Derecho, pg. 148; Garo Vial, obra
citada. pg. 1'54.
09) Vase la serie de sentencias pronunciadu de acuerdo con esta doctrina en el
"Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas", Cdigo Gvil, tomo n, N.OfI 3.0
f "'." de la jurisprudencia del 8rtkulo 724.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs 511

Tambin se ha fallado que "la persona que inscribe a su nombre

un bien raz con posterioridad a la poca desde la cual posee e! mis-
mo bien otra persona, la posesin de la primera es "de pape!"; no re-
presenta una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso e! ar_
ticulo 728 del Cdigo Civil, ya que no se trata de hacer cesar la "po-
sesin" inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable
esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona
que la posea desde antes y sigui poseyndola despus del otorgamien-
to de la escritura por un tercero, sobre e! mismo bien. hecha a favor
del que la inscribi.
Si e! vendedor del que tiene la posesin de papel, no tena domi-
nio ni posesin de! predio, la escritura de venta inscrita no es propia-
mente un ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la respecti.
va inscripcin es ineficaz e inocua. En consecuencia no procede aplicar
el caso de! artculo 2.505 de! Cdigo Civil, que dice que contra un t-
tulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripcin de! segundo" (59 a).

4. Conurvaci6n y ptrdida de la posesi6n de los inmuebles inscritos

715. Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin

inscrita; indicacia de los actos sicos de apoderamimto.-Dice e! ar-
tculo 728 de! Cdigo Civil: "Para que cese la posesin inscrita, es neo
cesario que la inscripcin u cancele, sea por voluntad de las partes, o
por una nueVa inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su de.
recho a otro, o por decreto judicial.
"Mientras subsista la inscripcin e! que se apodera de la cosa a
que se refiere e! titulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente".
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este ar-
ticulo, que respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad
raz inscrita, la inscripcin otorga e! goce de la posesin a favor de la
persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclu.
sin de tooa otra persona; para que termine tal posesin es necesario
que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el

(59 a) Corte de Sa.ntiago, 15 de diciembre 1970, R. de D. y J" romo 67, seco 2. a ,

pig. 1~'.
512 Dl!UCHO CML
c=======~~'=~======
que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesin m
pone fin a ]a posesin existente (60).

716. El apoderamiento material, permite la posesin irregular?-

Algunos opinen que en los casos en que alguien se apodera material-
mente de una cosa cuyo ttulo est inscrito, podra adquirir la pose-
sin irregular de la cosa, opinin sta que se basa en el ya conocido
argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un
elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender mate-
rialmente, e! ttulo de! poseedor no podr ser regular, porque no tiene
inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma de! articu.
lo 728, que dice que mientras subsista la inscripcin, e! que se apodera
de la cosa a que se refiere e! ttulo inscrito, no adquiere posesin de
ella, ni pone fin a la posesin existente. El artculo 728 rechaza la ad-
quisicin de cualquiera posesin por parte del usurpador, pues no dis.
tingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que e! usurpador material de! inmueble
inscrito adquiere la posesin irregular de ste, atenta tambin contra
la letra y el espritu del artculo 2,505, segn e! cual contra un ttulo
inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o
de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito, pues permitira al usurpador material adquirir la posesin
irregular de! inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por
la prescripcin adquisitiva extraordinaria al cabo de diez aos.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un
gran parecido con e! derecho de propiedad o e! dominio, en el sentido
de que la posesin es exclusiva y excluyente, que no pueden haber dos
poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segrt
la opinin que comentamos, existiran aqu dos posesiones: 1) la po-
sesin inscrita, que e! artculo 728 dice que no cesa por el apodera-
miento material; y 2) tambin existira la posesin de! que se apodera
de la cosa. Y esto constituye una aberracin, ya que no pueden haber
sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma
que en este caso la posesin irregular vierte a interrumpir la posesin
de! poseedor inscrito, de acuerdo con e! artculo 2,502, N.O 2. de! C-
digo Civil, que dice: "La interrupcin es natural cuando se ha perdi.

(60) Vase "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas", Cdigo Civil,

tomo lit ardeuto 728, nmero 4 de la. jurisprudencia.
 LOS BmNES y LOS DEIlI!CHOS 1lIlALl!S 513

do la posesin por haber entrado en ella otra persona". Sin embargo,

en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras subsista la
inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo ins-
crito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
De modo que los propios trnnos del artculo 728 estn demostran.
do que los actos materiales de apoderamiento no constituyen interrup.
cin de la posesin: porque la interrupcin surge cuando se ha perdi.
do la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728 afirma ex-
presamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripcin,
no pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga
del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin
inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apo.
deranento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no ha-
cen perder la posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le
dan posesin alguna al tercero.

717. La cancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscri-

ta; clases de cancel(i".- Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El
artculo 728 responde con claridad: "Para que cese la posesin inscrita,
es necesario que se cancele la inscripcin".
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres:
1) voluntad de las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere sU derecho a otro; 3) decreto judicial.

718. 1) Cancelacin voluntaria de las partes.-La voluntad de las

partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo cele.
brado por dos o ms personas con el objeto de dejar sin efecto una
inscripcin. Se presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habien-
do celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tra
dicin por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, con pos.
terioridad aCllerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la inscrip-
cin que se haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el posee.
dar a que la inscripcin se refiere (pues de la contrario sera ilcito de-
cir que una inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de exis-
tencia legal si no consta en instrumento autntico, porque slo mediante
su exhibicin puede el Conservador hacer la correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en e! Registro de!
3:J-DerechO Ovil, 111
514 DERECHO CML

Conservador de Bienes Races. Sin embargo, una sentencia de la Corte

Suprema (61) acept la cancelacin virtual de la inscripcin por vo-
luntad de las partes manifestada tcitamente, por haber tolerado, du-
rante ms de treinta aos e! titular de la inscripcin actos de dominio
ejecutados por los poseedores materiales de! predio. Este fallo aislado
mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn de que
en e! caso concreto de! pleito concurran circunstancias de equidad (61 a).

719. 2) Cancelacin por decreto judicial.-Se produce cancelacin

por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una
de las partes e! reconocimiento de la posesin que mantiene o la or-
den de que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmen te
la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la
inscripcin conservatoria reconociendo la posesin existente es aqul
en que los contendores tienen inscripcin y discuten cul de ellos es
e! poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesin po-
niendo fin a la posesin inscrita existente es e! reivindicatorio: si e!
verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra e! poseedor
inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, e!
juez dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripcin de!
poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen ma-
terialmente por medio de una subinscripcin al margen de la inscrip-
cin (Reglamento de! Registro de! Conservador de Bienes Races, aro
tculos SS y 91). La cancelacin material se contrapone a la virtual,
que se produce en e! caso a que nos referimos a continuacin.

720. 3) Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor

inscrito transfiere su derecho a otra persona.-Es e! caso de ms ordina-
ria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad y la tiene
inscrita en e! Conservador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste
debe hacer su inscripcin, que constituye, como sabemos, la tradicin.
Ahora bien, esta nueva inscripcin que se hace de! inmueble a nomo
bre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior. Pro-

(61) Sentencia de 20 de junio de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",

tomo 28, seccin primera. pg. 252 (Juicio Osorio con Yanerti).
(61 a) C. Suprema, 20 junio 1930, R. de D. y }., tomo 28, sec. l.a, pg. 252, Y
"Repertorio" cirado, C. Civil, t n. arto 728, N.O 10, Il Y now, pg. 141 de la segun
da edicin.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 515

pamente, pues, eslJl c<lncelaci6n no es material sino virtual y se pro-

duce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito
transfiera a otra persona SU derecho: simultneamente con efectuarse
la tradicin, mediantc la inscripcin a favor del comprador, queda can-
celada la inscripci6n anterior. En la nueva inscripcin debe hacerse
mencin a la inscripci6n preccdente (Cdign Civil, artculo 692 y Re-
glamento del Registro del Conservador de Bienes Races, artculn RO)
para mantener la cnntinuidad de la histnria de la propiedad raz.

721. Produce el titulo injusto la cancelacin de la inscripcin an-

terior ?-Se presenta el problema de determinar qu efcctos produce
la inscripcin de un ttulo injusto, como el conferido por una persona
en calidad de mandatario o represenlJlnte legal de otra sin serIn; el que
adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el ar-
tcu
o 728 para la cancelacin de la inscripcin, una nueva en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otrn, y no teniendo el ttulo
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la ins-
cripcin, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesin exis-
tente (62).
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario,
esto es, que la inscripcin de un ttulo injusto sirve para canalar una
inscripcin anterior y hacer cesar la posesin insmta que a ella corres-
ponda. Razones: a) si puede prescribirse sin ttulo alguno (artculo
2,510, N.O 1.0) con mayor razn se podr prescribir con un ttulo in
justo, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a
una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordina.
ria; b) los artculos 728 y 2,505, que se refieren a la cancelacin ne la
posesi6n inscrita por la inscripcin de un nuevo ttuln traslaticio de
dominio, no distinguen entre ttulos justos e injustos; y c) el articu
lo 730 considera precisamente un caso dc cancelaci6n de una ins<:rip-
cibn mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que
deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser (63).

722. Inscripcin totalmente desligada de la antu1or; inteligencia

de la frase "competente inscripcin".-Para que una inscripci6n ponga

(62) Senrencia de 28 de diciembre de 1907, "Revisra de Derteho , Jud.pruden-

cia", tomo V. secci6n primera, pg. 419.
(63) Corte de Sanciago, 29 de agosto de 1945. "Revisra de Derecho y Judspruden-
cia", romo 43, 5ec.d6n segunda, pg. 65 (considerando 64, P~8- 88).
516 DERECHO CIVIL

fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario que

esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con
la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y Se presenta
como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor
inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador
no hay solucin de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no
se interrumpe. Pero si L. inscripcin nueva ni siquiera aparentemente
guarda relacin con la antigua, puede aqulla cancelar sta y permi-
tir la posesin del titular de la nueva inscripcin? Supngase que el
inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn tiempo despus Se.
cundus, arrendatario de aqul, se dice dueo del inmueble y se [o ven
de a Tertius. Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma, la
inscripcin de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscrip.
cin de Primus?
Dice el inciso 1.0 del artculo 730: "Si el que tiene la cosa en lu-
gar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueJio de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la per-
sona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a
la posesin anterior".
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a
nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la
mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente
reconocido que nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero, en cam
bio, si el merO tenedor enajena a su propio nombre la cosa, segn el
artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una
nueva posesin: porque el artculo 717 establece que la posesin es
personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que
el ttulo emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pa.
sa a ser poseedor. Y es tambin por esto que el artculo 683 establece
que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el ad
quirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero
tenedor, si tranfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por pres-
cripcin.
Como la disposicin del inciso ].0 del artculo 730 no distingue,
se aplica tanto a los bienes muehles como a los rais no inscritos.

El inciso 2.0 del artculo 730 contempla el caso referente a los hie
nes ra~s insentos, y dice: "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar
y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la erra
 LOS BIIlNES T LOS DEUCHOS 1lEALES 517

jena, no se pierde por una parte la posesi6n, ni se adquiere por otra,

sin la competente inscripci6n".
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un in-
mueble. Yo, arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto
defecto legal y, sintindome con mejor derecho, le hago entrega ma
terial de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que
yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la posesi6n,
y tampoco que Pedro pierda la suya "sin la competente inscripci6n";
en otros trminos, con la competente inscripci6n cesa la posesi6n ante
rior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
y aqu surge la cuesti6n planteada ms arriba: qu entiende el
legislador por competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la "competente ins-
cripci6n" de que habla el artculo 730, inciso 2.", es la inscripei6n que
emana del verdadero poseedor; 2) "competente inscripci6n" es la rea
lizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en
el Conservador del departamento de la ubicaci6n del inmueble que
se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripci1l es la
adecuada para poner fin a la posesi6n existente y dar origen a Una
nueva; tal inscripci6n s6lo puede ser aquella en que el poseedor ins-
crito transfiere su derecho a otra pcrsona, porque si bien es cierto que
hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar una inscripci6n
y hacer cesar la posesi6n inscrita existente (voluntad de las part~ y
decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el
caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo
de l y lo enajena. S6lo considerando como competente inscripci6n
la que emana del poseedor inscrito anterior se puede mantener la con
tinuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las ins.
cripciones.
Puede que parezca extrao --<iicen los sostenedores de esta doctri.
na- que se exija que la inscripci6n sea la del poseedor inscrito que
transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hip6te.
sis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la
cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta aparente contradicci6n:
a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpa.
dor del inmueble (Cdigo Civil, artculo 1,818); b) el del usurpador
que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vi.
vos o por sucesi6n por causa de muerte, validndose entonces retro-
activamente la venta (Cdigo Civil, artculo 1,819), y c) el caso del
518 DERECHO CIVIL

usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose

pasar por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la
inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin
perjuicio de que el verdadero dueo conserve su derecho para impe-
trar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada do-
losamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2. del artculo 730 a que
conduce la doctrina de que competente inscripcin es slo la que ema-
na real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refu.
tada. Dicen Jos impugnadores que Jos casos a) y b) tienen ms rela-
cin con el dominio que con la posesin y que el caso de la letra c)
est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada, que
se refiere al usurpador que, dndose por dueo de la cosa raz, la ena
jena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento, afirma que la competente
inscripcin de que habla el artculo 730 no puede ser otra que la que
segn el artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo
as se armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a
que se refiere el inciso 2. del artculo 730, necesaria para que la per-
sona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por
dueo de l entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior
inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el registro que corres
ponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las solemnida-
des legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin
como consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador, se
guida de la competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscrip-
cin no puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del
usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripcin que pro-
ceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo 728, y el
artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito
el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra
del usurpador. De otro modo la disposicin del artculo 730, inciso 2.,
no tendra aplicacin y estara de ms, porque se ocupara de un caso
ya previsto y resuelto por el artculo 728.
y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso.
En tanto el artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita
a virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transo
fiere su derecho a otro, el artculo 730 alude, en cambio, a la prdida
 LOS BIENES Y LOS DERECHoS REALES 519

de la posesin por parte del poseedor inscrito, a virtud de la inscrip-

cin de un titulo de enajenacin conferido a un tercero, por el que
tenia la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2. del artcu-
lo 730 no puede ser otra que la que se efecta con las solemnidades
legales por el funcionario competente, en el Conservador del Depar.
tamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva ins.
cripcin as! practicada tiene la virtud de cancelar la inscripci6n ano
terior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltima
mente ha venido uniformndose en favor de la ltima (64).

723. Cancelacin de la inscripcin en d caso del artculo 730.-

En el caso del articulo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin prac-
ticada de acuerdo con los requisitos exigidos por e! Reglamento de!
Conservador de Bienes Ralces tiene la virtud de cancelar la inscrip-
cin anterior existente sobre la misma propicdad. No es necesaria la
cancelacin material de la inscripcin anterior, pues ella no podra ser
vlidamente cancelada por e! que enajen la cosa (65).

724. Aplicacin restrictiva de la disposicin del inciso 2. del ar-

tculo 730 al caso que contempla.-El inciso 2. del articulo 730 es una
disposicin excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al
caso que contempla. Y no seda ste, por ejemplo, e! de una persona
que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro
titulo de mera tenencia, prevalecindose de que al fallecimiento de una
persona, haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y
mientras estaba pendiente e! acto de aceptaci6n por su legitimo here-
dero, hace la transferencia a un tercero segn documentos que no tes
timonian dominio anterior del vendedor. La inscripcin de ese ttulo
no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la
inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo
su vigor. As! lo ha declarado la Corte Suprcma (66).
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2. del artculo 730 una
interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la
cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo te

(64) Vase "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chlenas". Cdigo Civil,

(romo n, segunda edicin), nmero 9 de la jurisprudencia del artculo 28 y nmero 8
de la del 730.
( 65; Iclem, nmero 11 de la jurisprudencia del artculo 7 W.
(66) Idem, nmero 7 de la jurisprudencia del artculo 730.
620 MUCHO CIVIL

nedor material de un inmueble que 10 enajena a su propio nombre.

Estiman que aunque la letra de! artfculo 730 no autoriza esta inteligen-
cia amplia, la legitima o justifica e! espritu de! legislador, e! cual se
ra que toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre
que concurran los requisitos de la tenencia y de nimo de seor y
dueo.

725. El adquirente de! usurpador de un inmueble no inscrito, ne-

cesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin?-La crnnpeunu ins-
cripcin, debe realizarla tambin e! adquirente de! usurpador de un
inmueble no inscrito? Sup6ngase que Primus sea dueo de un bien
raz no inscrito y que Secundus sea su arrendatario, Si el ltimo, dn-
dose por dueo, lo vende a Tertius, para que ste adquiera la posesi6n
y Primus la pierda, ser necesaria o no la competente inscripci6n?
1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque
"el legislador no ha podido querer decir que s6lo necesite e! adqui.
rente inscribir su ttulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino
que, refirindose a un caso en que e! poseedor tiene inscrito el ttulo
sobre la cosa que a su nombre detenta otro y que ste usurpa y enajena,
manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras e! adquirente no
inscriba a su vez. El artfculo 730 est contemplando particularmente
la pbtlitla de la posesi6n, no su atlqui$ici6n sobre la cual ya se ha es
tablecido en el artculo 724 la regla general, que si la posesi6n procede
de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin tratndose de inmue.
bIes no puede adquirirse sino por la inscripcin en e! Registro del
Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por es-
te medio .. ," (67),
2) A juicio de otros, no es forzoso que e! adquirente del usurpa-
dor de un inmueble no inscrito realice la inscripci6n de su ttulo pa.-
ra adquirir la posesi6n. Razones: a) e! inciso 2, de! artculo 730 se re
fiere al caso de un poseedor inscrilo y no puede extenderse la exigen-
cia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito; b) habra in-
consecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los aro
ficulos 726 y 729 expresan que e! simple apoderamiento material de
una cosa es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y e! usUr-
pador lo enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la
posesi6n regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradici6n he-
(67) Claro Solar, obra citada, tomo VH. pg. ~62.
 LOS BmNl!S y LOS _IJS UALES 521

cha por medio de la inscripcin, que debe realizarse, no en mandato

del artculo 724, sino en el de! artculo ?rJl, como quiera que cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la
forma de hacerla, tratndose de inmuebles, es por medio de la inscrip.
cin en el Registro de! Conservador de Bienes Ralees. Pero no es me
nester la inscripcin si e! adquirente del usurpador adquiere la pose.
si6n irr~gultlr de la cosa.

VI. FICCION y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

726. Recuperacin de la posesin perdid2; ficcin de h2bcrla teni

do dorante todo el tiempo intermedio.-La ley concede las acciones po-
sesorias para conservar o recupcrar la posesin de bienes races O de
derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la
posesi6n perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio (artculo 731).
Esta ficci6n de la ley cobra importancia para la prescripci6n ad
quisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrup.
cin durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de
interrupcin natural de la posesi6n cuando se ha perdido por haber en
trado en ella otra persona (articulo 2,502, N.O 2.). Y esta interrup-
cin natural proveniente de un acto humano produce el efecto de ha.
cer perder todo e! tiempo de la posesi6n anterior, "a menos que se
haya rccobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en e!
ttulo D~ las accion~s pos~sorias, pues en tal caso no se entender ha
ber habido interrupcin para el desposedo" (artculo 2,502, inciso
final).
N6tese que la ficci6n legal de! artlculo 731, "no es una simple
apl!culaci6n719de lla ,Presunci6n ~~~altor~a que esbatabhlecbe e! in~dso final .de!
artlc o a d ISponer que SI a gUien prue a er posel o antellor.
:::;q
mente, y posee actualmente, se presumir la posesi6n en el tiempo in.
termedio", porque la prueba de! despojo O usurpaci6n de la cosa en e!
tiempo intermedio destruirla los efectos de la presunci6n simplemente
legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupci6n pa.
ra e! desposedo si legalmente ha recuperado la posesin" (68).

727. Presunciones para facilitar la prueba de la plI5CIi6n.-l) Si se

ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesi6n
(68) Claro Solar, ob. cit., tomo VII, pg. 577, N.O 896.
522 DERECHO CML

ha continuado hasta el momento en que se alega (articulo 719, inci-

so 1.0). Basta, pues, que el que invoca la posesi6n a nombre propio
pruebe que en esa calidad empez6 a poseer para que la ley presuma la
continuidad de la posesi6n propia hasta el momento en que se alega.
Tal presunci6n es simplemente legal y la parte contraria podra des-
truirla demostrando que la posesi6n inicial se transform6 despus en
mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (69), se presume
igualmente la continuaci6n del mismo orden de cosas (artculo 719,
inciso 2.). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre
propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, debe-
r probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya carc~r de
poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2. del artculo 719 con el artculo 716,
segn el cual, "e! simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia
o, H
en poseslOn ..
3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actual.
mente, se presume la posesi6n en el tiempo intermedio (artculo 719).
Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presunci6n hay que
demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesi6n actual y
e! de que e! poseedor actual ha posedo anteriormente.
Con la presunci6n de la posesi6n en el tiempo intermedio la ley
favorece al poseedor, pues a ste sera muy difcil, y a veces imposible,
demostrar la continuidad de la posesi6n en todos los instantes del tiem
po requerido.
Esta presunei6n, como todas las del articulo 719, es simplemente
legal que cede ante la prueba contraria.

(69) Se ha cachado de contradictoria la expresin "poseer a nombre ajeao" ero

pleada por el inciso 2. 0 , del artculo 719. porque la posesin es a nombre propio V la
tenencia a nombre ajeno. Y as es en verdad si se considera la. terminologa estricta que,
segn el Mensa.je,5igue el Cdigo. Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de
esas palabcaJ, Y. por otra parte, no debe olvidarse que en un sentido general y amplio
la idea de la posesin es, como advierte la doctrina, un estado de hecho por el cual al-
guien tiene una cosa con o sin intencin de [encela como propia. La crdca es, por ranco,
sutil y discurible.
 Captulo X

LA PRESCRIPCION

1. DE LA PRESCRlPCION EN GENERAL

728. Definicin; clascs.-Hasta aqu hemos estudiado como modos

de adquirir la ocupacin, la accesin y la tradicin. Veamos ahora el
cuarto modo de adquirir: la prescripcin, el ltimo que estudiaremos
en este tomo, ya que la sucesin por causa de muerte la veremos en
el tomo final. '
La prescripci6n, de acuerdo con e! articulo 2,492 del Cdigo Ci.
vil, "es un modo de_~dgyir.ir Jascosas ajenas, o d~ extinguir las ac-
ciones~~yaereChos aJeIlo~ por J.l:berse posedo las cosas o no habere
ejefCIaaica:S~~~i<>ne~J-~!"-W-s<,lurante cierto lapso de tiempo, y
cQ!1curri"1l:9o~1QS <!em!s reguisi~os l':gales".
De la definicin que da el Cdigo se deduce, en consecuencia,
que la prescripcin puede ser atiquintiva ;; usucapi6n, y extintiva, libe
ratoria o prescripci6n de acciones. La primera produce la adquisicin
de la propiedad y los dems derechos real$s; la segunda opera la ex
tincin de las acciones y derechos ajenos,"

i29. Crtica a la reglamentacin conjunta dentro del Cdigo.-E l

legislador ha reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII de! Li.
bro IV, es decir, casi en e! ttulo final, y se ha ocupado conjuntamente
de ambas prescripciones. El prrafo 1.0 da reglas generales aplicables
a ambas prescripciones; el prrafo 2. se ocupa de la prescripcin ad-
quisitiva; y los prrafos 3. y 4. los dedica el legislador a la prescrip.
cin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra
sido ms lgico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparo
te: la prescripcin adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya
que, de acuerdo con e! artculo 588 de! Cdigo, es un modo de adgui.
~c1"J!1jI!iCli y .1~PE~~cE!l'-cin_e!~ti_v;--.delltn) de 19i.modos de elt
tinguir las obligaCIOnes, ya que la enumera entre ellos el artElIlo J.267..
~o,aerC<Iio~vil. ... .. ..
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo
tiene sus justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extin.
tiva, porque hay reglas que se aplican a ambas prescripciones, como
son las que se encuentran contempladas en el prrafo 1.0 del Ttu
lo XLII.
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el
transcurso del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos
Alemn, Suizo e Italiano de 1942, es tratar separadamente la prescrip-
cin adquisitiva y la extintiva.

730. Controversia sobre la unidad de la prcscripcin.-Para algunos

la prescripcin adquisitiva o extintiva son dos instituciones diferentes.
Pothier lleg a decir que lo nico comn que tenan era el nombre.
Otr05, sin embargo, estiman que la prescripcin es una sola institu.
cin, sea que se presente bajo la forma de adquisicin de derechos o
de extincin de obligaciones, pue5 en ambos aspectos dimana de la
misma necesidad social, opera de la misma manera y est sometida
casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que
toda prescripcin extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor
adquiere su liberacin e incrementa su patrimonio con el equivalente
del derecho extinguido por la prescripcin; y, por otro lado, la preso
cripcin adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. As se concluye --<li.
cen los partidarios de la unidad de la prescripcin-, si se considera
que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripcin el
poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al operar la prescrip.
cin, e! dueo primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le
correspondan. De aqu se deducira que la misma prescripcin produ.
ce, por una parte, la adquisicin del dominio y, por otra, la extincin
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

de las acciones del dueo. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los
derechos del dueo se extinguen cuando el comprador gana el domi-
nio de la cosa por prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que
no slo es el tiempo elemento comn de la usucapin y la prescripcin
extintiva; hay adems otro: la inacci6n del titular del derecho que
prescribe, inaccin que en la prescripcin extintiva consiste en el si.
Iencio jurdico voluntario del acreedor frente al desconocimiento que
de su derecho hace el deudor; la inaccin se resuelve en la prescripcin
adquisitiva en el silencio jurdico que mantiene el propietario respec-
to del poseedor, cuyo nimo de seor y dueo implica un desconoci-
miento del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad, agregan los
que afirman la unidad de la prescripcin, que la teora contraria se-
ala como elementos constitutivos de la prescripci6n adquisitiva el
tiempo y la posesin; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte
que el fundamento de la prescripcin es la inaccin del dueo, que no
reclama de la perturbacin producida en su derecho por el tercero que
toma posesin de la cosa (1).
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo
jurdico. Piensa que la prescripcin es una, porque de cualquiera de
ellas que se trate, siempre hay un enriquecimi~nto del prescribiente y
un empgbecimiento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer
que, como desded punto de vista econmico, la unin de adquisicin
y prdida es indisoluble, tambin es inseparable la usucapin de la
prescripcin extintiva. Jurdicamente, en la prescripcin adquisitiva se
producen los dos efectos de que hablan los partidarios de la concep-
cin monista: el extintivo, que se da en el titular prescrito o propieta-
rio desposedo, y el adquisitivo que se produce en el poseedor, en el
prescribiente. Pero, y por el contraro, la prescripcin extintiva tiene
un solo efecto: la extincin de la accin para reclamar el derecho. En
la prescripci6n extintiva no se adquiere ningn derecho; la liberaci6n
de la deuda no es un derecho ni es la adquisicin de un derecho: es
solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del
acreedor. Extinguido el derecho de ste, desaparece la obligacin del
deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que pres-
cribe es nota comn de ambas especies de prescripci6n, en la adquisiti-

(l) Vase la Memoria de Prueba de Hctor Mndez, "ReglJ,S comuoes a roda pres-
cripcin", Concepcin, 1944.
526 DEIlECHO CIVIL

va interviene otro elemento, la posesin, que no se da en la prescrip.

cin extintiva. Sin posesin, no puede haber usucapin aunque la iner.
cia y el silencio del titular del derecho se<ln absolutos. El hecho nega.
tivo de la inactividad del titular basta para fundamentar la prescrip.
cin extintiva; pero, tratndose de la adquisitiva o usucapin, es in-
dispensable adems, considerar un hecho positivo, la posesin del pres-
cribiente.

731. Razones en virtud de las cuales la prescripcin est tratada al

final del Cdigo. ::!llJ,echokJ:jllt.la.prescriFein seeocueUt!!....tratada
~al del Cd~tiene una just~ic~ci.Il}strica.. y. p,jco1gie;:hfs-
trica, porque ah se ocupa de e!ra eI Cdigo Fr:ancs; psicolgi~ por.
que;-~orno . con mucha razn -lii<lich u.n' autor, e! legislador glQ,
cerrar su obra, coronarla, con una institucin como la prescripcin,
que viene a estabilizar y da.-gararl1I:t:s "a tOdos los derechos coilteffi'p!'i-
itoToetro de! Cdigo." . ..' '" -

732. Fundamentos y justificacin de la prescripcin.-En todos los

los tiempos juristas, filsofos y literatos han discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripcin. Siempre sta ha tenido adversarios
apasionados. El poeta Enrique Heine (1797.1856), que estudi dere.
cho con cierto asco fsico, deea que slo un pueblo como e! romano,
formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescrip-
cin y consagrarla en sus leyes, principalmente en el "Corpus luris
Civilis", "ese libro nico, cruel e infernal, que nos sentiramos tenta
dos de llamar la Biblia del Diablo". Tambin hace notar "la justa re-
pugnancia con la que el viejo derecho germnico estigmatiza la pres-
cripcin; en la boca del campesino de la Baja Sajonia -agrega Heine-
todava vive el bello y emocionante refrn: "Cien aos de injusticia
no hacen un ao de justicia" (Hundert lahre. Unrech machen nicht
ein lahr Recht).
As, pues, es categrica la condenacin del que, con Goethe, es el
ms grande de los lricos alemanes y, segn los peritos, el autor del
mejor poema escrito sobre el mar, llamado precisamente "El mar de!
Norte".
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su
inmensa mayora justifican la prescripcin por razones de orden social
y prctico. La seguridad social exige que las relaciones jurdicas no
permanezcan eternamente inciertas y que las situaciones de hecho pro-
longadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripcin patro-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 527

na del gnero humano. Es evidente que se asegura la paz social si, trans-
currido cierto tiempo, a nadie se consiente, ni siquiera al antiguo pro-
pietario, atacar el derecho de! que actualmente tiene la cosa en su po-
der. Por otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al
que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o producir, y en
desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de ella.
Por eso tambin puede decirse que uno de los varios fundamentos de la
prescripcin es la presuncin de que abandona su derecho e! que no
lo ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todava re-
sulta til sancionar con la prescripcin al titular de! derecho que lo
pierde por su negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico,
especialmente en pases como e! nuestro en que la inscripcin en e!
Registro de! Conservador de Bienes Races no prueba e! dominio. Pa
ra demostrar su derecho, e! actual poseedor debera demostrar e! de-
recho de propiedad de sus antecesores y de los antecesores de stos,
y as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastara al ac-
tual propietario presentar su ttulo; debera tambin probar que sus
antecesores tenan e! derecho de propiedad, como asimismo e! antece-
sor de! antecesor y as sucesivamente, porque sabido es que nadie pue-
de transferir ni transmitir ms derechos de los que tiene, por manera
que bastara que uno de los causantes en esta escala infinita no hu-
biera sido propietario para que e! actual titular tampoco lo fuera. F-
cil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con
toda propiedad infernal (probatio diabolica), y fcil es tambin dar.
se cuenta de la injusticia que significara no reconocer al actual titular
su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien
o doscientos aos atrs, careca de derecho. La prescripcin subsana too
dos los inconvenientes, pues basta con acompaar, por lo general, t.
tulos de diez aos para probar e! derecho que se alega.
Por lo dems, puede que hasta e! remoto predecesor hubiera te.
nido derecho, pero que la prueba se haya esfumado por e! largo tiem.
po transcurrido. Mientras ms tiempo pasa, la prueba se torru ms
difcil: "la memoria se oscurece, l?s testigos mueren, el pape! se po:.
ne amarillento, la tinta se descolora. Y dnde pondremos los archi-
vos en que se amontonan da a da los delgados escritos que sirven
para probar las menores de nuestras pretensiones?" (2).
En realidad, como dice e! profesor belga Ren Dekkers, "la pres-

(2) Dekkers, "Pccis de DroiI Civil BeIge", tomo 1, Bruxelles, 1954, pg. 8:50.
528 DERECHO CIVIL

cripcin es la compensacin o reparacin que e! tiempo nos debe por

las pruebas que nos arrebata" (3).
Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una
expoliacin: cuando aprovecha a un poseedor sin ttulo y de mala fe,
a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es
culpa de! verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indo-
lente para reclamar su propiedad. Hay razn para que e! legislador
piense que e! dueo consenta en ese estado de cosas y, por consiguien.
te, en la enajenacin implcita de su derecbo. Una ley romana deca
que es difcil presumir que no enajena quien ha consentido que se
usucapiese: "vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur usucapi"
(Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripci6n desempea una funcin social de gran im.
portancia; permire consolidar los derechos y asegura la paz social.

733. Reglas generaks comunes a ambas clases de prescripdn.-Co-

mo hemos dicbo, e! Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripci6n
en particular, da algunas reglas de carcter general, aplicables a amo
bas prescripciones. Siguiendo e! orden del Cdigo, estudiaremos prime-
ro las reglas generales que son aplicables tanto a la prescripcin adqui-
sitiva como a la extintiva; ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a
estudiar de inmediato.

734. 1) Necesidad de alegar la prescripcin.-EI que quiera apro-

vecharse de la prescripci6~ clfbe alegarla; e! juez no puede declararla
de oficio (artculo 2;'193).'.' .
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar e!
principio general de que el juez debe obrar a petici6n de parte y slo
excepcionalmente por iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin, ra
dica en la posibilidad de que sta encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al
individuo en situacin de analizar, dentro de su fuero interno, si debe
o no acogerse a la prescripcin que lo favorece, porque bien puede que
"e! procedimiento repugne al que i>9sea la cosa ajena y lo saba o lo
sabe luego".
Hay casos excepcionales en que e! juez puede declarar la prescrip-
cin de oficio. Son ellos:

(3) Idem.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES

1) La prescripcin de la accin penal;

2) La prescripcin de la x=na;
3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuer-
do con el C6digo de Procedimiento Civil; y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda de-
clarar de oficio la prescripcin de derechos salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de pres-
cripcin.

735. 2) Renuncia de la prescripcin; cundo puede hacme.-5e-

gn el .artculo 12 del C6digo Civil, pueden renunciarse los derechos
cuando slo miran al inters individual del renunciante y siempre que
no est prohibida su renuncia. De este solo artculo ya se desprende
que p.ara estudiar la renuncia en la prescripcin debemos hacer un dis-
tingo, segn que la prescripcin se haya cumplido o no; en otros tr-
minos, segn que el plazo de la prescripcin haya corrido integramen-
te o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no es-
tamos en presencia de un derecho individual, porque la prescripcin
no est establecida en el solo inters individual sino en el inters to-
tal de la colectividad. De aqu que la prescripcin no pueda renunciar-
se antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera as, la renuncia de la
prescripcin sera una clusula comn en todos los contratos; no ha-
bra acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la
prescripcin. En esta forma la institucin desap.arecera, y no prestara
la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumpli-
da, la situacin cambia por completo: de un derecho establecido en el
inters general, se transforma en un derecho de inters particular y
la ley autoriza expresamente la renuncia de la prescripcin (C6digo
Civil, artculo ~)l1:"fl
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legis-
lador da al individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar
a ella una vez cumplida.

736. Renuncia expresa y tcira.-5egn el artculo 2,494 del C6digo

Civil, la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin expl-
CIta.
Es tcita, cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto
:J4-Derecho Civil, U
 DEIlECHO C1VC;I:;L============

que implica reconocer e! derecho de! dueo o de! acreedor; por ejem-
plo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, e! po-
seedor de la cosa la toma en arriendo, e! que debe dinero paga intere-
ses o pide plazo, o e! que es demandado permite que se le condene sin
invocar a su favor la prescripcin.

737. Naturaleza jurdica de la renunda de la presaipcin.-Slo

una vez alegada la prescripcin e! derecho prescrito se incorpora al pa-
trimonio del prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Por tan-
to, si no se alega la prescripcin ninguno de estos efectos se producen
y mal puede la renuncia hacer salir de! patrimonio un derecho que no
ha entrado. Dc aqu que la renuncia no pueda calificarse de enajena-
cin, ya que sta importa hacer salir de! patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del
cual el renunciante declara expresa o tcitamente que se abstiene de
aprovecharse de! beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la
usucapin de un inmueble no est sujeta a inscripcin en el Registro
de! Conservador de Bienes Races; b) la renuncia a la prescripcin no
da lugar al pago de ningn impuesto de transferencia, y c) no cons-
tituye ella una liberalidad o donacin.

738. Capacidad y poder necesario para renunciar a la prescripcin.

-A pesar de que la renuncia de la prescripcin no es una enajena-
cin, la ley, considerando que tal renuncia importa rechazar una ven-
taja patrimonial evidente (adquirir un derecho o liberarse de una
deuda), ordena que "no puede ren~ciar a la prescripcin sino el que
puede enajenar" (artculo 2-,495). Eiige, pues, el poder de disposicin
del derecho de que se trate, y por ende, no la capacidad plena y gene-
ral de ejercicio, como sostienen algunos (4), sino la capacidad para
enajenar el derecho determinado que podra haberse incorporado o
haber permanecido en el patrimonio del pre5Cribiente si ste se hubie-
ra aprovechado del beneficio legal. As reulta de los trminos de la
ley, que hablan, no de la capacidad de ~najmar, sino del que pu~d~
enajenar, o sea, del que tiene el pod~r de disposicin, que, como se
dijt) oportunamente, siempte se refiere a un derecho determinado. Si
la ley considera la plena capacidad de ejercicio habra que llegar a la
conclusin de que el hijo de familia relativamente incapaz, que, con-

(4) En este sentido, que el redactor combare: Hcror Mndet: E., "Reglas comunes.
toda prescripcin", Memoria de Prueba. Concepcin, 1944, N.O 40, pg. 84.
 LOS BIENES Y LOS DDECHOS REALES 531

forme a la ky, puede enajenar los bienes muebles de su peculio profe.

sional o industrial (artculo 246), no puede renunciar a la prescrip.
cin adquisitiva de esos mismos bienes en razn de carecer de la pie.
na capacidad de ejercicio. En otras palabras, le estaria permitido hacer
lo ms, enajenar un mueble de ese peculio, pero no lo menos, renun-
ciar a la usucapin de esa misma cosa. Otro tanto suadeda con la mu-
jer Glsada bajo d rgimen de sociedad conyugal y que tiene un patri-
monio reservado, es decir, un conjunto de hienes obtenidos por la mu-
jer con su trabajo separado dd marido y los que con ellos adquiere.
Dicha mujer puede enajenar libremente sus hienes reservados muebles,
y tambin los inmuebles, si es mayor de veintin aos (artculos 150,
159 Y 173); pero no podra, de acuerdo con la opinin que aqu se
refuta, renunciar a la usucapin de esOS mismos bienes. Una interpre.
tacin que permite a un sujeto hacer lo ms y no lo meno. o, en lti-
mo caso, un acto de anloga trascendencia al permitido, es absurda.
El moderno C. Civil italiano de 1942 consagra la misma soluci6n que,
a juicio del redactor, se desprende del Cdigo nuestro; dice: "No pue-
de renunciar a la prescripci6n quien no puede disponer vlidamente
del derecho" (artculo 2,937, inciso 1.0), o sea, el que puede disponer
vlidamente de determinado derecho, puede tamhin renunciar a la
prescripci6n de l; nada importa que d sujeto no tenga la plena Gl
pacidad de ejercicio.

739. Renuncia de la prescripcin por el reprtseDtaak.- Puede un

representante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva (}
extintiva que ha corrido a favor de su representado? Los autores fran.
ce"'s discuten la cuesti6n, y algunos consideran que el representante
legal care en absoluto de la facultad para renunciar la prescripcin;
anos opinan que puede:: hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La soluci6n que da nuestro C6digo, por lo romos aplicada a la
prescripci6n adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a
juicio de Somarriva, la siguiente:
a) Respecto d" los i1fl1l9u~bl~s, no podra el representante legal ~.
nunciar la prescripcin, sino slo con autorizacin judicial; porque
s6lo puede renunciar la prescripcin el que tiene facultad de enajenar,
yo con respecto a Jos inmuebles d representante legal no puede enaje-
nar libremente los bienes rafces.
h) En cambio, respecto de los mudJ/es, po< lo t1lIttJOs dentro del
Cdigo, no existe ninguna traba para que el representante legal pue-
da renunciar a la prescripcin.
532 DERECHO CIVIL

740. Inoponibilidad de: la re:nuncia al fiador.-El fiador puede: opo-

ner al acreedor la prescripci6n renunciada por el principal deudor (ar.
tculo 2,496), porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos:
5610 empece al que la hace. ~'fJ
;\J
741. 3) Personas que: ;;c:rcn prescribir y contra las cuales se: puede:
prescribir.-El artculo ~ da la ltima regla general aplicable a am-
bas prescripciones: las reglas relativas a la prescripci6n se aplican igual.
mente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las Municipa.
lidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre adrninistraci6n de lo suyo.
Esta disposici6n vino a poner trmino a una situaci6n de desigual.
dad que exista anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se en
contraban en siruaci6n privilegiada respecto de los plazos de preso
cripci6n. -L

n. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
. ,
A. DEFINlCION y CARACTERISTlCAS

742. Dc:finici6n.-De acuerdo con el artculo 2,492,.la prescriocj6n

.adquisitiv~ o ~~ca!'.!6n. p.~e_de .9s.finir~_.C:'?Elo un modo de!,dquirir el
dominio deTas cosas omerciables ajenas, por ~'!~.erla_~.!,osefdo duran
!I= cierto tiempo con los requisitos 1tiaI~s:-"--
743. Caractc:rsticas.-l) La prescripci6n es un modo #e. adquirir
oriiinarjo, porque si bien la cosa que se: adqUiere tnli allttriormente
~dueo, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueo;
"la adquisici6n se produce independientemente de cualquier relaci6n de
hecho y de derecho con el titular anterior" (5).

2) 4..lrr.escripci6n s~o sir~l!-.ad.!l~&: e~ 4wi!1io y los de.

ms diTechos reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e
inaparenles; no~ en consecuencia, para adquirir los derechos per.
sonales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que
no son c:1 dominio se adquieren por c:1 modo de: adquirir denominado
prescripei6n, cuando el que constituye el derecho real no es dueo de
(5) Mallo R.otDl1di, "Iostimeiones de Derecho Primo", ttaducci6a del italiano.
llarcoloDa, 19'3. N.' U2. pg. 27'.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS lEALES

la cosa en la cual ste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una

cosa que no es de mi propiedad, el aceedor puede adquirir por pres-
cripci6n el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega de
la cosa garante, ya que le fue hecha por una pcrsona sin poder de dis-
posici6n, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda. .

3) ~rescripci6n es, por regla general, un modo d~ adquirir ti

ttulo singular, es decir, mediante ella slo se-pueden adqoorr espeetes
determinadas. Sin embargo, como ya lo insinubamos en una anterior
oportunidad, excepewnalmente la prescripcin tambin puede ser a
~tulo universal,._~do_.s~-quJ~r~..l?rescrib.:::>1 derecho .de h.e.~encia.

4) La prescripci6n es un modo d~ adquirir ti ttulo gratuito. por.

que no 'enrraa~racrpresiibieitt ningn desembolso econmico,
Iiinguna prestaci6n.

5) La presc.~ip~i?~ ~s un modo d~ adquirir..~r "~to ~f}tr~ "vivos,

porque para'operar no tien'p-o:'supu'sto'nicesario la muerte de Ui
persona, sino, por el contrario, la vida d~ ~lla. Trtase de un hecho
que se genera y desenvuelve sin relacin alguna con la muerte del su
j<oto que participa en su producci6n y, al revs, implica la vida de tal
sujeto.

_~
-'
B. REQUISITOS DE LA PRESCR.IPCIN ADQUISITIVA
"-- . ._--. ".

744. Enumeracin.-Tres son los requisitos de la prescripci6n adqui-

sitiva: 1) ~~os~~~~tib.!t:_.<k~.!;\.pt:e.s,!ipcin;.2) existencia de.
posesi6n, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, .la exigencia de
que haya una coSa' susc7itibf";re"prescripci6n es un supuesto y no un
requisito de ella.

1J. -----_._-_.
Cosas susc~ptibl~s
_...
d~ pr~scripcin
- ~"-~

745. Regla general.-La regla general es que hls cosas sean suscep-
tibles de prescripci6n; s610 por excepci6n hay cosas imprescriptibles.

746. Cosas que no se pueden adquirir por prescripciD.-l) Los d~.

rUnos ~rsonaJrs. As se desprende del artculo 2,498 del C6digo Ci-
vil, que dice que se gana por prescripci6n el dominio de las cosas cor-
634 DERECHO CIVIL

porab r.:ces O muebles, y los otros derechos reales; pero no mencilJ-

aa la prescripci6n de los derechos personales.

2) Los derechos de la perffJ1Ullidad, o sea, e! conjunto de deremos

inherentes al illdividuo, y que ste tiene por e! solo hecho de ser tal.

3) Los derechor reaks expreramente exaptuados pClT' el legisla-

dor. El nico derecho real imprescriptible es e! derecho de servidum-
bre discontinua de cualquier clase y continua irtaparente (artculos 882
'J 917).

4) Las cpsas que esllin fuera del comercio htlmano, eS decir, las
casas COmWles a todos los hombres, como la alta mar, el me, etc.

5) LAs cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin

es la posesin, y sta necesariamente debe recaer sobre urta cosa deter-
minada.

6) LAs cosas propias. E. un principio inconcuso ert derecho que

lIlIa cosa slo se puede adquirir por un modo.

7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas de! territorio
nacional son bienes nacionales de uso pblico. En beneficio particu-
lar las aguas slo pueden usarse si se obtiene un derecho de aprove-
chamiento concedido por la autoridad competerttr, salvo los casos ex-
presamente contemplados en la ley. Por prescripcin no se puede ad-
quirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas (Cdigo de
Aguas, arto 9.).

8) El derecho a servirse de .las aguas lluvias. Dice e! Cdigo de

Aguas: "El dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las
leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un
camino pblico y torcer su cUrso para utilizarlas. Ninguna prescrip-
cin puede privarle de este uso" (artculo 16).

747. Prescripcin de la cuota de un comunero.-Viva polmica exis-

te en torno a la posibilidad de la prescripcin entre comuneros.

a) Opinin negativa.-Algunos niegan que un comunero pueda

adquirir por prescripcin la cuota de otro comunero, aunque la haya
gozado COmO nico dueo. Dan como razones las siguientes.
 LOS BIENES T LOS DERECHOS J.EALES

1) La jmf'r~scriptibilidad d~ la accin de particin ~stablecida por

el artculo 1,317 del Cdigo Civil, al d~cir qu~ la particin del objeto
asignado podr si(mf'r~ pedirs~ con tal qu~ los coasignatarios no h.t.
van estipulado lo contrario.
2) La ~xclusividad d~ la pos~sin qu~ supon~ el modo de adqui.
rir llamado prescripcin, ~xclusividad qu~ no existida ~n la posesin
de los comuneros, porque cada uno d~ ~lIos pose~ la totalidad d~ la
cosa comn y ninguno ti~n~ pos~sin exclusiva sobr~ una porcin d~
la cosa o sobre una cuota d~terminada de ella, y la posesin ejercida
por un comunero ~s a nombr~ propio y tambin a nombr~ d~ 1M d~.
ms.
3) La naturaleza incorp6r(a de la part~ cuotativa en la cosa indio
visa, pu~s los d~rechos ~n sta no constiruy~n una cosa corporal, d~ter
minada, susc~ptibl~ d~ posesin m.\t~rial.
4) La historia d( la l~y. El artculo 816 del Cdigo Civil Fran.
cs ~xpr~sa que "la particin pu~d~ s~r ~dida aunqu~ uno d~ los CO-
herederos haya gozado separadam~nte de una parte de los bi~n~ d~ la
sucesin, si no ha habido un acto de particin o pos~sj6n sufici~nt(
para lograr la pr~scripcin". Este antecedent~ don Andrs Bello lo to-
m en cuenta en los Proyectos de 1841 (artculo 2. del Trulo XIII)
~ Indito (artculo 1,498), pues establ~da ~n el fondo una disposicin
anloga a la francesa. Sin embargo, ~n cl Cdigo nada dijo sobre si un
comUn~ro pued~ adquirir la cuota de otro por prescripcin. El hab~rse
apartado el seor B~l1o de las normas de los proyectos, que admitan
tal posibilidad, r~velara su cambio de criterio en un sentido negativo,
mxim~ cuando los autor~s frances~s ya haban planteado y discutido
si cab~ la prescripcin entre comuneros y esto aunque su texto legal
pr~sta asid~ro a la opinin afirmativa.

b) Opinin afirmativa. Los que aceptan que un comun~ro pueda

pr~scribir la cuota d~ otro comunero hac~n las siguientes co~sidera.
clOnes.
1) Es innegable que la accin de particin tiene carct~r impres-
criptible, pero slo mientras s~ mantienen los fundamentos d~ la co.
munidad, mi~ntras sta subsist~; mas, si s~ extingue, la acci6n d~
particin tambin fenece y ~s indudabl~ que si un comunero posee con
nimo de dueo exclusivo durant~ el plazo requ~rido por la I~y sin
que los dems copartcipes hagan valer la accin de particin, la co-
munidad desaparece y, consiguientemente, la accin de particin.
2) La copos(sin de la cosa por toJos los comuneros S( tlutlan(c~
636 DERECH<J CIVIL

desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la co-

munidad no reconociendo el derecho de Jos otros y pasa a gozar de
la cosa a titulo privativo, y no de simple comunero.
3) Intelectualmente, la CUOIa de cada comunero aparece delimi.
tada y sobre ella tiene dominio y posesin exclusiva, y es de advertir
que nuestro Cdigo admite en forma expresa la posesin de las cosas
ina}f'pMales O que slo se conciben intelectualmente (artculo 715).
4) Si se puede ganar por prescripcin la totalidad de! dominio de
una cosa ajena, el derecho ciento por ciento sobre ella, por decirlo as,
no hay razn para denegar la adquisicin por prescripcin de! domi-
nio de una cosa que slo es ajena en cierto porcentaje.
5) Nada prueba e! argumento de que ciertos Proyectos admitan
la posibilidad de que un comunero pueda prescribir la cuota de otro;
el hecho de que en definitiva en e! Cdigo mismo, el legislador no es-
tablezca una disposicin en igual sentido, podra tomarse como demos.
tracin de que la crey innecesaria, porque precisamente la prescrip-
cin entre comuneros quedara regida por las reglas generales.
La urisprudencia se ha pronunciado las ms de las veces por la
opinin negativa (6). Pero hoy se tiende a aceptar que un comunero
pueda prescribir en contra de otro, cuando no invoca su ttulo de tal,
sino que alega posesin exclusiva, desvinculada de la comunidad.

Prescripcin ordinaria y extraor4inaria.-Si se acepta que un ca

munero pueda prescribir cuando desconoce el derecho de los dems,
por lo general necesitar de la prescripcin extraMdinaria para adqui.
rir la cuota de otro comunero, pues sabr que existen otras personas
que participan en la cosa con derechos de la misma naturaleza que el
suyo; en otras palabras, casi siempre tendr la mala fe inicial de la po
sesin irregular que slo conduce a la prescripcin extraordinaria. Sin
embargo, es posible que, a veces, un comunero empiece una posesin
exclusiva regular y pueda, por tanto, adquirir la cosa por prescripcin
Mdinaria. Se presenta e! caso, por ejemplo, cuando un comunero ena
jena como de propiedad exclusiva un bien de la comunidad. Como el
tercero adquiere por la tradicin slo los derechos que correspondan
al enajenante, se forma una nueva comunidad entre dicho tercero ~.
los otros comuneros que no concurrieron a la enajenacin. Si al atar
(6) Cone Suprema, 5eate.Dcias publicadas en la "Revisra de Derecho V Jurispru-
dencia", tomos: V (seccin primera. pg. 6), XVIII (seccin primera, pg. 37), XXIII
(secca primera, pg. 354), XXVI (seccin primera, pg. ~55), XXVIII (secdn
primera, pg. 546, hay voto disidente de los ministws Burgos, Fontecilla V Mac Iver).
En el mismo sentido de la Corte Suprema se ha pronunciado 12 Corre de Valdivia ("Re
.sta de Derecho V jurisprudeacia", tomo XXVIII, seccin primera, pg. '46).
 DEREcHo CIVIL 537

gane el contrato de compraventa e inscribirse, el comprador ignora.

ba que se trataba de una COsa comn indivisa, la posesin exclusiva que
comience ser regular, porque procede de justo ttulo y ha sido ad.
quirida de buena fe. No quita a ese contrato su carcter de justo ttulo
la circunstancia de haberse otorgado por un comunero que se hizo
pasar por dueo exclusivo, pues el artculo 704 del Cdigo Civil no
enumera a tal contrato entre los ttulos injustos y ya que aun la venta
de cosa ajena es ttulo valedero para este efecto. Por otra parte, tamo
bin hay buena fe, como quiera que el comprador tuvo la conciencia
de haber adquirido el dominio exclusivo de la cosa por medios legti-
mos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As se ha fallado (7).

2) Posesin

748. Necesidad de una posesin con nimo de seor o dueo.-s6lo

la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo,
conduce a la adquisicin de la propiedad por prescripcin. Por eso los
simples detentadores o meros tenedores, que reconocen dominio aje.
no, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la
omisin de los actos de mera facultad del dueo o de los actos de me
ra tolerancia del mismo.

749. Actos de mera facultad y de mera tolcrancia.-La omisin de

"actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no re
sulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescrip.
cin alguna (artculo 2,499, inciso l.0).

479 a. Aetas de mera facultad.-Se llaman actos" de mera facultad

los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consen
timiento de otro (artculo 2,499, inciso final). El no ejecutar un acto
a que faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a
favor de un extrao. As, el que durante muchos aos dej de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de im
pedirle que edifique (artculo 2,499, inciso 2.). No podra este lti.
mo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos gozaba
de una vista a travs del predio no edificado y que, por consiguiente,
adquiri la servidumbre de no edificar, de impedir que el otro edifi.
que, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del due.
(7) Sentencia de 8 de octubre de 1937, "Revista de De~cho y Jurisprudea.cia",
tomo 37, seccin segunda, pg. 27. Ver: R., romo 26, seccin primera. pg_ 130 (C. 11,
139>.
638 DEI\llCHO CIVIL

o, de cuya omisin no puede un tercero derivar posesin alguna que

lo habilite para prescribir.

749 b. Actos de" mera tolerancla.-a) Concl!pto: Los actos dI! ml!r.
tokrancia no estn definidos por la ley. Pero puede decirse, desde el
punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l entra-
an el ejercicio de un derecho, cDmo es permitirlos o no, y a cuya eje.
cucin no se opone por benevolencia y considerando que no alentan
contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el puntG de
vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la
intencin de ejercitar un derecho prDpio, sino basndose en la conurs-
cendena del titular del derecho ejrrcitado.

b) Fundilml!nto.-La falta de reaccin defensiva del tolerante en-

cuentra su explicacin en la benevolencia, y sta deriva, por lo gene-
ral, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros por
e! estilo que, en ltimo trmino, exteriorizan alguna fraternidad hu
mana. Si el dueo de un campo tiene una faja de terreno sin cultivar
y por ah pueden transitar, sin causar dao, los animales de! vecino,
por qu impedrselo? Si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la
de que sus bestias acorten el camino, y e! duro de! predio atravesad" en
nada se perjudica, facilita la convivencia e! que la ky se apresure a
declarar que los actos de mera tolerancia de que no resulta &1'anrnen,
no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna. De
este modo e! dueo de una cosa no tiene por qu inquietarse del uso
o goce que de ella haga un tercero y que para l -el propietari{)--
resultan inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos
Tiviran desconfiados y recelosos de! ms insignificante roce a sus de.
rechos, pensando que con e! transcurso del tiempo podra conducir a
la prdida o mengua de los mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para
vivir en paz hasta es saludable admitir pequeos usos que de nuestras
cosas necesite hacer el prjimo; de lo contrario, a nosotros tampoco
nadie nos ayudar en una emergencia dada y estaremos condenados J.
la soledad de los egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada; slo
dice que si se produce la tolerancia que seala, ella no har suponer
el reconocimiento de un derecho dd tercero, o un aeta de posesin
que podra llevarlo a la prescripcin adquisitiva. El fundamento de los
actos de mera tolerancia es e! anhelo de facilitar la buena convivencia
de los hombres. Nada ms y nada menos.
 LOS BIENES T LOS ..-:IroS aJlALES

c) Califi<:acin dd IZCtO; c(msid~rllCin dd nimo d~ las dos -.

us.-Para calificar un acto como de mera tolerancia o no, es preciso
atender al nimo o voluntad de las dos partes. Habr un acto de esa
naturaleza si el agente, o sea, el que lo ejecuta lo hace sin nimG de
realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho propio, y si,. por
su lado, el que sopo!"tlI el acto lo hace por pura condescendencia.

d) Signos externos tld lZCto qlle sirvrn ptlra califi<:ar ~l nimo d~

las partes.-Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesi6n o
de mera tolerancia, habr que determIur el nimo de las partes aten
diendo, naturalmente, a algunos signos externos ms o menos carac-
tersticos, cuya ponderacin razonada permitir descubrir el fuero in.
terno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de
mera tolerancia es jnsignifjcant~ para el que lo soporta. En un peque.
o campo dejar que un par de burr()S o cabalIos del vecino se deleiten
a diario con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales
que se introducen son numerosos. En la vida prctica, los hombres sue-
len dejar pasar los usos o los goces insignificantes de sus derechos; no
los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un santo
podra seguir con gusto las palabras de Jess: "AI--9.ue quiera quitaste
la..'!i1ica, alrgale tambin la capa" (8 a 10). As, pues, cada vez que
un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentir inclinado a
mirarlo como de posesin o de ejercicio de un derecho propio del
agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es caracterstica de este ltimo, tambin, la transito.
ri~dad o la int~mit~neia. Por ejemplo, si una persona, mientras cons-
truye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centme
tras o un par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo in.
ducir a creer que esa temporal ocupacin se hizo como un acto de
mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms ex-
tensa y continua, agregndose la circunstancia de que el ocupante sea
constructor. Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a supo
ner ah el ejercicio de un derecho propio o un acto de posesin.
La fr~cu~ncia con que se repiten los actos puede o no ser un sn.
toma de acto de posesin; depende de diversas circunstancias. El mis-
mo Cdigo Civil pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que
un propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en el1as, hechos que indudablemente han de ser
(8 a 10) San Mareo, "Evangelio", (:lpru!o V, versculo 40.
 DDEcHo CIVIL

frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre de es-

te trnsito o pasto (art. 2,499, inc. 3.). Pero si una vez al ao llega un
sujeto a instalarse por algunos das en la cabaa que hay en una pro-
piedad de campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas slo
cada doce meses, habr margen para pensar en un acto de posesin
ms que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las hiptesis,
una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin
de su dueo, hace presumir que ste presta su aquiescencia y constitu.
ye un acto de posesin apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por
prescripcin adquisitiva. Con mayor razn merecer este calificativo
la construcci6n de una obra s6lida y 'estable en el terreno vecino.

e) Cuesti6n de hecho.-En cualquier caso, La verdadera naturalaa

del acto puede probarse por los interesados, y corresponde al juez del
fondo resolver soberanamente si se trata, de un acto de posesin o de
mera tolerancia. La cuestin es, pues, de hecho y, por ende, su solu.
cin depende de las circunstancias de cada caso concreto.

f) Cesaci6n de la tolerancia.-Los tolerantes, como los buenos, pue.

den dejar de serlo. El maestro del sarcasmo y la irona, el dramaturgo
ingls George Bernard Shaw (muerto en 1950, y que tuvo la bonita
humorada de vivir 94 aos juveniles), dice: "Me he sentido tan deS.
graciado toda la noche por haber sido bueno. Ahora soy malo y soy
dichoso". Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiem.
po decida no soportar ms los actos que dejaba hacer por pura con
descendencia. Al tercero no le sera lcito alegar una presunci6n de re.
nuncia del tolerante a oponerse a lo que hasta ese momento no recha.
zaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser constreido a
'dejar usar O gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al
respecto el deber jurdico u obligacin de hacerlo, y esto aunque en el
pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.

3) Transcurso de un plazo

750. Fundamento dol requisito.-Para prescribir adquisitivamente

no basta que se haya posedo una cosa susceptible de posesin; es pre.
ciso tambin que transcurra un plazo continuado, que la posesin se
prolongue durante el tiempo que seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para recla.
mar la cosa que est en poder de otro; slo si despus de cierto tiempo
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 541

el dueo persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devo-

IOO6n de! bien que le pertenece, la ley concede preferencia al posee-
dor dejando la cosa definitivamente en sus manos.

Accesi6n de posesiones

751. Razn de ser.-La ley no exige que toda la posesi6n continua-

da de la cosa sea personal; por e! contrario, permite juntar, agregar o
unir a la posesi6n de! actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista
la razn de esta franquicia. Como las cosas cambian con mucha fre-
cuencia de manos, sea por sucesin por causa de muerte o por acto
entre vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantener.
se en la cosa durante e! plazo fijado pOI la ley, y la prescripci6n ten-
dra en la prctica escasa aplicacin.

752. Materias en las cuales se aplica la accesin de posesiones.-EI

derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a
su posesi6n personal la de su causante o antecesor, se aplica para com-
putar e! tiempo en la prescripcin adquisitiva y en las acciones pose-
sorias en que se requiere probar la posesin de un ao completo para
poder deducirlas. As se desprende de los artlculos 2:;lit,lO, inciso \.0 y
9~1), respectivamente (11). 1..t~

753. Requisitos de la accesin de posesiones.-Para que pueda ope-

rar la accesin de posesiones es menester que concurran los siguientes
requisitos: a) que exista un vnculo jurdico entre e! actual poseedor
y su antecesor; b) que las posesiones que se suman sean contiguas y
no interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean tiles pa-
ra prescribir.

a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su

antecesor; en otros trminos, e! actual poseedor debe ser sucesor o cau-
sa habiente de! antecesor en la posesin. En esta materia se entiende
por sucesor toda persona que, en virtud de una causa legal, deriva in-
mediatamente su posesin de otro individuo. Por falta de este requi-
sito, el Iadr6n, aunque es poseedor, no puede agregar a su posesi6n la
de la persona robada, ya que sta no es jurfdicamente su antecesor (12).
( 11) Del Rfo Rod rguex, Diego, "La accesin de posesiones", Memoria de Prueba,
SantilgO. 1951, piS. 23. Vase tambin el estudio de Herrera Sil~ "Teora de la acce
si6n de posesiones". publicado en la "Revista de Derecho" de la Universidad de Concep-
ci6n, ao lIJ, Coorepci6n, 193', p",. 713 nI.
(12) Del alo, oo. cit., pg. 24, N.' 3'.
 ll..nCHo CIVIL

Poc la misma razn el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero

del dueo de ste, ttulo dimanante de un testamento que despus fue
declarado nulo, no puede alegar la prescripcin adquisitiva aadiendo
a su posesin la del dueo o causante de cuya sucesin se trata. La
Corte Suprema ha dicho que en este caso la agregacin de posesiones
no cabe porque el causante, hasta su muerte, fue dueiio y no poseedor
del inmueble citado (13). A juicio del redactor no es sta la verdadera
razn; basta pensar que el dueo puede, como ocurre en la prctica,
no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad, el ocupante,
establecida la nulidad del testamento que le daba el carcter de here.
dero, deja de ser sucesor y el dueo no es jurdicamente antecesor su
yo; por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesin del dueo.
Del texto legal (artculos 717 y 2,5(0) se desprende que es el su
Usor el sujeto que puede agregar a su posesin la del antecesor. Y co-
mo la accesin de posesiones es un beneficio excepcional, no podra ex
tenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a sU posesin
la del antecesor. El ejemplo clsico que citan los autores para explicar
esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el inmueble
despus de cuatro aos de haberlo ella adquirido y posedo; transcurre
un ao sin que el Estado pague la indemnizacin correspondiente, a
pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a aqul la
posesin de la cosa; entretanto, el verdadero dueo se presenta para
reclamar el pago de la indemnizacin; en tal evento, el poseedor ex-
propiado no podra pretender aadir a su posesin de cuatro aos el
ao de posesin de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta ma
nera al reivindicador con la prescripcin ordinaria de cinco aos.

Coposesi6n y accesi6" de posesiones. El artculo 1,344 reconoce el

carcter declarativo de los actos legales de particin y de la adjudica-
ci6n en cuanto atae al dominio, y el artculo 718 en lo que concierne
a la posesin. Dice este ltimo precepto: ...~,,~.
"Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
"Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn, y los de-
rechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo ena-

(11) Sentencia de 10 de septiembre de 1966~ R. de D. y J. t. 62, seCo 1.', p~ 322.

 LOS BIENES Y LOS DEIlEcHOS llALES 543

jl:nado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o

gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios".
El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el
tiempo de posesin transcurrido durante la indivisin al tiempo de su
posesin exclusiva. Si el carcter retroactivo de la adjudicacin se apli.
cara en su sentido riguroso, tal facultad no debera existir, pues la po.
sesin exclusiva debera entenderse que forzosamente existi durante
todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando e! adjudicatario aade a su posesin exclu.
siva el tiempo de la posesin transcurrido durante la indivisin, SU
justo ttulo ser la sucesin por causa de muerte o e! otro hecho o acto
que origin la coposesin, y su posesin exclusiva se mirar como que
empez en la fecha en que se produjo ese hecho o acto. Pero si el ad.
judicatario no aade el tiempo de la indivisin, cul ser su justo t.
tulo? Se dice que la adjudicacin, porque, conforme al artculo 703,
tsta es un nuevo ttulo suficiente para legitimar la posesin del adju.
dicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del adjudicatario comienza
en este caso desde la fecha de la adjudicacin; no se retrotrae aqu.
lla a la fecha del hecho o acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo
de posesin transcurrido durante la indivisin, estamos frente a un
caso de accesin de posesiones propiamente dicho? No, porque dicha
accesin implica aadir dos posesiones distintas, la del causante y la
del' sucesor, y aqu no hay sino una sola posesin, la de! sucesor, que
se considera existente a partir de! acto o hecho que origin la copose
sin y subsistente durante e! tiempo de sta y de la posesin exclusiva.
La unin o accesin de posesiones supone que el causahabiente entra
en la posesin que tena el causante de su derecho, y aqu, relativa.
mente a la posesin que hubo durante e! tiempo de la indivisin, no
hay ningn causante, pues la comunidad o el conjunto de comuneros
no eS tal: la posesin de ese lapso, cuando e! adjudicatario aade ste
al de su posesin exclusiva, es su propia posesin, ya que se entiende
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo e! tiempo que dur la indivisin.

b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrum.

pidas (artculos 717 y 2,5(0), o sea, no debe haber soluci6n de conti
nuidad entre la posesin actual y la que se incorpora a ella ni debe
haber interrupci6n natural ni civil de ninguna de las posesione, que se
juntan o suman.
544 DERECHO CIVIL

Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad

de las posesiones, no produce una solucin de continuidad entre la po-
sesin del causante y la del heredero; en consecuencia, ste puede su
mar a la suya la de aqul (14).
Segn la ley, "la posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero" (artculo 2,500, inciso 2.). Esta disposicin, que ha sido cri.
ticada por varios captulos, segn vimos, debe ser interpretada de acuer
do con el contexto del Cdigo, en armona con las normas que esw-
blecen el sistema de que la posesin no se transmite, sino que princi-
pia en el sucesor (artculos 688, 717 Y 722). Interpretado el artculo
2,500, inciso 2. de acuerdo con el contexto del Cdigo, slo significa
que la herencia, despus de muerto el causante, no queda sin pose-
sin por el hecho de permanecer yacente; terminada In posesin 'del
causante empieza inmediatamente la del heredero. "Yen este caso no
hay accesin de posesiones porque no se juntan dos posesiones distin
tas; hay una sola posesin, la del heredero, que la adquiri desde que
fue deferida la herencia, aunque lo haya ignorado (artculo 722) y,
como por otra parte, los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (ar.
tculo 1,239), resulta inconcuso que la posesin del heredero comenz
desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse inte.
rrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese bien que hemos
dicho que no hay accesin de posesiones para el heredero en cuanto al
tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es parte
integrante de la posesin propia del heredero, que comienza desde el
momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la po-
sesin que tuvo el difunto en vida, entonces s que hay accesin" (15).

c) Las pO"esiones que se untan deben ser tiles para prescribir.

"Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la preso
cripcin adquisitiva; si una de ellas es intil, no opera la accesin de
posesiones. Sera intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto
violento por el que tiene un titulo de mera tenencia; o la del que
posee clandestinamente habiendo de por medio un titulo de mera te
nencia" (16).
(t4) !dem. pg. 31, N.' 45.
(15) Idom, pg. 21
(16) E. Belmar c., "Sobre la utilidad de la posesin viciosa" ("Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia", secci60 Derecho, pgs. 34 Y 36); Del Rfo, obra citada, pg. 32,
N.' 46.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS IlEALES 515

754. Reglas que gobiernan la accesin de poscsioncs.-Son las si-

guientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de ante-
cesores mediatos e inmediatos; 3) la apropiacin de la posesin del ano
tecesor es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger
slo los antecesores que le convengan.

1) La accesin de p.osesiones es una facultad del sucesor. "La ley

deja a la voluntad del sucesor unir o no su posesin con la de su
causante o autor. As se desprende del uso que las disposiciones res-
pectivas hacen de las palabras "quiera" y "podr". En efecto, el ar-
tculo W dice: "Sea que se suceda a ttulo universal o singubr, la po.
sesirtcf sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una
serie no interrumpida de antecesores". Y el artculo 718 dispone que
el adjudicatario podr aadir el tiempo que dur la indivisin al de
su posesin exclusiva. Finalmente, el artculo ~ estatuye en su in
ciso 1.: "Si una cosa ha sido poseda sucesiva~ent y sin interrupcin
por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse
al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717" (17).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al dispo-
ner el artculo 2,505 que la prescripcin se comienza a contar desde
la nueva inscripcin, establece una excepcin al principio general del
artculo 717 que permite al poseedor agregar las posesiones anterio-
res (18).

El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.

Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su pose.
sin a la del antecesor; trtese de un sucesor a ttulo universal o de
uno a ttulo singular (artculo 717). Del mismo modo, es indiferente
que se trate de un poseedor a ttulo oneroso o de uno a ttulo lucrativo,
pues la ley (artculos 717 y 2,5(0) ninguna distincin hace en cuanto
a la naturaleza de los ttulos de los pos~dores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo prece-
dentes romanos, declara que el sucesor a ttulo universal contina foro
zosamente la posesin del causante y que, por el contrario, el sucesor
a ttulo singular, inicia una nueva posesin, pudiendo unir a la suya

(17) Del Ro, ob. cit. pg. 32, N. 48.

(18) Senrencia de 28 de octubre de 1948, "Revisea de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XLI, seccin segunda, pg_ 9.
H-DcrechO Ovil, 111
MB DERECHO CIVIL

e! tiempo de la de! antecesor. El C6digo Civil italiano de 1942 adopta

igual criterio en su articulo 1,146 que, por Jo dems, es una disposici6n
anloga a la que contena su antiguo C6digo de 1865.

2) La accesin de posesiones tiene lugar respecro de antecesores

inmediatos y medatos. "No s610 se puede agregar la posesi6n del ano
tecesor inmediato, sino tambin la de! mediato. Se sobreentiende que
ste debe ser, s, inmediato del poseedor inmediato del que se aprove.
cha de la uni6n o accesi6n de posesiones. Supongamos que Tertius sea
e! tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de l es e! se-
gundo y mediato e! primero, pero este primero es, por su parte, ante-
cesor inmediato del segundo poseedor.
"Nuestro C6digo Civil acepta la accesi6n de posesiones de una
serie de antecesores, siempre que sta sea ininterrumpida (articulo 7I 7,
inci~o 2.), o sea, no debe interponerse la posesin de otra persona e11 4

tre la de los antecesores invocados por el actual poseedor. El funda.

mento de la facultad para agregar la posesi6n de una serie de antece
sores lo explicaba Pothier diciendo que e! sucesor se subroga en todo,
los derechos que con re!aci6n a la cosa tena su causante, entre los cuales
est el derecho que tena ste para sumar a su posesi6n la de su propio
antecesor, y ste la del suyo, y as ininterrumpidamente".
"Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta
desde e! poseedor actual hacia atrs. Por cicrto, y est dc ms decirlo.
no es necesario apropiarse dc toda la seric dc posesioncs anteriores; e!
que se acoge a la accesi6n, sabr hasta qu antecesor llegar. A lo que
debe someterse, s, es a una cadena ininterrumpida hasta e! antecesor
ltimo que l elija. No puede, pues, romper el orden de los antecesores
para aprovecharse de la posesi6n de los que le convengan y saltarse la
de los que le perjudiquen" (19).

3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y VICtOS

a la del sucesor que agrega aqulla. "Es facultativo para e! actual po.
seedor unir a su posesi6n la de! antecesor o la de una serie no interrum
pida de antecesores; pero si realiza tal uni6n, se apropia de la posesi6n
o posesiones aadidas, con sus calidades y vicios (artculo m):t'~
"Cuando la posesi6n del sucesor y la de! antecesor son de la mis
ma naturaleza, ninguna complicaci6n hay. Si ambos renen las mis
mas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tie-
ne sin duda derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre
(19) Del RJo, ob. cit., pg. 33, N.' ,1.
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS REALES G47

si ninguno de ellos rene esas condiciones; ambos slo podrn alcan-

zar la prescripcin extraordinaria. En una y otra hiptesis las dos po-
sesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que
son de la misma naturaleza (20).
"Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situa.
cin dcsde el punto de vista de la prescripcin, si uno solo de ellos
tiene justo ttulo y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas
se da una regla sencilla y prctica: los aos tiles para la prescripcin
extr20rdinaria, no pueden servir para completar la prescripcin ordi.
naria; pero los aos tiles de sta pueden contane para completar los
de aqulla (21).
"Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin
irregular del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular,
hace irregular la posesin de este ltimo (22).
"Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin
de sus antecesores ms prximos, y no la de los ms lejanos. En tal ca
so, la posesin de stos, como no accede a la del actual poseedor, nin.
guna influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no
habindose invocado por el que alega la prescripcin la posesin de
uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a sta puedan
afectar" (23) (24).

4) El sucesor no puede escoger s610 los antecesores que le conven

gano "Si el actual poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuer-
da de poder agregarse a la propia posesin la del antecesor o la de
una serie no interrumpida de antecesores, no podr, dentro de la serie
de accesin, escoger a los antecesores que le convengan; deber acep-
tar la posesin de todos ellos con sus calidades y vicios" (25).
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede,
pues, imitar a las abejas, que liban de una flor s, y de otra no, saltn-
dose cualquiera intermedia.

(20) Planiol y Ripert. citados por Del Ro. ob. cit., pgs. y >4.
(21) dem.
(22) "Gaceta de los Tribunales", aos: 1881 (sentencia 113, pg. 81); 1910 (tO-
mo n, 'en(~nda 837. pis. 299); "Revista de Derecho y Juri.sprudencia", tomo X, ~c
ci6n primera., pg_ 1'2.
(23) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIV (secci6o primera, pgi-
na 517); tomo XXII <seccin primera, pg. 1.085); tomo XXVI (seccin primera,
pg. 841); tomo XXXIV (seccin segunda. pg. 70); [orno XLIII (~ciD segunda,
p'g. 65)
(24) Del Rio, oh. cir., p'g. 33, N.o 52.
(25) Del Ro, oh. cit., pg. 34, N.o 53.
548 DERECHO CIVIL

755. Disociacin de poscsiones.-Si el poseedor actual no usa de la

facultad de agregar la posesin de los antecesores, puede l perfecta-
mente invocar slo la posesin que le convenga. Como la agregacin
de posesiones es una facultad del poseedor actual, nada impide que se
atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del sucesor pueden
ser disociadas por ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a
su eleccin, y de acuerdo con su inters. "El derecho de alegar slo la
propia posesin es evidente y no requiere explicaciones. La invoca-
cin de la posesin del antecesor se funda en que, si bien ste no trans-
mite su posesin, traspasa en cambio todos los derechos que tena so-
bre la cosa, entre los cuales est el beneficio o ventaja que resulta de
su posesin para lograr la prescripcin" (26).
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejem-
plo, este ltimo ya haba cumplido el plazo de su prescripcin, restn-
dole a aqul en cambio, tiempo para cumplir la suya. "Por el contra-
rio, si el autor tena posesin irregular, el sucesor invocar slo su pro
pia posesin si sta ha sido regular, ininterrrumpida y el tiempo de la
prescripcin adquisitiva ordinaria ha transcurrido ntegro" (27).

c.
.
DE LA INTERRUPCION DE LA PR.ESCRIPCION
.
7;6. Gcneralidades.-La prescripcin adquisitiva supone la posesin
prolongada de la cosa por todo el tiempo sealado por la ley y la in-
accin del propietario, la no reclamacin de ste. Si uno de estos ele-
mentos llega a faltar, la prescripcin se interrumpe: si se pierde la po-
sesin de la cosa, la interrupcin es nal#ral; si cesa la inactividad del
dueo, si ste reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguien.
do a Planiol, como "todo hecho que, destruyendo una de las dos con-
diciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la
posesin, inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo transo
currido". Este queda definitivamente perdido y no se puede computar
en el clculo del plazo de prescripcin. Por tanto, una vez desapareci.
~ka~~km~m~~7~dp~wm~xmmn~mh
posesin de la cosa, debe comenzar una nueva prescripcin; el plazo
anterior a la interrupcin queda borrado a los ojos de la ley.

(26) Baudry LacantiDerie. citado por Del Rlo, ob. cit., pg. 18, N.O 27.
(27) Del alo, ob. <iL, ps. 33, N.' 50.
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS REALES 549

7'5l. Inturupcin natural.-Es todo hecho material, sea del hom-

bre o de la naturaleza, que hace perder la posesi6n de la cooa.
Segn la ley (articulo 2,502), la interrupcin es natural:
1.0 Cuando sin haber pasado la posesi6n a otras manos, se ha he-
cho imposible e! ejercicio de actos poscsorios, como cuando una here-
dad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella
otra persona.
La interrupcin de la primera especie no produce el efecto propio
de toda interrupcin, cual es, hacer intil todo e! tiempo anteriormen-
te transcurrido; slo produce e! efecto de descontar del plazo de pres-
cripcin el tiempo que dur la interrupci6n. La interrupcin natural
de Lt segunda especie s que hace perder todo e! tiempo de la posesin
anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, con-
forme a lo dispuesto en e! ttulo De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender~ haber habido interrupcin para e! desposedo.

Heredad inundlUia. Si la heredad ha sido permanentemente inun.

dada por un plazo que no pasc de los cinco aos, vuelve a sus an6guos
dueos (artculo 653); e! tiempo de la inundacin que haca imposi-
ble e! ejercicio de actos posesorios, sc descuenta de! plazo de prescrip-
cin (artculo 2,502, inciso final). Si la inundacin permanente dura
rMS de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la posesin
de! terreno, sino que tambin el dominio de ste, e! cual no vuelve a
los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas
en el titulo de la accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de
la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamen-
te, porque la inscripcin representara e! corpus y e! animus constitu-
tivos de la posesin, y sta jam~s se perdera mientras subsiste la ins-
cripcin. Otros, como Somarriva, creCll que e! nmero 1.0 de! artcu.
lo 2,502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha dis-
posicin ninguna distincin hace entre bienes races inscritos y no ins-
critos, y porque e! tenor literal de la disposicin deja en claro que hay
interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace impo-
sible e! ejercicio de actos posesorios, de actos de posesin material y
esto ocurre por imperativo de causas ffsicas, siendo indiferente que e!
inmueble est inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible
ejercer actos posesorios, aunque aqulla est inscrita en e! Registro del
Conservador.
&50 DERECHO CIVIL

Prdida d( la pos(sin por hah(r entrado en ella otra persona. Di-

jimos que e! segundo caso de interrupcin natural se produce cuando
se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (ar-
tculo 2,502, 2.). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptan (artculo 726). Tratndose de
inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripcin, e! que se apodera
de la cosa a que se refiere e! ttulo inscrito, no adquiere posesin de
ella, ni pone fin a la posesin existente (artculo 728, inciso 2.). Por
tanto, el apoderamiento material de! inmueble inscrito no interrumpe
la prescripcin.

758. Interrupcin civil.-Si la prdida de b posesin produce la

interrupcin natural, la actividad de! que se pretende verdadero due-
o de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupci1l civil, que
es, segn nuestra ley, todo recurso judicial iotentado por el que se pre.
tende verdadero dueo de la cosa, contra e! poseedor (articulo 2,503,
inciso 1.0).

Requisito,'. 1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta

una gestin privada o extrajudicial; es preciso que se entable un re-
curso judicial, esto es, una accin ante los tribunales de justicia, cual-
quiera que ella sea, pues los trminos de la ley son amplios, como quie-
ra que se refieren a todo recurso judicial, a todo medio de hacer valer
judicialmente e! derecho que se cree tener. Nada influye que la ac-
cin se ejerza por va de demanda o de reconvencin.
2) Es necesario que e! reclamo de! pretendido dueo sea notifi-
cado al actual poseedor. As se deduce de! artculo 2,503, 1.0, pues dice
que ni aun el que ha intentado e! recurso judicial puede alegar la in
terrupcin si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en for-
ma legal.
3) Para que se produzca la interrupcin civil de la prescripcin es
necesario, finalmente, que la demanda judicial se entable y notifique
antes de que haya transcurrido e! plazo de prescripcin. La C. Supre-
ma ha dicho que "para que una prescripcin se interrumpa es menes-
ter que est corriendo e! plazo legal necesario para producirla, porque
slo puede interrumpirse lo que est en desarrollo o continundose,
ya que interrumpir, segn e! lxico, importa o significa "estorbar o im-
 LOS BIENES Y LOS DEltECMOS J.EALES 551

pedir la continuaci6n de una cosa" (28). Tambin ha recalcado el Su

premo Tribunal que es necesaria la notificaci6n de la demanda para
que se produzca la interrupci6n civil (29).

Demanda ante tribunal incompetente. Tambin interrumpe la preso

cripci6n. Los autores y la jurisprudencia basan esta conclusi6n en di.
versas razones. Desde luego, como dice Planiol, las cuestiones de como
petencia son difciles de resolver, y no slo las partes se equivocan a me
nudo sobre las reglas que las gobiernan, sino tambin los propios tri.
bunales; por eso, sera peligroso e inicuo privar de todo efecto til a
una demanda deducida ante tribunal incompetente. Dentro de! terreo
no de la legislaci6n positiva, se agrega, la ley no distingue entre la
demanda deducida ante tribunal competente y la presentada ante tri.
bunal incompetente; tampoco incluye e! caso en examen entre los que
impiden alegar la interrupci6n, a pesar de haberse intentado e! recuro
so judicial, y como estos casos son excepcionales hay que interpretar.
os restrictivamente. Por ltimo, se aduce, lo decisivo para la leyes
que el pretendido propietario manifieste su voluntad de reclamar su
derecho, y esa manifestaci6n se produce hgase ante tribunal campe.
tente o incompetente (30).

Interrumpe la prescripci6n la demanda deducida en un uicio en

que se anul6 todo lo obrado por ser incapaz el demandante. La ('.orte
Suprema lo ha declarado as en un caso de prescripci6n extintiva, que
es valedero tambin para la adquisitiva o usucapi6n. Seg6n el Supre.
mo Tribunal, la resoluci6n judicial que anule todo lo obrado en un
iuicio por ser incapaz relativo el demandante, no tiene la virtud de
acailar e! ejercicio de la accin del incapaz, porque ste ha manifesta-
do fehacientemente su prop6sito de reclamar el derecho (31).

Bibliografa especial.-l) Luis Gallegos V., Ulnterrupei6n de la prescrip-

cin adquisitiva", Memoria de Prueba, Temueo, 1949: 2) Luz Bulnes Aldunate,
"Interrupcn civil de la prescripcin adqui5itiva", !\femoria de Prueba, Santia-
go. 1954.
(28) Ca:sacin de fondo, 5 mayo, 1945. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
TOmo 43, seccin primera, pg. 2 (considerando 5.", p.g. 8).
! 29) Casacin de fondo, 8 junio, 1945, "Revista de Detecho y Jurisprudencia",
tomo 43. seccin primera, pg. 18.
(30) Corte de Santiago, 29 de diciembte de 1903, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo J, segunda parte, pg. 283.
(31) Corte Suprema, 10 de abrH de 1928, Re,.. i,ra de Derecho y Jurisprudencia",
romo XXVII, seccin primer.., pg. 240.
 DERECHO CML

Efectos de la interrupcill

759. RegIa gcneral.-La regla general, relativamente a los efectos

de la interrupcin, es que sta hace perder todo e! tiempo anterior
que se lleva de posesin. Y si e! prescribiente posee la cosa, empezar
a prescribir de nuevo, como si se tratara de la primera ocasin en que
lo hace.

760. Excepcin.-La regla general tiene su excepcin en e! caso de

la interrupcin natural de! N.O 1.0 de! artculo 2,502, es decir, cuando
sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible e!
ejercicio de actos posesorios. La interrupcin en este caso no hace pero
der e! tiempo anterior; e! efecto de ella es slo descontar e! plazo duo
rante e! cual no han podido ejercerse actos posesorios (artculo 2,502,
inciso 4.).
Sin embargo, en este extremo, para dejar completo e! cuadro. no
debe olvidarse e! caso de la heredad illundada, es decir, la que queda
cubierta por el agua. Si e! terreno es restituido por las aguas den tro de
Jos cinco aos subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (C. Civil,
art. 653); de lo contrario ellos pierden no slo la posesin sino tamo
bin e! dominio, que pasa al Estado como lecho, lveo, cauce o fondo
de ro, estero u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si des-
pus de los cinco aos las aguas dejan e! todo o parte del terreno que
cubran, este terreno, en cuanto a su dominio, seguir el destino que
seale la aplicacin de las normas sobre accesin. oportunamente ana-
lizadas. Por ltimo, tngase presente: a) que las porciones de terrenos
de un predio que, por avenida, inundacin o cualquiera causa queden
separRdas de! predio, pertenecen siempre al dueo de! de ste y no for-
man parte de! cauce de! ro (Cdigo de Aguas, arto 72, inc. 3.); b)
que si bien e! dominio de la propiedad inundada se pierde si e! terreo
no es restituido por las aguas despus de los cinco aos subsiguientes
al hecho, e! usufructo no, pues revive "por e! tiempo que falta para
su terminacin" (C. Civil, arto 808).
La excepcin de! caso de la interrupcin material que no hace
perder e! tiempo anterior, presenta semejanza can la suspensill de la
prescripcin (art. 2,509); pero se diferencia fundamentalmente de ella
en estos dos puntos: 1) la interrupcin de la. prescripcin obra tanto en
la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria; la suspensin slo
opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la interrupcin puede alegar.
,
LOS ]llENES Y LOS F.IIECHOS l\F.ALEs

la todo el que tenga inters en ella; la suspemi6n s610 puede alegarla

aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.

760 a. Efecto de la interrupcin natural enando se ha perdido la

posesin por haber entrado en ella otra penona (artculo 2,502, 2.).-
En este caso se produce el efecto propio de la interrupcin, es decir,
se pierde todo el tiempo corrido de prescripci6n, con una excepci6n:
si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesi6n
perdida, no se entiende haber habido interrupcin para el desposedo
(artculo 2,502, inciso final. ~
Este precepto guarda armonia con el arnculo ~l del C6digo Ci.
vil, scgn el cual, el que recupera legalmente la posesin perdida, se
entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepcin se dd s610 si la posesin se recupera por medios le.
gales. por medio de las acciones posesorias (arnculo 2,502, inciso fi.
nal); si la posesi6n se recupera por vias de hecho, se produce la inte.
rrupcin, y el que nuevamente empieza a po~er, comienza una nueva
posesi6n, principiando a correr un nuevo plazo para el efecto de la
prcscripci6n.
761. Personas que pueden invocar la interrupcin de la prescrip-
ci6n.-AI respecto, hay que distinguir entre la interrupci6n natural y
la interrupci6n civil.
La interru>ci6n 1latural de la prescripci6n puede alegarla cual.
quiera persona que tenga inters en ello.
La interrupci6n civil, en cambiQ.. segn lo establece el artculo
2,503, solo puede alegarla el que ha entablado la acci6n. Y por una
raz6n muy sencilla: porque tanto los actos juridicos como los actos
judiciales son de efectos relativos.

762. Interrupcin con respecto a los comuneros.-La regla segn

la cual puede alegar la interrupcin civil slo el que ha entablado la
accin, tiene una pequea excepcin contempladd en el articulo 2,504
del Cdigo, que dice: "Si la propiedad pertenece en comn a varias
personas, todo lo que interrumpe la prescripci6n respecto de una de
ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras".

763. Casos en que ni aun la accin judicial produce d rimo de

interrumpir la prescripcin.-Hay casos en que, a pesar de haberse en
tablado demanda judicial, no se produce la interrupcin de la pres-
cripcin. Son los tres caSOS que taxativamente enumera el articulo 2,503:
65~ DIW!CHO CIVIL

"1.0 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma

legal;
"2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se de.
clar abandonada la instancia;
"3,0 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
"En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la
prescripcin por la demanda".

764. 1. Notificacin ilegal de la demanda.-Si la demanda o la

accin judicial no es notificada en forma legal, esta accin no produce
el efecto de interrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin acep-
tada de que la demanda inttrpuesta ante tribunal incompetente basta
para producir la interrupcin de la prescripcin. Una filosofa con-
gruente, armnica o consecuente debera predicar que tambin la no
tificacin ilegal es apta para la interrupcin, pues, como en la hip-
tesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo el cese de la
inactividad del dueo de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratn
dose de la notificacin ilegal, la leyes perentoria y clara. No hay res
quicio para eludirla ni para introducir una armonizacin de principios:
dura /(x, s(d /ex.

765. 2.0 Desistimiento expreso de la demanda o declaracin de

abandono de Ja insumcia-El que ha intentado el recurso judicial no
puede alegar la interrupcin de la prescripcin si desisti expresamen
te de la demanda o se declar abandonada la instancia (articulo 2,503,
N.O 2.).
Desestimi(nto de la demanda es el retiro de ella por el actor des.
pus de haber sido notificada al demandado. Tal desistimiento de.
be ser expreso y, adems, declarado en sentencia judiciaL La senten-
cia que acepta el desistimiento, haya o no habido oposicin, extin-
gue la accin a que l se refiere, con relacin a las partes litigantes
y a todas las personas a quienes habria afectado la sentencia del jui.
cio a que pone fin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 150).
Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respecto
de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante
que se desisti y todas las personas a quienes habra afectado la senten.
cia del juicio a que pone fin no pueden despus demandar nueva
mente al poseedor; si lo hicieren, a ste le bastar invocar la fuerza de
la cosa juzgada qU emana de la sentencia que acepta el desistimiento.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS U'.ALES

Abandono d~ la instancia es la extincin de! juicio por no haber

realizado las partes, durante el plazo sealado por la ley, actos de pro-
cedimiento destinados a continuar o llevar adelante el juicio iniciado.
La ley chilena dice que la instancia se entiende abandonada cuando
todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecucin
durant~ un ao, contado desde la ltima providencia (C6digo de Pro-
cedimiento Civil, artculo 152). El fundamento de la sancin del aban.
dono de la instancia es la presuncin de desinters de los litigantes en
la continuacin del juicio iniciado.
Ra de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la pr-
dida de la accin; slo hace perder el procedimiento, o sea, las actua
ciones en el proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entien.
den extinguidas por e! abandono las acciones o excepciones de las partes;
pero stas pierden el derecho de continuar e! procedimiento abando-
nado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin
embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten dere
chos definitivamente constituidos (Cdigo de Procedimiento Civil, aro
tculo 156).
Declarada por sentencia judicial abandonada la instancia, la ac
cin interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir
civilmente la prescripcin. Pero, dado e! efecto de! abandono, que
slo hace perder e! procedimiento, y no la accin, nada impide que e!
actor entable nuevamente su accin en otro juicio, siempre que ella no
haya prescrito. Naturalmente, si prospera ahora la accin, la interrup-
cin se producir, en cuanto a su fecha, en relacin con la accin he-
cha valer en el nuevo juicio.

766. 3. Sentencia absolutoria a favor del demandado.-El recurso

judicial intentado por e! que se pretende verdadero dueo de la cosa
contra e! poseedor, tampoco interrumpe la prescripcin de ste si ob-
tiene e! demandado sentencia de absolucin (artculo 2,503, N.O 3.).
Qu se entiende por s~lltencia d~ absolucin? Para algunos, estas ex-
presiones, no definidas por e! legislador, deben tomarse en un sentido
amplio; sentencia de absolucin sera toda sentencia que no acoge la
demanda. Segn e! parecer de otros, sentencia de absolucin sera slo la
sentencia definitiva que declara libre de la demanda al demandado en
razn de haber demostrado ste la legitimidad de su derecho o situa.
cin jurdica y la ilegitimidad de las pretensiones de! actor. La deter-
minacin de! concepto no es, como se comprender, indiferente. Si de
acuerdo con una de las frmulas enunciadas una sentencia, a pesar de
556 DERECHO CIVIL

que rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere

decir que e! efecto interruptivo de aqulla no desaparece, la interrup.
cin de la prescripcin se produce. En este ltimo sentido, por eiem.
plo, y tratndose de la prescripcin extintiva, una sentencia dice que
el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al ttulo alguno de los
requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva,
110 importa obtener la sentencia absolutoria de que habla e! N.o 3 de!
artculo 2,503 del Cdigo Civil que impedira alegar la interrupcin
civil de la prescripcin de la obligacin que emana del mismo ti-
tulo (31 a).

767. Interrupcin; prescnpclOn ordinaria y prescripclOn extraordi.

naria.-La interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin.
Razones:
1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los
artculos 2,501 y 2,504 del Cdigo Civil; el artculo 2,506 clasifica la
prescripcin en ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que
el legislador se ocupa de esta interrupcin antes de clasificar la pres-
cripcin en ordinaria y extraordinaria, lo que est indicando que ella
se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiare-
mos luego, en el artculo 2,509, el legislador Se refiere expresamente
a la prescripcin ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupcin,
no ha distinguido, y sabemos que es un principio generalmente acepo
tado que "donde la ley no distingue, no puede el hombre distinguir";
3) Por ltimo. como despus veremos, el artculo 2,510, refirin.
dose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin
sea ininterrumpida.

D. DIVERSAS CLASE.S DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

768. Prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria.-De acuer-

do con el artculo 2,506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva pue.
de ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la po.
sesin regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la pres-
cripcin adquisitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesin
irregular y, consecuentemente. el plazo que implica para prescribir es
mucho ms largo.
t3I a) C. Suprtma, 17 de noviembre 1948, R. de D. }' ]., t. 46, seCo U, pg. 136.
 LOS BIENES Y LOS OIlDCllOS aEALES

1. PRESCRIPCiN ORDINAlUA

1. Generalidades

769. Requisitos.-Adems de las condiciones generales a toda pres-

cripci6n (prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), la
ordinaria necesita dos requisitos propios: a) posesi6n regular, y b) el
transcurso del plazo que la ley seala (artculo 2,507).

770. a) Posesi6n regular.-Es la que procede de justo ttulo y ha

sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista, siendo necesaria,
adems, la tradicin si el ttulo invocado para p05eer es uno traslaticio
de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presuncin contraria (artculo 707, inciso 1.0), quiere decir
que, una vez cumplido e! plazo legal, al que alega la preseripcin or-
dinaria le bastar, por lo gener.al exhibir su justo ttulo. -

771. b) Transcurso del plazo.-El tiempo necesario a la prescrip-

cin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para
lo< hienes races (artculo 2,508).

772.. Forma de computar los plazos.-En vista de! silencio del le

gislador respecto a la forma de computar los plazos de prescripcin,
tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los
artculos 48, 49 y 50 de! Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, se dan re
glas especiales para contar e! plazo de prescripcin. Sin embargo, pa.
rece que nuestro legislador no lo crey necesario, ya que haba dado
la regla general en los artculos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que e! plazo
de prescripci6n es continuo, corre sin interrupci6n incluyendo los das
domingo y los que sean feriados legales, ya que en el Cdigo Civil la
regla general es que los plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora
a hora, sino de medianoche a medianoche, por manera que e! primer
da no se cuenta.

773. Supresin de la diversa computacin del plazo de aos entre

ausentes y entre pl'CSCntes.-El inciso 2. de! artculo 2,508, deca: "Ca-
558 DERECHO CIVIL

da dos das se cuentan entre ausentes por uno solo para d c6m puto de
los aol'. O sea, el plazo entre ausentes podra ser hasta de cuatro
aos para los muebles y de diez para los inmuebles.
Para los efectos de la prescripcin, se entenda por presentes a los
que viven en el territorio de la Repblica, y por ausentes a los que re
siden en pas extranjero (artculo 2,508, inciso 3.). La expresin au-
sentes, en materia de prescripcin, era, pues, una palabra definida por
la ley, y a la cual, conforme al articulo 20, haba que darle en esta ma
teria su significado legal y no otro.
La razn de ser de esta diferencia estaba en que las personas que
no residen en el territorio de la Repblica no tienen las mismas faci
lidades para poder ejercitar sus derechos e impedir que las prescrip.
ciones se produzcan.
Por eso, para que tuviera aplicacin la regla de este articulo, era
necesario que la persona contra quien corria la prescripci6n residiera
en d extranjel'o y no la persona que est poseyendo.
De lo dicho resulta que el plazo para la prescripcin ordinaria
fluctuaba entre dos y cuatro aos para los muebles y entre cinco y diez
aos para los inmuebles. Si durante todo el curso de la prescripcin,
la persona contra quien corra resida en Chile, el plazo era de dos o
cinco aos, segn la cosa fuera mueble o inmueble; si durante todo
el curso de la prescripcin, la persona contra quien corra resida en el
extranjero, el plazo era de cuatro o diez aos, segn la naturaleza de
la cosa.
Pero si durante el curso de la prescripcin, la persona contra quien
corra permaneca parte del tiempo en Chile y parte en el extranjero,
el plazo fluctuaba entre estos dos extremos; mientras la persona resi-
diera en el extranjero, cada dos das se contaban como un solo da.
As, si la persona contra quien corra la prescripcin de una COsa mue
ble permaneca un ao en Chile, y despus otro en el extranjero, el
plazo necesario para prescribir en su contra vena a ser de tres aos,
porque cada dos das se contaban por uno solo mientras permaneciera
fuera de la Repblica.
Pero a partir del 1.0 de octubre de 1969 esta distincin entre pre-
sentes y ausentes termin. As lo dispuso el artculo 1.0 de la Ley
N.O 16,952. Se consider que la inmensa rapidez de los medios de co-
municacin del mundo actual ponen al ausente en condiciones de t(}-
mar medidas para defender sus derechos como si estuviera presente.
Hoy, pues, para saber de inmediato o muy pronto lo que ocurre a
gran distancia no se precisa de ningn fenmeno parapsquico, no
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 559

hay necesidad de tener la clarividencia, por ejemplo, de ese contem

porneo de Kant que, segn asegura el clebre filsofo, vio desde Go-
temburgo un gran incendio en la ciudad de Estocolmo (situada a ms
de cincuenta millas) y dio en una reunin detalles que ms tarde fUe-
ron confirmados en todas sus partes.

1tt 2. Susp~nsin d~ la pr~scripcin

774. Concepto.-Hemos visto anteriormente que por la interrup-
cin e! tiempo corrido de prescripcin, sea sta ordinaria o extraordi.
naria, queda definitivamente perdido. Ahora estudiaremos un fen-
meno anlogo, que puede ocurri! sl~ ~n_l~ l'rescrjp'cin~rd~ia: la
sus~nsil2, que eS la detencin del curso del plazo de la prescripcin
durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida so
ta, el plazo de la prescripcin contina: el perodo anterior a la sus.
pensin se agrega al posterior a la cesacin de la misma, por manera
que el nico tiempo que no se computa es el transcurrido mientras
existi y subsisti la causa de la suspensin. Al revs de lo que aconte.
ce en la interrupcin, en la suspensin el tiempo anterior a ella no se
pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspen.
sin no borra el plazo de prescripcin; simplemente, le abre un parn.
tesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro
aos de posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae
en demencia, que dura dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelo
ve a correr transcurrido estos dos aos, y se consumar cumplido el
ao posterior a la suspensin, pues los cuatro aos anteriores a sta se
suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos, que es el
plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la preso
cripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de suspensin no se como
putan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una preso
cripcin ya iniciada, sino tambin al comienzo. Si una persona entra
a poseer un inmueble estando demente e! dueo, e! plazo de! poseedor
slo podr com~nzar a correr una vez que el propietario recobre su
salud mental.

775. Efecto de la suspensin.-La suspensin detiene pero no ex-

tingue la prescripcin: cesando la causa de la suspensin, se le cuenta
560 DEIl.ECHO CIVIL

al poseedr el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (artculo 2,509,

inciso 1.0).

776. Fundamento o razn de ser.-El fundamento de la suspen-

sin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr sta
en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de de.
fender sus derechos. Es verdad que los representantes de los incapaces
podran hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus de-
rechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no
interrumpe la prescripcin que corre contra su representado. Considera
que no puede imputarse a ste la inactividad de aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque
hace preponderar el inters particular del beneficiado con dicha sus-
pensin sobre el inters general o colectivo que importa la prescrip-
cin. Dcese que es una reaccin individualista contra una institucin
de carcter general. Pero se ha observado que el rigor del principio de
utilidad social en que se basa la prescripcin debe morigerarse y ha.
cerlo compatible, hasta donde sea posible, con el inters individual.

'1' 777. Su carcter excepcional.-La suspensin de la prescripcin es

un beneficio jurdico excepcional; slo existe en favor de las personas
que la ley determina.

'f 778. Campo de aplicacin.-Las reglas concernientes a la suspen-

sin de la prescripcin se aplican tanto a la usucapin como a la preso
cripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la
ordinaria.

! 779. Causas de suspensin.-La prescripcin adquisitiva ordinaria

se suspende en favor de las personas que en seguida se mencionan.
1.0 Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que
estn bajo potestad paterna o marital, o bajo tutela o curaduria.
Ntese que gozan del beneficio los menores emancipados o no,
es decir, tanto los que son hijos de familia como los que no lo son,
pues el legislador no distingue. Por la misma razn los dementes y los
sordomudos estn favorecidos por la suspensin, hllense o no decla.
rados en interdiccin.
La suspensin de la prescripcin adquisitiva contra la mujer ca
sada slo se suspende tratndose de los bienes regidos por el rgimen
de la sociedad conyugal. No se suspende la prescripcin que corre
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 561

contra La mujer divorciada O separada de bienes, respecto de aquellos

que administra (Cdigo Civil, N.o 1.0 e inciso penltimo).
2. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la
herencia yacente (artculo 2,509, N.o 2.0 ) . Esta es una de las disposicio-
nes que ha inducido a algunos a calificar a la herencia yacente de pero
sana jurdica, puesto que dice que "se suspende la prescripcin ordi.
naria, en favor de las personas siguientes: 2. la herencia yacente".
Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado y por in
termedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensin se expli.
ca por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la pres-
cripcin.
Finalmente, La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges
(artculo 2,509, inciso final). Y esto por las razones sealadas a con-
tinuacin.
a) Si corriera entre cnyuges La prescripcin, sera sta causa de
perturbaciones en la armona que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el
usufructo legal de los bienes de La mujer; y sabemos que el usufructua.
rio es un mero tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tene
dor, por ser usufructuario de los bienes de La mujer, no puede prescri.
bir, ya que el titulo de mero tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, en calidad de representante legal de la mujer, es el
encargado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de
los bienes de ella. Y ante esta circunstancia, si l dejara correr alguna
prescripcin a su favor, con posterioridad La mujer podra responsabi-
lizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha prescripcin.
d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador
prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges; y de permitirse
que hubiera prescripcin entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin
podra encubrir una donacin irrevocable: bastara simplemente con
La inaccin del marido o la mujer para que el otro cnyuge adquiriera
por prescripcin el bien donado subrepticiamente.

Se aplica tambin la suspensin entre cnyuges en la prescrip-

cin extraordinaria? Se ha discutido si la suspensin de La prescripcin
entre cnyuges se aplica tanto en La prescripcin ordinaria como en la
prescripcin extraordinaria.
a) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescrip-
cin entre cnyuges opera tanto en la prescripcin ordinaria como en
la prescripcin extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
lb-Derecho Civil. liI
S6J DERECHO CIVIL

1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposi-

cin: las razones que ha tenido el legislador para suspender la pres-
cripcin ordinaria militan tambin con respecto a la prescripcin ex-
traordinaria.
2) El artculo 2,509 enftiGlmente dice que se suspende Jiempre
la prescripcin entre cnyuges; en otros trminos, se suspende en to-
do caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2,511 dispone que la prescrip-
cin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el artculo 2,509, no alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn se
alados en los nmeros del articulo 2,509, sino que contemplados en
una disposicin aparte como es el inciso final de! mismo artculo 2,509.
b) Una segunda opini6n, entre cuyos partidarios figura don Al.
fredo Barros Errzuriz, sostiene que la prescripci6n s610 se suspende
entre c6nyuges con respecto a la prescripcin ordinaria, mas no con
respecto a la prescripci6n extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las
razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe
haber la misma disposicin, no cabe aplicarse aqui: porque e! artcu-
lo 2,509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto,
una disposicin excepcional que no admite interpretacin anal6gica,
sino una interpretacin restrictiva.
2) Las palabras "siempre entre cnyuges" que usa el legislador en
el artculo 2,5ff}, no se refieren a la suspensin en la prescripci6n oro
dinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al
inciso anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cnyu-
gs es la prescripcin, sea que la mujer est separada de bienes o est
divorciada. La no suspensin de la prescripcin en favor de la mujer
que se encuentra en estos casos slo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra "enume-
radas" del artculo 2,511 del Cdigo Civil, se dice que dicha palabra
est tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido
de sealadas con nmeros. Y no hay duda que los cnyuges estn
mencionados en el artculo 2,509 al que se remite e! 2,511. .
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la
prescripcin ordinaria, aparece claro que se aplica slo a sla y no a
la extraordinaria.

780. Las causales de suspensin son tautivas.-La disposicin del

artculo 2,509 del Cdigo Civil, es o no laxativa? En otros trminos,
 Dl!UCHO CIVIL 563

podra alegarse otra causal de suspensin fuera de las mencionadas

en ese artculo? Parece indiscutible que slo se puede aplicar a esas
personas que enumera el artculo y no a otras; la enumeracin es
taxativa.
De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la im.
posibilidad absoluta y total para interrumpir la prescripcin, no se
suspende a favor de ella.

781. Diferencias entre la interrupcin y la suspenSlOn de la pres'

cripein.-La interrupcin y la suspensin, que son hechos que se ase
mejan en cuanto ambos detienen el curso de la prescripcin, presen-
tan cuatro diferencias principales:
1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la
naturaleza o de un acto del hombre; la suspensin tiene su fuerte en la
ley, obra de pleno derecho.
2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo
puede alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la inte-
rrupcin puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ella,
cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin,
cuando la interrupcin es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder
todo el tiempo corrido de prescripcin; la suspensin slo produce el
efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de.la suspensin.
4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordi.
naria como en la prescripcin extraordinaria; a diferencia de la sus-
pensin que, de acuerdo con el artculo 2,511 del Cdigo Civil, slo
se aplica a la prescripcin ordinaria, mas no a la prescripcin extra
ordinaria, salvo el caso entre cnyuges, que es discutido.

BibUograffa tspecial.-Salvador Misent A. o "Susptnsi6n de 13 prescripti6n

adquisitiva", Memoria de Prueba, Concepcin, 1953.

11. PRESCRIPCIN EXTRAORDINAlUA

782.;Elementos propios.-Fuera de los elementos generales de toda

prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida),
la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular
y el lapso de diez aos (artculos 2,510 y 2,511).

783. a) Posesin irregular; \as posesiones viciosas.-El Cdigo no

dice que la prescripcin extraordinaria exige la posesin irregular; pe.
-
DERECHO CIVIL

ro si se considera que la posesin regular conduce a la prescripcin

ordinaria y que toda posesin no regular es irregular, lgico es
concluir que es esta ltima el elemento propio de la prescripci6n ex
traordinaria.
La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea
irregular, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para
prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin
embargo, se h3. hecho ver, en contra, que no hay en el Cdigo Civil
Chileno ninguna disposicin que permita afirmar que el poseedor vi.
cioso no puede prescribir adquisitivamente. El artculo 2,510 s6lo im-
pide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripci6n, cuando
~rjste un ttulo d~ m~a tm~ncja en virtud del cual detenta la cosa;
de aqu! se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su fuvor Un ti
tulo de posesin, o simplemente carece de ttulo, puede prescribir ad
quisitivamente. La posesi6n viciosa s6lo es un abstculo para prescribir
cuando existe un titulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no
puede extenderse mis all de sus trminos (31 a).

784. b) Lapso de diez aos.-El lapso necesario para adquirir por

la prescripci6n extraordinaria es de diez aos (artculo 2,511). Este
plazo primitivamente era de treinta aos, a partir de la ley 6,162 de
quince y despus de la ley 16,952 (que eomenz a regir en este punto
el 1.0 de octubre de 1969) de diez aos, contndose segn las reglas
dadas por el C6digo en los artlculos 48, 49 Y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
y como lo dice el artculo 2,511 en forma expresa, el plazo de
diez aos corre contra toda persona y no se suspende.

785. La posesin irregular debe ser inintemunpida, ya que la inte-

rrupcin es un fenmeno que produce la prdida del tiempo corrido
en cualquier clase de prescripci6n.

786. Bl ttulo, la buena fe y la tradicin en relacin con la pres-

aipcin extraordinaria.-Para la prescripcin extraordinaria no se ne-
cesita la buena fe, porque basta para ella la posesin irregula y es tal
la que carece de uno o ms de los requisitos que establece el artcu-
lo 702; y entre estos requisitos est la buena fe.

(31 lo) EA este sentido: Eduardo BeJmar c., "Sobre 1.. utilidad de la posesi6n vi
OI8.udculo publicado en la "1lcTista de Derecbo J Jurisprudenci.... tomo 4'. sec..
ell Derocho, pp. 21 ~6.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS .uLI!S

Tambin enlre estos requisitos est la lradici6n, cuando se invoca

un lrulo lraslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradiei6n, hay
posesi6n irregular. Por eso es que el arlculo 2,510, refirindose a la
prescripci6n extraordinaria, dice:
"El dominio de las cosas comerciables que no ha sido adquirido
por la prescripci6n ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo
las reglas que van a expresarse:
"l.' Para la prescripcin extraordinaria no es necesario titulo al.
guno.
"2" Se presume en ella de derecho la buena te, sin embargo de
la falta de un titulo adquisitivo de dominio".
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer
esta disposici6n, pues la buena fe no es necesaria para la prescripci6n
extraordinaria.
"3.' Pero la existencia de un ttulo de mera tene"a har pren<-
mir la mala fe, y no dar lugar a la prcscripcin, a menos de concu-
rrir estas dos circunstancias:
"1.' Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los l-
timos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio
por el que alega la prescripci6n.
"2.' Que el que alega la prescripcin pruebe haber posddo sin vio-
lencia, clandestinidad ni interrupci6n por el mismo espacio de tiempo".
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redac-
ci6n de la regla 3.' del artculo 2,510. De la simple lecrura parece des-
prenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala fe,
cuando la verdad es que no podra hacerlo por la existencia del trulo
de mera tenencia, por faltar la posesi6n, elemento indispensable para
prescribir. (Esta disposici6n no hace, pues, sino confirmar que la me
ra tenencia no da lugar a la prescripci6n, y que una de sus caracters.
ticas es la inmutabilidad).

787. La mera tenencia no da lugar a la prescripci6n.-De los ar-

tculos 716, 719, 730 y 2,510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera
tenencia. no se cambia en posesi6n por el solo transcurso del tiempo,
por la sola voluntad subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, del artculo 2,510 parece desprenderse lo contrario,
es decir, que a la regla contemplada en el artculo 716 del Cdigo, que
dicc "que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesi6n", sera menester agregar: salvo el caso del artculo 2,510, re-
gia tercera. Mas, dados los trminos de uno y otro artculo. podemos
56B llEREClIO CIVIL

decir que no existe tal excepci6n y que el artlculo 2,510, lejos de ser
una exc~pci6n al artculo 716, es su ms amplia y clara confirmaci6n.
Porque si bien es cierto que el artlculo 716 dice que el lapso de tiem
po no muda la mera tenencia en posesi6n, tambin no es menos cierto
que el artculo 2,510 seala un caso en que la mera tenencia se muda
en posesi6n; pero, y he aqu lo interesante para el caso en cuesti6n,
este cambio no se opera por el simple lapso de tiempo, sino con la
concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad del
tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de
parte del mero tenedor, como tambin de parte del propietario, que
alteran por completo la situacin jurdica de ambos.
Cules son esas circunstancias? Es qu condiciones puede prescri.
bir extraordinariamente un individuo que ha comenzado como mero
tenedor de la cosa? Para ello, es necesario que se produzcan dos cir-
cunstancias, a saber:
1.' Que el que se pretenda dueo, no pueda probar que en los
ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su do-
minio por el que alega la prescripcin.
2.' Que el que alega la prescripci6n pruebe haber poseldo sin vio-
lencia, clandestinidad ni interrupci6n por el mismo espacio de tiempo.
La presencia, cap u 1a ti vade estas dos circunstancias indica
que el que comenz6 como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor
y dueo: concurre la prueba negativa del desconocimiento del domi.
nio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr6 como poscedor. De es-
te modo la mera tenencia se convierte en posesi6n, no ya por la sola
voluntad del tenedor ni por el simple transcurso del tiempo, sino tam-
bin, y esto es, lo .pricipal, por negligencia de parte del dueo.

788. Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y extraordinaria:

1) Ambas conducen a la adquisici6n del dominio.
l') Tanto una como otra requieren posesi6n: una, posesi6n regu
lar, y la otra, posesi6n irregular.
3) En cuanto al c6mputo del plazo, en ambas se aplican las re-
glas de los artculos 48, 49 y 50 del C6digo Civil.

789. Diferencias entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.

-1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la
prescripci6n extraordinaria, posesi6n irregular.
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos,
segn se trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la pres-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 567

crpcin extraordinaria, e! plazo es de diez aos sin clase alguna de

distingos.
3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas per-
sonas; la prescripcin extraordinaria no se suspende, salvo el caso dis.
cutido de la prescripcin entre cnyuges.

E. PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

790. Reglas aplicables.-Cuando empezarnos a estudiar la pre,crip.

cin vimos que el artculo 2,498 del Cdigo Civil dice que se garu
por prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles,
que estn en el comercio humano, y se han posddo con las condicio-
nes legales. Y agrega ese mismo artculo 2,498: "Se ganan de la .mis.
ma manera los otros derechos reales que no estn especialmente excep-
tuados".
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la
adquisicin del dominio. Cabe preguntarse, entonces, qu reglas y
plazos de prescripcin se aplican a los dems derechos reales? La res-
puesta la da el aculo ~2. Segn esta disposicin, la regla general
es que en la prescripeirt-~e' los derechos reales se aplican las mismas
reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin de! derecho de
hipoteca, usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas estudiadas.

El mismo artculo 2,512 hace excepciones, que son las siguientes.

l.' El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordina-
ria de diez aos.
2.' El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos forma: a) de
acuerdo con el artculo 2,512, por la prescripcin extraordinaria de diez
aos; y b) por la prescripcin ordinaria de cinco aos, tratndose: del
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva de la herencia y al cual servir de justo ttulo el decreto (ar.
tculos 704 y 1,269).
3.' El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas ciases y las servi.
dumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un
ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescrip.
cin. Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, in
dispensables para que tenga lugar este modo de adquirir.
 DERECHO CIVIL

Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como e! do-

minio, pero la ercepcin consiste en que se adquieren siempre por preso
cripcin de cinco afios, haya posesin regular o irregular y haya o no
justo ttulo y buena fe en la inscripci6n.

F. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN

791. Adquisicin de la propiedad.-El efecto esencial de la preso

cripcin es hacer adquirir e! dominio al poseedor una vez que ella se
ha cumplido.

792. Cmo se realiza la adquisicin de la propiedad por la usuca-

pin o prescripcin adquisitiva.-La adquisicin de la propiedad se
produce retroactivamente y slo si e! poseedor consiente en la adqui.
sici6n.

793. La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente.-

La prescripcin, una veZ cumplida, opera retroactivamente, esto es, se
reputa dueo al poseedor no slo a partir del da en que se ha cumpli.
do e! plazo de la prescripcin, sino tambin en e! pasado, desde el
momento en que comenz a COrrer la prescripcin. Este efecto de la
prescripcin no lo enuncia expresamente la ley, pero se deduce, por
ejemplo, de! artculo 1,736 de! Cdigo Civil, segn el cual no ingresan
a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada
antes de! matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera
efecto retroactivo la' prescripcin, dichos bienes ingresaran al haber
social y no seran propios de! correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn
algunos, como Colin y Capitant, en razn de que el tiempo prolonga.
do de la posesin pacfica hace presumir qu<: e! antiguo dueo o reivin.
dicante actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad
por un acto anterior, de! que, por desgracia, e! poseedor no puede en
contrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, e! principio de la
retroactividad se ha establecido en inters de los terceros, a fin de po.
der facilitar todos los actos que han sido realizados por e! poseedor
sobre la cosa desde e! comienzo de la posesin. Y as, la hipoteca cons
tituida por e! poseedor antes de cumplido e! plazo de prescripcin,
queda a firme, pues se reputa que e! poseedor es dueo desde que co-
menz a prescribir y, por tanto, tena derecho a constituir hipoteca;
su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a la inver-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

sa, todos los aetas realizados por el verdadero dueo en contra del cual
obr6 la prescripcin, pierden su efecto, pues se estima que perdi6 la
propiedad no desde el da en que se cumpli6 el plazo de prescripcin
sino desde la fecha en que sta comenz. Como anota Mazeaud, son
sacrificados los terceros que trataron con el primer propietario. La ley
prefiri6 inclinarse en favor de terceros que entraron en relaciones ju.
rdicas con el poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer
que se entendan con el verdadero propietario: el poseedor es el que
presenta externamente apariencia de dueo, como quiera que es l
quien realiza los aetas de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico,
cuando se negocia respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su
posesi6n.

794. Consecuencias de la retroactividad de la prescripciD.-l) Los

frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin
pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueo
desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolverlos aun cuando
haya estado de mala fe.
Z) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el pla.
zo de prescripcin quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo
dueo durante el plazo de prescripcin, son inoponibles al poseedor.

795. La adquisicin de la propiedad slo se produce si el poseedor

consiente en ella.-Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescrip-
cin que si bien sta desempea un papel socialmente til, puede, a
veces, encubrir una injusticia o una incorreccin desde el punto de
vista moral. Por eso la ley deja a la conciencia del prescribiente el que
se aproveche o no de la prescripcin. De ah que, por un lado, pueda
renunciarla y, por otro, est en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos
referido a estos puntos (N." 734 y 735). Ahora nos limitaremos a tra.
tar la posibilidad de alegar la prescripcin por va de accin y por va
de excepcin.

796. Alegacin de la prescripciD por va de accin y por va de

excepcin.-Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede
ser alegada por va de accin y por va de excepcin; otros dicen que
slo lo puede ser por va de excepcin, y, finalmente, una ltima opio
nin expresa que la prescripcin adquisitiva debe ser alegada por va
de accin y no de excepcin.
570 DERECHO CIVIL

a) Los q~ afirman que slo es procedente la va de excepcin IIL'\-

nifiestan que, segn la concepcin civilista de la accin, sta siempre
nace de 1m derecho y la prescripcin no es un derecho sino un modo
de adquirir, por manera que no se divisara cul sera el derecho de.
ducido en juicio en la accin de prescripcin adquisitiva. En canse
cuencia, si sta no es una accin, necesariamente debe ser una excep.
cin y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agreg'!I1
esos autores, alega la prescripcin adquisitiva, 10 que hace es invocarla
omo causa. de pedir de la accin correspondiente. As~ cuando para
recuperar la posesin de la cosa, el prescribiente entabla la accin rei.
vindicatoria, qu es 10 que arguye el titular? Sencillamente dice pe.
dir la cosa de que no est en posesin porque es dueo de ella, y 10 es
por haberla adquirido por prescripcin (32).
b) Los que piensan .que la prescripcin adquisitiva es una accin
responden que es falso que toda accin debe nacer de un derecho, y
la mejor prueba la dara la existencia de las acciones de nulidad y po-
sesorias, reconocidas en forma expresa por nuestro legislador y que,
precisamente, no nacen de ningn derecho real o personal (33).
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin pe.
rentoria es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar,
matar, destruir, aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la
prescripcin adquisitiva no tiene por nico fin enervar los fundamen
tos de la demanda, privar al demandante de los medios de perseguir
el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripcin extintiva,
que destruye .los medios de hacer cumplir la obligacin y no a sta
propiamente), sino obtener el reconocimiento del dominio del deman
dado, sobre la cosa que se. pretende reivindicar, por la existencia de un
modo de adquirir sin conexin alguna con el titulo del actor ni 105
fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al oponer
la prescripcin adquisitiva. al demandante, debe hacerlo en una re
convencin, esto es, en una contrademanda, en la que pida por va
de accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como conse-
cuencia, el reconocimiento de su dominio por haber operado ese mo-
do de adquirir: la adquisicin del prescribiente demandado tiene la
virtud de extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo
dueo de la cosa.
. En sntesis, cuando el prescribiente d,manda, los derechos quele

(32) En esresentido: H. Mndet S., obra citada, pgs. 53 a 62, nmeros 21 a 27.
(33) Ea esre sentido: L. E. Contreras A., "De la prescripcin extintiva civil". Me-
moria de Prueba. Concepcin, 1945, pgs. lOS a 117, nmeros 335 a 357.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS IlEALES 571

concede la prescripcin adquisitiva deben ser ejercidos por las accio-

nes que competan. Y en tales casos, podra invocar la prescripcin ad.
quisitiva, como causa de pedir; por ejemplo, cuando pide la restitu.
cin de la cosa de que no est en posesin mediante la accin reivin.
dicatoria. Cuando el prescribiente es e! demandado, el prescribie\lte
debe oponer la prescripcin en una reconvencin y ha de hacerlo por
va de accin. En consecuencia, cualquiera que sea la posicin proce.
sal de! prescribiente nunca puede .entablar la prescripcin adquisitiva
como excepcin perentoria.

lurisprudcncia.-La jurisprudencia no es clara ni uniforme en .e!

punto que se examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que
la prescripcin adquisitiva puede alegarse por va de accin y por va
de excepcin (34); otros resuelven enfticamen'te que debe alegarse
como accin (35); y, finalmente, algunas sentencias aceptan la excep
cin de prescripcin adquisitiva, pero la mayora de las que siguen
esta tendencia no agregan que dicha prescripcin debe entablarse neo
cesariamente por esa va (36).

797. La accin de prescripcin debe hacerse valer en la m:onven-

cin.-La reconvenci6n es una demanda contraria que efecta el de-
mand3.do contra e! demandante en el mismo proceso o juicio que ste
entabl contra aqul. En ella el demandado ejerce una accin contra.
ria e independiente de la accin del demandante y cuyos efectos pue.
de neutralizar. Todava ms: en nuestra legislacin procesal no se exi.
gc, como en la alemana, que haya algn nexo entre la accin primiti.
va y la reconvencional o entre sta y las excepciones o defensas del
demal1dado que hace valer al mismo tiempo la reconvencin.
Ahora bien, los que aceptal1 la existencia de la accin de prescrip-

(34) Corte Suprema, 17 octubre 1918, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", te

n:o XVI, seccin primera, pg. 301; Corte Suprema, "Revista de Derecho y ]unspru.
eacia", tomo XXI, secci6n primera, pg. 595; Colre Suprema, 4 abril, 1946, "Revisra
Derecho y ]urispeudcncia", tomo XLIII, seccin primera, pg. 418.
OS) Corre de Sacriago, 20 de septiembre, 1919. "Revista de Derecho y Jurispru-
-eneja', tomo XIX, secci6n primera, pg. 479; Corte de Temuco, 6 mayo, 1940, "Re~
~ista de Derecho" de la Universidad de Concepcin, ao VIII, Concepcin, 194Q, p-
gJna 1.667, consideramlos 15 a 19, pgs. 2.673 a 2.674; Cone Suprema, 13 de mayo
ce 194.6, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", mmo XUU, seccin primera, pg. 467.
(36) Cone de Sandago, B enero, 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
~:,roo XXVI, seccin segunda, pg. 1; Corte Suprema, 12 enero, 1944. "Revista de De~
:echo y Jurisprudencia", romo XLII, seco 1.-, pg. 23; Corte Suprema, 4 abril, '1946,
-ReTisca de Derecho y ]urprudencia", tomo XLIlI, seccin primera, pg. 418; 'Cone
~prema, 15 diciembre, 1947, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLV, .sec~
~.cn primera, pg. 324.
572 DERECHO CML

cin adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente re

conviniendo, deducindola en reconvencin. As, lo ha dicho, entre
otras, una sentencia de la Corte de Temuco, segn la cual "la prescrip.
cin adquisitiva aleg3da por el demandado no debe ser interpuesta
como simple defensa destinada a enervar la accin ejercitada en contra
suya, pues respecto de ella es menester una declaracin expresa del tri.
bunal por ser una materia ajena a la controversia misma trabada en
la demanda y su contestaci6n" (37). La Corte Suprema ha resuelto
que "deducida en juicio ordinario la acci6n de peticin de herencia,
debe oponerse como reconvencin la prescripcin adquisitiva del mis-
mo derecho" (37 a). Finalmente, la Corte de Concepcin seala que
la prescripcin adquisitiva debe hacerse por el demandado a travs de
la va procesal de la accin, reconviniendo; no puede prosperar si se
esgrime como excepcin perentoria (37 b).
Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva
constituye una excepcin y no una accin, arguyen, consecuentemente,
que la prescripcin adquisitiva no puede oponerse en la reconvencin,
porque en sta como en toda demanda, lo que se hace valer son las
acciones y no las excepciones o los medios de defensa destinados a
enervar las acciones del primer demandante (38).

798. Oportunidad en que debe alegarse la prescripcin dentro del

juicio.-Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las ex-
cepciones perentorias deben oponerse en la contestacin de la deman-
da (artculo 309, 3.). Sin embargo, agrega que las excepciones de
prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda,
cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por
escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de
la vista de la causa en segunda (artculo 310, inciso 1.0).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se a1eg3 como accin
o si se considera que slo como tal puede hacerse valer, deber enta
blarse al formularse la demanda o en la reconvencin al momento

(37) Sentencia de 6 de mayo de 1940, "Revista de Derecho" de la Universidad de

Concepcin, ao VIII (Concepcin, 1940), pg. 2.667. En el msmo sentido: Corte de
Saotiago. 20 septiembre, 1919. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIX, seco
cia primera, pg. 479.
(37 a) Sentencia de 9 de septiembre 1966, R. de D. y J., r. 63. sec. 1.' , pg. 336.
(37 b) Senrencia de 27 de agostO 1971. R. de D. y j., l. 68, seco 2.', pg. 52. La
Kedacn de eSfa revista cita aqu en la nota (8), diversos fallos sobre cmo debe
hacf'rse valer en juicio la usucapin o prescripcin adquisitiva.
(8) En este sentido: Mndez, oh. cit., pgs. 63 a 66.
 LOS BlENES y LOS DERECHOS REALES 573

de contestarse la demanda; pero no en cualquier otro estado del jui.

cio. Por el contrario, si se hace valer como excepcin y se admite que
como tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripcin adqui.
sitiva podr alegarse en cualquier estado del juicio (39).
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como
modo de adquirir que es, y por la deelaracin de dominio que persi-
gue, es por sU naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el
artculo 310 del C. de Procedimiento Civil, al referirse a la prescrip.
cin, no la haya limitado ni haga distincin alguna a su respecto, no
puede estimrsela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha podio
do sino aludir nicamente a la prescripcin extintiva con que terminan
las acciones judiciales provenientes de un vnculo de obligacin y que
no eorresponde a la prescripcin adquisitiva... En consecuencia, es
improcedente la excepcin de prescripcin adquisitiva opuesta por el
demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho que confiere
el artculo 310 del C6digo de Procedimiento Civil (39 a).

799. La prescripcin debe alegarsc en trminos concrctos.-La

prescripcin debe alegarse, no en trminos genricos, sino en los tr.
minos concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no pue.
de declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para po-
der decidir si es procedente. Y as, debe expresarse la fecha precisa des
de la eual comenz a correr el plazo, ya que en la prescripcin es tan
importante el lapso de tiempo y la posesin o la inaccin en su caso,
como la invocacin o akgacin (40).

800. Quine$ pueden alegar la prcscripcin.-Desde luego, puede

alegar la prescripcin el poseedor, como quiera que en su beneficio se
encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesOres del prescribiente
(herederos, legatarios), comprendindose los cesionarios, que son los
que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no puede akgar la
prescripcin adquisitiva el que es dueo de la cosa, ya que ella es un
modo de adquirir las cosas ajenas (41).
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin
(39) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111 (seccio primera, p&- 96);
tomo VIII (oe<ci60 primera, Ps- 80); tomo XVI (..<ci. pdmera, pig. 216); lO-
mo XXI (secci6n primera, pg. '95>; tomo XLIII (seccin primera, p6.g. 467).
(39 .l C. de Sa.riogo, 16 julio 19~2, R. de D. y J., L 49, seco 2.', pg. 100;
C. Sup"""., 9 septiemb", 1966, R. de D. y J., L 63, >ec. l.', pig. 336.
(40) "Revista de Derecho V Jurisprudencia", tomo XXVII, secci6n primera, p.
gina '49.
(41) "Revista de Derecho f Jurisprudencia", tomo XVIII, seccin primera, pg. 482.
574 DEl\ECHO CIVIL

que se opera a favor de su deudor? Se dice que no, porque en nucstra

legislacin positiva no hay una disposicin general que consagre tal
derecho a favor de los acreedores (42). Hay, s, una norma especial
relativa al fiador, quien puede oponer al acreedor la prescripcin re
nunciada por el principal deudor (artculo 2,496).

801. Cundo entra el beneficio de la prescripcin al patrimonio

del prcscribiente.-El hecho de que la prescripcin deba ser alegada
por el que quiera aprovecharse de ella (artculo 2,493), no significa que
el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio
del prescribiente slo a partir de esa alegacin; el beneficio lo adquie.
re el prescribiente desde el momento mismo en que se cumplen los re
quisitos legales de la prescripcin, y el fallo que comprueba o recono-
ce sta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y
a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son propias. En cuan
to al efecto retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las expli.
caciones oportunamente dadas.

802. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripclon de nn

duccho real constituido en nn bien raz.-La sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o de cualquier
otro derecho real constituido en l, deber inscribirse en el Registro
Conservatorio del departamento en que est ubicado el inmueble, por
disponerlo as el artculo 52 del Reglamento del Conservador, en la
parte final del N.O 1.0; el artculo 698 del Cdigo Civil y el artculo
2,513 del mismo.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscrip.
cin: no representa el papel de tradicin, es decir, de modo de adqui.
rir, porque el modo de adquirir es la prcscripci6n, y no puede adqui.
rirse una misma cosa por dos modos diferentes. En este caso, la ins.
cripcin responde a la segunda de las finalidades que la ley le atribuye,
esto es, la de dar publicidad a la propiedad raz, colocndola en un
cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su histo-

(42) A raz de UDa tercera de dominio interpuesta en el juicio ejecutivo deducido

por el acreedor hipotecario, la. Corte Suprema declar6 que eite ltimo no puede alegar
en su beneficio la prescripcin adquisitiva que favorezca al deudor. En voto disidente, los
ministros seores Trocco, S(h~peler y Peragallo estimaron que el acreedor ejecuranre
puede oponer al rercerista de dominio todas Jas excepcione. que podra deducir el eje-
cutado para sostener su dominio. En este mismo juicio, el juez de primera. instancia y
la Corte de Apelaciones expresaron que ningn acreedor, hipotecario o no, puede ale-
gar esa prescripcin ("Revista de Derecho y ]urjsprudencia". tomo XXXV. seccin pri-
mera. pg. 424).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ll.ALF.S 575

ria. Esa inscripcin tiene por objeto colocar al inmueble bajo el rgi-
men de la posesin inscrita. En seguida, la inscripcin de la sentencia
judicial que declara la prescripcin constituye una medida de publi-
cidad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscrip-
cin dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice
el artculo 2,513, no vale contra ellos.

G. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO

'1 J,.i-"" c:..
803. Necesidad de otro ttulo; fecha desde la cual comienza a co-
rrer la prescripcin.-Segn el artculo ~, "contra un ttulo inscrito
no tendr lugar la prescripcin adquisi'tl~a de bienes races, o de de-
rechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro titulo ins-
crito; ni empezar a COrrer sino desde la inscripcin del segundo".
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que im-
pide adquirir la posesin de inmuebles inscritos por actos de apodera-
miento material. Se explica de que el artculo 2,505 sea consecuencia
lgica del artculo 728, porque si conforme a ste no se puede poseer,
tampoco se podr prescribir, como quiera que la prescripci6n tiene por
fundamento a la posesin.

804. Cuestiones suscitadas por d artculo 2,505.-50n dos.

La primera plantea d problema de si el ttulo inscrito que habilita
para prescribir debe emanar necesariamente del primitivo poseedor ins-
crito contra el cual se hace valer la prescripcin; en otras palabras,
I puede estar totalmente desligado el ttulo del prescribiente respecto
del titulo en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2,505 se re-
fiere s6lo a la prescripcin ordinaria o, tambin, a la extraordinaria.

I. Inscripci6n desligada de la anterior

805. Planteamiento del problema; teolas.-5i la inscripcin de un

ttulo est completamente desligada de la inscripcin anterior, I tiene
el segundo ttulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en con-
tra del primero? Ejemplo: Primus es poseedor inscrito; Secundus, su
arrendatario, dndose por dueo del inmueble, lo usurpa y lo vende
a Tertius, inscribiendo ste su ttulo; I podra este ltimo prescribir
en contra de Primus?
676 DEIl.ECHO CIVlL

Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparente-

mente de la del primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesin e
inscripcin de ste; por tanto, no da lugar a posesin y, consecuente
mente, no habilita para prescribir.
Otros sustentan la teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estre-
charnente vinculada con el alcance que se d a los artculos 728 y '7'1)
del Cdigo Civil, ya estudiados. Si se considera que la inseripci6n com-
petente de que habla este ltimo es la inscripcin que emana del ver
dadero poseedor, se deduce que la inscripcin del ttulo que no ema
na del primer poseedor inscrito no da la posesin ni permite prescri-
bir en contra de ste. Por el contrario, si se considera que la inscrip.
cin competente es simplemente la que rene los requisitos de la ley,
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe con-
cluirse que una inscripcin totalmente desligada de la anterior pue-
de cancelar la primera inscripcin, dar la posesin y, por ende, habi.
litar para prescribir en contra del primer poseedor inscrito.

806. a) Teora segn la cual las inscripciones de los ttulos deben

estar ligadas en alguna forma.-Afirmacin de esta teora. Aunque la
persona que invoca la prescripcin tenga ttulo inscrito, ste no le da
la posesin legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor
inscrito; al establecer el artculo 2,505 que contra el ttulo inscrito slo
tiene lugar la prescripcin adquisitiva en virtud de otro titulo inserito,
se refiere a un ttuio cuya inscripcin est ligada en alguna forma (real
o aparente) con la inscripcin del primer ttulo, con la inscripcin
del ttulo en contra del cual se aduce la prescripcin.

Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin ins.

crita es menester que la inscripcin se cancele, sea por decreto judicial,
o por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nue-
va inscripcin (que es el caso que corresponde), slo la inscripcin
del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior. Por tanto, la inscripcin que no emana de l, la
del usurpador no pone fin a la posesin inscrita anterior; sta subsiste
e impide la existencia de otra posesin, porque toda posesin es un
estado exclusivo; no teniendo posesin el que exhibe un ttulo inscrito
emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede pres-
cribir.
 LOS BIENES Y LOS DE.RECHOS REALES .'>77

No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que

,i el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la pose.
sin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin, pues sta
sera la capaz de cancelar la inscripcin anterior, y tiene tal virtud la
que emana del poseedor inscrito y no la de un extrao, como el usuro
pador. Y cules seran estas situaciones en que el adquirente del usurpa-
dor podra tener competente inscripcin, emanada del poseedor ins-
crito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueo ratifica la venta
efectu.ada por otra persona sin su autorizacin (artculo 1,818); b)
cuando el usurpador, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por
acto entre vivos o por causa de muerte, validndose retroactivamente
la venta (artculo 1,819); c) cuando el usurpador, suplantando al ver
dadero dueo, venda el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de
este ttulo no justo cancelara la inscripcin vigente.

Aplicaciones prcticas del artculo 2,505. "Reconoce esta doctrina

que debiendo emanar la nueva inscripcin del poseedor inscrito ante
rior, en la prctica oeurrir ordinariamente que el adquirente, al ins.
cribir su ttulo, se har dueo por tradicin del inmueble y, por tamo,
no tendr necesidad de recurrir al modo de adquirir llamado prescrip-
cin. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos que
confirmaran la tesis segn la cual la nueva inscripcin debe emanar
del poseedor inscrito para que proceda la prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no
opera la transferencia del dominio por no llenar alguno de los requi.
sitos exigidos por la ley para su validez. En una situacin semejante,
no se transferira el dominio en razn de no ser vlida la tradicin;
pero cancelada la inscripcin vigente por medio de la nueva inscrip.
cin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente,
cesa la posesin anterior y eomienza la nueva, mediante la cual puede
llegar a la prescripcin adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si atar
gado vlidamente el ttulo de compraventa de un inmueble inscrito,
el vendedor se resiste ms tarde a hacer la tradicin y contra la va
luntad se le lleva al Registro del Conservador obligndosele a firmar
la correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no valdra por.
que no se habra efectuado voluntariamente (Cdigo Civil, artcu.
lo 672); pero si la nueva inscripcin permanece vigente, porque el
vendedor no entabla las acciones del caso, podra el comprador ad
quirir por prescripcin el dominio del inmueble a virtud de su ttulo
J7-Derecho Ovil, 1"

BiS DERECHO CIVIL

eman.do de! poseedor anterior. Estos ejemplos podran repetirse en

todos los casos en que, segn la ley, no se ha efectuado una tradicin
vlida" (43).
"Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los
que, segn esta teora, tendra una aplicacin ms vasta el artculo
2,505, interpretado en la forma que hemos sealado.
Recordemos e! ejemplo que pona esta misma teora al interpretar
e! artculo 730: e! del usurpador que suplantando al poseedor inscrit",
enajena e! inmueble. La inscripcin que verifica e! adquirente cancela
la inscripcin anterior, ya que procede aunque sea aparentemente de!
poseedor inscrito. Ahora bien. semejante enajenacin no habra trasla.
dado e! dominio, pues e! que aparece transfiriendo, no es e! verdadero
dueo de la cosa. Pero, de acuerdo con e! artculo 683, la tradicin
verificada por e! que no es dueo, da al adquirente, en los casos y de!
modo que las leyes sealan, e! derecho de ganar por prescripcin el
dominio de que el tradente careca, aunque e! tradente no haya tenido
ese derecho. As, e! enajenador habra otorgado a favor de! adquirente
un ttulo no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente lo inscribe y
la inscripcin se hace sohre la del ttulo anterior, para lo cual no ha-
bra inconveniente. en razn de revestir el ttulo todas las apariencias
de la legalidad, se habr verificado una inscripcin competente, en
que e! poseedor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por
consiguiente, se habr puesto trmino a la posesin anterior, y se ha.
br dado, asimismo, origen a una nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto e! ttulo de que procede,
ser irregular y, por lo tanto, servir slo para prescribir extraordina-
riamente e! inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripcin liga.
da, como ]0 quiere la ley, a la inscripcin anterior.
Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una
penaDa en calidad de mandatario o de representante legal de otra sin
serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un
ttulo justo para e! adquirente, en conformidad al artculo 704 de!
Cdigo Civil" (44).
!kfe1lsores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la
teora de que el nuevo ttulo inscrito a que se refiere e! artculo 2,505
debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan

(43) Lira, "EJ rgimen de la inscripcin conservatoria", Alegato, Sanriago, 1927.

citado por J. Herrera Silva, "Nuestro sistema posesorio inscrito". Memoria de Prueba,
Sanriago. 1936, pg. 143.
(44) Herrera Silva, ob. t., pg. 145.

LOS BIENES Y LOS DF.\l.F.CHOS P.EAUS

don Arturo Alessandri Rodrguez y don Alejandro Lira. El primero la

expuso en su dtedra y en el alegato publiGldo con el nombre "Pres-
cripcin de bienes inscritos" (Santiago, 1924). El segundo la desen-
vuelve principalmente en dos aleg.atos publicados con los nombres de
"Contra ttulo inscrito" (Santiago, 1917) y "El rgimen ele la inscrip-
cin conservatoria" (Santiago, 1927).

807. b) Teo3 segn la cual las inscripciones de los tulos pueden

estar desligadas.-a) Atirmaci6n de esta teora. Para cancelar la ins.
cripein existente y obtener posesin del inmueble que se pretende
prescribir, no se requiere relacin alguna entre la inscripcin anterior
y la posterior. La prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud
de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar de! poseedor inscrito
anterior, sino de un tercero que enajena como propio el bien raz y
hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su ttulo
de enajenacin.
b) Razones. 1) Si bien el artkulo 728 establece que para que cese
la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, Sta por
voluntad de las partes o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial, es de obser-
var que el inciso 2. de! artkulo 730 se pone en e! caso en que el me
ro tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre, y en este
evento el adquirente mediante la competente incripcin adquiere pa.
ra s la posesin poniendo fin a la posesin anterior. Esta competente
inscripcin no puede ser la que emane del poseedor inscrito, pues ese
caso lo considera e! artkulo 728 y no es dable suponer semejante re.
dundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de como
petente inscripcin se est refuiendo a aquella que se efecta de acuer-
do con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de
Bienes Races. La nueva inscripcin as practiGlda tiene la virtud de
Glncelar la inscripcin anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del
poseedor anterior, ste no podra reivindicar: se opondra a ello la obli.
gacin de garantia que pesa sobre el que transfiere una cosa a ttulo
oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendria para qu asilarse
en la prescripcin, sino que se limitara a invocar la tradicin como
modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros tribunales
continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito
contra e! actual y ste ltimo invOGl para defenderse la prescripcin.
3) El artkulo 2,505 eareeefia de sentido si la ley no hubiera ad


580 DElffiCHO CIVIL

mitido la posibilidad de una inscripcin que no pIoceda del poseedor

inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripcin es me.
nester que emane del poseedor inscrito Que transfiere en ella su dere.
cho a otro, es evidente que no podra presentarse el caso de prescrip.
cin contra-u~~ tiliilO-mscrito; -pust -que
slo puede prescribir el que
p'osee contra e! propietario que no posee, y el antIguo poseedor IDscrito
no tendra la calidad de propietario, pues la habria perdido al transo
ferir su derecho a otro por la nueva inscripcin.
4) El artleulo 2,505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba
emanar del anterior poseedor, aunque slo sea aparentemente (como
el casO de! falso mandatario o del que teniendo e! mismo nombre del
poseedor inscrito se hace pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o apa.
rentemente del antiguo poseedor, es darle a la inscripcin el carcter
de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es ori.
gtnarIO.
6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del
poseedor inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscrip-
cin anterior o iniciada una nueva posesin, ya no se tratara del caSO
en que se pone el artculo 2,505, de una prescripcin flcontra un ttulo
inscrito", smo simplemente de una tradicin, en virtud de la cual el
poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este se hara dueo de
la cosa por el modo de adquirir tradicin y no necesitada recurrir a
la prescripcin.
La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que
el adquirente del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradi.
cin, sino por prescripcin. Pero se objeta que ellos son tan excepcio-
nales que no permiten fundar una teoda interpretativa de disposici()-
nes legales. Todava ms: no puede decirse en el ejemplo del vendedor
a quien se obliga a realizar la inscripcin contra su voluntad, que tal
inscripcin "emana" de l; en cuanto a la situacin del tercero que su-
planta al poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible
sostener que el nuevo ttulo emana de dicho poseedor inscrito y que
existe entre ambas inscripcin (entre la de este ltimo y la realizada
a favor del adquirente del suplantador) la debida continuidad, pues
el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que
si la nueva inscripcin emanada de un tercero confIriera posesin, ha
hrla pluralidad de posesiones en oposicin al carcter exclusivo de la
 LOS BIENES Y LOS DEBECHOS REALEs 581

posesi6n sobre una misma cosa. La inscripci6n emanada de un tercero,

conforme al artculo 730, es una inscripci6n competente que pone fin
a la posesi6n anteri<>r; el poseedor inscrito que ora dueo s6lo conser-
va el dominio, pero pierde la posesi6n, que pasa a manos del tercero
que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su ttulo. Y ,es por eso
que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este tercero la ac-
ci6n reivindicatoria, que cs precisamente la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesi6n, para que el poseedor de ella
sea condenado a restitursela (artculo 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera
la teora segn la cual la nueva inscripci6n emanada de un tercero
confiere posesi6n, se producira un vaco en la historia de la propiedad
raz, pues precisamente para llenarlo la ley obliga inscribir la senten.
cia que reconoce la prescripci6n adquisitiva (C6digQ Civil, artculos
689 y 2,513; Reglamento del Registro Conservatorio, artculo 52,
N.O 1.).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es na
tural que ella cese. Y as lo comprendi6 el legislador al establecer en
el mismo artculo 2,505 que la prescripci6n se comienza a contar des-
de la nueva inscripcin, derogando as el principio general, que per-
mite aadir la posesi6n del antecesor a la del sucesor, pues el ttulo de
ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la
suma o accesi6n de posesiones. ~~'i e
10) La nica interpretaci6n del artculo 2,505 conciliable con las
dems disposiciones del Cdigo es la de que la prescripci6n contra
ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien pue.
de no emanar del poseed~ i~scrito antenor, SIno de un tercero uc
enajena como propio un inmueble yace entreRa matena e mIsmo
al adquirente Que inscribe su ttulo de enajenaci6n.
En efecto, "tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consa
Rra la eficacia de la posesi6n inscrita mientras no se cancele la ins-
cripcin por cualquiera de las tres maneras que dicha disposicin se
ala. Mientras subsista la inscripcin, no obstante el apoderamiento
que haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el ttulo inscrito, no
se pierde la posesi6n por una parte ni se adquiere por otra. Pero re-
lacionando este precepto con el artculo 730, se explica su alcance en
el scntido de que aquella firmeza y vigor de la posesin inscrita est
limitada al caso de la aprehensin material que haga un tercero de la
propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva in=ipei6n. Des-
de que interviene una nueva inscripci6n, que es el caso del artculo
 DERECHO CIVIL

730, mctso 2., se pierde la posesin para el primer inscrito ., se ad.

quiere para el segundo; el articulo 728 se refiere, pues, al caso del
apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva inscrip-
cin. Y el artculo 730, al caso del tercero que apoderndose de dicho
inmueble lo enajena y el ttulo logra inscribirse. En este caso, se pierde
la posesin por una parte y se adquiere por otra. Entendidos as estos
articulos, guardan perfecta armona con el precepto del artculo 2,505,
que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito a virtud de una nue
va inscripcin que, segn se ha tratado de demostrar, no es necesario
que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien
raz y lo enajena, inscribindose el ttulo de enajenacin y hacindose
entrega al adquirente de la tenencia material del inmueble" (45).
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para
que la nueva inscripcin confiera posesin al adquirente del tercero
que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que tlaya acom
patuJa de la tenencia ma~aJ del inmueble, pues no se puedc
prescindir, conforme al artculo 700 del C6digo, del carcter de hecho
que representa [a posesin, que es, por definicin, la tenencia de una
cosa con nimo de seoc y dueo. Con esta inteligencia se evita dar
efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Os
ear Dvila, don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel
Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don Jos Claro Vial, etc. (46).

808. Jurisprudencia.-En la jurisprudencia Se encuentran senten-

cias que aceptan una y otra teora; pero en este ltimo tiempo nues
tras tribunales parecen inclinarse por la interpretacin que no requie.
re vinculacin alguna entre la inscripcin posterior y la anterior, en
105 trminos explicados (47).

(45) Herrera Silva, ob. cit., pgs. lSD-IH.

(46) OSCIIC Dvila. "PoSJesin y pr~scripcin de inmuebles insc.citos", Santiago,
1928; Leopoldo Ucruria, "Vulgacil::acin sobre la posesin ante el Cdigo Civil Chileno".
ea la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XXXI; Claro Solar, obra cilada,
rom.o VII, N.4 893, pg. S69; Somarciva, teora que soseiene en su ctedra "J que resu-
me en la sentencia que como miembro integrante de la Corte de Apelaciones de SaDtia~
80 !edact el 28 de octubre de 1943 ("Revista de Derecho "J Jurisprudencia", tomo XLT,
seccin segunda, pg. 9); Luis Herrera Silva, ob. cie., pgs. 139 r siguientes; Claro
Vial, oh. de., pgs. 255 Y siguientes.
(47) Vase en este sentido: "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos: XXVI
(seccin primera, pg. 241); Xli (seccin segunda, pg. lO); XLIII (seccin segun-
da, pg. 65); XLVI (seccin primera, pg. 311). En sentido contrario: "Revisra de
Derecho y Jurisprudencia", tomos: XXI (seccin primera, pg. 351); XXX (seccin
primera, pg. 206); etc.
 LOS IllENES Y LOS oUECHos UAl.ES

11. Aplu.abilidaJ del artculo 2,505 a la prescrjpcin extraortljflllf';a

809. Adquisicin por prescripcin extraordiDaria de UD iaaueble

iDscrito; necesidad de ttulo inscrito: teoIas.-EI artculo 2,505, se re
fiere exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica umbin a
la extraordinaria? Puede adquirirse por la prescripcin extraordina
ria un inmueble inscrito, sin necesidad de ttulo inscrito? Dos teorias
hayal respecto.
a) Don Rupeno Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Mon
tero, afirma que el artculo 2,505 se refiere slo a la prescripcin ordi.
naria; en consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por
prescripcin extraordinaria sin necesidad de titulo inscrito. En con
formidad a esta doctrina, el individuo que se apodera materi21mente
de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez aos sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin, se hace dueo de l por la prescripci6n
extraordinaria.
En abono de esu tesis se argumenu:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinu aos (plazo anti.
gua de la prescripcin extraordinaria) consolida todos los drechos y
extingue todas las obligaciones, de ul manera que nadie puede recla
mar despus de este espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el articulo 2,510, que rige la prescripcin extraordinaria,
no exige ttulo alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basu la posesin irre
guiar, y que es tal la que carece de uno o ms de los requisitos seala.
dos en el artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de
los inmuebles, se verifica por medio de la inscripcin, de tal manera
que si falta la inscripcin, quiere decir que falu la tradicin, lo que
hace que la posesin sea irregular y slo sirva para adquirir por preso
cripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esU doctrina, jams habria prescrip.
cin extraordinaria contra ttulo inscrito y se llegara al absurdo de
que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que tra
baja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esU opinin en una sentencia del ao
1927 (48).
(48) Sentencia de 8 de enero de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXVI, seccin segunda. pg. 1.
 DERECHO CML

b) La opinin contraria cuenta can la casi unanimidad de 1m t'l-

tadistas (Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errzuriz, Ales.
sandri) y es la que ha triunfado en la jurisprudencia. Segn ella, en
contra de un ttulo inscrito no hay prescripcin ordinatia ni extraor
dinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito, de manera que la regla
de! artculo 2,505 es absoluta. Las razonts que hay para pensar as son
las siguientes.
1) El artculo 2,505, que no establece distincin alguna entre preso
cripcin ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artculos en
que se habla especialmente de una u otra especie de prescripcin. La
colocacin misma que e! artleulo tiene hace ver que e! legislador no
ha querido hacer distinciones, puesto que 10 coloc antes del artcu-
lo 2,506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria v extra-
ordinaria. En la distribucin de los artculos en este ttulo se nota o
advierte un mtodo perfectamente 16gico. En primer lugar, el artcu-
lo 2,498, que define la prescripci6n; en seguida, los artculos 2,499 a
2,505, inclusive, que contienen reglas generales aplicable< a la prescrip.
cin adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrup.
cin, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el aro
tculo 2,506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria ,- ex-
traordinaria. Siguen los artculos 2507, 2,508 Y 2,509, que reglamen.
tan la prescripcin ordinaria; e! 2,510 Y el 2,511, que reglamentan la
prescripci6n extraordinaria, y el 2,512, que considera la prescripcin
de los dems derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lgico
adoptado por el legislador, el artculo 2,505, que dice que contra ttulo
inscrito no habr prescripci6n sino en virtud de otro trulo inscrito, es
t colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de pres-
cripcin.
2) En el proyecto, el actual artleulo 2,505 estaba colocado entre
las reglas aplicables s610 a la prescripci6n ordinaria, a continuacin
del que lI~a actualmente el N.O 2,506. Al hacerse la redaccin defini-
tiva del Cdigo, se traslad de las reglas de la prescripci6n ordinaria
a las reglas aplicables a toda prescripci6n, lo que evidencia la intenci6n
del legislador de hacerlo extensivo a la prescripci6n extraordinaria.
3) La regla de! artculo 2,510, que regula la presoripcin ex-
traordinaria, es de carcter general, porque se refiere a la adquisici6n
por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artcu-
lo 2,505 es especial, porque slo se refiere a los inmuebles, y es doble-
mente especial, porque entre los inmuebles slo <c refiere a los que han
entrado definitivamente bajo el rgimen de la propiedad inscrita; y en
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS REALES 588

conformidad al articulo 13, deben prevalecer las disposiciones especia.

les sobre las generales cuando entre una y otras haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22,
que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corres
pondencia y armonia. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo
y de conjunto de todas las disposiciones que reglamentan la posesin
inscrita, la nica conclusin lgica es que contra ttulo inscrito no
haya prescripcin, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro
ttulo inscrito. Se trata de adquirir el dominio, que es un derecho real
en una cosa corporal, y por abreviacin se habla dc adquirir la cosa.
Para adquirir por prescripcin, es necesario haber posedo, y la nica
manera de adquirir la posesin del derecho de dominio es mediante
la inscripcin. Adems, el articulo 728 dispone que mientras la ins-
cripcin subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el titulo
inscrito, no adquiere posesin dc ella ni pone fin a la posesin ante.
rior, lo que significa que el simple apoderamiento de un inmueble
inscrito no da posesin, y sin posesin, mal se puede llegar a adquirir
por prescripcin; de manera que sta es la nica doctrina aceptable
para armonizar las disposiciones de los articulos 728 y 2,505.
5) Los artculos 726 y 729 que se suelen invocar en apoyo de la
doctrina contraria, no tienen aplicacin en este caso, porque en ellos
se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no
habda nunca lugar a la prescripcin extraordinaria contra titulo ins-
crito, porque la habr cada vez que la posesin sea irregular, cuando
el ttulo no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vi.
mos que los titulos inustos tienen la virtud de cancelar la inscripcin
anterior y conferir la posesin; y en este caso, siendo la posesin irre.
guIar, por el ttulo injusto, la prescripcin a que d origen ser extra-
ordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones
del C6digo Civil, como el artculo 2,505, fueron el C6digo Prusiano y
el Proyecto de Cdigo Espaol de Garca Goyena, y en ambos se esta.
blcce la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se
invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que
no trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argu
mento juddico; podr ser una cdtica estimable para modificar la ley,
pero no para interpretarla.
6116 DEUCHO ClVL

En su inmens.a m.ayor2 los fallos de los trib=les ded.ar.alll

que contr.a ttulo inscrito no h.ay lug.ar a prescripcin ordinaria ni ell[.
traordinaria, sino en virtud de otro titulo inscrito; ., que el simple apo-
deramiento no d.a posesin, y, por lo tulto, no puede conducir .a I.a
prescripcin (49).
Ntese bien que 10 anterior no sirve p.ar.a .ampar.ar inscripciones de
papel contra poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A. me
nudo ocurre que s<: sabe que Una persona es poseedor material de un
inmueble no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una como
praventa de es<: bien, y el supuesto adquirente, previa publicacin de
avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida, demanda de reivindicacin
al poseedor esgrimiendo la inscripcin ms o menos reciente. Nuestros
tribunales han declarado que semejante inscripcin, que no deriva del
verdadero dueo y que no representa tampoco ninguna realidad pose-
soria, es inepta p.ara desposeer al poseedor m.aterial del bien raz. As,
por ejemplo, un fallo declara: "Si l.a vendedora del bien raz no ins.
crito no era duea ni poseedora del mismo y el comprador lo inscri
bi previa publicacin de avisos, mal puede prosper.ar la demanda rei.
vindicatoria de es<: inmueble dirigida en contr.a de quien lo ha posedo
materialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms
de treinta aos. P.ara el acogimiento de l.a demanda habra sido nece-
sario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raz
por tradicin. Y en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un
hecho de la causa que la vendedora no era duea" (50).

(49) "R~ista d Deretbo y Jurisprudencia", tomos: VIJ (seccin primera, p

Bina 294); XIX (seccin prjmeIa, pg. 102); XX (scctin primeca, pg. 172); XXX
(seccin primera, pg. 206); etc.
(SO) C. Suprema 7 de agosto de 1971, R. de D. y ]., t. 68, seco t-, pg. 230.
 Captulo XI

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS y DE LAS

LIMITACIONES DEL DOMINIO

8111. Concepto.-Las restricciones genricas y las legales de la pro-

piedad, analizadas en el captulo dedicado a ese derecho, no constitu.
yen en verdad una disminucin de las facultades que d dommio
otorga; son ms bien supuestos o condiciones normales de la existen.
cia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el solo hecho
de que sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en
el seno de la agrupacin social. Un dominio totalmente absoluto, sin
cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no ha existido ni puede
existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen nor
mal u ordinario de la propiedad, hay otras que importan una dismi
nucin de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas
limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por eSO de stas el legisla.
dar se ocupa al tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio,
de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del do-
minio, el legislador se ocupa en otros ttulos.

8U. Derechos reales limitados; su razn de ser.-Los derechos rea

les limitados o restringidos son aquellos que, comparados con el de.
recho real patrn, el dominio, presentan un contenido ms limitado o
reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al usufructuario las facul.
tades de uso y de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran
588 DERECHO CIVIL

en un principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son

tiles en primer lugar al propietario, y por su mediacin a la econo-
ma nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar tambin
utilidad a otras personas, aunque en menor medida que la que da el
dominio pleno.

812. Clasificacin de los derechos reales limitados.-Los dere

chos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras: derechos
reales limitados de goce y derechos reales de garantia. Los primeros
son los que permiten el uso directo de la cosa; los segundos son los
que facultan la utilizacin il1directa de la cosa, esto es, su valor de
cambio, para el caso de que no se cumpla la obligacin cuya ejecucin
garantizan.

813. a) Enunciacin de los derechos reales limitados de goce.-En

nuestro ordenamiento jurdico son dereclws reales limitados de goce:
el fideicomiso, el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres
prediales.
"') Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen
de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. El
fiduciario, que es la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien
puede mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso,
no puede, por lo general, como el propietario absoluto, menoscabar su
integridad y valor; por el contrario, est obligado a conservarlos.
fJ )EI usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa ron cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible (consumible); o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pa
gar su valor, si la cosa es fungible (consumible) (articulo 764).
'1) El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmen.
te, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de mo-
rar en ella, se llama derecho de hahitaci6n (artculo 811).
) Servidumre predial o simplemente servidumbre, es un grava.
men impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueo (articulo 820). El gravamen se traduce en la prestacin de ser
vicios determinados por un predio a otro de distinto dueo. El cante
nido de las servidumbres no es, por cierto, el mismo; es muy diverso,
segn de la que se trate. As, por' ejemplo, la servitlumbre de aeuedue.
to consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente
 LOS BIE~.ES y LOS DERF.CHOS REALES 5~9

a expensas cle! interesado; comprende el derecho de construir obras

de arte y desages para <J.ue las aguas se descarguen en cauces natura
les (Cdigo de Aguas, artculo 193). La servidumbre altius non to-
lIendi impone al dueo de! predio sirviente (e! que sufre el gravamen)
la prohibicin de elevar sus paredes o e! edificio ms all de cierta al.
tura (artculo 823).
Ullil enumeracin de las mltiples formas de servidumbres pre
diales sera imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servi.
dumbres conceden un goce muy limitado sobre la propiedad inmue-
ble ajena.

814. b) Enunciacin de los principaeles derechos reales de garanta.

-Son tales la prenda y la hipoteca.
% La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constitu-
yen a favor de! acreedor sobre una cosa mueble determinada en ga-
ranta de! crdito, quedando habilitado e! acreedor, en caso de que ste
no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda
se llama sin desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero,
la prenda es ordinaria o con desplazamiento.
f3 La hipoteca es e! derecho real que el deudor o un tercero cons
tituyen a favor del acreedor sobre un inmueble determillildo en ga
ranta de! crdito, permaneciendo la cosa en poder de su dueo y que
dando habilitado e! acreedor, en caso de que el crdito no se paguc,
para ejercer la facultad de realizacin de valor.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, fuera del derecho
de persecucin -comn a todo derecho real-, el llamado derecho u
facultad de realizaci6tl de valor, que permite al acreedor, Ullil vez ven
cida la obligacin, a instar, en conformidad a la ley, la venta de la
cosa garante, a fin de poder cubrir O percibir e! importe ntegro del
erdito con el producto de la venta.

815. El censo.-Los derechos reales de garanta que hemos visto

anteriormente, la prenda y la hipoteca, sirven para caucionar cualquier
derecho personal o crdito; hay tambin otro dereeho real que desem
pea la funein de garanta pero slo para un derecho personal deter-
minado, con el cual forma una unidad institucional: es e! censo. Vea
mas esquemticamente su configuracin jurdica.
Diee el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una pero
sana (censuario) contrae la obligacin de pagar a otra (censualista)
590 DERECHO CI\1L

un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando

una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital (arcu-
lo 2.022). Ejemplo: Primus vende a Secundus una finca en dctermi-
nada suma de dinero, convinindose que esta suma siga en poder del
comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligacin
de pagar un rdito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al
da en el pago de los cnones puede hacerlo si voluntariamente lo
quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (artculos 2,029,
2,030 y 2,039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho pero
sonal de exigirlos por parte del censualista. Dicha obligacin es pro-
piamente una carga real, que es el gravamcn que afecta a una cosa y
cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real (el
dueo de la finca en el censo) o de la posesin que existe sobre eIla.
Trtase de una carga real para el dueo dc la finca, deudor de los
cnones o rditos, porque la obligacin de pagar el rdito, canon o
censo, como tambin se llama, sigue siempre al dominio de la finca
acensuada, aun respecto de los cnones devengados anteJ de la adqui-
sicin de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para diri.
girse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de po.
seer la finca, y salva adems la accin de saneamiento del nuevo posee
dar de la finca contra quien haya lugar (artculo 2,033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tamo
bin un derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el ceno
suario no paga los cnones vencidos (arculo 2,034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que "el de.
recho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el ceno
suario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persigue sta" (artculo 579). Como derecho real, el censo,
dentro de nuestra legislacin, podra definirse que es el derecho que
grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto so-
bre l y los cnones o rditos que debe efectuar el dueo del inmueble
en razn de haber reconocido a otra persona ese capital a perpetui-
dad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.

Naturaleza jurldica.-EI censo presenta semejanza con el mutuo

hipotecario o prstamo a inters garantido con hipoteca. Pero se dife.
rencia en que el mutuo siempre impone la obligacin de devolver el
capital prestado; el censo, por el contrario, no obliga a devolver el ca-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS llEAUS 591

pital reconocido (artculo 2,030). Por otra parte, los rditos no son in.
tereses, es decir, GUltidades que se deben adems de! capital; son slo
la nica contraprestacin de! censuario a la del capital que reconoce
al censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligacin pura-
mente personal; el censo garantiza una carga real. Agrguese todava
que la hipoteca puede o no acceder a un contrato principal, segn se
constituya o no; la garanta del censo, en cambio, es inherente e in-
separable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institu.
cional, no es una simple forma de otras figuras jurdicas, sino una ins-
titucin de caracteres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio his.
trico ligado con la economa y organizacin social de los tiempos
feudales. Hoy a nada responde; slo sirve para atormentar a los estu
diantes en los exmenes. Debe scr barrido del Cdigo Civa.

816. Carcter rea! de los derechos de garanta.-a) Algunos auto-

res sostienen que los derechos rcales de garanta no son en verdad de.
rechos reales, porque, en algunos casos, como en la hipoteca, e! acree
dar nO tiene un poder directo sobre la cosa.
b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que
se tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relacin
material y tangible, claro que los derechos en referencia no seran
reales. Pero dicho criterio es errneo. Su aplicacin nos lkvara a! ex-
tremo absurdo de calificar como derecho real el depsito por la sola
circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder del de.
positario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse
todo poder que puede ejercerse sobre ella por el titular del derecho
sin mediacin de otra persona; la existencia o no existencia de actos
materiales de aprehensin es indiferente. Si se considera que el acree
dar hipotecario puede instar, sin el concurso de terceros, la venta del
bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que
posee un poder dirccto sobre el bien raz hipotecado.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco
Carnelutti a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son de-
rechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas ga-
rantas atribuiran una accin ejecutiva de carcter particular, que se
distinguira de la accin ejecutiva comn por ser especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la
592 DEJlECJiO CIVIL

cosa al poder de expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir

a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser ven-
dida y can el precio pagarse del crdito) existe desde el momento de
la constitucin de la prenda o hipoteca y por tanto antes del proceso.
En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa queda
expuesto a la eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene
la obligacin de no disminu;r la garanta del deudor (como en la hi-
poteca, C. Civil chileno, arto 2,427). De estas razones fluye tambin
que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su
naturaleza es real.

817. Concepciones sobre los derechos reales lirnitados.-a) La con.

cepcin clsica afirma que el domin;o es una suma de derechos par.
ciales, autnomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos
reales limitados son fraccionamientos o desmembramientos de la pro-
piedad: se separan de ella y la dejan con uno o ms miembros o frac.
ciones de menos. Al constituirse un derecho real limitado, se sustrae
del dominio un derecho parcial para que viva fuera de ste; por ejem.
plo, al establecerse un usufructo lo que se hace, en buen romance. es
sacar desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido
en ella, atribuyndose a persona distinta del dueo. A ste lo sucedera
en la facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el
ltimo de los nombrados adquirira por tradicin el respectivo derecho.
b) La concepcin m.oderna sostiene que el derecho de dominio
lejos est de ser la suma de una serie de facultades; es un derecho
nico que comprende todos los poderes posibles de goce y disposicin;
los derechos reales limitados no son facultades desgajadas o despren-
didas del dominio, que, existiendo COn fisonoma propia dentro de s-
te, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el con-
tenido del dominio no tienen, dentro de ste, autonoma alguna; to-
das ellas forman un derecho nico, el de propiedad. La autonoma de
los derechos reales limitados slo existe cuando ellos se consideran fuera
del dominio, siendo de notar que no nacen desprendindose de ste;
surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembrados de
la propiedad, que antes vivan dentro de su contenido, sino que son
derechos nuevos que, las ms de las veces, vienen a limitar el dominio.
Por tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario
y ste no traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no
adquiere su titularidad por tradicin o transmisin del propietario, si.
no por constitucin del derecho a su favor.
 WS BIENES Y LOS DERECHOS REALES ~93

Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propieta-

no tiene dentro de sU derecho de dominio, como parte de ste (pars
dominii), el derecho de usufructo sobre sus bienes; as lo prueba la
circunstancia de que cuando la propiedad y el usufructo se renen
en una misma persona, no se dice que el ltimo se agrega o junta a la
primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusin
o consolidacin. Ms todava: si los derechos reales limitados fueran
facultades que hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguir-
se ellos, la propiedad no recobrara, como recobra, por ,irtud de su
elasticidad, en forma automtica su plenitud, sino que sera necesario
un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la facul-
tad al dominio del cual sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos
reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y
esto por la muy sencilla razn de que la contradicen; tal, la scrvidum.
bre de no construir ms arriba de cierta altura: dentro de las faculta.
des del propietario est la de elevar su construccin hasta donde le pue
da ser til, y la facultad del titular activo de la servidumbre altius non
tollendi se traduce en poder exigir al dueo precisamente lo contrario
de lo que ste puede hacer: que no construya ms all de cierta altura.
Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil Chileno? Pa-
rece que la clsica, segn fluye de algunas de sus disposiciones. As,
por ejemplo, seala como regla para proceder a la distribucin de los
efectos hereditarios, la de que si dos o ms personas fueren coasignata-
rios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de
los interesados scparar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso
para darlos por cuenta de la asignacin (artculo 1,337, rela sexta).
Refirindose a la constitucin dc la servidumbre, habla de la tradicin
de ella (artculo 698), o sea, el Cdigo parte de la base de que la fa-
cultad que otorga el derecho de servidumbre ya exista dentro del do
minio y que se traspasa al dueo del fundo dominante. En el Mensaje
del Cdigo Civil se dice que "la constitucin de todo derecho real. _.
exige una tradicin" (1), lo que supone considerar existente dentro
de la propiedad el derecho que se constituye a favor de un tercero o,
al menos, la facultad que ese derecho otorga.

(1) El Mensaje dice textualmente: "la cransferencia y transmi'lon de todo dere-

cho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres exige una tradicin; y la nica
forma de tradicin que para esos actos (orresponde es la inscripcin en el Registro Con-
servatorio". Esta redaccin dudosa parece significar que la (onsticucin de una servi.
dumbre no exige tradicUm, lo que, conforme al sistema del Cdigo, no es exa(lO, como
lo prueba el artculo 698 del mismo. Lo que se quiso decir es que el derecho de 3er-
... jdumbre no se transfiere por la inscripcin conservatoria.
)';-Dere;ho CiVil, ll!
".----------- .._-- --~

5g~ DERECHO CJV)L

='==~~==~ =======
Sil' embargo, el Reglamento del Registro del Conservatorio de
Bienes Races entiende claramente que la constituci6n de un derecho
representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por
no existir ante" no se atribuye a un sujeto mediante la tradici6n. En
efecto, en una disposici6n dice que deben inscribirse los ttulos trasla.
ticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en
inmuebles, es decir, alude a derechos ya constituidos a favor de un
tercero y que ste trasrasa despus, y en otra disposici6n aparte habla
de la constituci6n de esos mismos derechos (artculo 52, 2.), o sea,
se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni
fuera de l.

818. Los derechos reales limitativos del dominio.-Hemos dicho

que derechos reales limitados son los que comparados con el derecho
real p~tr6n, el dominio, presentan un contenido ms restringido. La
mayor !"'rte de estos derechos son, al mismo tiempo, limitativos de
la propiedad, porque limitan o restringen las facultades o poderes que
ella otorga. As, por ejemplo, el usufructo eS un derecho limitado, por-
que s6lo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y es, a la vez, un
derecho limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las
facultades del propietario, le impide el ejercicio de las facultades de
uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real
[imitado, ms precisamente una propiedad descolorida o restringida.
Sin contar con que est sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la
condicin, no faculta al propietario fiduc3rio para alterar la integri-
dad y el valor de las espeories comprendidas en el fideicomiso; el fidu-
ciario es, por lo general, responsable de los menoscabos y deterioros
que provengan de su hecho O culpa (artculo 758). Si se reconoce que
la propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque ms restringida que
la absoluta. resulta evidente que es un d~echo real limitado, pero no
un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el fideieo-
mi!O no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de pro.
piedad al cual la fiduciaria venga a limitar.: En una palabra, la pro-
pie&.d fiduciaria es un dominio limitado, peto ~ no una limitacin ~der~
dominio.
{La ~ inclusin que el C6digo hace de la propiedad fiduciaria entre
las IJin;taciones del dominio s6lo puede explicarse considerando que
las restricciones que aqulla importa represeEtan una limitacin al do
minio absoluto abstractamente considerado. r
/
 LOS :BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 595

819. Terminologa.-Los derechos limitados o restringidos se cono-

cen tambin con otros nombres: fracciones o desmembraciones de la
propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales so-
bre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo,
l6gieamente deben rechazar la denominaci6n de desmembraciones del
dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar
los derechos limitativos del dominio de las restticeiones normales de
la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del domi/Jo no abarca a todos los
derechos limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo ge-
neral producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocu-
rre con la propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista
un dereeho limitado que produce el efecto de limitar el dominio, pe.
ro que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto opere: si se
tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo, un usufruc-
to, y el propietario abandona la cosa gravada, el usufrueto, hasta que
no se adquiera por ocupacin la cosa abandonada, persistir como
usufructo sobre una res nullius y, por ende, no limitar ningn do-
minio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un
derecho real autnomo que concede un podo< inmediato sobre la co-
sa, y mal podra privar el propietario, por su sola voluntad, al usu-
fructuario de su derecho.
c) La denominaci6n de derechos $Jbre cosa ajena es, en general,
correcta,.Il.0rgue Dilli!lahoente los derechos limitados recaen sobre co-
sa de dominio ~ieno, perteneciente a un tercero. 5610 hace excepcin
el caso del derecho real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca to-
dos los fenmenos, es el de derechos reales limitados o restringidos,
porque en todos ellos se da el rasgo comn de su contenido limitado
eh comparaein con el dominio. El nombre de limitaciones del domi.
nio o de derechos limitativos del dominio es justo slo cuando el dere.
cho limitado produee tal efecto.

820. Ubicaci6n de los derechos reales limitados dentro del Cdigo

Civil.-El Ttulo VIIl del Libro II del Cdigo Civil, intitulado "De
las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiducia-
ria" (artculos 732 y siguientes), se refiere a sta, al usufructo, el uso,
la habitacin y las servidumbres.
 Captulo XII

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES

821. Definiciones.-En oposicin a la propiedad absoluta est la

propiedad fiduciaria, que es "la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin" (artculo 733,
inciso 1.0).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se nama fideicomiso. Es-
te nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria
(artculo 733, incisos 2. y 3.).

822. Personas que intervienen en el fideicomiso.-Son tres: el cons-

tituyente, el fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en
favor de otra a quien grava con la obligacin de restituirla a una ter
cera si se verifica una condicin. Llmase restitucin "la traslacin de
la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideico-
miso" (artculo 733, inciso final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de
restitucin.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien si se cumple la condi.
cin, debe hacerse la restitucin, el traslado de la propiedad que recio
bi primeramente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fidu.
598 DERECHO CIVIL

ciara) para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando ste se

reciba de abogado.

823. La condicin resolutiva en e! fideicomiso.-EI artculo 732 di-

ce que "e! dominio puede ser limitado de varios modos: 1.0 Por ha.
ber de pasar a otra persona en virtud de una condicin". En trminos
tan amplios quedan comprendidos todos los casos en que la propie-
dad est sujeta al gravamen de pasar a otras manos si se realiza una
condicin. As, por ejemplo, tendra un dominio resoluble e! compra-
dor de una casa que qued adeudando parte de! precio; si no cumple
esta obligacin, se resuelve e! ttulo, e! contrato, y consecuentemente
la tradicin; la casa, por e! cumplimiento de la condicin resolutoria,
pasara o retornara a poder del vendedor. Pero no es a esta especie
de propiedad resoluble a la que se refiere el Ttulo VIII de! Libro 11
de! Cdigo Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revs de
lo que suele ocurrir en otros actos sometidos a condicin, sta opera
slo para el futuro y no retroactivamente.

824. Existencia de un SOtlo derecho en la propiedad fiduciaria.-EI

fideicomiso implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por
el propietario fiduciario y puede negar a ejercerse posterior y sucesiva-
mente por el fideicomisario, si se cumple la condicin. Los otros dere-
chos reales que constituyen limitaciones suponen necesariamente la
coexistencia de dos derechos de distinto carcter jurdico. En e! usu-
fructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen concurrentemente, el del
nudo propietario como seor y dueo de la cosa y el del usufructua-
rio en e! mero goce de ella; en las servidumbres, el dueo de! predio
sirviente ejerce el dominio y e! dueo del predio dominante, el dere-
cho de servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de ga-
ranta: e! dueo de la, cosa dada en prenda o hipoteca ejerce e! dere-
cho de dominio y el acreedor prendario o hipotecario, e! derecho de
prenda o hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en
garanta, cuando e! deudor no paga.

825. Sustitucin fideicomisaria.-En general, sustituci6n heredita-

ria es la designacin de una persona para que reciba la herencia o le
gado en defecto, o despus del primer llamado. De ah que haya dos
clases principales de sustitucin: la vulgar y la tideieomisaria.
La primera, llamada tambin directa o subsidiaria, es aquella en
. que e! sustituto recibe la herencia o legado en detecto del primer fa.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS nALES 599

vorecido que no qUIere o no puede aceptar la liberalidad (artculo

1,156).
Sustitucin fidcomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que
e! sustituto recibe la herencia o el legado despus del primer favorecido
que disfrut de la liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitucin es 11 vulgar; sin embargo, en la fideico-
misaria se considera que hay sustituci6n porque, cumplida la condi.
cin, el fideicomisario pasa a ocupar e! lugar del primer llamado a re-
cibir la Cosa asignada, el fiduciario: el fideicomisario sustituye al fi.
duciario.
Dice el Cdigo Civil que "sustitucin fidcomisaria es aquel11
en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condi-
cin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propie.
dad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se reg11 por lo dispuesto
en el titulo De la propiedad fiduciaria" (artculo 1,164).

826. Breve noticia histrica de! fideiromiso y las sustituciones ti-

deicomisarias.-El fideicomiso naci en Roma corno un medio para
eludir las incapacidades de suceder, de que adolecan, entre otros, los
peregrinos. El causante o fideicomitente haca un ruego al fiduciario
para que traspasara los bienes al fideicomisario, el incapaz. En un prin.
cipio, por este carcter de mero ruego, no se conceda accin judicial
para exigir su cumplimiento; ste dependa por completo de la buena
fe y conciencia de 11 persona a quien se haca el ruego (lides J. De este
hecho y de la frmula que se sola usar, lleva la institucin el nombre
de fid tuae committo (encomiendo a tu conciencia) (1).
Posteriormente, "Augusto comienza a alterar el carcter tico del
fideicomiso y a convertirlo en institucin jurdica; encarga la resolu.
cin de algunos casos aislados de fideicomiso a los cnsules, para que
es dieran efectividad; esta prctica es continuada y en corto lapso de
tiempo se impone el principio de la exigibilidad de estas disposicio.
nes de ltima voluntad. No obstante, la va procesal contina siendo
inaccesible para el fideicomiso, ya que tericamente persiste la idea de
que el deber que con l se impone al fiduciario es puramenIe tico y
no jurdico. Se poda, empero obtener su efectividad por va del
procedimiento extraorclinario, en un principio slo ante los cnsules, y
ms tarde, a partir de Claudia, segn 11 importancia de la disposicin,
ante stos o ante un magistrado especial, el praetor fidcommissarius,
(1) Jors.Kuakel, "Derecho Privado Romano", traducci6n casteHana del alemn,
B3.fCdona, 1965, pgs. SOO a 502.
600 DERECHO CML

y <:n SU lugar el gobernador en las provincias. Reconocido tal carcter

de disposicin jurdica, se construyen reglas especiales aplicables a la
institucin, pero ya desde la poca clsica se advierte cicrta tendencia
hacia la fusin de ellas con las propias de los legados, y en el derecho
justinianeo esta fusin se alcanza definitivamente".
"Como una variedad del fideicomiso, apareci en la misma Roma
otra institucin que responda a fines muy distintos, y ha sido e! ger.
men de las modernas instituciones fideicomisarias: el fideicomiso su.
cesivo, gradual o familiar por medio de! cual el testador hada varios
llamamientos para la restitucin sucesiva de los bienes o prohiba la
enajenacin de los mismos con objeto de que se conservaran en Jos in.
dividuos de una familia determinada. Con esto se perseguan los ,i.
guientes fines: a) poner freno a las prodigalidades de los hijos v sal.
varlos de la miseria, defendindolos de s propios; b) evitar la disolu.
cin de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo. dndoles 1'01'
asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, hacin-
doles donacin de alguna finca en la cual haban de cultivar a perpe-
tuidad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a
tantos abusos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los
bienes no quedasen siempre fuera del comercio. que e! fideicomiso fa-
miliar se cxtingua en el cuarto grado (Novela 159)" (2).

827. Vinculaciones: mayorazgos, obras pas, patronatos y capella.

mas.-En la Edad Media, se desarrollaron las substituciones fideicomi-
sarias bajo la forma de vinculaciones o vnculos. Tal es el nombre ge
nrico que designa una serie de gravmenes e instituciones jurdicas
que se caracterizan por suietar un conjunto de bienes, unidos e nte-
gros, al dominio perpetuo de una serie de sucesores, en el orden esta
blecido por el fundador, con determinadas cargas u obligaciones y con
prohibicin de enajenar. Las mismas palabras, en otra acepcin, de-
notan la unin y sujecin de ciertos bienes al perpetuo dominio de
una familia o de una serie de sucesores, con prohibicin de enajenar.
Distinguanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano por
dos caracteres: la perpetuidad y el sealamiento de un orden determi-
nado y preestablecido de suceder.
La especie ms importante de la vinculacin era el mayorazgo
(del latn, "mayor natu", mayor de nacimiento, primognito, porque
generalmente el orden sucesorio se fundaba en 135 preferencias de
(2) Caun, "Derecho Civil Espaol, Comn 'f Foral", tomo IV, :\fadrid. 1944, pi.
gina 465.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 601

masculinidad y primogenitura), palabra que tiene tres acepciones. En

una expresa e! derecho de! primognito ms prximo para suceder en
los bienes sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra seala e!
conjunto de bienes vinculados; y, en una ltima, significa la persona
que los posee o ha de heredados. Algunos han observado que hay ma
yorazgos en que no sucede e! primognito y que tambin los hay que
no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayo.
razgos o lo son impropios.
Los vnculos se establecen generalmente en forma de obras pias,
como patronatos, capellanlas.
Llmase lobra pa toda fundacin dirigida a fines de piedad o be-
neficencia, entendindose en general por fundacin en este caso la afec-
tacin de bienes o la renta que ellos producen al fin previsto por el
instituyente o fundador.
Patrollato es el conjunto de derechos que tiene la persona desig-
nada en la respectiva fundacin sobre los bienes vinculados a la obra
pa.
El trmino "obra pa" se refiere, pues, a los fines que persigue
la fundacin; y la denominacin de "patronato" se da en atencin a
los derechos de los administradores, llamados patronos (3).
Capellalla es una obra pia o fundacin piadosa hecha por una
persona, el fundador, afectando ciertos bienes o las rentas que ellos
producen al pago de los servicios religiosos que aqulla ha tenido en
vista (generalmente celebracin de misas en cierta capilla, iglesia o
altar). La persona que recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con
la mencionada carga, es el titular de la capellana. SU poseedor o patro.
no. La cosa gravada se llama tinca capellnica.
Las vnculaeiones presentan inconveniente", de orden econmico,
pues sustraen los bienes a la libre circulacin e impiden su solcita con-
servacin y mejoramiento. ya que sus poseedores no demuestran mayor
inters en el cultivo de un suelo cuyo goce no es perpetuo; tambin
ofrecen serios reparos de orden moral y familiar, como quiera que fo-
mentan la envidia entre los hermanos y la consiguiente discordia fa.
miliar. Por estas razones y por la desigualdad que entraan entre los
individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la Revo.
lucin Francesa. Algunos cdigos las suprimieron por completo (Di-
namarca, Rumania, Cdigo Italiano de 1865) y otros las aceptan en
forma muy restringida (Francia, Espaa. Cdigo Italiano de 1942).
(3) Vase larran Echeverra, "las vnculacjones ante el Dere<ho", Memoria de
Prueb~, Santiago, 1929.
602 DERECHO CIVIL

828. El fideicomiso y las vinou1aciones en la historia del Derecho

Chileno.-Mientras rigi la antigua legislacin espaola, los fideicomi-
sos y las vinculaciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la
Independencia, los patriotas consideraron que eran instituciones pero
turbadoras del desarrollo econmico del pas e inconciliables con los
principios republicanos. En julio de 1818, O'Higgins suprimi los ma-
yorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el decreto. Durante la legisla-
tura del ao 1826, el Congreso dedic quince sesiones ardorosas para
discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual qued frustrada; aun
cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares constituan un
clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados (4).
La Constitucin de 1828 declar abolidos para siempr< los ma
yorazgos y todas las vinculaciones que impidan la libre enajenacin
de los fundos (artculo 126). Estableci que sus actuales poseedores
dispondrn de ellos libremente, excepto la tercera parte de su valor
que se reserva a los inmediatos sucesores, quienes dispondrn de ella
con la misma libertad. Finalmente, agregaba que los actuales posee
dores que no tengan herederos forzosos dispondrn precisamente de
los dos tercios que le han sido reservados, en favor de los parientes ms
inmediatos (artculo 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicacin. La Consti-
tucin de 1833 fue ms sabia; quiso asegurar la libre circulacin de los
bienes y, al mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos sea
lados por el fundador. Por eso prescribi que "las vinculaciones de
cualquiera clase que sean, tanto las establecidas hasta aqu como las
que en adelante se establecieren, no impiden la libre enajenacin de
las propiedades sobre que descansan, asegurndose a los sucesores lla-
mados por la respectiva institucin el valor de las que se enajenaren.
Una ley particular arreglar el modo de hacer efectiva esta disposi.
ci6n" (artculo 162). Y esa leyes de 14 de julio de 1852. Dispuso la
exvinculaci6n de los bienes races vinculados; pasaron stos a ser ena-
jenables y comerciables. A este efecto, la propiedad vinculada se tasa-
ba; el valor de la tasacin, deducidos los costos de sta y de las dems
diligencias necesarias a la exvinculaci6n, deba imponerse a censo (5),
al cuatro por ciento, en la misma finca o en otra que diera igual o

(4) Vase Fransco Amonio Encina. "Historia de Chile", como IX (Santiago,

1948), pg. 298, N.' l.
(5) "Se constituye un cemo ruando una persona contrae la obligacin de pagar
a otra un rdito anual, reconociendo el capital corr~pondiente. y gravando una finca
uya con la responsabilidad del rdito y del capitaL Este rdito se llama censo o canon,'
la persona que lo debe censua-rio, y su acreedor cemualiuaJl (Cdigo Civil, arcculo 2,022).
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ItEALES 603

mayor garanta. Exvinculada una finca, entraba al rgimen normal

de los bienes, como si jams hubiera estado sometida a la vinculacin;
poda disponerse de ella libremente, entre vivos o por causa de muerte.
Despus, e! C6digo Civil, en su artculo 747, precepta que "los
inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos,
mayorazgos o vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, se
gn la ley o leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto".
Mantuvo e! Cdigo, pues, la ley de 1852, sobre exvinculacin de
bienes sujetos a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos aos ms tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dis-
puso tambin la transformacin en capitales acensuados de los patro-
natos, capellanas y dems fideicomisos sucesivos, como asimismo de
los inmuebles sujetos a prohibicin perpetua de enajenar o cuya nalie-
nabilidad hubiere de durar ms de una vida o por ms de treinta aos.
El procedimiento de la exvinculacin establecido es semejante al de
la ley de 1852.
En razn de la guerra con Espaa, e! Estado de Chile se encontr
en difcil situacin financiera y para procurarse una fuente de recur-
sos dict las leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865. so-
bre traslacin de censos de las propiedades particulares al Estado. Di.
chas leyes establecieron la forma de redimir los censos que se haban
constituido como consecuencia de la transformacin de las antiguas
vinculaciones. En conformidad a ellas, los propietarios que quer(an li-
bertar sus fundos de! gravamen deban depositar en arcas fiscales la
mitad (en algunos casos un poco ms) de! valor de! gravamen que de-
seaban redimir; e! Estado lo reconoda ntegramente y verificaba e!
pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas. Me-
diante este sistema e! Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron
porque rediman e! censo entregando poco ms de la mitad de! capi.
tal, ragando e! Estados los rditos como si hubiera recibido todo el
capita\.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableci en todo su vigor la ley
de 21 de octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los
plazos en ella designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso
que no se admitirn redenciones de censos en virtud de la ley de 24
de septiembre de 1865 si e! gravamen que impongan al Erario Nacio-
nal exceda del 7% anual sobre el capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes ms relacionadas con esta
mataia. La ley 4,448, de 31 de octubre de 1928, autoriz al Presidente
de lo Repblica para hacer ingresar a fondos generales de la Nacin
604 DERECHO CIVIL

los rditos o cnones de censos, capellanas y vinculaciones redimidas

en arcas fiscales que hubieren dejado de cobrarse durante diez aos
consecutivos. Por su parte, la ley 5,466, de 31 de agosto de 1934, declara
que los intereses que pague el Fisco por los capitales depositados por
concepto de redencin de censos, estarn afectos slo a las contribu-
ciones que graven los intereses de los bonos de la deuda interna del
Estado.

829. Jurispcudencia.-Sobre vincuLaciones puede verse una sentencia Je 26

de junio de 1952, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLIX, seccin
primera, pg. 205, Y las sentencias que en esta pgina y las siguientes seala
dicha revista. Vase tambin "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chi-
lenas", Cdigo Civil, tomo n, 2. 3 edicin, Santiago, 1969. art. 74, pgs. 154~156.

830. El fideicomiso y la substitucin fideicomisaria en el Cdgo

Civil.-Tales instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente
los caracteres que presentaban en la antigua legislacin; no entraban
la libre circulacin de los bienes, pues estn prohibidos los fideicomi.
sos sucesivos y se reputa fallida toda condicin que tarde ms de cin-
co (antes 30 y 15) aos en cumplirse. El Mensaje del Proyecto de C-
digo Civil dice al respecto: "Consrvase, pues, la substitucin fideico-
misaria... , aunque abolida en varios Cdigos modernos. Se ha reco-
nocido en ella una emanacin del derecho de propiedad, pues todo
propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limi.
taciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin
este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la cir-
culacin de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conser-
varlos y mejorarlos, que tiene su ms poderoso estmulo en la esperan-
za de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabilidades y con la fa.
cu!t:,d de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte;
se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohben las substituciones grao
duales, aun cuando no sean perpetuas; excepto bajo la forma del ceno
so, en el que se ha comprendido por consiguiente todo lo relativo al
orden de sucesin en las vinculaciones. En el censo mismo se hall ate.
nuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso".
"Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o
ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embara-
zan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que
da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es
la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias,
 LOS BIE1\;""ES y LOS DERECHOS REALES ro.';

que en general se reputan fallidas si tardan ms de 30 (ahora 5) aos

en cumplirse".

831. La colocacin del fideicomiso en el Cdigo.-Don Jacinto Cha-

cn considera que si bien no se puede reprochar de impropia la colo-
cacin de los fedeicomisos en el libro de! Cdigo que trata de Li pro-
piedad, porque entraa una limitacin de sta, se puede, sin embargo,
criticar al legislador "de falta de filosofa en e! mtodo por haber ba-
sado en un accidente ms bien que en la esencia de! asunto la coloca-
cin de los fideicomisos". Y e! accidente es que e! fideicomiso limite
el dominio; lo esencial est en la transmisin de la propiedad hecha
a ttulo gratuito. Por su naturaleza de acto a ttulo gratuito y por la
procedencia de los principios que rigen las sucesiones, e! fideicomiso
debi colocarse en e! Libro III y no en e! II de! Cdigo Civil" (5 a).
La crtica de! seor Chacn no ha encontrado ecO. Y al contrario.
,e la estima infundada, pues parece lgico tratar el fideicomiso en el
mismo lugar de la propiedad, ya que e! Cdigo la considera corno una
propiedad limitada: el dominio, como dice e! Mensaje, est limitado
por una condicin que verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual
lo adquiere irresoluble y absoluto. Por otra parte, los fideicomisos tam-
bin pueden instituirse por acto entre vivos. Lo esencial, para los efec-
tos de la ubicacin, es la naturaleza del derecho y no la manera de
constituirlo. Est bien colocado, pues, e! fideicomiso en e! libro de!
dominio.

2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

832. Requisitos para la existencia del fideicomiso.-Son tres: 1)

que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria
sean susceptibles de constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya
a favor de dos personas, e! fiduciario y el fideicomisario; y 3) que la
trasLicin de la propiedad de! primero al segundo dependa de una
condicin.

833. Cosas que pueden constituirse: en fideicomiso.-No puede cons-

tituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (artcu-
lo 734). La frase inicial de la disposicin ("no puede constituirse fidei.
(5 a) Jacinro Chac6n, "Exposicin razonada f esmdio comparativo del Cdigo Ci-
vil Chileno", tomo 11. tercera edici6n. Sao[iago, 1890, pgs. 218 y 219.
606 IllIIJICHO CIVJL

comiso sino") demuestra que la enumeracin de las cosas sobre las

que puede constituirse fideicomiso es taxativa.
Como e! fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el
fideicomiso, la cual est obligado a conservar en su integridad y valor,
no son susceptibles de fideicomiso las cosas genricas (es decir, las de.
terminadas por los caracteres comunes a todos los individuos de su es
pecie o gnero: un automvil de turismo o simplemente un autom-
vil) ni las cosas consumibles. El propsito de excluir las cosas consu-
mibles aparece de manifiesto si se considera que en el usufructo se re
glament especialmente el constituido sobre tales cosas (artleulo 764).
La ley 4,827, de 17 de febrero de 1930, sobre comisiones de con
fianza de los Bancos, hoy incorporada con leves modificaciones a la
Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley N.O 252, de 1960,
publicado en e! "Diario Oficial" de 4 de abril de ese ao) faculta a los
bancos comerciales e hipotecariOs para ser administradores de bienes
constituidos en fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en e! acto
constitutivo; y agrega que las cosas fungibles constituidas en fideico-
miso deben invertirse en la forma que indica (D.F.L. citado, artleu'
los 48, N.O 8 y 52).
Esta disposicin supone que e! fideicomiso puede consistir en bie-
nes consumibles (pues la palabra fungibles aparece empleada como en
algunos preceptos de! C. Civil en su significacin de consumibles).
Pero' la propia naturaleza de! fideicomiso, que excluye de su objeto
mismo los bienes consumibles, y la historia de la ley sobre Comisio-
nes de Confianza de los Bancos, que no pretendi innovar, demues-
tran que e! legislador de esta ltima no expres hien su pensamiento.
Parece indudable que quiso decir que si e! fideicomiso contuviere co-
sas fungibles, su inversin se har en conformidad a la disposicin
que seala. Interpretada en esta forma la ley armoniza con el sistema
de! Cdigo Civil, porque un fideicomiso sobre una herencia o sobre
una coota determinada de ella, puede contener cosas consumibles (co-
mo e! dinero), y en tal caso el objeto sobre que recae el fideicomiso
no son las cosas consumibles, sino la herencia o la cuota determinada
de ella (6).

834. Solemnidad de la constitucin del fideiromiso.-Los fideicomi-

sos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en ins-
trumento pblico, o por acto testamentario (artleulo 735, inciso 1.0).
(6) En esre sentido: H. Retamal A. o "Algunos problemas sobre propiedad fidu-
ciaria", Memoria de Prueba, Santiago, 1953. N.cUI 16 a 19. pgs. 28 a 30.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS llEALES

Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomi.

so, el acto de la constitucin es siempre solemne, y la solemnidad est
representada, segn los casos, por la escritura pblica o e1 testamento

835. Inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Ralces.-

La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un in.
mueble deber inscribirse en e! competente Registro, que es el de Hi.
potecas y Gravmenes (Cdigo Civil, artculo 735, inciso 2.; Regla.
mento de! Registro Conservatorio de Bienes Races, artculos 52, 2. y
32, inciso 2.).
El rol de la inscripcin conservatoria es discutido. Nadie duda de
que la inscripcin del fideicomiso constituido por testamento, no en-
vuelve tradicin, porque en tal caso opera e! modo de adquirir llama-
do sucesin por causa de muerte, y sabido es que una cosa no puede
adquirirse por dos modos diferentes. Segn Alessandri, la inscripcin
del fideicomiso constituido por acto testamentario representa una so
lemnidad (7); a juicio de Claro Solar, la ley exige dicha inscripcin
como medio de evitar la solucin de continuidad de las inscripciones
y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio (8).
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre Un in.
mueble, la inscripcin representa la tradici6n de la propiedad fiducia-
ria del constituyente O fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir
de algunos, su nico rol (9); pero en el pensamiento de otros, la ins.
cripcin, adems de simbolizar la tradicin del fideicomiso constituido
entre vivos, seria solemnidad del acto constitutivo, de tal manera que
si no se realiza no habra adquisicin del dominio ni fideicomiso, pues
el acto constitutivo adolecera de nulidad absoluta por falta de un
requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto (articulo
1,682) (lO).
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe
inscribirse la constitucin de un fideicomiso que afecta a un inmueble,
esta inscripcin no es un requisito esencial para el valor del acto, y
de consiguiente su omisin no trae consigo la nulidad del fideico-
miso (11).
(7) Alessandri, segn la versin taquigrfica de sus clases. Sigue a ste W. Ot.
rola A., "Las reinscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Races", Memoria
de Prueba, Concepcin, 1947. pg. 31.
(8) Claro Solar, obra citada, tomo VIII, Santiago, 1933, pg. 27.
(9) Claro Solar, obra citada, tomo VIII, pg. 26, N." 915.
(lO), Alessandri, segn la versin taquigrfica de sus da.'\es.
( 11) Sentencia de 28 de OCtUbre de 1926, R., (omo XXIV, seccin primera, p.
gina 455.
DeS DERECHO CIVIL

836. Puede un fideicomiso adquirim por prescripcin?-a) La res-

puesta negativa se basa en la disposicin que establece que los fidei-
comisos no pueden constituirse silla por los medios que indica (ar-
tculo 735), y entrt ellos no se seala la prescripcin. Y esta omisin,
en un precepto d, redaccin limitativa, resulta ms decidora si se con-
sidera que el Cdigo expresamente dispone que ti usufructo se puede
adquirir por prescripcin (artculo 766, N.O 4.).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto segn
el cual se ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos rta-
les que no estn especialmente exceptuados (artculo 2,498), y la pro-
piedad fiduciaria no lo est; no hay ninguna disposicin que diga que
el fideicomiso no puede adquirirse por prescripcin.
Atenindose a una rigurosidad conceptual y terminolgica prolija,
el profesor Somarriva enseaba que distintas cosas son la adquisicin
y la constitucin. A su juiciu, nada se opone a la adquisiCIn del fedei-
comiso sobre cosas ajenas por medlO de la prescripcin; pero -agre-
gaba- no se hable de constitucin del fecleicumisu por prescripcin,
porque la constitucin no la forja el decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distincin recin enunciada cs
en el fondo exacta o no, el redactor est con los que estiman que ti
fideicomiso puede adquirirse por prescripcin. Esta interpretacin, fue-
ra de su valor formal, tiene, adems, un fundamento sustancial que
no puede ser contradicho: no hay ninguna razn basacla en la natura-
leza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos
que se pueden ganar por prescripcin.
Por lo dems, el Cdigo considera la propiedad fiduciaria como
una forma de dominio o propiedad, por manera que al mencionarse
sta se envuelve tambin la fiduciaria, el dominio limitado por una
condicin que verificada, lo hace pasar a otra persona, Li cual lo ad
quiere irresoluble y absoluto. De ah que al enumerarse los derechos
reales slo se cite el dominio (artculo 577), sin discriminacin, y no
se aluda a la propiedad fiduciaria; sta se estima comprendida en aqul.
Del mismo modo, al decir el Cdigo que se ganan por prescripcin el
dominio y 106 otros derechos reales quc no estn esp<cialmente excep
tuados (artculo 2,498), la referencia al dominio debe o puede enten-
derse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.

837. Existencia de dos personas.-Puesto que la propiedad fducia-

na es la que est sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el
 LOS BIENES Y LoS DERECHOS REALES 609

hecho de verificarse una condicin, es lgico que para que opere deba
haber dos personas: una que tenga la propiedad mientras pende la con
dicin y otra que la reciba, cuando la condicin se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideico.
miso, con el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la con
dicin, se llama fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad
cuando se cumple la condicin se l1ama fideicomisario.
Adems, en e! fideicomiso hay que distinguir el constituy~nte o
fid~icomit~nt~ que es la persona que constituye e! fideicomiso.
De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la
cosa, pues disfruta de ella desde e! momento de la constitucin de!
fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condicin.
El derecho de! fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero
a este derecho le falta, segn la opinin tradicional, una de sus carac
tersticas, la perpetuidad: est expuesto a extinguirse por realizarse
una condicin que es resolutoria para e! fiduciario, porque pone fin al
derecho en sus manos. El fideicomisario entra a gozar de la cosa cuan
do la condicin se ha cumplido. La condicin para l es suspensiva,
porque mientras pende mantiene en suspenso el derecho.

838. En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad.-

La existencia de dos personas en e! fideicomiso es indispensable por.
que es de su esencia, pero no significa que en el fideicomiso hayan dos
derechos; no hay ms que uno solo, ~l der~cho d~ propiedad, que es
ejercido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario. Puede como
pararse esta situacin con un tren en marcha entre Santiago y Valpa-
raso, al cual no puede subir sino una persona; al salir el tren de Santia.
go lo ocupa el fiduciario, e! que continuar ocupndolo hasta que se
cumpla la condicin. Mientras e! fiduciario vaya en el tren, e! fidei-
comisario no puede subir a l; slo tiene la expectativa de poder subir.
Si se realiza la condicin, desciende el fiduciario y sube el fideicomi.
sario; se extingue para siempre el derecho del fiduciario, y slo entono
ces el fideicornisario adquiere el derecho, que hasta entonces haba es-
tado en suspenso.
Veamos ahora quines pueden ser estas personas y las situaciones
que pueden presentarse.

839. El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que

exista en el momento de constituirse el fideicomso.-Es un principio
fundamental de ciencia jurdica que para adquirir derechos se pre.
N-DerechO OvlJ, IJI
610 DEJlECHO CIVIL

cisa existir. As vemos aplicado este principio en el artculo 77, segn

el cual los derechos que se defieren a una criatura que est en el vien-
tre materno, no los adquiere en el momento de la delacin, sino en el
momento del nacimiento, y mientras tanto, esos derechos permanecen
en suspenso sujetos a la condicin de que el nacimiento se efecte.
Ap],cando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a la
conclusin de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.

Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no

84(1.
sucesivos.-El constituyente, a virtud de lo que dispone el artculo 742,
puede nombrar no slo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios,
pero stos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados
al goce de la cosa uno en pos de otro; todos Jos fiduciarios nombrados
deben gozar de la cosa conjunta o simultneamente y todos los fidei.
comisarios deben adquirirla en la misma forma.

841. Silencio respecto del fiduciMio en ,la constitucin del fideico-

miso.-Puede acontecer que el constituyente guarde silencio respecto
del fiduciario. As, por ejemplo, en una clusula testamentaria puede
expresar: "Dejo mi casa a Pedro una vez que se reciba de abogado".
En este caso, Pedro es fideicomisario porque va a adquirir la casa una
vez cumplida la condicin; pero nada dice el constuyente respecto
de quin va a ser fiduciario. El silencio del constituyente lo ha subsa
nado el legislador en el artculo 748 del Cdigo, en el cual establece
que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendr la propie.
dad fiduciaria, estando pendiente la condicin, el propio constituyente,
si viviere, o sus herederos.

842. Falta del fiduciMio; derecho de acrecer.-Para estudiar la fal-

ta del fiduciario, hay que disnguir segn que falte antes que se le
defiera el derecho o despus.

a) Si se produce esta falta ant~s de que se le defiera el derecho,

como por ejemplo, deja el testador a Pnfilo de fiduciario y Pnfilo
es llamado al ciclo por su nombre antes que el testador; en este caso,
hay que subdistinguir segn que el testador o el constituyente haya
nombrado un substituto al fiduciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fi.
duciario, sino que, como despus veremos, en los artculos 743 y 744 se
 LOS BIENES Y LOS DERECHos REALES 011

refiere a los substitutos de! fideicomisario. Pero es evidente que no hay

ningn inconveniente legal para que e! constituyente designe un subs.
tituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta e! fiducia-
rio y hay nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al subs
tituto. As, por ejemplo, dice e! testador: "Dejo tal casa a Pedro y si
Pedro no existe a mi fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego
cuando se case". Si la hiptesis ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a
Juan.
Si falta e! fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo
con e! artculo 748, pasa la propiedad fiduciar:a al constituyente, si
viviere, o a sus herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, de que existan
varios fiduciarios. En tal caso, de acuerdo con e! artculo 750, existira
entre ellos e! d(r(cho de acr(ct:r. En otros trminos, quiere decir que
si hay varios fiduciarios y falta uno, la porcin de! que falta se junta
con las dems. Ejemplo: Dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro, Juan
y Diego, para que pase a Antonio cuando se reciba de abogado". Fa.
Ikce el testador, pero antes haba fallecido Pedro. Entonces, la porcin
de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se junta a la cuota de stos.

b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte

el fiduciario antes que se le defiera e! derecho. Pero si falta d(spuh
y la condicin an no se cumple, la propiedad no puede pasar al fidei.
comisario. Ejemplo: Dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro para
que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado". Fallece el testa
dar y Pedro adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe an. Des-
pus fallece Pedro. Cuando fallece el fiduciario, ya transferido e! de
recho, como la propiedad fiduciaria es transmisible (artculo 751), pa.
sa e! derecho a sus herederos. Y stos continuarn con la propiedad
fiduciaria y la restituirn al fideicomisario cuando se cumpla la con
dicin impuesta.

843. Momento en que debe existir el fideieomisario.-EI fideico-

misario, como sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez
que se cumpla la condicin. Al igual que el fiduciario, e! fideicomi-
sario puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica,
pues sta tiene la misma capacidad que la person2 natural. Sin em
bargo, entre el fiduciario y el fideicomisario hay una diferencia, y ella
dice relacin con el momento en que deben existir ambos. Vimos po-
612 DERECHO CIVIL

co ms arriba que el fiduciario debe existir al momento en que se cons-

tituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al fideicomisario,
no es necesario que l exista en ese momento: basta que exista al mo-
mento de cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere el de.
recho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiemp<J de deferirse la
propiedad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737).
Debe existie, si, en todo caso, antes de que pasen ms de cinco aos
desde la delacin de la propiedad fiduciaria (artculos 737 y 738 en
relacin con el 739).

844. Pluralidad de fideicomisarios.-AI igual tambin que en el

caso de! fiduciario, de acuerdo con el artculo 742, puede acontecer que
e! constituyente designe dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta
para ello en forma expresa. As, por ejemplo, dice e! testador: "Dejo
esta casa a Pedro, que pasar a Juan y a Diego, si Fulano es Presidente
de la Repblica". En este caso, existen dos fideicomisarios. Pero, an
ms, tampoco hay inconveniente -porque as lo establece im-
plcitamente el artculo 746 del Cdigo- para que los dos, tres o ms
fideicomisarios puedan ser personas que no existan, sino que Se espera
que existan. Ahora bien, en este caso dispone el artculo 746 que los
fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a medida que exis.
tan, a medida que se vaya cumpliendo la condicin. As, por ejemplo,
dice e! testador: "Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan
y Antonio, cuando se reciban de abogados". Se recibe Diego de abo-
gado, entonces entra al goce del fideicomiso, cuatro aos despus, Juan
se recibe, tambin entra al fideicomiso; y, p<Jr ltimo, al recibirse, en
trara Antonio. Cumplida la condicin respecto de uno de los fideico-
misarios, entra ste en el goce total de la cosa, extinguiendo e! derecho
del fiduciario. Y los otros fideicomisarios irn entrando en e! goce de
la cosa a medida que se vaya cumpliendo la condicin de la cual peno
de su derecho.

845. Falta de nombramiento del fideicomisario.-Tambin puede

presentarse el caso de que el testador o el constituyente guarde silencio
respecto de la persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: "Dejo
esta casa a Pedro, que la perder si contrae matrimonio con Fulana de
Tal". Indiscutiblemente que aqu Pedro tiene el carcter de propie.
tario fiduciario; pero no ha determinado el constituyente quin es el
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS IlEALES 613

fideicomisario. En otras palabras, no ha determinado el testador a

quin va a pasar la propiedad una vez cumplida la condici6n.
En esta hip6tesis, no resuelta por eliegislador, segn algunos no ha-
bra inconveniente en aplicar por analoga lo que el artculo 748 del
C6digo establece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo
ana16gicamente, tendramos que sera fideicomisario el propio consti-
tuyente, o en caso de faltar ste, sus herederos. La Corte de Apelacio-
nes de Santiago declar6 que la posibilidad de que el constituyente pue-
da ser fideicomisario se halla implcitamente desechada en nuestro de-
recho, pues si bien el artculo 748 dispone que al faltar el fiduciario
estando an pendiente la condici6n, gozar la propiedad el mismo cOns-
tituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto alguno que otor-
gue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisario. Por
otra parte, de aceptarse la teora que el constituyente puede ser fidei.
comisario, como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que
faltare, resultara que en una misma persona podran reunirse las tres
calidades de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna
con la naturaleza del fideicomiso (12).
El redactor no estima acertada la interpretaci6n judicial transcrita.
Desde luego, el hecho de que una situaci6n est reglamentada no sig-
nifica que otra que no lo est deba necesariamente considerarse. inad.
misible. Puede que la ltima s6lo importe un olvido del legislador,
una laguna de la ley, que sea solucionable de acuerdo con los princi-
pios de integraci6n del ordenamiento jurdico. Es el caso de la ami.
si6n del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el artculo 748) trate for-
malmente la falta de designaci6n expresa del fiduciario y de que no
haya ninguna disposici6n que resuelva la falta de designaci6n del f
deicomisario, seria argumento para rechazar la posibilidad de mirar
al constituyente como fdecomisario, cuando no ha sido nombrado
~ slr, si el precepto del articulo 748 consagrara un favor de la ley, o se
'" otimare disposici6n prohibitiva u otra cosa por el estilo; pero nada
,k e~to ~uee<le. 'E\ :l.ttleu\o 7'11'. e~ una il.tn\l\e n.orma ~U\l\etoti.a <le \a
voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hip6tesis diversa
si concurren razones anlogas o parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pu-
dieran reunirse en una misma persona las calidades de constituyente,

(12) Seoteocia de 1:5 de abril de 1943. "la jurisprodeDcia al D..... ao XV, p~

giga IH (e 11-12, pg. 237)
614 DERECHO CML

fiduciario y fideicomisario no atenta ~ contra la naturaleza del fideico-

miso si al momento de constituirse ste no hay identidad entre fidu.
ciario y fideicomisario; el que posteriormente se produzca tal identi-
Md slo significa que el fideicomiso se extingue por confundirse la
caliMd de nico fideicomisario con la de nico fiduciario (artculo
763, N.o 6.).
En resumen, naM se opone a la aplicacin analgica del artcu.
lo 748 en cuanto seala al constituyente como fiduciario cuando ste
no se designa expresamente en la constitucin del fideicomiso; por tan-
to, y del mismo modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta
calidad el propio constituyente, si viviere, o sus herederos.

846. Efectos que produce la falta del fideicomisario.-Para estudiar

los efectos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir
segn que ella se produzca antes de cumplida la condicin o despus
de verificada sta.

1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin.

As, por ejemplo, dice el testador: "Dejo esta casa a Pedro hasta que
Juan se reciba de abogado"; pero Juan faHece antes de recibir el ttulo.
En este caso, el fideicomisario falta antes de que se cumpla la con
dicin.
Puede suceder que el constituyente haya dcsignado un substituto
y, entonces, pasara ste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si
no hay substituto, el fideicomisario que falta, como lo establcce expre-
samente el articulo 762, no transmite a sus herederos ni siquiera la
expectativa de llegar a ser dueo alguna vez de la cosa: porque, como
ya lo hemos dicho, hay una condicin que tcita o expresamente siem-
pre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del
fideicomisario al momento de cumplirse la condicin. De manera que
en este caso, no habiendo substituto y faltando el fideicomisario, lo
que acontece es que lisa y llanamente se consolida la propiedad del
propietario fiduciario: porque falla la condicin. Y como el propieta-
rio fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria, y ha fa-
llado sta, pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

2) Falta el fidricomisario una vez verificada la condicin. Este caso

no presenta ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez ve-
rificada la condicin, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de
acuerdo can las reglas generales de la suC"si6n por causa dc muerte.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 615

847. Los substitutos de los fideieomisarios.-El legislador se refiere

expresamente a los substitutos en los artculos 743 y 744. Son substitu.
tos aquellas personas a quienes, por disposicin del constituyente, pa
san los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitu
cin, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su favor.

847 a. Principios que rigen las substituciones.-l) Las substitucio-

nes se entienden vulgares, es decir, slo operan cuando e! fideicomisa
rio o e! fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si e! fidei
comisario falta antes de cumplirse la condicin, que es el hecho que
para l determina la adquisicin del derecho, obra en su lugar el subs.
tituto; pero si falta despus que la condicin se ha cumplido, entono
ces e! substituto no tiene derecho alguno, porque ya e! fideicomisario
ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transo
mite a sus herederos. Tal es lo que dispone el articulo 762. Veamos un
ejemplo; habla el testador: "Dejo mi quinta frutal a Nicanor para
que la adquiera Pablo cuando escriba y publique una "Oda a 1a cirue
la". Escrita y publicada sta, muere Pablo: no hay duda que, como ya
se cumpli la condicin, Pablo adquiri la propiedad y, al morir, la
transmite, a sus herederos.
2) No hay ms substitutos que los que expresamente haya desig
nado el constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, adems,
pueden nombrarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente
uno a falta de otro. As lo disponen los artculos 743 y 744. Este ltimo
artculo excluye hasta los descendientes 1egtimos de! fideicomisado
nombrado, porque como dice el artculo 762, e! fideicomisario que fa
llece antes de la restitucin no transmite ningn derecho.

848. Prohibicin de los fideicomisos sncesivos.-Por razones de

conveniencia pblica, que se expresan en e! Mensaje que acompa
el Cdigo Civil al Congreso, la ley prohbe la constitucin de fidei.
comisas sucesivos: embarazan la circulacin de los bienes y entibian el
espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la in
dustria. Dice el artculo 745; inciso 1.0: "Se prohbe constituir dos o
ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventual.
mente a otra".
La sancin de este artculo deberia ser la nulidad absoluta, pues
se trata de una ley prohibitiva; sin embargo, e! legislador seala otros
efectos para el caso de la infraccin, y, en conformidad al artculo 10,
616 DERECHO CIVIL

deber aplicarse esta sancin especial. La sancin que establece el aro

ticulo 745 es la de que si de hecho se constituyen dos o ms fideicomi.
sos sucesivos, adquirida la cosa constituida en fideicomiso por el pri.
mer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los de-
ms. La ley considera que todos los fideicomisarios que el constitu.
yente ha sealado como sucesivos, tienen en este caso el carcter de
substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de pre.
cedencia sealado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone
fin a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A. se re
cibe de una cosa en el carcter de fiduciario con el gravamen de en
tregarla a B. cuando se cumpla la condicin, el cual B. deber, a su
vez, restituirla a C., cuando se realice la segunda condicin, y C. a D.,
cuando una tercera condicin se cumpla. En este caso, cumplida esa
primera condicin, adquiere la cosa B., y por este solo hecho cesa pa.
ra siempre la expectativa de C. y D.; pero si en el momento de cum
plirse la primera condicin B. no existe, de manera que no puede ad
quirir la cosa, la adquiere C., que para este efecto es considerado como
substituto, y al adquirirla C. se extingue la expectativa de D., y si al
cumplimiento de la primera condicin, faltan B. y C., la casa la ad.
quiere D.

849. Constitucin a la vez de un usufructo y un fideicorniso.-La

ley impide que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen;
pero permite que una misma propiedad se constituya a la vez en usu.
fructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra (ar.
ticulo 736). Por ejemplo, dice don Andrs Bello en una nota, se deja
el usufructo de una cosa a B. por diez aos, y se dispone al mismo
tiempo que pase la misma cosa a C., con tal que se reciba de abogado.
"La duda que puede ocurrir acerca de esta disposicin es la si.
guiente: mientras no se cumpla la condicin a quin toca la propie-
dad de la cosa? No a B., porque se supone que la intencin del testa
dor es concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C., que, mien.
tras pende la condicin, no tiene derecho alguno actual, sino eventual,
esto es, una simple expectativa. Se trata, en una palabra, de saber quin
es respecto al fideicomiso el propietario fiduciario, que mientras dura
el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructua.
ra. La respuesta es obvia: la persona que debe quedarse con dicha
cosa si el fideicomisario no cumple la condicin. Si el testador no ha
designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a los herede-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 617

rOS del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la

expiracin de los diez aos, est todavla pendiente la condicin, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan
fiduciariamente de eila mientras pende la condicin; si sta se cumple,
restituyen la cosa al fideicomisario; si faila, la adquieren en propie.
dad absoluta. Dado el caso que se cumpla la condicin mientras dura
el usufructo, adquirirla el fideicomisario la nuda propiedad y conti.
nuar el usufructo hasta la expiracin de los diez aos; a menos que
el testador haya dispuesto otra cosa" (13).

Una clusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:

"Lego tal cosa a A., y cuando A. se muera, pasar a B." Cabe pregun-
tarse si en este caso hay usufructo o fideicomiso; ser fideicomiso si la
restitucin de la cosa depende de alguna condicin, y en este caso hay
condicin, y es la de que B. exista al tiempo de morir A., porque en
todo fideicomiso va envuelta la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario al tiempo de la restitucin; de manera que si en el mo
mento de la muerte de A., B. no existe, la propiedad no estar sujeta
a restitucin y pasar a los herederos de A. en forma de propiedad
absoluta.

850. Existencia de una condicin.-E! tercer reqwS1to necesario

para que haya fideicomiso es la existencia de una condicin, la cual
no puede faltar porque es la que le da su naturaleza jurdica a la ins.
titucin. Sabemos que condicin es todo hecho futuro e incierto del
cual depende la adquisicin o la extincin de un derecho. Lo que ca.
racteriza a una condicin es la incertidumbre de su realizacin. To-
do fideicomiso lleva en sI una incertidumbre, y es sta la ms funda.
mental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usu.
fructo siempre termina, mientras que la terminacin del fideicomiso
es eventual: puede que se verifique la restitucin y puede que no.
Por eso las asignaciones a dla, que no equivalgan a condicin, no
constituyen fideicomiso, segn lo dispone expresamente el artculo 741.
El artculo 1,083 dice: "El dla incierto e indeterminado es siempre
una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
De manera que cuando se haa: una asignacin a da incierto, se
constituye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este dla in

(13) Nota al articulo 88, del ProyectO de 185" que correopoDde al articulo 7,6
del C6cligo ,.igeD~.
el! DERECHO CML

cierto, sea determinado o no, son siempre condicionales; y, finalmente,

la asignacin desde da cierto pero indeterminado es condicional, y
envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da, como 10 dice
el inciso 1.0 del artculo 1,085, que en su inciso 2. agrega: "Si Se sabe
que ba de existir el asignatario en ese da (como cuando la asigna.
cin es a favor de un establecimiento permanente), tendr lugar lo
prevenido en el inciso 1.0 del artculo precedente", que dice: "La asigo
nacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el mo
mento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y
el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes
que llegue el da".
A estas disposiciones se remite el artculo 741.
Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso, resulta,
a veces, difcil; cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jue.
ces, quienes para hacerlo debern tomar en cuanta la intencin del
testador.

851. De qu naturaleza es la condicin de que pende la restitu-

cin de un fideicomiso?-De acuerdo con las reglas que hemos estu
diado, puede decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es reso-
lutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extin.
guir SU derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mien.
tras la condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tan
to, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las cuvo en su poder.

852. La condicin jurlica o legal del fideicomiso.~Al lado de las

condiciones que las partes pueden o no insertar en los actos jurdicos,
segn lo determine su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la
constitucin o esquema mismo de dichos actos y que el legislador im
pone como requisito o presupuesto de ellos, no pudiendo, en canse.
cuencia, las partes prescindir de esas condiciones. Las primeras se lla-
man d~ Mcho o tloluntarias (condiciofl~! facti); las segundas se desig.
nan con los nombres de legales, Ucitas o de derecho (condiciones iuris).
Estas ltimas pueden definirse, pues, como aquellas en que el hecho
futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un presupuesto
o requisito de la eficacia de un acto jurdico. Trtase de imposiciones
o exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del ac-
to; son hechos que tipifican a ste y forman parte de su esquema ca
 LOS BIENES Y LOS DEllBCHOS REALES 619

ract~rstico ~ inamovibl~. La in~rtidumbr~ ~s una con~cu~ncia nU~

saria de la naturaleza del acto en que deb~ concurrir la eondjcio juris;
por ende, la mencin expresa de ella na agrega ni quita nada a dicho
acto. Finalmente, las condiciones jurdicas o legales, al menos en prin.
cipio, producen slo efectos para el porvenir (~% nune) y no obran ha.
cia atrs, con efecto retroactivo (~% tune).
Ahora bien, e! fideicomiso tiene una condicin jurdica: la exis.
tencia MI fideicomisario a la poca en que corresponde trasladarle a
l la propiedad desde las manos de! fiduciario; dice e! Cdigo: "El fi-
deicomiso supone fiempr~ la condicin expresa o tcita de existir e!
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin (art. 738,
inc. 1.0).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). No
importa que falte el fideicomisario en e! momento en que es llamado
al goce de! derecho e! fiduciario, porque en ese entonces slo hay para
e! primero una expectativa, de manera qu~ basta que su existencia mis.
ma sea tambin una expectativa. Pero la incertidumbre debe despejar.
se a la poca de la restitucin, parque es la poca en que al fiducia.
rio toca asumir la titularidad de! dominio, y toda adquisicin de de.
rechos supone necesariamente la existencia del sujeto adquirente al
tiempo de la adquisicin. Lo dice la lgica y e! Cdigo, no una vez
sino muchas. As, por ejemplo, declara e! Cdigo que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condicin sus
pensiva eS preciso existir al tiempo de abrirse la sucesin y tambin
en el momento de cumplirse la condicin, y agrega que a pesar de es-
to sern vlidas las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse
la sucesin no existen, pero Se espera que existan, con tal que ellas
existieren antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de
la sucesin (art. 962).

853. Si el fuieicomisario fal ta antes de la restitucin de la cosa, e!

fideicomiso se extingue.-Siendo la existencia de! fideicomisario a la po-
ca de la restitucin un supuesto O requisito para que sta opere, na
tural es que si e! fideicomisario fallece o falta antes de que llegue e!
momento de la restitucin de la cosa, se extinga e! fideicomiso, por
que la condicin ha fallado, y fallida la condicin se consolida el de-
recho de! fiduciario. Por eso e! artculo 762 dispone que "el fideico.
misario que fallece antes de la restitucin, na transmite por testamen
to b abintestato derecho alguno sobre e! fideicomiso, ni aun la simple
620 DE1lECHO CML

expectativa, que pasa ipso iure al substituto o substitutos designados

por el constituyente, si los hubiere".

854. Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la poca

de la restitucin.-Por su naturaleza los actos sujetos a condicin juri-
dica o legal envuelven necesariamente una incertidumbre, y en el fi.
deicomiso esta incertidumbre esencial es la existencia del fideicomisa.
rio o su substituto a la poca de la restitucin. Otras incertidumbres
pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero
slo como agregados a la bsica de la existencia del fideicomisario. Por
eso el Cdigo dice que "a esta condicin de existencia puedeu (es de.
cir s y no) agregarse otras copulativa o disyuntivamente" (art. 738,
inc. 2.).
De la discunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una
condicin, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la
existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin, no hay con
dicin ni por ende fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda
de que el llamado fideicomisario pasar a ser titular de la propiedad,
dueo, desde el da en que la persona a la cual se le defiri el goce de
la cosa deber restituirla. Ejemplo: "Dejo a Antonio Torres Heredia,
hasta sU muerte, mi quinta "El Camborio"; y despus de los das de
Antonio, pase dicha quinta a la Municipalidad dentro de cuyos lmi.
tes jurisdiccionales est situada". Siendo la Municipalidad una perso-
na jurdica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y nor
mal), se sabe que existir y que tarde o temprano recoger la propie.
dad. La asignacin del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asigo
natario fuera una persona natural se tratara de un fideicomiso, por.
que nacer o morir antes de la poca de la l"stitucin es un hecho in.
cierto. Nadie sabe si el que se espera, vendr, y tampoco se sabe cun.
do el que ya vino bajar hacia el polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Cdigo Civil, en el p.
rrafo De las asignaciones testamentarias a da, seala que la asignacin
desde da cierto y determinado da al asignatario, a partir del momen
to de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el de.
recho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de
que llegue el da. Dice, por ejemplo el testador: "Dejo mi casa a No-
ra desde el 18 de septiembre del ao 1980". Muere el 1.0 de enero de
1979. Desde este da es propietaria Nora, pero no podr reclamarla
antes del 18 de septiembre de 1980; mientras tanto, la casa la tendrn
en usufructo mis herederos. Pero si el testador impone expresamente
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES 621

la condicin de existir el asignatario (la Norita del ejemplo) en el

da prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso, pues se est en
presencia de un hecho incierto.
La asignacin desde da cierto, pero indeterminado, es decir, del
da que se sabe llegar, pero no cundo (corno el de la muerte), es
condicional y envuelve la condicin de existir el aisgnatario ese da. Si
se sabe que ha de existir el asignatario en ese da (corno cuando b
asignacin es a favor de un establecimiento permanente, diee el Cd i-
go, ms exacto sera decir "una persona jurdica permanente"), esta
persona adquiere la asignacin desde que se defiere (art. 1,085). En
este caso no hay incertidumbre porque, corno dice Bello en una nota,
"el establecimiento legal permanente es una persona eterna". La per-
sona jurdica adquirir, pues, la propiedad de la cosa asignada desde
la muerte del testador; pero no tendr el derecho de reclamarla antes
que llegue el da cierto, pero indeterminado; hasta que llegue y el da
se determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendr el usu-
fructo de la cosa la persona que haya sealado el testador. Ejemplo
puesto por el mismo Bello en una nota: "Goce Juan mi hacienda tal
hasta su muerte; y despus de los das de Juan, pase dicha hacienda
a la casa de expsitos".
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fidei.
comisario a la fecha de la restitucin; pero no comprende por qu el
Cdigo exigi que el cumplimiento de ese requisito fuera sic'mpre in.
cierto. Piensa que lo esencial es la incertidumbre sobre la suerte de la
propiedad, si pasa a manos del fideicomisario o se consolida en las del
,fiduciario. Por eso si el fideicomiso es una persona jurdica, hien
podra operar otra condicin que la de existencia. No se comprende
la razn por la cual no podra dejarse la propiedad de una cosa a una
persona para que pase al patrimonio de una persona jurdica si se cum
pie una condicin cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en
esta observacin, sobre todo en los tiempos actuales en que la propie-
dad fiduciaria tiende a suprimirse de los cdigos, recogindose algu-
nos de sus aspectos dentro de los moldes del usufructo.

855. Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de

la existencia del fldeicomisario.-El artculo 738 dice que a la condi-
cin de que exista el fideicomisario a la poca de la restitucin, pue.
den agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjunta.
mente, de tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la res.
622 DE.llf.CHO CIVIL

titucin; clllUldo se ru.n agregado varias condiciones copulativamente,

es necesario que todas ellas se cumplan para que el fideicomisario pue.
da reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o
la otra; pero entendindose que siempre deber cumplirse la condicin
tcita que indica el articulo 738.
Cuando se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a
Juan si se recibe de abogado y si se casa, hay tres condiciones que de
ben cumplirse copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben
realizarse para que Juan tenga el derecho de reclamar el automvil;
1) que se reciba de abogado; 2) que se case; y 3) que exista a la po-
ca de la restitucin. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el auto.
mvil, pero si cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si fa
lla alguna de las condiciones, ningn derecho adquirir.
Recurdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco
aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciari.1, de manera
que si se casa O si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso,
tampoco tiene derecho.
En cambio, si se lega un automvil a Pedro para que lo entregue
a Juan si se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones dis.
yuntivas; no es necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no
d necesario que los dos hechos se cumplan para que JIllUl adquiera el
legado. Basta con la realizacin de un solo hecho, y as, si se casa,
adquirir el automvil, aun clllUldo no se haya recibido de abogado
y viceversa; pero en todo caso es menester que exista al tiempo de la
restitucin, porque la condicin tcita que supone la ley concurre co-
pulativamente con todas o con una o ms de las sealadas por el cons
tituyente.

856. Tiempo en que caduca la condicin en el fideicomiso.-Dante

Alighieri dedo en "El Infierno" de su "Divina Comedia"; "Non men
che saper, dubbiar m'aggrada", o sea, "No menos que el saber me pla.
ce el dudar". Esta demostracin de sabidura y gusto especulativos no
cuadra en el terreno prctico en que la falta de certidumbre es infer-
nalmente perniciosa. Nadie quiere trabajar y mejorar las cosas que est
expuesto a perder en cualquier momento. Por eso, el Cdigo Civil pro-
cur no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la suerte defi.
nitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que "toda condicin de que
penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos
en cumplirse, se tendr por fallida ... Estos cinco aos se contarn
 LOS BIENES Y LOS D:Ell:ECHOS REALES 623

desde la delacin de la propiedad fiduciaria" (art. 739), es decir, des-

de el da en que el fiduciario es llamado al goce de la propiedad fidu-
ciaria; en otras palabras, desde el da en que se le llama a recibir la
cosa sobre la cual est constituida tal propiedad.
Hay una ercepci6n a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte
del fiduciario el evento de que pende la restitucin, o sea, la trasla-
cin de la propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condi.
cin aunque el fiduciario viva ms de cinco aos (art. 739). En este
ca~o l goza de la cosa como propietario hasta el fin de sus as. Esta-
blcer lo contrario -que, conforme a la regla, el da de la muerte de
biera ocurrir dentro de los cinco aos- habra sido no slo absurdo
y un poco macabro, sino tambin una tentacin para algn fideicomi-
sario desaprensivo: ante el temor de que se le escapara la propiedad
por no ser llevado oportunamente el fiduciario al seno de Abraham
o limbo de los justos, podra verse impelido a mandarlo por su cuen-
ta, y el asesinato, aunque a veces ha sido calificado como un arte, re-
pugna, mxime cuando la muerte, como deca un escritor madrileo,
no genera ninguna cosa agradable, excepto ... las viudas.

857. Detenninacin de la condicin cuando es la muerte del fidu

ciario la que fija la fecha de la restitucin.-La simple lectura del anicu-
lo 739 podra hacer creer que la muerte de una persona es condicin,
puesto que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitucin del fideicomiso; pero la muerte de
una persona no puede ser, ni es, una condicin, porque lo que carac-
teriza a sta es su incertidumbre, y la muerte es un hecho cierto. Asi
lo ha entendido el artculo 1,081. De manera que por expresas dispo-
siciones del Cdigo, la muerte de una persona no es condicin, pues
carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces preguntar dn-
de est la condicin en este caso, cuando es la muerte del fiduciario
el hecho que determina la fecha de la restitucin. La condicin est
en la existencia del fideicomisario en el dia de la muerte del fiducia.
rio: que aqul exista o no en el infausto dia es, evidentemente, un he.
cho incierto. La disposicin, ubicada en el ttulo relativo al fideicc>-
miso y no en el del usufructo, mira el asunto del lado del fideicomi-
sario. Para l, la propiedad es desde da cierto pero indeterminado, o
sea, el comienzo de su derecho lo marca una condicin. Por eso, el C-
digo, al hablar de las asignaciones test2mentarias a da, seala que "la
asignacin desde dia cierto pero indeterminado, es condicional, yen.
vuelve la condicin de existir el asignatario en ese dia" (art. 1,085,
6240 DERECHO CiViL
==~==============
inc. 1.0). Por tanto, si en la constitucin de! fideicomiso se dice que la
cosa que se deja a uno deber restituirse a otro e! da de la muerte de!
primero, por ese solo hecho se entiende la condicin de existir e! mis.
mo da e! segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs Bello remacha la
conclusin con e! siguiente ejemplo: "Dejo mi hacienda a Pedro, con
e! cargo de dejarla despus de sus das a Juan", Juan es fideicomisario
segn e! artculo 1,085, y si muere antes que Pedro, caduca e! grava.
men impuesto a ste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitu-
cin. La asignacin es un verdadero fideicomiso" (14).
Cuando no es la muerte de! fiduciario e! evento de que pende la
restitucin, e! fideicomisario, si no existe al momento de constituirse
e! gravamen, deber existir antes de que pasen cinco aos, pues de lo
contrario esa condicin de existencia se tiene por fallida (artculos 738
y 739). Sin embargo, e! Cdigo admite que as personas que al tiem
po de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, ad.
quieran la asignacin si llegan a existir antes de expirar los diez aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962, inc. 3.). Resulta,
pues, que en e! fideicomiso la referida condicin de existencia tiene
un plazo de cinco aos para cumplirse, y diez tratndose de asigna.
ciones testamentarias. Ahora bien, como e! fideicomiso no slo puede
constituirse por acto entre vivos, sino tambin por acto testamentario
(art. 735), quiere decir que cuando se constituye por esta va, o sea, a
travs de una asignacin testamentaria, cabe dudar si a dicha condi-
cin de existencia se aplica e! plazo de diez aos contemplado para las
asignaciones o e! de cinco previsto para e! fideicomiso. Cul es la
disposicin que debe prevalecer? Cul ha de considerarse particular
o especial? A juicio de! redactor, prima la norma de! artculo 739, por.
que ella figura despus de la que establece que los fideicomisos pue
den constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario y, en
consecuencia, e! plazo de caducidad de la condicin, e! de cinco aos
que marca e! artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la
constitucin de! fideicomiso. El artculo 739 es la norma especial o
particular de ste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso
constituido por acto entre vivos como al constituido por acto testamen-
tario. Adems, no habra razn justificante para hacer la distincin y
aplicar a la condicin de existencia e! plazo de caducidad de! artcu-
lo 739 cuando e! fideicomiso se constituyera por acto entre vivos otor.

(14) Ejemplo puesto en uno de los proyecros al artculo correspondiente al 1.087

del Cdigo.
 LOS BIENES Y LOS DE1lI!CHOS REALES 625

gado en instrumento pblico, y el de las asignaciones cuando se cons

tituyera por acto testamentario.
La diferenciacin de plazo, por lo que toca a la condicin de exis.
tencia, entre las asignaciones testamentarias en general y las que im.
porten un fideicomiso, no exista originariamente; el plazo era uno
mismo: treinta aos en el Cdigo aprobado en 1855, y quince despus
de las modificaciones que le introdujo la ley N.o 6,162, de 13 de mar
zo de 1938. La diferenciacin anotada se produjo con la ley N.o 16,952,
de 1.0 de octubre de 1968 y que entr en vigor un ao despus. Esa
ley modific diversas disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico
y acort principalmente diversos plazos de prescripcin y de otro ca
rcter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por e! Ejecutivo, con-
sagraba en los artculos 739 y 962 un mismo plazo de caducidad, e!
de cinco aos. La Cmara de Diputados aprob en idnticos trminos
el proyecto; pero la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado alter el plazo en e! artculo 962, y lo exten.
di a diez aos. Consider, segn expone en su informe, que en las
hiptesis de esta norma fijar un lapso de slo cinco aos, equivaldra
a hacer desaparecer la institucin, pues, dadas las circunstancias con-
cretas en que ella suele operar, el plazo resulta muy exiguo. La modio
ficacin fue aceptada por el Senado y la Cmara no puso reparos en
un nuevo trmite constitucional. Y as qued definitivamente en la ley.
La razn expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quiz
podra aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a
los que presten un servicio importante, asignaciones que valen si el
servicio se presta antes de expirar los diez aos subsiguientes a la muer
te de! testador, aunque la persona que preste el servicio no haya existi.
do en ese momento (art. 962, inc. final). Si el servicio qu" se busca
premiar requiere, por cualquier circunstancia, un lapso prudencialmen-
te largo, se comprende qu" el de cinco aos pueda S"r insuficiente.
As ocurrira, por ejemplo, en los incentivos para descubrimi"ntos cien-
tficos que suponen ensayos e investigaciones d" largo tiempo. Pero en
la otra hiptesis de! artculo 962, la de las asignaciones a personas que
al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan,
no habda razn para fijarles un plazo distinto a la condicin de exis-
tencia del fideicomisario. La ley pens de otra manera y hay que res-
petarla.

858. plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado

por ley.-Segn algunos; cuando la ley no ha fijado un plazo mximo
40-Dere.;;ho Civil, lJI
626 DEUCHO CMI.

para que la condicin se cumpu, las partes pueden fijar uno cualquie.
ra, aunque sobrepase los 10, 20 o ms aos, y si no fijan ningn pla-
zo, la condicin puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene
por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no suceder.
Por el contrario, otros afirman que toda condicin caduca en el plazo
mximo sealado para la prescripcin extraordinaria (actualmente diez
aos). El Mensaje del Cdigo Civil y diversas disposiciones revelaran
que se es el espritu del legisudor. Entre tales preceptos se citaba el
articulo 739, relativo al fideicomiso, porque, en concordancia con otros,
estableca un plazo de caducidad para la condicin igual al requerido
para la prescripcin extraordinaria. Pero desde la vigencia de u ley
N.o 16,952, la mentada concordancia desapareci; en virtud de la mo-
dificacin introducida por dicha ley, el articulo 739 prev ahora otro
plazo. Este, que es de cinco aos, "se refiere exclusivamente a la con-
dicin de que pende la restitucin de un fideicomiso, ya que no otra
puede ser la interpretacin del precepto, y no a las condiciones en ge-
neral". As lo subraya la Comisin de Constitucin, Legislacin, Jus-
ticia y Reglamento del Senado en su informe sobre el proyecto de
aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las
dos tesis enunciadas sern objeto de profundizacin en el estudio de
las obligaciones.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

A) DEnCHOS

859. El propietario fiduciario es dueo de la cosa constituida en fi

deicomiso; consecuencias.-Como ya hemos dicho en ms de una oca-
sin, en e! fideicomiso o propiedad fiduciaria existe un solo derecho,
e! derecho de propiedad que, radicado primero en manos de! propie.
tario fiduciario, bajo condicin resolutoria, despus puede pasar a ma-
nos de! fideicomisario. Corolario de esta afirmacin es que e! propieta-
rio fiduciario es dueo, tiene el derecho de dominio sobre la cosa cons
tituida en fideicomiso. Y tan dueo es el propietario fiduciario, que
el artculo 893 del Cdigo Civil expresamente le da la accin reivindi.
catoria, que es la accin que defiende e! derecho de dominio.
Consecutncias de que e! fiduciario sea dueo de la cosa constuida
en fideicomiso, son us que a continuacin se estudian.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 627

860. 1.0 La propiedad fiduciaria puede traspasarse.--como el pro-

pietario fiduciario es dueo de la cosa dada en fideicomiso, el artcu.
lo 751 del Cdigo Civil establece que la propiedad fiduciaria puede
transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisin del fiduciario
no puede ser idntica a la transferencia o transmisin que hace un pro.
pietario absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la
situacin del fideicomisario, que si bien mientras pende la condicin
carece de derecho, tiene, sin embargo, una expectativa de llegar a ser
dueo de la cosa, cuando se cumpla la condicin. Y, precisamente, a
virtud de esta expeetativa del fideicomisario es que el legislador en el
artculo 751 establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse y
transmitirse, pero con el cargo de mantenerla indivisa.
La disposicin del artculo 751, desde este punto de vista, con-
cuerda con el artculo 1,317 del Cdigo Civil. Vimos que generalmen.
te puede pedirse la particin de una cosa comn, pero hay ciertos ca
sos en que el legislador expresamente consigna la solucin contraria,
es decir, ordena mantener indivisa una cosa. Uno de estos casos es el
de la propiedad fiduciaria, y ello en consideracin al futuro derecho
que puede tener el fideicomisario. En consecuencia, si se enajena la
propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es decir, se enajena
con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones que antes.
De modo, por ejemplo, que si dice el testador: "Dejo mi casa a Pedro,
que pasar a Juan si se recibe de abogado", Pedro puede vender la casa
a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condicin,
el mismo gravamen bajo el cual la tena el fiduciario; y, por lo tanto,
recibido de abogado Juan, Diego tendria que hacerle la restitucin.
En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del
principio ya conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar
ms derechos que los que tiene. Y de aqui, entonces, que si el propie.
tario fiduciario es propietario condicional y enajena su derecho de do-
minio, pasa al causahabiente en las mismas condiciones, bajo la con
dicin resolutoria.
Si el dia prefijado para la restitucin es el de la muerte del fidu
ciario, '1 ste enajena \a propiedad fiduciaria en ,ida, ser siempre su
muerte la que determine el da de la restitucin (artculo 751, inci
so l..0, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al
fideicomisario &cundus, y enajma en vida dicha propiedad a Tertius,
628 DERECHO CML

ste deber restituirla a Secundus igualmente el da en que fallezca

Primus.

861. Prohibicin de enajenar entre vivos Ja propiedad fiduciaria.-

Cuando nosotros estudiamos la clusu~ de no enajenar, su alcance y
valor jurdico, dijimos que el legislador en el articulo 751 permite que
el constituyente prohba la enajenacin de la propiedad fiduciaria. Si,
pues, el constituyente prohbe la enajenacin entre vivos de ~ propie.
dad fiduciaria, sta no podr enajenarse (artculo 751, inciso 2.).

862. Caso en que no es transmisible ~ propiedad fiduciaria.-La

transmisin de la propiedad fiduciaria tiene tambin un pequeo to-
pe dentro del Cdigo: no es transmisible por testamento o abintestato
el derecho del propietario fiduciario, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del propietario fiduciario (artculo 751,
inciso 2.).
La razn de esta disposicin no puede ser ms lgica y simple:
si la condicin resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quie.
re decir que fallecido d fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisa-
rio, y, por lo tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede trans-
mitirlo a sus herederos.

863. 2. El fiduciario puede gravar su propiedad.-"Quien puede

10 ms, puede 10 menos", dice d adagio. Y de aqu, entonces, que si
d fiduciario, como acabamos de ver, puede transferir y transmitir su
derecho, con mayor razn puede gravarlo con un derecho real hipote-
cario, una servidumbre o un censo. Tiene para dio perfecto derecho y
as 10 establece en forma expresa el artculo 757 dd C6digo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, d legislador sale en amparo del
fideicomisario; y al constituir d gravamen no puede hacerlo el fiducia-
rio con entera y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas
condiciones, que son las siguientes:
1) Deber hacerlo con autorizacin judicial dada con conocimien-
to de causa; y
2) La constitucin de este gravamen ha de hacerse con audien.
cia de las personas que establece d artculo 761; el propio fideicomi-
sario, o si ste es una persona que an no existe, sus ascendientes leg-
timos, los representantes de las personas jurdicas, cuando dlas sean
los fideicomisarios; y, por ltimo, el defensor de obras pas, cuando el
fideicomisario fuere un establecimiento de beneficencia.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 629

Qu sancin acarrea la constitucin de un gravamen por parte

del fiduciario sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibi/idad
de este gravamen al fideicomisario. Dice el artculo 757: "En cuanto
a la imposicin de hipotecas, censos, servidumbres y cualquier otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los
bienes de la persona que viva bajo tutela o curadura, y las facultades
del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes
sin previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, y con au.
diencia de los que segn el artculo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias, no ser obligado el fideicomisario a reco.
nacerlos".
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de
acuerdo con lo establecido en el mencionado artculo 757, el fideic/>-
misario, si llega a ser dueo de la cosa dada en fideieomiso, sencilla.
mente no est obligado a reconocer este acto del fiduciario. Y si es
demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepcin de in.
oponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque as lo es-
tablece el artculo 757.

864. La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras

se halla en manos del fiduciario (Cdigo Civil, articulo 1,618, N. 8.,
Y Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 445, N. 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente
la propiedad misma, o derecho de dominio, pero no los frutos que ella
produzca, los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrio
monio del deudor sin ninguna limitacin y quedan afectos al pago de
sus obligaciones (15-17).
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera
expectativa del fideicomisario sobre el fideicomiso (18). Anotemos que
en Alemania el fideicomiso slo se admite en materia de herencias y
que la Corte Suprema del Reich Alemn resolvi que es embargable
la expectativa del heredero que podramos llamar fideicomisario (19).

865. 3. Libre administracin.-Si el fiduciario puede, como hemos

visto, enajenar y gravar la propiedad fiduciaria, con mayor razn ten-
dr el derecho a la libre administracin de ella. As lo dice expresa.
(1517) Cone de Santiago, 31 mano, 1914, "Gaceta de los Tribunales", ao 1914,
primer semestre, semencia N,O 73. pg. 1,.,..
(18) Senrenda de 1. G de julio de 1899, G. 1899, tomo 1, N.o 2.003, pg. 1.6"'.
(19) !.oewenwarter, "Derecho Civil Alemn Comparado", Editorial Nascimento,
Santiogo. 1943. p2g. 677.
630 DERECHO CML

mente el Cdigo y agrega que el fideicomisario podr mudar ], fol'.

ma de las especies comprendidas en el fideicomiso, pero conservando
su integridad y valor (artculo 758, inciso 1.0).

866. 4. Goce de fruto5.-Por ltimo, el fiduciario tiene derecho a

gozar de los frutos de la cosa dada en fideicomiso.
Respccto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:
1.0 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio; y si
el fiduciario es propietario del bien dado en fideicomiso, tambin debe
ser propietario de los frutos; y
2. Porque, de acuerdo con el articulo 754 del Cdigo Civil, el
fiduciario tienc los mismos derechos y obligaciones que el usufructua.
rio salvo ciertas modificaciones que despus veremos; yel usufructuario,
de acuerdo con los artculos 789 y 790 del Cdigo Civil, tiene derecho
a los frutos naturales y civiles de la cosa fructuaria.

B) OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

867. 1.0 Conservacin de la cosa.-Las obligaciones del fiduciario

son dos: conservar la cosa y restituirh en el momento de cumplirse
la condicin. de la cual pende sU derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administracin de
la cosa, pero debe cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto,
responde l hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o
cuid,do que los hombres emplean de ordinario en los negocios pro-
pios; es responsable de todo menoscabo sufrido por la cosa y que pro-
venga de su hecho o culpa (artculo 758).

868. 2. l'ormacin de inventano.-Para determinar bien la ex-

tensin de la obligacin de restituir que puede tener e! fiduciario y la
de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar
un inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario
(artculo 754); ninguna disposicin lo excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revs del usufructuario, no est obli.
gado a rendir caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de
sentencia judicial que as lo ordene como providencia conservatoria
(artculo 755).

869. 3.0 Pago de las expensas; distincin de stas.-Micntras la co-

sa est en marcos de! fiduciario puede requerir ciertas expensas. En ge-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 631

neral, Umanse expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen

o realizan en una cosa. Desde el punto de vista de su utilidad se clasi.
fican en necesarias y no necesarias; las primeras pueden ser ordinarias
y extraordinarias, y las segundas, tiles o voluptuarias.

870. a) Expensas necesarias.-Reciben este nombre porque su omi-

sin producira el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Pueden
ser ordinarias o extraordinarias.
1. Expensas ordinarias de conservaci6n y cultivo son los gastos
ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son
indispensables para conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos
en las labores de las tierras y sus abonos; limpia de los canales de re-
gado; reparacin de las cercas; reposicin de los cristales quebrados
eo. las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expen-
sas ordinarias de conservacin y cultivo (artculos 754 y 795), sin que
nada pueda exigir por eUas al fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y
en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gra-
vada la cosa constituida en fideicomiso y que durante su goce se de-
venguen. Corresponde asimismo al fiduciario el pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales que se hagan exigibles durante el go-
ce de l, sea que se hayan establecido con anterioridad a la delacin
del fideicomiso, sea con posterioridad (artculos 754 y 796).
2. Expensas extraordinarias de conservaci6n, llamadas tambin
obras o refacciones mayores necesarias, son las que ocurren por una
vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conserva-
cin y permanente utilidad de la cosa (artculo 798). Son de necesidad
como las obras ordinarias, pero, a diferencia de stas, no son ms o
menos peridicas, sino que se hacen una vez o a largos intervalos de
tiempo: reconstruccin de una muralla que amenaza ruina, construc
cin de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al
fideicomisario, por ser obras de carcter permanente, la ley considera
equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto
ciertos reembolsos del segundo al primero. Dice el Cdigo (artculo 756)
que el propietario fiduciario es obligado a todas las expensas extraordi-
narias para la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y
de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la resti
tucin, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fidei-
632 DElU!CHO CIVIL

comisario dichas expensas, reducidas a lo que con mediana inteligencia

y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
l.' Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes,
paredes, no se le reembolsa en razn de estas obras, sino lo que valen
al tiempo de la restitucin;
2.' Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una
hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sos-
tenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de
lo que hayan costado estos objetos una vigsima parte por cada ao
de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el da de la res-
titucin; y si hubieren transcurrido ms de veinte, nada se debe por
esta causa.

871. b) Expensas no necesarias.-Reciben este nombre porque su

Jmisin no produce el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Pue.
den ser tiles o voluptuarias.
a. ) Son tiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal
de la cosa (artculo 909, inciso 2.). En otras palabras, son expensas
tiles aquellas que, si no se hacen, no menoscaban la cosa, pero que,
hechas, aumentan la productividad de sta o su valor comercial. Ejem.
plos: plantacin de una via en un fundo, construccin de un mo-
lino, etc.
fJ ) Se entienden por mejoras tloluptuarias (o deleitosas, como las
llamaba la legislacin espaola antigua) las que slo consisten en ob-
jetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas aro
tificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de
la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin
insignificante (artculo 911, inciso 2.).
La apreciacin de s una mejora es til o voluptuaria debe hacer.
se en relacin con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un
predio dedicado a la agricultura, la construccin de fuentes ornamen
tales, debe estimarse como una mejora voluptuaria; pero ha de califi.
carse de til en un parque de recreo explotado comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn
de mejoras no necesarias (sean stas tiles o deleitosas, pues la ley no
distingue), salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a
quien se haga la restitucin; pero puede oponer en compensacin el
aumento de valor que las cosas hayan producido en las especies, hasta
concurrencia de la indemnizacin que debiere (artculo 759).
 Las BIENES Y Las DERECHOS REALES 633

872. Derecho del fiduciario a llevarse las obras no necesarias si el

fideicomisario no se allana a pagarlas.-Puede suceder que e! fiducia-
rio no deba indemnizacin alguna por no haber producido menos
has o deterioros en las especies, tiene derecho en tal caso a llevarse
los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa, si el pro.
pietario no se allana a abonarle 10 que despus de la separacin val.
dran? En materia de usufructo, e! Cdigo reconoce expresamente es
te derecho al usufructuario (artculo 801), pero nada dice tratndose
del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa que e!
fiduciario tambin tiene e! derecho a que nos referimos. Razones: a) el
principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b)
e! derecho en comento la ley 10 concede an al poseedor de mala fe;
y c) si puede llevarse los materiales que es posible separar sin detri.
mento de la cosa, el usufructuario, que ha hecho las mejoras sabiendo
que necesariamente tendr que restituir el bien fructuario a da cierto,
con mayor razn debe reconocerse el mismo derecho al fiduciario que
slo est obligado a restituir condicionalmente el bien constituido en
fideicomiso y que ha podido decidirse a hacer las mejoras tiles pero
suadido de que en definitiva le corresponder la propiedad absoluta por
ser la condicin de difcil cumplimiento, dndola ya por fallida (1).

873. 4.0 Restitucin de la cosa.-Si la condicin falla o no se cum

pie en el tiempo hbil, es decir, dentro de los cinco aos siguientes
a la delacin de la propiedad fiduciaria, se extingue e! fideicomiso,
con arreglo al artculo 763, N.O 5.. Extinguido el fideicomiso, desapa.
rece la condicin resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario;
se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa y
desaparecen, por 10 tanto, las limitaciones y restricciones establecidas
por la ley en resguardo de los intereses de! fideicomisario. Por eso no se
afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que
puede encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo que sucede.
r si la condicin se cumple; y puede no verse en la obligacin de res
tituirla, si la condicin falla.
Si la condicin se cumple, se produce el efecto contrario: se ex-
tingue el derecho del fiduciario y nace el derecho del fideieomisario, y
habr llegado el momento de que e! fiduciario cumpla la segunda de
las obligaciones que la ley impone: r(stituir la cosa. Pero para esto es
necesario que e! fideicomisario exista en el momento de cumplirse la

(1) aaro Solar. obu <..aa, romo VIII, Santiago, 1933, pg. 92.
634 DERECHO CML

condicin, porque de 10 contrario no adquiere derecho alguno n transo

mite nada a sus herederos.
Se llama r~stituci6n, como 10 dice el inciso final del artculo 733,
"la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha cons
tituido el fideicomiso".
La cond icin que opera la restitucin es para el fideicomisario sus.
pensiva, y resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condici6n jurdica, no hay efectos
retroactivos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre
las cosas mientras las tuvo en su poder. Si la condicin fuera de h~cho
podra plantearse el problema de la retroactividad; pero no 10 es.

874. Indemnizaciones.-En la propiedad fiduciaria, cumplida la

condicin, el fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario y
debe ste indemnizar los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa
que provengan de su hecho o culpa (artculo 758).

875. Derechos de retencin.-Cuando el fiduciario tiene derecho a

reembolsos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede ha
cer uso del derecho legal de retencin en contra de este ltimo. En
otros trminos, no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la
retiene mientras no le pague, por ejemplo, 10 que le corresponde en las
expensas extraordinarias. El legislador no reconoce expresamente este
derecho al fiduciario en el Ttulo VIII del fideicomiso; pero, como de
acuerdo con el artculo 754 el propietario fiduciario tiene los mismos
derechos que el usufructuario, y a ste se reconoce expresamente el de
recho de retencin con respecto al nudo propietario (artculo 800), la
conclusin es que el fiduciario tiene igual derecho.

876. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones del f

duciario.-Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las faculta
des, derechos y obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excep
ciones, consagradas en los artculos 749 y 760 del Cdigo Civil. De in.
roed iato procedemos a su estudio.

877. 1) Tenedor fiduciario.-Dice el artculo 749: 'Si se dispusiere

que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona
que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la pro-
piedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor
fiduciario, que slo tendr las facultades de los curadores de bienes".
 LOS BIENES Y LOS DERECHOs REALES

El primer caso de excepcin es, pues, e! del tenedor fiduciario. De.

jo esta Glsa, dice el testador, a Pedro, y mientras Pedro se recibe de
abogado, tendr la casa Juan con la obligacin de entregar los frutos
a Pedro cuando se reciba de abogado. En e! ejemplo, Juan es meramente
un tenedor fiduciario, y tiene los mismos derechos de los curadores de
bienes, que estn establecidos en los artculos 473 y siguientes de! C-
digo Civil, especialmente e! articulo 487. Por cierto que las facultades
de este tenedor fiduciario, como despus veremos, son mucho ms exi.
guas que las de un propietario fiduciario.

Administraci6n por un Banco de los bienes constituidos en fidei.

como. Los bancos comerciales e hipotecaras que tengan establecido
un departamento especial de comisiones de confianza pueden ser ad.
ministradores de bienes constituidos en fideicomiso, cuando as se haya
dispuesto en e! acto constitutivo. Ni el propietario fiduciario ni e! fi.
deicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar al banco de la ad.
ministracin. Si no se determinan los derechos, obligaciones y respon.
sabilidades de! banco, correspondern a ste las de! curador de bienes
(Ley General de Bancos, articulo 48, N.O 8).

878. 2) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio.

-Dice e! artculo 760, inciso LO; "Si por la constitucin de! fideico.
miso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro".
En este GlSO, el constituyente da al fiduciario e! libre goce de la
propiedad. Quiere decir esto que e! fiduciario puede cambiar la estruc
tura o destino econmico de la cosa (v. gr. transformar la via recio
bida en un olivar) y que no es responsable de los deterioros que pro-
vengan de la culpa leve. No puede, sin embargo, considerarse que esta
exencin llegue a comprender e! dolo, destruccin voluntaria de la
cosa dada en fideicomiso en vsta de la restitucin ya prxima; ni
tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso de que cl fidu
ciario incurriera en culpa grave o dolo, podran pedirse las medidas
conservatorias adecuadas (articulo 761), a pesar de la concesin de!
libre goce por e! constituyente.
879. 3) Libre disposicin de la propiedad por el fiduciario; fideico-
miso de residuo.-Dice el artculo 760, inciso 2.0 : "Si (al fiduciario) se
le concede, adems, la libre disposicin de la propiedad, e! fideicomi.
sario tendr slo e! derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la
restitucin". Es el llamado expresivamente fideicomiso de residuo.
636 DERECHO CIVIL

En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos

en el fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujet.1s al grava.
men de la resolucin en el evento de cumplirse la condicin. Sin cm.
bargo, los tratadist<ls reconocen en este caso, como en el anterior, que
la exencin no llega <l comprender la culpa grave y e! dolo, de modo
que si las enajenaciones no se hacen en provecho de! fiduciario, sino
nicamente con el fin de daar al fideicomisario, podr e! fiduciario
verse obligado a la indemnizacin.

880. No ha" fideicomiso si se autoriza al sucesor para enajenar la propie~

dad transferida 0 transmitida y sustituirf:a por otra.-La Corte de Santiago, en
sentencia de 15 de abril de 1943, expresa~
"El propsito que la ley supone al constitu)'ente del fideicomiso es el de
que la cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verifi-
carse la. condinn sea. eso coso y no otra, situacin que se deduce con toda cla-
ridad de la definicin que del fideicomiso contiene el artculo 733 del Cdigo
Civil y que no existe en la transaccin de la especie, en la que se faculta libre_
mente a la Recoleta Dominica Dara ~najenar la propiedad y proporcionarse otra
que llene mejor los fines de su instituci6n.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisamente
corroborada por los artculo 751 y 760 del C6digo Civil, al referirse a la enaje-
nacin de la cusa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra que el le-
gislador contempl -salvCJ prohibicin expresa del constituyente- la enajena-
cin de la especie, pero no SU sustitucin por otra, para que se pudiera hacer
efectiva en ella la restitucin.
Sobre esto es oportuno agregar que la nica facultad que otorga el articu-
lo 760 del Cdigo Civil al fidecomisario, es la de reclamar lo que exista al tiem~
fX> de la restitucin, pero no contempla el caso previsto en la transaccin de 1834,
de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su lugar: faltara
la traslacin de la propiedad fjuuciaria. A este respecto cabe aadir que precisa-
mente el Cdigo Civil restringi 10 que sohre el particular dispona el artculo
907 del Proyecto de 1855, que en su nmero 2.0 deela que si el fiduciario con
facultad de gozar la cosa a su arbitrio. la enajenaba a ttulo oneroso, debera al
fideicol11.isario las especies. que hubiere recibido en cambio y tendra sobre stas
los mismos derechos que sobre las especies primitivas" (20).

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

A) DERECHOS

881. Mientras no se cumpla la condicin el fideicomisario tiene una

mera expectativa.-EI fideicomisario, mientras est pendiente la condi.
ci6n, no tiene ningn derecho; tiene slo la expect.1tiva de llegar a ser
(20) Revista "La Jurisprudencia al Da", ao XV (Santiago. 1943), considera.o.-
dos 13 1~. pA.. 2~7.
 LOS. BIENES Y LOS DERECHOS REALES 637

propietario de la cosa una vez que se cumpla b condicin. As lo es

tablece expresamente el artculo 761 del Cdigo Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condicin suspensiva es sus-
pender la adquisicin del derecho. Y de aqu, entonces, que no es
extrao que siendo para el fideicomisario la condicin de carcter sus
pensivo, mientras ella est pendiente, no tenga ningn derecho, sino,
como dice el artculo, una simple expectativa de llegar a ser dueo de
la cosa una vez que se cumpla la condicin.

882. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso.-Aun cuan

do el artculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario, mien
tras pende la condicin, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso
sino la simple expectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma dispo.
sicin le reconoce la facultad de impetrar, cuando b propiedad fidu-
ciaria pudiese peligrar, providencias conservativas. Y esto significa otor
garle proteccin a un verdadero derecho eventual. Tal proteccin, uni-
da al derecho que tiene de ser odo cuando el fiduciario imponga grao
vmenes a los bienes en fideicomiso (art. 757) y a la necesidad de un
pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener aqul derecho a re
clamar de ste algn pago en razn de mejoras no necesarias (art. 759),
evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la expectativa
o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitucin. Se.
mejante interpretacin, adems, aparece corroborada con la regla ge-
neral del artculo 1,813 del Cdigo Civil, que en ciertos casos permite
vender las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun,
atendida la naturaleza del contrato, hasta la mera suerte (21).

883. Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condicin,

nada transmite a sus herederos.-Diversas consecuencias se desprenden
del hecho de que el fideicomisario no tenga ningn derecho actual ano
tes de cumplida la condicin. La principal de todas es la consignada en
el artculo 762 del Cdigo, que dispone que si fallece el fideicomisario
antes de cumplida la condicin, no transmite nada a sus herederos; la
propiedad pasa a los substitutos, si los hay, o si no, se consolida en
manos del propietario fiduciario.
La razn de esta disposicin ya la hemos apuntado en ms de una
ocas~n. En el fideicomiso hay una condicin subentendida que, tcita

(21) C. Suprema, lO de enero de 1918, G. 1918, primer semestre, nmero 16,

pg. 59.
638 DERECHO CIVIL

o expresa, jams puede faltar: la existencia del fideicomisario al mo-

mento de cumplirse la condicin. Ahora bien, si fallece el fideicomi-
sario antes de cumplida la condicin, ya falla la primera cond icin,
falla la condicin sine qua flon, es decir, la indispensable. De aqu que
se consolide el dominio en manos del propietario fiduciario o pase a
los substitutos, si los hay.

884. El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas.-La

expectativa o, mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mien-
tras est pendiente la condicin, merece proteccin, y el legislador auto-
riza al fideicomisario para impetrar las medidas conservativas que le
convengan, si la propiedad pareciese peligrar o deteriorarse en manos
del fiduciario (artculo 761, inciso 2.).
Basada en esta misma razn, hay otra disposicin del Cdigo que
tambin concede medidas conservativas a todo acreedor condicional:
el artculo 1,492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla
aqu en el artculo 761, pues tambin en el fideicomiso hay una con-
dicin suspensiva. Lo interesante de esta disposicin es que establece
una curiosa representaci6n legal. En caso que el fideicomisario, como
bien puede acontecer, sea una persona cuya existencia se espera, pero
que no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas
conservativas a los ascendientes legtimos del futuro fideicomisario. Es
una representacin legal bastante curiosa y "sui generis", seg6n se ve.
Tratndose de personas jurdicas, las mencionadas providencias
conservativas tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corpo-
raciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de bendicencia (ar-
tculo 761, inciso r, parte final).

885. Derecho de ser odo cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria.

-Ya adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757,
tiene otro derecho el fideicomisario: el de ser odo cada vez que se
quiera imponer un gravamen a la cosa dada en fideicomiso. As, si se
quiere hipotecar la cosa, darla en prenda, constituir en ella un censo o
una servidumbre, debe ser consultado el fideicomisario, bajo sancin
de que despus, si as no se hace, no lo obligue el gravamen que el
fiduciario constituy en la cosa.
 LOS BIENES Y LOS DE1lECHOS REALES M9

886. Facultad para solicitar que el fiduciario rinda cauein.-Un

tercer derecho de! fideicomisario es, de acuerdo con el artculo 755, la
facultad de solicitar judicialmente que se rinda una caucin por parte
del fiduciario. Como en otra oportunidad dijimos, e! fiduciario no est
obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin, salvo que ju.
dicialmente se ordene a pedido del fideicomisario.

887. El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la

condicin, porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que ste
es un propietario condicional.
De lo dicho se deriva que e! fideicomisario puede reclamar judi.
cialmente la cosa en caso que se negara e! fiduciario a restitulrse!a.

888. Derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios.-El fideico-

misario tiene derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los
menoscabos o deterioros que provengan de un hecho o culpa de! fidu-
ciario (artculo 758).

889. Efectos de la coadicin cumplida y de la fallida con rcs~to

al fiduciario.-Puede suceder que la condicin se cumpla o falle.
Si falla la condicin o demora ms de cinco aos en cumplirse,
caso en que tambin se entiende fallida qu ocurre? Pues que el dere.
cho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condi.
cin resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una pro-
piedad absoluta; y, por lo tanto, al fallar la condicin se extingue en foro
ma definitiva la expectativa que tena e! fideicomisario de llegar a ser
dueo de la cosa dada en fedeicomiso.
Por e! contrario, si se cumple la condicin, e! fideicomisario pasa
a ser dueo; e! derecho de! fiduciario se extingue definitivamente. La
propiedad de! fideicomisario queda como plena, pura y simple, a me
nos que e! constituyente, al mismo tiempo que un fideicomiso hu
biere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que e! fideicomi.
sario estara obligado, naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero
tal situacin es excepcional.

B) OBLIGACIONES

890. Reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias.-Las

obligaciones del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la
condicin, de acuerdo con e! artculo 756, debe reembolsar al fiducia
640 DERECHO CIVIL

rio las expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada

en fideicomiso; disposicin que exammamos anteriormente.

5. EXTINCION

891. Diversas causales.-EI fideicomiso se extingue por diversas cau-

sales, sealadas en el artculo 763 del Cdigo Civil. Las veremos una
en pos de otra.

892. 1) Por la restitucin.-La restitucin es una palabra definida

por el legislador, en el inciso final del artculo 733, que dice: "La tras-
lacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitucin". Y se realiza cuando se cumple la
condicin.

893. 2) Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se

ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pac-
to de retroventa, y se verifica la retroventa. As, por ejemplo, le com-
pro a Pedro una casa; pero estipularnos en el contrato que Pedro se re-
serva la facultad de comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro aos,
plazo mximo de acuerdo con las reglas que estudiaremos en su opor-
tunidad (artculo 1,885). Ahora bien, van corridos dos aos y yo cons-
tituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero sucede que, cumplidos los
cuatro aos, Pedro hace uso de su derecho de recomprar la casa que
yo habia dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve el derecho que
yo, constituyente, tenia sobre la casa, tambin se resuelve el derecho
del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho del
causante, tambin se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo
que significa la disposicin.

894. 3) Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, conforme

al artculo 807. En otros trminos, aqu el legislador se remite a las re-
glas del usufructo, que despus veremos. En sntesis, se reducen a lo
siguiente: si la destruccin de la cosa es total, se extingue er fideico-
miso; en cambio, si la destruccin es slo parcial, subsiste el fideicomi.
so sobre el resto.

895. 4) Por la renuncia del fideicomisario antes del da de lares-

titucin.-La expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueo es un
posible derecho que se encuentra establecido en su inters individual. .-
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 641

De modo que, aplicando d artculo 12 del Cdigo Civil, habramos lb

gado a igual conclusin aun sin disposicin particular y expresa.
Pero la renuncia dd fideicomisario es "sin perjuicio de los dere.
chos de los substitutos", es lecir, la renuncia del primero no afecta a
105 ltimos, pues toda' renuncia es un acto personal que no alcanza a
los extraos. Si renuncia el fideicomisario, se acta la expectativa de los
substitutos, y stos entran a ocupar d lugar de aqul.

896. 5) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo

hbiL-El fideicomiso se extingue por haber fal1ado la condicin o ha-
ber demorado ms de cinco aos en cumplirse. Sabemo< que en este
caso se produce la consolidacin del dominio en manos del fiduciario,
quien pasa a ser dueo absoluto y pleno.

897. 6) Por confundirse la ca!idad de nico fideicomisario con la

de nico iiduciario.-As, por ejemplo, dice el testador: "D-io esta ca-
sa a Pedro, y cuando su hijo Mario se reciba de abogado pasar a l".
En este caso, fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de
acuerdo con el artculo 751, es transmisible, y como el haedero de Pe
dro es su hijo, resulta que ste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fidei
comisario. Por lo tanto, s<: extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y ruan fideicomisario; Pedro k
compra a ruan su eventual derecho al fideicomiso, y rene las ealida.
des de: fiduciario, por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario
por compra. Tambin se extingue el fideicomiso.

897 bis. Extincin en virtud de la apropiacin rc:alizalb por la Coro

poracin de la Reforma Agraria. Referencia.-Vase ms adelante el
nmero 980 bis.

41-Derecho Civtl, lB
 III ,-

Captulo XIII

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCION

898. Los derechos de goce.-Por lo general, las facultades del do-

miniQ.,I!'!>, K=-..Jl-dispg0ic.i6n, se ejercen por una misma persona. Pero
puede ocurrir que el 1,lso-y el goce sean ejercido~ por un sujeto y la ..
facultaddC' dipon~r; por otro. En tal caso, el primero tiene un dere-
cho de goce sobre la cosa: y puede corresponderle en virtud de una
relacin creditoria con el dueo o en razn de un derecho real, segn
su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico
que une al titular con el dueo de la cosa: este ltimo, cumpliendo 51,1
obligacin, pone el bien a disposicin del primero para su disfrute. As
sucede, por ejemplo, en el arJ~ndamiento Y en el comodato: el arren-
datario y el comodatario, meros detritadores de cosa ajena, disfrutan
de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho re;;}X1e goce no implica ningn vnculo jurdico entre
su titul:iy~r(hj~o de la cosa: el primero goza de ella por ohra de
su derecho, que lo coloca en relacin directa con el bien. Por tanto,
el propietario ningn acto est obligado a realizar para poner la cosa
a disposicin del titular del derecho de goce.

899. Servidumbres penonales.-Entre las limitaciones del dominio

nuestro Cdigo Civil seala el gravamen de un usufructo, uso o habi-
644 DI!RECHO CML

tacin a que una persona tenga derecho en bs cosas que pertenecen

a otra (artculo 732, inciso 2.).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fue.
ron agrupados en el Derecho Romano, al menos en la poca de Just
niano, bajo la comn denominacin de servidumbTf:s personales, en
contraposicin a las servidumbres prediales: las primeras se establedan
en inters de una persona y las segundas en el inters de un fundo o
predio.
Defnense las servidumbres personales corno los. derechos reales es
tableeido~ sobre cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo Francs repudi b clasificacin antedicha y suprimi el
nombre de servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal.
Nuestro Cdigo Civil y la mayor parte de los Cdigos modernos si.
guieron el mismo derrotero y slo consideran como servidumbres bs
llamadas prediales. En cuanto a los derechos dc usufructo, uso y habi.
tacin les dan simplemente su nombre especifico.
Sin embargo, los Cdigos Alemn de 1900 y Suizo de 1907 vuel.
von a la nomenclatura romana, pues tericamente pareeen estimar
que las servidumbres personales tienen puntos de contacto con bs rea
les, que justificara la denominacin genrica de servidumbres para
unas y otras. Con todo, la mayoda de los autores modernos se pronun.
cian en el sentido contrario, ya que atribuyen distinta configuracin
jurdica a las servidumbres y a los derechos de usufructo, uso y habi.
cin. Anotan al respecto profundas diferencas y, entre otras, las si.
guientes: 1) las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones
jurdicas perpetuas o permanentes, en tanto que los derechos de usu
fructo, uso y habitacin tienen carcter temporal; 2) el usufructo. pue-
de recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servi.
dumbres siempre tienen por objeto estos .~Itimos; 3) el usufructo da so-
bre la cosa b totalidad del derecho al disfrute, no as las servidumbres,
que s610 limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se
agrega, tambin, que el usufructo, uso y habitaci6n tienen finalidades
econmicas distintas a las de bs servidumbres prediales. Mientras stas
buscan promover la explotacin de los fundos que no pueden utilizarse
adecuadamente en su aislamiento, el usufructo, el uso y la habitaci6n
procuran a una persona un sustentamiento.

900. Servidumbres personales irregulares.-La doctrina reconoce

otra clase de servidumbres personales, llamadas servidumbres persona
les irregulares, an6mabs O personales limitadas. Tal designaci6n no
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 645

se refiere al usufructo, uso y habitacin, sino al derecho real que de.

terminada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que
un fundo o predio es susceptible de proporcionar. Se sealan, entre
otras, como servidumbres irregulares las de pastos, leas y dems pro-
ductos de los montes dc propiedad particuw, e! derecho de cazar en
un predio ajeno, e! concedido a una persona y sus descendientes de
ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar los
festejos locales (derecho de balcn). Algunos incluyen tambin, en
ciertos supuestos, e! derecho a ocupar determinada localidad en un tea-
tro (derecho de palco o butaca). Sera e! caso, por ejemplo, del dueo
de una sala de espectculos que, al venderla, estipuwa en favor de si
y sus familiares ese derecho.
A juicio de! redactor, aunque en la doctrina de algunos paises se
discute e! punto, dentro de! Derecho Chileno no podran constituirse
esta clase de servidumbres. Los derechos reales son limitados en su n-
mero; slo existen los que e! legislador reconoce, y el nuestro, desde
11 definicin (artculo 820), slo considera las servidumbres prediales,
las que se imponen sobre un predio en utilidad de otro predio de dis-
tinto dueo. Los mencionados servicios o utilidades no podran ser
objeto de un derecho real de servidumbre, sino de un derecho perso.
nal que afectara a los contratantes, a las personas ligadas por e! pacto
y a nadie ms; e! gravamen no pesara sobre e! predio sino sobre e!
dueo de ste al momento de celebrarse e! acto. Y as, por ejemplo, si
e! propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante
toda mi vida en ese lugar, no podra yo, por ese solo. hecho, exigir al
comprador o nuevo propietario de! bosque que respete la estipulacin
suscrita con su antecesor, el antiguo dueo o vendedor.

~ 2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

901. Fuentes legales.-EI usufructo se encuentra tratado en e! e6-

dico Civil en e! ttulo IX de! Libro n, artculos 764 y 810.

:; (; q 902. Definicin.-"El derecho de usufructo -<lice e! Cdigo- es

un deresko real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargode conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo,
si lacoSa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y ca
Iidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible"
(artculo 764).
 646 DERECHO CML

903. Elementos personales del nsufructo.-EI usufructo, como e!

fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el usutructu~ que
tiene las facnltades de! uso y goce de la cosa, y cliiil;-Propietario,
que si bien est desnudo del uso y el goce, tiene la facultad de dispo-
, "
SlClOfi.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se_Harria
S 4- constItuyente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho
~'I' o pasar a ser uno d e susi e ementos personaI es, N ' "mgerenCla
mguna
tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propie.
dad a otro; pero puede desprenderse slo de la nuda propiedad y re
servarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera usufructuario)
o, por el contrario, puede desprenderse del uso y e! goce y conservar la
nuda propiedad (caso en que e! constituyente sera nudo propietario).

904. Usufructo simple y usufructo mltiple (simultneo y sucesivo).

-Segn las personas a quienes se concede y las formas cmo a ellas
se atribuye, el usufructo puede ser simple, si se concede a una sola pero
sona, o mltiple, si a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo
y sucesivo. El usufructo simultneo confiere un goce actual a todos los
usufructuarios.L!=onstituye una especie de comunidad de usufructo. El
usufructo slfesjV9)da e! goce a los titulares del derecho a uno en pos de.
otro. Seg;Se ver, nuestra legislacin prohbe constituir dos o ms
\, usufructos sucesivos o alternativos (artculo 769).

V 905. Caractersticas.-El derecho de usufructo presenta las caracte
rsticas que a continuacin sealamos.

1) ,JlJ--un-Jkrt:dw-EJ-Qg. Comprende e! uso y el goce de la cosa

(ImlS y fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario
tiene, como se ha dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que
el nudo propietario tiene un derecho terico.

2) Es un derecho_~eal, porque se ejerce sobre una cosa sin r~specto

a determinada persona. ..
De! carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mis.
mo Cdigo en diversas disposiciones, artculos 577, 764), se desprenden
diversas consecuencias, como la de que es posible defenderlo mediante
la accin reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las
acciones posesorias ante las perturbaciones en la posesin del derecho.
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS !lEALES 647

3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de to-

dos los 'riutos naturaks y civiles de la cosa. Por el contrario, los dere.
chos de goce llamados de uso y de habitacin son mucho ms res-
tringidos.

4) Es una limitacin de! dominio, pues impide al titular de ste

e! ejercicio del uso y e! goce; restringe la amplitud de las facultades del
propietario de la cosa gravada con usufructo.

5) ~s 1m derecho tempora}, a diferencia de! dominio que es pero

petuo. El usufructo, como dice la ley, tiene una duracin limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la pro-
piedad (artculo 765, inciso 2.0 ) .
Resalta en este punto su diferencia con e! fideicomiso, e! cuai no
supone nectsariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario
a las de! fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no opera la
restitucin. En cambio, e! usufructo fatalmente debe terminar, ya que
est sujetb a un plazo, y es tal e! hecho futuro y cierto, que siempre
llega.

6) Es un de!ech intransmisible por testamento O abintestato. Pe-

ro ntmque la intransmiSiliIid-afcta'alu;uucto, y no a la lluda
propiedad, que puede transferirse por acto_eIitre vivos y transmitirse
por causa de muerte (artculo 773). '
7) Es' un derec'ho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue
de! fidecOiiSo,~que"slempre supone- una condicin. Y aquJ aparece
uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y
la condicin: una asignacin testamentaria sujeta a plazo, nunca se-
r fideicomiso, pero s usufructo; y a la inversa, una asignacin testa-
mentaria sujeta a condicin, jams ser usufructo, pero s fideicomiso.

_.-
8) Es un derecho
..
sobre cosa ajena, como ya insinuamos al desta-
-._------~. ---~-"-

car su carcter de limitacin de! dominio. Un principio fundamental

dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de ah
que e! usufructo no pueda ser ejcrcido sobre una cosa propia y que sea
esencial que las calidades de nudo propietario y de usufructuario se
encuentren separadas.

906. El usufructo supone dos derechos coexistentes.-EI fideicomiso

~ ~!1e un soro erecJo, d e omlllo, que se encuentra rfero en
~I

~
 DI!llECHO CIVIL

manos del fiduciario y despus, si se cumple la condici6n, en las del

fideicomisario. El usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actua-
les coexistent~s, el del usufructuario y el del nudo propietario (artcu-
lo 765, inciso 1.0). El dueo y poseedor de b cosa es este ltimo, quien
conserva la facultad de disposicin: el usufructuario es s610 un mero
detentador de b cosa (articulo 714, inciso 1.0), pero es dueo y posee-
dor de su derecho de usufructo.

907. Elementos reales. Objeto del usufructo.-l legislador seal

taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso
(articulo 734); pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo.
Por tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo todas
las cosas, muebles o inmuebles, corporales ./l incorporales, y tanto los
bienes en sU unidad total o en una de sus partes.
"La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las co.
t
<,
sas objeto del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no con
sumibles, e impropio o anormal (llamado en Derecho Romano cuasi
usufructo) si recae sobre cosas consumibl<:s; total y Pifrcial, segn abar-
que todo o parte de los frutos de la cosa; singular y universal, segn
t recaiga sobre cosas o derechos determinados o sobre un patrimonio,
como una herencia" (1). En la prctica son muy frecuentes los usufruc-
1 tos sobre b universalidad de una sucesin o sobre una cuota de ella.

908. Usufructo de cosas consumibles; cuasi usufructo.-De acuerdo

! con la teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles
es un usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica
V el cargo de conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum
sustoncia), y tal no puede suceder con los bienes consumibles
porque su uso normal consiste en SU destrucci6n material o civil. Por
, eso los romanos determinaron que cuando una persona lega el usu-
fructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho
alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a comienzos de b po-
~ ca imperial, un senado-consulto de fecha desconocida permiti6 legar
el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron lla-
mados quasi u!Us fructus. La ciencia jurdica reserv6 esta designaci6n
especialmente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepci6n, el usufructo de los bienes consumibles se
convierte en un traspaso de la propiedad con la obligacin de restituir

(1) Cutn, obra citada, tomo lI, 1'g. 233.

 LOS BIENES Y LOS DElIECHOS lUlALES

a su dueo igual cantidad y calidad del mismo gnero (tantundem

eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del usufructo, El cuasi,
usufuctuario no sera, pues, usufructuario, sino propietario, pudiendo
en esta calidad disponer de la cosa; slo contraerla una obligacin de
gnero,
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del do.
nnio al cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las
cosas, cuyo uso implica su destruccin, con la propiedad de otro, y la
necesidad, como condici6n sine qua non, de ser propietario para poder
consumirlas legtimamente (2).
Otra concepci6n afirma que el cuasi-usufructo encaja perfecta-
mente dentro del concepto tcnico del usufructo y niega la necesidad
imprescindible de ser propietario para poder consumir legtimamente
las cosas objeto del cuasi:usufructo. Al cuasi.usufrrictuaro como al usu.
fructuario se concede el derecho de servirse de las cosas y apropiarse,
no de stas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien
es verdad que el cuasi.usufructuario debe destruir o disponer de la co
sa consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no quiere decir
que adquiera jurdicamente el dominip de ella, del mismo modo que el
ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos no adquiere la pro.
piedad por la consumici6n, sino que la destrJye; efecta una apro.
piaci6n en sentido econnco, pero no jurdico. El cuasi.usufructuario
no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa,
la cual, al revs del ladru, puede destruir legtimamente, merced al
consentimiento del dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta
el momento de la consumici6n hay un derecho de goce en cosa consu-
mible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propie-
tario; consunda la cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y
'el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de la consumicin
es perfectamente compatible el derecho del cuasi.usufructuario con el
derecho de propiedad del nudo propietario. "Lo incompatible es el
ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad, Mas esto no
impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena,
porque all donde termina la propiedad de otro acaba tambin el pro.
pio disfrute, con la consumicin del objeto comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuen

(2) Juan Jordano lla..., "El cu"'u,uftucto OOlO der..:ho de oce sobre cosa .je-
o.... estudio publiado en "Anuario de Den:cbo Civil". tomo 1 (Madrid, 1948). pi.
!na 984
 DERECHO CIVIL

cia impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la na-
turaleza del derecho" (3).
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la
naturaleza de las cosas, conduce a la destruccin de las mismas, resulta
lgico el deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario
de restituir el tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el
valor, el cual restablece el equilibrio roto por la consumici6n (4).
Diversas C<)fisecuencias se siguen de la doctrina tradicional del
cuasiusufructo y de la que lo encuadra en el concepto tcnico del usu-
fructo, especialmente en lo relacionado con la prdida de la cosa y la
quiebra del cuasi. usufructuario. Sabido es que las cosas perecen para
su dueo (res perit domino) y lo es, segn la tesis clsica, a partir de
la tradici6n, el cuasi.usufructuario; si las cosas, antes de ser consumi-
das, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad r<:Cae sobre el
cuasi-usufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra concepcin, la
prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propietario, por.
que su derecho de dominio subsiste hasta la consumicin de las espe.
des. En caso de quiebra del cuasi.usufructuario, como las cosas consu-
mibles le han sido traspasadas en propiedad (segn la concepcin tra
dicional), caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los
acreedores de aqul; el nudo propietario queda come un simple acree-
dor ordinario, por el crdito personal, a la restitucin del tantundem
o del valor. La soluci6n es diversa si se sigue la otra tesis: como la pro-
piedad de las especies consumibles la conserva el constituyente, lo ni-
co que ingresa a la masa es el derecho de goce del cuasi-usufructuario,
El C6digo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ve-
r a continuacin.

\ 909, El cuasiusufructo en el C6digo Civil Chileno.-Nuestro C6-

Cj;. digo no emplea la terminologa de cuasi.usufructo, pero consagra la
~ 4) instituci6n en el artculo 789, que dice: "Si el usufructo se constituye
\," sobre cosas fungibies, ,el uJ.lructuaria.se.hace duea~eI.ha .el pro-
\ pietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras <;species de
igual cantidad. y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de ter
minarse el usufructo",
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles,
pues s610 ellas, de acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exi,

(3) lbid,m. pg. 994,

(4) lbidern. pig. 1.007.
 LOS lIlENES y LOS DEUCHOS l\EM.ES 651

gen la atribucin del dominio al cuasi.usufructuario para su disfrute;

no se justificara esa atribucin respecto de las cosas fungibles si al
mismo tiempo no son consumibles, como quiera que pueden prestar
una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El aro
tlculo 587 del Cdigo Civil Francs, antecedente del nuestro, alude a
las cosas consumibles. Son stas, pues, las que ha considerado tambin
el Cdigo Civil Chileno; la palabra fungibles est empleada en su acepo
cin de consumibles.

910. Diferencias en la legislacin chilena entre el usufructo y el cuasi

usufructo.-1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usu-
fructo le pertenece (artculo 714); el cuasi-usufructuario se hace due-
o de las especies sobre que recae su derecho (articulo 789). ,
1
2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que
recibi: su obligacin es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufruc-

,I
tuario slo tiene la obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de
la misma especie o el valor estimado en dinero: su obligacin es de
gnero. La obligacin del cuasi-usufructuario no tiene por objeto los
bienes mismos que se le entregan, sino una cantidad de cosas de la
misma especie y calidad <O la suma representativa de su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o
cuerpo cierto y el cuasi-usufructuario deudor de gnero, es que en el
p!i.mer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo,
el yasi.usufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito,
el usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la
prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res pert domino). Por
el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito,
porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta can-
tidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no perece (ge-
nera non pereunt).

911. Cuasi-usufructo y mutuo.-Los que siguen la corriente tradi.

canal que inspira nuestro Cdigo declaran imposible establecer dife.
rencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo y muo
tuo o prstamo de consumo, porque este ltimo da tambin al mutua-
rio la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino el
derecho de exigir la restituci6n de igual cantidad de cosas del mismo
gnero y calidad que las prestadas (artculos 2,197 y 2,198). Sin cm
bargo, Se aducen diferencias entre una y otra instituci6n:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasi.

]
 652 DEllCHO CIVIL

usufructo puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mu-

tuo slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo
existe para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras ju.
rdicas.
Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia sino acci.
dentales.

912. Crticas a ,la institucin del usufructo.-EI usufructo ha sido

criticado porque no es favorable para la buena administracin de los
bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho po.
sible de la cosa que debe despus restituir, sin que le importe el me.
noscabo que ella sufra. S los bienes dados en usufructo exigen gran
des reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el usufructuario
los haga, pues tendr temor de que la compensacin econmica la apro-
veche el nudo propietario. Y ste, por su parte, tampoco estar llano a
hacer sacrificios, temeroso de que si el usufructo se prolonga por mu-
cho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas dificulta
des tratan de superarse con una adecuada reglamentaci6n legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existenda del usufructo en
los C6digos es defendida porque presta una positiva utilidad social,
como es la de "asegurar a una persona recursos seguros durante su vida
sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos".
En la legislaci6n civil sovitica bsica no se trata d~1 usufructo ni
de otro derecho limitado. Sin embargo, establcese que la tierra, el sub-
suelo, las aguas y los bosques, que son de propiedad exclusiva del Es.
tado, pueden concederse en usufructo. (Bases de la Legislacin civil so-
vitica, arto 21, inc. final; C. Civil de la Repblica de Rusia, arto 95,
inc. 2.).

~ 3. CONSTlTUCION DEL USUFRUCTO

~
.1" 913. Diversos mooos.-"El derecho de usufructo -dice el C6digG-
I:l' se puede constituir de varios modos:
"1. Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes
Q

del hijo;
"2.0 Por testamento;
"3." Por donacin, venta u otro acto entre vivos, y
 1
LOS BIENES Y LOS DElUlCHOS REALI!S 653

"4. Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin"

Q

(artculo 766). '

La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de
usufructo legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la
voluntad del hombre, sea por acto entre vivos O por testamento) y
mixto (adquirido por prescripcin).
Habria que agregar la sentencia udicial cuando el juez fija como
pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso 'o habitacin sobre bie-
nes del alimentante en favor del alimentario (Ley N.O 14.908, de 5 de
octubre de 1962, sobre abandono de familia y pago de pcnsiones alimen-
ticias, arto 11).

A. USUFRUCTO LEGAL

914. Nmero de lUuttuctos legales en la legislaci6n chllena.-Un

precepto del Cdigo Civil (artculo 810) califica como usufructos le-
gales el del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el
del marido, como administrador de la sociedad conyuga~ en los bie-
nes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de
los poseedores "provisorios" de los bienes del desaparecido sobre el
patrimonio presuntivo de ste, pues aunque el Cdigo no seala este
caso como usufructo, concurriran los requisitos que dan fisonomia a
tal derecho.

915. Reglas especia1es.-La misma disposicin antes mencionada

dice que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad
wnyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especia-
les del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal
(artculo 810).
La afirmaci6n corresponde s610 en parte a la r~lidad. En efecto,
el usufructo del padre (o madre) de familia est reglamentado (ar-
tculos ~ a 245); pero el del marido sobre los bienes de la mujer
ninguna L1~y lo establece, ningn precepto del titulo De la sociedad
conyugal lo reglamenta o siquiera nombra. El proyecto de 1853 s610
reconocia como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos
bienes del hijo; el llamado Proyecto Indito hace alusin, como el C-
digo definitivo, al usufructo legal del marido sobre los bienes de la
mujer (artculo 959, equivalente al actual artculo 810). Esta diferen-
cia entre un proyecto y otro parece indicar el propsito del legislador

;.
 DEllECHO CI\IlL

de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en

el Cdigo mismo, nada se estructur; slo qued la referencia a dicho
usufructo.

916. Usufructo legal del padre de familia; caratteruticas.-Los bie-

nes del hijo no emancipado son de tres clases, y cada una de ellas foro
ma un peculio especiaL El profesional o industrial se compone de los
bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, profesin
liberal, industria u oficio mecnico (astleulo 243, N.O 1.) Y de Las
minas que el hijo denunciare o registrare (Cdigo de Minera, artcu
lo 12). El peculio adventicio extraordinario est integrado por dos
grupos de bienes: ) los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de de-
nacin, herencia o legado con la condicin expresamente impuesta
por el donante o testador que t~ga el usufructo de estos bienes el
hijo, y no el padre (artculo 243, 2"); b) las herencias o legados que
hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad de! padre, o por
haber sido ste desheredado (artculo 243, r). Tambin forman parte
del peculio adventicio extraordinario los bienes donados o dejados en
herencia o legado al hijo bajo condici6n de obtener la emancipacin.
Esta condici6n no puede cumplirse porque la ley no seala como cau
sal de emancipacin la voluntad de un tercero; por eso en la misma
ley, en el deseo de favorecer al hijo, se dice que la condicin de emano
ciparse se entiende cumplida privando al padre del usufructo de esos
bienes y dndoselo al hijo (artculo 268). El peculio adventicio ordi
nario comprende todos los dems bienes, es decir, los que no entran
al peculio profesional ni al adventicio extraordinario. Sobre los bienes
de este peculio (adventicio ordinario) el hijo tiene la propiedad y d
..Eadre el derecho de usufructo.
-, El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caracte
rsticas que lo distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza
del derecho de persecucin, esto es, el derecho de perseguir el ejerci.
cio de SU derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre
la cosa sobre la cual recae: salidos los bienes del patrimonio del hijo,
el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del padre
es personalsimo, y como tal no puede enajenarse, renunciarse, trans-
mitirse, ni embargarse (artculos 1,464, N.O 2.", 12, 951, 2,414 y 2,466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin
que generalmente deben dar los usufructuarios para La conservaci6n
y restitucin de La cosa frucruara (artculo 245); d) el usufructo del
padre termina con la emancipaci6n del hijo (articulo 244).

,,.
 LOS nmNES Y LOS DERECHOS REALES

917. Usufructo legal del marido sobre los bienes de .la mujer; con-
troversia sobre la naruraleza jurdica de este derecho de goce.-A pesar
de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho
de goce que tiene el marido, como administrador de la sociedad con-
yugal, en los bienes de la mujer (C6digo Civil, articulos Sl{) y 2,466;
Ley de Quiebras, articulo 61), ciertos autores le niegan ese carcter y
lo consideran simplemente como un derecho legal de goce (5). Afir-
man, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley
lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que
lo consagre; y si es verdad que el articulo Sl{) lo nombra es para ma-
nifestar que est sujeto a las reglas especiales del trulo De la sociedad
conyugal, pero en dicho ttulo nada se dice al respecto (6). Por lo de-
ms, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno de
los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la
cosa fructfera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la
mujer, el marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto
al nuevo propictario (7).
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de
goce que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es
porque le est confiada la administracin de los bienes de la mujer y
de los sociales, entre los cuales se comprenden los frutos de esos bie-
nes (artculo 1,725, N.O 2.), El carcter de administrador es el que
habilita 3) marido para xrcbir los frutos; su percepcin es uno de los
actos administratorias que puede ejecutar en cuanto administrador de
los bienes sociales y de sU mujer (8).
y esto ell~tica, '\\1\ 1\cce>lUa.l .le recurrir a ia nocin del usufruc-
to personalisimo, por qu el marido no necesita rendir cauci6n, ni
hacer inventario para tomar la administraci6n de los bienes de la mu-
jer, por qu no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por
qu sus acreedores no pueden subrogarse en l" (9).
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido so-

(5) Gonzalo Barriga, "De los ugfmenes ma(rlm.oniles, en getltru; del patrimo-
nio de 18 sociedad conyug y de cada UDO de los cnyuges", Memoria de Prueba, Im ..
prcnta Chile, Sanll/!O. 1924. nmero 82. pg. 167.
(6) A. Alessandr, R.. "Tratado Pt<tico d. 1.. Copirulac:ioues Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de loo Bienes Reoervados de la Mu", Cosada", Sontio,go. 19~',
N.' 604, pi",. 394-395-
(7) bldem.
la) bid""" N.' 606. PA8. 398.
(9) Ibldem, N.' 607, pg. 398.
 1

it
:-'

B. USUFl!.UTO VOLUNTAIUO

919. Generalidadcs.-EI usufructo constituido por la voluntad del

hombre puede serlo por un acto jurdico entre lIiflQS o por U:stamento,
y puede establecerse a ttulo gratuito o a tftulo oneroso. Se constituye
a titulo gratuito por donacin, sea entre vivos (donaci6n revocable),
sea por causa de muerte (donacin revocable), y por testamento, en
una asignacin a ttulo universal (herencia) o en una asignacin a
ttulo singular (legado).

920. a) Usufructo constituido por acto entre vivos.-l) Acto con!ti

tulfIQ. Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a titulo
gE!.tuito, una Aonaci6n;.. ram J:I que .sea a ttulo oneroso (venta, pero
mut3:;transacci6n), pues el usufructo se extingue por la muerte del
usufructuario, aunque ocurra antes del da o condici6n prefijada para
su terminacin (articulo 806, inciso 2.), Y tal circunstancia --dice Jos-
serand- imprime al negocio un carcter aleatorio, al menos desde el
punto de vista econ6mico. Al momento de celebrarse el contrato no
puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del
usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si fallece
prematuramente, habr concluido un contrato ventajoso el nudo pro.
pietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo contrario.
y en verdad nadie sab<: cundo ni c6mo abandonar esta tierra de leo-
nes y lagartos. Porque, como deca el novelista francs Honorato de
Balzac, "la muerte es tan repentina en sus caprichos, como una cortesa
na en SUS desdenes; pero es ms fiel, pues jams ha abandonado a na-
die". As escribi el genial novelista que, entre otras 2ctividades, tra
baj con un procurador de los tribunales, y gan6 rica exper~ncia con.
trayendo inmensas deudas . Cerrada esta anotaci6n marginal, volva.
mos a la constituci6n del usufructo.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuer
do con la ley, "si dos o ms personas fueran coasignatarios de un pre.
dio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los interesa.
dos separar de la propiedad el usufructo, habitaci6n o uso par2 darlos ,>_
por cuenta de la asignacin" (artculo 1,337, regla 6.'). Algunos auto- 1':2.1'1 "tb
res dicen que en este caso el usufructo se constituye por sentencia ju.
dicial, porque el rbitro es un juez y la partici6n, en esta ocurrencia,
un juicio. Pero otros autores observan, con raz6n, que aqu! el usufruc.
to se constituye por un acto voluntario de los interesados, pues el con

j
 658 DEItECHO CrvIL

sentimiento de stos es la nota decisiva; el partidor simplemente como

prueba o verifica el acuerdo.

2) Vas por las que puede const,tulrSe el usufructo por <tJntrato.

Como anota un autor, "la creacin de un usufructo por contrato pue.
de hacerse de dos maneras diferentes: por va de enajenacin y de re
tencin. En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del
contrato: se crea a favor de una persona que antes no tena el goce de
la cosa. En el segundo caso la constitucin del usufructo no es sino el
resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda pro.
piedad de la cosa, reservndose el usufructo. El goce de la cosa 0, me.
jor, su ejercicio, no se "desplaza": queda en poder de la persona que
anteriormente lo tena; s6lo que desde ese momento lo ejerce a ttulo
de usufructuario y no a ttulo de propietario".

3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usu-

fructo eonstituido por acto entre vivos es consensual, se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes, si recae sobre cosas muebles;
pero es solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se otorga por
instrumento pblico inscrito (articulo 767). La ley alude evidente.
mente a la especie de instrumento pblico que se llama escritura p-
blica.

4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la

nica solemnidad que requiere la constitucin del usufructo por acto
entre vivos es la escritura pblica; la inscripci6n en el Registro del
Conservador de Bienes Races s6lo sera el modo de adquirir, la forma
de otorgar el derecho real que tiene por causa remota el contrato; la
inscripci6n no seda una solemnidad. La palaba "inscrito" con que ter-
mina el artculo i67 nada agregara a lo dispuesto por el artculo 686,
segn el cual la tradici6n del derecho de usufructo constituido en bie.
-t nes races se efecta por la inscripci6n del ttulo en el Registro del
Conservador; esa palabra ("inscrito") sera simplemente una confir.
maci6n del artculo 686 y no importara el establecimiento de un re
quisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se ins
tituye el usufructo. As tambin lo corroborara el Reglamento del Re-
gistro del Conservador de Bienes Ralees, que ordena la inscripein de
la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos (articulo 52, N. 2.).
En opini6n de otros, las solemnidades de la constituci6n del mu-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 659
~I
fructo son dos: la escritura pblica y la inscripcin, dbempeando es-
ta ltima_ un doble" papel, el de solemnidad y el de modo de adqui-
rir; por tanto, si falta la inscripcin, nO slo no se adquiere el derecho :t
real de usufructo, sino que tampoco se constituye, es inexistente por
ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su ge-
neracin. As se desprendera de la letra de la ley que habla de instru-
mento pblico lw:rJo (artculo 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima te-
ss (13); pero los fallos ms recientes de la Corte Suprema se inclinan
por la afirmacin de que la inscripcin no es una solemnidad de la
constitucin del usufructo (J4).
La inscrpcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes (Reglamento del Conservador de
Bienes Races, art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la
inscripcin carece de valor. "

921. b) Usufructo constituido por testamento.-El modo ms fre-

cuente de constituir el usufructo es una clusula testamentaria. Cual.
quier testamento, solemne o privilegiado, es apto para establecer el
usufructo. Y en este caso ninguna inscripci6n es necesaria, porque la
ley (Cdigo Civil, articulo 767; Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Races, artculo 52, N.O 2.) slo impone la inscripcin
del usufructo que recae sobre hienes races por lUto entre vivos.
As, pues, "si el usufructo se ha constituido por testamento, la ins-
cripcin no es necesaria pata que el usufructuario adquiera el derecho
de usufructo, puesto que lo adquirir por el modo de adquirir llama-
do sucesin por causa de muerte y nO es, por lo mismo, necesario que
para que el usufructo quede constituido a su favor se realice la ins-
cripcin. Pero esto no significa qtle no se inscribir un usufructo so-
bre inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo
cso deber inscribir ese inmueble por lo que respecta a la nuda pro-
piedad separadamente del usufructo, es decir, inscribir el inmueble

(13) Corte Suprema, 7 de nviembte de 19161 R" tOmo 14, sec primera, p-
gina 340.
(14) Semena de 26 de julio de 1951 ("R. de D. V J."? tOmo 48, !lec. 1.\ p
gina 354), y de 13 de diciembre de 1954 ("R. de D. y J.". romo 51, sec L\ pg. 695).
Dice la primera.: "La iQs;;:ripdn no es propiamente U~ soIe.rn.nidad de la constitucin
del usufructo. como pudiera en aparienda despreooene de Jos lrminos del a.ttcuJo 767
del Cdigo Civil; es un acto posterior, dispuesw para la tradicin del dercrho real~ de
modo que la paJahra (metilo con que termina e:ge precepto, nada agrega a Jo que ya
cli$ponian loS artculos 686 y 696 del Cdlgt' Civl sobre la transferencia de de~rmi
nados derechos" (considerando 6.Q , pg, 369).

J
 con el gravamemiel usufructo que comprime el dominio que le transmi.
ti el testador con esa limitacin, y adems habr debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesi6n efectiva de la heren-
cia" (15).

c. USUF1tUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR pRESClUPCI6N ~1 f (~'0

9Z2. Gentra1idadc:s.-Conforme al Cdigo, "se puede tambin ad-
quirir un usufructo por prescripci6n" (artculo 7OJ, N.O 4.). En este
caso el usufructo se denomina m;%tD porque la prescripcin adquisi.
tiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un
hecho del hombre.
La menci6n de la constituci6n del usufructo por prescripci6n no
es sino una confll'mad6n de la regla general conforme a la eual se ga-
nan por prescripcin los derechos reales que no estn especialmente
exceptuados (arteulo 2,498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez,
"pues generalmente la prescripci6n se referir a la totalidad de la pro.
pkdad; pea tendr perfecta cabida euando el usufructo emana de una
, persona que no tena el dominio de la cosa fructuaria y constituye,
por lo mismo, sin derecho el usufructo": el usufructuario que goza
de la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo
adquiere por prescripci6n.

m. T'laIIpo rcqntrido para la pracripcl6n del ~c:to.-Como

el Cdigo no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufruc-
i to, ste se adquiere por la prescripci6n de la misma manera que el
i dominio (~eulo 2,512). Por tanto, si el .us~fru~io .es posee~or re
! guIar adqUIrId el usufructo por la prCSfHpo6n ordmarUl de deHios,
. si la cosa fructuaria es mueble, y de cidel:> aos si es inmueble (artfeu.
I lo 2,5(8). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir el usu-

fructo por la prescripci6n extraordinaria de diez aos (arteulo 2,511).

,.v
,r .
D. USUFRUCTO CONSTrrUllIO POR SEN'l'I!NctA JUDICIAL

924. Cuo contemplado como pensin alimenticla.-La ley N.O 14.908,

de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la Ley N.O 5.750, so
bre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. Y dispone
 LOS IlIENES Y LOS DEllECHOS !lEALES 611

que estas pensiones no 5610 puede fijarlas el juez en dinero que el

alimentante debe pagar al alimentario, sino que tambin puede fijar.
las en forma de usufructo, uso o habitaci6n sobre bienes del a1imen.
tanteo Este no podr entonces enajenar esos bienes sin autorizacin
del juez. Si se trata de un inmueble, dicha "prohibicin" debe inscri.
birse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. LO). La inscrip-
cin de tal prohibici6n de enajenar es 10 nico que se necesita para el
goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del atar
gamiento de una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no
se trata de un contrato de usufructo, sino de una forma legal de peno
si6n alimenticia (16).
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho'
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, el usu
fructuaro est exento de caucin de conservaci6n y restituci6n de la
cosa fructuaria y de la obligaci6n de practicar inventario solemne, y el
habitador y el usuario de la obligaci6n de hacer inventario, que es la
que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen la de
cauci6n. En todos los casos bastar un inventario simple (art. 11,
ine. 2.").
Si el alimentante contraria las normas anteriormente expuestas,
aun antes de haberse efectuado la inseripein de la prohibicin de ena
jenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitaci6n como peno
si6n alimenticia, incurre en los apremios que seala la Ley de aban.
dono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 11, inc. 3.).

E. LlMITACl6N A LA CONSTrtUClN IlIlL USUFRUCTO

924 a. Reeapitulacin.-Dijimos que el usufructo es limpie si se con

cede a una sola persona, y mtltiple si a varias. Este ltimo se subdivi.
de en simultneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a ti)..
dos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usu-
fructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en po!
de otro.

~ 925. Aceptacin del llIufructo simultneo.-"Se puede constituir un

usufructo a favor de dos o ms personas, que lo teAg;IJl simultnea.
mente, por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; ,
1

(16)ea". de Apeladones d. Sanoago. 29 mayo 1969, R. de D. r J., L 66,

seo. 2.', pg. 30 (considerando 3.', pig. 31).

....
 DERECHO CIVIL

y podLn en este casO los usufructuarios dividir entre s el usufruct~;1

de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere" (artculo 772 . '1,' I
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el deret:jJo
0.,'; de tU/'cee-, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Sienao dos o
")' ms los usufructuarios, hay entre ellos derechO' de acrecer, y dura la
totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de
los usufrcctuarios (artculo 780, inciso 1."). Y as, por ejemplo, si se
deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a Secund~s po~ cua
tro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Prirrs. la parte
que gozaba ste la siguen gozando Secundus y Terrius; cumplido el
plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del usufructo Ter.
tius, y slo una vez expirado el derecho de ste se consolida con la

, propiedad,
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de
acrecer, y de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiracin
del derecho del ltimo de Jos usufructuarios, slo se entiende si el cons
tituyente no ha dispuesto que terminado uo usufructo pardal se con
solide con la propiedad (artculo 780, iOelsO 2,). AS, el constituyente
puede establecer que, cumplido el ploro de uno de los usufructuarios,
se consolide su cuota con el dominio.

x1 926. Prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos.-

)- La ley prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternati
vos (artculo 769, inciso 1."), porque, como deca el Mensaje, "unos y
otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin
y mejora, que da vida y movimiento a la industria".
r" Usufructo ~vo es el concedido a varias personas una despus
de otra. Usufructo al~itJo es el concedido a varias personas suce
sivamente, p~.ro de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los
llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y despus
..,. el segundo, etc. Es uo usufructo sucesivo y circulakEiCUJ.>lLo; se deja
a Primus una casa en usufructo por cinco aos, cumplidos los cuales pa.
sar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual, en seguida
voh'cr a Primus en la misma forma, y despus a Secundus, y as inde.
finidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prolbicin de los usufructos sucesivos y alterna.
tivos no es la nulidad, porque el IegislaJor seala un efecto especial a
la contravencin: los usufructuar os posteriores se consider.an como
Stik!!i!!!!OS, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar a
, LOS BIEl\'ES Y LOS DEllCHOS REALES 663

los ouos; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado
(artculo 769, incisos 2. y 3.). Ejemplo: se deja un fundo a Primus
por quince aos, pa~a que pase despus a' Secundus tambin por quin-
ce aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Secundus "

es substituto de Priml.1s, y aqul slo podra adquirir el usufructo si

ste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usu-
fructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el
derecho de Secundus; el usufructo de Primus durar slo por el tiem-
po que el constituyente le design, o :ea, no aprovechar el tiempo de!;
usufructo caducado,," - - ". /

927_ Substitutos.~Nada se opone a que el constituyente designe

substitutos del nudo propietario o de! usufructuario; pero se entiende
que la substitucin es vulgar, o sea, que el designado en segondo o
ulterior lugar es slo para el caso de que falte el primeramente llama-
do antes de deferirse el usufructo. Otra sustituci6n, por cuyo efecto el
usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido
primeramente, sera inaceptable, pues prcticamente conducira .al es-
tablecimiento de los usufructos sucesivos que prohbe la ley, .:
~ ~ fi (.!. . '"

928. Prohibicin de constituir usufructo {al<> una ~ondici6n o a un

plazo que suspenda su ejercicio.~Se prohbe constituir usufructo algo-
no bajo una cond icin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejer-
cicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (artculo 768, !,
inciso 1.").
El plt~? ,.1)a condi,in se ~admiten slo p.ara poner trmino a la
duraci6n del usufru.;to; pero no p.ara suspender la iniciaci6n del ejer-
cicio de este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existen.
cia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras peno
diera la condicin gozara de la Cosa una persona y, cumplida la con-
dicin, entrada al goce otra, el usufructuario.
Excepci()1lalmeme, la ley reconoce valor al usufruoto b.ajo una
condicin o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye
por te5t"'!1!ntr;> y la condicin se ha cumplido. o el plazo ha expir<l,do
antes del EiTIecimiento del testador (artculo 768, inciso 2.), porque
en esta hiptesis desde el momento en que el usufructo puede ejercer-
se, al fallccimiento del testador, aparece como puro y simple. Y tal no
ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por escritura
pblica, ya que en este ca~o el usufructo debera ejercerse desde la fe-
 I)I!Il!CHO CIVIL

cha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciacin del

ejercicio est suspendida.
La excepci6n a favor del usufructo constituido por testamento es
una mera aplicacin de las reglas generales que el Cdigo establece en
los articulos 1,082 y 1,072 sobre las asignaciones testamentarias a da y
las asignaciones testamentarias condicionales.

P. I)IDIACN DEL usunuCTO

929. Dnraci6n limitada.-El usufructo tiene una duraci6n limitada,
al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la pro.
piedad (artculo 765, inciso 2.).
c\ El constituyente puede fijar la duraci6n del usufructo por un de.
~); terminado ICmpo o por toda la vida del usufructuario, y si (Jmite fijar

, .\' tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida del
usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera,
el plazo del usufructo no puede pasar de treinta aos (artculo 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario mue
re antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expi.
racin del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato (articulo 773, inciso 2.).
La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
930. El trmino del usufructo pnede someterse a rondicin.-Si bien
la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el
fin o la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condici6n no supri.
me la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temo
poral; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la
extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada del plazo:
en caso alguno puede retardar la extinci6n ms alU de la expiracin
del trmino. Si la condici6n se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad si la condici6n no se cumple
antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los C3SO!!,
se mira como no escrita (articulo 771), y entonces, 16gicamente, el usu-
fructo terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del usu-
fructuario.

\..a,. 'l. DERECHOS DEL USUFRUcroARIO

931. Observacin general; roaistencia de dos derec:hos.-En el usu-

fructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del
 1

nudo propietario, y el derecho de usufructo, en manos dd usufructua.

rio. Pero ambos tienen vida intlep<lfldieflte; trtasc de dos d~~
distiflt()S que recaen sobre una !!}.t~a e,9S-- De ahi ~ue ~ titulares no
sean comuneros, porque la comumdad supone la exIstencIa de dos de.
rechos de idntica naturaleza, y el derecho de usufructo es distinto del
de propiedad.

932. 1) Derecbo de uso y goce.-:-Como el nombre lo indica, el usu

fructuario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de
1
acuerdo con el artculo ~ del Cdigo Civil, el usufructuario de la I
cosa fructuaria, est someb~o, en ese uso, a las servidumbres qUe grao 1
ven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres activas
constituidas a favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el
usufructuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa \
fructuaria, sea por aecesi6n, aluvi6n, etc. 1

933. 2) Derecho de percibir los frutos; a quin perten~ los pI:IIr

dientes.-EI usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendien.
tes al momento de la delaci6n de! usufructu? Segn el artculo 781,
pertenecen al usufructuario, as; como los pendientes al momento de la
restituci6n corresponden al .Qud0 propietario. "
Los frutos dviles, de acuerdo con el artculo lil se perciben da
a da. EiClIlplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa
estaba arrcit1fida, digamos por cinco aos; si al momento de la dela.
ei6n del usufructo iban corridos dos aos y medio y se haban pagado
al propietario los cinco aos de renta de arrendamiento, toca al nudo
propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de renta que
caen en el plazo en que Juan sed usufructuario.
Lo contrario sucede _w la extinci6n. Ejemplo: el usufructuario
haba arrendado el bien dado en usufructo por cinco aos, percibien.
do por adelantado la renta de los cinco aos; pasa un ao y se extin.
gue el usufructo: debe devolver al nudo propietario los cuatro aos que
habla percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen
al usufructuario dfa a da.

934. Fruto dvU de cosa llCorpOl'III. usufructo de lICcionc:I do,

lUla
socitdades.--Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impu.
so, puede darse en usufructo una cosa incorporal, un crdito. Ahora

r
.. ~;;;.~.""A
 bien, el usufructuario del crdito tiene derecho a percibir los intereses,
ya que stos constituyen una especie de fruto civil. Todava ms, una
vez expirado el crdito, podra el usufructuario cobrarlo, reteniendo el
capital hasta el trmino del usufructo.
Respecto al usufructo sobre accones dc una sociedad, la Superin.
tendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas
de Comercio, h.) dicho que "los dividendo, que reparte una sociedad
pertenecen en todo caso al accionista usufructuario, como quiera que
ellos son justamente 10< frutos civiles que produce la accin constitui.
da en usufructo, y ,obre los cuales recae precisamente este l timo de.
recho. En cambio, la opcin para suscribir nuevas acciones correspon
de al nudo propietaro, quien, como no goza de los dividendos otor
gados para pagarlas, deber, si desea hacer uso de ella, desembolsar
dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que en la
I prctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se com
pensen en forma automtica con el dividendo que se otorga simult
neamente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el di.
videndo es siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir,
y no las acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la
suscripcin que se les ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin
del dividendo" (1).
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que "constituido un
usufructo sobre acciones de un banco, las acciones liberadas emitidas
mediante el tf<lSpaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo
de reserva especial, pertenecen al nudo propietario con la misma car
ga usufructuaria que grava las aceiones antiguas (2).
En el derecho italiano los premios y otras utilidades aleatorias
producidas por un tftulo de crdito corresponden al propietario como
valor capital; el usufructuario slo tiene el goce de esos premios y
utilidades (e. Civil, art. 1,998). Esto significa que se consagra la mis.
ma doctrina de la sentencia chilena recin transcrita. La razn esta
ra en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, ca
rcter que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden perte.
necer al usufructuario, que slo tiene derecho a apropiarse los frutos
y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera tambin valedera
en el derecho chileno, si se concluye que ste supone la periodicidad
de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
(1) Oficio 283. de 29 de marzo de 1946. Vase el libro de Elo? So.::hez Torres,
~'Usufructode acciofies de sociedades mercantiles", (Problemas corte usufnlCtUari -y nu-
do propetaIo), Madrid, 1946.
(2) Sentencia S agosro 1955, R. de D. y J., t. 52, se<:. 1,3, pg. 223.
 ,
667
LOS BrENES Y LOS DERECHOS REALES

El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia fran-

I
cesas, que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre ac-
cionistas de un fondo de reserva constituido con beneficios no distri-
buidos en dividendos, principalmente cuando estas reparticiones se ha-
cen bajo la forma de atribud6n gratuita de acciones nuevas a los ac-
cionistas (3). En cuanto a los rditos O beneficios no distribuidos se
arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales su-
mas han cesado de ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas,
y al usufructuario corresponde sobre ellos 5610 el goce hasta el fin del
usufructo (4).

935. 3) Derecho a ciertos productos.-EI usufructuario, por regla

general, s610 tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas,
e! legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos
productos que participan de algunos caracteres de los frutos: bosques
y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos.

a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: "El goce

del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbola-
dos, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rbo-
les que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no depen-
da de causas naturales o accidentes fortuitos".
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene
derecho el usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via
y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.

b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho,

el usufructo supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su
sustancia; por tanto, si sta con el usa y goce se agota o mella profun-
damente, en rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El apro-
vechamiento de las minas por la extraccin de las sustancias que las
constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si se par-
te del concepto clsico o tradicional que supone que el fruto peri6di.
camente vuelve a producirse o renacer_ Y ocurre --como deda Juan
Gutirrez, un comentarista del siglo XVII- que atenindose a la rea-
lidad no es susceptible de usufructo una cantera, "porque en Espaa

(3) eoiio ~t Capiram, 'Tral de Droit Civil". t, n, Pars, 1959! N.;J 278, pgs. 158~
159, Y la jurisprudencia ah citada,
(4) Lon Jullior de la Morand.iere, "Prcis de Drot Civil", t. Il, Pars, 1961,
N.O 136, pg. 64.

I
j
, "
668

la piedra no renace, y tampoco en la mayora de las regiones" (5).

En puridad de verdad la explotaci6n de la mina significa que la cosa
misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el
Cdigo Civil, considerando que el agotamiento de las minas es lento,
equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: "Si
la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, po.
dr el usufructuario aprovecharse de ellas y no ser responsable de la
disminuci6n de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva", es decir,
del Cdigo de Minerla (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructua.
ria (art. 7(4), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o can
teras, sino slo las en acmal laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse
el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la
ley determina qu sustancias mineras puede el Estado dar a los parti.
culares en concesi6n de exploracin o explotacin, y facultan al con.
cesionario para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte
de sus derechos (art. 10, N.O 10, incisos 5.0 y 6"). Luego, puede dar en
usufructo la. concesin sobre la mina, salvo disposicin legal expresa
en contrario.

e) Goce de g4nados o reb4fos. Hay que distinguir la situacin en

que se da el usufructo de uno o varios animales considerados indivi.
dualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado, considera.
do como una universalidad. -:\,,0
" ) AJ primer caso se aplica la regla general dd artculo 787, se.
gn la cual "el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de ser.
virse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no
es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de Su dolo
o culpa". El usufructuario, pues, debe restituir los mismos animales en
el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminu.
ci6n de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos el estircoI,
las astas, la lana, la leche y las eras, es decir, todos los frutos de los
animales. Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos, arren
dndolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepcin, aplicarse la regla del articulo 789, cuando los animales son
(,) Juan Guti".., "De """,ion..
l. ",gu.d. portO d. 1........ recopilado... _"o
prWkas 101m: 1.. leyes ,.si" de IlopoiiL De
Libro VII, -r..,..o de w Gobc-
1..... Madrid. Editor JuaIl d. la Cuesta, MDCXII (1612). Cueotia XXXVI.
 .,
"

destinados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo so-

bre novillos de engorda.
Recurdese que el articulo 789 dice que "si el usufructo se consti.
tuye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies
de igual cantidad y calidad, o de! valor que stas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo".
~ ) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usu :1"11
fructo de ganado propiamente dicho; a l se aplica el artculo 788, que ".
dice: "El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer
los animales que mueren o se pierden, pero s610 con el incremento na.
tural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues, en este caso deber in.
demnizar al propietario.
"Si el ganado o rebao perece del todo, o en gran parte por efecto
de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obli.
gado a reponer los animales perdidos, y cumplir con entregar los des.
pojos que hayan podido salvarse".
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que
el ganado constituye una universalidad distinta de los animales que
lo componen. Los derechos del usuEructuario son mucho ms amplios
que los que tiene el usufructuara de animales individualmente consi.
derados, ya que no slo hace suyos los frutos de los animales, sino
que puede disponer de todos los que considere inhbiles para la repro-
duccin, de los animales de engorda y de las cras; SU obligacin es
s610 restituir un rebao y no restituir los mismos animales; esta obli.
gacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que debe restituir
igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobran.
tes; pero si faltan, slo est obligado a reponer con las mismas mas.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1,984, referente al
caso en que se arrienda un fundo con ganado.

936. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogme,
~orque son ~jl1e~orias de la voluntad de las partes. Expresa el amcu.
~o 791 que "lo dicho en los artculos precedentes se entender sin pero
juicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el
nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la cons-
titucin del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo pro.
pietario o al usufructuario".
 -
670 DERECHO CIVIL

Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes

gravados con usufructo, no puede ser privado de la administracin de
los bienes comprendidos en ste, ni por el usufructuario ni por el nudo
propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin
respecto del propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando el Ban
ca es designado administrador de bienes constituidos en fideicomiso
(Ley General de Bancos, arto 48, nmeros 8 y 9).

937. 4) Derecho a administrar la cosa fructuaria.-Es evidente que

tiene e! usufructuario derecho a administrar la cosa fructuada, por.
que para poder gozar de una cosa es necesario ad ministrarla. Por lo
dems, la parte final del artculo 777 as lo indica: "El usufructuario
podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin
a que es obligado".
'. [).S Dentro de la administracin, el usufructuario puede. arJ'em;lar el
" 'bien dado en usufructo. As, si se me deja una casa en usufructo, ten
go derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su oportunidad,
la forma de ejercer esta facultad de percibir los frutos en el derecho
de dominio, puede hacerse por actos materiales o por actos jurdicos y
el arrendamiento es uno de stos.
Administracin de un banco de los bie,es gravados con usufructo.-
Los bancos comerciales e hipotecarios que por intermedio de su de
partamento especial de comisiones de confianza administran bienes
gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les
hubiere sealado el constituyente y, en su defecto, los que el Cdigo
Civil (en su articulo 777) confiere al nudo propietario cuando el usu
fructuario no rinde caucin (Ley General de Bancos, art. 58, N. 9).

938. 5) Derecho a hipotecar el usufructo.-El usufructuario puede

dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo can el articu-
lo ~8: "La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes rakes
qut?-~~osean en propiedad o usufructo, o sobre naves".
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario
vaya a percibir los frutos; stos los sigue percibiendo el usufrucmario.
El derecho de! acreedor hipotecara se reduce a poder embargar y sao
car a remate el goce, con exclusin de la nuda propiedad, si el usu-
fructuario no paga la obligacin principal que est garantizada con la
hipoteca.
 "
REALES~=====6;,7=1

,-(
:=====LOS BIENES Y LOS DElU!CHOS

939. 6) Derecho de arrendar y ceder el usufructo.-"El usufructua-

I
J rio puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttu.
lo oneroso o gratuito" (artculo 793, inciso 1.0).
A pesar de que. los trminos de la disposicin legal aluden al usu
fructo, se discute si el objeto de la cesin es propiamente este derecho
O su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere
el derecho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (artculo 2,418);
por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del
derecho de usufructo, quiere decir que ste queda en poder del ceden.
te y s610 l, en calidad de titular del derecho de usufructo, podr hi."
potecarlo. Recordemos que "emolumento" viene del latn emolumen.
tum y, literalmente, significa "suma pagada al molinero por moler el
grano", y de aM que en general la palabra denota ganancia, sin pero
juicio de que exprese el concepto. dentro de algunas materias, en foro
ma ms especfica o circunstanciada. En el usufructo el emolumento
vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la
cesin del usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el
emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los si.
guientes.
~' a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedellte
,(.> permanece siempre directamente responsable al propietario (artculo
r" 793, inciso 2."). Esto importa decir -expresa la Corte Suprema- que
el derecho de usufructo contina radicado en el usufructuario y que lo
que se cede no es el derecho mismo, sino los frutos a que tiene derecho
el usufructuario (1).
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufruc.
to el usufructuario que, no obstante la prohibici6n impuesta por el
constituyente, cede el usufructo (artculo 793, incisos 3. y 4."). Si al
usufructuario cedente que contraviene a la prohibicin de enajenar se
le priva de! derecho de usufructo, es porque la cesin no lo ha despo.
jada de ese derecho; de lo contrario no se explicara cmo, an des.
pus de la cesin, pueda el usufructuario perder su derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el ttstlfructo.-No
1.. puede el usufructuario arrendar ni ceder e! usufructo si se lo ha pro-
~ ': hibido el constituyente, a menos que el propietario le releve de la prohi.

(1) Senrcnda de 26 de julio de 1939, "Rcvsta de Derecho y Jurisprudem:i.a", ro-

mo 37, seccin ptimera, pg. 117.

ji
672

bid6n. El usufructuario que contraviene a esta disposici6n es sancio-

nado con la prdida del derecho de usufructo (articulo 793, incisos 3.
y 4.). En consecuencia, ste se consolida con la propiedad.
Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usu
fructuario cedente, infractor de la prohibicin de arrender o ceder el
usufructo? La respuesta da ruargen a controversia. Algunos estiman
..-en forma muy discutible- que el acto adolece de nulidad absoluta,
pues cuando la ley permite expresamente a los particulares establecer
la clusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre determi-
nada cosa, hace suya la prohibici6n de la d~usula, comunicndole el
. t o de las prohibiciones legales. Tendrlan aplicacin los artculos
1,464, N." 2." 1,466 del Cdigo Civil. El primero dice que hay objeto
ilcito en la enajenaci6n de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo oh.
jeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto il!cito
produce nulidad absoluta (articulo 1,682) (1).

940. Derecho a disponer de la cosa dada en cuasiusufructo.-El cuasi-

usufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su
derecho de usufructo, sino tambin la cosa misma dada en usufructu,
porque en el caso del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transfor.
ma en propietario de la cosa dada en usufructo, segn la explicacin
tradicional.

940 a. Acciones para defender el derecho de usnfmcto.-Finalmen-

te, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pu.
diendo administrarlo, cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tamo
bin est provisto de acciones para defender su derecho: acci6n rd.
vindicatoria y acciones posesorias j tiene estas ltimas siempre que el
usufructo recaiga sobre un inmueble.

941. El derecho de usufru;to es embargable.-EI usufructo es un

derecho patrimonial que s610 participa del car~ter de personallsimo
en cuanto es intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario
puedan pedir el embargo del usufructo y se les pague con l hasta
concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de con

(l) F.o. este sencldo: Luis Vicua SUirnk ''De la facultad de enajt:n.at y de su pf'Ooo
hibici6n impuesta en el contrato", Memoria de Prueba, ValparaIso. 1928. pAg. 203 A.
AJesnndti Besa, "1.& nulidad y la re$Ci60 ea. el Derecho Civil Chileno" ~ Memoria de
P"",bo. Sanf>l&O, 1949. N, 189. p6s0, 173-17~,
 LOS BIENES l' LOS IIDl!CHOS lIl!AI.!S

servadn y restitucin a quien corresponda. Pueden por consiguiente

oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha en fraude de
sus derechos (artculo 8(3).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su cons-
tituci6n, no son embargables: no lo es el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los
bienes del hijo (artculo 2,466, inciso final). Tampoco lo es el usu-
fructo constituido por sentencia judicial como pensin alimenticia, pues
las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, arto 445, N.O 3,).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es
el derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de perci-
bir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al
usuructuario en el ejercicio del derecho (artculo 2,466, inciso 1.").

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCI'UARIO

~ 942. Distinci6n.-Para estudiar en forma metdica las obligacio-

nes del usufructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que lene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.

A. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DJ LA COSA

943. Inventario y cauci6n.-Estas obligaciones, que son do" han

sido establecidas por el legislador en consideracin a los derechos del
nudo propietario, el que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usu-
fructuario. Para precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue
que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a hacer inventario
solemne. Tambin conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una
insolvencia del usufructuario; y por eso el legislador obliga a ste a
rendir caucin.

944, Faccin de inventario solemne.-:-EI usufructuario no puede te-

ner la cosa fructuaria sin prestar antes caucin suficiente de conserva-
ci6n y restitucin, y sin previo inventaro solemne a su costa, como el
de los curadores de bienes (art. 775, ine. 1."). Es jnvenf'!riosolemnc el
que se hace, previo decreto judicial, ante un nnlstro- de fe y dos tes-
4J-OeTecho Ovil, Ilr
 674 DERECHO CML

tigos, con los requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil,
artkulo 858 y 859).

Los usufructuarios legales no tienen vbligtlCn de luzcer inventa.

rio.-El C6digo declara que el usufructo legal del padre o madre de
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como adminis
trador de la sociedad conyugal, en los bienes de la muj~, estn sujetos
a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De
la IIJCiedad conyugal (artculo 810). Pues bien, esas reglas especiales
no imponen la obligacin del inventario previo en el usufructo del pa-
dre de familia ni en el usufructo dd marido, como administrador de
la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer (1).

Exoneracin de la obligacin de luzcer inwntario.-Fuera de los

usufructuarios legales, todos los dems tienen obligacin de hacer in-
I ventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en usufructo.
Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al usufructuario
de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan sU pensamiento en la
circunstancia de que la ley expresamente dice que "tanto el que cons-
tituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin
al usufructuario" (articulo 775, inciso 2:); en cambio, respecto del lo
ventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo,
dispensarse al usufructuario de la obligac6n de hacer inventario, siem
pre que ste no sea un requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usu
fructo constituido por acto entre vivos a ttulo gratuito sobre la tota
lidad de los bienes de una persona o de una cuota de esa totalidad,
porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin que el
C6digo llama a ttulo universal, y esta especie de donaci6n exige como
solemnidad el inventario de los bienes (artculo 1,407). Del mismo
modo, se precisa de inventario cuando la donacin entre vivos requiere
insinuacin, porque deben particularizarse tambin en este caso los
bienes donados.
Si el inventario no es un requisito dd ttulo del usufructo -afir-
ma esta opinin- no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa
de la obligacin aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no pu.:.
de eximirse del deber jurdico de hac~ lovcptario, lo ha dicho expre-
 LOS BIENl!S Y LOS DI'JtECHOS ItEALES 676

samente, como en el caso de los tutores y curadores (artculo 379).

Corresponde aplicar el principio de que en derecho privado puede ha.
cerse todo lo que la ley no pohbe. Por tanto, en el usufructo constitui.
do a ttulo oneroso las partes podran convenir en no practicar un in
ventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley s610 facul.
ta al constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario, y no
de la faccin de inventario, tiene una explicacin histrica y no el al.
cance que se le atribuye: la ley se refiri expresamente a la dispensa
de la caucin en razn de que COnforme a la antigua legislacin, el tes
tador no poda liberar de la caucin al usufructuario; para patentizar
el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la
posibilidad de eximir de la obligacin de hacer inventario nada se di.
jo porque, en la antigua legislacin, esa obligaci6n no se impona, y
el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carcter de ine.
ludible. Ms todava: el haber autorizado la ley la dispensa de la cau
cin, modificando en esto el antiguo derecho civil, sera una raz6n
para admitir que tambin puede exonerarse al usufructuario de fa obli.
gacin de hacer inventario (1).
Con todo, en la prctica la ms de las veces ser obligatria la
faccin de ste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la ta- I
sacin de los bienes, para determinar el monto del impuesto.
i
i
Derecho de usufructo faJo como pensin alimenticia; inlJt:ntario "

simple. Referencia. Vase nuestro nmero 924.

945. Caucin de conservacin y restitucin; dispensa de la caucin.

I
-De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una
obligacin accesoria que se contrae como garanta de la obligaoon
principal. Y agrega el artculo: "Son especies de cauci6n la fianza, la
hipoteca y la prenda".
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede
rendirse cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuanta, pe.
ro es evidente que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el
usufructuario. En caso de discusi6n, el juez determinar el monto de
la caucin, tomando para ello en cuenta el valor de los bienes dados
en usufructo;

:\
(1) E. este ",.,ido: Cloro Sola>, ohr. dIodo, (00)0 VlII, N.' 1,029. pOso, 189 191. I
'.1
:, l
~6===================D=mm==ca==0==c~~======================
Urufructuarios qut! no ertn obligador a rendir caucion.-Por ex-
eepein no estn obligados a rendir cauci6n:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de fa.
milia y el marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectiva.
mente. En forma expresa el legislador los ellime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donaci6n que retiene precio
samente el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendi.
do de la propiedad, es lgico no exigirle cauci6n.
3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresa-
mente de ella por el propietario. La caucin est establecida en inters
de! nudo propietario, y si ste tiene confianza en el usufructuario, pero
fectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de ten-
dir caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el
usufructo de algn bien del alimentante est exento de la obligaci6n
de cauci6n de conservaci6n y restituci6n de la cosa fructuar3 (Ley
N.O 14]08, arto 11, inc. 2.0).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de
sus departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser
administradres de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya
establecido en el acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del ban.
co son los que hubiere sealado e! constituyente y, en su defecto, los
que el artculo 717 del Cdigo Civil confiere al nudo propietario cuan
do el usufructuario no rinde cauci6n. El banco no necesita rendir cau-
ci6n ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan (ar-
ticulo 48, N.O 9, y artculo 50).

. 946. Sancin que acarrea la omisin del inventario y de la cauci6n.
-La omisi6n del inventario y de la caucin no trae consigo la prdi.
da del derecho del usufructuario. El artculo 716 establece que mien.
tras se rinde la cauci6n y se haee el inventario, tendr el nudo propie.
tario la administrac6n de la cosa fructuar3 con cargo de d3$ el valor
lquido de frutos al usufructuario. Puede pasar cierto tiempo sin que
el usufructu~io rinda cauci6n o sin que haga inventario: en este caso,
el artculo 717 faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia
con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo
dentro del cual deba rendir la cauci6n; y si no la rindiere, se le ad.
judicar' al nudo propietario la administraci6n de la cosa fructuaria,
debiendo entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos, "de-
 LOS BIl!NES Y LOS Dl!lIECHOS :REALES 677

ducida la suma que el juez le prefijare por el trabajo y cuidados de la

administraci6n", Aqu ya tiene derecho el nudo propietario a una re,
muneraci6n; antes administraba en forma gratuita,
En caso de que no se rinda la cauci6n, de comn acuerdo el nu
do propietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones.
que establece el articulo m en los incisos 2,, 3, y 4,
"Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la
cosa fructuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de
acuerdo con el usufructuario",
"Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa
fructuaria, y dar los dineros a inters".
"Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o ven,
der las cosas fuogibles y tornar o dar prestados a inters los dineros
que de ello provengan",
Llama la atenci6n )a diferencia que ha hecho el legislador entre
el nudo propietario y el usufructuario; ste, para tomar la administra,
ci6n y goce de la cosa, debe rendir cauci6n y hacer inventario; el nudo
propietario est exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica
la administraci6n.

947, Cauci6n juratoria.-Excepcionalmente, puede el usufructo com-

prender ciertos bienes muebles necesarios para el uso personal del usu-
fructuario o de la familia. En este caso (inciso 5. del artculo m),
puede el usufructuario exigir la entrega de esos bienes al nudo propie-
tario, jurando aqul restituir las especies o sus respectivos valores, to-
mndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso leg.
timo. Hay aqu una caucin urama, esto es, un juramento por el
cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislaci6n, est desterrado en ge,
neral como medio de prueba, carcter que no tiene en el caso citado.

948. Derecho imprescriptible de reclamar la administracin.-"EI

usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administraci6n pres-
tando la cauci6n a que es obligado" (artculo m, inciso final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El C6-
digo lo dice bien claro: "El usufructuario podr en todo tiempo reela.
mar ... ", lo que significa que no tiene plazo de prescripcin o de ca
ducidad.
678 DllIlECHO CML

949. Objeto de la caucin en al usufructo y en el cuasiusufructo.-

En el usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin
y restitucin de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo,
la restitucin de otras tantas especies del mismo gnero y calidad que
las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restituci6n.
En el primer caso, la caudn garantiza una obligacin de especie
o cuerpo cierto, y en el segundo, una obligaci6n de gnero.

950. Limitaciones en el goce de la cosa fructuaria.-Una vez rendi

da la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario
a entrar en el goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos
limitadones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepein de la cosa en el estado en que se encuentre.

951. 1) Respeto de los arriendos.-uEI usufructuario es obligado a

respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propie.
tario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de falle.
cer la persona que 10 ha constituido por testamento" (artleulo 792).
Esta disposici6n hay que concordarla con el artculo 1,962, disposicin
ya conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras pero
sanas est.tlt obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artlculo 1,962, cuando se sucede en
la cosa dada en arrendamiento a ttulo oneroso, para que est obligado
a respetar el arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo one.
roso, debe el arrendamiento constar por escritura pblica. Si se ha cons-
tituido un usufructo a ttulo oneroso, para que el usufructuario est
obligado a respetar el contrato de arrendamiento, debed o no cons-
tar por c"ritura pblica? La soluen parece no exigir escritura pbli.
ca, porque esta disposicin del artculo 792 es una disposicin de ca
rcter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a ttulo one.
roso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene
derecho a la renta o pensin desde que principia el usufructo (artculo
792, inciso 2.).
Todo 10 anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las
leyes especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rsticos, que
oporrunarnente se vern en el estudio del contrato de arrendamiento.
 1
LOS BIENES Y r.OS OEltECHOS n:ALES 679

v 952. 2) El usufructwuio debe recibir la cosa en el estlIdo en qlle se

encuentra.-As 10 establece el artculo 774, que dice: "El usufructuara
es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la
delaci6n se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en po.
der y por culpa del propietario".
De modo que si el deterioro o menoscabo 10 ha sufrido la cosa
antes de la delaci6n del usufructo, aunque sea por culpa del nudo pro-
pietario, no tiene derecho a reclamar el usufructuario. S6lo puede ha-
cerlo cuando el deterioro ha tenido lugar despus de la de!aci6n del
usufructo.

B. OBLIGACIONES DEL USUFRUlUA1UO DURANTE EL GOCE DE LA COSA

FRUC'l'UARIA

953. 1) Goce de la cosa sin alterlU' su forma y substancia.-Hay una

obligaci6n que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe
gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia. As lo establece el
artculo 764.

Salva rCrum substantia. Desde el Derecho Romano la doctrina uni-

versal ha tratado de explicar qu se entiende por conservar la forma
y la substancia de la cosa fructuaria (salva rertlm substantia) (1). Al
respecto, no nos detendremos en las interpretaciones puramente roma-
nas; slo sealaremos algunas que sirven o se formulan en la actua-
lidad.
a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructua-
rio debe respetar la estructura externa y el destino econmico de la co-
sa existente al momento de la delacin del usufructo. El usufructuario
no puede cambiar esa estructura y ese destino, an cuando de ello
resultase mayor ventaja patrimonial, una mejora econmica de la co-
sa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar una via
en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto
no importa afirmar que el usufructuario est impedido de mejorar la
(1) Vanse: Francisco F. VHlavlccndo, "Salva. cernm substantia en el usufrucro",
trabajo publicado en "Revista de Derecho Privado", volumen 3' (Madrid, 1951), p~gi~
nas 189 y siguientes; Borrel Mad., "Algunas cons1deraciones sobre la ronservadn de la
substancia en el usufructo", en la rnisma "Revista de Derecho Privado", volumen 33 (Ma-
drid. 1949}), pgs. 1.061 y siguientes; Alfonso Garda Valdecasas, "La idea de sustanci.
en el Cdigo Civil", en la "Revista de Derecho Privado", volumen 35 (Madrid. 1951),
pgs. 881 'i siguientes, y en "Anales de la Academia Matritense del Notariado", tomo VIl!
(Maddd, 1954), pgs. 401 a 421.
680 DERECHO ClVlL

cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la substancia de

sta. Pero si el mejoramiento econ6mico resulta a costa de la forma
o substancia, la regla salva rCt'um slIbstantia queda infringida. Por eso
el Tribunal Supremo de Espaa, aplicando con todo rigorismo esta
interpretaci6n, declar6 que el usufructuario de unos solares improduc.
tivos no puede cambiar el objeto de stos, aunque el usufructo, por no
realizarse el cambio, permanezca desprovisto de todo goce o disfrute
efectivo. Ms de un comentarista observ6 que dicha sentencia (de 79
de mayo de 1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos,
es criticable desde el punto de vista sociol6gico, mxime cuando la
consideraci6n primera y bsica debe ser, no el concepto de substancia,
sino la idea de que el usufructo naci6 en el mundo del derecho para
dar medios de vida a quien carece de ellos.
El C6digo Civil italiano de 1942 no habla de la obligaci6n del
usufructuario de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma di.
rectamente que el usufructuario debe respetar la destinaci6n econ6mi.
ca de la cosa (art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia en
tienden por destinacin econmica la utilidad que proporciona la co-
sa en raz6n de su misma naturaleza o de la funci6n que a la cosa im-
primi6 el constituyente o que ste mantuvo al momento de constituirse
el usufructo.
El C6digo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la
obligaci6n de conservar la substancia (art. 578), Consideran los in
trpretes que esto supone no s6lo el debet de abstenerse de destruir o
menoscabar materialmente la cosa, sino tambin de no modificar la
destinaci6n de ella, conformndose para el uso y goce a los hbitos del
antiguo propietario.
b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues
stas no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conser
var la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no 5610
conservar su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as!
como una merma de la productividad normal es un ataque a su subs-
tancia, tambin lo es un aumento de esa productividad a costa del po-
tencial futuro (1),
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por
sutilezas filos6ficas o sociolgicas, y propugnan un criterio prctico.
Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los in te

(l) Ea. este KDtido: A. Garda Valdecaw:. "La idea de substancia en el Cdiso Civil?
em.dio publicado en "Arueo de la Academi. Mauireme del Notariado", romo VIII (M.
drid, 19~4). 1'4>. 401 421,
 LOS BIENES Y LOS DIIIIlICHOS lIEAl.I\S 681

reses del usufructuario y del propietario; por ende, en la interpreta.

cin de la regla salva rerum substantia debe adoptarse un criterio prc.
tico que, en trminos generales, se traduce en afirmar que la conserva
cin de la substancia supone mantener la cosa en el estado ms seme
jante, que su disfrute racional permite, al que tena ella en el momen.
to de constituirse el usufructo (2).
En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma
todos los criterios. Contempla incluso el deterioro econ6mico futuro
de una cosa por causas moraks. Al respecto es ilustrativo un ejemplo
de la jurisprudencia italiana. Sucedi que el usufructuario de una casa
habitacin no encontr mejor manera de saear provecho de ella que es-
tabJedendo una comunicaci6n entre la misma y una casa contigua en
la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, "in cui
.viene gestito un postrihulo". Estim6 el Tribuna! de Casaci6n que aquel
acto del usufructuario repercuta profundamente sobre el valor eco-
nmico del bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por
ende, afectaba su aptitud para producir rditos (2 a). Nadie ignora que
una casa destinada a un lupanar o sus anexos si ms tarde quiere ser
vendida o arrendada como simple y limpia habitacin, se cotiza des-
ventajosamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiem.
po pueda ocasionar a los nuevos y pacificos moradores, de esos que na
adoran todas las noches falsas reinas rubias con "los cristales llenos
de aromados vinos", como por ah deca el m6sico renovador de la lin-
giistica y los versos, llamado Rubn Dara.

954. 2) Goce de la cosa como buen padre de tiamilia; responsabili-

dad de la culpa leve.-El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria
como un buen padre de familia; responde de la culpa leve. El Cdigo
no lo dice expresamente en el Ttulo "Del derecho de usufructo"; pe_
ro como en diversas disposiciones, a! referirse a la responsabilidad del
usufructuario, habla de culpa, hay que concluir que se trata de la leve,
pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificacin, alude
a la culpa o descuido leve (artculo 44, inciso 3.).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario;
"1 GQ a) "Articulo 7P!l. El usufructuario de cosa mueble tiene el dere-
cho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usu-
fructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
(2) En .... sentido: ]. PuiS Brutau, "Fund"""'ntos de D<teclto Civil", romo Ill,
B&Kelona. 19'3, pg. 307.
(2 a) Casw:ione 19 nuggio 19'6, "ll Ma.. imario del Foro italiano", 1956, N.' 1.724,
c. 313.
r

DEllECHO CIVIL

respondiendo solamente de aquelLls prdidas o deterioros que proven.

gan de su dolo o culpa.
b) "Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obli.
gado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con
el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que Ll
muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este
caso deber indemnizar al propietario" (inciso 1.").
c) "Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus
propios hechos u omisiones, sino de lo! hechos ajenos a que su negli-
gencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las servi-
dumbres que por SU tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio
usufructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la co-
5a fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al pro-
pietario oportunamente, pudiendo".
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del
buen padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la
posicin de usufructuario y no en la de f'ropietario. La reflexin es im-
portante por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del
usufructuario no consiste en comportarse en e! goce como lo hara un
buen propietario en el goce de las cosas propias: "el propietario tiene
intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los
dos derechos; e! propietario puede estar interesado en sacrificar hoy
un goce para encontrar maana acrecentado el capital; esta limitacin
no puede imponrsele al usufructuario bajo la obligacin de la dili.
gencia de! buen padre de familia. La figura del buen padre de familia
no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de perso-
na diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, segn
la posici6n en que se encuentra" (3). De aqu se desprende, a juicio
de algunos, que la diligencia del buen padre de familia no implica para
el usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, corno lo hace por lo
comn el buen propietario. No falta quienes sostienen que la media-
na diligencia obliga a asegurar la cosa al menos cuando ella es fcil.
mente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la obliga.
ci6n porque -arguyen- el seguro refleja un inters de valoracin o
apredaci6n discrecional y no una obligari6n de diligencia (4).

(3) Domeniro Barbero, "Sistema del Dere(ho Privado", traduccin del italiano,
ToL n, Buenos Aires, 1967) N.O 561, p.g. 390.
(4) Ibdem.
 .,

LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

955. 3) Cargas fructuarias.-Son las indispensables para que la co-

sa produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer. Entran en
esta categora las siguientes.
a) Las expensas ordinl1l'ias de conservacin y cultivo (artculo 795),
ya definidas en este libro en el captulo de la propiedad fiduciaria
(nmero 870 de este tomo).
I
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas I
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria 1
y que duranu: el usufructo re devenguen. No es lcito al nudo propie. ,
tario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo (ar.
tculo 796, inciso l..).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales, que graven a la cosa duranu: el usu-
1
fructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido (articulo 796, in-
ciso 2.).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propie.
tario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo (articulo 796, inciso final).

956. 4) Intereses legales de los capitales invertidos por el propieta-

rio en \as obras o refacciones mayores de la cosa.--Se entienden por
obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos in-
tervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuara (articulo 798). Ahora bien, las obras o
refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructua-
ra, son de cargo del propietario; pero el usufructuario, mientras dure
el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de los dineros inverti-
dos en ellas (artculo 797, inciso 1..). El pago de este inters se justifi-
ca: representa la compensaci6n de los frutos que obtiene el usufruc-
tuario gradas a la ejecuci6n de dichas obras.

957. 5) Contribucin a las deudas hereditarias y testamentarlas.-

Tratndose de un usufructo constituido por testamento, el propieta-
ro y el usufructuario se consideran como una sola persona para la dis-
tribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupie.
ren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan,
se dividen entre ellos segn las reglas que establece el artculo 1,368
que se estuda en el tomo relativo al Derecho Sucesorio.
684 DElIECHO CIVIL

~ C. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUAlllO UNA VEZ EXTINGtlIoo EL

USUFllUCTO

958. Restitucin de ,la cosa fructuaria.-La obligacin que le corres-

ponde al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artculo
764 al definir el usufructo, dice expresamente: "Con cargo de resti
tuirla a su dueo ... " Es, por lo tanto, un elemento esencial del usu-
fructo. Repite el mismo concepto el artculo 787, al decir: "El usufruc-
tuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su na-
turaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa".
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es
perfectamente aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; por-
que el usufructuario est obligado a restituir otras tantas cosas de igual
calidad y cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789 que repite la
idea del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin
tiene derecho a elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo
gnero y cantidad, o su valor? De los trminos del artculo 789, parece
desprenderse que le corresponde el derecho de decidir al nudo propie-
tario y no al cuasiusufructuario. Dice el artculo: "Si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas,
y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras espe-
cies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al m().
mento de terminarse el usufructo".

958 a. Derecho legal de retencin.-De acuerdo con el artculo 800,

el usufructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en
otros trminos, goza del derecho legal de retencin mientras el nudo
propietario no lo indemnice. Dice el artculo: "El usufructuario podr
retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemniza-
ciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propie-
tario".
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean mue-
bles o inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados
en prenda o hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privi-
legiado.
 LOS BII!NES y LOS IlUECHOS REALES

6. DERECHOS Y OBUGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

A) IlUECHOS

~ 959. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad.-El nudo propie-

tario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad.
Es evidente que si el nudo propietario enajena la nuda propie-
dad, la persona que la adquiere est obligada a respetar el usufructo
existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir ms derechos
que los que tiene su causante.

960. 2) Derecho a hipotetar la nuda propiedad.-El propietario pue-

de hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2,416; el
acreedor hipotetario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa.
En otros trminos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente
a la nuda propiedad.

961. 3) Transmisin de la nuda propiedad-El nudo propietario,

conforme lo establece el artculo 773, puede traspasar por causa de
muerte su nuda propiedad. Dice el artculo: "La nuda propiedad pue-
de transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte",
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia
del usufructo. Este no puede transmitirse (artculo 773), Entre vivos,
segn algunos, puede traspasarse el ejercido del derecho de usufructo;
segn otros, el derecho real mismo.
La transferencia o transmisi6n de la propiedad es ron la carga del
usufructo constituido en ella, aunque no se exprese (artculo 779),

962. 4) Derecho a los frutos pendentes al momento de la restitucin.

-El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pen-
dientes al momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al ini-
ciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los pendientes al mo-
mento de extinguirse el usufructo, al nudo propietario (art 781).

963. 5) Derecho a indemnizaclones.-El nudo propietario tiene de-

recho a exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondentes
por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el
usufructo, Recurdese que el usufructuario debe gozar de la cosa co-
mo un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. As fluye
de diversos artculos (787, 788, 802).
 DElIECHO CIVlL

964. 6) Cobro de intertscs del dinero invertido en obras mayons

neccsarias.-EI propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el in-
ters legal del dinero que ha invertido en las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria (artcu-
lo 797).

965. 7) Derecho al tesoro.-De acuerdo con el artculo 786, el teso-

ro que se encuentre en el terreno fructuario, no corresponde al usu-
fructuario, sino que al nudo propietario.

966. 8) Derecho a pedir la terminacin del usufructo.-Dice el ar-

ticulo 809: "El usufrueto termina, en fin, por sentencia de juez que
a insUlncia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causa-
do dao o deterioros considerabks a la cosa fructnaria.
"El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese
absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fruc-
tuaria, con cargo de pagar al usufructuario una pensin anual determi-
nada, hasta la terminacin del usufructo".

967.9) Acciones realcs.-Frente al usufructuario y a cualquiera per-

sona, el nudo propietario puede, para defender su derecho, ejercer las
acciones reivindicatoria y posesorias, estas ltimas cuando la nuda pro-
piedad tiene por objeto bienes inmuebles.

968. 10) Accin personal de rutitucin.-Tradicionalmente se reco-

noce tambin al nudo propietario una accin personal de restitucin,
que encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso
de usufructo legal, en una larga tradicin relacionada con la caulo
usufructuaria del derecho romano (l). Esta era una promesa, garan-
tida con caucin, por la cual el usufructuario se comprometa a gozar
como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindica-
toria la ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba
del derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhi-
bir el acto que dio origen al usufructo.

(!) J....rI1I<I. "Ocn:cho Cvi!"', tomo 1, voIumea 3.', Buenos Aire., !9~2, N.' 1.924,
14 421.
 LOS III1!.NES y LOS J)l!.lU!CfIOS !lEALES

JI) OBLlCACIONES

969. Expensas extraordinarias mayores.-Las expensas ordinarias de

conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a
ningn reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le
corresponden al nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten
las obras o refacciones mayores. Dice el articulo 798: "Se entienden
por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a lar.
gos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y perma.
nente utilidad de la cosa tructuaria".
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usutruc
tuario debe pagar, como sabemos, el inters legal durante todo el tiem-
po del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el jui.
cio slo se refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se re
fiere a la nuda propiedad, est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la
deuda hipotecaria est obligado a solventarlos el usufructuario, de acuer.
do con el artculo 796; y lo que corresponde a la amortizaci6n corre
de cuenta del nudo propietario. De tal modo qJle si la deuda es de 7
y 1%, el usufructuario paga el 7";", en tanto que el 1% 10 pagar el
propietario.

970. Puede el usufructuario obligar al propietario a ejccutar las

obras o refacciones mayores?-Dice el Cdigo que "las obras o refaccio-
nes mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, sern
de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el
usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas. El usu
fructuario har saber al propietario las obras y refacciones mayores
que exija la conservacin de la casa fructuaria. Si el propietario rehsa
o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para
libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su cos-
ta, y el propietario Se las reembolsar sin inters" (articulo 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene
que el usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar
las obras o refacciones mayores. Las razones que se dan son las si.
guientes.
a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a nin.
guna obligacin respecto al usufructuario; aqul slo tiene el deber pa-
 688 DnECHO CML

sivo y negativo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho

real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada
est obligado a hacer, sino slo a dejar hacer, que el usufructuario go-
ce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley 10 establea: espe-
cialmente al decir que "no es lcito al propietario hacer cosa alguna
que perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no
ser con el consentimiento formal del usufructuario" (artculo 779, in.
. 1)
ClSO .
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrenda.
tario, el nudo propietario no tiene obligacin positiva alguna de hacer
gozar al usufructuario, ya que ste tiene un derecho real, directo, so-
bre la cosa y no un derecho de crdito contra el nudo propietario.
b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nu
do propietario que haga las obras o refacciones mayores necesarias,
invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las
expensa.~, la diferencia de redaccin de los artculos 795 y "El pri. m.
mero dice que corresponden al usufructuario las expensas ordinarias,
dando as per establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el
segundo dia: que sern de cargo del propietario las obras o refacci(}-
nes mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta diferencia
de redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en el
articulo 949 del Proyecto de 1853 se deca: "El propietario es obligado
a las reparaciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas per
la negligencia del usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa".
Al cambiar la frase es obligado per sern de cargo se quiso, segura.
mente, evitar toda duda al respecto. La ley se coloca precisamente en el
caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo propietario las
obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o
que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar al usu
fructuario para demandar al nudo propietario la ejecucin de dichas
obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de
ruina la cosa fruetuaria, y poder usufructuaria convenientemente, pa.
ra que la haga l a SU costa con derecho de reembolso" (1 a).
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima
que el nudo propietario no est obligado a hacer las obras o refaccio.
nes mayores, sino 5610 a reembolsarlas al usufructuario al final del usu-
fructo. Sin. embargo, una minora opina que esta interpretacin est
condenada por la letra de la ley, de acuerdo con la cual "las repara.
ciones mayores son de cargo del propietario" (Cdigo Civil Francs,
(1 al Claro Solar, obra c,aula, lomo VIlI, Sanriago, 19H, N.' 1,156, pal!'. 343-344.
 LOS BIENES Y LOS I)El!ECHOS l!EALES

artculo 605, inciso 2. frmula que tiende a imponer a la persona

Q
),

a que se refiere una obligtICiln estricta y no solamente una simpIe fa-

cultad. Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba qe el
nudo propietario est obligado a las reparaciones mayores ("Trait de
l'usufruit", N.O 246). Por fin, dice Josserand, "este sistema es el ni-
co coherente y que tiene valor econmico: al usufructuario, las repara-
raciones de conservacin; al nudo propietario, las reparaciones mayo-
res; este es el buen sentido mismo, pues, por otra parte, seria enojoso
e injusto que el nudo propietario pudiera poner obstculos al goce
del usufructuario -indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy efec-
tivamente- dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni el in-
ters general quedan de esa manera servidos" (2).

971. Inexistencia de la obligacin de reembolsar ,las mejoras volun-

tarias.-"EI usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las
mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero
le ser lcito alegarlas en compensacin por el valor de los deterioros
que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separar.
los sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona
lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende sin perjui-
cio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario
y el propietario relativamente a mejoras, o de 10 que sobre esta mate
ria se haya previsto en la constitucin del usufructo" (artculo 8(1).

972. Inexistencia de la obligacin de reponer un edificio que viene

todo a tierra.-Si un edificio viene todo a tierra por vetustez o por caso
fortuito, ni el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo
(artculo 799).

~ 7. EXTINCIO~ DEL USUFRUCTO

m. 1) Llegada del da o del evento de la condicin prefijadOl, pa-
,
ra la terminacin del usufrudo.-Esta causal general de extincin se
entiende siempre que la condicin o el plazo llegue antu de la muerte
del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que \lla persona distinta del
y
usufructuario llegue hasta determinada edad, esa persona fallece an-
tes de cumplir dicha edad, el usufructo durar hasta el dla en que esa
persona hubiera cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se despren-
(2) Josserand. "Derecho Civil", toOlO 1, volumen 3., Buenos Aires, 1952, N.O 1,890.
!
pgs. ~~!-~'.:~. 1
#-Dered:-,o Ovil. 11

,J
de del artculo 804. Por ejemplo, se constituye en favor de Juan un
usuflucto hasta que Sofa cumpla 25 aos, lo que debera ocurrir el
30 de diciembre de 1980; pero Sofa muete a los 16 aos. A pesar de
esto, el usufructo contina y perdura hasta el 30 de diciembre de 1980
porlu~ ha sido ese da el que el constituyente quiso fijar como trmino.
n la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el mufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o
cualquiera otra causa" (artculo 80S).

!l74. 2) Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario,

aunque ocurra antes del da o condcin prefijada para su termina.
cin (artculo 806, inciso 2.), salvo que haya varios usufructuarios y el
constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.

!l7S. 3) Se extingue por la resoluci6n del derecho dd COIIStituyente,

como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciaria.
mente, y llega el caso de la restitucin (artculo 806, inciso 3.).

!l76. 4) Por la COIISOlidacin dd usufructo con la propiedad, segn

lo dispone el artculo 806, inciso 4. Se entiende por consolidacin el
hecho de reunirse en una. sola persona las calidades de nudo propieta.
rio y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propie-
tario. Un caso de consolidacin es el del artculo 793, inciso final, se-
gn el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede
su derecho de usufructo, habindolo prohibido el constituyente y sin
que el nudo propicrario releve de la prohibicin.

917. S) Se extingue por la renuncia del UJufructuarlo, segn lo dis.

pone el inciso final del articulo 806. Se trata en este caso de un dere.
cho que slo mira al inters particular de su titular, y su renuncla no
est prohibida. Superfluamente, el articulo citado la permite, ya que
puede renunciarse, de conformidad con el principio general contenido
en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N.O 3. del artculo 52 del Re.
glatnento del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse
en el Registro respectivo.

978. 6) Se extingue por prescripcin.-Nuestro Cdigo dice que el

Usufructo se extingue tambin por pre.cripcin (artculo 806, penl.
timo inciso). No hay duda de que el usufructo se extingue por la preso
cripein udqtlisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufruc
 1
,
691

to, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo

se halla constituido. Pero se extingue el usufructo por la prescripci6n
extintiva, por el simple no ejercicio, por parte del usufructuario, de su
derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil Francs as lo dispo.
ne expresamente (artculo 617, N.O 4."). El fundamento de su soluci6n
I
sera que las cargas de la propiedad son admisibles s610 por su utili.
dad, y si no se ejercen, no pueden considerarse tiles y deben decla.
rarse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro derecho las opiniones no son uniformes. Don
Luis Claro Solar dice que el derecho de propiedad, es perpetuo por su
propia naturaleza y no se pierde por el no USO del propietario, pues la
acci6n reivindicatoria de ste no se extingue por el simple lapso de
tiempo, sino por la prescripci6n adquisitiva del mismo derecho por el
actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es esencialmente
de duraci6n limitada, y como constituye una grave Iimitaci6n del li.
bre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el usufructuaro
no lo ejercita, 10 natural es que sea consolidado con la propiedad (1).
Don Arturo Alessandri Rodrlguez, en cambio, estima que para que
prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripci6n
adquisitiva del mismo derecho (artculo 2,517) y, adems, dentro de
las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el de.
recho de dominio sobre su derecho de usufructo, dominio que no pier.
de mientras otra persona no 10 haya ganado por prescripci6n adquisi.
tiva. La jurisprudencia no ha tenido ocasin de pronunciars~ al res-
pecto.

'119. 7) El usufructo se extingue por la destruccin completa de la

cosa fructuaria, como 10 dispone el artculo 807. De manera que para
que el usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es menester que
la destrucci6n sea total, porque si queda una parte, el usufructo sub.
siste sobre ella.

Usufructo J: h<:r:JaJ que se inunJa.-Si una heredad dada en

usufructo se inunda, qu suerte corre el usufructo? Se extingue o
subsiste? El legislador da la respuesta en el artculo 808 del Cdigo,
diciendo que una vez cesada la inundacin revive el usufructo por el
titmpo que falta para su terminacin,

(1) 01",. citada, lOmO vm, N, 1,239. p&s.. 407-408.

692 1>_0 CIVIL

Segn el artculo 653, ubicado en la accesi6n, si una heredad per-

manece inundada por ms de cinco aos, pierde el propietario su de-
recho de dominio; y aun cuando el Cdigo no lo diga, esta heredad
pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del
aluvi6n; No hay, pues, ningn inconveniente en armonizar estas dos
disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no obstante que la
inundaci6n dure ms de cinco aos, porque el artculo 808 es una dis-
posici6n de carcter especial, aplicable a! usufructo, que el legislador
hace primar sobre el artculo 653, disposici6n de carcter genera!_
Pero 10 que parece evidente es que cesar el derecho del nudo
propietario. Y la raz6n es muy sencilla: si el articulo 653 establece
que pierde el dominio el propietario, ponindose en el easo del propie-
tario pleno de la cosa, no se ve por qu no aplicar igual disposici6n a!
caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del articulo 808 conserva su derecho el usu-
frucruario y, por el contrario, a virtud del artculo 653, se extingue
el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo
propietario las personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo
con las reglas del aluvi6n; dichas personas estn obligadas a respetar
el derecho del usufructuario hasta su extioci6n.

980. 8) ExtinciD del usufructo por sentencia judicial.-EI usufruc-

to termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propie-
tario lo declara extioguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o deterioros
considerahles a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese
ahsolutamente el usufructo, o que vuelva a! propietario la cosa fruc-
tuara, con cargo de pagar al fructuario una pensi6n anual determina-
da, hasta la terminaci6n del usufructo (articulo 8(9).
N6tese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario pa-
ra referirse a! usufructuario, que es una de las acepciones de aquella
palabra.

980 bis. 9) Extincin del usufructo por expropiacin del predio

rStico sobre el que recaa.-Conforme a la legislaci6n especial agraria,
los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin que afecten
a un predio expropiado por la Corporaci6n de Reforma Agraria o a
una parte del mismo, se extinguen desde la fecha de la inscripci6n de
dominio en favor de esa' corporaci6n. Sin embargo, los mencionados
derechos subsisten en la parte del predio expropiado que, en definiti-
va, quede en dominio del propietario. La sola eXUocin de los dere-
chos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin no faculta a los titu.
lares para demandar indemnizacin, y la que proceda por otro moti-
vo o titulo que no sea la extincin, deben hacerla valer sobre el mon-
to de la indemnizacin. Normas especiales regulan la liquidacin de
indemnizaciones por expropiaciones de predios rsticos efectuadas por
la Corporacin de la Reforma Agraria de conformidad a la ley 16.640
(Ley N.O 16.640, de 28 de julio de 1%7, art. 57; Decreto con Fuerza
de Ley N.O 3, de 26 de diciembre de 1967, sobre normas de la citada
liquidacin de indemnizaciones, publicada en el "Diario Oficial" de 9
de febrero de 1%8, artculos 1.0 y siguientes) (2).

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

981. a) Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones:

1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo pro-
pietario y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho,
el del dominio, que estando primero en manos del fiduciario, puede
despus pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional:
jams puede faltar la condicin, aun cuando ella slo sea la existencia
del fideicomisario al momento de la restitucin; el usufructo es una
institucin sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda
la vida del usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitu.
cin del fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo in
cierto que depende del cumplimiento de la condicin; en el usufruc-
to es fatal la restitucin del usufructuario al nudo propietario: porque
el plazo siempre llega, es algo futuro, pero cierto, inevitable. Al res-
pecto un profesor recordaba el adagio "no hay deuda que no se pa.
gue y plazo que no se cumpla". Lo primero -comentaba- puede no
ser cierto; perO lo segundo siempre lo es.

982. b) Diferencias en Guantu a Sil constitucin:

1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una
herencia o sobre una cuota de ellar o sobre una especie o cuerpo irto;

(2) Este decreto (on fuet2a de ley aparece reproducido en la "Recopilad6n de

Leyes. Decretos ron mena de Ley, Reglamentos y Decretos A,gnlrlos". Santiago, &lit().
ra! N",cimenro, 1968, pgs. 32-3~.

I
~
 DEllCHO CIVIL

pero no puede recer sobre cosas consumibles o sobre cosas genricas.

Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando
tiene por objeto cosas consumibles toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constituci6n, el usufructo
constituido por acto entre vivos sobre mut:blt:s, es un acto consensual
que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. En cam-
bio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende 56-
l bienes mueble~, siempre requiere instrumento pblico, mejor dicho,
escritura pblica: es un acto solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y como
prende bienes races, no requiere inscripcin en el Conservador de Bie
nes Races. En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y
que versa sobre bienes races, necesita inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse p<:lr ley; en otros trminos,
no hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por
lo menos, as los llama el Cdigo.

983. c) Diferencias en cuanto a sus efectos:

l} En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin;
el propietario fiduciario debe hacer inventario, pero no est obligado
a rendir caucin, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos
explicados; el fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos;
el derecho de usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordina-
rias mayores. En el caso del fideicomiso est obligado a hacerlas el
propietario fiduciario; pero si stas consisten en ooras materiales, el
fideicomisario s610 est obligado a pagarle 10 que valgan ellas al mo-
mento de la restitucin; y si se trata de obras inmateriales, estar obli:
gado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el propieta.
rio fiduciario, con la deduccin de una veintava parte por cada ao
que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en
el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores, est obligado
a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deber satisfa.
cerle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros inver-
tidos en ellas.
 LOS BIllNES y LOS DBIlECHOS IlEALES~======G9;;;;5

984. d) Diferencias en cuanto a su terminad6n:

1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho de! fiducia.
rio por su muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se
extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es
intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pe.
ro s el usufructo, en el caso del artculo 809, y en el que se estableci6
como pensin alimenticia.

BIBUOGRAFIA

o braJ extranjeral:

1) V<nco;an, G" "Usufructo, uso y habitacin" (traduccin del italiano).

Dos romo" Madrid, 1928.
2) Da/mas<t y Tordana, "El u,ufrncto de derecho,", Madrid, 1932.
3) Sncnet To"<t, Eloy, "Usufructo de acciones de sociedades mercanti-
le,", Madrid, 1946.
4) Barbero, "VUsufrutto e j diritti affini", Milano, 1952.
1
5) Pugliese, "Usufrutro, uso e abitazione' Torino, 1955.
,

6) Proudhon, f. B. V., "Trait des droi" d'usufruit, d'usage, d'abitatan et de

superficie'" 8 volmenes, Pars, 18231827. Esta obra, a pesar de su antigedad, es
recomendada por los autores, en razn del amplo desarrollo que da a la materia,
el feliz planteamiento de las ideas generale, y las ocenadas investigaciones te6rcu
que contiene. N6tese que este Proudhon es primo en sexto grado del anarquista
Pierre Proudhon, de se que copiando a O'Brien (uno de los jefes del cartismo o
movimiento socialista laboral ingls, que se desarro1l6 entre 1830 y 1848), propag6
la clebre humorada "Qu es la propiedad? ,El robo!"

Obra o""iona/et:

1) Monti Forno, Enrique, "El usufructo", Memoria, Santiago, 1928.

2) Mero, luan, "Los usufructos legaie$t.~ Memoria, Santiago) 1933.
3) Pino, Manuel, "El usufructo legal del padre de familia", Memoria, San-
tiago, 1932.
 Captulo XIV

DEL USO Y DE LA HABITACION

A) DERECHO DE USO

98S. Concepto.-A conrinuad6n del usufructo el C6digo Civil re

glament los derechos que son gemelos, que son diminutivos dc:1 usu-
fructo: los derechos de uso y htzbitacin.
"El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente,
en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y pro-
ductos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin" (artculo 811).

986. Derecho de usufructo y derecho de uso.-El derecho de uso es,

como el usufructo, un derecho re.a~ temporal e intransmisible, y cons-
tituye como l una limitacin del dominio; presenta las mismas carac-
tersticas del usufructo, pero a diferencia de ste, no es un derecho
t,
completo.

~. Constitucin del derecho de OJO; aplicacin de las reglas del

usufructo.-Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexis-
tentes, el del nudo propietario y el del usuario. De ah que el arlcu.
lo 812 disponga que la constitucin y prdida del derecho de uso se
rigen por las mismas reglas que el usufructo. Tenemos s que anotar

,
una diferencia: no hay uso legal.

f
 DERECHO ClVtL

988. Com:<nldo del derccho rtal de _~En la poca d.ica del de-
recho romano el derecho real de uso atribua s610 la .facultad de IUttr
de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus
frutos: uti POJet frui non pott!Jt. Sin embargo, a fines de esa misma
poca, segn a]gunO$, o a partir d(" Justiniano, segn otrOS, d cente
nido del derecho fue ampliado; se permiti6 al uruado una pequea
pa.rtidpacin en 10$ frutos (modica perceptio). limitada a las necesida
des del usuario y de su familia. El cambio de criterio se b.a.s6 ("n di.
versas ool1$idaaciones. entre otras, la de que hay cosas, como los pre-
dios no ("dmeados, que no rinden una utilidad verdadera si no 5C tie.
ne robre eUas al menos un goce parcial. En efecto, de qu valdra el
deruho reai de uso) por ejemplo, sobre una via si no se pudieran
aproveclta.r por el usuario las uvas, al m("nos en una pequea cantidad?
Nuestro C6digo sigui esta tendencia, y permite al usuario servir
se de la cosa, usarla, en ~u sentido estrictoJ conforme a su destino y~
adtm4s, apropiarse parcialmente de k" (rulas.

989. Determinad6n de la mcm6n en qae JC concede el dmcho

de uso.-En primer lugar, para determinar 13 t'Xterui6n en que se ("on-
cede el derecho de uso. es decir, para ~r qu .facultades otorga el usua-.
rio, es preciso atenerse ai tirulo que constituye o enab1e:ce el de:re:cbo
de U$O. Si el tirulo no contiene al re$pecto drte.rminaci6n aiguna, de-
be recurrirse a las disposiciones supletorias de: la ley (artculo 814).
Conforme a sta, el uso se limita a las necesidades personales del usua.
rio; en las necesidades personales de ste se comprenden las de su fa-
mili3 (artrculo 815, inciso~ VI y 2.").

990. Necosid.d" penonaks de! .....,;0 y del b.hi"'or, f:unilia.-

En trminos genera1cs, d usuario no puede pe:rcibir m utilrdade:s de
la cosa que las que sean ne<X:sarias para sus nesidades personales y las
de su familia, no en su sentido natUral y obvio) sino en el .sentido que
la ley le da, El attlculo 815 le atribuye un se:ntido diverso del que se
da corrientemente a 13 pahbra familia, pues 61ta comptendc, para los
efeaa:s del uso y de la habitacin, "la mujer y 11).1: hijos legtimos y na-
turales; tanto los quc existen al momento de )a constituci6n, como los
que sobtevienen despus, y esto aun cuando el usuario o habitador no
est casado> ni haya nconoddo hijo alguno a ]a fecha de la wnstiru
dn. Comprende, asimismo, d nmero de iliviente:s: necesarios para 13
familia. Comprende) adems, las personas que a la Illisma fecha vi.
 LOS BmNllS y LOS DJ!I!ECHOS IU!ALI!$

v!an con el habitador (J usuario, y a costa de stos; y las personas a

quienes stos deben alimentos".
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de
su familia, no se comprenden Ijs de su industria o comercio, salva la
excepci6n que la ley indica. En efecto, dice el artculo' 816: "En las
necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden ~ "

las de la industria o trfico en que se ocupa. Asl el usuario de anima-

les no podr emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni " :,
el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A menos que ..
la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordina-
rio y por su relad6n con la profesi6n o industria del qUe ha de ejercer-
lo, aparezca destinada a servirle en ellas".

991. Derecho del usuario de una heredad.-EI usuario de una he-

redad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentaci6n
y combustible, no a los de una calidad superior; y est obligado a re-
cibirlos del dueo, o a tpmarlos con su permiso (artculo 817).

992. Obligaciones del uswuio.-Son las mismas del usufructuario,

sin ms modificaciones que las siguientes: el usuario no est obligado
a rendir cauci6n, porque el artculo 813 lo releva expresamente de es-
la obligaci6n. En cuanto a la facci6n del inventario, la regla general
es que no est obligado a practicarlo; pero lo est cuando el uso se
constituye sobre cosas que deben restituirse en especie (artfculo 813,
inciso 2., segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en
cuanto a las cargas fructuarias, deber concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas
,
fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el j
wuario, como s610 toma una parte de las utilidades, no est obligado
a soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero
esta ltima obligaci6n no se extiende al uso o a la habitaci6n que se
dan caritativamente a personas necesitadas (artculo 818).

993. Carncterlstcas.-E1 derecho de uso es esencialmente .f!:1:SQna-

-., a diferencia del usufructo que puede transferirse; presenta tOo
das las caractersticas del derecho personalsimo, porque no slo es
i::transmisible, sino que tambin es intransferible a cualquier ttulo que
liCa, lo cual no obsta a que el usuario negocie en la forma que mejor
700 DERECHO CIVlL

le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho y que percibe, pues
esos frutos le pertenecen en propiedad absoluta (artculo 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es im:mbargllk
(articulo 2,466, inciso 3., y articulo 445, N" 15, del Cdigo de Proce-
dimiento Civil).

B) DERECHO DE HABITACION

m. Definicin.-La habitacin no es sino un derecho de uso cons-

tituido sobre una casa habitacin y referente a la utilidad de morar en
ella (artculo 811).

995. Aplicacin de las reglas del derecho de USO; modificacin.-

Todo lo dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al
derecho de habitaci6n. No hay sino una observacin que hacer: el ha-
bitador est siempre obligado a practicar inventario (articulo 813), obli-
gacin que el usuario slo tiene cuando se trata de cosas que debe res-
tituir en especie. Esta obligaci6n se explica porque siempre el habita-
dor debe devolver la misma cosa recibida.

996. Diferencias entre el 1I51rueto y el uso y .la habitacin.-En-

tre el usufructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por
la otra, hay algunas diferencias. Son las siguientes.
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a SU titu-
lar toda la facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructua.
rio, junto con el derecho de servirse de la cosa conforme a su natura-
leza, tiene tambin la facultad de percibir los frutos de la cosa; por la
inversa, el uso y la habitacin no son derechos completos. Si bien el
usuario y el habitador tienen la facultad de uso, o sea, la de servirse
de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de
goce, porque, como dice el artculo 811, slo pueden percibir una parte
limitada de las utilidades y productos de la cosa.
2) El usufructo puede constituirse. entre otras maneras, por el so.
lo ministerio de la ley; no hay uso o habitacin legales.
3) El usufructuario debe rendir caucin de conservaci6n y resti.
tucin de la cosa frucruaria, obligaci6n que no pesa ni sobre el usua-
rio ni sobre el habitador, porque el artculo 813, inciso 1.0, lo releva
expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo
 LOS BIENES Y LOS DEl!ECHOS ItEA1JlS 701

mismo que el habitador; pero el usuario 0010 tiene esta obligacin cuan
do recae el uso en cosas que deben restituirse en especie.
S} El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vi.
mos, el uso y la habitacin son inembargables.
6} El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias,
mientras que el usuario y el habitador deben eoncurrir a ellas a pro-
rrata del beneficio que la cosa les reporta.
7} El usufructo es i~misible, pero transferible; los derechos
de uso y habitaci6n son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo dems, el usufructo y los derechos de uso y habita.
cin se ri8en por unas mismas reglas, en conformidad con lo que dis.
pone el artculo 812, que insertamos oportunamente.
En cuanto a la extincin de los derechos de uso y habitacin por
expropiacin del predio rustico sobre que ellos recaen, vase nuestro
nmero 980 bis.
 Captulo xv

DE LAS SERVIDUMBRES

II GENERALIDADES

'#l. Nocin, funcin econmica e importancia de las .servidum-

bres.-Hay inmuebles que por su propia natUraleza, estructura o ubi-
cacin estn desprovistos de ciertas ventajas o recursos materiales pa,
ra su adecuado !Iso. oce o explotacin. La ky, mirando la convenien.
cia social, permite que, rieiatcl cncurso de inmuebles ajenos,. ~.
ras
superen esos inconvenientes, y al efecto consagra la institucin d~'
Sffl/jdumbm. ~ constituyen ua limitacin de la propiedad inllue-
ble de una persona enfayor de la propiedad inmueble de otear" 'ro'
,funcin econmica es procurar algn recurso o ventaja a los fundo~
que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueos su uso o explo.
tacin adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las ~dumbres al fundo
que la soporta es mnima comparada con la utilidad que proporcio.
nan al predio que benefician. j.:WmportanCI de la institucin resulta
as evidente. Muchos fundos no podrlan ser explotados o lo seran con:
gran dificultad si no tuvieran a su favor una ~dumbec: tierras des-
provistas de agua de riego, predios sin salida a caminos p6blicos, etc.

998. Definiciones.-"SfflIiJumo;.e pmliaJ o simplementc;/~um.

br~, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro pec-
70! !lEll'ECHO CIVIL

dio de distinto dueo" (a.r:tcuI&B26). Se llama predio sirvien~ el que

sufre el gravamen, y predio domnan~ el que reporta la utilidad. Con
respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con res-
pecto al predio sirviente, pasiva (artculo8212.:1
~ Explicacin de la ca1icacin de predial de las servidumbres.-
La palabra predial con que el C6digo Civil chileno califica a las servi.
dumbres tiene una explicaci6n histrica. El Derecho Romano de cierta
poca agrupaba en una categora unitaria, bajo el t~lo de servidum
bres, las prediales y las que llamaba personales: las primeras estableci-
das en favor de un predio y las segundas en beneficio de una persona
(usufructo, uso, habitacin). Nuestro C6digo, siguiendo al francs, s610
denomin6 servidumbres las prediales; los derechos reales que forma.
ban la ctegora de las servidumbres personales los trat separadamente
deslignlolos de! nombre comn de servidumbres. Aparte de considera
ciones tcnicas, influy en la supresi6n de la nomenclatura de servidum.
bres personales el espritu de la Revoluci6n Francesa que se empe6 por
desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud hu
mana.
E! legislador chileno, al hablar de "servidumbre predial o simple.
mente servidumbre", quiso subrayar que toda servidumbre es predial,
que e! gravamen que aqulla importa nunca afecta a las personas sinO"
a los fundos.

1_ Predialidad de las servidumbres.-Para que haya servidum-

bre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no auna
persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a fa.
vor de una persona. En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un
predio y beneficiar a otro predio. "
La definici6n legal de las servidumbres las presenta como relacio-
ues directas de dos cosas, predio dominante y predio sirviente. Tal f6r.
mula no significa que las servidumbres no supongan, como todas las
relaciones jurdicas, la intervencin de personas. Su mira es poner de
relieve que la servidumbre establece una relaci6n para el beneficio de
un predio, gravando a otro predio, que la ventaja resultante del sacrifi-
cio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un pro-
vecho puramente personal para el dueo. En esto consiste la "prediali.
dad" de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una ventaja para el fundo
dominante cuando el dueo del predio sirviente se compromete a no
elevar sus paredes sino hasta cierta almra o cuando se obliga a dejar
 LOS BIENES Y LOS IlI!Rl!CHOS REALES 705

pasar por sU fundo a todos los dueos presentes y futuros del fundo do-
minante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante mismo,
porque cualesquiera sean los dueos de ste, el ];>eneficio subsistir: las
personas que gocen de la ventaja la gozarn no por ser ellas, sino por
ser dueas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre, si el
dueo de un fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a
la persona del vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general,' cundo puede decirse que la ventaja es para un pre-
dio y no para u~a persona? Cuando el predio obtiene Un incremento,
que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor como-
9Jdad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o pre-
dio, a base de ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incre-
mento (.lJ.

lnleligencia de la palabra "predios".-Por predios o fundos se en

tienden las casas y heredades (articulo 56S), es decir, los inmuebles por
naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden es-
tar gravados ni beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nues-
tra Corte Suprema ha decidido dos veces lo contrario (2); en cambio,
la Cortc de Santiago ha dicho qUe la palabra prdt<J empleada en los
artculos de la servidumbre se encuentra definida en el artculo 568,
que llama as a las casas y heredades (3).
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles -in-
muebles por naturaleza o incorporaci6n- no pueden ser gravados con
una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al
establecimiento de una relaci6n jurdica definitiva (:I}. No creemos
que sta sea -al menos en forma absoluta- la verdadera raz6n. Pin.
sese en el llamado Matusaln de los rboles cultivados, el olivo, que,
a veces, alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circun-
ferencia, y llega a edades como las de 700, 800 6 1.000 aos.
Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los mi-
tes de otro no obsta a la constituci6n de la servidumbre. La Corte de
Apelaciones de Santiago declar que constituyen predios tanto el in.
mueble como el molino construido en l por su dueo primitivo, sin

(1) Vase Ludovico BaralJ5i j"r diriu reali limiratj", Miln, 1947, pg, 122.
(2) Vase "RelXItOrio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena", Cdigo Civil, to-
mo JI, artculo 820, pg. 143,
(-3} Ibdem,
(4) Josscrand, obra citada. tomo l, volumen 3, N.O 11969, pg. 4'2.
45-Derecho Civd, HI
 706 DEllECHO CIVIL

que pueda pretenderse que por estar dentro de aqul no son predis
diferentes (~.

~aturaleza del gravamen que impone la servidumbrel--EI

gravamen de la servidumbre -que la definicin legal chilena no pre.
,-:isa jconsiste en el deber que tiene el dueo del fundo sirviente de
sufrir de parte del dueo del.1~ndo dominante ciertos actos de uso, o
de abstene!ss-p.<:r__ ~uJ!ld.Dc_cl."-.<:ie.r~ie~~os derechos inherentes a la
propiedad. En otras palabras, el gravamen puede consistir en una de
estas dos obhgaclOnes: a) obligacin del dueo del fundo sirviente de
toleral' o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueo del
fundo dominante; b) obligacin del dueo del fundo sirviente de abs.
tenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar la ser
\..vid?mbre, podra realizar en virtud de su derecho de propiedad.'
La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente
la obligacin de hacer algo: servtu! in faciendo consistere nequit. Y
csto por dos razones.
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente en
tre fundo y fundo ciertas ventajas, y tal no ocurrira si la ventaja del
predio dominante dependiera de la prestacin de una persona: la ser
vidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la cosa para obte.
nerse la. utilidades de ella, y no debe requerir la colaboraci6n de ter.
cer;!s personas; el propietario del fundo sirviente slo puede estar obli.
gado implcitamente a hacer lo indispensable por su parte para que
sea posible el ejercicio de la servidumbre (6).
2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran
insoportables si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse,
la obligacin de ejecutar o dar algo; lo ms que puede aceptarse es
que obliguen a no hacer o tolerar. "Las obligaciones que se eternizan,
que pesan de una generacin a otra -dice un autor belga-, llegan a
ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si, pues, una servi.
dumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada po.
sitivo. No hacer nada, tolerar? Bien. Pero jams nunca ejecutar ni
dar" (7).
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que
,~iertas servidumbres, las que imponen al dueo del predio sirviente
la obligacin de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces

(5) Vase la <:ita de b. nota (l).

(6) M. Rotoodi, obra citaa, pg, 286.
(7) Dckkers, obra citada. tomo l. pg. n3.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

a ese dueo la obligacin de hacer algo, como ocurre con la servidum-

bre de demarcacin. Con todo, se ha observado que la demarcacin no
es jurdicamente una servidumbre, sino una obligacin derivada de las
relaciones de vecindad.

~uestos de la relacin de servidumbre.-La relacin de ser-

vidumbre presupone la existencia de dos predios, que stos pertenez-
can a distintos dueos y que entre los predios exista la posibilidad de
la comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al domina~
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena;
no puede concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un
predio que le pertenece en utilidad de otro que tambin le pertenece,
pues cualquiera utilidad que el dueo de dos predios saca de uno en
pro del otro deriva del derecho de propiedad. Sobre COsa propia nadie
puede tener en su favor una servidumbre: ,,<mini res sua servir. Cuan.
do el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay
servidumbre, sino relaciones de hecho o servicios tiles que encuentran
su fundamento y causa en la libre voluntad O determinacin del pro-
pietario; ste ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho
real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es as que
cuando entre dos predios de distiJ1to dueo hay una servidumbre, sta
se extingue por confusin si el predio dominante y el sin<":nte pasan
al dominio de un mismo dueo (ttltulo 88~, N.O 3.0 ) .
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidum-
brest pero s la posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo
sirvlCnte al dominante. As, por ejemplo, la servidumbe de paso y de
acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos separados por varios
otros. En este caso no hay contigidad, pero .1 una comunicacin de
la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a veces, para
lograr esta comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la
servidumbre de apoyo, en que precisamente el contacto material con el
edificio vecino es el que proporciona la utilidad de la servidumbre.
Pero aqu, en realidad, la contigidad es condicin necesaria de la
comunicacin de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la ser-
vidumbre.

1.003. Legislacin sobre servidumbres.-EI Cdigo Civil establece

los principios generales de las servidumbres y sus principales tipos en
el Ttulo Xl del Libro 1I (artculos 820 a 888); pero otros Cdigos
(de Minera, de Aguas) o leyes y ordenanzas contienen tipos o normas
708 DI!I\ECHO CIVIL

especiales, o reglamentaci6n de algn punto de detalle sobre esta ma

teria. De ah! que el mismo C6digo Civil advierta que las disposicio-
nes de su ttulo "De las servidumbres" se entendern sin perjuicio de
las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres (artculo 832).

I 2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE

SERVIDUMBRE

1.()04. El).tIciaci8il.-La servidumbre, para el predio que la sopor

ta, es un gravamen; constituye una lmtad6n de la facultad de goce
del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo
beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueo
del fundo dominante. - - ~--
El derecho de servid~ie pr~nta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho reafr 1( __
b) Es un derecho inmueble;/"
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo,
e) Es un derecho indivisible.
Y/'
1.005. a) Derecho reaL-La servidumbre es un derecho real por.
que se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determi.
nada persona (artculo 577). De aM que aunque cambie el dueo"del
fundo sirviente, el gravamen sigue pesando y no podr ser levantado o
rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del propietario del
fundo dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un de.
recho subjetivamente real, porque la determinaci6n de su titular depen-
de, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del he-
cho de ser propietario de una cosa, el predio dominante. De ah que,
cualquiera que llegue a ser propietario de ste, por ese solo hecho, sin
ms, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre en benefi-
cio del predio dominante. '

1.006. b) Derecho inmueble.-EI derecho de servid\lI!lb!]:"J:~jpmue

ble, pues se ejerce so~~e una cosa de esta naturaleza (artculo 580).

1.007. e) Es un derecho accesorio.-El derecho de servidumbre es

accesorio de la propiedad inmueble; es una relaci6n establecida para
beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por

LOS IIffiNES Y LOS DERECHOS REALES 709

tanto, segn el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de

los fundos (qua/itas fund): cualidad activa para el fundo dominante,
y pasiva para el fundo sirviente; aqul aumenta de valor y ste dismi.
nuye. Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasi.
vamente pertenecen (articulo 8~. De aqui se desprende:
Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin
el fundo a que activa o pasivamente pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transo
mita, mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el
acto jurdico que versa sobre la enajenacin o transmisi6n del predio
dominante o del predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independkntemente del fundo
dominante;
Que ella forma parte de! derecho de goce que el propietario acuer
da a un tercero. Por eso el Cdigo Civil dice que el usufructuario de
una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a fa.
vor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas
en ella (artculo 782).
El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del
predio a que activa o pasivamente pertenecen se confirma en otras dis
posiciones, como la que dice que si se deja parte de un predio, se en.
tienden legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean
necesarias (artculo 1,120), y la que establece que la especie legada
pasa al legatario con sus servidumbres (articulo 1,125).

1.008. d) Derecho perpetuo.-En principio, las servidumbres son

perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida
o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este
carcter, si bien es de la naturaleza de las servidumbres, no es de su
esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo determi.
nado o sujeta a una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al
disponer que las servidumbres se extinguen por la llegada del dla o
de la condici6n, si se han establecido de uno de estos modos (articu-
lo 885, N.O 2."); por otra parte, las servidumbres tambin se extinguen
por haberse dejado de gozar durante tres aos (artculo 88S, N." S.O).

1.009. e) Derecho indivisible.-La indivisibilidad de las servidum

bres quiere decir que ellas no pueden adquirirse, ejt:rcerse ni perdt:r.
se por parte,. Este carcter de las servidumbres muestra su valor prc.
710 DERECHO CIVIL
===
tico cuando los predios dominantes o sirviente pertenecen, sea al cons-
tituirse la servidumbre o con posterioridad a la constitucin, a varas
propietaros. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes.
L Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios cO-
propietarios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el
consentimiento de todos los comuneros; no podrla uno de stos esta
blecerla por su cuota o parte de dominio.
2. Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre
que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quie.
nes toque la parte en que se ejerca (articulo 826). Y, a la inversa, di.
vidido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos tiene fa.
cultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del
predio sirviente. As los nuevos dueos del predio que goza de una
servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin,
forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3. Que si el predio dominante pertenece a muchos proindviso, el
goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y
si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr
contra ninguno (artculo 886). El ejercicio del derecho por uno solo de
los copropietarios conserva la servidumbre a favor de todos los otros. Su.
pngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de trn.
sito a travs de otro fundo. Si ms tarde, a la muerte del propietario,
el fundo dominante es partido entre los tres herederos del causante,
A. B. Y C .. el trnsito ejercido slo por A. basta para conservarlo en
pro de B. y C.
Sabemos que la susxnsi6n de la prescripcin slo aprovecha a
las personas en cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla ge.
neral sufre una excepcin en matera de servidumbres; dado el carc.
ter indivisible de stas, la suspensin respecto de uno de los propie.
tarios, aprovecha a todos. El artculo 886 as! lo establece, pues, emplean.
do trminos amplios, dice que si contra uno de los comuneros no pue-
de correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.

3. /CLASIFICACION
--""," DIVERSOS CRITERIOS

1.010. a) Por el carcter de la sujecn a que se encuentra sometido

el dueo del predio sirvient~. "s servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidln!5re que slo impone al dueo del predio sir.
 LOS BIENES Y LOS DElECHOS lUlALES 711

viente la obligacin de dejar hcer, como la de acueducto y la de trn.

sito (artculo 523).
Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sir.
viente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbe le seria I

tculo 823). --,

,
cito, como la de no poder' elevar'sus paredes sino a cierta altura,,(ar.

En as servidumbres positivas el dueo del predio dominante est

facultado para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la
sujecin del propietario de este ltimo consiste en e1licb"'.tI'!..!2kJ:11r
(;I patiendo) los actos de aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante es
t facultado del poder de privar al propietario del fundo sirviente de
que haga algo; la sujecin de este ltimo consiste en el de~,k.!!k!:
t = de hacer alguna COsa en el propio fundo (servitu5 prohibendi,
o in non faciendo): no edificas, no construir ms arriba de determi.
nada altura, no plantar rboles.
Un escritor francs deca: "El ocio! He ah! la ms grande y bella
conquista del hombre". Pues bien, segn fluye de las explicaciones ano
teriores n'O hay temor de que esta conquista la pierda el dueo del
predio sirviente porque, de acuerdo con un adagio universal, la servi.
dumbre no puede consistir en la obligacin de hacer: Servitus in fa.
riendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar
J!a.c.~r o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en ra.
zn del gravamen real mismo. La actividad debe desplegarla el dueo
del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la carga
se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a travs de
un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construc-
cin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundi.
zarlo ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) . parece admitir excepciones a la regla
que no exige accin al dueo del predio sirviente. Porque despus de
sealar que "servidumbre positiva es, en general, la que slo impone
al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacr", agrega: "Las
servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente
la obligacin de hacer algo", como la sirvidumbre de demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer
constitutivas de servidumbre, en realidad, segn se ver en el anlisis
especal de la demarcaci6n y el cerramiento, no son servidumbres sino.
obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros ca
712 IlEItECHO ClVIL

sos las obligaciones de hacer que corresponden al dueo del predio sir-
viente son obligaciones que se agregan a la relacin real de servidum-
bre, son accesorias de sta y tienden a permitir o facilitar el eiercicio
de la misma. As, puede establecerse voluntariamente que el dueo del
predio sirviente estar obligado a remOver l, cada vez que se presen-
ten, los obstculos (tierra, piedras, basura) que impidan el libre curso
de las aguas por el acueducto. En esta hip6tesis la servidumbre consis-
te en deiar conducir por la heredad propia las aguas a que tiene de-
recho el dueo del fundo dominante; la obligacin de remover los
obstculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias san propter rem, es decir, obligaci(}.
nes en que el deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa se
le impone la obligaci6n, en este caso, dueo del predio sirviente; cam-
bia de dueo la cosa, automticamente cambia el deudor de la obli-
gaci6n, pasa a serlo el nuevo dueo de aqulla.
r-
I.OlI. b)" Por las seales de su existencia.-Las servidumbres se di-
viden en aparentes e inaparentes.
"Servidumbre aparente es la que est contmuamente a la vista,
como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a l; e inapa,.,::nte, la que no se conoce por
una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas
dos circunstancias y de otras anlogas1 (artculo 824).
Debe observarse: -
1. Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al
derecho mismo, smo al estado mt1lcrial del predio en que se eierce la
servidumbre, que d~be reveJar por obras o signos visibJJ!S y permanen-
tes la existencia de sta, y
2. Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de cla-
sificacin de las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza
de stas sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de
obras visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y as,
hay servidumbres que pueden ser aparentes e inaparentes, como la del
trnsito en los casos que por va de ejemplo seala el artculo 824. La
servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal est a la
vista, y ser inaparente cuando el agua se lleva por caeras o por tu-
bos subterrneos. Pero hay algunas que siempre son inaparentes: no
edificar, no plantar rboles, no elevar las paredes ms all de cierta
altura.
 LOS BIENES Y LOS PEaECHOS .REALES 713

L012. c{Por razn del ejercido.-Las servidumbres pueden ser

continuas y discontinuas.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer con
\ tinuamente, sin~~esid~~ ~~_u_n hecho actual del hombrcj y servidum
bre discontinua la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de
tiempo y supone un hecho actual de! homb~!a (artculo 822).
El carcter de continuidad o discontinUl ad de una servidumbre
depende de sus elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no
puede ser indiferentemente continua o discontinua; una misma servi.
dumbre no puede tener sino una de estos dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se
atiende a la manera c6mo se ejerce. Si para ejercerla se necesita un
hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es dis-
continua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre,
es decir, si se ejerce por si sola, por factores extraos a la actividad
humana, es continua. El nico elemento que hay que tomar en cuenta
para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesi.
dad o noJie ua h@rno actual del hombre. As, la servidumbre de acue.
;. .~- --~.-
. dudo- es continua~ porque, una vez construido el canal, el agua corre
el puede -correr,-sl.[. intervencin del hecho actual del hombre. En cam
bio, la servidumbre de trnsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta nicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres
discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su ac-
tividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continua-
mente y sin intermitencia 10 qUe sirve de base para esta clasificaci6n.
Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua que
se ejerza con intermitencia, como la del acueducto por el cual 0010 pa-
sa el agua de -tiempo en tiempo. En cambio, las servidumbres discon.
tinuas no pierden su carcter de tales, aunque se ejerzan sin intermi.
tencia alguna. AsI. una servidumbre de trnsito ser discontinua, aun
que se transite continuamente por el predio sirviente, porque siempre
hay necesidad de una nueva intervenci6n o hecho actual del hombre.
Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una cantera o de
una mina, en que, durante todo el ao, las bombas funcionan da y
noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita he-
chos aetual~ del hombre (7 a).
En verdad, la f6rmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la
del francs, aunque no err6nea, puede inducir a error; habrla ganado
17 a) Planiol y Ripert, ob. elL, """" ro. N.' 897.
714

en claridad si se hubiera limitado a expn:Silf que la servidumbre es

discontinua (1 continua, ~gn que para: ejercerse haya necesidad o no
de la intervencin de un hecho actual dd hombre. Este criterio, que
es el nico de la distncin, basta, La referencia a la continuidad ()
discontinuidad (Id ejerci-cio puede contribuir a perturbar tas ideas,
como, por ejemplo, el de hacer creer que las discontinuas son servi
dumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, ms o menos largos, y
ya hemos visto. en el ejemplo del derrame de las aguas de una cantera
;) de una mina, que el ew:io puede ser continuo no obstante que la
servidumbre es discontinua.

1.013. Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia.-

La continuidad y discontinuidad nada tene que ver cOn la aparien-
cia e iuaparic!la. y de ah que tanto la SL'rvidumbre continua como
la discontinua puede ser aparente (1 inaparente. Esto se eltplica, por-
que ambas da:l'ifC3(iones se hacen atendiendo a dementos ('ompleta~
mente independientes uno de otro. De ah tambin que una servdum~
bre puede ser aparente en un caso e naparente en otro; pero no pue.
de existir una servidumbre que sea contiJlua y discontinua.
Esta.~ dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces
cuatro espe<:te5 de servidumbres.

l." l.m l"tIdumbr~J contillUdr ap4r~nte!. 5<Jn aqudlas que se ejer~

cen ~'in necesdad de un hecho actual dc! hombre, y que ~tn conti.
nuamente a la vIsta, como la de acueducto, cuando consiste en un ca
nal que est. al descubierto.

2." Las JefJljdumbrcl cOf/linu/lJ if/dpar~f/tn Son aquellas que se

ejercen sin necesidad de un hecho actual dd hombre) y que no se 00-
nocen por una seal exterior, como la misma del acueducto cuando va
por caeras o tubos subrerrnros.

3.(> Las ICrJ:idumbrrs dilconti"mu apar~tes. Son aquellas que pa-

ra su ejercicio requieren un hecho acmal del hombre y que estn con-
tinuamente a la vista, <orno la de trnsito que se manifiesta por una
senda o camino.

4." Lar I~l'tJid",nbft'J ddlnt1nuas ifJlJpar~n/.e!. Son aqucl1as que

necesiran para su ejerccio un hecho ;(ruaJ del hombre, y que no se
conocen por un3 seal exterior, como la misma dd trnsito cuando no
hay ninguna seal ~xterna que: la manifieste.
 LOS iHEl'."ES Y LOS Dl!ltECHOS ltF:ALES 715

1.014. Importancia de la clasificacin de las servidumbres por ra

zn de su ejercidlJ.-La clasificacin de las servidumbres por raZn de
su ejercicio (continuas y discontinuas) es la que tiene mayor impor-
tancia, porque sirve pata saber ~_,_~:::mst.~!:!lyen. cgm;;L~~_ ~quie:
reo....E?urcscrpcin y cundo comieoUl a correr el plazo para su ex
tiocin por -ef no uso!. _.- ---'. - -- --------.-~-.-.,-- -.----.--~
-5610-1as 'servlJumbres continuas aparentes pueden adquirirse por
prt'seripcin Q por destinacin dd padre de familia. Las servidumbrts
continuas inaparemes y las discontinuas de toda ciase, no pueden ad.
quirirse por prescripcin. Igualmente, el phtzo de tres. aos para que
la servidumbre se extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera,
$egn que se traTe de servidumbres continuas o dscontinuas, En las
continuas, C0mo la de acueducto. se euenta desde que se realice un
hecho contrario :t la servdumbre, por ejemplo, como si se Jleoare de
tierra el canal. En las servidumhres discontinuas, este plazo Sol.' cuenta
desde la fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre. As, en la
Sl:rvidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que el prople~
tario dd predio dominante pas por el predio sirviente.

1.015. 4.;;;;su origen.-Fnalmente1 las servidumbres, atenJien~

do a su fuente u origen, $e dividen en naturales, legales y voluntarias./'
El articulo 831) que hace esta dafica6n, dice: "Las scrvidum~ \..-'
bresrson ni/turaJeJ, que provienen de la natural sitlLldn de los lu
gare~ o /(;ga/u, que :;on impuestas por la kYj o rJoluntarfar, que son
constituida~ por un hecho del hombre4
/Lo que caracteriza a la serviduml:)re natural es el hecho de ser
una consecuencia de !a situacio natural de los predios, sin que en su
comtitucin intervenga. para. nada la ley ni la voluntad del hombrel
Al [(;rar de ella~. la tey no hace $ino dejar constancia de un becho es.
tableciJo, Je una carga que, corno dice un autor) se encuentra escrita
en el suelo mismo.
I La!; servidumbres 'l::gakf se caraett'Tiun p<lrque son imi!uestas ror
\a ley, de manera qur d propietario del predio sirviente puede ser
obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad. /
l' Las ~crvidumbrcs voluntariaJ se caraeterizan por ser el resultado
de una convcnciq ef1lrt las parees. /
A!guo;'-autores han prerendido que las llamadas servidumbres
naturales son en realidad establecidas por la ley. La observan carece
de iundamento: las servidumbres naturales existirLan aun cuando los
Cdigos no las consagraran, po~que dependen de la natura! situacin
716 __"='.=.=====OPl!llECHO CML,====
de los lugares. As, por ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas
que corren del predio superior hacia el predio inferior, depende de
leyes fsas que no es posible alterar, Y. aunque la ley dijera lo COI1-
trario) las: aguas no por eso dejarian de correr del predio superior ha~
ca el predio inferior.
Por otra p;irte~ presentan una caracterstica que las diferencia fun-
damentalmente de las servidumbres kgales: stas dan derecho a In-
demnizacin; las naturales, no, Y es lgico, porque estas ltimas se
dan por una imperatividad de la naturaleza misma.

Crtica de esta cluificacilJ.-La clasificacin tic las servidumbres

en naturales, legales y \'()lun!aria~ o constituidas por un he~ho \.ld
hombre. ha sido <riric.ada. Dcese que no es exacta y, por ende, resulta
cientficamente inadmisible:. En efecto> se argu)'c, la$ servidumbres na~
tundes y las le,gale: no constituyen vcrdaderas servidumbres, sino limi.
taciones al dO"~c"o de propiedad. La verdadera servidumbreun-prrca
una exc~pc113nar(ferech'o comli'de la propiedad, y e~ta excepcioo no
existe tratndose de las servidumhres naturales y iegalcs, pues unas y
otras representan limitaciones gem:raJes al derecho de propiedad en las
circunstancias previstas por la le)', determinando el derecho comn de
la propiedad raz para todos los inmuebles que Soe encucntren en seme-
jantes (Ondione3 Q circunstancias. Por eso --<:oncluyen los cr(t1'05-
las nicas servidumbres que: mer-e(en llamarse as son las establecidas
por un hecho del hombre,
Con torlo, no faltan autores. que si bien reconocen que el Cdigo
Civil frands y el chileno han tratado con motivo de las naturale$ y
legales cuestiones extraas a la nocin propia de las servidumbres, jus-
t,fican la agrupacin de torlas por el deseo del legislador de preS<:tltar
un cuadro de conjunto de la organizacin de las relaciones de vecin-
dad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se afirma,
la idea especifica de servidumbre -la idea de un gravamen impues-
to sobre uu predio en utilidad o servicio de otro predJo de distinto
dueo- jams est ausente en las situaciones contempladas al respec-
to, agregndose que tambin da una cierra unidad a las tres categorw
de servidumbres que formula el .t6digo el wcrr:r jurdico de acuso
rkdad, Toda servidumbre se pre~nta, activa y pasivamente, com una
manera de ser, una cualidad~ tanto del fundo dominante como dd
sirv,ente y, por tanto) con rdaci6n a ellos, como un accesorio insepa.-
rable (7 b).
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS REALES 717

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.016. Determinacin del ejercicio y extensin del derecho de: ser~

vidumbre:.-Para determinar el ejercicio y extensin de la servidum-
bre, hay que atenerse a su fuente originaria, o sea, para saber cules
son los derechos del dueo del predio dominante y las obligaciones
del dueo del predio sirviente, hay que atender a la ley si la servidum-
bre es natural o legal, y al contrato o a la posesin si la servidumbre
es voluntaria. Por eso el anculo 884 diee: "El ttulo o la posesin de
la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina
los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sir-
viente".

1.017. Reglas generales.-En (Oda casohalquiera que sea el dere-

cho o forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones estipuladas
en el acto comtihltivo, tienen efeeto las reglas generales que a eonti-
nuacin se indica~

l/F.l qlle tiene derechfJ a una sert,idllmbre, lo tiene igualmente a

/0, medIOS l1ecesrlr/fJS pilra eercerla/As, ,1 que tiene derecho a sacar
agua de una fuente sitllada en la heredad vecina, tiene el derecho de
trnsito p:Jr3 ir a e1b, aunque no f,(' h3y:t estahlecido expresamente en
el ttulo (:1rtct11o H2~) .

.1 2) Las obras IIId/Spe!Hab!eJ para ejercer la servidumbre SO/1 de caro

~ del que la goza.fEl que goza de una servidumbre, puede hacer las
ohras indispensables p:lra ejercerla: pero serrl a su costa, si no se ha
e<;tablecido \0 contrario; y an cuando el dueo del predio sirviente se
hay3 obligado l haeerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de b
obliglcin abandonando la parte del predio en que deben hacerse o
conservarse las obras" (artculo 829).

3) ltlalterabijdad d~ la ;ervidt/mbr~. "El dueo del predio sir-

viente no puede alrerar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el
predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo.
"Con Iodo, si por el transcur$O del tiempo llegare a serie ms one-
nso el modo primiri\'o de la servidumbre, podr proponer que se va-
re a su costa; y si las ',:anaciones no perjudican al predio dominante,
ebern ser aceptadas" (artculo 830).
 718 DUECHO CIVIL

UHB. Comportamento "dviliter"'.-Conforme a la tradid6n jur~

diea romana, el ejercicio Jel derc,;;:ho de strviJurnbre (!che encuacr,lf.
s, en un comport3miento tJilitcr, o sea, el ejercicio del derecho debe
mantenerse dentro de los lmites oc la estricta necesidad (civilircr u/i)
pan perjudicar jo meno:> posible al uucr.o del fundo gravado con la
se1v~dumbre. Este criterio general informa muchas. disposiciones de
nue~tro Cdigo. As, las vari.1ciones que no perjudican al predio Jo.
minantt'. deben "C( accpt:ula!; (artculo iBO); en el predio scrYil no se
puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni el rr{'.
dio dominante que la grave (artculo ~J3, inmo 3."); eIC
'# La [t'gla c,'t'er time gran importancia para determinar la ex.
temin y el modo de ef~(ri(j de la servidumbre cuando dicho<; extre-
mos no ararec{"o n:gulat!o, en la ~uer:tt" or:g:inaria del gravamen (ley,
contrato, testamento) o se pr<:stan a ;luJa~ o confu~n,

~. SERV!D(;MBRES NATURALES

1.019. ~ocin.-Snvidumbrcs mllurr:de$ son las impuesta~ por la

naturaleza; eX15rir;lo aun sn ky que las reconociera, Por ero. a dife.
rencia de )0 que ocurre (on [as servidumbres legales y voluntara~, el
dueo del predio sirviente no tiene derecho a ,jnde~ng.g.cin alguna;
debe soportar el gravamen -como una faralidaJ. NaJa pueJe reclamar,
purque, (omo e$Criba Narolen desde Sama Elena, "cuando d dcsti-
no manda, hay que obedecer",

].020. Servidumhre de libre dt$(eRSO y escurrimiento de las aguas,

,--El Prrafo 1 del Ttulo Xi dd Libro 11, slo (ontempla un caso de
servidumbre natllral: la (le libre descenso y escurrirnienm oe
las agUJS,
Dice el artculo 833. inCISO L"; "El predio inferior esr sujeto a
recibir las aguas que descienden (Iel predio superior naturalmente. C~
decir, sin que la mallo del hombre contribuya a ellQ".
La servidumbre cs con respt"cto a: !as aguas que se es(urren m.tu-
,.almalte. En este caso, hay un.1 venlaJera servjdumbr<, porque hay
pr<:dio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el
gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre
existir. por ejemplo, con respecto a 1.1:5 aguas de una verdente, a las
aguas !Juvias o de un eStero.
Aunque la ley no 10 diga, parece evidente que deben comprender-
 119

se en las aguas las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras,

afma (8),

1.021. Prohibicin de hacer cualquiera obr.t para que las aguas

dcsdendan.-No se puede hacer ninguna obra con el objeto (le que las
aguas dCKcndan. No se puede dirigir un albaal o acequia sobre el
preJJo vcno, si no se ha <:onstiwiJo esta servidumbre especial (ar_
tculu 8,B, mciso 2,"), No habra inconveniente, pues, para que entre
ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibr las
,aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero e:!ta servidumbre se-
ria ya voluntaria. ..~

1.022. Prohibin. de estorbar y gravar la 3C'rvidumbre.-"En el

predio st:rvil no se puede hacer COl'.n alguna que c,"torbe la servidum*
hre n:uurat ni en el predio dominante que la grave" (artculo 833,
incilOo 3,").

1.023. Obra.\ que put<:len hactrse.--Con todo, el dueo del predio

lnferior tiene dcr<cho a hacer dentro de l pretib, malecones, paredes
u Olf3S obras que, sin impedir el descenso de las aguas, sirva1l para re
gttlari7.flas o aprovecharlas, segn el (:1SO. Tamhin tiene el msmo
derecho el dueo del predio mperior dentro de ste, pero sin hacer
ms gravosa la servidumbre que puede soportar el predio nferior (C6-
,ligo de Aguas, artculos ISO y 191).

S. SERVIDUMBRES LEGALES
1.024. Definicin.-Las servidumbres legales wn las que han sido
imroestas por la ky, es decir, aqnellas que la ley autnza O' mpone~
aun contra la voluntad Iel dueo del predio srv.iente,

1.025. Ciasifkadn.-A 'irtud de lo dspuesro en el articulo ~.

esa.~servidumbres son de dos clases: unas relativas al uso pblico o es-
iauled;Js en razn de utilidad pbiica, y otras relativas a La utilidad
de les par ticulares.

1\) ~RvmUMBRES DE INfERS ,,<:.suco

1.026. CI.ases.-De acuerdo con el mismo artculo 839, )as servi-

dumbres legales de inters pblico son de dos dasc5, las que se refe-
ten a1 uso de las riberas para )a navegacin 1) flote, y las que se esta-
blecen por n:glamentos u ordenanzas espedales.

1.027. a) Uso de las riberas par3 los menest<reO de la pesca Y de

la navegacin 4) flote.-~o se tra(a en esta Emitaci6n de una verdad!!-
ra 5ervidumbre, porque no hay predio sirviente, ~ino de restricciones
legales del dominio en beneficio general.
Esta limitacin se encontraba e5tabiedda en d artculo 84{1 del
Cdjgo Civil, que fue suprimido por la ley aprobatoria del Cdigo de
Aguas. Y 6te, en su artculo 213, reprodujo rlkha disposki6n, que di.
ce: "Los dueos de las riberas sern obligados a dejar libre el e5paclo
necesario para la navegaci:1 o flote a l:l si:ga, y tlerarn que los na
vegantes saquen sus barcas y balsa5 a tierra, b.5 aseguren a los rboles,
las carenen. sequen sus vela" compren lo~ efectm que libremente quie.
ran vendrscles. y vendan a 105 riberanos los suyos; pero sin permiso
dd respectivo riber:mo r de la atttorid;1d hxal :10 podrn e<;tablerer
ventas: pbli[a".
"El propietario ritxranQ no podr cor~ar e; rbol a que ,aCltlat.
mente estuviera ;trada una nave, barca o baha",
A la strga C~ el modo de navegar un:!. e:nb:w.:arin r::rnnk,lda de".
de la orlla de un ro por una cuerda o sirfIa,
El ancho dd camino dc sirga ddx ser de tres metros si 5e destina
a peatones, y de ocho metros ~i st: destina a trarci:1 animal o med.
nka. Si el camino abarcare :n$ de b zon; sealada, uebe abonarse: a
los dueos de los predios sirvientes el \'alor cid terreno que se ocupe
(Cdip; de Aguas:. artculo 214),
El Dircctor Cencul dc Aguas clasifica los rm navegables y fiot;-
bIes. determinando al mismo tiempo la margen de dIos por donde de.
be llevarse el cami:1o de sirga. Slo en esros ros puede imponerse la
servidumbre de que se trata (C. de Agtl:'U~ art 215).
En el Llmino de sirga est ?rohibdo h;cer plantaecm:s, scm~
bras, cercas, zanjas u etras obras que embaracen el trnsito (C" de
Aguas. are. 218).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de COI1SC"nttc que
se depositen en las riberas las mercaderas descargadas v salvadas en
caso de avera (dao sufrido por la n;1ve) naufragio u otr;1s urgencias
(C. de Aguas, arto 219).
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva
para las necesidades de navegacin o flota.5n, No puede emplearse
en otros usos (C. de Aguas, art. 2:17).
 721

l.U28. b) Servidumbres _bi<cidas por ",glamento. u ordcrumzaa

cspc:ciales.-Las servidumbres establecidas jX)f regJamcntos u ordenan-
zas especiales no son proplam~nt~ servidumbres a! estilo d~ las del de-
recho prlvado; son servdumbr~s a.dministrativas 01 en general, restric-
ciones Jel dominio por razn de inters social que oportunamente se
trataron (nmeros 254 y siguientes de este tomo).

JI) SERVmU!\!BRES DE l}<"TERs PIUVI\.OO

1.029. Gener.didades.--Dice el Cdigo ej'..il (anculo w.)

que las
servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares son "de~
:trmnada" por la", ordenanzas de polica rural. Aqu: se trata espeoJ.
nKIH,~ .1-: tu de demarcaaofl, cerramiento, trnsito, mcdioneru, acU(-
ducto, in::: r liirta",
La n:f<:rcf]cla: a las leyes Je polida rura: podra ha-.:er creer que
C"IJS ,crvidumbres 56:0 se ap!ic.1o a los predios rurales, nunca a los
U(b:mo~, pero tal ;;onclu:>in sera errnea: nada impide qU: puedan
jlfc;rn:arse OH respecto a c>ta segunda clase: de prcdios, Ms an: si
bien hay s<..'rviJumbres que sern casi siempre ruralc!<, como las de de-
mJ~"'::.J(il1, .:('~ramiento, tr;uito y acut'ducto, 1a~ otrru" las lle media-
:Jera y t1e tuz y \':5ta, son casi siempre urbanas.
ruera Ik las ~rvidumbres enumeradas en este artculo 'i de que
traLl el Cdigo, &versas leye; especiales han impuesto otras servldum-
b(e~ h:galcs de .imers privado que slo mencionaremos porque SO::1 m;~
kri] JL otras ramas jurdicas: servidumbre de fuerza motri:t.; 5erYi-
,blllbres esrab!eciJa~ en b<:r:.eficio ~ie lo,> serviciO!. elctricos; scrviJum
hn:s ,d'~I:Jhs L!l la Icgi\lacin, sobre navegacin area, las csrabkci
d.H en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres
en ialers de la minera t erc

l. LA DEMAR('~crN

1.030. Nocin,-La demarcacin es un conjunto de operaciones que

nen..: l)Qr objeto fliar la lnea de separacin de dos predios colindantes
de distintos dueos, y sealarla por medjo de signos materiales.
CDmprtnde dos fa!f<':s: una ,"iea, 1a delimitacin, tendiente a
fija.r o reConocer la lnea sepm"tiva, y una maJcrial, el amojonamien-
w, dirigida a sea.lar esra lnea. sobre- el sudo por medio de signos
apropiados, llamados: rutos o mojones.
o-Der~ 0,.,1, lJf
722 DERECHO Crvn.
..
~, ~.~=====~~~===
Puede efectuarse en forma am;gable por los vecinos intere5ados
(} ser judicialmente impuesta a st05.

Ul31. Naturaleza juridk.a.-Nuestro Cdigo Civil nQ define la de-

!~laWCIn; pero trata de ella en el prrafo de las ~ervidumbrc$ l.egale!i,
y dic-c que "rcdo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen lQS
Emites que le separan de Jos predios co:iudante5. y podr exigir a los
rc!'pecti\'os dud'ios que concurran a cllo, hacindo~ :a (!cmarcacn a
expensas comuno" (artculo 842)_
La d0c~nna niega que S!:' tf;Ue de una servidumbre, pues bu es
U:1 (kn'cho qut' permite al propietario de U~l .rundo, el dominante, ser-
vine d~" o:ro (undo. el sirviente, para las necesidades del primero, y en
la demarcacin no hy ningn aprovechamiento de U:1 fundo para
bem:fico de otro. :Suestra Corte SupremJ sigue este punto de vi5ta (8 a).
En el a"ln-c:n activo, de derecho, la demarcacin es una de bs
fac\1ltadc\ rp~~k:.jl~.i~~~ que se traduce en el poder que tie-
ne todo prolliet:mo de un i::1mueblc, por el solo hecho dl':" serlo, para
fijar la extensin exact3. de su derecbo y para jndividulitar, por me-
dio de sigl1()~ materiales la cosa sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarc:.ci:1,
trtase ,le una ohlig:'ldn o deber jurdico derivado de las relaones
dz- vecindad.

1.032. Drrrcho y ,accin reales.-EI derecno dc solicitar que ~e fijen

los limites que separan el propio fundo de :05 colindantes es real, ya
se Ir mire como servidumbre activa o como facultad del dominlo o
proped;[d. COlly:cuentemente, la accin dervada de este derecho es
real.
ContHnnc h; expliC3do la Corte Sup:ema. en el ejercicio dd de.
n:-cho de demarcacin "se hace ab~lracn y carece de impOrtancia la
pef';ona Jd du(-o tIc cada predio, lo que configura ~a accin mis bien
comu de n:llur;~zA Teol, En razn de que ella penigne s6lo fijar la
linea y ll'v,u](ar el tkslinde tiene todos los ca:tact<'res de una cn
mm aria enGH!linad:1 a resuardar lo que cada uno est poseye:1do se~
gn el rnpectivo tru!o, eu rdaC"l6n cOn referencias a ptmtos de terreno".
"Por comiguicnt"j agrega la COfte Suprema. no puede aceptarse
que la acci ejercitada en un uico de demarcacin y cerramiento sea
r
,

($ a; I;tn:tn{ill ZE Gt mallO t9~~, "Rf'vist.l de Oeft~ho 'f ):lrispruJrmi.", 1W

uro n. '1:(,6"r. 1.', p.\~ 36_
 723

de servidumbre y encaminada a producir una alteracin en la forma

del inmueble de los demandantes, porque sus efectos 00 son los de una
servidUJpbre y ni el trtulo del demandanle ni el del demandado sufren
alteraci6n con la acogida el rechazo de la demanda. Debe cncluine
que ~ trata de '"ma gcst:n judicial encaminada a la conserva:l de
la toS;1, y<l que e: fallo s:o tiene un alcance declarativo de drrcehos
pfetx~tentes y no constituye un nuevo titulo en favor O beneficio de
ninguno de los litigantes" (8 b).

1.033. Acdn de demarcacin)' .accin reivindkatoria.-Au:lque cs-

tas dos ,lCc10Ct'5 son re;)le~, ,,< <lfercocian por su {)bcco: la de demr~
(acin persigue lijar judjei:l101efite os lmites dentro de ;o,~ cn:dcs se
eXI)Cn\~(" una prnplcJa(; r la separan de otraSj la reivindicatoria tien.
de ~l obren:::r la re):tiruc,';n de un terreno cuyo dominio pretende el de-
ma~dante y que est e:l poscsi6n del demandado,
Puede suceJ('r que par:1 hacer la delimitacin y sealar los linde.
ros sea p:eciso rectificar 10$ o:Ji:ldes que se atribuyen los dHnto;.
clindamr5, entreg;r.dose a UI:O ciert retazo de terrcr.o detentado por
otro, ~Qll accin compete? La Corte Suprema ha resHtlto que proce-
de la accin de demarcacin 5i ninguno de los vecinos posee el sudo
en eu('slin con nimo de S{~or <) duefio; Je In contrario, para obte.
nu que :><' pri\'C ; U') de 12 p')~si()n y :.e cntr('gu.:' a otro, hJ} que
rco!rnr neccsariJmentc a J;, 2ccion reivindicatoria (9),
En la rei."imlcan ~e prelLT.de tener derecho a una d<:tennlnad:1
t"ltm!()n de rerreno; en b acci{)o de demarcacin no se prete:de una
nltn5in de terreno definidJ, ~'n) que se arguye que les lmite~ re_
"<ul:mtts del Ifru!o o de IJ pose'n son otros que (0$ que afirma la
l)arte contraria. Por nYHigmcnre, la demarcacin no ;lutori:l.:l para so~
licitar la devolucin de dltTminada porcin de terreno. Pan esto no
~igllifca que no ~e pueda solicitar restitun alguna; puede hacerse.
La C...onc Suprema explica n1 r{'~r("to que no se desn~ltu~aEza la ac-
cin de d:-marcan inc(rp;)f-an,!o ,;-n ell<l :::ueMiones de" dominio, pues
reeeperar terrenos (como comecueucia de la fijacin justa y kg:tl d{'
10\ lmites que ;;cparan ;) 1m predios coLindantes) es uno (~e SUs fines;
sifmpre que no se los indvidualice y que su objeto pnnral sea la
fijacin de IJ lnea divisoria, con las reSf.\(uciones consiguientes. pero

[8 b: Sentencia 28 JI' mano El"5, DCrfeh.)

cito y J,ri~pruJt"J'l<::". re-
mo 52, .leain
(:)}
1:" de 9- de: Ull' de 194\ G. 1945, 1<8\1000
pa.g. 36.
Sen~nd;'l
"RfVSI;'I

It;fi\~!!re, N." L p$.jt. 3,

'AH'J~!~ <; Doltch y Ju!i'prudenda", !Cm;) 4.3. ~r(d6.n prmer.. pg. 535.
724

inciertas en su cantidad y destino (10). Del mismo mooo1 ha dedara-

dQ que el actor, si no hace valer su derecho de dominio sobre una de.
terminada porcin de terreno, no deja de ejercitar la acn de demar.
cacin por invocar, como antecedente de hecho, la circwutancia de
que el demandado, al trazar fX'T s y ante $ la lnea de separaci6n,
habra dejado comprendida una extensin de terreno que sobrepasa a
la superficie que le correspondera de acuerdo con los ttulos de do.
miniQ (11).
La di5ndn entre la accin de demarcacin y la de reivindica.
cin resulta muchas veces difcil; en la prctica, frecuentemente. bajo
apariencia del ejercicio de los derechos de demarcacin y cerr.amento
se pretende en realidad reivindicar algn trozo de terreno. As, por
ejempl~ la Corte Suprema resolvi que hay accin reivindicatoria y
nQ acciones de demarcacin y cerramiento~ si el actor pide se proceda
a cst;l5 ltimas operaones en tal forma que, atendiendo a los tmioo..
se dek al demandado \a cabida de terrenos que indican 6tos, debien.
do, en coruecuencia, restituirse al actor parte de os terrenos que posee
aqul. De esta manera, aunque no se precisa la. extensin de los terre
nos que se rr-daman, implcitamente se exige el exceso de la cabida
que sealan los ttulos y que posee el dr-mandado. Un ministro, el se-
or SchepeJer, estim que en este caso haba slo accin de dr-marca-
dn (12),

1.034. Fcmna material de hacer la limitacin y el amojonamiento.-

-El objeto Je la accin de demarcacin <'s, CQmo hemos indicado, la
limitacin y el amojonamiento. Este se efecta generalmente con pie-
dras u obras slidas de alguna elevacin colocadas en los puntos en que
hace ngulos la Hnea divisoria de ambOs predios, de manera que baste
trazar (on la vista lneas rectas de hiro en hito para saber los lmites
de ambos predios; los lmires pueden tambin marcarse con rboles,
rerc:.s vivas o muertas, fosos, rtc.

1.035. Condiciones dd derecho el< d<m2racJn.-Conforme al as.

4igo Ci.vil, todo dueo de Un predio tiene derecho a que se fijen los
lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede cxgir a los

(10) Sctltellcia de: 7 de dicitmblt' de 1934, "Reviull de ~ f jurupruJeoci4",

mmo 32, ~d61l ptimtra, P"' liB.
(ll) Senwnw. de 17 de ooyitmbre tk 19~0, "Ilevut:a " Derecho y JlUurru,;e'
da", wmo ~O, Je<Xifin pO/llera, P*i, 491.
(12) G:..-te SuptttM, 9 de unl<:> de: 1945, "Revista de De~ r JlltiJpwdellC'i,.",
tomO 4}. sea::ia prittlctw., pis. ~}:; (C. 8." 11, p4g!, :;41 , !42),
 72,\

r~spectiVQs dueo! qne concurran a ello, hacindose la demarcacin a

apefl'i.S comunes (artculo 842).
Por comjguiente, la demarcacin es un dert\:ho que supone dos
condiciones: la existencia de dos fundos y que stos' pertenezcan a
dos propietarios distintos.

a) Do! propietario! dhtintos.-La dcmarcaci6n no procede si los

dos fundos son de un mismo dueo, pes ste, en et ejercicio de su de-
recho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o limites
que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a
dos o ms persona$) ninguna de stas puede solitar !a demarea.cin
de acuerdo con su porcin indivisa; mientras existe la indivhin los
comuneros no tienen una p:lrte determinada y distinta del predio, aun-
que materialmente estn usa:1do de una parte dererminada cada uno:
\a J::marcan so:o
podr solicitarse despus de la particin, cuando
por vir!ud de sta surjan propietarios singulares distintos.

b) DOJ fundoJ cOn{igrlOJ.-La contigidad de los predim es una

condicin de la demarc;l6n porque los hitos o sig:.os materiales sep....
ratlVOS, dd-x-n colocarse predsJmente en la lnea divi_~or1.a en que los
predios se tocan,
Por comiguicnte. la acn de demarcacin no cabe entre dos
dueos de fnudO!> separados por la interposicin de otro fundo de un
tercer dueo O por un inmueble ben nacional de uso pblco.

1.036. Excepcin a la demarc.acin.--La demarcaci6n carece de oh.

jeto si los predios ya esdn deslindados, de acuerdo por los dos vecinos
o por resolucin jndicial) r Tos deslindes subsisten hasta l:a fecha (12 a).
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al dernan~
dado que se opone a 1.1 periciu de demarcacin. -:-lo e~ demostracin
de que hay deslindes la extenc!a de un cerrami~nto, ya que cs posiw
ble que tsre -rora exclush'a tal \'ex de uno solo de los vecinos- ocupe
un rerreno que no es el de la Hnea separativa de Jos fundos contiguo!;.
La alteradon de 105 lmites existentes no puede perseguirse por
la cci6n de demarcacin; es previa la accin revindicatoria para re-
clamar los terrrnos a que se pretende tener dcredlo y que posee el ve

(11 al Cene Suprema, 7 J".I;o 1910, "R('O'lltll de OCre;:OO f Juti$prutleIX3a", lO<

mo S, ~cci6n L', pi.!!. 177.

l
I
dno: slo una vez reconocido eSe derecho procede entablar la accin
de demarcacin para que se sealen lo~ nuevos lmites.

1.037. La demarcacin procede respecto de predlos rsticos y de pre-

dios urbanos.-La demarcaci6n puede tener luga.r tanto respecro de pre-
dios rsticos COrno de urbanO$; el Cdigo no distingue: se refiere en
genenl ;1 Jos prediO'S colindantes. Por cierto) raras "'eces habr que de.
marClr predios urbanos, pues ellos normalmente estn ya deslindados
y separados por duros eomplets que los individuaizan; "pero si por
p;lrtci6n o enajenacin de una parte de un predio quedaran los lmi~
tes conftlnddo~"; la drmarcin procede y se impone (12 b),

1.038. La demarcacin am.igable.-La demarcaci6n amigable es una

convencin entre vecinos encaminada simplemente a constatar la eX5
temia y extensin [le HlS respectivos derechos. Como todo actO jurdl~
(~ lluede ser expresa o tcira. Demareacn tcita ;era, por ejemplo.
la plantan y el mantenimiento de unos serm medianeros (12 c),
La demarcacin amigahle o (Onvencional puede anularse por error
u otro vicio dl constntimc:nto.
La CJzfX1Cidad j' d pOd~f necC:!Wlrio para celebrar la demarcacin
amigable o convencional son las de los acto'S de administraci6n, pues
no se trata de disponer de derecho~ sinQ de reconocer los preexistentes
y ;;onS("rvarlos. Y as, por ejemplo, el menor hljo de familia puede
oo!)venir libremente la demarcaci6n respecTO de un inmueble de su pe-
,"ulio profeslon:.l (artculo 246): el rutar o curador, respecto del in-
mu('blt: de su Jlupilo (ar6'ulo 391). yel marido respeao de 10$ predim
de b so;:ietbd conyugal r de los propios de sU mUler (nrtkulo 1.749).
Pero tri n b dtmnrcacin se incorporan cuestiones de domin,), co-
mo permut;l\ o tram;cciones .-;obre fnrte de 1m [ctrenos, entonces la
capacidad y el poder necesi\rio !ion 105 que eXIgen los actos de enae-
nacin Jnmohibria.

UB9, La demarcacin judidat.-S las parles no Se ponen de acuer-

do en cuamo a b demarcaci6n, la kv les reconoce a cada una de ellas
una accin judidaL la: acn de d;marcaci6n. Esta, como 'limos, es
rea: e inmobi!aril, La capacicad y el poder para ejercerla quedan dCr
terminados por e\tas c.1ractcrStiC::LS 'f por la drcunstancia ne que se

(12 el O:ln) Solar, ,)';:va a~, lOmo lX, pag. lIO.

(l2 ~) Dd,xw, aba dtlJa, f(ltno J, K~ S6), pig.. ,21.
 7'%i

agreguen o no cuestione5 de dominio, conforme a la pauta que se C:X~

puso al tratar de la deman:a6n amigable,

1.640. Quin puede ejercer la acd6n de: dcmarcadn.-La iurspru~

dencia ehHena ha re,uelto que slo puede ejercer la accin de demar-
cadn el qU acredite ser pmpietariQ 0, al men(5) poscedor del prediD
que "e trata de deslindar (12 d), Ei poseedor, rcgular () irregular, es.-
t legitimado para accionar en virtud de la norma general que lo repu
ta dlleo, mientras otra persona no ;ustifica serlo (artcu!o 700, lO.
,,0 2."),
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de
dts!nce la puede entahlar todo aquel que tenga algn derecho real
ca la cosa (artculo 384, inso 2."): usufructuario, usuario, etc. Nuesw
Ha doctrina llega a la misma conclusin, y se basa en que el art1cu~
10 Sr:: de! Cdigo Civil no dice que slo el propietario puede entablar
C$a accin, sino que todo proplario tiene derecho a la accin de de~
linde, H'_tlaccin que no excluye ne~esarjamente al usufructuario, po.
S(':edor, etc., del derecho de intentar la acci6n de dema:rcaci6n. En t<;te
~eotdo amplio ha sdo entendida tambin la disp<'}Sicin respectiva por
la iurisprudencia y los autores fraocc;es (12 e),
Cuando un &:orecho real pertenece en comunidad se reconoce a
c1da uno de 105 comuneros el derecho dc ejercer la acci6n de demar.
cacin sin oecrsidad de pedir el coost"fltirnienro de los otros comune-
ros. Np("Jtr;} Carte Suprema ha reruelto que b acci6n de deman.:aci6n
y celramiento es Ull:! accin que tiende a conservar la cosa (d pre.
dio) y, en com:xuenca, no es necesariO que la interpongan tfkos los
comuneros; putJe b.cerio slo uno de eHo!!. (Cdigo Civit, .artcu.
In< 2,078 )' 2,132) (12 fj,
L::\ lccn de ucmo,rcactn no pued-e ,\er ejercida. por el tJ"f:ndata
.ri!); 6ft'.como [JO ric-nc ningn derecho real, debe recurrir al prope~
tatio para que ent1.b!e esa accin.

( ,1) Cortt: Supt('n;~. 30 de !l()vicmbre 1906, Rev;~!l, romo 4, 5(;J.;d6" 1,', p!g. 103;
(,me CCfla.-pojn, 28 "':c Ir,;\lO 1922, G. 1922. l.ef rem... N.'" 196, P'g. 777. 0.,., anrr--
ri0f~j"d, b COfW de AIX:<~(':>!'i!Ni o:k Slntg:>, en ""n::;(lfI de W St"ptiernb~ :883, ha
bi. re~cel(O que 56\0 -e-t ciio t un .l):t'ic titne de-(ch() para denufldar la drmu{'",-
';:;n de. ~,mtt~ con i;x; prop,os ro!nd~ (Gact'u, atlO \8!B. N.~ 2.5~4. pago HU),
(\J el Van~: Aubry e, Rw, aba LiMOa. romo U, N." 199, pig. -3,8; Dsur\.ry-
wanti!l~r!e ~l O"lVIC"U. 'D"., !:l'en~", romo Vl, N .. 905: Pilln;o! t.t Ripeu, ob1ll. d .
,ja, :lJmom:, ~." 4),1; )O<\t!anJ, obra cin..!a, lfcef3 ei.(:.6r;, fomO 1, N,~ 1.437, tic..
(l2 ) & ..,,,,<'I(:a 2S de Plano 195', "Re.,,s'll de Deftcho y Jill",pru.~!lCill", :0-
roo >2, ~~dn p[;nWft, 56.
728 bFUCHO avn.

1.041. Derecho de llamar a juicio a todos Jos interesados en la de..

marcadn..-Cuando coexisten varios derechos reales sobre el nlilimo
predio, el dueo del predio vecino dem.mdado de demarcaci6n tiene
un inters evidente en que sean llamados a luido los titulares de esos
derechos para que la semenCla tambin los afecte. As, por ejemplo, si
el usufructuario de un fundo demanda de dem.arcaci6n al dueo del
predio contiguo, ste debe hacer llamar .1 juicio al nudo propietario;
si as no lo hace, 1:1 sentencia tendr carcter proviSional con efectos
limitados a la duracin dd mufrtlcto y ~cr inoponib1e ai nudo pro.
pietario.
Recprocamente, la accin de demarcacin puede ser eiercida por
el nudo propietario solo, pero el deslinde as realizado no obligar sioo
a ste, si el usufruduado no ha interycnido o no ha siJo llamado a
1UlCJO .

1.042. Contra quin puede ejer,~ la accin de demarcadn.-En

principio, pueden ,<;er dem:1ndados de flcrn:m:aci(Sn todas la~ personas
que pueden ser demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente
es aplicable mutat mulandis en este lugar.
SeJ!n ha remello la jurisprudencia, si el dtmand.:mte, por medio
de la demarcacin quiere separar su predio de otro que- pertenece en
comn a varias personas, todos los comuneros, a quiencs pueda perju-
dicar la emarcacin o afectar sus derechos, deben ser comprendidos
en la ausa y notificrseles la demanda (12 g).

1.043. La acdn de demarcacin (S doble; carga de la prueba.-La

demarcacin e5 una acci6n doble en que cada uno de los propietarios
veciu05 desempea tericamente el p.apel ce demandante y demanda-
do; ambas partes estn en una situacin igual y., por tanto, cada una
de eHas tiene el peso de la prueba de sus respectivas preremiones. Y
este es un rasgo qUe diferencia al juicio de demarcaci6n del reivindlc;l.
tOrlO, pues en este ltimo, por Jo general, la carga de la prueba corres-
ponde al demandante.

1.644. Carcter declarativo de la accin de demarcadn.-La ..\Aln

de demarcacin es dr:clrIrau"a de los~os ~xiStCnte; de los pro-
pietarios vecinos; mediame(TIa s.e persigue slo, como en toda accin
declarativa. ootentr dd juez la simple constatacin de una situaci6n

(12 g} Con:e de COOO:PCOO, 16 de -SOiro de 1878, G. 1878, N:' 2,923, pits. 1.220,
(.'Qllbi<k1llfKi.o ;'.4, pl.g. 1.122.
 1.05 BIENES Y LOS DEncHOS REAU'.s

jurdica, No es una accin (,Of1JtitutitJa por La cual se pretende la atri-

bucin o tra,la6n de la propiedad. La sentencia que fija la demarca-
ci6n no consrituye un nuevo ttulo de propiedad, sino qu~r~~onocc -
co_~~~~S.x~t~t!;._

1.045. Imprcscriptibaidad.-La accin de demarcacin tiene una 1-

tma caractcrstca e:scncial, peculiar a dla: su imprescriptibilidad, Mien-
tras exina la indeterminacin de los linderos, cualquiera de Jos pro-
pielarro5 puede pedir Id demarc.an, sin que pueda objetarse que se
trata de una servidumbre que se extingue por el no uso (articulo 885,
N," 5,"), ni que se trata de una accin que se extinga en los plazos de
Jos artculos 2,515 2,520. Sabernos que no es una servidumbre, sino
U:la consecuencia dd dominio, y, como tal, no puede perderse por el
no uso, as como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso.
Adernli, se trata de la omisin de un acto de mera facultad, de los que
nO sirven de base a una prescripcin, segn el artculo 2.499. Es una si.
macin enteramente anloga a la de la acc6n para .PCJir la divisi6n
l:e una comuniddd, que es tambin mpreJ\crptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propie~
tar:'o demandado pueda hdbcr estado poseyendo las porciones en que
la duda r{:QC y, en tal easo, si $(' ren~n los requi,itDs legales y, espe-'
calmcnte, el de que la po~sn haya sido pblica y se refiere a porcio-
nes perfectamente Jc:termiml{las Je terreno podr el demand:j{lo ha.
kr llegado a adquirrla~ por prrscrpn. Esto nO significa que la a~.
cn de demarcacin haya prescritu: 10 nico qnc: (){'urre e,s que los
lmites que se van a fijar ~ern distintm de 105 que se hubieran fija..l0
~i la prescripcin adquisitiva no se hubiera cumplido.

UH6. l..a demarcacin ddx hacene a expensas comunes, 10 que se

refiere, naturalmenr<:-, a 10$ gastos de construccin de los hitos y Q las
operacione... tcniCd5 :1ecesanas para fijar su ubicacin; no 5(' refiere a
los gastos del juicio de deslinde~, porqUe en esta materia rigen las re-
gIas del Cdigo de Procedimiento Civil, que permiten condenar ~
costas a La persona que litig de mala fe o temerariamente.

1.01/) a. In:evocabllidod d< la d<m.araci.; uposicin d. mojona.-

Una vez efectuada, la dctruUcad6n es definitiva. Las dueos de los
predlos dtsHnd.1.dos quedan obligados a respetar los mojones que .se
han colocado para sealar la lnea divisoria de los predios y deben cui-
dar de su co~rvaci6n.
 DERECHO CIVIL
~=

a) Si uno de dios: es removido o destruido pOr caro fortuito, la re.

posidn del><: hacers~ por ambos propietarios a expensas cOmunes.
b) Si algunQ de los bitos ha ,ido removido o destruido .t<n<i..
nalm~nte por uno de los dud!)s de los predos vecinos, el Cdigo dis.
pone que el dueo perjudicado tiene derer;ho para pedr que el que lo
ha quitado lo reponga a su coslfl y le indemni<e de los daos que de la
remocn se le hubieren originado, sin perjuicio de las pe:1as r;on que
las leyes r;astigan el delito (artculo 843). El Cctigo Penal sanr;iona
(on presldio mejor en su grado mnimo y r;on multa al que de-struyere
o alterare trminoli o lmites de propiedades pblicas O particulares con
nimo d~ lt(crar~ (artculo 462).
e) S el que ha removido o de~truido el hito dvisorio es un urcero,
el propietario perjudicado tiene contra $te las do:; a(ones anterior-
mente sealad"s: la civil, que fundar~ en J;s reglas generales de b re~
ponsahlidao ddktual (nrt:culoo 2314 y :2.329)) Y la penal que conce
de el prer;epto reci.:n tran;,;criro del C:Jdigo dd ramo,

1.046 b. Sanciones de la d(:marcadn.-La remoci6n voluntaria y

la alteracin intendonal de Jos hitos, (uera de las. acdones indemni.
zarortas y penal vsta~ en el nmero anteror. puro en dar Jugar a las
ae<:joIleJ: poserorias que (Orre~pondan,

1.047. Generalida:des..-El cerramiento comiste en la facultad de t().

do propietario de carar y cecear su predio, y de hacer que <:ontribnyan
a esta operacin los dueos de los predios colindantes.
Es una acuItad inherente a todo propietario,
La demarcacin y r1 cerramientQ ofrecen dertos puntos de (Oflw
tacto o, mejor dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que
la demarcac.in es un aCro prt\'lo al c~camento. U na vez que el due-
o del predio sabe hasta dnde abarca ste, proceder. al cen:::.amienro,
operacin netamente materiaL
Las Municipalidades tenen facultad para eXigIr el ce.crJ.rniemo
de los sitios abiertos al costado de 105 lugares de uso pblico (Ley de
Municipalidades).
El cerramiento, como dice e11nciso fina! del artculo 844, "podr~
consistir en paredes, fosos, cerC3.$ viva$ o muertaS",
 LOS IIIENl!S Y LOS DERECHOS lUiALES

],047 a. Dominio de las cercas.-Pueden presentarse con respecto

al cerramiento dos situaciones. contempladas en lOs artculos 845 y 846.
!) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y ries-
go a efectuar el cerramienro en terreno propio. Es natural que pueda
hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, daro t las orde-
nanza" municipales sobe la materia, En este caso, el propietario del
otro predio no tiene ningn derecho en esta muraUa o en este cerco.
Por lo taDro, no puede 5ervirse del cerramiento para ningn uso, sal~
vo el caso que haya adquirido este derecho por pre5Cr1pcin de nco
ar.os o por ttulo despuj. de efectuado el cerramiento (artkulo 845).
2) De la defir;id6n de cerramiento se deduce que tambin liene
derecho d dueo de un predio a hacer que el dueo del predio vecino
concurra a efectuar el cerramiento! es der, tome tambin parte en la
CUOta de 1m p:astos que va a originar la ejecuci6n de los cierros corou~
nes. Si DO hay acuerdo sobre b forma de efectuar el cerramiento o de
contnbuir a los g.J.j;ts, le toea al juez determinar; el procedimiento
que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento C,,'i1, artculo
680, N,o 2,").
La cerca divisoria construida a expem:as comunes tiene el carcter
de medianera (artculo 846).

UH7 b. El cc:muniento no constituye servidwnbI'e.-Porque lo

mismo que en el caso de la demarca<:n, no hay predio sirviente ni
umpOC predio dominante; adems, no existe el gravamen eon las ca~
radersticas qne le encontramos en el caso de las servidumbres. En
decto, la servdumhre es postiva o negat.iva: si es positiva, impone al
dUt-!io del predio srvjenfe la oblga6n de dejar hacer; y SI es nega.
tiv;;, lo priva de ejecutar aigo a que tendra derecho. Ninguna de eSo
ra~ caractersticas se presentan (n la demareacin ni en el cerramiento)
por cuanto 105 dueos de los predios Jeben contribuir a la demarca-
Cin " al cerramlcnto, Y de ah, entonccs, que los autores francesesj
ya d5de Potn:er, han considerado que se trata, no de servidumbres,
sino obligaoones impuest.1s por las relaciones de vc:cindad.
L;} contribun ;a la demarcacin y el Ct'rramiento es obligaci6n
leg;', 'nYllYI).t',~ta po, la le:)' a lOS dueos de los pred\~ cohndantts, Y
es:, adem5$, red!: S' impone al propietarlo de un fundo por e\ hecho
de serlo,

1.04] c. Imprescptibilldad.-El derecho de cerrar el propio fun.

do es una facultad del dom:nio ji, eomo ste, imprescriptible si no se
732 DEJtECHO CIVIL

hace uro de ella; constttuye un acto de mera facultad que no da l~

gar ;l prescripcin alguna. No podra~ pues~ aJegarse en contra de un
propietario que por no haber cerrado su predio por tres o ms aos
perdi6 por prescripcin el derecho a hacerlo.
l)or otra parte, el derecho de requerir 3J -vecino a que cOmurra a
la construcd6n y reparacin de 10$ cierros (Omunes, como facultad
que deriva de !a ley 'i de la cual <3d a uno puede usar I1bremente o
no, tampoco es: susceptihle de prescripcin; por tanto, no podra preren~
dcrse su extincin por el hecho de no haber sido ejercida durante un
tiempo ms (l menS largo (12 h).

IU, LA ME01A>''YJt!\.

A. GelleraliddeJ. c/ltJblcr:tmtento y prucba

1.048. Nomenclatuca.-El cerramlcnto (pared, cerca, muro) que

separa dos predios contiguos se Barna dIvisorio. El cerramiento div~.
sodo es privativo s pertenece a uno de los vecinos, y mcduwero si a
ambos.
La medianera n comtcucncia del hecho de que el cerramiento
Jiviwrio pertcl"czc; en comn G los du{'Os de los prct:io.', contiguos.

1.049. Naturaleza jurdica.-Qu es jurdicamente la medianera?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de
que cada uno de los predios que tienen un cerramiento comn est
sujeto. en cierta ffiuida, a las ncresidatles dd otro, Nuestro Cdigo
Civil dcfir.f.: la medianera como una servI,{umhre legal por tuya vir-
tud k)$ dueo5 de los predlos vecinos que tienen paredes, fosos o cec-
cas divisoras comunes, estn sujetos a las obligaciones que 1a ley ex-
presa (artculo 851).
Los que niegan el c.arcter de servidumhre .a a m<dianera dicen
que en sta no cabe distinguir el predio dominante dd pn.:diQ sirviente
y que la redprocidatl de l~_ obligaciones de los: dueos de los predi~s
contiguos es contraria aJ~ unil~ter~lidad del..a:.avamen 9~e- caracteriza
al concepto gel1rrIco de servidumbre, Sin embargo observase que si
bien la carga es "v"irtu.ahnentc reaproca, desde el punto de vista prc-
tico ella entra en jutgo de manera uniJaural. en provecbo de uno solo
de los dos fundos y en contra del otro) pues el iludo del predio que
(11 h) Gfo MnvielJe, "DictloruWre &s OOmtrucOOM". B.' e<idn, Pars, 1949.
dpresin "Mur de cl3tun! {otd:t:", N.- 9.
 LOS BIENES Y 1.06 DERECHOS llEALF.s '733
~~~~~

desea cerrarlo tiene acci6n para obligar a los colindantes a que con~
curran a la construccin de cercas divisorias comunes (art. 846). Por
tanto, ese dueo puede imponer la carga, a los propietarios de los otros
fundm} y en ese sentido el suyo sera prcdlo dominante (13). Al re-
dactor no lo convence el argumento. A io que hay que atender es, no
a la inkiativa para imponer la carga, sino a la existencia de sta y el
beneficIO, y ambo5, en def:nit"a, resultan redprocoJ y no unilaterales.
b) Otro~ ",firman que la institucin en examen es simplemente
Uf/a relacin de t/ecindad regulada por disposiciones e,pcdficas en el
ordenamiento juridieo.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la me-
dianera Una copropiedad I)cCI!wria 'l forzada. QUe se trata de una co-
propiedad -arguyen- nadie lo puede dudar; ia misma ley 10 dice con
todas sus lctras, al hablar reiter:damente dc le)',; conduefiQ (artculos
855. 857, etc.). Que se trata de una copropicdaJ forzada. no lo dice
la ley expresamente, pero s lo da a enrender; basta Jeer el artculo 858
del Cdigo CiviL Conforme a ste, cualquier copropietario de un cc-
rramiento mcJanao puede exonerarse de:! cargo de contribuir a su
conseryan y rep;lracin ahandonando su derecho de medianera;
pms bien, "la soluci6n ms stmple, la particin de la cosa indivi&a, es-
t totalmente exduid:l. Por lo dems, cmo panir UO'! muro sin des-
tmirlo ?"' Con relacin a los fundos: contiguos, el cerramiento media.
nero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso co.
mn de dos fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en
el c.a.W de 1.1 propiedad por piros o depaaamenrru.

LOSO. Condiciones de existencia de la medianma.-Para que un

muro o un.a cerca sea medianero es preciso; a) que S consrruya sobre
el lmirr: de Jos predios contiguos; b) que Jos vecinos lo hayan he
cho construr a expemas comunes o, si lo ha sido a expensas unoue
:,olo, que el orro haya adquirido en l la medianera.

1.051. Constitucin o establecimiento de: la medianera; modos de

adquirirla.-La medianera, como la propiedad -de la cual no es sino
una vaame-, puede adquirirse por modos originarios o por modos
derivativos,
Modos originarios son il construccin a expensas comunes: y la
prescripcin.

O;) roonnJer, oh. cit., t. n, piff. 167.

734 n~RECHo CML

Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de

muerte.

1.052. La construccin a expensas comunes.-Considerando la iden-

tidad de intereses de los vecinos, la medianera resultari generalmente
de la construcci6n a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lo
mite de los dos predios.
Esta construcci6n a expensas comunes puede hacerse por una con
venci6n voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los
dueos de los predios contiguos, que puede obligar al otro a que con
curra a la construccin de la cerea divisionaria comn, correspondien-
do al juez, en caso de desacuerdo de los interesados, reglar el modo y
forma de la concurrencia; de manera que no se imponga a ningn
propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, artculo 846).

1.053. La prescripci6n.-Asi como puede adquirirse la propiedad

por prescripein, puede tambin adquirirse la copropiedad. Si la pri-
mera se adquiere por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se
adquiere por actos de posesin en comn. Habr posesin de la me-
dianera en todos los casos en que uno de los vecinos se sirve pblica-
mente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de
respetar la destinacin del cerco y el igual derecho del otro vecino (13 a).
Seran actos de copropietario, por ejemplo, utiliz~r el muro divisorio
ajeno para el edificio propio, o servirse de aqul como muro de fondo,
o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distin-
guir los actos de verdadera posesin de aquellos que no lo son por re-
presentar actos de mera tolerancia o d~uena vecindad de parte del
propietario del muro divisorio. Corresponde al juez hacer b califica-
cin en cada caso concreto_
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882,
-IncIsO....
. 10) ~

1.054. Tradici6n y sucesi6n por causa de muerte.-La tradicin de

la medianera puede tener por antecedente un acto voluntario (com-
praventa, permuta, donaiin), o uno forzado (caso de! artculo 854),
y debe efectuarse por escritura pblica en que el tradente exprese cons
tituir la medianera y el adquirente aceptarla: esta escritura pude ser
la IDlsma del l\cto o contrato (artculo 698).
03 a) Dekken~ obra citada. lOmo 1, N.O 1.028, pg. 600.
 LOS llIENES y LOS DERECHOS REALES

La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario

no requiere explicaciones.

1.055. Derecho de hacer medanera la cerca o pared divisoria pri-

vativa.-Si el dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su cos-
ta y en su propio terreno, como el muro O cerco divisorio es prvativo,
puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera. Y el propieta-
rio colindante no puede servirse de la pared, foso o cerca para Ingn
objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por titulo o por pres-
cripcin de cinco aos (artculo 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo con-
tiguo tiene derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los
casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro pre.
dio tiene el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento del vecino, pagndole la mitad del valor del terreno
en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la por-
cin de cerramiento cuya medianera pretende (artculo 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o
pared divisara es imprescriptible; lo mismo que el derecho de domi.
nio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mi,mo
cerramiento, ella se subordin.a a las necesidades del adquirente: ste
puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, 'de
la longitud que le fuera necesaria. De ah que la ley hable del derecho
de hacer medianera la cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza urdica de la operacin, algunos esti.
man que es una eX{n'Opiaci6n, fundada en el inters general de evitar
una prdida de terreno, de obra de mano y de materiales, prdida que
existira si el vecino del dueo de la pared divisoria privativa se viera
obligado a hacer otra en sus terrenos. Pero se ha replicado que en este
caso el inters general no es de la misma especie que el que consulta
la COflSriruci6n Politica para la procedencia de la expropiacin por
causa de utilidad pblica. Otros pieIlSan que la operacin que Se pro.
duce cuando el vecino hace uso de sU derecho de hacer medianera la
cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si el pro-
pietario del muro consiente en la cesin; for7~da, en caso contrario.
y tal venta, por referirse a un inmueble, corno es la muralla o
cerca, debe otorgarse por escritura pblica e inscribirse en el Conser-
vador de Bienes Races, efectundose en esta forma la tradici6n.
736 DERECHO CIVIL

1.056. Prueba de la medianera; prcsunciones.-Respecto de la me-

dianera, el Cdigo admite las pruebas directas y las indirectas. Son de
la p~imera especie el ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las pre-
suncIOnes.
a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser
una escritura pblica o una privada reconocida por la parte contra la
cual se opone, declarativa o traslativa de derechos. Habr un ttulo
declarativo, por ejemplo, si del escrito consta que los dos propietarios
colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a expensas comu-
nes. Y el ttulo ser traslaticio, por ejemplo, si el propietario de dos te-
rrenos vende uno y en la escritura pblica Se dice que el contrato como
prende la medianera de la pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la
no medianera es preciso que emane de los dos propietarios contiguos
o de un autor comn; si emana de uno solo, su valor es relativo y slo
puede ser base de presuncin. Es el casa de las escrituras de compra-
venta en que se expresa que el fundo vendido est limitado de tal lado
por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vende-
dor no puede obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el
vendedor pudo atribuirse un derecho que no tena.
b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrrse a
la prescripcin para acreditar la medianera. Si por cinco aos o ms
el muro eS posedo en comn por los dos vecinos, el muro ser me
dianero (artculo 882, inciso 2.).
e) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede
probarse por premnciones. Estas son simplemente legales, admiten la
prueba en contrario.
n) La primera presuncin que el 'C6digo considera es cualquirra
eal por la que aparece que los dueos colindantes han hecho el ce
rramiento de acuerdo y a expensas comunes (artculo 852): apoyo de
ls edificios vecinos en una misma muralla separativa; salientes (cor-
nisas, repisas y similares) construidas con el muro y que se presentan
de los dos lados opuestos; albardilla cabalIete del muro inclinados
a los dos lados de ste para defender de la lluvia ambos paramentos;
etc. Por el contrario, no habra lugar para presumir medianera una
pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que haya ves
tigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en al.
guna forma; tampoco podra considerarse medianero un muro en que
aparezcan construidas con l salientes de un edificio que se adentran
hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
 LOS BIENES Y LO$ mruCHQS IIIIALII 737

Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen,

b ley establece otras presunciones de medianera.
,8) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume media-
nera, pero slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos
(artculo 853, inciso 1.0), o sea, b parte de la pared de separaein que
sirve de apoyo O como base de construccin a uno y otro edificio.
y) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines
y campos, cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada
por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume que
el cerramiento le pertenece exclusivamente (artculo 853, inciso 2.)_

B. Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1.057_ 1.Q Derecho de edificar sobre la pared medianera.-De acuer-

do con el artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla pue-
de servirse de ella para edificar_ Pero no es un derecho ilimitado, por-
que habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe solcitarse permi-
so del otro copropietario. As lo dice el inciso 1.0 del citado artculo:
"Cualquiera de los condueos que quiere servirse de la pared media-
nera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una cons-
truccin nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su veci-
no, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino".

1.0;8. Juicio prctico; su equivalente en la legislacin actual-El

artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resol-
ver por peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigan
conocimientos especiales y examen ocular del objeto disputado (cues-
tiones de deslindes, aguas, pertenencias de minas, construccin de obras
lluevas, etc.). Dichos peritos actuaban como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espa-
ola y. los reglamentos patrios de administracin de justicia, fueron
abolidos por el Cdigo de Procedimiento Civil. Y dispuso ste (ar-
tculo 410) que "cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en
juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern cumplidas
estas disposiciones, agregando el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que co-
rresponda usar, segn la naturaleza de la accin deducida".
y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice
que a todo lo relacionado con el ejercicio de las servidumbra legales
73A DERECHO CIVIL

se aplicar el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestin

sobre el uso de la pared medianera se discutir en juicio sumario, en
el cual deber orse el informe de un perito, con lo que se entiende sao
tisfecha la exigencia del juicio prctico que seala el artculo 855.

1.059. Facultad para recortar los maderos del vecino.-Agrega el

inciso 2." dd artculo 855: "En circunstancias ordinarias se entender
que cualquiera de los condueos de una pared medianera puede edi.
ficar sobre ella, introduciendo maoeros hasta la distancia de un dec
metro de la superficie opuesta". Pero bien puede acontecer que el otro
propietario colindante tambin quiera introducir maderos en el mis.
mo paraje o hacer una chimenea. En este caso, "tendr el derecho de
recort8f los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dis.
loearlos. Nos encontramos aqu con otra manifestacin de justicia pri.
vada, es decir, de justicia por s mismo: puede el dueo del predio
colindante cortar por s mismo los maderos, sin necesidad de recurrir
a la justicia.

1.060. 2." lXrecho de elevar la pared medianera.-El artculo 857

concede a caoo uno de los medianeros el derecho de elevar, por su
cuenta, la pared medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque
deb .. tambin drsele aviso, porque slo se trata de un caso particular
comprendido en la regla general del artculo 855. Este derecho est
restringido por las ordenanzas generales y locales que, segn sabemos,
dictan, respectivamente, el Presidente de la Repblica y las Municipa.
lidades, y que suelen fijar la altura mxima de los edificios.
Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las
reglas que el mi,mo artculo 857 seala y que veremos en seguida.

l.' La regla primera dice que la nueva obra debe costearla entera.
mente el condueo 'fue eleva la pared medianera. Regla muy natural,
ya que !ca puede el copropietario que eleva la pared medianera en su
propia utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se
trata de U'13 obra necesaria; segn indicaremos, esta elevacin de la
muralla es de pcopiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro pro.
pietario puede adquirir la medianera de ella pagando la mitad de su
valor al momento de solicitar la medianera.

2.' El cond"eo que eleva la pared medianera deber pagar al ve.

cino, a titulo de indemllizaci6n por el aumento de peso que pa a car-
 LOS BIENES Y LOS DEltECHOS :REALES

gar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra

nueva. Esta indemnizacin es muy justa, pues el mayor peso va a pro-
vocar reparaciones con ms frecuencia y puede an acelerar la destruc.
cin de la pared comn; para evitar la gran dificultad prctica de de-
terminar en cada caso concreto el monto de la indemnizacin, ha pre-
ferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta
parte de lo que se gaste en la construccin de la obra nueva.

3.' El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la

misma indemnizacin todas las veces que se trate de reconstruir la pa.
red medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que la
ley debe necesariamente presumir que esta reconstrucci6n se hace ms
frecuente por el hecho mismo de la existencia de la obra suya.

4.' Ser obligado a elevar a su costa Zas chimeneas del vecino si.
luadas en la pared medianera. Esta obligacin es eonsecuencia de la de
cada medianero de respetar el derecho del otro condueo, que se ha-
r ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas cie
gas e inservibles. Es curioso ,calar que tanto esta regla como la ame-
ror, 110 se encuentran en el Cdigo Francs, sino que fueron tornadas
por don Andrs Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de
leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.

5.' Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el

aumento de peso, la reconstruir a su costa, i'1demnizando al vecino
por la rempcin y reposicin de J</o lo que por el lado de ste carga-
ba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas an-
terores, que se aplican en todo caso, este nmero supone la situaci6n
en que la pared medianera no sea lo bastante slida como para sopor-
tar el aumento de peso; ser una cuestin de hecho determinar si las
reparaciones o reconstruccin son necesarias por el mal estado de la
muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad, o si nicamente el
alza proyectada obliga a hacerla, caso en que debern ser soportadas
nicamente por el propietario que eleva la muralla.

6.' Si recons"'uyendo la pared medianera, fuere ,ecesaro aumen-

tar su espesor, se tomar este aumento sobre el terreno del qtte c,ons-
tr"ya la obra nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior, cuan-
do es adems necesario aumentar el espesor de la muralla, y que re
740 DERECHO CML

sulta del hecho de que sea este propietario quien se beneficie con la
devaci6n de la muralla que desea hacer.

7.' El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de a

parte nuevamente levantada. pagan.ro la mitad del costo total de sta,
y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la po.
red medianera, segn el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alu.
si6n y que no es ms que una aplicacin especial de la regla general
del articulo 854. Todo lo dicho a propsito de ste, puede repetirse
aqu; la nica diferencia est en que el monto de la indemnizacin
no se rige en el caso especial por el valor actual de la porci6n de pared,
sino por el valor de construccin. Los comentaristas franceses atribu.
yen esta diferencia al deseo del legislador de evitar que el otro pro.
pietario especule, dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad
del valor actual, que ser generalmente menor que el costo de cons
trucci6n; la disposici6n legal se aplica, sin embargo, aun si por haber
pasado muchos aos, ya no exista tal intenci6n, y en este caso puede
ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el
transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstracci6n del problema
de la inflacin monetaria.

C. Obligacio1lC; reciprocas de los colindante;

1.061. Expensas relativas al cerramiento comn.-"Las expensas de

construcci6n, conservaci6n y reparaci6n del cerramiento sern a CM
go de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de
los respectivos derechos" (articulo 858, inciso 1.0).
Este articulo no hace sino aplicar la regla general que el artculo
2,309 establece en el cuasicontrato de comunidad. cuando dice: "Cada
comunerO debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota".

1.062. Abandono del derecho de medianera para librarse de sus

cargas..-El mismo articulo 858, inciso 2., consagra un derecho ya co-
nocido: el abandono del derecho. Dice la disposici6n: "Sin embargo,
podr cualquiera de dIos exonerarse de este cargo, ahandonando su
derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en
una pared que sostenga un edificio de su pertenencia".
 LOS BiENES Y LOS DERECHOS REALES 741

D. Arboles medianeros

1.063. Qu rboles son medianeros.-Fnalmente, el Cdigo, en el

artculo 859, se refiere particularmente a los rboles que se encuentran
en la cerca medianera, y dice "que son igualmente medianeros", y "que
10 mismo se extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea diviso-
ria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio".

1.064. Derecho a exigir que se derriben los rboles medianeros.-

Agrega el inciso 2.0 del artlculo 859: "Cualquiera de los dos condueos
puede exigir que se derriben dichos rboles, probando que de algn
modo le daan; y si por algn accidente se destruyen, no se repondrn
sin su consentimiento".

E. Medidas para proteger las construcciones

1.065. Prohibicin de plantar a cierta distancia de la muralla.-La

ley, en su deseo de proteger a los propietaros, no slo se ha preocu-
pado de reglamentar la medianra, estableciendo los derechos y obli-
gaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una serie de me-
didas para proteger las construcciones.
El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia
que la de quince decmetros de la muralla y flores y hortalizas a me-
nos de cinco decmetros. Hay aqu una verdadera servidumbre, porque
el propetario del predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio
de otro predio, en el sentido de que no puede plantar rboles a menos
de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una servidumbre
negativa de carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta
cuestin en el ttulo de las acciones posesorias especiales, de maneq
que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones en contra-
vencin a este artculo, el propietario del predio dominante est auto-
rizado para ejecitar una accin posesoria, tendiente a obtener que se
arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a las aguas y materias h.
medas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan daarla:
el dueo de sta puede impedir la existencia de esos elementos.

1.066. Derecho a exigir el corte de ramas de rboles y facultad de

cortar las races.-Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del
articulo 942. Al tenor de ste, si un rbol extiende las ramas sobre un
742 DEI!ECHO CML

predio ajeno, penetra en l con sus rakes, podr el dueo del suelo
exigir que se corte la parte excedente de as ramas, y cortar l mismo
as races que pasan a su terreno, aun cuando el rbol est plantado a
la distancia debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario de.
be ped ir permiso al juez, no as para cortar as rakes; si en este ltimo
extremo tambin se exigiera autorizacin, nadie podria hacer sin ella
obra alguna en el suelo, puesto que no sabra si al hacerla va o no a
cortar rafees del rbol vecino.

1.067. Obligacin de observar las ordenanzas en las obras de que

pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas.-Dice el artcu-
lo 856: "Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares,
fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los edifi
cios o heredades vecinas, debern observarse las reglas prescritas por
las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared di-
visoria. Lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de materias h.
medas o infectas y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad
y salubridad de los edificios".
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades,
el C6digo Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacio-
nadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Adminis.
trativo.

IV. SERVIDUMBRE DE TRNSITO

1.068. Definicin.-Es el derecho concedido por la ley al dueo de

un fundo que se lJalla destituido de toda comunicacin con el camino
pblico, por la interposicin de otros predios, para exigir paso por al.
guno de stos, en cuanto fuere indispensab le para el uso y beneficio
de su fundo, previa la correspondiente indemnizacin, Tal definicin
resulta tomando por base la disposicin legal (artculo 847) que con-
sagra esta servidumbre.

1.()69. Naturaleza jurdka.-Esta s que es una verdadera servidum-

bre: hay un predio dominante, que es el que est desprovisto de salida
al camino pblico; y hay un predio sirviente, que es el predio que va
a atravesar el dueo del predio dominante; y hay tambin un grava.
men: dejar pasar al dueo del predio dominante, sus carruajes, etc.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOS IlEALES 743

La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, por

que para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente
debe dejar hacer al dueo del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o iMpan::nte; pero lo comn es que
tenga el primer carcter.

1.070. Adquisicin.-Dado el carcter de discontinua que tiene, s6-

lo puede adquirirse por un ttulo; jams por la prescripci6n ni por la
destinacin del padre de familia.

1.071. No hay servidumbre sobre un camino pblico.-Es eviden

te que esta servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio
sirviente, no puede recaer sobre un carnino que es un bien nacional de
uso pblico.

1.072. Condiciones que deben concurrir para poder establ<>cer la

servidumhre.-Son tres.

1) El predio que trata de impont:r la servidumbre debe I!slllr des.

provisto de toda comunicacin con el camino pblico. Resulta, por lo
tanto, que si el predio dominante tiene salida o comunicacin con el
carnina pblico, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueo dere.
cho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible
este requisito, y ha resuelto que "tiene derecho a servidumbre de trn.
sito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicacin con el
camino pblico, el predio que slo tiene una salida verdaderamente
impracticable, dada la topografa del terreno o que, para habilitarla,
exija gastos excesivos y desproporcionados en relacon con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de
todo otro perjuicio" (14).

2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable

para el uso y beneficio del predio.

3) Debe i"demnizarse previamente al dueo de1 predio servil.

(14) Ome de Santiago, 18 de noviembre de 18S7, "Gaceta de los Tribunales",

ao lS87, N.O 2.858, pg. Un?: Cone Suprema, 29 de mayo de 1945, "1teyjsta de De-
recho y J. aisprudencia". romo 43, seccin primera, pg, 17,
144 DERECHO CIVIL
=====0=== ========
1.073. Arreglo sobre la indemnizacin y sobre el ejercicio de la
servidumbre.-"Si las partes no se convienen, se arreglar por peritos,
tanto el importe de la indemnizacin, como el ejercicio de la servidum
bre" (artculo 848).
El proced miento judicial que corresponde en este caso es el jui.
cio sumario, debiendo agregarse a l, en conformidad al artculo 410
del Cdigo de Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pe
ricial.

1.074. Servidumbre de trnsito voluntaria.-La servidumbre legal

de trnsito supone que el predio dominante est desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico, y que sta sea necesaria para el
uso y explotacin del predio. Puede suceder que uno de los predios
tenga un acceso al camino pblico; pero largo y dificultoso: no puede
imponrsele una servidumbre legal de trnsito, porque falta un requi.
sito; pea no hay ningn inconveniente para que se constituya una ser-
vidumbre voluntaria de trnsito, debiendo concurrir para ello el con
sentimiento del dueo del predio sirviente.

1.075. Derecho del dueo del predio sirviente para pedir que se le
exonere de la servidumbre.-EI articulo 849 Se pone en el caso de que
concedida una servidumbre de trnsito, no llegue despus a ser indis-
pensable para la explotacin del fundo, y dice: "Si concedida la servi.
dumbre de trnsito en conformidad a los artculos precedentes, llega
a no ser indispensable para el predio dominante por la adquisicn de
terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio,
el dueo del predio siro;e?Jte tendr derecho para pedir que se le exo-
nere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse sta, se le
hubiere pagado por el valor del terreno".

1.076. Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de

comunicacin al camino pblico; servidumbre a su favor.-Por ltimo,
el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno se
divida en lotes y quede transformado en diversas bijuelas, de las cua
les una o ms resultan desprovistas de comunicacin con el camino
pblico. Por ejemplo, un fundo se divide en la particin de la heren.
cia en tres hijuelas, tocndole a cada uno de los herederos una hijuela.
La hijuela N. 1, digamos, queda desprovista de comunicaci6n con el
camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida a favor
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES 745

de ella servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin al.

guna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender Jos de.
rechos de los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo
del predio sin comunicacin podrla obligar a soportar la servidumbre
de trnsito.

V. ACUEDUCTO

1.077. Generalidades.-Todas las agllas del territorio nacional son

bienes nacionales de uso pblico (C. Civil, arto 595; C. de Aguas,
arto 9., inc. L). El uso de ellas en beneficio particular, salvo excep.
ci6n legal expresa, slo puede hacerse en virtud de un derecho de apro-
vechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Agua3,
arto 9., inc. 2.). Tal derecho es de carcter real administrativo, y por
tanto, el Estado concede el uso de las aguas con sujecin a normas de
derecho pblico. El titular del derecho de aprovechamiento tiene la
facultad de hacerlo valer y protegerlo frente a terceros segn las re
glas de las concesiones administrativas.
Fur lo general, el necesitado de aguas para la explotaci6n de su
predio no las encuentra a la vera de ste. Se ve, pues, obligado a con
ducirlas desde la fuente a travs de uno o ms predios ajenos e inter
medios. El aprovechador --es daro- no puede esperar que el agua
venga sola y "ande descalza por las calles moadas", como apuntaba
nuestro universal Neruda, ese hombre hoy "viudo de la vida" y que
sus amigos de Espaa decan que tena cara de "luna engripada" y, en
su juventud, "aspecto de un pierrot muerto". En la realidad prctica
el agua debe venir calzada, o sea, por un conducro que, en este caso,
se construye o est construido en fundo ajeno.
La servidumbre de acueducto consiste en que puedan conducirse
las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado (C. Civil,
arto 861, inc. 2.; C. de Aguas, arto 193). Diclm conduccin se hace por
un acueducto que, etimolgicamente, significa conducto de agua. Las
antiguas leyes de Castilla hablaban de "caos e canales e aguaducho!'.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del C-
digo de Cerdea; el Cdigo Francs no la trat y fue objeto de leyes
posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en
el Cdigo de Aguas (artculos 192 a 209). Por tanto, nosotros slo di.
746 DERECHO CML

remos algunas palabras sobre ella; el estudio completo es materia del

Derecho Agrario o Agrcola.

1.078. Caracteristicas.-Es una servidumbre continua, porque para

SU ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.
Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obli.
gacin de dejar hacer algo.
Puede ser aparente o inaparente. Ser aparente cuando corra por
un cauce que se manifiesta por seales exteriores; de lo contrario, ser
inaparente. En la mayora de los casos, la servidumbre de acueducto
es aparente.

1.079. Qu predios pueden ser dommantes.-El predio dominante

puede ser, de acuerdo cOn el artculo 861 del Cdigo Civil y 192 del
Cdigo de Aguas:
1.0 Una heredld que carezca de las aguas necesarias o suficientes
para el cultivo de sem~nteras, plantaciones, pastos u otras explota-
ciones.
2. Un pueblo que requiere las aguas para el servicio domstico de
los habitantes.
3. Un establecimiento industrial que necesite estas aguas para el
movimiento de sus mquinas.

1.080. Qu predios pueden ser sirvientes.-Cualquier predio puede

ser sirviente, a excepcin de "las casas y los corrales, patios, huertas y
jardines que de ella dependan, las bodegas, establos, galpones, silos e
instalaciones industriales, estadios y canchas de aterrizaje (Cdigo de
Aguas, artculo 196).

1.081. En qu consiste d gravamen.-E! gravamen consiste en per-

mitir el paso de las aguas por el predio sirviente. As lo establece la ley:
"Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la
heredad sirviente a expensas del interesado" (Cdigo Civil, artculo 861,
inciso 2., y Cdigo de Aguas, artculo 193, inciso 1.0). La servidum-
bre comprende el derecho de construir obras de arte y desages para
que las aguas se descarguen en cauces naturales (Cdigo de Aguas, ar-
tculo 193, inciso 2.).

1.082. Condiciones necesarias para su establecimento.-Tres con-

diciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre
legal de acueducto:
 LOS BIENES Y LOS DEIlI!CHOS REALES 747
====~ =~~~~======~

a) Necesidad del uso de las aguas;

b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se preten-
de conducir, y
e) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del
predio sirviente.

1.083_ a) Necesidad del uso de las aguas.-La primera condici6n

para que se pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que
la heredad dominante carezca de las aguas necesarias o suficientes pa-
ra el cultivo de las sementeras, plantaciones, pastos u otras explotacio-
nes; o que un pueblo no tenga las aguas que requiere para el servicio
domstico de los habitantes, o que un establecimiento industrial ca
reZca de las aguas necesarias para el movimiento de sus mquinas.
El legislador habla de carecer de las aguas necesarias; determinarlo es
una cuesti6n de hecho que el tribunal deber resolver en cada caso. Lo
mismo cabe advertir respecto a la suficiencia de las aguas.
Obsrvese que no es forzoso que el predio carezca absolutamente
de agua. Bien puede acontecer que una heredad tenga aguas en can
tidad ms o menos notoria y pueda sujetar a otro predio a esta servi.
dumbre, si las aguas de que dispone no son suficientes para el cultivo
de la heredad.
Hay una diferencia con la servidumbre de trnsito; porque para
imponer sta se requiere que la heredad est desprovista totalmente
de salida a un camino pblico.

1.084. b) Existencia del derecho sobre las aguas que se preteude

conducir.-EI que desea establecer la servidumbre de acueducto debe
probar que pude disponer del agua que desea conducir.

1.085. e) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo

del predio sirviente.-Deben pagarse diversas indemnizaciones al due
o dd predio sirviente (C. de Aguas, artculo 198).
a) Debe pagarse la extensin de terreno que ocupa el acueducto;
b) Debe pagarse un espacio a cada uno de los costados, qUe no
ha de bajar de un metro de anchura en todo su curso, pudiendo ser
mayor por convenio de las partes, o por disposicin del juez, cuando
las circunstancias lo exigieren para contener los escombros provenien-
tes de la construccin del acueducto y de sus limpias posteriores;
e) Debe pagarse un 10"10 ms sobre el valor total de dichos te
748 DEIlECHO CML

rrenos. Este 10% representa el desmejoramiento que sufre el tl:rre

no, y
d) "Tendr, adem<is, derecho -el dueo del predio sirviente-
para que se le indemnice de todo perjuicio ocasionado por la construc-
cin del acueducto y por las filtraciones, derrames y desbordes que pue.
dan imputarse a defectos de construccin".
1.086. Procedimiento.-En los juicos sobre constitucin, ejercicio y
extinci6n de servidumbres de aguas se aplica el procedimiento suma-
rio. Y puede en ellos decretarse de oficio, sin que proceda formular
oposicin, la inspecci6n personal del tribunal, el nombramiento de pe.
ritos y el informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, aro
tculo 280; C. de Procedimiento Civil, artculo 680, N.O 2.").

1.087. Un predio puede soportar varias servidumbres de acueducto.

-La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acue
dueto, no significa la imposibilidad de imponerle otra servidumbre
de acueducto. Perfectamente puede darse el caso de que un predio cer-
cano a un ro, que goza de primeras aguas, como se dice vulgarmente,
est obligado a soportar diversas servidumbres de acueducto para los
predios ms alejados de la corriente. Pero "el que tiene a beneficio su
yo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se comtruya
otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persa
na quiera hacer uso, con tal que de ello no se siga un perjuicio nota-
ble al que quiera abrir el nuevo acueducto" (C. de Aguas, articulo 2(0).

1.088. Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo.-Dice el ar-

tkulo 195 del C6digo de Aguas: "El derecho de acueducto comprende
el de llevarlo per un rumbo que permita el libre descenso de las aguas,
y que por la naturaleza del suelo no haga excesivamente dispendiosa
la obra.
"Verificadas estas condiciones, se llevar el acueducto por el rum-
bo que menos perjuicio ol;;lsione al predio o heredad sirviente.
"El rumbo ms cortO se mirar como el menos perjudicial a la he-
redad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo
contrario.
"El juez conciliar en lo posible los intere~s de las partes, y en los
puntos dudosos decidir a favor de las heredades sirvientes",

1.089. La construccin dd acueducto debe ser tal, que no perjudi-

que al predio sirviente.-As lo establece el artculo 194 del C6digu de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 749

Aguas: "La conduccin de las aguas se har por un acueducto que no

permita filtraciones, derrames, ni desbordes que perjudiquen a la he-
redad sirviente .. "

1.090. Servidumbre de desage y drenaje.-La servidumbre de de-

sage comprende tanto la obligacin de recibir las aguas sobrantes de
la explotacin de un predio agrcola o de un establecimiento industrial,
como la de dar paso a las aguas procedentes de la desecacin de terre-
nos hmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artculo 205 del C-
digo de Aguas, que dice: "Las reglas establecidas para la servidumbre
de acueducto, se extienden a los cauces que se construyan para dar
salida o direccin a las aguas sobrantes, derrames de predios y minas,
y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por me-
dio de zanjas o canales de desage".
"No habr lugar a indemnizacin si el dueo del predio inferior
aprovechare de estas aguas".

1.091. a) Servidumbre de desage propiamente dicha.-"La serfli..

dumbre de desage propiamente dicha, que es la primera de las dos
indicadas, na es, en el fondo, ms que una ampliacin de la servidum-
bre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior
sin intervencin de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido
la mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre
las servidumbres naturales y las legales, la distinci6n fundamental es-
t en que en el primer caso no se debe indemnizacin ninguna y, en
el segundo, puede haberla. Generalmente, los dueos de los predios
inferiores recibirn gustosos estas aguas sin necesidad de trmite ju.
dicial ni pago alguno, porque los derrames les son muy beneficiosos
para el riego de sus fundos. Pero si el dueo del predio inferior
tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames o por cual-
quier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, ser necesario, se-
gn el artculo 205 del Cdigo de Aguas, pedir judicialmente la cons-
tituci6n de la servidumbre en cOnformidad a las mismas reglas estable.
cidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene de.
recho a las aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la
ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y los espacios la-
terales ms el HI"lo Y los perjuicios causados. Una vez construido el
canal, los derechos y obligaciones de las partes sern los mismos que
los estatuidos para el acueducto propiamente dicho.
750 DERECHO CML

1.092. b) Servidumbre de drenaje.-"La segunda servidumbre de

desage indicada es la llamada servidumbre de drenaje y, como toJas
las diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente
al inters particular; pero se justifica por el inters general, que en este
caso consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramien.
to de la salubridad de una regin como consecuencia de la desecacin
de los pantanos. Esta servidumbre se rige tambin por las reglas del
acueducto y, en consecuencia, hay que aplicar el procedimiento y pa-
gar la indemnizaci6n en la forma ya estudiada. Tamibn los derechos
y obligaciones de las partes durante el ejercicio de la servidumbre son
los mismos que en la de acueducto.
"El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que eS la forma usual en
Chile, O por alcantarillas subterrneas".

1.093. Los derrames.-Consttuyen derrames las aguas que quedan

despus del regado de un predio una vez abandonadas a la salida de
l. Se presume el abandono de los derrames desde que el due!o los
deja salir fuera de su predio. Cados a un cauce natural o artificial, se
confunden con las aguas de estos ltimos (Cdigo de Aguas, artcu-
lo 85).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos
pueden ser usados dentro de dichos predios sin necesidad de obtener
un derecho de aprovechamiento, salvo prohibici6n de la Direccin Ge-
neral de Aguas (C. de Aguas, arto 87).

VI. SERVlDUMBIlES DE LUZ Y VISTA

1.094, Luces y vistas.-Luces son ventanas o huecos destinados a dar

luz y aire a Jos espacios cerrados y techados; vistas son huecos o ven-
tanas que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al
predio vecino o, como deca una costumbre francesa, dirigir "mr..das
penetrantes" sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legisla-
cin o estn en consonancia con ella.

1.095. Restricciones del dueo de la pared a su facultad de abrir

ventanas.-Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms me-
tros de un predio vecino, cerrado o no (artculo 878), el dueo de la
pared divisoria privativa (esto es, no medianera) puede abrir en sta
las ventanas que le plazca y en las condiciones que quiera. Pero cuan-
 LOS BIENES Y LOS DE.R.ECHOS REALES ';'51

do hay una distancia menor de tres metros entre 105 dos predios, el
dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de domi.
nio, no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en
las condiciones que seala la ley. Esta no le impide construir ventanas
de luces; pero concilia sU inters, hasta donde es posible, con el del
vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por
miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o
malignidad de los moradores del edificio en que est la ventana. Como
la ley no quiere "ventanas indiscretas", autoriza su construcci6n en la
pard divisoria privativa s610 en determinadas condiciones; restringe
el ejercicio de! dominio del dueo de la pared en e! sentido de que ste
no puede dar luz a a los espacios cerrados y techados de su propiedad
en la forma que le dicte su arbitrio, sino sometindose a las disposicio.
nes de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o huecos que haga en
su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o permitan moles
tas a los habitantes de ste.

1.096. a) Paredes privativas no slljetas a restricdones.-Las paredes

privativas colocadas a tres o a m~s metros de la lnea divisoria admiten
SiR restriccin alguna la construcci6n de ventanas, tanto de luces co
mo de vistas. As resulta, a cantrar;a sensu, del artculo 878, que dice:
"No se pueden tener ventanas, balcones, miradores, azoteas, que
den vista a las habitacione., patios o corrales de un predio vecino, ce
rrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros.
"La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms
sobres~liente de la ventana, balcn, etc., y el plano verteal de la lnea
divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
"No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida
a la menor distancia entre ellos".
La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando inter.
viene una distancia de tres metros o ms, con mayor rawn se admiten
ias ventanas de meras luces.

1.097. b) Paredes privativas sujetas a restricdones.-Las paredes pri-

vativas divisoras, esto es, colocadas en la lnea de separacin de los
dos predios (contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar
en la lnea de separaci6n de los dos predios se hallan a menos de tres
metros de dicha lnea no admiten ventanas de vista, segn fluye del
artculo 878 citado anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aun
que slo en las condiciones que fija la ley. Tales condiciones tienden

I
752 DERECHO CrvrL
======~===
a evitar que se desvirte el destino de la ventana de luces, que es s610
proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y tecbado; pero no
dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia ste la cada de
objetos desde la ventana.

1.098. Condiciones en que deben construirse las ventanas de luz en

las paredes que las admiten con restricdones.-Estas condiciones son
(artculo 875):
1." La ventana debe eslar guarnecida de rejas de hierro, y de una
red de alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o
menos, y
2.' La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vi.
vienda a que da luz, tres metros a lo menos.

1.099. Derechos del vecino.-Aunque las luces hayan sido practi.

cadas en la forma que determina la ley, el vecino conserva, por su par
te, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la
"medianera" de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo (ar.
tculo 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le perjudi.
quen (articulo 877); asimismo, puede levantar una pared que le quite
la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con las condi.
ciones que seala la ley (artculo 876). En este punto, recurdese lo
expresado al hablar de! abuso del derecho.
Ntese tambin que e! artculo 876 slo rige la servidumbre legal
de luz; pefo no se aplica tratndose de una servidumbre voluntaria,
en que una persona se compromete a no privar en alguna forma de
luz al predio vecino (14 a).

1.100. e) Paredes medianeras.-No se puede abrir ventana o tro-

nera (15) de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimien.
to del condueo (artculo 874, inciso ].0). Y la explicaci6n es obvia,
"va de soi", como dicen los franceses: la pared medianera constituye
una comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo de.
recho para servirse de la cosa comn; abora bien, si uno de los condue
os pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared medianera,
perjudicarla el derecho del otro condueo para servirse de la pared en
el mismo lugar. Adems, la cosa comn debe emplearse por cada co

(14 a) C. Valparafso, 15 de octUbte de 1946, R. romo 46, seccin primera, p.

gina 855.
(15) Tronera: ventana pe<Juea y angOSta.
 LOS BIENES Y LOS I)ElU!CHOS REALES 753

munero conforme al destino de ella, y el destino de la pared media.

nera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada con
dueo, pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los
comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser des.
pus medianera; en tal caso, el que construy la ventana debe c1ausu
rarla, a menos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo con
sentimiento de ambos dueos (artculo 877).

1.101. d) Paredes en parte privativas y en parte medianeras.-Si la

pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la
parte no medianera goza del mismo derecho que el dueo de una
pared totalmente privativa, o sea, puede abrir en esa parte ventanas o
troneras, en el nmero y de las dimensiones que quiera (artculo 874),
sujetndose, naturalmente, a las condiciones legales.

1.102. Calificacin jurdica de las restricciones a la facultad de abrir

luces y vistas en pared propia.-a) Un sector de la doctrina estima que
las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia no
pueden calificarse de servidumbre; sta existira si los huecos se abrie
ran en pared ajena. Por ta.nto, se trata slo de restricciones del domi.
nio impuestas por la ley y basadas en las relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero
el asunto lo resuelven en forma contradictoria.

IX) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al

Cdigo, bay que calificar de servidumbre la restriccin en estudio, de.
be concluirse que eila se impone al dueo de la pared en beneficio
del predio vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben prac
ticarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley; en consecuen
cia, predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su bene-
ficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de
lo posible, proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio
de que forma parte la pared en que se abren las luces sometidas a las
condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil babla de la servidumbre legal de luz. Pero
sus disposiciones confunden cul es el predio dominante y cul el sir-
viente. Diversos artculos dan a entender que el predio dominante es
el que tiene la ventana a travs de la cual recibe la luz, y que predio
sirviente es el vecino. TaJes preceptos son:
54 DEltECHO CIVIL

1. El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz

tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado;
pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;
2. El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejer.
cicio de la servidumbre de luz la contigidad de la pared al predio ve
cino;
3. El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser
medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la
voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos;
4. El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidum.
bre de luz no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se le.
vante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma
en que est redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio
a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si as no fuera, el due.
o de ste no podra, como puede, levantar una pared que quite la luz
al edificio que tiene la ventana. El predio dominante no es, pues, este
ltimo, sino el predio vecino.

tJ) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared

privativa y predio sirviente el vecino a sta, porque, conforme a las
relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libres de
toda molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener
hueros, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en
una pequea parte como ocurre con las luces, ya que stas siempre dan
margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante,
al fundo vecino. Por consiguiente, las disposiciones del C6digo son exac
tas y no incurren en confusin alguna. En lo que atae particularmen.
te al artculo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edi-
ficio que en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa
que l demuestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas
no est gravado con la servidumbre, sino que sta es feble o precaria,
que puede desaparecer por obra del dueo del propio fundo gravado.

1.103. Caracteres de las Juces como servidumbre legaL-a) Los que

sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas,
lgicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueo del
mUrO tiene la prohibicin de hacer las ventanas como le plazca. Por el
contrario, los que afirman que el predio gravado es el vecino, conclu
yen que es una servidumbre positiva: el dueo del predio vecino debe
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 755
==="===
dei.' al dueo de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita por
la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se
manifiesta por seales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del
hombre.

1.l04. Caracteres de as vistas como servidumbre legaI.-La servi-

dumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al
predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no
puede tener ventanas, balcones, miradores, o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no;
a menos que intervenga una distana de tres metros (artculo 878,
inciso 1.0).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la au
sencia de balcones, miradores, etc.
e) Es c-07Itinua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual
del hombre.
Los que, tratndose de la servidumbr~ de luz, dicen que sta grao
va al predio vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la
prohibici6n de tener vistas cuando interviene una distancia menor de
tres metros no constitoye servidumbre alguna, sino un lmite natural
del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.

1.105. Las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son

derogables por las partes.-Tales disposiciones no son de orden pbli
co, pues slo protegen intereses privados (la discreci6n entre los veci.
nos). En consecuencia, stos pueden derogadas. Y as, podrn conve
nir que el dueo de la muralla la construya sin rejas o ms abajo que
a la altura legal; que el dueo de un edificio tenga vista sobre el pre.
dio vecino, etc.

AGUAS LL UVJAS y DESAGES DE LOS TECHOS

1.106. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas Iluvias.-No

hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio de.
ben verter sus aguas lluvias sobre e'1 predio a que pertenecen, o sobre
la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino con vo-
luntad de su dueo (c. Civil, artculo 879). De esta ltima parte de
756 DERECHO CIVIL

la disposici6n se deduce que la servidumbre de aguas lluvias s610 pue.

de establecerse por voluntad de las partes; incluso -ha declarado la
jurisprudencia- puede adquirirse por prescripc6n, pues es una servi.
dumbre aparente y continua: est a la vista por medio del techo que
recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual
del hombre (16).
La Ley de Municipalidades parece modificar el articulo 8i9 del
Cdigo Civil en cuanto dice ste que los techos de todo edificio deben
verter sus aguas lluvias, si no sobre el predio a qUe pertenecen, sobre
la calle o camino pblico vecinal. Aquella ley, en cambio, dedara que
corresponde a las Municipalidades tomar las medidas necesarias para
impedir que las aguas lluvias caigan sobre las vas pblicas desde los
edificios (Ley N.O 11,860, publicada en el "Diario Oficial" de 14 de
septiembre de 1955, artculo 52, N.O 11).
En el hecho, la contradicci6n legal desaparece: las aguas lluvias
no caen directamente por s solas desde los techos a las calles sino
que se las hace descender hasta las cunetas de stas por medio de
canales; de todas maneras llegan a las calles pero encauzadas para evi.
tar molestias hasta donde es posible. Tratndose de caminos, la ley res-
pectiva prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el
dueo de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas,
puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino pblico
y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripei6n puede privarle
de este uso (C. de Aguas, artculo 16).

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS v'/

A. GENERALIDADES

1.107. Autonoma de la voluntad; nmero illmitado de das servi

dumbres voluntarias.-En virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, cada cual puede sujetar su predio a las servidumbres que
quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus
dueos, con tal que no dae con ellas el orden pblico, ni se contra-
venga a las leyes (artculo 880, inciso 1.0).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres volun
tarias no pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse; habr.i tantas

(16) Vase: "Reperrodo de gisl.d6n , Jud.prodencia Chllen...., Cdigo Civil,

toolD 11. 2.' edicin. nmeros 6 y 7 de la jruisprudencia del atticulo S80.
 ,~
LOS BIEl'<"S y LOS Illll\ECHOS I\EALI!.S 757

cuantas sean las convenciones que los dueos de los predios celebren:
cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en benefi.
cio de otro de distinto dueo, surgir una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales
supone - qu necesidad habr de decirlo )-, la concurrencia de de
mentas que tipifican el instituto. No se puede ll,amar servidumbre a
una carga que objetivamente no presenta los rasgos de sta. Las cosas
son lo que son y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces
no s610 los particulares sino tambin los tribunales caen en el error de
calificar una relac6n como servidumbre a pesar de que su fisonoma,
a primera vista, no presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alar-
mante lo da en este sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago que, a juicio del redactor, parece inexplicable. Dice el fallo:
"La declaraci6n de la propietaria del inmueble, aceptada por la Mu.
nicipalidad respectiva, contenida en una escritura pblica, obligndose
a tomar la lnea oficial de edificaci6n una vez que el 50 por ciento de
los predios de la cuadra haya sido reedificado en la lnea definitiva,
constituye un gravamen real que pesa sobre la propiedad. Este grava.
men tiene los caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en
que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un
bien nacional de uso pblico (la calle), a la limitaci6n del dominio
de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las circunstancias
previstas en la misma clusula" (16 a).
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de
un predio en utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la
lnea de edificaci6n, no haba ningn sacrificio por un lado ni utili.
dad por otro. Una vez tomada la Hnea de edificin -si se hubiera to-
mado-- la parte de terreno que perda el dueo, pasaba a formar par.
te de la calle; por tanto, no haba un predio al servicio de otro predio.
As, ni antes ni despus poda hablarse de servidumbre, de directa co-
municaci6n de ventajas entre dos fundos de distintos dueos.
Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no
pueden consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo.
y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago di.
ce que el gravamen del predio particular consiste en tomar la lnea
de edificaci6n una vez cumplidas determinadas circunstancias, o sea,
la servidumbre misma estribara en que la propietaria dd edificio hi.
ciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la lmea de ed.

,. (16 al Sentenda ?c 15 octubre 1969. R. de D. y J., tomo 66. segunda pane, se,~
':100 2.\ pago 87 (;onslderando lO, pg, 90).
758 DERECIIO CIVIL

ficadn. Podra, tal vez, replicarse que nuestro Cdigo Civil, a conti.
nuacin de sealar que "servidumbre positiva es, en general, la que
slo impone al dueo del predio sirviente la 0bligacin de dejar ha.
cer", agrega: "Las servidumbres positivas imponen a !/eees al dueo
del predio sirviente la obligacin de l11uer algo, COmo la del artcu
lo 842", es decir, la demarcacin (art. !'21, incisos 1.", primera parte,
y 2.'). Pero la verdad es que en estos casos o no hay verdadera servi.
dumbre, como gued demostrado precisamente en las explicacion., de
1" ,kl1larcacin, o hay Ulla obligacin "propter rem" (o Sa, u"a obli-
gacin por el hecho de ser dueo o poseedor de una cosa, del predio
sirviellte en el caso) que se junta a la relacin real de servidumbre y
que es accesoria de sta y tiene por nica misin hacer posible o ex-
pedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del ltimo extremo se-
ria el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del
acueducto la har no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del
predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir
a la figura de la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que
se conformara a la equidad. Poda haberse visto en la obligaci6n asu-
mida de "tomar la lnea de edificacin" y de imponrsela a todos los
posibles SUceSores O futuros adquirentes una verdadera obligaci6n real
o "propter rem" y, aun, una simple obligacin personal habra basta.
do para lograr el cumplimiento del pacto, pues, segn el tribunal, los
sucesores adquirieron la propiedad con conocimiento y aeeptaci6n ex
presa o ticita del compromiso que los afectara por el solo hecho de
adquirirla. y en tal situacin nada se opona a llevar a cabo la obliga.
cin pactada.
Podrian hacerse todava otras observaciones al fallo (por ejem-
plo, es discutible, al menos en este caso, que la calle se considere pre.
dio, heredad); pero basta con las dos formuladas e, incluso, cs sufi.
ciente y decisiva la primera.

1.108. Las servidumbres que no pueden imponerse como legales

pueden establecerse como voluntarias.-Cuando una servidumbre no
puede exigirse O imponerse cOmo legal por faltar uno o mis de los re-
quisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta para que
se establezca como voluntaria. As, por ejemplo, para la servidumbre
de trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente des-
provisto de comunicacin con el camino pblico; puede suceder en
un caso concreto que determinado fundo tenga comunicacin, aunque
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REAUS 759

larga y costosa: el inconveniente se podra subsanar con una servidum

bre de trnsito voluntaria, establecida de comn acuerdo entre el due.
o del predio que ser sirviente y el del que lo ser dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa,
impide mirar al predio vecino; pero nada impide establecer una ver
dadera servidumbre de vista positiva con el carcter de voluntaria. Por
ejemplo, el dueo de un hermoso jardn podra convenir voluntaria
mente con el dueo del predio vecino, situado a menos de tres metros,
que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los alheles. En
este caso, predio dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del
jardn.

B. MODOS DE IlSTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.109. Enumeradn.-El Cdigo considera cuatro modos de esta-

bletmiento de las servidumbres voluntarias: el titulo, la destinacin
del padre de familia, la prescripcin y la sentencia del juez.

1.110. Adquisicin de la servidumbre por sentencia del juez.-EI

Cdigo dice que las servidumbres voluntarias pueden tambin adqui.
rirse por sentencia del juez en los casos previstos por las leyes (artlcu.
10 880, inciso 2.).
Debe observarse que, salvo una excepcin (la del partidor, que en
seguida veremos), las leyes no preven el establecimiento de servidum.
bres por sentencias judiciales, pues stas son slo declarativas de dere
chos y no atributivas de los mismos. Parece que al redactarse la dispo-
sicin en comento se tuvo presente la regla dada al partidor de que en
la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias para
su cmoda administracin y goce (artculo 1,337, regla 5.'). Este se
ra el nico caso en que el juez crea un derecho; pero la servidumbre
establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa
que su fuente es una resolucin judicial.

L Del ttulo

1.111. Nocin.-Cuando la ley dice que las servidumbres se pue.

den adquirir por ttulo, toma esta palabra en el sentido de acto jur
.!ico generador de un derecho, y no en el sentido de escrito o medio
p:-obatorio.
760 DElU!CHO CIVIL

El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convencin o el

testamento, y puede ser oneroso y gratuito.

I.II2. Esfera de aplicacin.-Por prescripcin y por destinacin del

p'adre de familia, slo se pueden adguirr las servidumbres gue son, a
la vez, continuas y aparentes (artculos 881 y 882, inciso 2.0 ) . En cam
bio, por ttulo pueden adquirirse toda clase de servidumbres, incluso
las discontinuas de cualquier especie y las continuas inaparentes (ar.
tculo 882, inciso 1.0). Esta generalidad de aplicacin se explica por la
certeza que proporciona el ttulo.

1.113. Capacidad; poder de gravar.-a) Para el dueo del predio

sirviente, la constitucin de una servidumbre importa un acto de dis.
posicin de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener capa.
cidad para enajenar semejante derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servi.
dumbre los bienes races de sus representados, deben ajustarse a los
requisitos que las leyes imponen a la enajenacin de los inmuebles de
los incapaces. As, el tutor o curador debe obtener previamente decre.
to judicial, y el juez slo puede autorizar la constitucin de la servi.
dumbre por causa de utilidad o necesidad manifiesta (artculo 393). l..\. \) e
V En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no
puede establecerse sino por el dueo de la heredad que ser sirviente.
Si sta pertenece en comn a varias personas, los copropietarios deben
proceder de comn acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola volun.
tad, grava la heredad proindiviso, la constitucin de la servidumbre
na produce efecto con respecto a los otros copropietarios mientras duo
ra la indivisin: terminada sta, si el comunero que constituy la ser-
vidumbre sin el consentimiento de 19S dems, llega a ser dueo exclu.
sivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o de una parte de
ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre
la parte obtenida por el constituyente, segn el caso (17).
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propie.
dad, no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga
que respetar el nudo propietario, a menos que acte de acuerdo con
ste. Pero como las servidumbres admiten modalidades, pueden suje.
tarse a plazo o condicin, nada impide que el usufructuario constituya
por s solo una de aqullas por el tiempo que dure su derecho de usu-
(7) Aubry et .Rau, "CoU!S de Dro.it Civil Fran~s", tomo IlI 1 Pars, 1900, p~
rraro 250, pg. In.
 LOS BIENES Y LOS DElleHOs REALES 761

fructO. Por su parte, el nudo propietario puede constituir servidumbre

siempre que no lesione los derechos del usufructuario, pues "no es o
cito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario
en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal
del usufructuario" (artculo 779, inciso 1.0).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obli.
gacin de reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente
a la constitucin del gravamen obtener autorizacin judidal con co-
nocimiento de causa, y con audiencia del fideicomisario (artculo 757).
En caso contrario, ste no es obligado a reconocer la servidumbre im-
puesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre
el predio que la gozar activamente, debe tener la calidad de dueo.
y la tienen, no slo el propietario absoluto, sino tambin el fiduciario,
tratndose del fideicomiso, y el nudo propietario, cuando existe usu-
fructo.
Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio,
adquiere la servidumbre slo en su propio nombre, ella subsiste mien-
tras dura ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propieta.
rio actual puede mantener o no la servidumbre activa. Generalmente,
la mantendr, puesto que es un acto que produce resultados favora-
bles para quien sea dueo de dicho predio; ratificad lo hecho como
una gestin til.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a ttulo gratui-
to, si la servidumbre es constituida a este ttulo, y la capacidad de ce-
lebrar contratos onerosos, s la servidumbre es constituida a este ttulo.
Sin embargo, varios autores que Bello tuvo a la vista en el curso de
su abar afirman que tanto para consentir una servidumbre como pa-
ra adquirirla es preciso tener la disposicin de sus bienes y no hacen
distincin alguna entre la adquisicin a ttulo gratuito y la a titulo
oneroso (17 a).

1.114. Carencia de solemnidades especiales.-La constitucin mis-

ma de la servidumbre no est sometida a ninguna solemnidad es~
C4J; en cuanto a su forma, se rige por las reglas del aeta que la con-
tiene: cuando es hecha a ttulo oneroso, se aplican las normas de la
compraventa, y cuando es estahlecida a titulo gratuito, las normas de
(17 a) En este sentido: TouiHier. Pard.essus. Duramon y Zal:hade, dtildos todos por
este ltimo (Zacharie, "Le Drof Civil FUUf;als", traduccin f~sa de la ~ edki6u
alemana anotllda por Mass y Verg, t, IJ, Pars, lS5~. prrafo 33~ y oora 1, pg, 196).
j
 762 DERJlCHO CIVIL
===~======

las donaciones o del testamento, segn el caso (18). Por tanto, la ven-
ta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se
ha otorgado escritura pblica (articulo 1,801, inciso 2.); la servidum-
bre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de
las condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la
servidumbre se establece por donacin entre vivos, se necesita escritu
ra pblica, pues no vale la donacin entre vivos de cualquiera especie
de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica (artculo 1,400).

1.115. Suplecin (") del ttulo; reconocimiento del dueo del pre
dio sirviente.-El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por
el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (artculo 883,
inciso 1.). Tal reconocimiento, que puede emanar de un documento es-
crito o de la confesin judicial, no es otra cosa que una decruacin ca
tegrica del dueo del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de
establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitucin de ser-
vidumbre y, por lo mismo, en l deben aparecer precisados todos los
elementos de la servidumbre de que se trate. De ah! que no puede con-
siderarse reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el per-
miso abstracto y sin detalles que para ello haya dado el dueo del pre-
dio que corresponderla calificar de sirviente (19).
La ley no exige que e! reconocimiento conste de escritura pbli-
ca; luego, basta un documento o escrito privado (20).

J.ll6. Tradicin de las servidumbres.-La tradicin de! derecho de

servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro del Con-
senador de Bienes Races, sino por esaitura pblGl en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede sel'
la misma del acto o contrato (artculo 698). Consecuentemente, el Re-
glamento del Registro Conservatorio no enumera la constitucin de la
servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse, sino entre los que
pueden serlo (artculo 52, 2.), o sea, es facultatillo inscribir esta cIase
de ttulo.
(18) Aubry et Rau. "eOUIS de Drolt Civil Fran~is. romo IlI, Pas, 1900, ptra-
lo 250, pgs_ 128129.
(.) Preferimos "suplecin", no obstante ser poco nsado el vocablo, a la palabra
"suplemento". porque la acepcin ms corcie.oce de esta ltima (complemento) denota
otra idea.
09} Corte Suprema. 6 de mayo de 1916, R., tomo 13, seccin primera, pg, 394.
{20} Corte de Concepcin, 28 de julio de 190~\ G, 1905, tomo 1, nmero 418,
pg. 654.
 LO, BIENES Y LOS DERECHOS REALES 763

La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin pue-

da ser la misma del acto o contrato en que se constituye la servidum-
bre, no debe inducir a pensar que la constitucin de ella necesaria-
mente exige escritura pblica. La ley se limita a permitir el empleo
de una sola escritura para el otorgamiento del ttulo y la realizacin
del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica como for-
malidad especial para la constitucin de la servidumbre cuando sta
se establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la escritura
pblica fuera una solemnidad de la constitucin, su falta no podra
suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice
que el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el recono-
cimiento expreso del dueo del predio sirviente (artculo 883, inciso 1.0).

2. De la deItintlCin del padre de familia

1.117. Concepto.-Una persona cuando tiene dos o ms predios pue-

de comunicar las utilidades de alguno de ellos a otro. As, puede cons-
tituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras su-
yas. En este caso no hay servidumbre, pues sta, por definicin, no ca-
be en COsa propia: res sua nemin servt. La destinacin del predio al
servicio de otro del mismo dueo es un acto que emana del derecho
de propiedad, y se llama tradicionalmente destinacin del padre de
familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueo de dos predios esta-
blece entre ellos un servicio o relacin que constituira servidumbre si
los predios fueran de distintos dueos.
Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los
fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la
servidumbre, o sea, el servicio establecido por el propietario nico sub.
siste con el carcter de servidumbre, siempre qUe en el acto por el cual
se produce la diferenciacin del dominio (enajenacin, particin), no
se estipule expresamente otra cosa (artculo 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre
de familia (artculo 883, inciso 2.).

1.118. Condiciones.-Para que haya constitucin de servidumbre

por la destinacin del padre de familia, es preciso que se renan las
siguientes condiciones.

a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido

al mismo prollietario (artculo 881).
764 DERECHO CIVIL

La ley se pone en el caso de que existan dos fJredios diferentes,

pero como la disposicin no es excepcional y como donde existe la mis-
ma razn debe existir la misma disposicin, se admite que la desti.
nacin del padre de familia tambin tiene lugar cuando el dueo de
un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un ser
vicio y despus esas partes constituyen propiedades de distintos dueos.

b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el

titular de ningn otro derecho, personal o real, puede hacer destina.
cin de! padre de familia. La definicin misma de sta, implica un
hecho de propietario. Por consiguiente, no hay destinacin del padre
de familia si e! estado del cual se pretende hacer derivar la servidnm
bre ha sido creado por otra persona que el dueo; no tiene poder para
ello el usufructuario, el usuario y, mucho menos, el arrendatario o un
tercero (21).
Rigurosamente, la destinacin dd padre de familia exige que el
servicio lo haya establecido entre los dos predios hoy separados el que
era antes propietario de ambos; pero la ley acepta ese modo de cons
tituir servidumbres voluntarias tambin cuando dos fundos entre los
cuales hay Una relzcin de servidumbre pasan al dominio de un solo
dueo y ste mantiene este estado de cosas, es decir, cuando deja sub
sistir la servidumbre con el carcter de servicio fundado ahora en el
derecho de propiedad nico. Si posteriormente, vuelve z producirse la
diferenciacin del dominio, o sez, si los dos predios pasan a ser otrz
vez de distintos dueos, la servidumbre revive, siempre que no se di.
ga nada en contrario en el acto jurdico a virtud del cual se opera la
separacin del dominio de los predios (zrtlculo 885, N.O 3.). En este
caso se considera que tambin hay constitucin de la servidumbre por
destinacin del padre de familia: porque mantener el estado de cosas
existente al momento de pasar los dos predios a poder de un solo d ue
o equivale a establecerlo.

c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (artculo 881),

porque s6lo un servicio de este czrcter pemite suponer un consenti-
miento, presunto o tcito, de los nuevos dueos de mantener el estado
de cosas establecido por el propietario nico: la apzriencia impide que
las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta a

(21) B.audry-lacantinerie, "Prcis de Droir Civil". tomo 1, Pars, 1926, N.O 1.830,
pgs. 873874.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 76.5
============ ============
que ellas lo consideren como una situacin precaria y transitoria. Si
ante hechos tan notorios, las partes nada dicen, es porque han querido
mantener el estado de cosas existente (22).

d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fun.

dos o partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: particin o
enajenacin. Y nada importa que esta ltima sea voluntaria o forzada,
pues la ley no distingue. Los autores estiman que la destinacin del
padre de familia tambin opera cuando el dueo de las dos heredades
pierde una de ellas como consecuencia de la prescripcin adquisitiva
realizada a favor de un tercero (23).

e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada di.

gan expresamente las partes respecto del servicio establecido por el
propietario nico. Si en el acto de enajenacin o de particin las partes
'e explican sobre la existencia del servicio como servidumbre o sobre
la manera de ejercer sta, ya no se puede hablar de constitucin por
destinacin del padre de familia, como quiera que la voluntad presun.
ta o tcita en que ella se funda no existe, sino, por el contrario, apa.
rece una voluntad expresa, y en este caso la servidumbre queda cons
tituida por ttulo.

3. De la prescripcin

1.119. Servidumbres que pueden adquirirse por prescripci6n.-Por

regla general, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescrip.
cin. Pero la ley establece una excepcin en materia de servidumbres:
slo permite adquirir por prescripcin las servidumbres que son a la
vez continuas y aparentes. Ni an el goce inmemorial basta para cons
tituir las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres
continuas inaparentes; unas y otras slo pueden adquirirse por medio
de un titulo (artculo 882) (24).

(22) Baudry-Lacantlnere, ob. cit., tomo 1, N.O 1.830, pgs. 873~H74.

(23) Demolombe, BaudryLacaminerie e( Cbauveau, dtado$ por Aubry et Rau, ob.
cit., tomo 11, prrafo 252, pg. 146. En el mismo sentido estos I1kitnos y Demrs, "Prds
de Deoir Civil BeIge", tomo 1, Bruxelles, 1954, nmero 1.398, pg. 782.
(24) la referencia al goce in",e'lno,idJ tiene por objeto recalcar que este medio
<k adquirir servidumbres discontinuas e naparenres, admitido en la antigua legislacin
espaola, queda desterrado del Cdigo Civil Chileno. Por "PO infIJemo'" .se en
tenda regularmente el de cien aos. y se estimaba que la posesin cenrenaria no era una
prescripcioot sino la prueba de un ritulo regular (H. Claro Salas. "Elcmentos de De~
recho Civil", tomo l. Santiago, 1912. pg. 322).
766 nl!Rf.CHO CIVIL

Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de
adquirir llamado prescripcin a las servidumbres que son a la vez con
tinuas y aparentes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre dis-
continua, implica actos que el dueo del predio que los sufre puede
tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensin del que
los realiza, y es regla general que la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren ellos posesin, ni dan fundamento a
prescripcin alguna (artculo 2,499, inciso 1.0). Esta sera la razn por
la que no se pueden adquirir las servidumbres discontinuas por pres-
cripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles
adquisitivamente -se sostiene- porque no se prestan a la posesin
pblica, a la vista y paciencia del propietario, que es menester para la
prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen
que la exigencia de la continuidad y apariencia de as servidumbres
para admitir su adquisicin por la prescripcin carece de todo funda-
mento racional o jurdico. Concluyen que la ley debiera pemitir la
usucapin de cualquier clase de servidumbre siempre que el ejercicio
fuera pblico y suficientemente frecuente para constituir una posesin
continua, y que debiera negarla cuando los actos de posen fueran
clandestinos o se demostrase que se llevaron a cabo por simple tole-
rancia del dueo. En dos palabras, la prescripcin adquisitiva debera
quedar sometida a los principios generales. Los tribunales franceses y
belgas, mediante diversos subterfugios, ms o menos elegantes, han
orientado sus decisiones en este sentido.

1.120. Plazo de prescripd6n.-Las servidumbres no se rigen por las

reglas generales de la prescripcin de los dems derechos reales, sino
por la norma de excepcin del artculo 882 (artculo 2,512). Conforme
a esa norma, las servidumbres continuas y aparentes pueden adqui-
rirse por prescripcin de cinco aos.
La excepcin consiste en que el plazo de cinco aos se aplica cual-
quiera sea la clase de posesin de que se trate, regular o irregular.
Dicho de otro modo: para adquirir por prescripcin las servidumbres
continuas y aparentes no es necesario ttulo ni buena fe; basta la po-
sesin de cinco aos.
La fecha inicial del plazo de cinco aos de prescripcin es aque-
lla en que se han terminado las obras que denotan la existencia de la
 LOS DlENES y LOS DERECHOS REALES 761
==
servidumbre, pues desde entonces las personas que pudieran sentirse
perjudicadas tienen un signo ostensible de la pretensin ajena y estn
en condiciones de interrumpir la prescripci6n.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin prosigue
sin necesidad de un hecho actual del hombre: "la servidumbre se ejer-
cita por s misma".

Ley N,o 6,977, sobre adquincin de la servidumhre de alcantarillado en

predw; urbanoJ

(Publicada en el "DiariQ Oficial" N." 19.012, de 16 de julio de 1941)

1.120 a. Texto de la tey.-ARTCULO 1.0 La servidumbre de alcantarillado en

predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en
el Registro dd Conservador de Bienes Races.
ART. 2. S el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en
favor de otro predio que tambin le pertenece~ deber otorgar escritura pblka
en que conste la instalacin e inscribirla en eJ Conservador.
Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a SCr de diverso~
dueos por particin u otra causa, subsistir el mismo servcio entre ambos pre-
dio.s~ a menos de estipularse otra cosa tamhin por escritura pblica inscrita.
ART. 3.0 En los casos de los. artculos precedentes se dejar constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad compe-
tente, que deber protoelizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura
pblica.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta
mi! pesos, sern confeccionados por la Direccin de Alcantarillado gratuitamente_
ART. 45; El dueo del predio sirviente tendr derecho para pedr que se le
exonere de la servidumbre, o que se le d a sta otra forma, a su costa,
En desacuerdo de los interesados resolver la Justicia Ordinaria, y la cues-
tin se sustanciar en conformidad al procedimiento sumario. Conocer de estos
pleitos el Juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles afectados
a la servidumbre.
ART. 5. La autoridad respectiva podr revocar el permiso concedido para
la mantencin de servicios comunes de alcantarHlado ,[Xlr razones de salubridad
e hlgiene pblica, por insuficiencia o mal estado de la instalaci6n o .(Xlr cambio
de dest no del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirn en-
tre los predios en la proflOrci6n que fije la autoridad.
La resolucin que se expida sobre estas materias se notificar por cdula y
ser apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
AUT, 6. Esta ley regir desde la fecha de su pubJicaci6n en el "Diario
Ofidal",
 768 DERECHO CML

C. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE

LAS SERVIDUMBRES VOLU1>'TARlAS

1.121. Medios de determinad6n.-Las servidumbres voluntarias, en

cuanto a su extensin y a la forma corno deben usarse, se determi-
nan por los modos que han servido para establecerlas: ttulo, prescrip-
cin o destinacin del padre de familia. Por tanto, los derechos del due-
o del predio dominante y las obligaciones del dueo del predio sir-
viente, se determinarn por el ttulo si la servidumbre ha sido consti-
tuida por este medio; por la posesin si la servidumbre ha sido adqui-
rida por prescripcin, pues se prescribe en la misma medida en que se
posee (Nntum praescriptum quantum possessum); por el estado de co-
sas establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha consti-
tuido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se
justifica que us e en que se presume que us el propietario nico el
servicio que construy entre sus dos predios y que ms tarde se trans-
form en servidumbre, Por cierto, en la indagacin para establecer el
uso presunto habr que considerar las circunstancias en que el servi-
do fue creado.
Nuestro Cdigo Civil dice que el titulo, o la posesin de la servi-
dumbre por el lapso de cinco aos, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente (artculo 884). Este
lenguaje, que atribuye derechos y obligaciones a las cosas, los predios,
tiende slo a hacer resaltar el carcter predial de las servidumbres y
alejar toda idea de simples derechos y obligaciones personales.

t.I22. Adquisicin y prdida por la prescripcin de un modo par-

ticular de ejercer la servidumbre.-a) "Se puede adquirir y perder por la
prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la mis-
ma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma"
(artculo &5'8).
El modo;ardcul.ar de ejercer Ja serddllmbre es la manera en que
prctcame~te ha sMe usado el erecho, esto es, posdJo. As(, s con-
forme al utulo el dueo del predio dominante tiene derecho slo a
pasar a .rie por el fu~do sirviente y, no obstame ello y sin oposicin
del dueno p~sa .:as mas_de las veces a <caballo o en carruaje, adquiere
por la presenpClon de CInco aos el derecho de ejercer su servidumbre
voluntaria de trnsito valindose del caballo o el carruaje.
 tos lHEl\"Es Y LOS DERECHoS REALES 709

b) Por cierto que tratndose de servidumbres continuas inaparen.

te.' y de discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas
puede ser adquirido por prescripcin, pues, a este respecto, la ley no
distingue entre las diversas especies de servidumbres; pero como son
('osas distillll1s la ('onstitucin y la numera de eje,.cer stas, el ejercieo
de las servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de
todas clases supone la constitucin de ellas por ttulo: sin la existen.
cia de ste tales servidumbres no pueden adquirirse y menos 10 puede
~er su e;erccio.

e) El modo particular de ejercer la servidumbre tambin puede

perderse como la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse de.
lado de gozar durante tres aos (artculo 885, N.O 5.). En consecuencia,
el me,lo particular de ejercer la servidumbre se pierde por la preserip.
ein extintiva de tres aos. La prdidn del modo particular de eier
cer la servidumbre se traduce en el 110 tlSO parcial de ella, en un uso
de la misma ms restringido que al que se tiene derecho. As, por ejem-
plo, si el dueo ,!el predio dominante, segn su ttulo, tena facultad
de pasar por el fundo sirviente en coche o a pie, y el dueo del ltimo
durante tre' aos se ha opuesto, sin protesta formal de la parte con
traria, al paso en coche, la servidumbre queda restringida al trnsito
a 111e.

ti) El Cdigo no contiene en la letra de su disposicin ninguna

distincin ni aclaracin sohre la prdida del modo particubr ,le cicr.
eer la servidumbre; pero la doctrina unnimemente considera que el
espritu de la ,Ii'posicin est limitado por consideraciones de equidad
y de razn. Y concluye que si el titular activo de la servidumbre la ha
usado conforme a su ttulo en la medida de sus necesidades o conve-
niencia, debe e!1tentlerse que aqulla se conserva ntegramente, aunque
el titular no haya hecho todo lo que le permite SU ttulo. As, por ejem-
plo, si el dueo del predio dominante est autorizado por su ttulo a
pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y no ha tenido l\ecesidad
dUnd1te tres aos de usar caballo para transaar, conserva, no obstante,
to,lo su derecho, porgue no puede estimarse que pierde Uno de los mo
dos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus facultades
a las necesidades de su prc.lio. Por el contrario, la doctrina resuelve
que cuando el ejercicio parcial ,le la servidumbre ha sido determinado
por nn obst;culo mal erial que dura ms de tres aos y que hace im-
posible el uso completo tic la servidumbre, sta queda reducida a los
710 DEllCHO CIVIL

lmites en que se ha ejercido durante el tiempo sealado para la pres-

cripcin; el mismo criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el
resultado de la oposicin del dueo del predio sirviente, sin protesta
formal del dueo del predio dominante. As, por ejemplo, si el ttulo
faculta para pasar a pie o en carruaje por la heredad ajena, y el carni-
na es impracticable para el vehculo, el ejercicio de la servidumbre de
este modo se pierde al cabo de tres aos y queda reducido al trnsito
a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de da o de noche
y durante sta el dueo del predio sirviente cierra la puerta que' da
acceso al camino, y el dueo del predio dominante no reclama judi-
cialmente durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre qued;l re-
ducido al paso de da.

8_ EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.124. Causas de eXlindn.----Como las servidumbres son serVICIOS

que un predio rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas como los
predios mismos. "Si ellas se extinguen (aun cuando Jos fundos subsis.
tan) es ms bien por accidente".
El Cdigo seala como causas de extincin de las servidumbres:
1. La resolucin del derecho del constituyente;
2. La llegada del dia o de la condicin, si se ha establecido de
uno de estos modos;
3. La confusin;
4. La renuncia del dueo del predio dominante;
5_ El no uso, o sea, el haberse ,1ejado gozar durante treS aos;
6. La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en
que se hallan las cosas gravadas.
A estas causas, pueden agregarse otras, como la expropiacifl del
predio sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a totlas las ser-
vidUlllbres; otras slo a las voluntarias.

1.125. 1. Resolucin del derecho del constituyente.-Las servidum-

bres se extinguen por la resolucin del derecho del que las ha cons-
tituido (articulo 885, N.O 1.0).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que
resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que re
cibe (Resoluto jure dafltis, reso/vitur jus accipientis). Y se produce,
por ej~mplo, tll el caso del constituyente que tena la propiedad del
 LOS !llENES Y LOS DERECHOS REAI.ES 771
= = = = ,..,_.", =====
fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe sino en las ser
vidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente
el carcter del derecho del propietario del fundo gravado.
La jurisprudencia belga (25) ha dicho que la resolucin de que
Se habla opera sin decto retroactivo, porque el goce anterior de la ser
vidumbre no se puede borrar.

1.126. 2. Llegada del da o de la condcin.-La servidumbre se

extingue por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido
de uno de estos modos (articulo 885, N" 2:) .
Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o perma
nentes como los predios mismos a quienes benefician, la libertad de las
convenciones puede sujetar su duraci6n a un p\azo o a una condicin;
cumplido el plazo o la condicin la servidumbre se extingue con los
efectos que determine el ttulo de su constituci6n o un acuerdo poste.
rior de las partes.
Las servidumbres naturales no est~n sometidas a esta causal de ex
tincin, porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes
de la naturaleza; lo mismo sucede con las servidumbres legales, im
puestas por la ley en atencin a determinadas circunstancias y mien.
tras e\las subsisten. As, pues, el trmino y la condici6n, como causa
<:xtintiva de las servidumbres, slo se dan en las voluntarias.

1,127. 3. 0 La confusin.-Las servidumbres se e"tinguen por con

fusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de' ambos preoios en
manos de un mismo dueo. As cuando el dueo de uno de ellos como
pra el otro, perece la servidumbre (artculo 885, 3.").
La extincin resulta por el desaparecimiento del primer supuesto
de la servidumbre, el que haya dos predios de oistintos dueos. Si el
dueo mantiene el servicio que prestaba la servidumbre, no Jo seri a
\'ir!Ud de este ltimo derecho sino del de propiedad, pues la heredad
propia a nadie presta servidumbre. Res sua nemini ser"it.

ReqttisilOf de la cOlt!ttn.-a) La reunin de ambos predios en

manos de un mismo dueo debe abarcar la totalidad de stos, el pre.
dio que se adquiere debe serlo en su totalidad: si slo se adquiere una
IXI1"tl: determin.1fJ.1 y rJivi.~?, subsiste la servidumbre 2CtiViJ o p,ZfiviJ'
~,cnte, en la medida de lo posible, en la parte no reunida.
(2)) Sencncia de la Corre de- Css.adn de 1(i de mayo t-Ie 19'52, citada por De-kkets.
ob, cit. tomo l. pg. 791, not1 L
772 DERECHO CIVIL

b) La reunin del pre,lio dominante y del predio sirviente debe

serlo en manos de un mismo dueo. Esta integracin personal no se
produce si el propietario de uno de los predios slo adquiere la co
propiedad del otro (la servidumbre subsiste a beneficio o a cargo ,le
los dems copropietarios), o si la sociedad conyugal adquiere una he.
redad que debe servidumbre a otra heredad de uno ,le los llos cnyu.
ges: la confusin slo se producid cuando, disuelta b socielhl. el pre.
dio sirviente adquirido por sta se adjudique al cnyuge propiN,,,i,,
del predio dominante (artculo A85, inciso 2." del N.O 3.).
c) Finalmente, para qU<' haya confusi'l en la servidumbre es pre.
ciso que b [eunjn de ;1111h05 predios eH manos de un mi.\mo dueo
"C:l po)("(ta (' irrcw)Calc. Y no lo es s.i 13 adquislrin de la I;efcd;,l

que caus b relnin en una persona de los dos predio.'; CC'SJ en vir~
tud de una causa con efecto retroact;vo (nuliclad o resolucin del lo
rulo adql1i-;itivu, eviccin de lino de los fundos); en eslr ra~o sr ('!)~
tiende que 1:1 sCfvidumhre llune,l he ,ido extinguida.

RC/I{!i miento dt /a sC/'/lidumbrc.-Sabemos que cuando el dueo

dt' uno de hJs predios, dominante o sirvit'nte~ adquiere el otro, perece
la servidumbre por confusin. Si despus, por una nueva venta o por
un kgado a un t<>fCCfO, lUs predios otra vez se separan, la scrvidU1nbre~
por rcgb gencrlJ, no fl'VlV'. P;trJ que fCl1lciera serJ menester cons~
ttuirb de nuevo en el instrumento de cna}enacin o en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la servidumbre revive automilt;.
r.1meute, (S en el caso lic la destinacin del padre de familia (artm.
lo HS'i, inciso 2." del N.' r), si el dueo de uno de los fundo< rela
cionados por lo servidumbre, adquiere el otro y deja subsistente el
"Tvicio que aqulla prestaba, enaimando despus uno de los predios,
elccTvicio relace como servidumbre, a menos que en el tflulo consti.
tutivo de b enajenacin se haya establecido otra cosa. La ley considera
que el hecho de haberse mantenido la servidumbre como mero servi.
Lin j J1t'lltr:1S estuvieron los predios en manos de un dueo nico, equ.
v,de a: {stablerimimto dd servicio por parte de ste y que el hecho de
no decirse nada expresamente en el ttulo constitutivo de la enaena.
cn o d" la particin significa la voluntad de las partes de dejar sub-
sistente el servicio (omo servidumbre, o sea, las cosas vuelven Ji estallo
primitivo que tenan cuallc!o los dos predios, como ahora, pertenecan
a cli,tintos dueos. La excepcin del renacmimto de la servidumbre
est restringida a los servicios continuos y aparentes (artculo Sil5,
N," 3., en relacin con el artculo !lB 1).
 LOS BIE.KES y LOS Dl:.REGHO~ R1:.ALE5

1.128. 4." Renuncia del dueo del predio dominante.-Las serv-

dUlubrcs se extinguen por la renuncia del dueo del predio duminan.
te (artculo 885, 4."). No hay en este precepto sino una aplicacin par.
ticular de la regla general que puedeu renunciarse los derechos con
feridos por bs leyes. con tal que slo miren al inters individual ,!tI
renunciante y que no est prohibida su renuncia (artculo 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los
actos de que se deduce sean concluyentes. incompatibles con la volun-
tad de mantener la servidumbre. En caso de duda. debe decidirse que
no hay rmuncia, porque sta no se presume. Habra, por ejemplo. una
renuncia tcita si el dueo del predio dominante que tiene sobre ,,1
predio vecino la servidumbre de trnsito autorizara al dueo de este
ltllllO para cortar el Glmino con ulla construccin infranqueable; pe.
ro no habrb renuncia si le pcnniticra rcrrarlo con una puerta Slem w

pre que le entregara una llave de la misma.

1.129. 5." No uso.-Las servidumbres se cxtillgUCll por habe"e de~

j"do de gozar durante tres aos (artculo lH'i, N.O S."). o sea. por el
Jl[) uso, que, a diferencia de los (kns derechos reales, conduce a la
prdida del derecho por la prescripcin ,"xtintiva.
El fundamento ,le esta causa extintiva radica en que, como la im
posicin dc la servidumbre slo se jus!Jiea por la ulili,bd que presta.
la ausencia del uso demuestra la inutilidad ,le la carga. La "azn de
ser ,le la servidnmbrc desaparece y, por tanto, eS lgico que se extinga
dla misma.
A diferencia de la prescripcin ClJmo morlo adquisitivo de lo,
;,crvidumbres, que slo se aplica a b, continuas y aparente, (artcu.
In 88~), la prescripcin como causa de cxtincin hace perder toda do
se de servidl/mbres (continuas y discontinua" aparentes e inaparen.
les), pues la ley no distingue.
P('[o la divisi6n de las servidumbres el! continuas y disconti"'las
tiene importancia para la fijacin del momento el1 que empieza el cn~
rrer la prescripcin extintiva: en las servidumbres discontinuas corre
el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde
que se llay.! ejcrutado un acto contrario a las servidumbres (artcu-
lo !l85, inciso 2. del N." 5.).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripcin se
explica por el modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua
necesita un hecho actual del hombre; la continua, no.
774 DERECHO CIVIL

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el ltimo

acto de ejercicio de ellas, sea, desde que han dejado de gozarse por
cualquiera persona que acte en razn del fundo dominante. No es
necesario, pues, que el ltimo acto de goce sea del propietario. As,
aunque ste no pase jams por el fundo sirviente sobre el cual se tiene
servidumbre de trnsito, sta se conserva en favor del titular activo si
pasan los.>breros del fundo dominante; el plazo de prescripcin de la
servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez que pas el
propietario o cualquiera otra persona que lo haya hecho en razn del
fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se ejerce sino en
forma intermitente, a intervalos peridicos (por ejemplo, una servi.
dumbre de trnsito concedida para la corta de un bosque, durante
cierto nmero de das cada cinco o diez aos), el plazo se cuenta, no
desde el ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que el dere
cho deba ejercerse, "pues el no uso carece de sentido si no se opone a
lo que habra podido hacerse".
En las servidumbres continuas .....;:uyo uso no exige un hecho ac
tual del hombre-, el plazo de la prescripcin extintiva se cuenta a
partir desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
y por tal se entiende un acto material que impida el ejercicio de la
servidumbre, un hecho que el dueo dd fundo dominante no puede
eliminar. La falta de utilizacin de la servidumbre deriva de la pre.
sencia del obstculo; de ah que sea indiferente que ste sea causado
por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un tercero cual.
quiera, que acte o no en el inters del propietario del fundo sirviente.
Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre est total.
mente, consumado: por ejemplo, el que est gravado con la servidum
bre de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un aclO
contrario a la servidumbre, y al dueo del fundo dominanle le corre
en contra el plazo.

Interrupcin de la prescripn.-La servidumbre sirve al predio

y no a la persona del dueo del fundo dominante (praedium, non
pcrllOna, servil); de ah que cualquiera que goce de la servidumbre
por razn o causa del predio dominante la goza en inters de ste e
interrumpe la prescripcin que pudiera estar corriendo: no hay neceo
sidad de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario
del fundo dominante.
Si el predio dominante perlenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripcin respeclo de todos; y si COIl'
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES 778

tra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr con

Ira ninguno (artculo 886).
Respecto de la interrupcin de la prescripcin, no hay ninguna
novedad, reciben aplicacin las reglas genera les; stas dicen que si
la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que inte-
rrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin
respecto de las otras (artculo 2,504). Pero hay una modificacin de las
reglas generales en lo que concierne a la suspensin de la prescripcin,
porque en virtud de ella la prescripcin detiene su curso slo en be
neficio de las personas favorecidas; sin embargo, tratnd(Jse de las ser
vidumbres, la causa de la suspensin en favor de uno de los propieta.
rios dominantes, aprovecha a todos: "y si contra uno de ellos (contra
uno de los copropietarim del fundo dominante) -dice la ley- no
puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno". Esta
norma excepcional deriva de la consideracin de que la servidumbre
se da ms en favor del fundo mismo que de talo cual persona y de la
circunstancia de que la servidumbre es un derecho indivisible, que no
puede extinguirse por partes.

1.130. 6." Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en

que se hallan las cosas.-Segn el ('Migo, "si ces: la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivi.
r desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda
antes de haber transcurrido tres aos" (artculo 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razn de que el hecho que causa la imposibilidad
es irreparable, siempre subsistir, no dejar de existir. En este caso la
servidumbre misma se extingue definitivamente. As! sucede, por ejem-
plo, cuando la casa que gozaba de una servidumbre voluntaria de vis-
ta es demolida; cuando en la servidumbre de trnsito el fundo domi
nante es separado del fundo sirviente por un inmueble que no da nin.
gn paso; cuando uno de los dos predios, dominante o sirviente, es
arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre subsiste si
puede usarse en alguna medida, por pequea que sea; asl, en el cjem-
1'10 recin puesto de la servidumbre de trnsito, sta se conserva si el
paso puede hacerse mediante un rodeo (26).
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas,
776 DERECHO CIVIL

pero slo transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad

es reparable, puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse ai
estado que permite el uso de la servidumbre. En este caso, la servi.
dumbre no se extingue; simplemente cesa su ejercicio por oponerse el
estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se
inunda. La determinacin de que las cosas se encuentran en tal estado
que no es xlSible usar dc dlas es una cuestin de apreciacin segn
las circunstancias de cada caso concreto; tal determinacin correspon.
de al juez de la causa.
La ley dice que la servi,lumbre revivir desde que deja de existir
la imposibilidad; en realidad, cuando esto ocurre lo que revive es el
ejercicio de la servidumbre y no sta, que ha continuado existiendo \'
slo ha sufrido interrupcin su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que
se hallan las cosas trae la extincin de la servidumbre si se prolonga
tre; aos; si la imposibilidad no desaparece antes de haber transcu
rrido ese lapso, la servidumbre se extingue.

1.131. La expropiacin por causa de utilidad pblca,-Co!llo dice

un autor, la expropiacin del fUlido dominante no provoca dificultad
alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumenta
ban su valor, simplemente harn mejorar la indemnizacin debida a
propietario. Si, por el contrario, el expropiado es el fundo sirviente y
la carga de la servidumbre es incompatible con la destinacin de utili.
dad pblica o de inters social que quiere drselt, la serVidumbre >c
extingue y el propietario del fundo dominante time derecho a una
indemnizacin por intermedio del propietario del fundo sirviente eX
propiado (27), supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venal
de aqul.

BIBLlOGRAFIA

Obras generales:

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ntin, tesis, Strasoourg, 1936.
2) De Juglarl) "Obligation relle ct scrvitude en droit priv fran~ais"t teSIs.
Bordeaux, 1936.

(27) Dekkcn, obr;t <tilda, tonO 1, N.O 1.431. pgs. 797798,

 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE; 777
=~~~==~~== ................. .. .._.
~ ~ _..
~---~--

3) P{/l'de.wfS, <jTrait{; Jes. scnitudes", ~ \o1. t J8,~8,

4) VaroJ V., J:'duardo, ;'Ot' !os :;cn idumbres", ;"1cm0rl,.l. S;tnt:,tgo, P)!').
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7) Rra/lea, "S",it preJiale", Kologlla, 1%0,
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2) .\lJaS/o/, "Le jnitoyenrKt d('s murs en Jroit fr:ll1\.iis 1H(llk'me", l';lr".
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4) Fw/ay, orgc ~-Dc- la JCH!:m,acin de prcdos contiguos"; ~kln(Jr.J. Sdll
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llago, 1930.
5) J. Aretlllno A., "0<, h (onstiwcii~lI1, pse:..ilm y prcstTiprin de b) !>cr-
\ lulnbrc.,,", !\1crnor\'d de PruCh<ll 'L'. de Cuncqxlf\, $;\flt.\::\g, \lH'J.
6) ,-1. Grison r., "De la~ $t.'f\"idumbrc:. kgalc, de dC\11ln:acin, ttrralil1cnlo,
medianera, luz y vista", ~ktlj()ria Jc Prueba) Santiago. J948,
r

Captulo XVI

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

1.131 a. Posibilidad de que existan derechos reales creados por los

particuIares.-Oportunamente se dijo (nmero 56, pgina 47 de este ta-
mo) que la enumeracin del Cdigo Civil de los ,Ierechos reales no es
taxativa; las leyes establecen, y pueden hacerlo, otros derechos reales
fuera de los sealados por el Cdigo Civil. El problema estriba en sao
ber si tambin los particulares estn facultados para crear derechos rea
les que no Sean de Jos esquematizados por la ley. Pueden ellos foro
iar derechos que importen un poder i1Jmdiato sobre la cosa y con ca
rcter absoluto. o sea, sin respecto a determinada persona, oponibles a
todo el mundo?

1.131 b. Sistema Jd nmt.ro et.rFaJo o Je Ja lipjcidad de Jos dere-

chos rtales.-Una mayora abrumadora de la doctrina universal da res-
puesta negativa a la pregunta anteriormente formulada. Seala que el
nmero de los derechos reales es cerrado, o sea, circunscrito a los que
establece la ley. Los derechos reales son tpicos, es decir, todos ellos es
tn fijados en los esquemas o tipos previstos por la ley; las partes s610
pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas, y no pueden mo-
delar otros. Por eso, si en el ordenamiento jurdico civil chileno se tie.
ne un derecho sobre una cosa, y no es un derecho accesorio (como la
prenda o la hipoteca), forzosamente deber ser o un derecho de pra-
piedad, o un derecho de usufructo, o Ul! gerecho de uso, o un derecho
le habitacin, o una servi4U11lpre,
 DERECHO CIVlL

Cun los derechos reales sucede t()(lo lo contrario que COIl los de
crdito u obligacin. En el campo ,le stos, adems de las figuras tpi.
cas que consagra la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mUo
tuo, ete.), es lcito a los particulares emplear otras creadas por ellos
mismos en virtud de la libertad que, con ciertas limitaciones, reconocc
el derecho objetivo a la autonoma dc la voluntad. Al lado de lo, e,
quemas previstos por la lev, las obligaciones ",Imiten figuras dtpiu'J.
que no reproducen el modelo legal de antemano dJlmiado.
Nigase a Jos particulares atrihuciones p~lra crear dcn:chos rGlll'~~
entre otras causas porque, si se parte de b hase que d dominiu Cf' d
derecho patrimonial fundamental de l"s individuos y quc por lo mi,.
mo interesa a la sociedad entera, no se puede deiar al solo arbitrio de
los mjetos que lo lllodfiqum, Illles el re,to de los derechos r~aks no
son !Sino linlltaciones, gravnlcHcs u cargas del d01uini que .dt: un nl(j
do u otro atentan contra su plenitud. Los derechos qlW gT;\V<ln la CO~
S3 frente a todos los terctros, repl'Tcuten sobre sws~ porque ks lilnita
la actividad dirigida a la "'ti,faccin de sus propias ncccsi,acks. En
esta foro13 la constitucin de esas Jimitauncs, gravmenes o cargas
compromete seriamente a la sociedad y resulta natural que el ordena.
miento jurfclico 110 tolere un poder arbitrario de los individuos para
crear derechos reales (1).
Las consicleracion~s anteriores cobran singular relieve cuando se
trata de la propiedad raz o territorial. Por qu; Porque ella est muy
vinculada a la organizacin social del pais, cuya l!lodelacin toca por
esencia al legislador. Reconocer a los particulares la facultad de crear
derechos reales atpicos, importa someter en algn grado a su arbitrio
dicba organizacin. Y esto no conviene, sobre todo hoy, en que el po
der pblico de toJos los pases, incluso el de los ms liberales, neceo
sita, por imperativo del tiempo y las crcunstancias histricas, velar
sin abdicaciones peligrosas por la organizaci6n soeal y los factores que
la determinan o plasman de manera sensible.

1.131 c. Sistema del nmero abieno.-Conforme al sistema del

""merus aperttls, la ley no reduce el nmero de derechos reales a los
que clla prev y tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas pa
ra que se agreguen las figuras que, atendiendo a sus necesidades, recen
las partes con los caracteres de reales (poder inmediato sobre la cosa
y de eficacia absoluta, erga omnes, frente a toJo el mundo). Para ser

(1) En este sentido; Batassi, "Instituciones de Derecho Civit" traduccin cspaol

del italiano, como 1, Barcclona 1956, pg. 113, al final.
 LO, BIENES Y LOS DERECHOS REALES 781

considerados atpicos los derechos modelados por las partes deben te

ner perfiles propios y hall de llenar funciones que no puedm lograrse
con los tpicos o con alguna cmnhinaci(m de .\Itos.

1.131 d. Sistema del ordenamiento jurdico chileno.-J. Tesis del

apertus.-Cll'J. Ininora doctrinaria piensa que el OrdeIlJmjrn~
lJ1:j)](TtU
ro jurdico chileIlO admite el sistema del nmero abierto. ]>;0 habra
razn valedera para llegar a los particulares la facultad de crear dcre.
c!tos reales atpicos en los casos en que resulte socialmente {til. Desde
luego, se arguye, nuestra legislacin carece de un pronullciamiento
que haga monopolio de la ley la creacin de derecho reales. SemejJllle
llcclaraen existe en el Cdigo Civil argentino, segn el cual "los de.
rechos reales slo pueden ser creados por la ley' (art. 2.502). Como
en ninguna parte las leyes chilenas prohben a los particulares forjar
derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay
que aplicar el principio "En derecho privado puede hacerse to<lo lo
que la ley expresamente no prohbe, tanto ms cuanto que la enu
meracin que hace el Cchgo Civil de los derechos reales no es taxati.
va (art. )j7, inc. 2., comp\emcntac\o 1,or e\ 3r\ .579). Por \mo, e\
camino "ra que las partes creen deredlOs reales fuera de los modelos
del legislador se ve facilitado, cuando recae sobre inmuebles, porque
el Regamento del Registro del Conservador de Bienes Races dispone
que puede inscribirse todo gravamm impuesto en los inmuebles que
no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta forma los terce.
ros susceptibles de quedar afectados por el derecho rcal inmueble atpi.
(o. quedan en !""ondiciones de tOlnar conocirnifnto del mano y 110 Vl'r~
'l: "lrp:endi,los por su existencia (2).
2. Tes del llllmerus ddUSUJ"; rela/acin de la cOlJfrarlil,-A juicio
cid redactor, la autonoma de la voluntad es imputente par; crear de.
,,'e !tos reales; slo puede actuar, poner e11 movimiento. a los tipos que
la ky consagra. En nuestra legislacin. como en otras, la propiedad e,
el derecho patrimonial bsico de los individuos, y precisamente por
esta condicin se resiste a las limitaciones del puro arbitrio privado,
que ofrecen el riesgo de perturbar un elemento econmico y jurdico
lIluy ligado al correcto funcionamiento social. Los argumentos de los
partidarios dd /lItmems "pettus en la legislacin chilena son respeta
ble< y merecell ser desvirtu;dos con primor.
Nadie duda ,le que la enumeracin del inciso 2. del artculo Si7

) En e<;ro:; $C[1l]<1 0 : Akjandm Borzutzky A., "1] Derecho de superficiE", Memoria

'. Liccnado, f,lituJI:Il Andrl( Bello, S;lmiago, 1971. pgs. 195-197.
782 lI!RECHO CIviL

}el Cdigo Civil no es taxativa. Pero tal circunsctanca, por s( sola, no

autoriza para admitir Jos derechos reales atpicos. Slo significa que
ese Cdigo no descarta la existencia de otros derechos reales, sin pro.
nunciarse sobre si ellos deben necesariamente ser configurados por ley
o si tambin pueden serlo por los particulares. Con todo, el mtodo se-
guido por Bello para enunciar y caracterizar los derechos reales y per-
sonales, parece revelar que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado
el crculo civilista de Jos derechos reales. No incluy todos stos en
una sola disposicin, porque haba uno, el censo, que por presentar un
aspecto real y otro personal, exiga previamente deiar sentada la no-
cin de derecho personal. Su orden fue claro y lgico: primero defini
los derecho, reales y seal cules tenan este carcter, este solo carc-
ter (art. 577); en seguida, defini lo, derechos JCrsonales (art. 578), y
por ltimo, despus de precisar los conceptos genricos apuntados, en-
tr a ocuparse de un casa especHico, el del derecho de censo, que es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, y real en cuan-
to se persiga la finca acen5uada (art. 579). Resulta evidente que el
autor del Cdigo Civil no complet la lista de los derechos reales en
la misma disposicin"en que los perfil en general, porque haba uno,
e! censo, que tena estambres y pistilo, era real y personal, y, por tan-
to, exiga ser tratado despus de los dos caracteres genricos que en si
reuna. Slo as resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artculos 5i7 y 579, se agota la enun-
ciacin de los derechos reales de la rbita civilista nacional. Nada hace
presumir que en la intencin del gran compatriota venezolano estuvie-
ra la idea de dar cabida, conforme 4 };s disposiciones y al espritu de
su Cdigo a otros derechos reales, modelados por las manos de las
partes. No olvidemos adems que una de las fuentes princiJales de
Bello en el tema estaba constituida por la legislacin romana, partida.
ria seera del llumcrtU dau$U! de los derechos limitativos del dominio.
Si el maestro de BoHvar hubiera querido apartarse de >us textos de
inspiracin lo habrla significado de alguna manera inequvoca en su
obra. Recurdese que la versacin de Bello en Derecho Romano era
inmensa, y hasta escribi un buen compendio sobre la materia. Antes
-digamos de paso- a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro
de Vinnio. Por qu? Segn la mordaz y presuntuosa lengua de don
Jos Victorino Lastarria ("tengo talento y lo luzco"), slo porque el
rival de Bello en la enseanza jurdica, el espaol Jos Joaqun de Mo-
ra, exiga a los suyos guiarse por la obra de Heinecio ...
Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refierm
 Los BIENES Y LOS DEREcHos REALES 783
======~~~ ~=======

a las dos categoras de derechos, se acenta la conviccin que el Iegis.

lador patrio sigui la estrecha sen,l. por donde haban ido los sabios
romanos. El artculo de los derechos personales dice que stos pueden
originarse por el hecho de la! pCrJona! que han contrado las obliga.
ciones correlativas, y hasta cita ejemplos, con lo cual demuestra que
en este crculo no hay lmites. Y, al contrario, el artculo de los dere.
chos reales, define stos y lapidariamente seala cules son los dere.
ehos que presentan tal carcter. No hay indicio de que el hecho O va
luntad de las personas pueda considerarse como causa eficiente de
derechos reales, y menos se habla de ejemplos. Quin osara afirmar
que se est en presencia de una enumeracin meramente ejemplar?
En verdad, el contexto y la redaccin de los articulos 577 y 579 reve.
lan una calificacin singularizadora de todos los derechos que, en los
lmites de su jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales; fuera
de ellos, no concibe que otros puedan existir con ese carcter. En esta
forma se cierra el paso a la creacin de derechos reales por los parti.
cu lares, y no, por cierto, a los que soberanamente pueda establecer cual.
quier otro Cdigo O ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta
a los derechos reales atpicos, se argumenta que ninguna disposicin
los prohbe y, en consecuencia, procedera aplicar el gran principio
"En derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe ex
presamente". Qu responder' Y qu no responder? Los principios,
de la misma manera que las normas legales, no se dan en el vado ni
viven aislados en el empreo. Actan en forma arm6nica y conforme a
una escala de prelacin que evita los antagonismos. Frente al princi.
pio de la autonoma de la voluntad se alza otro que lo limita o condi.
ciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer con sus
hechos y actos la organizacin social. Y, como expresa el civilista ms
claro de este siglo, Maree! Planiol, las leyes que determinan el dere-
cho de propiedad, sus efectos y lmites, sobre todo cuando ataen a la
propiedad inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la so-
ciedad, a su organizacin y, por ende, la aplicacin de esas leyes no
puede quedar a merced del arbitrio privado. Aceptar la creacin por
los particulares de derechos reales no esquematizados por el legislador,
significara vulnerar las leyes que conforman el orden social.
El principio de la libertad en derecho privado cuando no hay pro-
hibiein expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organiza-
cin social, el orden pblico, no pueden ser alteradas por los actos de
las partes. Salus populi, suprema ex. La salud del pueblo, el orden po
784 DERECHO ClvL

hlieo O social, es la ley suprema. Este es un principio superior y ms

il1mediato del ordenamiento legal que pospone al de la libertad e im-
J,j,1c que entre en juego.
Y, para aclarar, recurdese que el citado no es ei nico principio
de aplicacin preferente al de la libertad. Vayamos por la va del ejem-
plo_ Todos saben que aunque no exista ley alguna que prohiba al pro-
pictario levantar en su terreno una gran muralla con el propsito de
oscurecer la casa del vecino, el juez no dar autorizacin para hacerlo
u ordenar, si cabe, deshacer la obra. Hasta los us!as nltos de los
~lacalufC5, entre leves canoas y pli,los peces, balbucirn que no es lci-
to usar el propio derecho COIl el nico propsito de molestar a otro,
por jorobar, como gritaba el espaol ,!el cuento. El principio dc: la
",Ii,laridad social en las relaciones humanas COrre silenciosamente de-
h~() de la letra de los cdigos y hace arrodillarse al abuso del derecho,
"Jbreponilldose al principio de la libertad que tiene el dueo para
usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propieda,l.

COllclus611.-A juicio del redactor, el sistema de la legislacin chi-

lena es el del 11t1merUS elausus_ Militan en apoyo de ste las mismas ra-
zoncs sustantivas que dan sus "guidores en b doctrina universal. Si
argumentos formales de redaccin dieran lugar a la duda, es preferi-
ble rechazar el /time",; apertl/s. Sil, desconocer que algn dctermim-
do derecho real atpico pueda ser inofensivo, en tesis general es me-
jor para el orden pblico y los intereses de terceros inclinJr.'ie por re-
conocer como derechos reales slo los que establece la kv.
Dondequiera que se haya suscitado el problema estn en mayora
pasmosa los autorcs partidarios del lJumertts clausul. Tal vez sea Es.
paa el pas de ms seclIaces del IJumerus "pertlls, :lUllqUC hoy por
hoy la orientacin aumenta hacia el sistema contrario,

1.131 e_ Derechos reales considerados en algunas legislaciones extrall-

jeras y 110 ell la Iluestra.-Algunos ordenamientos jurdicos extranjeros
tipifican ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En este senti-
do las fguras ms conspicuas son la> de los ,krechos de enfitems y
de superficie. No faltan autores que, haciendo un forado al numenl.>
clausus, recomiendan introducirlos en la prctica de los pai"s cuya
legislacin los calla. Conviene tener Ulla idea demental de ambos.
u 111 " Jt:;1 !( ./ ,;!. ,
1.\31 f. El derecho de enfiteusis.-1. Etmologa.-"Enfiteusis" dr-
riva del latn medieval emphrtet/sis que, a su vez, proviene de um pa-
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS !lEA LES

labra griega con significado de plantar. Segbn 'u etimologla, enfiteusis

querra decir, pues, "dar en arrendamiento (una tierra) por un plazo
que permita plantarla". El derecho se concede por largo tiempo (30, 50,
g) aos) o a perpetuidad. Tal circunstancia favorece para concederle
los atributos de los derechos reales: pooer inmediato sobre la cosa y
oponible a todos.
2. Derecho Romano.-La enfiteusis que reconoce el derecho justi.
nianeo tuvo sus orgenes en el siglD IV despus de Jesucristo y en la
parte oriental del imperio. Por exigencias econmicas se introdujo el
uso de conceder sobre las tierras de los emperadores, de las ciudades,
de las corporaciones y ms tarde hasta de los particulares, el derecho
,le goce perpetuo D por muy largo tiempo, oblig:indose en cambio los
concesionarios a pagar una renta anual (canon) y a cultivar o mejo-
rar el suelo. Durante mucho tiempo los iuristas se solazaron especu.
landa respecto a la naturaleza del contrato enfitutico, si era ,menda.
miento o venta, locato o 1/endto, como ellos dedan. Claro que en el
ao 480 ms o menos, cuando se dict una constitucin imperial, o
sea, una decs in del emperador con fuerza de ley, qued estableci.
do que no se trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con
i"momla propia. La clebre resolucin es de Zenn el Isurico. Quin
era? Un emperador muy pcaro, de vida licenciosa, como gustan de.
cir los moralistas. Mientras rein su suegro, Len 1 el Tracia, <li6se
maa para ocultar los desvaros, aunque no logr engaar al maravi.
llosa olfato de sU suegra Varina. Esta lo odiaba sin tarjeta de raciona
miento. Y, a sU tiempo, ayud con entusiasmo a Jeponcrlo. Zenn, sin
embargo, recuper luego el poder, gracias a su fiel guardia isurica.
El hombre no se enmend. Volvi peor. A sus antiguos vicios agreg
la tirana, el sectarismo, la persecucin religiosa. Nada lo detuvo has.
ta que tocaron las "campanas de arsnico". Su mujer, Ariadna, despus
,le aborrecerlo da tras da, noche tras noche, se enamor de otro in
dividuo, un humanoide llamado Anastasia. i Por qu extraarse en
tonces que la pobre Ariadna aprovechara un ataque epilptico de su
marido para hacerlo enterrar vivo? La historia cuenta que cuando se
abri el fretro del emperador pudo comprobarse que se haba devo.
rado sus propios brazos.
La enfiteusis qued como un contrato especfico y, bajo J ustinia.
nD, serva para constituir un ,lerecho real dd mismo nombre, transfe.
rible y transmisible, que atribua al concesionario o enfiteuta el pleno
goce de un predio con la obligal1 de mejorarlo o cultivarlo y de
pagar un C.1nOll anual fijo. El enfiteuta, al estilo del dueo, perciba
 DERECHO CIVIL

los frutos por el s610 hecho de la separacin, Su facultad de goce era

amplsima, no tena lmite; incluso poda cambiar el cultivo del fun-
do, a condicin de no deteriorarlo_ Por su parte, el concedente o pro-
pietario tena derecho 3. poner trmino a la relacin enfitutica si du-
rante tres aos consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en caso
de estipularse formalmente un plazo menor.
3. Del'echo Modcmo.-Aunque con algunos perfiles lluevas, pro-
pios de la poca y de las circunstmcas de cada pas, la enfIteusis. en
las rarsimas legislaciones modernas que la acogen, mantiene su esen-
cia secular. Los rasgos caractersticos y comunes que la dominan se ex-
plican por las causas que, generalmente, impulsan al propietario a en-
tregar sus tierras al goce ajeno. Casi siempre se trata de heredades
baldas o cuyo mejoramiento exige capitales apreciables, trabajos lar-
gos, superacin de dificultades ms o menos serias que el propietari0
no puede o no quiere encarar directamente. Todos esos factores deter-
minan: a) que el derecho enfitutico se conceda por largo tiempo
(ms de veinte aos) o a perpetuidad y dndole una amplia facultad
de goce al enfiteuta; b) que el cann sea mdico o, como dicen algu.
nos, tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda e1udirse so pre-
texto que las tierras resultaron estriles o que la cosecha se perdi, ya
que se parte de la t base, desde un comienzo, que la gestin est llena
de espinas; ti) que se tomen medidas para que el enfiteuta no pueda
sustraerse al cumplimiento de su obligaci6n fundamental de mejorar
la finca hasta donde es posible. Por eso cuando se permite la liberacin
o redenci6n de la finca del canon anual, mediante el pago de una su-
ma que determina la ley, se suele fijar un plazo mnimo bastante lar.
go antes de cuyo transcurso no puede intentarse la reden6n.
En Francia, el Cdigo Civil omiti la enfiteusis. Ella --que en ese
pas no puede ser pepetua- se encuentra est<tblecida en una ley de 25
de junio de 1902 (Cdigo Rural), complementada por otra ley espe-
cial de 31 de diciembre de 1953.
En Italia, donde parece tener ms aplicacin prctica que en Fran-
cia, aunque no mucha, tampoco,. la enfiteusis est regulada en un ttu-
lo del Cdigo Civil de 1942 (artculos 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayora, consideran anacrnica la
enfiteusis, y no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes
no podran pactarla voluntariamente COn el carcter de derecho real,
no s610 por el numerU$ clausus, sino tambin porque hay una disposi-
ci6n legal que implcitamente excluye su existencia. Dice ella: "T",lo
acto o contrato por el que una persona ceda a otra el uso y goce de un
 LOS lHENES y LOS OE.RECHOS REALES 787
==== ============
predio rstico mediante el pago de un precio determinado, corriendo
la explotacin por cuenta y riesgo de esta ltima persona, se regir
en todo por as disposiciones del Ttulo "Del arrendamiento de pre.
dios rsticos" del presente decreto con fuerza de ley, "sean cllales file.
ren las clusulas pactadas ... " (Decreto con Fuerza de Ley N.o 9, de
1%8, sobre arrendamientos y otras formas de explotacin por terceros
de predios rusticos, medier;a, o aparceras, publicado en el "Diario Ofi.
cia1" de 28 de enero de 1968, arto 30). Ahora bien, las disposiciones
sobre el arrendamiento del referido ttulo son incompatibles con el
amplio goce que importa la enfiteusis y, adems, aplicar normas pro-
pas de Iln derecho personal a uno real llevara a la desnaturalizacin
del ltimo, por todo lo cual se deduce que el legislador tcitamente
da por sentada la no existencia de derechos enfituticos generados por
las partes. En fin, el arrendamiento y otras formas de explotacin
por terceros de predius rsticos, regulados por un verdadero estatuto
de orden pblico, si bien crean un simple dereeho personal, contem-
plan ahora muchos de los fines tiles que antao se perseguan con
el contrato enfitutico: la explotacin efectiva de la tierra y ti alicien.
te de la seguridad y de un goce por largo tiempo (Decreto con Fuer-
za de Ley N.O 9, ya citado, arts. 4., 11 Y 12). Y stas son razones ms
para dejar sin alero en la legislacin nacional a la venerable pero ya
vetusta enfiteusis, cuya naturaleza peculiar subray, hace cerca de mil
quinientos aos, la infortunada mano de Zenn el Isurico.

1.131 g. El derecho de superficie.-l. Diversos sentidos de la pala.

bra superficie.-En un sentido objetivo. la palabra superficie designa
totlo lo existente sobre el suelo y adherido al mismo en forma ms o
menos permanente e ntima, excluyndose el suelo mismo: plantacio-
nes, edificios, lneas frreas, postes de alumbrado, quioscos de vent",
casetas de telfonos construidas en las calles, palcos en los teatros, ca
pillas en los cementerios. Desde un punto de vista s'!.k.if.f!!!2. llmase
superficie el derecho real que algunas legislacioues reconocen y en
"irtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a perpetuidad o
p,>r largo tiempo, sobre la superficie objetiva, independientemente del
dominio del mela, cuyo titular es otro sujeto. En qu consiste el de.
recho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uoo y goce, o, como en la poca contempornea, un derecho
dc propiedad. En esta ltima hip6tesis hay dos derechos de dominio,
el ,U mperficario sobre la superficie, y el del concedente o dueo del
mdo ,ohre dicho suelo. De este modo el edificio puede ser de una
788 IlERIlCHO CIVIL

pnsona y el suelo de otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tie-

ne otro aspecto, el de concesin para edificar, y se traduce en que el
dueo del suelo otorga a otra persona el derecho de hacer y mantener
sobre el suelo una construcci6n.
Fcil es comprender que la situacin no es la misma antes de ha-
cerse la construccin que despus. Cuando un edificio ya est levanta.
do y constituye objeto de la propiedad del superficiario, aunque ste
no lo use, no lo pierde, porque tiene un derecho de dominio sobre la
superficie, y el dominio es un derecho que no se extingue por el no
uso. De otro modo ocurre si el concesionario de la edificacin no la
realiza durante cierto tiempo, pues entonces, mientras la construccin
no se hace, slo hay un derecho real sobre fundo ajeno, que limita la
facultad del dueo de ste de ampliar su propiedad en senti,lo verti.
cal, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen en el
tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener
justificaci6n.
2. Construcciones en el submelo_-Las legislaciones que consagran
el derecho de superficie aplican las reglas de ste a las construcciones
establecidas debajo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675
y 779; C. Civil italiano, arto 955; C. Civil etope, arto 1.214): bodega sub-
temnea, dep6sito de materiales, refugio, gruta, a condicin de que to-
das estas cosas sean propiedad separada del suelo.
3. Retribucin que debe pagar el superfciaro.-Aunque el dere.
cho de superficie puede constituirse a ttulo gratuito, lo normal es que
sea a ttulo oneroso. La contraprestacin del superficiario al conceden-
te o dueo del suelo puede ser una suma alzada o un canon peri6dico,
sin perjUlcio de que se estipule como pago, la adquiskin de b obra
por el wncedtl1te al extinguirse el derecho de superficie, si no se ha
pactado a perpetuidad. Claro que nada se opone a que se pact esla
ltima forma de retribuci6n en combinaci6n con el precio alzado o el
canon.
4. Noticia histrica.-En Roma surgi6 el derecho de superficie por
las neccsi(;ades de la urbanizaci6n. Casi tocio el terreno estaba en el
domin;o de las corporaciones y unos pocos particulares. Por otra par-
te, reinaba el principio superficie .1010 cedit, cuya aplicaci6n rigurosa
determinaba que toda obra construida en el suelo o toda planta que
~rr~igar; en el mismo, pasara al dueo de .,te. Introdjose elltonces
h costumbre de dejar el goce del edificio, a perpetuidad o por largo
t,empo a los constructores, mediante el pago de un precio nico o de
un canon anual (solarium). El superficiario adquira slo un derocho
 1,0S nmNES y LOS ()EIU!C/IOS IU!ALES 789
_.=_.=~~~~~~~~==~
de goce, pues el edificio, por aplicaci6n del principio stIfJerficies solo
(edit, se incorporaba al dominio del dueo del suelo apenas terminada
su construccin.
En un principio el derecho de goce del superficiario cra puramen.
le personal; ms tarde, se convirti en real g/adas a que el pretor le
otorg las acciones protectoras de los derechos de este carcter.
En fin, al trmino de su evolucin, la superficie fue un derecho real
de goce en cosa ajena, transferible y transmisible, que poda estable.
eerse no slo sobre edificios por construir, sino tambin sobre los ya
existentes.
Conviene insistir que en el Derecho Romano la superficie siem
pre fue un derecho sobre cosa a;ma. La cosa ajena era el suelo y su
superficie, que aunque entidades distintas perteneca a un solo sujeto,
el dueo del suelo, y se unificaban en el concepto ne predio. El super.
fieiario tena Un derecho real de goce en la superficie o construccin,
que aunque muy amplio y de perpetua o larga duraci6n y ele llegar
a estar protegido por acciones tiles a imagen de la propiedad, nunca
tuvo este carcter.
Los investiganores se preguntan por qu se concibi este derecho
de superficie. No era mejor y ms simple vender los terrenos? SI,
se responden, pero cuando presionaron las exigencias de la urbaniza-
ci6n la mayoda de ellos estaba en manos de las ciudades y eorporad().
ncs que legalmente no poda enajenarlos, y de aM la creaci6n. Ms
tarde, los particulares dueos de predios siguieron la prctica.

Ell pocas posteriores la superficie se desarroll ms por diversas

causas, como la necesidan de legitimar las construcciones que se ha.
blan hecl,o en la Edad Meuia en los fundos inalienables de propiedan
eclesistica. Tambin influy la valori;;acin mayor que, algunos de.
rechos, como el antiguo alemn, daban al trabajo del constructor freno
te al derecho del propietario del terreno.

En el siglo XIX, la mayor parte de los cdigos no se ocupa del

derecho de superficie; la aversin haca ste y la enfiteusis es manifies.
tao En el siglo XX, sin embargo, algunos cdigos (suizo, italiano) y
leyes especiales (Espaa) reviven la superficie como un derecho real
autnomo, y la tendencia m~s progresiva no 10 considera un simple
derecho de goce en cosa ajena, sino una propienad independiente de
790 DERECHO CIVIL

la dd suelo al que est ligada, y cuyo objeto son las construcciones

erigidas sobre y bajo ste. Tambin puede darse el derecho de super.
ficie respecto a las plantaciones, pero hay cdigos (italiano, etope), que
expresamente sustraen stas del instituto, porque estiman que la dupli.
cidad de derechos (el del dueo del suelo y el del propietario de la
plantacin) sera perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un
semillero de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye
una tcnica jurdica adecua,la para las exigencias de varias construc
ciones (quioscos, vas frreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e
incluso para facilitar la edificacin de viviendas. Las personas de me
nos recursos pudran obtener la superficie a un costo menor o con ms
facilidades que la propiedad de los terrenns. Y todava el Estado y las
Municipalidades, sin enajenar sus predios, podran dar la superficie de
ellos gratuitamente o por un precio mdico y fcil a los necesitadoi
para que construyeran sus habitaciones.

1.131 h. Posibilidad de que, conforme al ordenamiento jurdico chi

Ieno, los particulares puedan crear l'II derecho real de superfide.-Nues.
tro Cdigo Civil no menciona y menos estructura el derecho real de
superficie. Podran los particulares, en uso de su autonoma de volun.
tad, establecer, en los casos que les conviniera, un derecho real de
supedicie? Como se comprender, la respuesta es negativa de parte
de los autores que piensan que la legislacin chilena cs cerrada en el
nmero de los derechos reales, o sea, que slo acepta los tpicos, aqueo
lIos cuyo esquema formula ella misma. Por el contrario, los que se
aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el monopolio de
los derecbos reales, que el nmero de ellos est abierto a las partes
dan, en general, una respuesta afirmativa y agregan, en especial, argu.
mentos en pro de la admisibilidad del derecho real de superficie como
obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dkese, en primer lugar, que no obsta a la creacin del derecho
de superficie por los particulares el principio segn el cual lo que se
junta firmemente al suelo accede a ste y, por tanto, al propietario del
mismo, pues dicho principio no es rlgido ni automtico en la Iegis.
ladn chilena. As lo demue~tran las normas que al que, en terreno
ajeno edifica, planta o siembra, le reconocen dominio sobre el edificio,
la plantacin o siembra, exigindole al dueo del terreno, para hacer
suyas cualquiera de esas cosas, el pago de indemnizaciones o del va
lor que la ley seala (art. 669). Mientras el dueo del '\lelo no hac~
 LOS SiF.NES y LOS DERECHOS REALES 791
===

suyas las obras, stas son objeto de una propiedad independiente de la

del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si, ade.
ms, en derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no
prohbe expresamente, nada se opone a que los particulares establez
can Un derecho real de superficie. Y esta conclusin es tanto ms de.
fendible cuanto que nuestra legislacin no es hostil a la divisin de
la propiedad en planos horizontales, segn atestiguan las normas le
gales que rigen la pertenencia minera, la divisin de la propiedad por
pisos o departamentos y las concesiones sobre bienes nacionales a que
alude el artculo 602 del C6digo CiviL Este ltimo caso implicara un
"erecho real de superficie, al menos cuando el suelo eS de propiedad
fiscal (3).
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutacin.
Ante todo es innegable que el principio superficies solo cedit no es en
Chile rigido ni automtico; pero ello no significa dar paso a un. si.
tuacin est{/ble de diferenciacin del dominio del suelo y la superficie;
por el contrario, concdese un derecho de opcin al dueo del terreno
para llegar a un estado ddinitivo de unidad del dominio. Deteng.
monos en las dos hip6tesis del Cdigo. Primera: si un tercero, sin co
Ilocimiento del dueo del terreno, edifica, planta o siembra, el dueo
de! terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos: a) la
ley le da e! derecho de hacer suyo el edificio, plantaci6n O sementera,
mediante las indemnizaciones que ella seala; y b) si el dueo del
terreno no quiere para s dichas cosas puede, tratndose de edificios y
plantaciones, obligar al que edific o plant a comprarle el suelo, y a
este respecto puede exigirle el justo precio y, adems, los intereses le.
gales por todo el tiempo que haya tenido en su poder el terreno, y si el
tercero ocup6 el suelo con una intromisin de menor entidad, como
es la siembra, podr el dueo del terreno obligar al que sembr a pa.
garle la renta y a indemnizarle los perjuicios (art. 669, lne. 1.0). CA.
mo se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la unidad del domi.
nio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hip6tesis, que resuel.
ve el caso en que el tercero obr no sin conocimiento del dueo del
terreno, sino a ciencia y paciencia de ste; el dueo del terreno, para
recobrarlo, est obligado a pagar el valor del edificio, plantacin o
sementera (art. 669, ine. 2.0). La ley presume que si el dueo del te.
rreno sabe que el! l un extrao est edificando, plantando o sembran.
do y se queda quieto, sin protestar ni hacer nada por impedirlo, es

(3) llorzut;<ky, Ob. Cit., pg. 183 a 18~.

792 DERECHO CIVIL
~======'==
porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su suelo, ya que
110 se presume el nimo de donar de parte del tercero (art. 1.393). Sin
duda, mientras el dueo del suelo no ejerza su derecho de rec.uperarlo
materialmente, el que edific, plant o sembr tiene un dominio se
parado; pero expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus ma
nos, sin que nada pueda hacer por impedirlo, si el dueo del terreno
ejeree su derecho potestativo para recuperar ste, mediante el pago del
valor del edificio, plantacin o sementera. Resulta claro que la situa.
cin de diferenciacin del dominio del suelo y la superficie es transi
toria y el derecho de propiedad del edificio, plantacin O sementera
de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueo del terreo
no) que conspira contra su propia naturaleza. La disposicin est orien.
tada hacia el logro de la unidad del dominio, y por tanto mal puede
sustentarse en ella un signo favorable a la creacin del derecho de su
perficie por los particulares.
Tambin es intrascendente el argumento de que nuestra legisla.
cin no es hostil a la divisin horizontal del dominio, porque contie.
ne casos que lo suponen como el de la pertenencia minera, el de la
propiedad por pisos y departamentos e ne! uso el de las concesiones de
bienes nacionales. El argumento no tiene gran valor porque los casos
entraan supuestos muy especficos, de ndole diversa, que responden
a otras necesidades y, en fin, pon;ue, an ms, todos ellos, uno a uno
han sido esquematizados por la propia ley, y esto si bien autoriza pa.
ra sostener que ella no siente repugnancia por la divisin de la pro-
piedad entre suelo y superficie, el hecho es que no la siente en los ca
sos que el/a organiza, y no en otros, y mucho menos en los qUe pu.
diera forjar la libre autonom!a privada. Digamos de paso que algn
autor (4) desprende reiteradamente ,le! artculo 602 del Cdigo Civil
que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propie
dad de las obras por l construidas sobre stos, d iferencindo" de la
propiedad que tiene la nacin toda en esas bienes nacionales. La ver
dad es que el Cdigo dice que el concesionario tiene, no la propiedad
de las obras, sino "el uso y goce de e/las". Mas todava. El mismo aro
tculo 602 parte de la base que esas obras son, desde que se comtruyen
en suelo nacional, tambill de dominio 1lf1Ciollal. Por eso agrega que
"abandonadas las obras o terminado el tiempo por e! cual se concedi
el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la kv al
uso y goce privativo de! Estado (si se trata de bienes fiscales) o al uso
y goce general de los habitantes (si se trata de bienes nacionales <k

(4) Borzutzky,Ob. Ct_, ?g., 204 (al prin<?<l), 210 (al final), to;.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
=====
uso pblico). Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo
ha sido concedida expresamente por el Estado". Vemos que las obras,
como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y restituir es volver
una cosa a quien la tena antes, la nacin tooa. O sea, el dominio de la
superficie, el de las obras, apenas construidas es de la nacin tooa, co
mo el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra. No hay
restitucin si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida
por el Estado, porque entonces -y tambin aqu se mantiene la uni.
dad del dominio- la propiedad del suelo pasa al concesionario que
levanta las obras; la unidad dominical se da en manos del particular.
Con todo, el redactor cree que "el uso y goce de las obras", si bien
no constituye el derecho ,le propiedad, implica un derecho real. Y desde
este punto de vista ese derecho real, de naturaleza administrativa, po
dra envolver un derecho de superficie al estilo del Derecho justinianeo,
es decir, un derecho de goce, no constitutivo de dominio. Pero esto,
como argumento para apoyar, dentro ,le la legislacin chilena, la po.
sibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el derecho
,le superficie, es intrascendente porque el caso en referencia, en cual.
quier forma que se califique, es creacin expresa del legislador, y no
siempre lo que puede haeer l puede hacerlo el particular.
Por ltimo, si el legislador se ha fimitado a regular casos esped.
ficos de dominio horizontal sin establecer ninguno genrico, como p().
dra ser el de superficie, es de presumir que no acepta que ste aflore
libremente por el puro arbitrio de la voluntad privada.

1.131 i. Introduccin del derecho de superficie por la va de las ser-

vidumbres.-Los partidarios de la posibili(lad de existencia del derecho
de superficie conforme a la legislacin chilena vigente, piensan que
si se concluye que sta rechaza cualquier derecho que no caiga den.
tro de los esquemas que ella misma ha trazado, hay too ava una tabla
de salvacin: el derecho de superficie poorla considerarse como una
servidumbre voluntaria de apoyo; la construccin sera el fundo do.
minante y el suelo destinado a sostenerla el fundo sirviente. Astuta
idea. Y no habel. inconvenientes porque las servidumbres voluntarias
quedan entregadas al arbitrio de las partes y, adems, hay un C6digo
extranjero, el del profesor Huber, el C6digo Civil suizo, que expresa.
mente seala como uno de los medios para establecer el derecho de
superficie el de constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embar.
lilO, el redactor cree temerario ver en la superficie una forma de ser
vidumbre, y por eso algunos juristas han criticado al le~islador hdv.
704 DEIUlCHO CIVIL

tieo. Pinsese que "las servidumbres atribuyen al fundo dominante de.

terminadas utilidades del fundo sirviente, sobre el cual, por lo dems,
aunque limitado, contina el goce del propietario; en el derecho de
superficie la funcin del suelo queda completamente absorbida por el
hecho de sostener la "superficie", sin otro residuo para el propietario
que la ms "nuda propiedad", Sera la nica servidumbre tan invasora
que se pondra en contraste y en un estado de repugnancia con su pro-
pia naturaleza" (5). Por eso algunos cdigos no dicen que la superfi.
cie sea una servidumbre, sino que despus de definirla como un dere.
cho real autnomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre
(C, Civil etope, art. 1.214), y esto es muy distinto, y factible cuando
dicha aplicacin puede hacerse sin desvirtuar la naturaleza del insti.
tuto que soporta las normas extraas.

1.131 j, Otras razOnes contrarias a la tm, de la creacin del derecho

real de superficie por obra de la autonoma de la voluntad.-Todos re
conocen que el legislador chileno no trat el derecho de superficie por
la ninguna simpata que provocaban en el siglo XIX cualquier forma
de propiedad dividida (6). En consecuencia, parece inaudito que la
resistencia a esas figuras (que, en cuanto a la superficie, obedeca al
propsito de simplificar la organir..acin de la propiedad territorial)
hubiera determinado a Bello a abstenerse de reglamentarias para de.
jar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a su amao.
Singular manera sera sta de repudiar la superficie! No abrirle una
puerta que podra ser controlada, y dejarle otra ms ancha y licenciosa.

1.131 k. Junsprudencia.-Ante nuestros tribunales no Se ha debati

do ningn caso en torno a la existencia o constitucin de superficie.
Hay resoluciones sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha
reconocido que en Chile es legalmente posible el derecho de propie,
dad sobre los edificios desligado del dominio que tiene el dueo del
suelo en que aquellos se levantaron (7). Pero este reconocimiento de
propiedad independiente -juzgada conforme a los artculos de la ac
cesin- es para el efecto de liquidar la situacin anmala mediante
el pago del valor de la obra y llegar as! a la unidad del dominio. Qui.
z por eso los tribunales han negado la accin real contra el dueo o
poseedor del suelo (8). Y un tribunal extranjero ha dicho que mien.
() Barbero. Ob. Cit . t. !I, Buenos Aires. 1967, pig. 304.
(6) Botzlmky, Ob. Cit. pig. 181.
(7) e Suprema, L de diciembre de 1928.1t de D. y J., t. 27, seco 1,, pg. 11.
(8l C. !<uique. 4 d. I\Qviemb de 1891. G. 1891. N. 903. pig. 417; C. Tala.
16 de noviembre de 1914. G, 1914, 2." semestre. N,o 649t pg, t,88~.
 LOS BIENES Y LOS DE.RI!CHOS REALES 791;
==
tras exista la opcin que al dueo del sude concede la ley de hacer
suya la obra, ni l ni el dueo de la obra gozan de la plenitud jurdi.
ca necesaria para entablar la accin reivindicatoria (9).

1.131 l. Conclusiones.-a) La legislacin chilena no admite que los

particulares por su sola voluntad establezcan un derecho de superfi.
cie de carcter real. El sistema del numerus daus"s y las razones ya
expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que en algunas concesiones
administrativas, minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener
relaciones superficiarias.
c) Sera til dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta
figura podran hallar cabal expresin jurdica o fundamento muchas
situaciones.
Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas
permanentes recurriendo a la superfieie. Este derecho resulta una como
plicacin en la propiedad raz y es odioso cuando apareja obligaciones
por largo tiempo sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la
superficie se adquiere por UJla suma alzada, seguramente ha de ser un
poco menor que si se adquiriera el predio, pues el clculo del dueo
de ste se basar en la prdida del dominio til por aos y aos. Aho-
ra, si el Estado es el que desea ceder gratuitamente la superficie, me.
jor es que traspase d suelo.
La orientacin de la polltica gubernamental y legislativa debe en.
derezarse a procurar habitaciones al mayor nmero de personas posi.
ble y, sobre todo, a los sujetos que la vida ms apremia. Sera absurdo
no reconocer las dificultades de todo orden que esto entraa; pero si
ha de hacerse en la medida de los recursos, es preferible optar por la
soluci6n mejor para una situaci6n definitiva.

(9) Tribund Spftmo de E!lpaa. 23 de mlroo de 1943, cita de Castn Ob, Cil"
j
pg. 1 6 4 , ' .
 Captulo xvn
LA REIVINDICACION

1. GIlNEMUn,\.IlES

I.l32. Las acciones de defensa de la propiedad.-ILa doctrina tra

dicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propia.
mente"[Khas'Yque son las que lo prQt~ge"n;n -forma directa. Algunas
de estas acciones se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones "
(Id tlerecho de propiedad ya consumadas_ Ejemplos tpicos 5_~_S'.t~.:/( ,-.LJ:f

es la accin dirigida al reconocimiento del dominio a a .r~!. __ =_,J:-"

sentido son la reivindj,a;:in Jf la accin negatoria. a re-ivindicacin.-'~:-:

~l-,,~}a- :()~a_a Sil <I_ueiio_'poreUe~,!r~ q!I~~_p~ee, a accin,n"gatoria

.

persigue que se reconozca que una cosa no esta gra ada con aignlle,-
recho real que el demandado pretende tener; se contrapone a h~- _
cin confes':;;:;;;,)que tiende a que se declare a favor del demandante
fa existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho
de uso o de habitaci6n sobre la cosa de que es propietario el deman
dado. En nuestro Cdigo no existen como acciones aut6nomas la neo
gatoria ni la confesaria; ambas quedan refundidas en la reivindka
cin, tal vez porque en lttmo termmo con, todas ITas se persigue la
'revindicacin del derecho, su reconocimientol Otras acciones protegen
en forma directa el dominio previniendo el dafio Q peligro que puede
temerse;ji!~ de obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sir.
ven de tutela comn a la propiedad y a la posesin; aunque nuestro
Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es muy dis.
 1M DERECHO cIVil.
==
C\'- cutido, y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conser
"Var o recuperar la posesi6n, y tampoco petitoros, pues no entraan
una cuestin de propiedad. Por fin L entre las _acciones que protegen
qirectamente el dominio.. est~ la de-dCmilrad6n,: estudiada en el cap.
tulo de lasi<:rvidumbres. A su respecto, la Corte Suprema ha expresa.
do que no obstante encontrarse la facultad de demarcacin en el ttulo
de las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una
accin de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la de.
manda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado,
pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las accione.
de demarcacn y de cerramiento son acciones reales que se encaminan
a la conservacin de la COSI1t pues el fallo slo tiene un alcance decla
rativo de derechos preexistentes y no constituye Un nuevo ttulo en
favor o beneficio de ninguno de los litigantes (1).
--El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma in-
directa (porque su misin especfica es atender otras situaciones jur.
dicas) est constituido principalmente por las aji,ctones posesorias y 1<1
accin publiciana: aqullas tutelan la posesi6n, pero como -r,;-es una
.:re las facultades del dominio, puede el dueo valerse de las acciones
posesorias fundndolas en su posesin, y de esta manera indirectamen.
te protege su derecho de propiedad; la acci6n publiciana, como ms
adelante se ver, es en el Cdigo Civil chileno una variante de la ac-
cin reivindicatoria o esta misma accn concedida para la defensa de
la posesin que rene determinados caracteres: invocndose esta po.
sesin en las condiciones que la ley seala, se logra, mediante la ac
ci6n publiciana, proteger tambin en forma indirecta el dominio.

1.133. Definici6n y supuestos de la acci6n reivindicatoria...:.La re.

vi"dicaci" o accin de dominio es la que time el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
c~<lenado a restiturse1a (artIculo 889). V"r d "- '- _
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga d d.
recho de propiedad de la cosa que revindica; b) que est privado o. ~
destituido de la posesin de sta, y e) que se trate de una cosa singular:-

1.134. Los legitimados activa y pasivamente en la causa reivindica-

toria..igitmacin m o para la causa es la vinculacin que tienen la'
partes de un proceso concreto con la relacin jurldica substantiva so.
(1) Sentencia de 28 d.e muzo de 19~j. "Revisu. de Derecho y Juris.prudenclu",
tomo 52, seccin prUnera, pg. 36.
 LOS IH.ENES y LOS DEllcliOS REALES

bre que ste recae y que habilita (la vinculacin) a una de ellas para
asumir la posicin de demamlarite y coloca a la otra en la necesidad
de soportar la carga de ser dema'ndado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que
tiene derecho a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la
persona que debe sufrir la carga de tal posicin en el mismo; en dos
palabras, determina s un sujeto es el genuno demandante (legitima.
cin activa) o el genuino demandado (legitimacin pasiva) en una
causa o juicio concreto (2).
En el juicio reivindi~to"-O,.J"gitil11.ad? en causa activo es el pro.
pietario de la cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual
poseedor de ella. Ms adelante se precisa, en forma circunstanciada,
quin puede reivindicar y contra quin se puede reivindicar.
Evtese confundir la legitimacin en causa -<ut denota simple.
mente los titulares del derecho o relacin jurdica que se cuestiona-
con la legitimacin en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar
o ejercer en juicio la tutela o proteccin de un derecho. As, por ejem.
plo, si el reivintlicador es un menor de edad, la demanda reivindica.
toria la deber interponer su representante legal: el menor es el legi.
timado en causa, y el representante legal, el legitimado en el proceso. /'

1.135. Fundamento.-:'EI fundamento de la accin reivindicatoria"'/

no es otro que el poder de persecucin y la inherencia del derecho a
la cosa, propios de !O,lo derecho real y muy en particular del derecho
de propiedad (3).

1.136. Alcance y efectos jurdicos.-Por la accin reivindicatoria e~

actor no pretende que se dedare su derecho de dominio, puesto que
afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga r~C(inocer_ o ~,"
constar y como consecuencia ordene la restitucin de la cosa a su po.
der por el que la posee.
Los efectos de b accin reivindicatoria son la restitucin de la
cosa con sus accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas, me.
joras o menoscabos, que deben hacerse entre si el reivintlicador y el

(2) Priera Castro, "Derecho Procesal Civil", tomo J, Zaragm:a~ 1946, N!' 156,
pgs. 165~166; Srhonke, "Derecho Pr~al Civil", traducd6n de la quinta edici6n a1{'7
mana, Barcelona, 1950; pe,. 88, Chiovenda, "In:;timciones de Derecho Procesal CivH",
voL 1, Madrid, 1936 nmero 39. pg. 196; leo Rosenberg, "Tratado de DCfecho Pro.
j

cesal Civil", tOmo l. Buenos Aires, 195'>. pgs. 254 y 2'55; Courure, "ESTudios de De
recho Proceul Civil", fomo Hl.. Blreno.\ Aires, 19'5, pg<;, 207 a 209.
(3) Menineo. "Dirirto Chdle e Commerdale", ,aL n. Milano, 1947, p,. 106.
800 DERECHO CIVIL

poseedor vencido. Tales pr~stacion~s mutuas dependen de diversas Clr

cunstancias, que se estudiarn oport~namente.

1.137. La accin reivindicatoria y las acciones personales de resti

tucin.i..La reivindicacin ,es una accin r~al, pues nace de un derecho
que tiene este carcter, el domrili-(a:rtculo 577). Y es sobre todo por
este rasgo que se distingue de otras acciones de restitucin que, en ra
zn de fundarse sobre una relacin obligatoria o contractual del de.
mandado, son de naturaleza persO/la!. AS, por ejemplo, las acciones
del arrendador y de! comodante"pii'igir la restitucin de la cosa al
arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo de!
contrato, son acciones personales, ya que e! demandante hace valer un
derecho de crdito y no un derecho" real, como e! reivindicador, que
afirma ante la justicia"'su derecho de propiedad.
" Las acciones ~onales de restitucin puede;" interponerse por el
que est liga contractualmente con ti demandado, sea o no dueo
de la " cuya restitucin se persigue. En estos casos basta probar el
vnculo obligatorio entre e! demandante y e! demandado; la prueba
del dominio es innecesaria, pues se puede ser acreedor a la entrega de
una cosa sin tener la calidad de dueo de olla. Por ejemplo, puede
arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque
no sea propietario, siempre obtendr la restitucin de la cosa si prue.
,ba su derecho personal o de crdito, __
o - -

Cuando e! demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide

y est ligado contractualmente con e! demandado, puede reclamar la
cosa mediante la accin personal. Y e! empleo de sta es lo corriente:
la prueba de la relacin obligatoria en cuya virtud se pide la restitu
cin es mucho ms fcil que la del dominio. Se ha preguntado si cuan
do el demandante es dueo y est ligado con el demandado por una
relacin creditoria, debe necesariamente entablar contra ste la accin
personal. Podra hacer uso de la accin reivindicatoria? La Corte Su
prema ha respondido que s, porque ningr texto iegaC ;i :az6n-d~
'derecho preceptan o detrminan lo contrario; jurdicamenie, nada obl~
ga a eliminarla accin reivindicatoria. Y haresUeIto que sr-despus
aer contrato de compraventa y efectuada la inscripcin a favor del
comprador en el Registro del Conservador de Bienes Races, el ven
dedor no hace la entrega material de! inmueble vendido, dicho como
prador puede exigir la entrega median~eJa acci~n reivindicatoria; la
circunstancia de que la ley (Cdigo Civil, artculo 1,824) "confif al
comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir J.
 =======L;CO;;S~B~IE;:'N~'E;:S y LOS DERECHOS Il1!All=S==== 801

entrega de la eosa, no significa que Jo prive de las acciones reales que

puedan corresponderle ('1)
.- Las acciones personales de re~tituci6n s6lo pueden entablarse cuan.
do el demandado est ligado por una relaci6n personal o de crdito
con el demandante. Por tanto, si se pide la restituci6n de la cosa de un
tercero que la posee, forzoso es intentar la accin reivindicatoria. Es.
ta ltima est subordillada o no a una accin personal contra el cau
sante del tercero, segn que el reivindicador haya estado ligado o no
por una relacin personal con dicho causante.) Ejemplo: si el compra.
dar, que an adeuda parte del precio, vende la cosa a un tercero y
aqul se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes,: :.
de proceder contra el tercero, deber entablar la~in resolutoria (que (
es personal) contra el primitivo comprador; declarada la resolucin'
si el demandante de sta era dueo, revive su titulo de tal que har
procedente acEinreivindicato~ia ,contra e1.tercerof Lo mismo suce
de con la accin personal de nulidad, que debe dirigirse contra el co.
contratante: declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria con
tra el tercer poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que
tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado ~n
que se hallaran si no se hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo
de dominio del demandado desaparece y subsiste el del demandante,
y en su virtud ste puede reivindicar la cosa del tercer po<;eedor.
Cuando el causan te del actual poseedor no ha estado ligado por
ningulla relacin obligatoria con el reivindicador, la accin reivindi.
catoria procede sin depender de ninguna accin personal previa. As,
por ejemplo, la venta de cosa ajena es vlida, pero como no afecta al ,,
,lueo puede st~ dirigirse de inmediato contra el actual poseedor con
la acci6n reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est subordinada por
relacin alguna de causalidad con una accin personal previa (5).

1.138. Ejercicio conjunto de la reivindicacin y las acciones resolu

torias o de nulidad.-Por razones de economa procesal la ley autoriza
par" que en un mismo juicio puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que" deduzca la misma accin,
o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 18). La accin de nulidad

(1} Sentt'n(.a de 2<"1 de mayo de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia".

tomo 28, seccin primera, pg, 51.
(5) Corre Je Tl:mllCO, 2 Jc septiembre \:\' 1936, "Revista de Dt:recho 'j )urispru-
,:c:1cia", tomo n. sec,n sq~und), pg, 1.
il-Defedn Ovil, ill
 802 DEllJi.CHO CIVIL
=====
y b reivindicatoria, cuando eS consecuencia de ella, emanan de un
mismo hecho, la nulidad: sta permite, por un lado, la destruccin

del acto contrato nulo y, por otro, la restitucin de lo que se dio o
pag en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones rei-
,,\\\Il.\t~\.()~
'1 Il.I(. \\'.l\i.Il.~1l. \\\1l(.ll.t\\ Il.tll.\1tlt>t con\tmtamente 1(.\\ \l\\ ID\~
j\l\(). L~ ~tb\\ Il.~ \\\l\i.r.",Il., <\\lt t~ \l"~()\\'d\, \t l'\!\g\t~ (()ntla \()~
ffi()
que celebraron el acto o c~ntrato nulo, '1 \a 'dccln relv'mctlcatoria, que
es real, contra el actual poseedor de la cosa materia ,Iel acln () contrato
nulo; por cierto, la ltima slo prospera si es acogida la primeT;!.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en
un mismo juicio cOn la accin reivindicatoria, puesto que ambas COla
nan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento
de la obligacin pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la
destruccin del contrato y, por otro, la restitucin de Jo que dio o pag
el contratante que cumpli sus obligaciones. La accin resolutoria, que
es personal, se Jirigir contra el contratante que no cumpli, y la rei-
vindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosairiiteria'
del acto o contrato resuelto. Declarada la resolucin del contrato, el
dueo que vendi una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y,
por lo mismo, est legitimado para recuperar la posesin de la cosa.
Naturalmente, el buen suceso de la accin reivindicatoria queda sub.
ordinado a la declaracin de la resolucin del acto o contrato ~f!juicio
)
" seguido con legtimos contradictores. Todava es de observar que aUllo
.'que Se declare resuelto un contrato; la acci" r_<:L'illdj~at9rLafl!l.. pro:
i ~ede contra terceros poseedores ,le buen:t...!S (artculos 1,490 y 1,491).

1.138 a. La inoponibilidad no es una accin y menos previa a la ac-

, ,( r " dn reivindicatoria ....l.Sabemos que cuando ha llleciiado una relacin ju.
'1' ,',.' rdica personal del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o
con sU causante, el acogimiento de la reivindicacin est subordina
do a la aceptacin previa de la accin personal, como la de nulidad o
de resolucin del acto o contrato. En cambio, si una persona h" sido
privada de una cosa de sU dominio en virtud de un acto o contrato
que le es in oponible, no hay subordinacin d~ la accin reivindicato-
ria a una accin previa personal, pues tampoco ha habido una rela.
cin jurdica del reivimlicador con el actual poseedor de la cosa o con
su antecesor. Pinsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto
que conduce a la enajenacin celebrado por un falso representante del
dueo del bien objeto de tal acto. No existe accin de inoponibilidad.
Este efecto del acto o contrato noponible que alegue el reivindicador
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS kEALF.$ 803

[lO es una accin, y menos una que deba ser acogida previamente pa.

ra aceptar la peticin de restitucin de la cosa. La inoponibilidad slo

es un efecto del acto" contrato inoponible que si se aduce en el juicio
deber ser materia de las consideraciones del fallo y aceptado o recha.
zada conjuntamente con la accin reivindicatoria (5 a).

1.139. La reivindicacin y .Jas acciones posesorias.....ILas acciones po-

sesorias. tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes
~aces o Je derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperllr la
posesin de los bienes races o de derchos reales constituidos en ellos
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 549, N." 2."). Segn la juris.
prudencia, es compatible con la accin reivindicatoria, pues, como so
ta, persigue el mismo fin jur,lico de obtener la restitucin de la cosa
singular de que ha sido privado el demandante (6).
Pero entre las accioncs posesorias y la reivindicacin hay profundas
diferencias: a) en las primeras no se hace valer sino la posesin; en
las segundas, la propiedad misma; b) _<;I_.b.u"n_xito c!~Ja .accin rei.
vindicatoria queda subordinado ~J.~_.!'rtJe!;a. d,:!. derech?_.~e..jl~~iedad.
que, en principio, es irrdevante en las aCCIOnes posesorias; e) la. a~.c'l
reividicatoria procede tanto respec,to de los muebles como de los bie
nes races; las acciones posesorias' slo pueden hacerse valer respecto
de estos ltim~s; dJI. "cci!] r~ivindicatoria no prescribe extintiva
mente, al igual que ~l derecho de propiedad que ella garntiza; l;s
acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un
plazo muy corto a cntar del hecho que ellas sancionan.

1.140. Casos en que no procede la reivindicacin.-aLPago Ae ]0_

110 debido. El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie
-posddaj}or un tercero de buena te, a ttulo oneroso (articulo ~3,iot~
inciso l.0). Por tanto, si el tercero que posee a ttulo oneroso est de
mala fe, lo accin reivindicatoria es procedente, como tambin lo es
cuando el tercero -de buena o mala fe- tiene la cosa por cualquier
ttulo gratuito, siempre que la especie se~ reivindicable y exista en .u

(5 a) As se ha resue:!o por la COrte de Apelaciones de Santiago en sent('na de

~ .le manD de 1964. R de D, y J, t, fll, "e~ 2.', pg. 53.
(6) Corte $upn:m<l, Sf'f)rrnas de :; .. i>.> Bovl.'mDre lit' 190( CRevisLl de Derecho
y ]urspnI,dem.ia", !<.JIUO lV, senn primera, p:'g. 147); de 29 de ju~io de 192" ("Re-
v<;ta de DefJ;chu y ]urisprudenJ.", tomo 23, seccin primera, pg. 642); de 4 Je eof'-
w Je 19:'3 CRx:visu ;k Dtrcch() y Jllr~pntJt'nciJ,", tomo 30, secdn primera, pg. 436}.
 DERECHO CIVIL

poder (articulo 2,303, inciso l.").

b) Res()luci1l de [()1ltrato. Cuando se ha declarado resuelto un
contrato no procede la acci6n reivindicatoria en contra de terceros po.
seedores de buena fe (artculos 1,490 y 1491).

1.141. Procedimiento y competencia judiciaJ.-El JUICIO reivindica

torio es de lato conocimiento y se tramita can arreglo al procedimiento
ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el reivindica.
torio, no estn sometidos a una regb especial diversa (G,ligo de Pro-
ce,limiento Civil, artculo 3.).
Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer
del juicio el del lugar donde se encuentre la especie reclamada (Cdi.
go Orgnico de Tribunales, artculo 135). Si el inmueble o inmue
bies que son objeto de la accin real estuvieren situados en diversos
departamentos o distritos jurisdiccionales. es competente cualquiera de
los jueces en cuyo distrito estuvieren situados. (C&ligo Orgnico de
Tribunales, artculo 136).
Si la accin entablada es mueble. es juez competente para cono
cer de la demanda de reivindicacin el del domicilio del demandado
(C&ligo Orgnico de Tribunales, artculo 134).

j 2. COSAS QUE prF.DEN SER REIVIKDlCADAS

.~.

, I

1.142. Cosas corporales e incorporales.-Si se considera que la rei.

vindicacin se funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la
concepcin de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las co
sas incorporales, los derechos. 16gico resulta que pueden ser materia
de reivindicacin tanto las cosas corporales como las incorporales. Y
as mismo lo enseaba Pathier, a quien sigui muy de cerca don An
.lrs Bello en el Ttulo "De la reivindicaci6n" (7).

1,143. Cosas corporales ralees y muebles.~Tanto los cosas corpora.

les races como los muebles, pueden reivindicarse (artculo 890, in.
eiso 1.0).

(7) Pother, "Tr:a[(ldo del derecbo de dominio de la propiedad'" traduccin de

Manllel De, Madrid, 1882, N:' 282. p,ils-, 207-208"
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 805

1.144. Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u

otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma dase.-Segn la letra del Cdigo, e;cceptlll1Se de la reivindica
cin "las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una fe
ria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no es
tar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorar.
la" (artculo 890, incisos 2.0 y 3.").
En verdad, el contexto mismo de la norma revda que las cosas
compradas en feria, tienda, almacn, etc., no constituyen excepcin a
la regla general de que todas las cosas corporales pueden reivindicarse;
<jjchas cosas no escapan a la reivindicacin: la excepcin consiste slo
en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega
de aqullas, ~Q. que debe reembolsar al poseedor lo que haya dado
por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente,
el reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se apode-
r de la cosa y la llev a la feria o la entreg para su venta al dueo
de la tienda, almacn o establecimiento en que la compr el posee.
dor vencido.
Restitucin de las cosas htlftadas o robadas adquiridas en feria, al.
macn, u otro establecimiento indf<strial, en que Se venda,) cosas mue-
bles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquiri en
la feria, tienda, etc., haya ido a parar ah despus de haber sido hurta.
da o robada. Ahora bien, el Cdigo de Proce<1imiento Penal (arteu
lo 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben en-
tregarse al dueo en cualquier estado del juicio, una vez que resulte
comprobado sU dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. Sig-
nifica esta disposicin que la cosa hurtada o robada debe restituirse a
su dueo por el que la mantiene en sU poder, sin ningn reembolso
del primero, aun cuando el ltimo la hubiera comprado en una fe-
ria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una
feria debe devolverla a sU legtimo dueo sin poder reclamar de ste
ningn reembolso, pues la disposicin del Cdigo de Procedimietno
Penal, promulgado con posterioridad al Cdigo Civil, concreta y de-
terminad amente impone entregar las especies hurtadas o robadas al
dueo, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su domi-
nio y avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Cdigo Civil
es de carcter general y rige en las cuestiones civiles, pero no en cuan
800 DERECHO CIVIL

to pugna con lo establecido en el Cdigo especial que es el de Proce.

dimiento Penal (8).
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurta.
da llar compra en una feria no est obligado a restituir n~ientras no".s<:.
hagan los reembolsos a que alude la disposicin civil. La norma del
Cdigo adjetivo penal establece slo la oportunidad en que deben res
tituirse las cosas referidas, despus de cumplidas las formalidades pro.
cesales de la comprobacin del dominio y la avaluacin legal; pero
esto no se opone a la obligacin de reembolsar que prescribe el Cdigo
Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal exigencia
de la ley sustantiva. Entre la norma del articulo 890 del Cdigo Civil
y la del articulo 115 del Procedimiento Penal no hay ninguna incom.
patibilidad y, por tanto, pueden aplicarse armnica y simultnea.
mente (9).
Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La ima.
ginacin del legislador civil precisamente est COIl la posibilidad de
que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacn, proceda de fuen.
tes turbias. Redundara en perjuicio de la industria y el comercio el
que todo comprador estuviera expuesto a pert\er su dinero cada vez
que hiciera una adquisicin donde naturalmente debe hacerla. Si los
establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pblica es
de pr~sumir que todo lo que ofrecen -y as es normalmente- tiene
orgenes legtimos. Afirmar que el C6digo de Procedimiento Penal
derog6 la norma del Cdigo Civil cuando las cosas provienen de hur.
to, robo o estafa es dejarlo sin aplicacin jmto en la mayor parte de
los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena fe y el
de la apariencia del trfico legtimo de comerciante en el giro para
el cual est autorizado y que pblicamente ejerce. En los casos en que
las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo provey

(8) En este sentido: Corte de 'faka, 10 de junio de 1937, "Gaceta de los Trihu-
nales", 1937, primer semestre, N." 99, pg, 420.
(9) En este sentido: voro disidenre de la sentencia citada n Ji nota anterior, sus-
crito por e1 ministro don Eduardo Preuss; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agos-
to de 1954. "Re...-isra de Derecho y JurL.. pruJenda", tomo 51. seccin cuarla, pg, 172.
Tambin SuSlefitan el mismo parecer las sentencias de la C. Suprema de 31 onu-
"'re de 1961, R. de D. y J., r. 58, seco 4.\ pg, 259. y de la C. de Apelaciorn's de Sanriago de
4 de ocrubte de 196G, R. de D, y J" r. 63. seCo 4', pg :;49; por ltimo, acepta idntico
puneo de ~sra la sentencia de la e Suprema de 6 de octubre de 1971, R., t. 68, sec. 4.",
p'g, 238,
Segn Jo ha resuelto la Corte de ConcepC!6n, en sentenCia de 12 de mayo de 19')1
("R.e~ista de Derecho y Jurisprudencia", romo 51, ~eccn cuarta, pg. 145), el tercero
que adquiri el objeto hurrado con ocasin del deliro no puede iruervenir en el proceso
criminal ini.::iado a causa del mismo delito, pretendiendo obtener la restitucin de dicho
objeto por la va meraOleote ipcidellrd.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 807

de ellas, el dueo ele la COsa podr repetir el pago del reembolso con-
tra ei dueo de ia [era. tienda o almacn. Todo esto, por otra parte,
no imjlide la sancin, cuando cabe, contra el suieto que conoce el ca-
mino tOr(uow del artculo que compra y que, al adquirirlo, eu alguna
forma participa en el complejo delictua!. Pero eso es harina de otro
almacn>Nada impide, pues, aplicar armnicamente las dos disposicio-
nes en supuesta' pugna, ya que una impone reembolsos al dueo de la
cosa para que se la restituya el adquirente y la otra seala la oportu-
nid", en que ste debe hacer la restitucin.' No hay ninguna antino-
mla.

Aplicacin de la,' 1I0rl1UlS de los icisos 2.' y 3." del articulo 890
a as cosas compradas e/l Boha,' de Comercio y en remates pblicos.-
La jurisprudencia ha declarado que la enumeracin consignada en el
artculo 890 del Cdigo Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al me-
nos, una enumeracin cuyos miembros son genricos, En consecuencia,
ha dicho que los incisos 2. yr
del mismo artculo se aplican a los bo-
nos adqniridos en las Bolsas de Comercio (9 a) y a las cosas adqniri-
das en subastas pblicas, sea que stas se hagan en una casa de marti.
110 o en algn establecimiento privado o plblico, pues en todos estos
supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que
movieroJl al legislador a proteger al adquirente de buena fe (9 b).

1.145. Singularidad de la cosa.-::2!<;, pueden reivindicarse las cosas

si1Jgulare~_ (artculo 889); pcro tambin se consderan como tales las
universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin filatlica, etc.
La nniversalidad jurdica, como no es una cosa singular, no pue-
de reivindicarse, Por eso la herencia est protegida por una accin es
pcda!, l:' de peticin., __ dc herem;hLi(artculo
~ ~ ~~~ _ ~'!I'r -.~
1,264).

1.146. Accin de peticin de herencia y accin reivindicatoria.-La

accin de peticin de hcrencia es la accin judicial que corresponde
al her~dero para reclamar el recOllOimiento de esta calidad y, como
consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la herncia,
o una parte de ellos o uno solo de Jos mismos que en el hecho detenta
otra persona pretendiendo tambin ser heredero.
ta circunstancia de que la herencia est p;otegida por la accin
(9 a) C, Suprema, 29 de diciembre de 1958. R, de D. y J., t. '55, sec. 4;", pg, 224;
e Sandago, 31 de ocrubre de 1958, loc. cit.
(9 b) C, Suprema, 8 de jun;o de 1965, R. de D. y J. t. 62, ,ce, l.'. pg. 132.
Esta senrencia lleva al -pie ur. <;oment~ro favorable del profesor Fernando Fuero L
 808 DERECHO CIVIL

especial de peticin de herencia no significa que el heredero no pue-

da entablar la accin reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente
para hacer uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que ha-
jan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por stos (arteu-
lo ~)II'\O
Cundo procede una accin y cundo la otra?
Corresponde la de peticin de herencia si el demandante preten-
la
de ser heredero y_a este ttulo reclama toda sucesin o una parte de
la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio for-
man parte de la herencia, se arroga l la calidad de heredero. El pro-
ceso gira, entonces, sobre la determinacin de cul de los dos conten-
dientes es el heredero llamado; triunfar el que pruebe justamente
esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuan
do el demandado no dice ser heredero, sino los bienes que l posee no
forman parte de la berencia, sea porque el difunto jams ha sido due ..
o de ellos, sea porque se los enajen en vida. No se discute en este
caso el ttulo de heredero del demandante, y ste, para vencer, no debe
limitarse a probar su calidad de dueo, sino, adems, que la cosa pero
teneca al difunto cuando el demandado la adquiri de otra persona
o que la enajenaci6n es nula, s la obtuvo del difunto. La prueba re-
sulta ms difcil aqu! que en la peticin de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen rdaci&n
~ I ti? ;(
con el objeto de la controversia y la prueba.
~.. :'1.'
' _ <t.- a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la .fglidad
",.' de propietario, que el demandado discute al actor so~s c~as
d
;1 1 ' que ste reivindica; en la peticin de herencia se controvierte el t-
/~ .
, ~ulo de heredero, y no el dominio de los bienes que componen la su-
) .. J
cesin.
b)' En la reivindicaci6n la prueba recae sobre el dominio de las
~ cosas reivindi<adas, el reivmlicante debe presentar la prueba de.s.u
; propiedad; en la peticin de herencia no es necesario probar el domi.
\nio de as cosas que integran el baber hereditario, ~<~Lt!!.uJ(L<k..!:>~
redero, porque probado ste, cualquiera que haya sido el derecho -real
opffnal- dd difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transo
mitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de he-
redero (10).
(10) Vt.!;c; Luis Da%. Baltra, "De la peticin de herencia r de Otras aH:ones del
heredeco'\ Memoria de Prueba, Sanriago, 1933, pp, 26 a 30, N.O 8; HUBO E. Gatri.
"Pericin de herencia", monografa publicada en el libro "Estudios jurdicos. en Memo-
t'" de J. lruret~ Gorena H,", Montev.ideo~ 1955, pgs, 151 a. 299,
 LOS BIENES l LOS DEIlECHOS llEALES

!'~~ lo dem.is, la accin de peticin de herencia expira en diez

.ao~,; pero el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva puede oponer a esta accin la prescripcin
de cinco aos (articulo 1,269). ,La -<ll=cin reivindicatoria esimprescrip- ,11,"'"
tib.le, pues para perderla es necesario que otro adquiera el dominio de
la cosa por I~J}rescripcin adquisitiva (articulo 2,517); por tanto, mien-
tras una persona conserve l"propiedad subsistir a su favor la accin
reivindicatoriadr,an,5.curra el tiem[Jo que transcurra., y), '",-
, "Ji"
~ ,
1.147. Cosas incorpora/es.-Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad; as, el usu-
fructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (artculo 583)_
De ah que los otros derechos rcales pueden reivindicarse como el do-
minio; excepto _el derecho de herencia, que produce la accin de pe-
ticin de herencia (artculo 891). ' , "
El que reivindica su <feree/IO de usufructo, por ejemplo, pide que
k sea re.CQllocido por el poseedor ~ que. ste sea condenado a entre-
garle la cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usu-
fructuar la cosa. Del mismo modo, como ha declarado la Corte Su-
prema (11), el titular de un derecho de habitacin puede reivindicarlo
de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas sobre que
recae su derecho.

1.148. Reivindicacin de euolas.-EI Cdigo declara que "se puede

reivindicar una cuota determinada proindiviso, de Una casa singular"
(articulo 892). t '-,,\
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa .sin.
guIar m indivisa an, que no se haya efccmado la partlCl6no(Ia~'{a;
si sta ya se hubiera realizado, no se podra hablar de reivindicacin
de cuota, pues cada parte de la cosa primitivamente nica, desde que
es asignada a un comunero, pasa a ser una cosa singular autnoma y
distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica
en la cosa comn S~ determinada; de lo contrario, el juez no sabra
cmo ordenar la restituci6n.
La reivindicacin de cuotas ha dado lug-ar a una controversia.
Nadie duda de que se puede reivindica una cuota proindiviso de una

(ll) Sentencia de 19 de mayo de 1903. "Gace,. de ", Tribunat",". 1903, ro

IllO 1.473. pg, L553 (e. 3,'. ps.um.
,
 810 DERECHO CIVIL

cosa singular cuando sta constituye el nico bien de la comunidad,

o sea, cuando la comunidad es dc objeto simple. Y no hay discusin
porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o comunidad re
presenta tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien mismo. Si
un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere
decir que le pertenece la mitad del bien mismo.
La querella se suscita respecto Je la reivindicacin de cuota de una
cosa singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que ell la comunidad universal, como tina
herencia. cada comunero es dueo slo de su cuota en la comunidad
total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes in
dividualmente considerados: ..r.e~ecto de ellos slo tiene una expectativa
de dominio, ~i se le llegan a adjudicar, Antes de la adjudicacin, nin.
gn comunero puede der, tratndose de una comunidad universal,
que es dueo de una cuota determinada en un bien singular, y no pu.
diendo invocar la calidad de dueo, mal puede entIbiar la accin
reivindicatoria que, por definicin, supone esa c.lillad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada
jlmindiviso, de una cosa singular (artculo 892),'~~ refiere a cuotas
indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto
nico de una comunidad o que lo ha sido despus de haber formado
parte de una comunidad universal, una vez salida de sta por haberse
adjudicado singularmente a dos o ms personas (11 a).
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso de una cosa singular, sea que stI constituya el bien co.
mn nico o forme parte de una universalidad, porque la letra de la
ley no distingue; sta slo exige ..'luc,~la __c~t<\gue~ trata ,d,eJeivillJj
car ~e refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurdica den
~t;o~ de la cual pueda estar' comprendida. Por otra parte, negar G ac
cin reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular que forma parte de una universalidad juridica, seda dejar
prcticamente en la indefensin al comunero que no se tom en cuen
ta para efectuar la enajenacin de esa cosa. En efeeto, ese comunero
para reivindicar debera, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el con
sentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemen
te, se negarn, mxime si contra ellos el adquirente puede entablar la
accin de eviccin. Hay ms: mientras dura la comunidad todo co.

(11 a) Vcror eipiano D., "Narur.alczt uddica de J!l adjudicacio", Memoria de

Prueba. Santiago, 1933, pg. 38.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES In 1
c=~~~~========= ~ ..
munero tiene inters y derecho a que se reconozca su coparticipacin
y se le ponga en la coposesin de la cosa comn; !lil1jl1na.Jey.subor.c!-
l1a el ejercicio de ese derecho a la partici6n; a la realizacin de sta
para determinar que la cosa salida de la comunidad universal por la
enajenacin de los otros comuneros, le pertenece o no en alguna me-
dida.
La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse
cn el "Repertorio de Legislacin y furisprudcncia Chilenas" (Cdigo
Civil, tomo 11, artculo 892).
y as, por ejemplo,~~)la declarado que "el comunero de una co- \
munidad universal puede, durante la indivisin, rcvindicar sU cuota ~
en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los i
dems"comuneros".
/ .
)
/
.../ I.H9. Determinacin de las cosas que se reivindican.-La cosa que
"
se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma _que no l_
quepa duda alguna que la cosa cuya restitucin se reclama es la mis- -'"
ma que el reivindicado posee. Respecto de los inmuebles, es necesario:
fijar de manera precisa la situacin, cabida y linderos de los predigs..)
Tratndose de la reivindieacin de cuota, ella debe igualmente deter- .
minarse; no puede acogerse una accin reivindicatoria que se funda en l.
una insripcin que no seala la cuota determinada proindiviso que .- -,
el demandante pretende reivindicar (12)_ /

U50. Reivindicacin de tulas al portada r.-a) Concepto de Itu/,o

de crdito. En un sentido propio, lJmase ttulo de crdito o, mejor
todava, titulo-valor el documento escrito, destinado a una larga y ex-
pedita circulacin, qm, consigna un derecho privado cuyo ejercicio est
subordinado a la posesin del documento. En otras palabras, ttulo de
crdito es un documento escrito del que ,kriva la promesa de una pres.
tacin a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al
deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunida,l de
destino; el segundo es accesorio del primero; el poseedor del titulo es
titular del derecho. Como el derecho est incorporado al tttllo, aqul
no puede ser ejercido sin la posesin de ste y la transferencia del do-
cumento importa tambin la del derecho en l incorporado.

(12) Corte Suprema, 24 d julio de 1928. "Revista d~ Derecho y Jursprudenc~".

romo .26. $ocdn primera, ~g, 382,
812 lJE.kE.CHO CIVU~

Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los

de hurto y extravo) en que, sin tener la posesin del ttulo, el acree
dor puede exigir el cumplimiento de la prestaci6n.
El ttulo de crdito es una cosa corp.oral mueble (12 a), sometido
al rgimen jurdico de sta hasta donde lo permiten sus peculiaridades.
Considrase como objeto de derecho porque el documento subsume,
incorpora en s el derecho.
Ejemplos de ttulos de crdito: cheques, letras de cambio, paga:,
rs, billetes de banco, los ttulos representativos de mercaderas, los ~
llamados por la doctrina ttulos de participaci6n, corno las acciones de
sociedades, etc.
Los ttulos de crdito son de muy antigua data. Pero para los que
hablarnos espaol acaso ninguno ms conocido que la libranza JOlIi.
nesca escrita por don Quijote conforme a los trminos comerciales de
la poca, Por qu no recordarla' Deca la libranza relativa a borri.
cos: "Mandar vuestra merced por esta primera de pollinos. seora
sobrina, dar a Sancho Panza, mi escudero, tres de los cinco que dej
en casa y estn a cargo de vuestra merced. Los cuales tres [JOllinos se
los mando librar y pagar por otros tantos aqu recebidos de contado,
que consta, y con su carta de pago sern bien dados. Fecha en las en
traas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto". Don Quijote no
firm sino que slo puso su rbrica que, segn explic a Sancho, "es
lo mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera
bastante",

b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms impor:

tante de los ttulos de crdito se rdiere a las diversas maneras en que
el ttulo puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas mane
ras en que se indica en el ttulo la persona del poseedor, esto es, la
persona que est legitimada corno acreedor para obrar contra el deu-
dor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito pueden ser no-
minativos o personales, a la orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden al
nombre de una determinada persona. Su cesin Se perfecciona, entre
cedente y cesionario, en virtud de la entrega del ttulo (art[culo 1,9(1),
y respecto del <leudar cedido y de terceros, en vitud de la notificacin

(12 a) Isidoro La Lumia, "Corso di Diriuo Coromerciale", Milano, 1950, pg5. 327
y siguientes; Agustn Vice-otc Gel1, "10$ ttulos de crdito en la doctrina y en el de-
recho positivo", Mxko, 1948, pgs. 391 '1 siguientes,
 LOS BIENEs Y LOS DERECHOS RE~LES Sla

por el cesionario al deudor cedido o de la aceptacin de la cesin por

ste (articulo 1,902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden al nombre de
una determinada persona, anteponindose al nombre la expresin "a
la orden" u otra equivalente. Su cesin (no tratada por el Cdigo Ci-
vil) se perfecciona en general por la entrega del ttulo y el endoso. El
endoso es el escrito puesto al dorso del documento a la orden por el
cual el tenedor de ste transfiere su propiedad (endoso traslaticio de
dominio), 10 entrega en cobro (endoso en cobro o en comisin de ca
branza) o lo constituye en prenda (endoso en garanta o en prenda)
(Cdigo ,le Comercio, artculo 655).
Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin
del acreedor y, si indican el nombre de ste, agregan despus la ex
presin "o al portador". La cesin o transferencia se efectla por b
simple entrega dd titulo (CMigo de Comercio, artculo 164).
Cualquiera que presente el documento' puede exigir el pago, a
menos que el deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legtimo,
sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.

c) Reivldica' de ttulos al portador. Se comprender que

cuando un ttulo de crdito al portador se pierde o por otra razn pa.
sa ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario puede verse
en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay inconveniente. si
acredita su dominio y b identidad del documento. Nuestra Corte Su
prema ha declarado que los ttulos al portador son perfectamente rei.
vindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a
ninguna excepcin legal relativa al derecho de sus propietarios para
reclamarlos ,Iel injusto poseedor o detentador. No obsta a la identifi.
cacin y reivindicacin de bonos la circunstancia de que las leyes dis.
tingan los documentos al portador de los nominativos y de los a la
orden, porque tal distincin tiene por objeto especial determinar la
forma en que se transfiere o cede el bono o ttulo y no el propsito
,le modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del
propietario de alguna de esta clase de bienes (13).

d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravo, pr.

dida y sustraccin de los ttulos de crdito estn especialmente regla.
mentados: C6digo Civil italiano (artculos 2,006, 2,016 Y 2,027), ley

(13) Sentencia de 26 de noviembre de 1907, "Revista de Derecho y J;:ri$pruden~

(ia", tomo VI, ,~eccjn primera, pg, 160.
 814 DERECHO CIVIL

francesa de 15 de junio de 1872, m(]dificado por una ley de 8 d~ febre.

ro de 1902, que protege al propietario desposedo i1~galm~nte de un t.
rulo al ]lonador, etc. (14).

~ / 3. QUlS Pt:FDF~ REIVN/lICAR

~
,~ 1.151. En principio, slo puede reivindicar el propietario.-Por de
=l finici6n, la reivindicacin es la accin que ticoe.eI dueo de una cosa
<singular, y,,s6lo pOL.lpJJedententarS{!.
De ah que el comprador de una cosa al que an no '"' la ha Ie.
cho tradicin de la misma !la tiene accin para reivindicarla, pues no
es ,lueo, en razn de que el dominio slo lo adquiere una vez dec.
tu~da la tradicin en forma legal (15).

1.152. Cualquier clase de propietario puede reivindicar.-La remn

dicacin es una facultad <Je toda~!as.e_~~.d()!!lil1~o, Ltl0_ slo .<!~IJl.lell':'
,0 absolUto, Por eso la ley dice que la accin reivindicatoria correspon.
. de '!.Lilue tieue la propiedad plena (COH todas las facultades de uso.
<lce. y abuso) o l1uda (sin goce)/abolt/ta (perfecta e irrevocable, sin
suecin a trmino o condicin en cuanto a su duracin) o fiduciaria
(sometida al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de veri .
. ficarse una condicin) de la cosa (artculo 893).
I El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota
\ determinada que le corresponde (artculo 892).

'~ - 1.153. Casos en que puede reivindicar un no dueo; accin publi

cana.-a) Derecho Romallo. El pretor romano conceda una accin
persecutoria anloga a la reivindicac6n -llamada publicialla- al po-
seedor de buena fe, que haba pcr(Jido la posesin antes de ganar el
dominio de la cosa 'p:or."~!.u.,,-al'in. Mediante una ficcin se considera
ba que el poseedor habia'-cumplido el tiempo necesario para que ope-
rara este mo,lo de adquirir, y as poda reclamar la restitucin de la

t '
(14} Sobre titulos de crd.ito, vanse: A. Vicente 'i ('~n. "Los [[mIos de" crdito
~n la doctrina y en el derecho positivo". Mxico, 1948; La Lumia, "Corso di Diritto
Commerciale", Milano, 1950, pgs. 209 a 386; Olaf Liendo S., "EnsilyQ de una [(:'Off;l
general de los tirulos de crdiw", Memoria de Prueba (indita), Santiago, 19:53; R.l
fad Correa F., "Los tirulos de crdito", vetsiones de las clases de "Derecho Profundi-
zado y Comparado". redactadas por Drago Vodanovic 1:1., edicin mimrogrfica, S..mia-
80, 1955.
(15) Corre de Santiago, g de juniQ de 1911 ('"Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tolDO 19. secci6n primera, pg. 428; Corte de lquique, 1.<> de julio de 1919, "Ga-
ceta de los Tribunalcs". 1919, 2," semestre. N.O 106, pg, 540. Idntico: Porhier, "Tu-
tado dd dere<:ho de domini.o", N.u 286,
 ,=====~I~,O~S~B~IE~N==1Ec.:S="Y LOS DERECHOS REALE.:S======,,;8;;;15

cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y

contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante:
Sin embargo, si el propietario civil era el mismo que haba enajenado
JI poseedor prescribieme, contra la excepcin de dominio de aqul,
He poda triunfar replicando que el propietario le vendi y le hizo
:radicn de ella o, si la causa de la adquisicin del poseedor no era b
compra, que buba dolo del demandado.
Otra hiptesis en que se conceda la llllbliciana era la del cam
prador a quien se le baba transferido una cosa mancipi por la simple
tradicin, y ha por los procedimientos formales que wrrespondan
! in jure cessio o mancipatio): el adquirente no pasaba a ser propieta.
rio quiritario, sino pretoriano o bonitario j', si perda la posesin, no
poda recobrarla por la accin reivindicatoria; pero el pretor le otorg
!J publciana, que poda dirigirla contra cualquier poseedoL
Con el tiempo, y sobre todo en el derecho justinianeo, la pub licia.
na perdi esta ltima aplicacin, pues desapareci la propiedad pre.
toriana y la tradicin se generaliz como modo de transferir la pro.
piedad quiritaria. En consecuencia, la publiciana qued reducida a
proteger al poseedor de buena fe que haba adquirido una cosa de un
no propietario. Pero, por otro Jado, aunque la publiciana naci para
proteger la posesin o formas civilmente imperfectas del dominio, los
verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar de la accin reivindica.
toria, porque les resultaba mucho ms fcil probar la posesin de bue.
na fe y con justo tltulo que demostrar la existencia del dominio, y el
efecto prctico que obtenan en el juicio era el mismo, la devolucin
de la cosa.
La accin de que hablamos recibi el nombre de publciana (pu. '\
blial1a ill rcm I7ctio) ."porque fue creada por un pretor llamado Pu,
blicio. La fecha de que data es objeto de controversia, pues hubo tres
''':tores de distintas pocas con el nombre de Publicio: es probable
que surgiera en el ltimo siglo antes de la Era Cristiana, \
En todo caso podemos esrar seguros que el Pub licio de la accin
no fue ese individuo llamado l'ublicio Malol() que sufd6.I,!sonden_a
de morir ahogado, dentro de un _saco.z.j'0r nl.,~tt:icid;. Por primera vez,
en el ao 101 antes de Jesucrist(), se ejecut en l dicha pena, "crea
da para tan horrendo delito",

b) Cdigos modemos. La accin publiciano, con la funci6n de pro.

teger la posesin con justo ttulo y buena fe, Se conserva en la Edad
M:edia y en los tiempos posteriores hasta la aparicin de los cdigos
 816 DERECHO Clvl.
j

modernos. 11uchos de stos no la consagran expresamente (francs,

espaol, italiano) y los autores discuten si dentro de sus legislaciones
puede aceptarse su existencia, sea autnoma o confundida con la rei.
vindicacin en una sola accin.

e) Cdigo Civil chilclIo. En el Cdigo Civil chileno la publicia-

c.a. "unque sin esta denominacin, est considerada formalmente en
el artculo 894, que dice.
"Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque
no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la
cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
"Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que
posca con igualo mejor derecho".

d) FuvdametJtos. En virtud de qu razones la ley ha establecido

la accin publiciana? Equidad y presuncin de dominio son los fun.
damentos en que sta descansa. Es dicl<!do de la equidad preferir en
la posesin al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una pose.
sin avalorada por el justo ttulo y la buma fe se erige en una 1m:.
suncin de dominio de gran fuerza.

e) SupucsAos de la accin pllblicma del Cdigo chileno. Son tres:

1.0 Haber perdido la ]losesin de la cosa;
2. La posesin perdida debe ser regular, es decir. proceder de jus.
to ttulo y haberse adquirido de buena fe, mediando tambin la tradi.
cin si el ttulo es traslaticio de dominio (artculo 702), y
3. Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescrip.
cin.
Cundo se puede decir que se ha estado en este caso' En el C.
digo Civil chileno --sostienen algunos- ...cuando ha transcurrido el
plazo ntegro de prescripcin y sta todava' rlO se ha alegado ni, por
\.\ consiguiente, declarado judicialmente;' mlllras el poseedor no' como
pleta ese plazo, no puede valerse Je la publiciana, pues si otro se apo
dera antes de la cosa se produce la interrupcin natural de l'!.presgip.
\ cin y la consecuente prdida de todo er tiempo corrido con anterio-
, ridad: el poseedor deja de estar en vas de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro Je prescripcin
no es necesario para hacer valer la publicana del Cdigo chileno. Y
ello por las razones siguientes:
1. La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Pro-
 LOS !llENES Y LOS DERECHOS REALES 817
======
yecto de 1853, la fuente del artculo 894 es la legislacin romana (16),
y sta conceda justamente liL[1ubliciana al poseedor de justo titulo y 1 'J, e(C' ,
buena fe que no haba cumplido el plazo para E_~u_c?j>ir. t-.) ~
Z. La letra del precepto legal: concede la publiciana, no al que se _. " - '
hanaba en el -'j1~() _Qe xxI,r _alegar la prescripcin, sino al que estaba
en vas de gall(/y.Ia cosa -por dicho modo de adquirir, y es indudable
que en ese camino se encontraba el poseedor que slo tena algn
siempo de posesi6n.,\' ~ ~-o( -
3. La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completa.
do el plazo de prescripcin: si ha transcurrido todo el plazo el posee.
90r tiene la accin reivindicatoria., pues alegar la prescripcin como
. fundamento de su dominio. Y as lo haca presente ya en el siglo II
de nuestra era el jurisconsulto U1piano en uno de los textos que cita
Bello. Expresa U1piano que "con razn dice el pretor, an 110 usuca-
pido, porque si usucapi6, tiene la accin civil, y no hay necesidad de
la honoraria" ("Digesto", libro 6., ttulo 2., ley 1, prrafo 1).
4. La negacin de la publiciana contra del demandado de igual
o mejor derecho que el poseedor demandante. La circunstancia de que
se precepte que la publiciana no vale n.L'2ntra el vqdadero dueo,
ni contra el que posea con igual o mejor derecho (artculo 894, in."
ciso 2.), demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo el
plazo de prescripcin; si fuera lo contrario la hiptesis del verdadero
dueo jams podra ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la pres-
cripci6n por el prescribiente,-1s!e sera el nico dueo, y menos po
dra presentarse el caso de! que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria de que el apoderamien.
to de la cosa por un tercero antes de que el poseedor cumpla todo el
plazo de prescripcin produce la interrupcin natural de sta y la con
siguiente prdida de IOdo el tiempo corrido con anterioridad, dejando
el poseedor de estar _~n vas de usucapir, no tiene valor alguno, ..IlUC.s_
la ley dice que si se recobra legalmente la posesin no se entiende ha-
ber habido interrupcin para el desposedo (articulo 2,502, inciso final)"
Podra decirse, todava, que la ley no considera el que el poseedor que
perdi la posesin se halle en el caso ele poder ganar la COSa por preso

(16) "Digesro". libro VI. ttulo 2, "De pnblicina in rem accione", ley 1. 1 , prra~
lo 1; ley 2.', ley 12, prrsfo 1.
En la frmula procesal romana ~e deca al jUe'l que juzgara COmo si hubier4 trans-
currido el tiempo necesario para usu(apir; "Se Juez_ Si Auto Agerio hubiese posedo
durante un ao el escIavo que compr y le fue entregado, y s por raato esre esclavo de
que se trata le hubiese perrenecido por derecho quiritario. etc." (GliYO, "Instirura". Ji
bro IV, ttulo III, parillo 36).
,.Z-P .ehO Ovil, m
 IIIS bERReRa ClVIL

cripcin, sino que se refiere al poseedor que se hallaba e11 este caso,
_es decir,. al que lo estaba en el momento de perder la posesin.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publi-
ciana que consagra el artculo 894 del Cdigo Civil no hay necesidad
del transcurso de todo el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de
posesin regular basta.

f) La pub/idana slo puede hacerse valer Entra un poseedor de

condicin inferor a la del demandante. La accin publiciana no tiene
una eficacia general, no permite al demandante que perdi su pose-
sin regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino slo contra
aquellos que tienen, como poseedores, una cjJAdkin inferior,Jln d~- ,
recho a poseef;ns dbil: la accin publician:t!Jio vale ni contr~ el ver~ r
.!ladero dueo, ,ni contra el que posea con igual o mejor derechQ (ar-
tculo 894, {nciso 2."). ~
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el
demandante poseedor regular no hubiera perdido la posesin, habra
tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al
dueo, el poseedor no puede pretenJer le Sea entregada la cosa. La
accin publiciana, como decan los romanos, na se introdujo para qui.
tarle al dueo o seor lo que es sUfo. ~-~
,; -
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual
derecho que el demandante poseedor regular que perdi la posesin,
porque en igualdad de cama prevalece la posesin actual: in pan
causa potior causa poHessoris. Y s el actual poseedor tiene mejr (fe~
-~recho que el poseedor regular que perdi la posesin, se comprende
que con mayor razn este ltimo no podd esgrimir la accin publi.
ciana contra aqul.

-\ g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publicana. El

que entable la accin reivindicatoria propiamente tal debe probar el
dominio, mientras que el demandante de la publiciana slo debe acre-
ditar ,haber adquirido una posesin regular hbil para ganar_la~cosa
jlor prescripcin. Hay otra diferencia relacionada can la~icacia de una
y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier po-
seedar; la publician3 slo contra los terceros cuya posesin es de al.
,'gn modo inferior a la que sirve de base al demandante.

h) Utilidad de la accin publiciana.-La accin publiciana resulta

til no slo para defender directamente la posesin regular de la co..a,
j

LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 819

====~
sino indirectamente ddo1l11fli~Sabido es que la prueba dS~ {ste es
muy difcil en muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la
accin publiciana, puede alivianar su carga probatoria, limitndose a
invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al adversario. De
esta manera logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindi.
catoria, la devolucin de la cosa.
Los trlbu!ares ~ chllenos,cOflsiderando fines prcticos, han estima.
do que el actor que hace uso de la accin reivindicatoria debe esti.
marse que .imp\citat;'c:,tt_ invoca tambin la acc~n pu~\iciana' si no\
logra probar su dommlO sobre la cosa rec1amad~, pero SI el mqor de)
recho a poseer que el contendor (16 a).

Biblogrofo cfspecial.-Susana Vido: F., "La accin publici<1na en el Derecho

Comparado>;, Mem. de Lic., Santiago, 1958. E" un exceleme y sinttico estudio de la
materia, Y al redactor le pbce consign:tr que 1.1 autora sigui, en 1a parte rela-
tira a la legislacin chilena, hS" ideas por l msrenradas en lus uriginales de la
edici9h anterior de este lihro y que puso J su disposicin.
' fv\\
1.154. El actor no debe poseer la cosa para poder entablar ~a accin
rcivindicatoria.-Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tie
ne el dueo de Una cosa singular de que 110 est 1m posesin, para que
el poseedor de ella sea condenado a restitursda (artculo 889). Sien.
do el fin de la reivindicacin obtener la posesin, mal se puede recia.
mar sta si se tiene y conserva.
El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece
por haberla perdido o por 110 haberla adquil'ido todava. Ejemplo de
este ltimo caso sera el del heredero que hereda una cosa de propie.
dad del causante, pero que en vida de ste posea un tercero que con. r
tilla en la posesin despus de la muerte de aqul.
Reivindicaci6n de un inmueble inscrito.-a) Los que parten de
la base que la posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras
no Se cancde la inscripcin, concluyen que si un tercero se apodera
materialmente del predio, este ltimo no adquiere la posesin ni pone
fin a la existente y, por lo mismo, el dueo del inmueble no puede
entablar accin reivindicatoria contra el usurpador: aqul no cumple
con el requisito de estar desposeido ,le la cosa.
i Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito

(16 ) Corre- de Concepcin, 7 e abril, 1885, "Gaceta de los Tribunales", uo

188~, N.O 566, pg. 327; Corre Suprema, 9 de ffi:lyO, 1950, "Revista de Derecho y Ju~
ruprudenda", tomo 47, seccin primera, peg. 169 ~consderando 6.1,
 820 DERECHo CIVIL

para recuperar la tenencia de la cosa? .1:3cci~n, de precario, respon.

den los que sustentan la doctrina de que la inscripcin por s sola re
presenta la posesin. Llmase precario la detentacin de una COSa aje.
na, singular y determinada, que se ejerce sin previo contrato, y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo (artculo 2,195, inciso iiif Es~
te ltimo tambin podra entablar, si cabe, la accin posesoria. de res:,
tablecimiento -que ms adelante estudiaremos- y la accin cnmi.
~~al de usurpacin del artculo 457 del Cdigo PenaC - ' - ._- '
b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la po-
sesin de los derechos reales sujetos al rgimen de la posesin inscrita
no basta, por s sola, para dar dicha posesin si no va acompaada de
la tenencia COIl nimo de seor o duco,concluyen que el dueo del
inmueble inscrito, pero sin tenencia material de ste, podra entablar
la accin reivindicatoria contra el qn~.Il}~pl}seyer.<!, pues el due9 ,110 r
tendra la posesin por faltarle uno de sus elementos, la tenencia.
r Hay fallos en e! sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un
~.::~, bien raz est legitimado para ejercitar la accin reivindicatoria....';?, con
~ Ira d,.,_quien detenta su1?o~esin_!llEeri~_ (16 b).
e) Por fin, algunos (17), acompaados por un viejo fallo de la
Corte Suprema (18), sostienen que el demandante podra asilarse en
el artculo 915. Dice ste que las reglas del ttulo de la reivindicacin
se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retiene indebida.
mente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. Sin
embargo, la disposicin no parece comprender el caso, pClrque ella
parte de! supuesto que el demandado es un mero tenedor, un "posee-
dor a nombre ajeno", segn la criticada terminologa del Cdigo, y
el poseedor material del inmueble inscrito ser lo que se quiera, me
nos un "poseedor a nombre ajeno" o mero tenedor.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

1\ ,.

1.155. Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba.-En general, :

el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y
;lIel demandado los de l~excepdn que hace valer. 'por tanto, cOrres j.
_ponde al reivindicador' demostrar los supuestos de la accin reivindi-
catoria.
(16 b) Corte Suprema, 21 de septiembre de 1955 (R. de D. y ]" l. 53, seco l.",
pg. 296), V 7 de ma~'o de 1961 {R, de D, y J., t. 58, ~. L~, pg, 23).
(7) Claro Solar, obra citada, tomo IX, N." LS05, pg, 459.,
(18) Sentencia de 29 de octubre de 1910. "Revsta de Derecho y Jurisprudencia",
tom VII, secn primera, pg. 3~9.
 =====;:LOS BIENES Y LOS DERECHOS lUlALES 821
1'
J 1.156. Principales puntos que debe probar el rdvindicador.-<0. El
~'! dominio. El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobreTa
c-cosa que pide le sea restituida.: (19), como quiera que ese derecho es
el primer supuesto de la acn rcvindicatoria y, adems, el deman.
dado poseedor tiene a su favor la presuncin de ser propietario, mien.
tras otra persona no justifica serlo (articulo 700, inciso 2.0). Y aunque
el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su dereehoJ
pues aquella circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea
dueo (20).

uica en que el Fisca reivilldica tierras que carecen de otfa due.

o.-Segn el Cdigo, son bienes del Estado todas las tierras que, es
tanda situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro due.
o (artculo 590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas
tierras no necesita para probar su dominio sobre .<:na~_. sino invocar la
.ley (artculo 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmue
bles. Pero la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la nor
ma legal, esto es, la carencia de otro dueo.

,,) Algunm sostienen que el Fisco carga con la prueba de este puno
to. porque toca al actor, conforme a los principios, probar los supues.
tos de su accin. Y a este efecto el Fisco podra presentar como prue
ba de que esas tierras carecen de otro dueo presunciones que deri
van de actos o hechm emanados dd mismo demandante, del deman
dado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas tierras por el
Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fis-
co ejecut actos de propietario, pues Jo normal y corriente es que las
cosas se den en arrendamiento por su dueo); inexistencia de actos
posesorios anteriores a la posesin del demandado (lo que hace pre-
sumir que las tierras carecan de otro dueo, pues lo ordinario es
que se ejecuten actos de posesin sobre las cmas que se tienen en do-
minio); reconocimiento en alguna forma por parte del demandado
del dominio del Fisco; falta de inscripcin del predio en el Registro

(9) OJae Suprema, 9 de mayo de 1917, "Revlstu de Derecho y Judsprudenci".

romo 14, seccin primera, pg, 563; Corre Suprema, 18 de abril de 1932, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", romo 29, seccin primera, pg. 393, etc
(20) Corre de Talca. 21 de junio de 1915, "Gaceta de los Tribunales", 1915, pri-
mer semestre, N.'" 329, pg. SOl,
822 DIlRECHO CML

del Conservador de Bienes Races respectivo; el no pago de impues.

tos, etc. (21).

13) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tie.

rras situadas dentro de los lmites terriroriales, alegando que carecen
de otro dueo, la prueba dd dominio corresponde exclusivamente al
demandado, porque el Fisco demandante hace valer en SU favor un
derecho de propiedad reconocido en la ley del cual no puede ser se
parado mientras no se establezca otro posteriormente constituido (22).
Pero estas palabras ~que tergiversan el sentido del artculo 590- no
explican ni justifican por q li el Fisco cuando reivindica las tierras a
que se rdiere el artculo 590 escapa a la rcgl:! de que corresponde al
actor probar todos los supuestos de su accin, hadndose recaer la prue.
ba del dominio sobre el demandado, y dejndose sin explicacin la nor
ma de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifique serlo (artculo 700, inciso 2.).
Realmente, en estricto derecho, la excepcin no puede justificar.
se; pero la equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En dec-
to, si bien no toda prueba negativa es dificil, no hay duda de que lo
es sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raz no pertenece
a nadie, Ahora bien, por una parte, es lgico -<amo lo proclama una
tendencia~ migar el rigorismo de 10.1 principios tratndose de las
pruebas muy difcib (difficilloris probationis), y por otra, es incues
tionable que para el demandado resulta mucho ms fcil en el caso
en anlisis probar su dominio que para el demandante demostrar que
las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la pre
suncin de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales dd Es.
tado, forzoso es concluir que no es inequitatvo ni arbitrario trasladar
la carga de la prueba al poseedor demandado. En resumen, la difi
eultad de la prueba para el Fisco actor, la relativa facilidad de la mis.
ma para el poseedor demandado y la seriedad que Se atribuye a as
demandas judiciales del Estado, son los fundamentos en que descansa
la excepcin de que el Fisco no necesita probar que las tierras que
reivindica carecen de otro dueo, cuando invoca este supuesto del do.
minio que la ley le otorga,

(21) ], Pablo Vergara, "La reh-indicacin", Legitlllacin activa y !egitimadn paw

siva de esta acCin, Memoria de Prueba. indita, Sanriago. 1955, nmeros 25 y .sj8Uien~
tes, P48s. 50 y siguientes de lOS originales mecanografiados.
(22) Sentencia de 29 de diciembre de 1928, "ReviSta de Derho y Jurispruden.
cia", tomo 27 1 seccin primera, pg, 117.
 LOS BlEt."ES y LOS DERECHOS REALES 823

Pero -entindase bien- el Fisco est exento de probar un su

puesto de su acci6n reivindicatoria slo cuando invoca como ttulo de
su propieda,l la ley, el artculo 590 del Cdigo Civil; si reivindica bie.
nes, de cualquiera clasc que sean, hasndose en otros thulos o causas,
no escapa a la regla general de la carga de la prueba.
MI
~-,t-b) Po!e!" de la (osa por el dema,dado.-Supuesto de la accn i
reivindicatoria o de dominio es la privacin de la posesin que sufre i
el dueo por tenerla otro; en consecuencia, el' reivindicador est en la [_
necesidad depr~ba~5ue. el_ demandad~ es_ el actual poseedor de Ja co: \
sa que pretende -relV1ndlCar (23). Es m,ilferente que el poseedor sea
regUlar o irregular: uno y otro son poseedores (24).
Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negati.
va de que el demandado no ha adquirido la cosa por prescripein,
porque ninguna norma establece la presuncin legal de que el posee
dor se reputa adquirente del dominio por prescripcin (25).
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos
confesados y los admitidos (26). Por tanto, dreivindicador puede ahQ>
rrar'-c .~el csf.!m;_l'JQbatQ[io_~sn_cuanto_ a que la posesin de la cosa -_
I tiene el AeJnaoda~si este .ltimo acepta o reconoce, eXpIfsao_liJ
~itamente, ser poseedor. Sin embargo, una sentenda de la Corte d-~
Apef;Iones de Concepcin (27) parece no estimarlo as, en contra del
bien fundado voto del Presidente del Tribunal (28).
,\", t'

c) Identificacin de la (Mil reiviudiCllda.-EI actor debe determi.

nar e identificar la cosa que pretende reivindicar,.cs dg;ir,_demostr"r
Lql!e ella es la misma que d demandado posee (29), porque precisa.

(2,?) Cone de Valpara;so, 25 de agosto de 1916, "Revista de Derecho y Jr.ispru.

dencia", (orno 14, seccin primera, pg. 563 (C. 2.''', primera instancia, pg. 564};
('..arte de TaJea, 12 de enero de 1924, "RcvJ'ira de Derecho y Jurisprudencia", tomo 23,
seccin 'primera, pg. 471 (C 9. pg:, 474).
Q

(24) Corte Suprema, 29 de julio de 1925, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",

tf)mo 23, seccin primera, pg, 642; 28 de mayo de 1942. "ReviSta de Derecho y Ju-
tlsprudenda". tomo 40, 5ecdn primera, pg, 32.
(25) Corte Suprema, 19 de agOSto de 194.6, "Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 44, secn primera, pg. 76.
(26) Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 318; Rafael de Pina, "Trarado de
las Ptuebas. Civiles", Mxico, 1942. pg. 124.
(27) Sentencia de 13 de julio de 1948, "Revista de Dere<ho" de la Universidad
de Concepcin, ao XVII, pg. 231.
(28) Don Emilio Poblere PobleEe.
(29) Corte Suprema~ 27 de noviembre de 1937 ("Revista de Derecho y Juris-
prudencia", romo 35. seccin primera, pg. 216); 9 de noviembre de 1939 (".Revista
de Derecho y Jurisprudencia", romo 37. seccin primera, pg. 427)~ 9 de junio de
1945 ("Revista dI;' Derecho y ]urisprudcnca"] tomo 43. secci6n prlmeta, pg. 535) f etc.
824. D:ERECHO CIVIL
==0==
mente la posesin de esta cOsa determinada es la que funda la legiti-
macin pasiva dd demandado, y el desposeimiento de la misma, la
legitimacin activa del demandante.

1.157. Cmo se prueba el dominio; distindn.-Probar la existen-

cia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer
cmo se ha adquirido. Y a este respecto hay q';- distinguir einre el do-
minlO-que . provie;e de un modo originario y el que proviene de un
modo derivativo; es ms fcil la prueba de aqu!.

1.158. A. Prueba de las vas origin;uias.-Los modos originarios de

adquirir el dominio son l-ocupacn;la accesin y 111 ,rescripcin.
El dominio adquirido por ocuplfcill se prueba estableciendo que
hubo .aprehensin de una cosa mueble que no perteneca a nadie con
nimo de hacerla propia; el adquirido por accesin se prueba demos-
trando Glle la cosa sobre la cual__ se alega dominio es producto de otra
que se tiene en propiedad o que se ha juntado a sta bajo la concu-
rrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo el
dominio del sujeto que es dueo de la cosa principal, el reivindicador.
Finalmente, el dominio adquirido por prcscripci6n s610 exgeaI actor
probar que ha posedo ininterrumpidamente la cosa por .i mismo o
con ayuda de sus antecesores (unin de posesiones) durante el ti_em
po necesario para prescribir. -_.-
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad
son simples hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los
medios de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos, Las res-
tricciones establecidas por el Cdigo a la prueba testifical se refieren
nicamente a las obligaciones que nacen de los actos y declaraciones
de voluntad, segn lo demuestra la letra, el sentido y el esplritu de las
normas pertinentes (artculos 1,708 y 1,711) (30).

1.159. B. Prueba de las vlas derivatvas.-En tanto los modos origi.

narios confieren por si mismos el dominio, los derivativos, por virtud
del riguroso principio de que l1adie puede transferir ms derechos que
el que l mismo tenga, condicionan o subordinan la existencia dd aQ..
_"linio del adquirente
, -- - a la del de su causante.. En consecuencia, la prue
(30) Corte Suprema, 9 de enero de 1906 (",Revista de Derecho y Jutisprudu-
da", romo IIJ, secci6n primera, pg. 320); 7 de diciembre de 1910 (".Revista de De
recho 'f Jurisprudencia". tomo IX, seccin primera, pg. 117); 25 de mayo de 1916
("ReviSta de Derecho y Jurisprudencia", romo 14, seccin prilllera, P's:, 1).
 =======LO;;S BIENES Y LOS DERECHOs REALES 825
"
ba del dominio adquirido derivativamente supone demostrar no slo)
la_a~quisicin vlida del actual titular~no tambin el derecho --._
-~
del
...... -
f
~

,causante que se lo transfiri~o transmiti, J'_el_deteausante este

caus;.ne hasti'!cg.r al antecesor que adquiri el dominio )o'-'ii'-mo:' \
!lO originario. Alcanzar hasta el dueo jurdcamente irreprodlable es,
por lo~e~<:l; tarea larl{fu.,difcil y ardu~,_ si no imposilJl<:; tan como
plicada es la prueba a travs de la escala de los sucesivos titulares que
desde la Edad Media se la Ilama-J'robatio diabotiea, frase de justa ret
rica que puso en boga el glosador florentin~-crur5io (1182.1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la es-
cala hasta el antecesor que adquiri la cosa por Un indisputable mo
do originario, no queda sino probar el dominio por la prescripcin o
. las presunciones judiciales.

a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativa.

mente.-Cuanclo se alega la adquisicin del dominio por tradicin o
por sucesin por causa de muerte, la prueba completa de ese derecho
forzara a demostrar que el actual titular 10 tiene legalmente y que
tambin lo tenan todos sus antecesores en la propiedad; bastara que
una cualquiera de esas personas, aun el causante ms remoto, no hu
biera sido dueo para que tampoco 10 fuera e! ltimo y ms nuevo de
Jos adquirentes: .la escala se desmoronara desde arriba hasta el lti,
mo peldao. Pero el derecho no puede vivir de la imaginacin juddi;-
ca y exigir una demostracin perfecta de punta a punta; amoldndose
a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque slo los
lmites de la prescripcin, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que
se ha posedo, por s mismo o por sus causantes, durante el tiempo exi.
gido para prescribir, se habr demostrado en forma absoluta el dere-
cho de dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evi.
ta la comprobacin de la existencia del dominio en los causantes an-
teriores a la iniciacin de! plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente
ha adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad acta ca
mo m~dio de prueba y no como modo de adquirir; este ltimo papel
lo desempea la tradicin o.laucesin por causa~de muer!!', ~.8fu1_
los casos. La prescripcin cumple su funcin adquisitiva slo cuando
. se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueo. Con
razn dice Josserand que la llamada prescripcin adquisitiva na hace
adquirr la propiedad ms que por accidente, cuando hace propietaro
 826 DERECHO CIVIL
====== .~====

a un IZon domimu; "su papel esencial ms honorable, el nico hono-

rable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la
prescripcin, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles" (31).

b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido

derivativamente.-Por diversas razones puede suceder que el deman-
dante no est en condiciones de invocar la prueba absoluta d.eIa pres
~rpcil1' As, puede no haberse cumplKlo sta por interrupciones o
suspensiones; es posible que Jos ttulos no sean c1aro~ y precisos,de-
feclOs que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisio-
nes y, por ende, la continui<Iad de la posesin inscrita, e el caso de los
~inmuebles;."n fin, la perturbacin para la prueb,,-'dej dominio de esta
~Iase de bienes puede tenn sU causa en la doble cadena.Je'inscripcio:
_l1es que hace posible el irrperfecto sistema chileno. de la posesin ins~
crita, y que trae por rcsultado el que un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas diferentes.
El Cdigo Civil chileno, apane de la prescripcin adquisitiva, no
contiene disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. Cmo
acreditar entonces este derecho cuando la prescripcin no puede hacer-
se valer? La doctrina y la jurisprudencia de los pases en que surge es-
tc problema tienden a admitir la prueba del dominio por preJtmcio-
nes judiciales, Puede destruirse por esta especie dc presunciones la
kgal de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no 1
justifica serlo (artculo 700, inciso 2.")? S, porque toda presuncin i
simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que~
sta sea expresamente rechazada por la ley (artculo 47, inciso 3,). !
Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que i
el poseedor no es dueo, y, por otra, no hay ningn precepto que con- '
sagre en esta materia la repugnancia de la presuncin judicial,
Las presunciones se deducen de los ttulos de dominio, de las res-
pectivas y sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios
materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes,
los jueces hacen inclinar la balanza en favor, de la parte que establez.
-a una presuncin ms. fuerte} ':lna ,probabilidad mejor de corre~J2"_n:
. derle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la prescripcin, los
tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que ha
ce ms verosmil la pretensin de una de las partes,
-1 .
"~":"<'
{30 "Derecho Civil", revisado y completado por Andr licuo, tomo 1, volumen lIt
Buen", Aires, 1952, N,o Ll70, pi.;. 179,
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES 827

No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que

la cuestin que se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la
regularidad de la transferencia. De ah que en esta materia se entien.
de por ttulo todo acto jurdico que hace verosmil la pretensin do.
minical, que induce a suponer dueo a determinada persona. Y por
eso, para los efectos de la prueba del dominio, e! ttulo no necesita ser I
forzosa~ente traslaticio; ttulos que no tienen este carcte~, c_omo l~s f" <'1'0 r "
,~entenCJas, .las transacciones y las particiones, sirve ll tam~i,l1,.l)ar"uadj ' , '
ministrar dicha p(1Jl:ba... )
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha '
moldeado diversas presunciones de! dominio para resolver todas las
hiptesis que pueden presentarse, y las apliea como verdaderas leyes
en los conflictos que surgen. AS, por ejemplo, estatuye que cuando el "
reivindicador de un inmueble hace valer un ttulo y el poseedor no !
Ql'~ne ninguno, aqul se presume dueo si su ttulo es anterior en fe- "
cha al comienzo de la posesin del demandado. El razonamiento que '
co~duce a esta solucin se sintetiza as: 0-de _su1'..0ncr que e! da ~~",
que se CO.I.'firi el ttulo, la posesin estaba en manOSdcliraaente,jiue}s ;; .1',", (
lo normal es que se venda un bien de que se esta-e'n posesin, y el que
posee y vende es ordinariamente dueo; por tanto, lo ms probable es .
que' d(,'spus la posesin haya sido arrebatada al adquirente por un usur-
pador y viniera a parar de este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general
sobre las presunciones del dominio, por manera que en cada caso J
solucin no est "prefabricada" y hay que construirla paso a paso y
ca-;;i'ando -con pIes de -pIoni'. La ausencia de lneas directrices hace
que, muchas veces, en ~asos"semejantes ~e_al'li'ltl~n ,.s;riterjos disimile~
Tal circunstancia obsta a cualquiera exposicin sistemtica de algn
valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.

1.160. Construccin de la jurisprudencia francesa sobre las pre:mnciones de

dominio inmobiliario.-a) Ninguna de las parteJ invoca ttuJos, sino su respec-
ti\'a y sucesiva posesin: triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la pose-
sin actual del demandado carece de una justificacin seria, es decir, si la po-
sesin antigua del reivindicante es ms caracterizada, capaz de hacer nacer una
presuncin m~ fuert~ de d!l_f!1~ni?.. queJa~ :4!.~4t~9.!- En caso contrario, la
reivindicacin ser rechazada, tanto ms cuanto que al poseedor actual lo favo-
rece el adagio "en igualdad de causa es mejor la Jcl que posee" (in pari ,'aUJa
melior es! causa pOJSidentisJ. Diversos hechos pueden demostrar la superioridad
o mejor caracterizacin de una posesin sobre otra: ~.~~SE~i.9.1). __ E._bFc~, P!l_~i:
 fiea, la inscripcin en el catastro o lista fscil! de ]as propiedades existentes. El
catastro, aunque no tiene po~ fn servir de prueba ehil1, es indicio de" una po-
sesin sena.

"b) Una de las partes llene d t;tulo. S es el demandado el que sumU1I5tra

el ttulo, !esulta obvio que ser rechazada h pretensin no justj~ica_da dd _a~~!?"~.
Por el contrario, si <:5 este ltimo el que exhibe' ttulo y el demandado no invo~
ca sino el hecho de su posesin, hay que distinguir:
L EI titulo dd demandante, sea que provenga de su propIO autor o de
autor<:s precedentes, es antcrwr en fecha al comienzo de la posesin del deman-
dado~ gana el juicio el _d:-~~d~~;~~ po~q~~ '-;;'t:'it-;!o de la adquisicin h~~e
presumir que al momento en que sta ha sidu pcrfeccionada~ corresponda a ~na
posesin seria del enaj~-,:a_n.!~;" pues lo normal y corriente es que el que vende
liJ"} bJen posca. y el que posee y vende ordinariamente Cs el dueo. Todo esto
siempre que no se produzca una prueba en comraro; la presuncin que hace
nacer la existencia del ttulo en el sentido de que era poseedor el que lo otorg61
viene al suelo si el demandado demuestrn que ese ttulo no eorrespondfa real~
'!I mente a una po!.esin anterior.
'1
2. El ttulo del demandaute, sea que provenga de su propIO causante o de
otro ms remoto, es de fecha postulor a la del comienzo de la posesi6n del de-
/
mandado: triunfa ne, porque no se concibe, normalmente, que un dueo de~
(
;e poseer s;;' --;;26n a un tercero y venda el bien si~ poseerio; lo ms "prob~b-l~,
entonces, es que la posesin del ltimo haya e,stado basada en algn derecho.

c) Los d05 partes presentan t/ulos. Hay que distinguir si Jos ttulos ema~
nan o no del mismo autor.
]. Si los ttu!os invocados por una y otra parte arrancan de un mismo CdU-
.!tUlle, la cuestin no es de prueba, sino de transferencia o transmisin dd de-
recho. y, conforme a la legislacin francesa, el conflicto se resuelve de acuerdo
con las .fr,glas de l~ t_r"?I!~"cliEci!!.. S("gn el derecho chileno, cuando demnndante
y demandado hacen valer ttulos de propiedad que emanan de un mismo cau-
sante, El domnlo se eomioera adquiddo por aquella 'parte a quien prim~ro _~e
_,haya hecho la tradicin) y s sta no ha tenido lugar, el ttulo ms antiguo pre-
vale (Cdigo Civil, artculo 1,817).
4+"+ 2. Si Jos ttulos presentados por una y otra parte emanan oC autores dife-
rentes, la fecha de los ttulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el
causante que otorg el ttulo ms antiguo haya sido el verdadero dueo; las
presunciones que pueden-' inte;jr;~ 'de los -tTtW05 en
-~-~~b~t~ se - ~eut'ralj~~~;M pues
son de igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demandado, a quien
favorece la posesin, a menos que el demandante tambin invoque su posesin
 =======L=OS BIENEs Y LOS DiUlC;;;H;;;OS~iUl;;;;;;A;:;LE:::;S~=====;;;829;;
anterior, pues entonces la pugna $(! produce entre las respectivas posesiones y
hay que acudir a la solucin del confllcto entre stas, enunciado en la letra a).
Cada una de las partes puede invocar no slo su propia posesin, sino tambin
la de los respectivos autores.

Alcance y c01Hidcmcin de los t;tulos.~esde luego, la jurisprudenca fran-

cesa, como lo hara cualquiera otra, no considera ttulo para estos efectos al acto
que emana de la misma parte que Jo hace valer. pues nadie puede proporcionarse
un tmlo a s mi:;rno, Ejemplo: una escritura que el reivindicador presenta y en
la que l mismo o la persona a quien sllcede dedara que es suya la propiedad.
,'".'
En segundo lugar. para considerar los ttulos como presunciones de domi-
nio no es necesario que en eHos haya intervenido la parte 'Contraria. Esta no po-
dra rechazarlos aduciendo que como eita no contrihuy a generarlos, es un ter-
cero }', por tanto, est, como exrraoo, a saivo de sus tEectos. El argumento no
es aceptable: porque el acto o contrato que constituye el ttulo no Se aduce en
estos casos como 1.1 prueba ue una rebeln jurdica entre demandante y deman~
dado. 51no como un he'Cho, un indicio, que permite establecer una presuncn,
j' el indicio pUeOe surgir de cualquier acto, aun dd que emane de extraos a la
persona en contra de la cual se vuelve.
La construccin de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio
de los inmuebles, particu1armente el catlogo de las presunciones, no puede apli-
carse en forma llteral dentro de nuestro ordenamiento jurdico, dado el diferente
sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de pauta orien-
tadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas~

1.161. La prueba testifical y el dominio.-:Los testigos no pueden

. acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es due~
es
'-" o, porquc ese derecho un concepto jurdico que s610 puede ser apre.
ciado por, el juezj(32). Pero tanto la l)Jsesi6n como el dominio se tra.
ducen ei!- 'I~echf ma~rjal<:s .J. ,,~i~les., estos hechos hacen suponer la
calidad <fe dueo. ,n quien los realiza, v nada se opone a que puedan
ser "probados por testigos, put:s este medio probatorio se rechaza s610
respecto de.Q.hIigaciones que hayan debido consignarse por escrito (ar.
tlculo 1,708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales,
no tienen ese carcter (33).

(32) Corte de Tuka, 10 do!' enero do!' 1922. "Caceta de los Tribunales", 1922. pri
meor semestre, N:) HA, pg. 641.
(3) Corte Suprema. 25 de mayo do!' 1916, "Gaceta de los Tribunales", 1916, pt~
mo!'r semestre, N." 60. pg. 169. y "Revlsra de Derecho y Jurisprudencia", tomo 14,
seccin primera, pg. 1.
 830 DERECHO cIVIL

Si Una persona se ve en la necesidad de probar que era dueo la

persona que le transfiri el dominio, perfectamente podra recurrir a
,'\ los testigos para. demostrar que su causante 7ejecutaba hechos a .q~;
.\ ~/Jaculta el dommjo: venta de productos de la tierra que se le transhno,
::L. arrendamiento de sta, construccin a su costa de canales y otras obras,
ele. ~l juez.A.eJajlrueba teslifical sobre estos hechos, puede deducir
la presuncin de que el causante era dueo, porque lo normal y co-
rriente es que arriende un predio, venda los productos de sle, haga
en 1!1 mismo construcciones, la persona que es su dueo. . ..-
- - 'i ,.,

l.I62. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindica-

cin.-EI demandado de reivindicacin puede detener la accin reivin-
dicatoria con muy diversas excepciones: falta de legitimacin activa
'. por parle del actor; falta de Fueba deLderecho de <;1Q!li'nio: d~T;
identidad de la cosa 7eivindicada; Ti prescrlllcla,:fqUhiiIva 'operada
en favor del demandado o de sus-'autores; W granha o saneamlilio
de evicn, la cosa juzgada. . .-
.' . Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por sentencia ju-
dicial y en virtud de una causa anterior a la compra, sufre el compra-
dor de todo o parte de la cosa comprada (artculos 1,838 y 1,839). El
vendedor tiene la obligacin <!e saneamiento de eviccin, esto es, am-
parar al comprador en el dominio y posesi6npadficaoe'la cosa de
indemnizarle los daos y perjuicios, ,si_ese amparo no tiene buen Xlto_
i.
- Ahora bien, se comprende que quien est obTgiIdo' saneru-;'
impedir que se produzca la evicn, mal puede emplear una accin
dirigida justamente a producirla. En consecuencia, el comprador de-
mandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindi.
cacin de stos oponindoles la-!.xce.pci6n de garanta O de saneam;en:
to de la eviccin. Y es 16gico: resulta inconciliable con la obligacin
del vendeuor y sus sucesores de defender al comprador de toda turba-
cin, el ejercicio por parte de aqullos de la accin reivindicatoria o
de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador en el
dominio o posesin pacfica de la cosa (34).
El demandado de reivindicacin, como hemos dicho, puede tamo
bin oponer ,la excepcin ue cosa juzgada para que no se vuelva a dis-

(34) Corre Suprema, sentencia de 2 de septiembre de 1930 ("Revista de Dere-

cho y Jurisprudencia", toIDO 28. seccin primera, pg. 205); 21 de septiembre de 1933
("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo :jI. seccin primera, pS" 29); 6 de di.
demhre de 1944 ("Gat:tc$ de 10'1 Tribunales", 1944. segundo semestre. N.Q 56, pg. 240);
11 de agosto de 1949 ("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 46, seccin pr~
mm" pg. 665),
 LOs BIENES Y LOS DllRllCl-IOS RllALEs 831

cutir entre las mismas partes la cuestin que ha sido objeto de un fallo
judicial anterior. Esta excepcin, entre otros r~uisitos, exge pincipaT-
mente que entre la nueVa JemanJa y la anteriormente resuelta haya
identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (Cdigo de Procedimiento Civil, artcu-
lo 177)_ Por tanto, la excepcin de cosa juzgada no podr oponerse a
una reivindicacin sino si sta invoca el mismo modo de adquirir hecho
valer en una reivinJicacin anteriormente rechazada_ As, por ejem-
plo, si en la primera reivindicacin se dijo que se era dueo por haber
adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tra-
dicin, el demandado no podr oponer la cosa juzgada si en la segun-
da reivindicacin que le entabla la misma persona se expresa por sta
que la cosa se adquiri por sucesin por causa de muerte_

. A~ CONTR.-\ Qf;IF:S SE PUEDE REI~INDrCt\ R .1

~ 1.163 Enumeradn.-Por regla general, slo el actual poseedor de

J la cosa puede ser el sujeto pasivo de la accin reivindicatoria; pero, en
determin:1<los casos, sta procede fontra el que fue poseedo! y dej d:
_-'i.erl~ Todava, segn algunos, dicha accn tambin es posible hacerla
vab contra el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de po-
seedor.

1.16<1. a) El actual poseedor.-Conforme al Cdigo Civil, la accin

de dominio se dirige contra el actual poseedor (artculos 889 y 895).
Nada importa que ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de
buena o mala fe; la ley no distingue, porque cualquiera posesin de'
un [trcero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el do-
mInIO,

Determinacin de la persona del poseedor.-Puede suceder que el

que tiene en su poder la cosa sea un mero tenedr y que el dueo ig-
nore quin es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de
ste es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la ac-
cin reivindicatoria. El dueo, entonces, est facultado para hacer com-
parecer :al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y ste tiene la obli-
gacin de declarar el nomhre y residenda de la persona a cuyo nom-
bre la tiene (artculo 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida periudicial. As se lla-
man las gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medos
 832 DERECHO CIVIL

-~ para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra especial.

mente una de estas medidas en favor del que se propone entablar La
accin reivindicatoria para obligar al que tenga en su poder la cosa a
declarar si es poseedor o mero tene~ Si expone lo ltimo, puede
tambin obligrsele a decir bajo juramento el nombre y residencia de
la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exbibir el titulo de su
tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento
que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos
basta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin
perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. (Cdigo de Procedi-
miento Civil, artculo 282, en relacin con el 274).

Poseedor icto.-Si el meTO tenedor, o cualquier otro tercero, obran-

do con mala fe. se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin ser
lo, debe condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio que ,\<;
este eng.lio hay: resultado al actor (artculo 897), como los gastos del
proceso intil seguido contra un sujeto no legitimado pasivamente, la
prdida del derecho de propi~dad por no haber podido interrumpir la
prtSripcn contra el verdadero poseedor, etc.
Coposeedores.:.,iLa reivindicacin de una cosa poseda por varios
en comn debe ,lirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de
stos no representa a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del po!eedor.-La accin rei-
vindicatoria, en cuanto persigue reintegrar al dueo en la posesin,
debe dirigirse ,610 contra el o los,-herederos que posean la cosa y por
..la parte que en~~i:71a posean~-( articulo 899), porqe es eSe 'hecho, y n"
la medida en que cada cual lo produce, el que da margen a la accin
real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obliga.'
do el poseedor fallecido por raz6n de los frutos o de los deteriores que
le eran imputables, responden todos los berederos y en la propocin
de $Uf cuotas hereditarias .< artrulo 899), porque tales prestaciones cons
-tituyen obligaciones del~difunto que se traspasan a los berederos: son
deudas hereditarias que, conforme a [as reglas generales, se dividen en
tre los berederos a prorrata de sus cuotas en la here l1cia,(artculo 1,354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los be-
rederos del poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones,
"puertas adentro", de los herederos entre si. Por tanto, si el heredero
se ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue ad-
 iudicada en la particin, tiene derecho a que sus coherederos le saneen
la evccin a prorrata de .<us cuotas hereditarias (artculos 1,345 y
1347), es decir, deben compensarle, en esa proporci6n, la privaci6n
del bien.

1.165. b) Poseedor que dej de serlo.-Tambin puede ejercerse la

acci6n reivindicatoria coutra el que _habiendo sido poseedor ha dejado
de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de bue.
n:t y el de mala fe (articulas 898 y 9(0). --

"') Poseedor de buena fe.-Relacionando disposiciones legales (ar.

tculos 898 y 900, inciso 4.), pueden distinguirse dos hip6tesis de la
accin de dominio contra el poseedor de buena fe que dej de poseer.
I 1. Poseedor de buena que durallte el juicio se ha puesto en la im.
~ posibilidad de restitUIr la cosa por sU culpa: queda sujeto a la norma
del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de po-
seer (artculo 900, inciso 4."), situacin que se estudia ms adelante.
2. Poseedor de buena fe que, a/lteJ de trabada la litis, en la creen
ca de que. es suya la cosa, la enajena, hacindose por esta causa impo"
,ible o dificil su persecuci4n (ejemplo: enajenaci6n de una cosa mue
ble a un desconocido): la accin de dominio procede contra el que
enajen6 la cosa, para la rcstituci6n de lo que haya recibido por ella
(artculo 89R, inciso l.", primera parte). En consecuencia, si la cn,lje.
nacin no ha sido a titulo oneroso, esta accin de dominio no procede:
si el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la don6, na
da tiene que restituir por esta va, que supone haber recibido algo por
la cosa.
La accin de dominio contra el poseedor de buena fL9.';ltC. perdi
b posesin de la cosa antes de trabada la litis. requiere tres sUI}usi,-
que a continuacin se especifican.
a) .Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la
enajenacin que hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpacin),
b) Dificultad o imposibilidad de la persecucin en otras manos ..
Por tanto, si el actor ha entablado accin reivindicatoria contra los
actuales poseedores, J,lquirentes del primitivo que enajen6, no puede
accionar tambin de r"ivindkacin colltra este ltimo: la demanda con
tra aqullos demuestra la inexistencia del obstculo J que se refiere es
te supuesto (35).

(;') CH[(' ,le VtJpara~o, 16 de junio dt:' 1914, "Gacet~ de 105 Tribunales'", 1914,
;:-dmcr semesH(', N.O 19~. 1':\.1:;_ iIX).
S:J-Dutdl') e1\ 1, I1I
8:34 DERECHO CIVIt,
- ~------ - --~_.--------_.-
~~ --- - --~~-----~ - - -- -'--~--~
-----_. - - ------. _.---- .-~-_.-

e) La dificultad o imposibilidad de per::;cguir la cosa de sus ac.-

1uales !,oswJesdcbe pi,,';-;'ir de ra
enajenacin del primitivo posee:
lor y no de otra causa, como la desTiued6n de la COsa por aqullos.
Ha subrayal!o la C;te Suprema que rio' puede sostenerse que la
accin del artculo 898 se contrae a los bienes muebles en razn tic que
la persecucin de los inmuebles nunca tendr d carcter de difcil o im
posible. Semejante aseveracin debe rechazarse. La accin proc('de re ,-
pecIO de ambas clases de bienes. Porque, de'fk luego. la ky 'lO diSI:'l.
gue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situ3cin qu:;' cor,tnn~
pla tamhin pue,le darse respecto dc los hienes !"are]. Por ejemplo.
cuando e1 dernan"bdo coadyuv en b cxpropiadn del prcd:o, ;'teto que
por su natur;:dez:l y objeto (dividir en lotes el lrrerno) h:(cc impmib1f'
b recuper;lcin dd lnisfilo por su legtimo dUl"Tlo C~'5 a).

COllfirmaCln de /11 enajenaIJ por el r(windicar/or.-El relVIIl

dicatlor quo recihe del enajenador lo que se ha <la,!o a ste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enaje:oacin (articulo H9S, inciso 2.").
f,l dominio se entiende transferido ai adquirente desde el momento
,le la tradicin que hizo el enajenador (artculos 682, inciso 2., y 1.819).

F.xtel1n de la accin rcjl'!ndicatoria al t:mbargo de lo adeuda.

do pOI" el tercero al posador que enajen la cosa.-Cuando cl terce.
ro a quien el poseedur enajen la cosa ,lebe a ste todo o parte del
precio, o la cosa que se oblig a permutar, el reivindicador que deman-
da al poseedor puede. para garanta dz' sus derechos, pedir la retencin
o embargo, en manos dd tercero, de lo que ste adeuda al enajenador
demandado de reivindicacin. Segn el Cdigo, esta peticin es una
~"!enJi61J de la aai/J reilll"dica/wi" a dicho embargo (artculo 903);
pero. como se ha observado, en el fondo se trata ms bien de una me
dida precautoria de la misma accin.

p) Poseedor de mal" fc.-Contra el poseedor de buena fe que ha

Iw de;],!o de poseer slo tiene lugar la accin ,le dominio cuando ha
enajenado la cosa 'i por esta enajenacin se ha hecho imlOsible o di.
fcil" su per,ecu5i6n. En cambio, contra el que pose.fa de mala fe la ae ..
cin de duminio t)fQeede cuando ha dejado de poseer por culpa o por
cualquier hecho suyo (enajenacin, ,]estruccin, prdida, 'abandono rle'
la cosa), sin qu," imi,orte, a,lems, la existencia o inexistencia de ohs-
ticulos para perseguir .Ia cosa. Por otra parte, contra el poseedor de ~
 LOS 81EN.ES y LOS DERECHOS REALES

buena fe la accin Se intenta para que restituya al reivindicador lo n,(' .~.

recibido por la cosa; contra el poseedor oe
mala fe la acc'ln se dirige I 'W
f"mo si actualmente poseyese (artculo 9(0), es decir, sc.le <Iemand~' tt I
la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y de
ms prestaciones por deteriores de sta, " ...
En consecuencia, si el poseedor de inala fe es vencido en el jui.
cio, deber recuperar la cosa para restituirla al reivindicador y, si no
lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems de la" presta
dones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor ena .
jen a sabiendas de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la per.
secucin de sta se ha hecho imposible o difcil, deber indemnizar al
revindicador de todo perjuiCIO (artculo 898, inciso 1.0 (36).

Efectos del pago del ,'alor de la ,asa,-Si el poseedor de mala fe

que dej de poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa
y el reivindicador lo acepta, aqul sucede a ste en los derechos sobre
la cosa (artculo 900, inciso 3.). Por tanto, si el poseedor haba ena
jenado la cosa a un tercero, esos derechos se entienden transferidos
al adquirente desde el momento de la tradicin (artculos 682, inei.
, 2., y 1,819); pero el reivindicador no es obligado al saneamiento
(artculo 900, inciso final). Queda sancionado as el poseedor de mala
fe que ~en la cosa, pues l solo y nadie ms deber responder del
saneamiento de sta a su comprador,

DeredlOs y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o

(/lIpa suya dej de poseer.-El poseedor de mala fe, de cualquier mo-
do que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya (enajenando,
destruyendo, bandonaodo la cosa, cte.), y aunque el reivindicador pre.
fiera dirigirse call1ra el actual pO>'ccdor, respecto del tiempo que la co
5" ha estatf..o m su poder tieoe las obligaciones y derechos que segn el
Ttulo "De la reivindicacin" .corre>ponden a Jos poseedores
~ "".
de malar:
- : /

fe en razn de frlltm, deterioros y expensas (artculo 900, inciso 2,").

Aplicacin de lus normas del poseedor de mala fe al de buena fe

qlle durallte el jllicio se ha puesto en la imposibilidad de restitllr la
cosa por SU culpa,~-Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe ti

(:0; E: Po~(,-,lr que aJquino la: .posesin (on justo tirulo y buena fe, si mis tat-
,'" pK'rde t'5~a ,,tima. n.mtina ;,iendo poseedor regular, pero se transforma en posee~
',f .1 ... n:a!a k. se~n se ..l,sprenJe del aftinllo 702, inciso 2." Es el caso de! poseedor
,-t but"na fr.. niual y qut' ,Jt">pu~. al llegar a s.aber que es ajena la ..-osa, (a Hnsfien:
J un tercero.
 83tl DERECHO CIVIl.

gen a ste sin consideracin a la fecha en que ha dejado de poseer;

su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivindicatorio o du-
rante tI. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de
buena fe que durante el iuicio se ha puesto en la imposibilidad de restitur
la cosa p,or su culpa (art!culo 900, inciso 4."). Y la solucin es lgica:
el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos s<:
le discuten, no puerle ya conservar la conviccin de la legolid.ld de
sU adquisici6n; cesa de estar de buena fe.

1.166. Naturaleza de la accin por la que se persigue ,lo que el po-

seedor recibi por ella o su valor.-Cuando el dueo de ulla CO,; rerh-
m" lo que el poseedor recibi por ella o su valor. la ley dice expre",-
',_.,'
mente que le otorga la arein real de dominio. Pero. jurdicamente,
es aSI.
"

") No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte cn

personal, pues tiende a obtener la entrega ,!c cienos valores a que est
obligada (k-term;n"b persona, en virtud de un hecho voluntario su-
yo, del que la ley ha('c ""eer la obligacin. Sostener que el precio de
una cosa puede substituirla en tal forma hasta el punto de que sobre
l se ejercite la accin rc1vindic<ltoria con l:l misma fisonoma jurdica
que emndo recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusin, pere-
grina de que el valor que se tr;rduce en dinero puede ser perseguido
por la ,\Ce in de dominio corno si fuera una cosa singular (37).
b) A juicio de otros. la accin que ejercta el dueo de la cooa
cuando reclama lo que el poseedor recibi por ella o su valor, man-
tiene su carcter de real y reivindicatoria, porque entra en juego b
_}ubrogacin real (38), esto es, la sustituciOn-;--aviffij,1' ae-
un fic6li
de la le~ rina cosa por otra como objeto del dereeho El precio ti
el valor de la cosa reemplaza a sta en la restitucin, y nada ms que
para estos efectos. De ah que no se pueda decir, corno pretenden los
impugnadores, que aceptar en estos casos lG' naturaleza real de la ac-
cin, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de b aeci6n reivindica-
toria sobre una cosa genrica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la accin del artculo 898_ es IUtL
_a"ill reivindicatorif12, Porque no se concede para reivindicar la
cosa sino nicamente para solicitar la restitu~i6n del precio recibido y
la indemnizacin de los perjuicios, en sU caso. De ah que el interes.aclo

(37) ROliseL Informe sohre la Memora de- Prueba de E. Altamirano S., "De la
subrogacin fl;ar', Sant;aAo: 1935, pg. 6.
08) Fn e;h' ~'m;,i,,; Alr;1mir~llf) . .,ka ciladil en la nora antcrior, pg. 12,1.
 LOS BIENES y LOS DERECHOS REALES 8))7

que la hace valer acepta o confirma la enajenacin cuyo precio pide se

le entregue y su voluntad implcita es desprenderse definitivamente del
dominio que tena y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nue
vas inscripciones. Estas, por haber sido practicadas por un ttulo trasla.
ticio de dominio ineficaz, no haban podido operar hasta ese momento
la tradicin legal, pues resulta imposible transferir derechos que no se
tienen (38 a).
~, '
1.167. e) Injusto detentador,~El ltimo artculo del ttulo De la
rcit'illdicacill dispone que "las reglas de este ttulo se aplicarn con
tra el que poseyend" a nomhre ajeno retenga indebidamente una cosa
raz () mueble, aunque 10 haga sin nimo de seor" (artculo ~)."'I\
Son supuestos de esta nOrma: 1) la calidad de mero tenedor dd
deman(lado, pues ese es el sujeto que, segn la terminologa del C
digo, posee a nombre aeno, y como ni en su letra ni en su espritu
distingue la ley, tanto da que la "posesin" sea a nombre del actor
o de un tercero; 2) el carcter indebido de la retencin, esto es, el per.
sistimiento de la COsa en poder del mero tenedor debe carecer de cau
sa legal que Jo ustifique. No sera indebida, por ejemplo, la retendn
declarada judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retencin es sin derecho, se comprende que sea in-
diferente el nimo con que se haga: con intencin de seor y dueo
o de mera tenencia. Por lo dems, 'la sola voluntad dol mero tenedor
de pasar a sl' poseedor no puede realizar este milagro de transfigura.
cin, es decir, no basta para que se produzca la intet'vcrsll de la
posesi6n, tanto ms cuanto que la retencin es indebida (39).
El artculo 915 podrb Lacerse valer, por ejemplo, contra el acree-
dor prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de
prenda, o declarado nulo o resuelto, se resiste aqul a devolver la cO-
sa sin motivo legal que autorice la retencin. Sera tambin posible
invocar esa norma contra el arrendatario <le un tercero despus de
haberse declarado que ste no es, como pretenda serlo, dueo de la
cosa, resistindose tal arrendatario a devolverla a la persona que jud-
. calmente fue reconocida como legtimo propietario. '\\,
Surge un problema. La disposicin del artculo ~ significa con
ceder la accin de dominio contra un mero tenedor, el llamado in-
. _.._ -
O!S 11) Casacin fonJo. 26 de scptembre de 1966, R, d<: D. y J., t. 6:;j scc. 1.\
pg. 3<10.
(39) llmase intNl'ersi,t .le 14 pOJnif1 la tramformr.tdn en posesn de la de~
tenfacin wmenzlIda a ttulo de mera tenencia o. a ia inversa, la ttansfotma~in en
mera tenencia de la detentarin <omenzada como {lOSt'sJ6n,
838 DERECHO CIVIL
====== .. ~._-_ ... = = =
justo detentador? Contempla ese precepto Una excepcin al adual
poseedor -
Hay autores, vIejos unos (40), Iluevos otros (41), que, con ma
yor o menor soltura, as lo han afirmado. Y ms de un fallo registra
el mismo tono (42). Argumentan con la letra del artculo 915. Esta
disposicin -diceo- establece q1le contra el injusto poseedor se apli.
carn las reglas del ttulo de la reivindicacin, y como no excluye
ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la accin
de dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores (43), y alguna sentencia tambin (44), sos
tienen que el injusto detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha
accin; sta no puede dirigirse en contra de aqul: no hay accin rei.
vindicatoria contra ningn mero tenedor. Basan su parecer en la re
daccin del artculo 915. Si el Cdigo -cxpresan- hubiera querido
dar la accin reivindicatoria contra el injmto detentador lo hahrb
manifestado derechamente en el artculo 915, o habra estatuido que
lo prescrito acerca del actual poseedor se entiende tambin respecto de
ese mero tenedor. Las palabras del artculo 915 no son un rodeo in
til para decir esto; su inteligencia es otra. Quieren significar que,
cuando, por la accin que tn cada caso se haga valer, se pida la res
titucin de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de ste
las reglas del ttulo de la reivindicacin, no todas, lgicamente, sino
slo las que se concilien con la accin ejercitada. POr lo general, las
reglas aplicables sern las que en el ttulo de la reivindicacin se refie.
ren a prestaciones por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la [enmcia de la
cosa en virtud de un acto que celebr con el demandante y que le im.
pona la obligacin de devolvrsela a ste despus de cierto tiempo o
al cumplirse una condicin. Si verificado el hecho que marca la ter
minacin del contrato, el mero tenedor, sin causa justificada, se ne

(40) Jacinto Chacn. "Exposicin razonaJa y estudio comparativo de! Cdigo Ci-
vil chileno", tomo JII, Imprenta !\Tal.lonal, ao 1890, pg. 546; Robustiano Vera, "C.D-
mentara de1 Cdigo Civi1", tomo lB, Imprenta G'.:tenberg, ao 1894, pg. 374.
(41) J. Pablo Vcrgara, "La accin reivincikatoria", Legitimacin activa y legiti
macin pasiva de esta accin. Memoria de Pn:eba. Santiago, 1955, N.n 94, pgs. 233 Y
237 de los originales manografiados.
(42} Corre de Apelaciones de Taka, 28 de abr! de 1922, "Gaceta J(; los Tu.
bunajes", 1922. primer semesUre, N." 174, pg. 678-
(43) Claro Solar, obrt citada, fomo IX, Santiago, 1935, N.O 1..801. pgs. 45A y
419; Alberro Ve1oso Chvez. "La reivindi.ca.:in". Memoria (!e Pn.:eba, Sandago, 1947.
N. 44. pgs. 34 y 35.
(44) Corre de Apelaciones de Concepdn, 6 de julio de 1921, "Gacela de los Tri
bunales", 1921, segundo semeSife. N.o' 266. pag, 1.089"
 LOS InE."NES y LOS DERECHOS REALES

ga a restituir, el demandante ejercer la accin que nace dd respecti.

vo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le apli.
carn las reglas sobre deterioros, frutos y mejoras establecidas en el
ttulo de la reivindicacin, a menos que, segn la voluntad de las par.
tes o disposiciones especiales de la ley, corresponda aplicar otras (45).
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindica
toria y, por consiguiente, la aplicacin de todas SUs reglas, se llegara
al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor -due1<r- freno
te a su mcro tmedor, carga a que no est sometido por la iaterposi.
cn de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la
rosa en virtud de Un acto o contrato eelebrado no con el demandante,
sino con un tercero, o como heredero u legatario de ste, estando obli.
gado a entregar al demandante la cosa despus de cierto tiempo o en
el eVento tic una condicin; en tal caso, el demandante pedir la res-
titucin de la cosa de acuerdo con este acto () disposicin testamenta
ria; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros y me
ioras en los tminos vistos para el injusto detentador que entr en la
tenencia de lo cosa merecd a un acto celebrado con el demandante (46).

6. MEDtDAS PRECAUTORIAS lHJRA.X1'P, LL llICIO

1.168. Goce de la cosa durante el juido.-La demanda reivindica-

loria legalmente notificada al poseedor illtcrrumpe el curso de la preso
cripcin de ste (artculo 2.503); pero, por regla general, en todo lo
dems, el estado de hecho no vara durante h instana, y la cosa 51-
gue en poder elel demandado. ~ .. '- -'
,~,,~

~. "1.169. Medidas precautorias; distincn.-E1 poseedor, sabiendo que

est expuesto a restituir la cosa, puene Dbusar de su situacin y ejecu-
tar actos que vayan en desmedro de ella () simplemente ,1esinteresarse
de la misma hasta el pUl1to de permitir que se pierda o deteriore. Para
evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas pre.
cautorias que, en general, son las que tiendm a asegurar el resuItado
le la accin, impedir que se frustre la efectividad de la ejecucin en
el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Di.
versas, segtn sea raz o mueble la cma reivindicada.

(45) Caro Solar, cbra citada, lOmo IX, 1S04, pg. 4:58.
( 46) Ibdem.
 840 DERECHO CIVIL
====== ==
1.170. A. Cosas mueb\es.-Si hubiere motivo de temer que se pier-
da o deteriore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que se
reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obli-
gado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, pa-
ra el caso de ser condenado a restituir (Cdigo Civil, artculo 901; C-
digo de Procedimiento Civil, artculo 291). El secuestro es el depsito
de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro
que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depo.
sitario se llama seClles/re (artculo 2,249).
La existencia del motivo que hace temer la prdida o deterioro
de la cosa en manos del poseedor la apreca el juez. Si ste se pro-
nuncia afirmativamente, decreta el secuestro. El poseedor demandado
podr impedir esta medida slo dando seguridad suficiente de que res-
tituir la cosa, si es vencido, y de que la conservar debidamente. Por
cierto, tal seguridad no consiste en palabras, ,ino en una fianza u otra
caucin aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes
no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en
el pleito; pero si la cosa est sujeta a corrupcin, o es susceptible de
prximo deterioro, o es de conservacin difcil o muy dispendiosa, Ime.
de el secuestre, con autorizacin judicial, venderla en la forma ms
conveniente. Se aplica la norma dd depositario de bienes embargados
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 292 y 483) (47).

, __o 1.171. B. Cosas inmuebles.-Si se demanda el dominio u otro dere

\ cho real constituido sobre un inmueble, el poseedor est autorizado
__ \ por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia dcEiniti'la .. pa.
1 sada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de pro-
/Vbcar las .providencias necesarias l'.ara evitar todo deteioro de Ja cosa,
~ y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la rei
~ vindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del
demandado no ofrecieren suficiente garanta (artculo 9(2). Estas pro.
videncias cautelares o precautorias estn sealadas en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Desde Juego, ste indica expresamente el nombramiento. <te in/er-
(Ientor judici~J que es un "mir6n y acusete , segn el risueo decir
H

dd ex maestro de Derecho Procesal, Herman Echeverra. En efecto,

las facultades deLinterventor judicial $e limitan a llevar cuenta de las
_entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para
(47) "Gtcetll de los Tribunales", !lo 1904. tomo n, N.O l.39S. pg. 4.49.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS 1tEALES 841

el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y opera

ciones del demandado. Debe, aJeni.s, "el interventor dar al intereslldo
o al tnbunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la ad
ministracin de dichos bienes; puede en este caso decretarse el dep.
sito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de
crdito O en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio
de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario
a(loptar (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la pro/lbi.
ci" de celebrar actos o contratas sobre: a) Jos bienes que son nlateri"
del juicio, y b) respecto de otros bienes determinados del demandado
(Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 296). Esta dispOsicin pro.'
cesal dice textualmente: "La prohibicin de celebrar actos o contratos
podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio,
y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, m;m.
do sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el re
sultado del jucio". Algunas sentcocias han interpretado el precep-
to en el sentido de que la prohibicin, con referencia a cualquiera
de los bienes citados, slo puede decretarse si se establece que las fa
cultades del demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar
el resultado del pleito (48). Esta inteligencia de la ley ha sido deter.
minada por la coma que aparece antes de la palabra "cuando", en el
artculo procesal transcrito y que le da Un sentido ambiguo a ste. Sin
embargo, la interpretacin ms justa y racional, y que al mismo tiem
po armoniza la ley civil y la procesal, parece ser la que estima .que esa,
falta de suficiente garanta de las facultades del demandado eS cou
dicin slo de la prohibicin de celebrar actos y contratos respeClO de
ileterminados bienes del demandado que no son materia.AeC "id,!;
respecto de los bienes comprendidos etI el pleito, la medida prohibitiva
cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esas bienes
airrnpelgro de deteriorarse o de perdrse, sin que importe que las'
facultades del demandado ofrezcan' o no suficiente garantia, porque
en este caso lo que interesa al demandante son los bienes mismos ma
teria del juicio, con prescindencia de las facultades del demandado pa.
ra asegurar los resultados de la accin (49).

{48) En este $cntido, vase la sentencia de fa Corre de Apeldones de la SerC'oa.

ptlblkada en la "Gaceta de Jos Tdbunales", ao 1904. tomo 1> N.O 28, pg, ':)1.
(49) Vase, en este sentido: Claro Solar, obra rada, tomo IX, N.O 1.762, p-
ginas 420 a 422 (vase especialmente ena ltima pgina y la nota puesta al pie)~ Car.
los Anaba]n S., "El ;uido o!difl;rio dr- mayo! cuandl", Sttntiaso, 19'4, nmeros 104
Y 105, pgs. 85 f 8q, .
842 DERECHO CiVIL

Cuando se pide d decreto de prohibicin de celebrar actos y con-

tratos respecto de bienes del demandado no comprendidos en la reivin-
dicacin, para asegurar el cumplimiento ntegro de tooas las presta-
ciones a que pueda ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en
favor del actor, la falta de suficiente garanta que ofrecen las faculta-
des de aqul es una cuestin de hecho que aprecia en cada caso el
tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga
con privilegio de pobreza no ofrece suficiente garanta y, pur lo mis-
mo, proceden en su contra medidas conservativas (50)_

un. Secuestro judicial de inmuebles; ~ontrver~ia.:-a) Conforme

a una ~}~;-nnj el :t<,.:cucstro ;udidaf no tiene lugar (spectu dc bjcnc~
races (51), porque si bien el Cdigo Civil (artculo 2,251) declara
que pueden ponerse en secuestro no slu cosas nlut'blcs, SillO bienc~
races, el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificaci6n
al conceder esa medida slo en cuan,o a los muebles (artculo 291),
dejndose constancia en la historia de 13 ley (52) del mismo pensa-
miento y agregndose que el nombramiento de interventores basta pa-
ra resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raz_ Todava, en
pro de la exclusin de estos bienes del secuestro judicial, se hace re
saltar, dentro del mbito de la reivindicacin, que el Cdigo Civil se
refiere al secuestro de bienes muebles (artculo 901), pero guarda UI!
elocuente silencio. respecto a esa medida, con relacin a los inmuebles
(artculo 9(2).
b) Otra opinin, ndudablrm,'nte minoritaria (53), sostiene que
el hecho objetivo, sea cual fuere la historia de la ley, es que existen dis-
posiciones que no excluycll los bIenes races de! secuestro judicial (C-
digo Civil, artculo 2,251, y Cdigo de Procedimiento Civil, artculo
--(SO)" Corte de Concepcin, 24 de juli:) d<:: 188<1, "Gac~ta de los Trihunales", lSflc,
tomo 11, N.<l 2.126, pg, 1,356.
(51) Cla.ro Solar, obra citada. tomo IX, N,'-> L?tL pg. 419, En el mismo ~(.':;
tido; Corte de Valparaso, 7 de noviemhre de 1902, "Revista de Derecho y Jurispruden-

.
a"', tomo I, segunda parte, pg, 166~ Corte el,' La Serena, de eflero de 1904, "Rcvi"ta
de Derttho y Jurisprudencia", tomo J, segunda partc, pg. ,69; vme de Concepn,
11 de marzo de 1904, "Rev~ta de Derecho y ]ursprudenca", tomo 1, segunda par::e,
.5~
(52} En la sesin 13 de la Comisin "Mix:-a dr Senadores y Dipurado~ que revis
ci Proytcro de CJigo de Pron:dmcO!() Civil, al natarse el arro.do 281 (actual 291).
el seor Forique Richard" upre$ no divisar razn para limirar ei sccuento a las (J~a\
muebles, ya que nunbn puede necesirar."" eSta m(~diJa precauroria para asegurar la,;
resulras de las acciOJH:$ ejerctada5 respeCfl) de propiedades races. Don Manuel Egido
,Hall~reros conre$t que, eo cuanfl) a t'sras ultimas, el ardculo 283 (actual 293). aato
riza el nombramiento de lntervenrores, Jo que, a Su juicio, basra para resguardar los
dere<hos ejercitados sobre un bien inmueble. A~r lo estim tambin la Comtsn ...
terminan las actaS.
(3) Anaba16n, obra citada, nmeros 82 y 84, pgs. 68 a 70.
 LOS lHE~ES Y t.OS DERECHOS REALES &l3

290, inciso 1.0) y, por tanto, pudiendo aplicarse armnicamente con

la, que se refieren a los bienes muebles, no hay que entender m<xli.
licacin alguna del precepto bsico que permite poner en secuestro los
bienes races (Cdigo Civil, artculo 2,251), En t<xlo caso, yal menos,
procedera el secuestro de bienes races si, decretado el nombramiento
de interventor, esta medida remite ineficaz por los abusos o actos de
lllalversacin dei demandado que denunciare el interventor, ya que el
Cdigo de Procedimiento Civil dispone que cuando el demanda,lo
reaJza actos abusivos en cuanto a los bienes sujetos a in tervenn,
puede el trihunal adoptar otras medidas mls rigurosas que el depsitu
y retencin de los productos lquidos en poder de un tercero (artcu,
lo 294), y entre esas medidas ms rigurosas cabe tambin eI)ecuestro
de inmuebles, que si bien silencia el artculo 902 del Cdigo Civil tam:
bili" es' ~enl"d que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el
secuestro judicial de los bienes races procedera, al menos, cuando,
no obstante la intervencin judicial hay abusos o actos de mal vena
ein del demandado que hacen temer fundatlamente que el inmueble
~e (ktnlurc en sus manos o se destruyan las COS~IS anexas al lui,51nO y
comprendi,las en la accin mtablada (54).

7. Pllsl'ACONES MUTCA~

l.I73. Concepto.-Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el I

i
demandado tienen IlIgar las prestaco/lcs ","tltas. Llmame as los he. :-
chos y pagos que tcc'procamete deben realizar, uno en favor ,le otro,
rc;vindicador y pos<:( '\,Ir vc-ndo.

un Reglas del Cdigo; su aplicacin.-El Cdigo Civil establece

normas ,.:ileralcs sobre las prestaciones mutuas. Se aplican no slo en
la rcvin,!iexin, sino tambin en otros casos en que la ley las llama
expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en s<:ntencia
que Iene :., fuerza de co'a juzgada (artculo 1,687), o en q.uc no hay
reglas espn ;;tles y, por lal circunstancia, corresponde aplicar el dere
eho comn,

A. PRES'l'AClONES DEL pOSEEDOR VENClOO EN FAVOR DEL REIVINDlCAOOR

1.175. Enunciadn.-EI poseedor veneido,gcbe restituir la cosa al

reivindicador y, adems, puede estar obligado a realizar ls siguien.
--T5-::-)--Anabaln, loc, de.; Corte de Tacna, 9 de diembre de 1912, "Gaceta de lo.s
Tribunales", ao 1912, torno n, N.tJ 1.175, pg_ 830.
 844 DERECHO CIVIL

te' prestaciones, cuya procedencia o medida, ca~o cn que haya lugar

a dichas prestaciones, dependen ele su buena o mala fe: indemniza-
ci6n de los deterioros de la cosa que provengan de su hecho o culpa;
restituci6n de los frutos: reembolso del pago de los gastos de conser
vacin y custodia al secu(."trc~ costas del juicio.

1.176. A. La restitucin de la cosa reivindicada.-EI poseedor ven

cido debe restituir la cosa <:::. el pla1.O <ue el ;I1CZ sei~!<: (artculo 904 f
Este es uno de los pocos casos en que el i!lez . puede fij ar plazo para
ci cumplimiento ele una obligacin, porque, por regla general. sl"
puede interpretar el concebido en tminos vagos l' oscuros, sobre cuya
inteligencia l' aplicacin discuerden las partes (artculo 1,494) (55).
: , J Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es

necesario un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sent.encia

del juicio ordinario, pues sta no urdena el cumplimiento de una. dc ll -
(la, <:bligacin exigihle ti obligacin de dar: si el poseedor vellcido no
se allana a rest.ituir, bitsta poner la fuerza ~p{blic.!!.a disposicin iTeJre-
vindicador para que entre en posesin de h COS9 (56). .

V ' 1.177. Cosas que comprende la restitucin.--En la restitucin de

una beredad se comprenden las cosa' que forman parte ele ella, o que
se reputan como inmuebles por su conexin con ella (inmuebles por
j
adherencia o por destinacin); las otras cosas no se comprenden en
la restitucin, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y
sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (artculo 905, inci-
J
sO 1.). '
En la restitucin dc un edificio se comprende la de sus llaves "
(artculo 905, inciso 2.).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o intnueble, pues la ley
no distingue) se comprende la de los titulos que conciernen a ella, si
se hallan en manos del poseedor (artculo 905, inciso 3.). Es natural
la entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba <:la d"minio,
..:econocido en el juicio a favor del reivindicador.

1.178. Cmo se re:iza la restitucin del inmueble.-La restitucin

del inmueble se efecta dejndolo desocupado y en forma que el rei.

(55) Establecen tambin plazos juJida1es los arrfcu!os 378, 1,094, 1,232. 1,276,
1.305, 2,201 y 2,291.
06) Corte Suprema, 10 de junio de 1920, "Gaceta de los Tribunales", 1920, pri-
mer semeStre, N.'" 23, p8- 177; 7 de junio de 1921, "Gaceta de los Tribunales", 1921,
primer semestre, N.'" 454, pg. 683,
vindcante pueda entrar en su posesin. En la prctica, gen~ra!mente,
la entrega se realiza ante un mini,\rro de fe y los partes o sus repre.
scntantes. porque es corriente dejar con,tancia fidedigna del estado en
que e: inmneh!e se encuentra, de sus Inejoras y deterioros, para los fi~
nes de las prestaciones a qu~ haya lugar por esas causas.

1.179. Lugar en que debe entregarse la cosa mueble.-Sobre este

punto, el Cdigo nada en especial dispone, H:bra que aplic:lf, en
cOi1secuencia, bs J"egla~ gt'ntTak~. sobre el Jugar en que deben cumplir.
sc 1:1, "bligao!lc" la rcstitucin de la cosa reivindicada habra que,
il;)ccrla en el lugar e; que' la cosa se hallaba al tiempo de la conte;t;.)-
cO!1 <le la demand,l; s el d('lnan<iado la hubiere transprtaclo a otra
l,;me. dehera ponerla a ,sposicin del reivindicador en el lugar en
que (,tabn en aquella feeha, siendo de su cuenra (del deman,brlo) lo,
gastos de tunsl'0rte (artculos 1.588 y 1,5R9).

l.l80. Suerte de los actos de administracin ejecutados por el de-

mandado.~Los actos ele administracin, por ejemplo,)os arrendamien-
tos. ejecutados por el poseedor vencido. caducan. El que obtuvo el de-
-reeho personal de ste. puede hacer valer en contra del poseedor bs
acrones que procedan; i' S vel. el poseedor, si est de buena fe, me-
de dirigirse contrJ aqul que le transfiri la cosa.

1.181. B. Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa.~

-by que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el
de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsahle de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa (artculo 906); no responde,
\lues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de res-
tituir, ,le acuerdo con b sentencia que acogi la demanda reivindica-
toria (artculos 1.547 y 1,672).
b) El poseedor ,le buena fe, mientras permanece en ella, no es
[t'sponsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea,
o elllplendola en beneficio suyo (articulo 906, inciso 2.).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la COn-
testacin de la demanda, pues desde que conoce los ttulos invocados
en sta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede
tener la conv'ccin absoluta de su derecho que supone la buena fe.
840 DERECHO CIVIL

En con,ecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los de.

tnioros quc por su hccho o culpa ha sufrido la cosa a partir de la COl!
tCltacin de la demanda; respecto lle los anteriores, la ley lo libera de
h carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo.
Resulta lgico que el poseedor de buena fe responda del provecho que
IlJ obtenido por Jos menoscabos de la cosa, pues en este caso se ha en
riquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de Jos deterioros se aplica tambin a la prdida
o ,!estruccn parcial o total de Ja cosa, ya que existe la misma o ma-
yor razn. En cuanto a la enajenacin de la cosa, vase lo que se ex
pone en el nmero 1,16'5 de este tomo.
.
. 1.182. C. La restitucin de los frutos.-lI') La extensin de las pres"
taciones por razn de los frutos vara tambin segn que el posee<lor
vencido se considere de buena o mala k. Y la buena o mala fe del po
senIor se refiere, relativamente a Jos frutos. al tiempo de la percep-
cin (artculo 913). En 4 consecuena, y, por ejemplo, eJ poseedor que
siemhra de buena fe, pero cosecha de mala fe. se le juzga, en cuanto
" la restitucin de Jos frutm, en este ltimo carcter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frmos natu
rales y civib de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que
el dueo hubiera podido percihir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la co,,, en su pod<:f. Si no existen los frutos, Jebe pagar el
valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepCln: se con
sideran como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder
(articulo 907, incisos 1.0 y 2.0).
e) EJ poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los
frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda: en cnanto
a los percibidos despus, est sujeto a las reglas del poseedor de mala
fe (articulo 907, inciso 3.). La Corte Suprema ha subrayado que la
fecha inicial para la restitucin de los frutos por el poseedor de buena
fe es Ja ,le la contcstacin de la demanda, que es posterior a Ja notifi.
cacin de sta (57).
Por qu el poseedor de huena fe hace suyos los frutos, o sea, est dispen-
sado de restituirlos? Por qu este favor: Porque la aplic.acin de la regla de
la restitucin conducira a una injusticia, En efecto, los frutos como produclo~
peridicos, estn destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de huena fe
as lo ha hecho. "Ha ajustado su tren de vida a, las rcntas que crea tener. Se-
--(-~57) Semencia de 17 de noviembre de 193/~, "Rcvis.ta de Derecho y Jl1fISpru.len.
tia". romo 32, seccin primera, pg, U8.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
-,--,,-- - --- 847
~-~---,--
--,--- ----,-,------ - ------
~--
-.,- - - ---------
--,-----,--
----~
~

ra arruinarlo obligarlo J reembolsar un:l ~tlnu cquly;tiente tal \ ("7 ;1 !os gastos
di;Jfios que ha hecho durante OlltllCflSOS J.u,~ r que no xJda paf;rlr sin( $1:5

~ny(n;lnla a "ti ~::lpitaj. rre'l$,:l1UJl(' POH-l';C ks WlOS se han gastaJlI. Y no

'"y qv~ ,;h idaL pur {lLl <utc. (~ut' el F{))c-edor Je huena fe tena, por ddilli.
1/In, mqi\O~ plausible:; p:ua creerS propil'Llflo, El no tiene n:uJa que reprochar-
'l'. En ~';,ml)to,
ei propietario, que h; dejado que tln fercero goce de su hitn, y
qt.h' 11" unLtdc l n l,:1cer!o c"\pu!<;Jr, ha ~-clneti\!o una negligencia. La pag~lr;~
ron el ~:1crifh'i! de llls f~Ltos percihido,; por el t'rn'ro antes de hl reiyindirait')ll.
F (~ rl's,'llW~, el i,ropi<'u;i() l"OIl!>lT\: ~H c1pir:ll, y um I, b espcr:mza de (fl\WS
illtUfU;,"' (-';1;),

d) LJ rC>l1tuci/Hl _"e rdiere ;l Jo:- frutos liquidos, pues la ley dis~

:'onf que en ~(lda rt':-,litl.I1,'i/m de fruto" ,"ir abonar~n al qu<.: la ha((:~ )0.0;;
gasto;) ordinario'i qU ~1a invcrti!o en producirlos (artculo 907, inci-
~o fn;tl). Eo;to<; gastos dehen ~\bon:lrse a tfJdo poseedor que restituya
n:toJ, pues cualqniera per~ona para produclr stos habra debido 111-
currir en aqullo!'. Y ~r ahonan l.n>; g:tstos ordinarios. entendindose
por toles los que 's['onden " una explolacin normal de la cosa y no
",cnlen del valor de los fflllOS. Es el concepto de gastos ordinarios
qlle consagra el C,ligo Civil alem5n (artculo 102) y que no hay ".
conveniente en adoptar entre nosotros. Finaln1ente, se incluyen entre
lo.; gastos ordinario~ los impuestos y cOlltribuciones que ]la tenido que
p:tgJr el poseedor vencido, :l~i como las- dems cargas fnK1UarlaS que
pesen sohre b heredad (59).
/
1.183. D. Gastos del pleito y de conservaClOll y custodia.-a) Si la
cosa ~UL sC(lle~trada, debe el actor pagar al secuestre tos gastos de cus-
tudia 'Y conservacin; pero el poseedur vendo de lllala fe est obli-
gado a r(uuboi,",los (artculo 904): el poseedor Je buena fe est ihre
ek ,:sta responsabilJad.
b) E'l cuanto a las costas del juicio, Se estar a lo que disponga
en la sentencia el trihunal de 13 cause" ,le acuerdo con las normas del
C6digo de Procedimiento Civil.

B. PRF.Sl'AC10'\ES DEL RFJVINntCADOR F.>l PAVOR DEL POSEEDOR VENClOO

1.184. Enuncacin.-Las prestaciones del reivindicatlor al poseedor

vencido se reducen a dos: a) el abono de los gastos ordinarios que ha '
(58) Dekkers, obra c.:itnda, torno I, N,~ 1.14'5, pgs. 655-656,
(9) POIhier, "Tratado del Detecho rle Dominio", traJucrin espaola, Barcdona.
HlBJ, N." 358, ;al finaL pf.gs" 270"271.
848 DERECHO CIVIi.

invertido el poseedor en la produccin de los frutos, y b) el abono de

b, expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lo.
grar la produccin de los frutos. Slo nos resta por tratar el abono de
!as expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

1.185. Expensas o mejoras; c1asificacin.-Durante el tiempo de su

posesin, el '!emanda<lo vencido en juieio pudo hacer gastos en la co-
sa a fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues bien, co-
rresponde preguntar si en tal caso debe ser reembolsaJo y en qu me-
tlida. La teora de las impensas, sistematizada en el Cdigo Civil Chi-
leno, responde a esa pregunta.
En general, Ilmanse mpenslls, expemas o mejoras los gastos he-
chos para una cosa; pueden ser necesarias y no neces;"ias: las prime-
ras se subdividen en ordinari'ls y extraordinarias, y las segundas, en
tiles y voluptuarias. /

1.186. A. Expensas necesarias.-a) Son expemas necesarias las que i

aseguran la conservacin de la cosa, las que de no "alizarse proJucenj
su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias y extraor-
dinarias. Las orditlllrias son los gastos ms o menos peridicos que exi-
ge el uso natural de la cosa y que son indispensables para conservar-
b y cultivarla. Expensas extraordinarias son las que ocurren por una
vez O a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conserva
cin y permanente utilidad de la cosa (art!culo 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene
derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias (articulo 908,
inciso 1."), porque el reivindicador tambin habra tenido que hacer.
las si la cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas puctkn refe.
rIrse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.
e) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes
(como una cerca para impedir las depredaciones o un dique para ata-
jar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hu
bieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las
obras al tiempo de la restitucin (artculo 908, inciso 2.").
Estas obras permanentes, que el C6digo llal114 tambin en otra
parte (en el usufructo, artfcufo 797) obras o refacciones mayores, son
expensas extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias
 LOS :SIl!:NES y LOS DERECHOS REALES 849
==,=
... = = = .....- -_. ==
de conservacin y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios he-
chos para la produccin de los frutos (artculo 907, inciso final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanelltes "debe
abonarlas el reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido real-
mente necesarias, porque pueden ser slo tiles; y en tal caso el rei-
vindicador puede no estar obligado a abonarlas, como luego veremos.
La ley agrega que no est obligado el reivindicador a abonar los gas
tos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al poseedor
vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo de la res-
titucin: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo trans-
currido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona.
por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el
reivindicador recibe es el valor que efectivamente tienen la obras en
el momento en que se efecta la restitucin de la cosa en que tales
obras estn hechas" (60).
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su
naturaleza 110 dejan un resultado material permanente, como la de.
fensa judicial de la fnea, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inte-
ligencia y economa (artculo 908, inciso final).
I
1.181. B. Expensas no necesarias.-SoA aquellas que pueden dejar
de hacerse sin que se poduzca el deterioro, menoscabo o prdida de
la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. Utiles son las que au-
mentan el valor venal de la cosa (artculo 909, inciso 2."); vo/uptuarias
son las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que
no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo
lo aumentan en una proporcin insignificante (artculo 911, inciso 2:).

Expensas no necesarias tiles.-~ara los efectos del abono de esta

clase de mejoras, hay que distinguir entre el poseedor de buena y el de
mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a
las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas (artculo 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido, tiene derecho a que se le
abonen las mejoras tiles, hechas antes de conrestarse la deffilUlda
(artculo 909, inciso 1."). Hasta este momento impera la presuncin
general de buena fe; pero como la ley determina que la buena fe debe

(60) ClarO Solar, obrll cirilda, fOmo IX, N." 1.786, pg. 438.
5-4-DerAo O . .i1t 111
 DERECHO CiVIL

existir al tiempo en que la, mejoras se hacen (articulo 913), podra

probarse por el reivindicador que el poseedor perdi sU buena fe an-
tes de la contestacin de la demanda, y en tal caso ste no tendra de-
recho al abono de las mejoras tiles realizadas a partir del momento
en que perdi la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, segn
10 llama ]osscraml, tiene derecho a que se le abonen las mejoras ti-
les, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe),
como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin cau-
sa a costa ajena, el reivindicador no est obligado a pagar al mencio-
nado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no nece-
sarias tiles, sino que tiene un derecbo de opcin. En efecto, el reivin-
dicador puede elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la
restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago ,le 10 que
en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (ar-
tculo 909, inciso 3."). En el primer extremo paga la suma equivalente
al provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la
restitucin, y en el segundo -al que acudir slo cuando le resulte
ms econmico- paga lo que fea lmente aprovecha para s del esfuer-
zo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda,
el poseedor de buena fe tiene solamente los derechos que se conceden
al de mala fe (artculo 909, inciso final) y que en seguida veremO~.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles. Pero puede llevarse los materiales de dichas mejoras,
siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada,
y que el propietario rehse pagarle el precio que ten,lran dichos ma-
teriales despus de "[\arados (artculo 910).
Se entiende que la separaci6n de los materales es en detrimento
de la cosa reiVindicada cuando hubiere de dejarla en peor estado que
antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido
pudiere reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allana.
re a ello (artculo 912).
El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se
basa en que no puede invocar la realizacin de las mejoras como un
propietario, que slo persigue el incremento o perfeccionamiento de
su bien; por el contrario, sus inversiones, en razn de que tiene b
conciencia de no ser dueo, hacen nacer la sospecha de que pretende
dificultar al verdadero propietario la reivindicacin por los desembol.
sos que debera compensar.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES851
=========
Expensas voluptuarrls.-El propietario no est obligado a pagar
las mejoras voluptuarias al poseedor de mala ni de buena fe; stos
slo tienen con respecto a eH as el derecho que se concede al poseedor
de mala fe respecto de las mejoras tiles (artculo 911, nciso LO). La
solucin es explicable si se considera que el inters de las obras de
agrad.:}'(rvoluptuarias es puramente subjetivo.
/" ~'

1.188. Liquidacin de las prestadones.-Conforme a las reglas es

tudiadas deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor
vencido. Esto da lugar a una liquidacin en que, despus de efectuadas
las compensacione;, una de las dos partes resultar con un saldo en
contra. Tal saldo es,' en definitiva, la nica suma que deber pagar el
reivindicador o el demandado, segn el caso.
La determinacin Y' liquidacin de las prestaciones mutuas pue.
den ventilarse en el mismo. juicio reivindicatorio, en la ejecucin del
fano o en otro juicio diverS-. (Cdigo de Procedimiento Civil, artIcu-
lo 173). '

1.189. Derecho de retencin del poseedor vencido.-El Cdigo de-

clara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo
que reclamar en raz6n de expensas y mejoras, puede retener la cosa
hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacci6n (ar-
tculo 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de
,mala fe; la ley no distingue.
El que se asegure el pago a satisfaccin del poseedor no significa
que la garanta que pueda ofrecerse por el reivindicador quede librada
al capricho de aqul, pues de ser as -segn se ha observado-, el de-
recho del deudor para poner trmino a la retencin quedara anulado:
la obligacin correlativa no existira por depender del mero arbitrio
dd acreedor aceptar o no la garanta propuesta, por muy s6lida y efi-
caz que fuera (61). Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada
caso la garanta que se ofrece para asegurar el pago al poseedor ven-
cido.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es
d~clarJa iudicialmente a petici6n del poseedor vencido (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 545). Si la re tendn recae sobre inmu~

(61} VO(O especial del roinluro Mximo Florn. de la sentencia de la Corte d San.
tiJgo de 21 de septiembre de 18B9. "Gaceta de los Tribunales", 1889, N.e 3,836, p.. 912.
R52 DERECHO CIVIL

bies debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de

Bienes Raices respectivo (Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 546).
La retencin sobre muebles puede ser restril1gida por el juez a
una parte de ellos, a la que baste para garantizar el crdito mismo y
sus accesorios (Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 548).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se con-
"iideran, segn su naluraleza, como l:ipotecadoJ o constituidos en pren-
da para los ef~ctos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan (Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, la cuestin
es discutida, y la veremos oportunamente al tratar de ese derecho co-
mo institucin. Por ahora diremos que algunos, en razn de su indi-
visibilidad y su oponibilidad absoluta, consideran el derecho de reten-
cin como real (62); otros Jo catalogan de derecho personal, pues no
confiere el poder de persecucin (63); Y no falta quien lo estime co-
mo un derecho de crdito con garantia especializada (64). Por fin, se
dice que derecho de retencin es un rehusamiento legtimo a ejecutar
una obligacin mientras la contraparte no cumpla la suya; tratarias"
de un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la
equidad y con miras a simplificar lo ejecucin de las obligaciones, eco-
nomizar tiempo y gastos (65).

1.189 a. Extensin de la norma al tenedor u ocupante de un inmue-

ble en virtud de un contrato que despus se declara nulo.-Sabido es
que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que de-
ben hacerse las partes de un contrato declarado judicialmente nulo
-(arto 1,687) son las del Titulo "De la reivindicacin", entre ellas la
del articulo 914. Como la remisin de normas debe entenderse raciu-
nalmente, no puede excluirse del citado precepto al tenedor u ocupallte
de un inmueble en virtud de un contrato que despus se declara nu-
lo; no seria un argumento de fondo sostener que no se trata en este
c,,"o del poseedor vencido a que alude el articulo 914. Por tanto -se-

(62) Riperc et Doulanger, "Trait~ lmt:maire de dcoic civil de Planiol", tomo 11

(Pars, 1952), N.O 3.283; BeuJant, ob. r., tomo XIII, N.O 2fl7; F. Derrida, "R~ten.
tian", en "Rpertoire de Droi{ Civil" (DaHoz), tomo IV, Pars, 1954, N.O 92, pg. 710.
(63) Aubry et Rau, oh. cit., romo 111, 256 bis: )osserand, "eours de Jroit
civil posif fran;ais", romo n, N,o 1.470.
(64) Bonnecase en el "Suplemento" de Baudry-Lacanrinerie e( de Loyn~s, "D~s
pvileges et bypotbeques", tomo V, nmeros 162 y siguientes.
(65) LabordeLacoste, "Prcis l~menra:f(." de riroir civil", tomo lI, Pars, 1948.
nmeros 1.081 y 1.082, pg. 312.
 LOS BIENES y LOS DElfficHOS REAtES 81;1
==
fala la Corte Suprema-, declarado nulo el contrato de promesa de
venta, al prometiente comprador le asiste el derecho para retener el
predio que owpa en raZn de ese contrato mientras no se le reembol-
se lo que entreg a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, se-
gn se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le asegure a su
satisfaccin el pago (66)_

(66) C. Suprema, 14 de didembrt dt 1960,lt de D. y L t. 57, sec. 1', pis:. 367.

 Captulo XVIII

LAS ACCIONES POSESORIAS (.)

PRIMERA PARTE

DOCTRINA GENERAL

SECCION 1

GENERALIDADES

f4 1.196. Conceplo.-L?s _acciones posesorias tienen por objeto conr-

var o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales cons-
tituidos en dIos (Cdigo Civil, artculo 916).
Por regla general, tutdan la posesin propiamente dicha y, por
excepcin, la mera tenencia, cuando sta es violentamente arrebatada
a una persona (artculo 926). Pero en este ltimo caso, como veremos
oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.

1.191. Terminologa.-Las acciones posesorias se llam~n tambin

nterdicto5, palabra que tiene, adems, otras acepciones. Se la emplea

para designar el juicio proceso en que se debate, en forma sumaria,
precisa y exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el pro-

cedimiento tramitacin a que est sujeto ese juicio o proceso.
( .) Este capitulo es obra de don Drago Vodaoovic H.
856 DERECHO CIVIL

(~

La demanda en que se interpone una accin posesora recibe el

nombre espedfico de querella; el actor se llama querellante y el de.
mandado, querellado.

~ 1.192. Enunciaci6n de las acciones posesonas.-a) Querella de amo

paro es la que tiende a conservar la posesin de bienes races o de de.
rechos reales constituidos en ellos (Cdigo de Procedimiento Civil, aro
tculo 549, N.o LO, e inciso final).
b) Querella de restitucin es la que se dirige a recuperar esta mis.
ma posesin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 549, N." 2." e
inciso final).
e) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener
el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los mismos bie.
nes, cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas (Cdigo de Procedimiento Civil, articulo 549, N." 3., e
inciso final).
d) Denuncia de obl'a llueva es la accin que la ley da para im
pedir una obra nueva (Cdigo de Procedimiento Civil, atculo 549,
N.o 4., e inciso final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la accin otorgada por la ley pa
ra impedir que una oba ruinosa o peligrosa cause dao (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 549, N.O 5., e inciso final).
f) Interdictos especiales denomina el Cdigo de Procedimiento Ci.
vil a los que tienen por objeto hacer efectivas las dems acciones po.
sesorias especiales establecidas en el Cdigo Civil, las acciones de los
particulares en relacin al uso de las aguas, prescritas en el Cdigo
del ramo, y ciertas acciones consagradas por el Cdigo Civil en el t.
tulD de las servidumbres. Ejemplo: accin del dueo de una rasa para
impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de aguas,
o materias hmedas que puedan daarla (Cdigo Civil, artculo 941;
Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 579Wacci6n contra las labo-
res que tuercen la direcci6n de las aguas comentes (Cdigo de Aguas,
artculos 241 y 242; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 577); ac
cin de un condueo dirigida CDOIra otro para pedir que se le arde.
ne Stlspender la construccin de toda ventana o tronera que en una
pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentimiento del
actor (Cdigo Civil, artculo 874, inciso },o; Cdigo de Procedimien
to Civil, artculo 580).
De todas las acciones posesorias enunciadas, jurdicamente s610
tienen este carcter las querellas de amparo y de restitucin. Las otras,
 LOS :BlE}..'!.S y LOS DERECHOS REALES 8.57

segn los casos, miran ms a la mera tenencia (querella de restableci.

miento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin em-
bargo, en la legislacin chilena, salvo calificada excepcin, deberemos
llamarlas, en general, acciones posesorias.
El C6digo Civil chileno -c:igmoslo presto- no reconoce nin.
guna accin para adquirir la posesin, que el Derecho Romano con
sagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae fiPssessionis: en el
Derecho Chileno slo el que posee o ha posedo puede valerse de las
acciones posesorias propiamente tales, y nicamente para conservar la
posesin o para recuperarla.

1.l93, Clasificacin de las acciones posesorias,-El Cdigo Civil en

un ttulo (XIII del libro segundo) trata de las acciones posesorias que
el Cdigo de Procedimiento Civil bautiz con los nombres de querella
<t.. amgaro, querella de restitucin y querella de restablecimiento, y en
otro ttulo aparte (XIV del mismo libro), bajo el epgrafe "De algu-
nas acciones posesorias especiales", se ocupa de la denuncia de obra
nueva, de la denuncia de obra ruinosa y de otras acciones posesorias
especiales, El C6digo de Procedimiento Civil s610 llama interdictos es-
peciales a estas otras acciones posesorias especiales, a que aludimos en
la letra f) del nmero 1,192.

1.194. Fundamento y utilidad de las acdones posesorias.-a) FUII.

damellto. Las acciones posesorias propiamente tales e incluso la que-
rella de restablecimiento encuentran su razn de ser en la paz social,
Impiden que los particulares, con prescindencia de la autoridad del
Estado, se hagan justicia por s mismos y alteren, por obra de sus solos
medios, la situacin de hecho existente relativa a los inmuebles.
Hay otra consideracin ms que concurre casi siempre en las ver-
daderas acciones posesorias: el derecho probable que indirectamente
vienen a garantizar. Es verdad que la posesin tiene la proteccin le-
gal por s misma, sin atencin al derecho que pueda o no corresponder
al poseed",; pero tambin es indudable que las 'ms de las veces la po-
sesin no representa sino el ejercicio legtimo de un derecho y, por en-
de, al dar las accione, posesorias respaldo judicial a un poseedor, in-
directamente se lo dan al propietario o al titular de otro derecho real
inmueble (1). ,
(1) A,bry et Rau ("(mm de Drolt Civil Fran.;ais", G',lnra edicin, tomo JI, p~.
fs, 1891, prrafo P7, p~. lOS) no sin raln han dicbo que al amparar la posesin,
lo que la ky protege y g<Jranrizil no es ramo la pMl"sin misma como el cten'{:ho pro-
hable de propiedad o de servidumhre cuya cxistena aqulla hace $uponer,
 DERECHO CIVIL
---._--,-
-~, ,_..
. --~--,.
_--~-_.

b) U tildad. Para qu sirven, prcticamente, las acciones pose.

sorias? Las que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar
o recuperar no slo la situacin material o de hecho que gozaba, sino
sobre todo manteller illclume el C/lrso de la prescripcin adquisitiva,
que el despojo o la turbacin sufrida amagaba interrumpir. Las accio.
nes posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la usu
capin y son de inters privado. La qu~rel1a de restablecimiento cuan
do se ejercita por el mero tenedor, como no defiende la usucapin, no
puede tener por fin garantizarla; protege slo contra las vas de be.
cho, en general, y es de inters pblico (2).-.

1.195. Origen histrico de los interdictos (~).-a) En el antiguo

Derecho Romano haba muchas situaciones que no estaban protegidas
por acdones del derecho civil. Por tanto, el magistrado no poda inter
venir en virtud de su potestad jurisdiccional; pero, para resguardar el
orden jurdico y la paz pblica, poda hacer valer su imperium, es
decir, su autoridad admioistrativa. Cuando se presentaba una de esas
cuestiones no sancionadas por una accin (uso de las cosas pblicas,
posesin, etc.), el magistrado, a fin de cortar rpidamente una disputa
y a requerimiento del interesado, emita un illtl!rdictum, o sea, un
mandamiento de hacer algo o una prohibicin de realizar un hecho,
dirigida a uno o a los dos contendientes. Si el destinatario cumpla la
orden, el asunto quedaba terminado; s se ressta, la parte que haba
solicitado el interdicto poda incoar un procedimiento judicial en el
que se debata y resolva la procedencia o improcedencia del interdicto.
Ms tarde, con el progreso del procedimiento judicial romano y
la ampliacin de los poderes del pretor, ste ya no recurre al trmite
previo del interdicto, sino que interviene de inmediato en el juzgamien.
to del asunto, y para recabar su actuacin se concede una accin extra-
ordinaria que ocupa el lugar dd interdicto. No obstante, por tradicin
se sigui hablando de interdicto en vez de acciones, aunque no faltan
textos de leyes romanas que usan esta ltima expresin; as, el "Di.
gesto" tiene un ttulo "de los interdictos o acciones extraordinarias que
competen por todo esto" (libro 43, ttulo LO).
(2) IX-kkers, "Pr&:is de Droit Civil Beige", tomo L 'BruxeHes. 1954, N." 1.631,
pgina 911.
( .. ) Para reJanar esre prrafo hemos wsu!cado 1.l5 si,qterlfes ohras: Dumot, Fran
~oh, "Manuel de Droit Romain", tomo 1, Pars, N-P, pg~. 409 y 410; Jkirs-Kunke 1,
"D\'rccho Priv::.do R,1mano", traducdnn de la ~egundd ediCIn alemana. Barcelona, 19(,5,
prrafo 66, 1J;~~. 107 Y 16R; Giffard, "Prcis de Drot Rom;lin". cuana. edkn, Pa-
rs, 19H, tomo 1, N"" 513, pgs. 311 a 311: &atoja, "Proccdimlemo Gvi! Romano",
traduccin del italiano, Buenos Aires, 1954, prrafo 41, pgs, 311 a 315.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES R59

b) Los interdictos posesorios, como medios de proteccin deriva.

dos dd imperium del magistrado, se sabe que existieron en el IXre
cho Romano antiguo y subsistieron hasta la poca clsica, o hasta la
mayor parte de ella; pero no se ha podido precisar la fecha de su apa
ricin. Algunos interdictos, como el utrubi, dirigido a conservar la po-
sesin de los bienes muebles, son mencionados ya ms o menos 200
aos antes de J. e. en la comedia "Stichus", del clebre comedigrafo
y actor romano Plauto. Tambin se creen ver alusiones a los interdic.
tos mobiliarios en otro autor teatral romano, de origen cartagins, Te
rencio (muerto alrededor de! ao 160 antes de J. e.), en su obra "El
Eunuco". No hay testimonios escritos tan antiguos respecto de los
interdictos recuperatorios de la posesin de los inmuebles; slo en las
obras de Cicern (107.43 antes de J. e.) se encuentra constancia de
dios, pero algunos investigadores estiman que son tanto o ms anti.
guos que los otros.
c) El origen o, al menos, el desarrollo de los interdictos protecto-
res de la posesin de los bienes races se relaciona con dos circunstan
cias: primera, la dificultad que hubo para probar el dominio de los
inmuebles despus que, con las guerras pnicas (264 al 146 antes de J.
e.), Roma adquiri desarrollo, lo que hada peligroso o aleatorio va
lerse de la accin reivindicatoria; y segunda, e! ataque que sufrieron
los bienes durante las guerras civiles de los dos ltimos siglos de la Re
pblica (fines de! siglo Il y mediados del 1 antes de J. e.), agitados
perodos en que los propietarios eran expulsados de sus dominios, ins
talndose en sus casas y fundos los usurpadores. Para reparar y prever
estos frecuentes despojos, e! procedimiento regular, en que se plantea.
ba latamente la cuestin de dominio, resultaba sumamente demoroso;
la urgencia de las soluciones impuso los interdictos, en que la prueba
quedaba limitada al hecho de la posesin, turbada o perdida injusta.
mente, sin que la decisin prejuzgara sobre e! derecho de dominio.
Mantener el orden, previendo o reparando las injusticias p\lr me
dios rpidos y expeditos, fue la razn de ser y la utilidad de los inter
dictos. Su fundamento hasta hoy persiste.

1.196. Explicacin de la denominacin "interdicto".-a) La etimo.

loga de la palabra "interdicto" es discutida. Afirman algunos que vie.
ne de interim dicta, porque la orden que dictaba e! magistrado roma
no era interina, subsista hasta que en el procedimiento judicial pos
terior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros pien.
san que arranca de interdicel'e, prohibir, porque, si bien algunos inter.
 DERECHO CML

dictas mandaban hacer algo (exhibir o restituir una cosa), el caso ms

importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo (como
prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por fin,
algunos sostienen que el nombre interdicto se explica por el hecho de
ser la orden del magistrado una decisin particular (en oposicin al
edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; inter-
dicto provendra as de la expresin quia inter duos diatur.
b) La denominacin de interdictos que nuestro Cdigo de Proce-
dimiento Civil da a los juicios posesorios, no tiene razn de ser; repre-
senta slo una imitacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola,
que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura romana. Ni por
el procedimiento ni por el conteniJo existe igualJad entre nuestros
juicios posesorios y los interdictos Je la legislacin romana (3)'. Debi,
pues, hablarse simplemente de acciones y juicios posesorios. Pero como
la ley procesal habla de "interdictos", podemos usar la expresin leg-
timamente y sin escrpulos.

1.197. Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias.-a)

Los que como Pothier (4) hacen nacer las acciones posesorias de un
delito o cuasidelito civil, concluyen que dichas acciones son de natu-
raleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos jurdicos co-
mo el chileno, en que la posesin es un simple hecho, las acciones po-
sesorias, en rigor, no pueden calificarse de reales ni personales, porque
no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan un . simple he-
cho, la posesio. Prevalece, sin embargo, la tendeocia de catalogarlas
dentro de las acciones reales, tal vez porque, al igual que stas, prote-
gen una situacin directa sobre las cosas y se pueden hacer valer ontra
cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente, '0, como
dice Hbraud (5), porque tienen carcter real las relaciones jurdicas
con ocasin de las cuales proceden dichas acciones posesorias.
b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro:
se ejercen en resguardo de la posesin de bienes de esta clase o de de.
rechos reales constituidos 'en ellos (Cdigo Civil, artculos 580 y 916).
Jurdicamente, ninguna razn hay para excluir los muebles de las
acciones posesorias; y algunas legislaciones extranjeras, como la ,lema-

(3) Vase la crtca en 1. Prieto Castro, "Dt'recho Procesal Civif', romo n. Zara-
goza.. 1946, N,'"' 401, pgs. 57 a 60.
(4) "ln~rot{ucrion genra! aux colltumes". N." 11;;.
(5) Pierre Hbraucl (profesor de Derecho Civil de la Facultad (ie Derel.ho ,Jc To-
losa), "Acrion Pos<C"~$(ljrt''' en "Repertoire de Droic Civil", de Dalloz, romo 1, Pars,
1951, pg. 133, N.' 20,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 861

na, expresamente las c(](lceden respecto de es.as cosas. Pero nuestro

Cdigo Civil slo da las acciones posesorias para proteger la posesin
de los inmuebles. Parece que, en definitiva, juzg innecesarias tales
acciones respecto de los muebles por ser mucho ms fcil la prueba de!
dominio de ellos, por manera que la accin reivindicatoria y la de hur.
to o robo, cuando proced~, llenan las nccesidades tutelares del legtimo
poseedor.

1.198. Caractersticas procesales.-a) Como las acciones posesorias

se encaminan primordialmente a la conservacin del orden social, im.
pidiendo que los particulares se hagan justicia por s mismos, su pro.
cedimiento es breve, sumario, concentrado. La tramitacin se reduce
en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo para
or a las partes y recibirles sus pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a
salvo a las partes el ejercicio de las acdones ordinarias que les corres-
pondan con arreglo a derecho (Cdigo de Procedimiento Civil, arteu
10 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede des.
pus demandar de reivindicacin y obtener en este nuevo iuicio lo que
le fue denegado en el primero, la posesi6n, siempre que pruebe sU de.
recho de dominio.
Como excepci6n al principio de que las sentencias que se pronun-
cian sobre los interdictos, sea acogindolos o rechazndolos, dejan a
salvo las acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley pro-
cesal establece que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa
no se entiende reservado el derecho de ejercer en va ordinaria ninguna
acci6n que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (Cdigo de Procedimien-
to Civil, articulo 576).

1.199. Los juicios posesorios y la cosa juzgada.-a) En general, la

cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas resoluciones judicia.
les que impide que la cuestin decidida por ellas pueda volver a dis-
cutirse entre las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolucin no puede
ser modificada en el mismo proceso en que se dict, es decir, cuando
no puede ser impugnada o, ms claro, cuando la cuesti6n discutida en
un juicio no puede volver a removerse dentro de este mismo juicio.
y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resoluci6n,
adems de no poder modificarse en el mismo proceso en que Se dict6,
 DERECHO CIViL

tampoco lo puede ser en ningn otro o, dicho en trminos distintos,

cuando la cuestin discutida en un juicio no puede volver a plantearse
o removerse dentro de ese mismo juicio y tampoco en ningn otro pos-
terior.
',-, De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya
material; pero esta ltima siempre implica a aqulla.
b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen
a salvo las acciones ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los
juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin embargo, un
anlisis ms penetrante revela lo contrario, porque las acciones ordina-
rias que quedan a salvo promueven una cuestin diversa de la plan-
teada y resuelta en el interdicto, y siendo as mal puede afirmarse que
ste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio poseso-
rio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se en-
tabla una querella de restituci6n el objeto pedido es la entrega de la
posesin, y la causa de pedir es la posesin que se tenfa; si ms tarde
el perdidoso hace valer la accin reivindicatoria y gana el pleito, no
quiere decir que la querella de restitucin no produjo la autoridad de
la cosa juzgada, pues la cuestin resuelta por el segundo juicio es dis-
tinta; aunque el objeto pedido es el mismo, la entrega o restitucin
de la posesin, no lo es la causa de pedir, que en la querella de restitu.
cin est constituida por la posesi6n que se tena antes del despojo, y en
el proceso de reivindicacin por el derecho de dominio.
Por excepcin, s6lo producen cosa juzgada formal y no material,
pudiendo ser revocadas en juicio ordinario posterior, la sentencia que
falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensi6n de la obra
y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la
demanda (6).

1.200. Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios

posesorios.-El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan co-
sa juzgada no significa, sin embargo, que sus efectos no puedan ser
neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir,
en un proceso en que se discuta la titularidad del dominio o de otro
derecho real de goce. El resultado del juicio petitorio no est encade-
nado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base
de elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta
diversidad de elementos puede que la posesin que qued en unas ma-
(6) Vase Hugo Pereira A., "La cosa juzgada formal en el pIOcedimienro civil
chileno", Santia&o. 1954, nmeros 70 a 78, pgs. 161 a 179.
 J .OS BIENES y LOS DE"ftJi:CHOS REALF.S 863

IlOS por la sentencia de! juicio posesorio vaya a parar a otras por la sen-
tencia dd petitaro_ Y este e" el sentido en que debe entenderse el
alcance provisional o interino de los fallos posesorios: la posibilidad de
neutralizar los efectos de stos si el titular del derecho con quien el po-
seedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la accin Jeti-
taria, como la de reivindicacin (7).
Por cierto, la alteracin de los efectos de la sentencia del juicio po-
sesorio no constituye una fatalidad, sino slo una posibilidad. Puede
suceder que eSa alteracin nunca se produzca, sea porque la posesin
se reconoci precisametne al que es titular del derecho, sea porque el
perdidoso jams intente despus la accin petitoria contra el que fue
amparado o restituido en la posesin.

1.2l1. Importancia del fallo del juicio posesorio.-La sentencia que

decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesin, le
confiere la calidad y las ventaias del poseedor actual. En consecuen-
cia, si ms tarde se plantea un juicio petitario ella se beneficia con la
posicin de demandado; corresponde a su adversario tomar la inicia.
tiva de la accin petitaria y asumir la carga de la prueba; la parte fa-
vorecida en el juicio posesorio adquirir los frutos percibidos hasta an-
tes de contestar la demanda petitora, si, al menos, no se le prueba ma-
la fe. Es de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la posesin,
pero queda al margen la cuestin de la buena o mala fe (8).

1.202. Existencia de la accin posesoria ordinaria; controversia.-

a) En la antigua legislacin espaola que se aplic en Chile antes de
la vigencia de los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil se distingua
entre accin posesoria interdictal y accin posesoria ordinaria.
La primera consista en una accin extraordinaria de que se cc>-
naca en juicio sumarsimo para decidir sobre la posesin actual o mo-
mentnea, o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o para
evitar algn dao inminente. No iba ms all del mero hecho de la po-
sesin. En cambio, la accin posesoria ordinaria se diriga a tutelar
el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua que uno
tiene o debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del
juicio ordi11ariQ. Vemos, pues, que la accin posesoria interdictal y la
ordinaria se distinguan no slo por el procedimiento, sino tambin

(7) Messineo, "Manual de Derecho Civil y ComerCal"'. lOmo IJl, B~enos Aires,
1954, pog. 245. N," lL
(8) Hbraud. oc, cit., N.O 49. pg. 135.
Rfi4 llEREeRo CIVIL

por su objeto; posesin actual o momef!t:nea era el objeto de aqulla;

y el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua, lo era
el de sta. Despus del juicio posesorio interdictal poda promovers<:: el
ordinario.
En la legislacin chlena actual, subsiste la distincin entre esas
dos especies de accin posesoria? La importancia prctica de la respues-
ta se reflejara, por ejemplo, en el plazo de prescripcin. Sabido es que
las acciones posesorias (interdictalcs) de amparo y de restitucin pres-
criben en un ao (Cdigo Civil, artculo 920); la accin posesoria or-
dinaria, caso de existir, podra ejercitarse an despus de ese tiempo,
pues prescribira al cabo de cinco aos, lapso que la ley seala para la
extincin de as acciones ordinarias (Cdigo Civil, artculo 2,515, in-
ciso LO).
Se ha pretendido que la accin posesoria ordinaria estara rccono
cida en nuestro ordenamiento jurdico en todas las disposiciones pro-
cesales que dejan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio de
las acciones ordinarias; dentro de stas se hallara comprendida la ac-
cin posesoria ordinaria. En este sentido se pronunciaba el que fue emi-
nente maestro de Derecho Procesal, don .\figuel Luis Valds (8 a).
Aduca como argumento la historia de la ley, El articulo 549 (antiguo
701) del Cdigo de Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor
Lira: "Los juicios posesorios o interdictos pueden intentarse ... ", 10
que daba a entender que todos los juicios posesorios eran interdictos,
pues haca sinnimas ambas expresiones. En el Proyecto de 1893 la
disposicin correspondiente aparece como en el Cdigo actual: "Los in.
terdictos O juicios posesorios sumarios pueden intentarse .. "; al agre-
garse el calificativo de "sumarios" quedara en evidencia que hay otros
juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son interdictos. Nos-
otros creemos que el cambio slo quiso dejar precisado el significado
o alcance tcnico de la expresin "interdicto" que se iba a emplear, sin
que esto importe aceptar, dentro de la legislacin chilena, la existencia
de los juicios posesorios ordinarios en general. En seguida, el seor
Valds observa que el artculo 563 (antiguo 716) del Cdigo de Proce-
dimiento Civil deda en el Proyecto del seor Lira: "Cualquiera que
sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservar siempre a los
que por ella fueren condenados el ejercicio de la accin de dominio
que pueda corresponderles con arreglo a derecho". En el Proyecto de
1893 esta disposicin sufri cambios; se redact en la misma forma que
(8 a) Apunces de sus clases, pgs. 38 a 39 de !a edicin mecanografi.ada ro!~
pondieme al (ltiOlO curso de Derecho Procesal CiviL
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

tn el Cdigo "igtnte: la reser"a se refiere, no al ejercicio de la accin

de dominio, sino al de la accin ordinaria. La mayor amplitud de esta
ltima haria caher no slo la accin de dominio, sino tambin la lla.
mada accin posesoria ordinaria. El camhio de redaccin se justifica-
ra, pues, para dar entrada a esta ltima. Contradice tal interpretacin.
sin embargo, otra norma procesal que, refirindose justamente a la que
invoca el seor Valds, viene a precisar sus trminos. Es el articulo 564
(antiguo 721) del Cdigo de Procedimiento Civil. que dice: "La sen-
tencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las
partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al
artculo 563, sino tambin el de las acciones posesorias que les corres-
pondan". Esta norma, al igual que la del artculo 950 del Cdigo Civil,
contrapone la accin ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo
as, claramente en esta materia, el alcance de la primera a la accin de
dominio. Pero el seor Valds cree que la disposicin procesal incu-
rre en una omisi6n, la de la palabra "sumarias"; la omisin -segn
el seor Valds- sera evidente, pues el ttulo del Cdigo de Procedi-
miento trata de los interdictos y stos, conforme al mismo Cdigo, son
sinnimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la contraposi.
cin debe entenderse entrt accin ordinaria y acciones posesorias suma-
rias, quedando incluida la posesi6n ordinaria dentro de la primera_
Los argumentos favorables a la existencia de la accin posesoria
ordinaria "ienen al suelo si se considera que las acciones protegen un
derecho o una situaci6n jurdica substantiva, y el derecho de posesin
no est reconocido en general en ninguna disposicin de nuestro or-
denamiento jurdico; mal puede, entonces, el Cdigo de Procedimien-
to Civil consagrar una accin respecto a un derecho o situacin jur-
dica que legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislacin chilena no consagra
la llamada acci6n posesoria ordinaria, esto es, la dirigida a proteger
el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua y some-
tida a la tramitacin del juicio ordinario o plenario; nuestro ordena-
miento jurdico s610 reconoce la accin posesoria interdictal o suma-
ra. Por tanto, despus del plazo de prescripcin de sta, no puede in-
ttrponerst ni tramitarse ninguna accin posesoria ordinaria (9).

(9) Corre de Concepci6n, 30 de agosto de 1940, "Gacela de los Tribunales", 1940.

~gundo semestre, N.D 131, pg. 547. Vase en el mismo sentido la nota de los profeso.
16 David Sti~,h.kin y AveHno Len Hurtado, puesta 11 esta sentencia en la "Revista de
De.techo". de 1, Univenidad de Concepcin.. ao VIl!. Concepcin, 1940, pgs. 2.820
2.822.
,1-0_ a.., tu
 DERECHO CIVIL

En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la ac

cin posesoria ordinaria (10); pero posteriormente se pronunci en con-
tra (11).
b) Hay, sin embargo, una accin especfica que podra calificarse
de accin posesoria ordinaria, la publiciana; sta rene sus caracteres:
persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita
conforme al procedimiento ordinario. Y as lo ha declarado una vieja
sentencia (12). No obstante, el Cdigo Civil encuadra la accin publi.
cana en la accin de dominio o reivindicatoria (articulo 894), confor
mndose a la ley romana -que cita don Andrs Bello (13)-, segn la
cual la acci6n publiciana es semejante a la de la propiedad y no a la
de la posesin.

1.203. Posibilidad de tramitar la accin posesoria conforme al pro-

cedimiento ordinario.-En este lugar no planteamos la existencia de la
acci6n posesoria ordinaria en general, entendida en el sentido de la 'In
tigua legislacin espaola. Trtase aqu de saber si la accin posesoria
que la ley ajusta al rito espccial del interdicto, puede someterse al del
juicio ordinario, supuesto, naturalmente, que no ha prescrito. La pre
gunta es legtima, pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse
esa accin no altera la esencia o naturaleza de sta.
a) En el sentir de algunos, las acciones posesorias s610 pueden tra
mitarse conforme al procedimiento especial que les ha sealado la ley,
porque las partes no pueden disponer por s del mtodo procesal, a me
nos que expresamente lo hubiera permitido la misma ley, cosa que no
ocurre en esta materia. Agrgase que, segn el C6digo del ramo, el pro.
cedimiento ordinario se aplica en las gestiones, trmites y actuacones
que no estn sometidos a una regla especial diversa (C6digo de Proce.
dimiento civil, artculo 3.), y la acci6n posesoria lo est.
b) Otros, por el contrario, afirman que no hay inconveniente en
que e! actor renuncie al procedimiento especial y deduzca su accin
ajustndola al procedimiento del juicio ordinario, porque el procedi
miento breve y sumario de los interdictos se ha establecido en benefi.
cio exclusivo de! actor y no hay prohibicin expresa de esa renuncia;
(lO) Corte Suprema, 19 de julio de 1911, "Revista de Der<-"dlO y Jurisprudencia",
romo IX, seccin primera, pg. 524,
(11) Corte de Cou("t'pcil1. 30 de agosfO ue 1940, "Gaceta de 105 Tribunales", 1940.
~gundo semestre. N.O 131, pg, 547.
(12) Corte de Concepcin, 21 de novembre de 1874, "Gaceta de los Tribunales",
1874. N,o 2.818, pg, 1.356.
(13) "Digesto", libro VI, titulo H. ley 7, prrafo 6, La cita Je le ley romna en
general apaR'Cc en el att1culo 1.039 del Proyecto de 1853.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ~llE~A=I=FS=======86~7

y porque no se menoscaba ningn inters social concurrente, ni la am-

plitud de los poderes del juez (14)_ Por otro lado, el artculo r del
Cdigo de Procedimiento Civil dice que se aplica el procedimiento or-
dinario a las gestiones, trmites y actuaciones no sometidos a una regla
espedal diversa; pero no establece que los actos que tienen prescrita una
tramitacin especial no puedan ajustarse al procedimiento ordinario.

1.204. La citacin de h eviccin en 106 juicios posesorios.-"Sucede

no pocas veces que las cosas ajen.as, que han sido robadas o usurpadas,
se vendan, permuten o enajenen de otro modo sin noticia ni consenti-
miento del verdadero dueo, quien por lo tanto tiene derecho de reivin-
dicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que Jas tenga, con
tal que no hayan sido ya prescritas, y esta recuperacin es la que se lIa.
ma etticll (ddlatn "evincer.", vencer). Como a consecuencia de tal
eviccin, el vencido que haba adquirido la cosa mediante justo ttulo,
verbigracia de compra, permuta, pago de deuda u otro semejante. que-
da privado de la COsll aunque justamente poseda. se establece que el
que se la vendi o permut o se la dio en pago o por otra razn le sos-
tenga y defienda en la posesi6n pacfica de ella, o le d otra de igual
vaJor. calidad y bondad, o le reSllrza la prdida y los daos y perjuicios
que se le originaron, y esto es lo que generalmente se denomina sanea-
miento o prestacin de la eviccin" (14 a).
EJ saneamiento por e,,;ccin obliga, pUes, a amparar al comprador
en el dominio y posesi6n pacfica de la casa vendida. Perturba esta po-
sesin el tercero que demanda al comprador pretendiendo derechos so-
bre esa cosa que tienen su causa antes de la venta. El comprador de-
mandado por eJ tercero puede citar al vendedor al juicio para que com-
parezca a defender la cosa: es la citac6n de etlccin (artkuJo I,M3,
inciso 1.0).

(14) Sobre renuncia a un proccdimicnco. vease, en general, ManueJ Nez D.,

"La regulacin convencional del proceso ciYl1 chileno", Memoria de Prueba (Universi
dad Ca(lica de Chile). Santiago, 1950, N,o 45. pg. 46.
Una. sentencia de la Corte Suprema (19 .le julio de 1911; "Revista de Derecho y
jurisprudencia', romo IX, socd6n primera, piS, 524>. parece admidf que las acciones
pose$Orias pueden hacerse valer en juicio ordinario; pero la resolucin judi_l no es
clara: el recurrente, que gan el rerur$O, insista en que se tr3tba. de una cuestin de
dominio y Ja propia Corte, despus de aceptar que la accin pose$oda se dedujo en jui-
do ordinaro, decJlr que el caso no se refera a perturbaciones en .la posesin yao en
el dominio.
(14 a) Esakbe. "D.icdonario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia" Pars 18~8.
'.'az "Ev.icd6n", pg. 66~. ,
868==========c:::!lERECHO CML

La citacin procede no slo en el juicio ordinario, sino tambin

en cualquiera otra clase de juicio, incluso el posesoro (15). As lo con
firma: la letra de la ley procesal, que no distingue los juicios en que
puede promoverse la citacin de eviccin ni la restringe al ordinario;
el objeto del saneamiento, que es amparar al comprador tanto en el
dominio como en la posesin; la historia de la ley, pues el ttulo de la
citacin de la eviccin estaba en el Proyecto primitivo dentro del libro
relativo al juicio ordinario y ms tarde la Comisin Mixta de Senado-
res y Diputados lo traspas al libro de los juicios especiales, porque,
segn indic uno de los miembros de aqulla (don Manuel Egidio Ba
lIesteros), la citacin de eviccin no puede mirarse como una inciden.
cia propia del juicio ordinario.
Por todo 10 dicho no hay duda de que la citacin de eviccin pue.
de formularse en un juicio posesorio, a menos que el derecho de ejer.
cerla no sea compatible con la naturaleza del interdicto, como seria,
por ejemplo, el caso de la querella de restablecimiento por actos del
vendedor (16).

1.205. Prescindencia del derecho de dominio en los juicios poseso-

rioL-Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesin con inde-
pendencia de la propiedad y, consecuentemente, en los juicios poseso.
rios no se debe tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue (artculo 923, inciso 1.0).
Con todo, pueden exhibirse trulos de dominio para comprobar la
posesin, pero 5610 aquellos cuya existencia pueda probarse sumaria-
mente y, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o de
fectos, que los que puedan probarse de la misma manera (articulo 923,
inciso 2.).
Si la existencia de los ttulos para comprobar la posesin importa
una cuesti6n de lato conocimiento, aqullos no deben considerarse en
el nterdict (17).

(15) "Gaceta de los Tribunales", 1872. N,o 835, pg. 413; "Gaceta de 10$ Tri
bunales", 1880, N.O' 839. pg. 577; "Gaceta de los Tribunales", 1912, tomo H. N.O 475,
pg, 744; "Gaceta de Jos Tribunales", 1927, segundo 'Semestre. N,o 157. pg.. 686; "Ga~
ceca de los Tribunales", 1928, primer semestre, N." 202, pg. 855; "Revista de Derecho
y jurisprudenda". tomo 46, secdn segunda, pg. 25; "R.evsta de Derecho r Jurisptu..
deuda", tomo 47, seccibn segunda, pg, 1.
(16) Corre de Santiago, 31 de agoStO de 1949. "RviHS de Derecho y JuruptudelY
da". tomo 47> se<:n segunda, pg, 1.
(17) Corte Supremi1, '" de octubre de 1932. "Revi,st de Derecho y Juti5pNden~
ca", tomo 30. sd6n primera, pg, 63, considerando 11. pg. 69.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES
==~=====

Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la signi-

ficacin de un ttulo traslaticio de dominio no es materia del debate de
un juicio posesorio, sino de uno de lato conocimiento (17 a).

1.266. Accin reivindicatoria y acciones posesorias.-a) La relVIU-

dicacin es una accin petitoria y, como tal, protege el dominio u otro
derecho real; las acciones posesorias defienden un hecho, la posesin.
b) La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las
acciones posesorias slo pueden tener este ltimo carcter, porque slo
tutelan la posesin de los bienes races o de los derechos reales consti.
tuidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la accin reivindicatoria tienen s un
mismo objeto cuando aqullas buscan recuperar la posesin: obtener
sta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese comn objeto dichas
accones son perfectamente compatibles (18).
d) La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de
dominio; en las acciones posesorias, la posesin misma. Pero la accin
publiciana -aspecto, modalidad o variante de la accin reivindicato-
ria en nuestro derecho- tiene por causa de pedir tambin la posesin,
la posesin regular que colocaba en el caso de poder ganar la cosa por
prescripcin. La Corte Suprema --dicho sea de paso- ha considerado
comprendida la publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun
cuando los demandantes no invoquen expresamente entre las disposi.
ciones citadas en apoyo de la demanda la del artculo 894, puede tamo
bin resolverse la cuestin de acuerdo con el principio que esa norma
establece (19).
e) La discusi6n, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de
dominio y la calidad de dueo; en las acciones posesorias el debate
gira alrededor del hecho de la posesin y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o
el poseedor de mejor derecho que ha perdido la posesin regular, en
el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bie
nes rafees o de derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimien-

(17 a) C. Santiago, 14 enero 19.20. G. 1920, ter semestre, sentencia N.O 92, pg, 448.
(18) Corte Suprema, sen rendas de: 3 de noviembre de 1906, "Rev!'ira de Dere-
cho y Jurisprudencia". tomo IV, 5ecdn primera, pg. 14i; 29 de julio, 1925, "Revista
de DerCho y ]ursptUdenda". tomo 23, seccin primera, pg. 642j 4 de enero de 1933.
"Revista de Derecho y JucJprudencia", romo 30, seccin prime~ pAg. 436.
(19) Corte Suprema, 9 de mayo de 19'0, Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 47, secc6n prmra. pr. 169. Vase el cOluiderando 6,0
8 10 DEl<ECHO CIVIL
,==========
ro del juicio ordinario, y las acciones posesorias a un procedimiento su-
mario y rpido, el espccial de los interdictos.
h) La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual
que el derecbo de propiedad que ella garantiza; slo cuando otra pcr-
sana adquiere el dominio, el antiguo dueo no puede, lgicamente, en-
tablar la accin reivindicatoria_ De ah que sta, como toda accin por
la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripcin adquisi-
tiva del mismo derecho (artculo 2,517). Las acciones posesorias pres-
criben, por regla general, en el plazo de un ao, contado, segn el caso,
desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin o desde
que el poseedor anterior la ba perdido (articulo 920).

SECCION "

COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES

POSESORIAS

1.207. Enundacin.-Pueden ser objeto de las acciones posesorias

los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos, siempre que
se trate de bienes y derecbos que puedan ganarse por prescripcin (ar-
tculos 916 y 917).

1.208. a) Bienes raees.-Como la ley no distingue, en la expresin

bienes races caben todas las cosas que legalmente tienen ese carcter:
inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destina.
cin (mquinas que forman parte de un establecimiento industrial ad
berente al sudo y pertenecen a ste, animales destinados al cultivo o be
neficio de un fundo, etc.).

1.209. b) Derechos reales constituidos en bienes raccs.-No slo la

posesin del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble pue-
de defenderse con las acciones posesorias: usufructo, uso, babitaci6n,
censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las inaparentes o
discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescrip.
.,
clon.

1.210. Cosas que no pueden ser objeto de las acciones posesorias.-

a) El Cdigo chileno, como el francs, y al revs del alemn, no auto-
 LOS BIENES Y LOS~ DERECHOS REALES 871
.=~===============================,
riza las acciones posesorias respecto de los bienes muebles, tal vez por
ser ms fcil la prueba del dominio.
b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripci6n, tamo
poco puede haber accin posesoria (artculo 917), ya que el fin de sta
es no s6lo mantener al poseedor en la situacin material que goza o
hacerle recuperar la que gozaba, sino tambin permitirle continuar el
curso de la usucapin: si no puede haber posesin ni prescripcin ad
quisitiva, lgica resulta la negacin de las acdones posesorias.
Hoy no se puede adquirir por prescripcin el dominio de las aguas
ni el derecho a usarlas (Cdigo de Aguas, arto 9.", inciso 3.). Luego,
sobre las aguas no cabe accin posesoria (19 a).

1.211. Derecho real de herenci2.-Aunque comprenda bienes raf

ces, el derecho real de herencia no tiene el carcter de inmueble. En
consecuencia, su posesin no puede defenderse con las acciones poseso-
rias. Pero nada impide que el que posee un inmueble a titulo de here.
dero, en~ cuanto poseedor se valga de las acciones posesorias para pro-
teger su posesin.

1.212. Utilizacin de cosa ajena por mera tolerancia del dueo o po-
seedor; aprovechamiento de la omisin de actos de mera facultad de otro.
-a) Principio. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tole.
rancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni
dan fundamento a prescripcin alguna (artculo 2,499, inciso 1.0). En
consecuencia, la persona que se beneficia con la omisin de actos de
mera facultad de otro, o que utiliza una cosa ajena por mera toleran-
cia del dueo o poseedor, no tiene accin posesoria contra ellos.

b) Actos dI: mt"ra tolerancia. La ley los menciona, pero no los de.
fine. Desde el punto de vista del que los tolera son de mera tolerancia
aquellos actos que para l entraan el ejercicio de un derecho, como es
pcrmitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y
considerando 'que no atentan contra la integridad del contenido de su
derecho. Para el tercero que los real7-3 son actos de mera tolerancia los
que l lleva a cabo sin la intenci6n de ejercitar un derecho propio, sino
basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado (20).
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia

09 a) C. Suprema 23 septiembre 1971, R., t. 68, $ee. 1.''. pg. 29D.

(20) Antonio Voda.novic H.;. vase su anlisis de 1.05 actos de mera tolerancia en
el nmero 749 b de ene mismo tomo.
872 DEllI!CHO CML
~=== ..
o si, por el contrario, constituye una usurpacin capaz de conferir una
verdadera posesin, es un problema de cada especie en particular; la
discriminacin corresponde al juez de la causa. As, por ejemplo, si un
propietario permite, sin protesta, ocupar intermitentemente algunos cen-
tmetros de su fundo por materiales del vecino, lo ms probable es que
se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente
ocupar todo el fundo: en este ltimo caso, el vecino podra tener el
corpus y el animus y, segn las circunstancias, invocar la posesin y la
prescripcin adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto
que es un acto de mera tolerancia e! que una persona consienta la ocu
pacin gratuita de unos terrenos para la ejecucin de ciertas obras, que.
dando aqullos siempre en sU poder (21). Pero babr un acto de pose-
sin si en terreno ajeno se construye una obra slida sin protesta del
dueo del primero.

e) Actos de mera facultad. Segn el Cdigo Civil, "se llaman ac-

tos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro" (artculo 2,499, inciso final).
Es acto de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que
nos pertenece, aprovechar o no los sobrantes de las aguas del propio
fundo, etc.
De la omisin de los actos de mera facultad por parte del dueo
o poseedor de una COsa puede resultar para otro un beneficio. El ejem.
plo clsico en este sentido es el del dueo de una casa que, a travs
del terreno no edificado de! vecino, goza de una vista maravillosa so-
bre el mar y sus rocas cautivas. Si despus de quince o ms aos el
vecino se decide a construir, no podra el dueo de la casa tratar de
impedrselo, alegando que ha adquirido por prescripein las ventajas
que procura una servidumbre de no edificar. Por qu? Porque duran.
te todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo, el dueo de la
casa se limit a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de na.
da del vecino y sin manifestar tampoco nimo o intencin de restrin.
gir el derecho de propiedad de ste: no tuvo posesin, le falt el corpus
y el animus.

d) Diferencia entre la omisin de los acttJs de mera facultad di!

otro y los acttJs de mera toli!rancia. Los actos de mera tolerancia su
ponen una usurpacin, ms o menos pequea, de la cosa ajena; en
 LOS IIIJ!!>"ES T tos DlIItl!CHOS IIEALES 813
======
cambio, el beneficio que en forma indirecta pu<:de resultar de la omi
sin de los actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usuro
pacin: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia
situacin jurldica.

e) Po!~!in prWII'Il d~l qU<! ~tecuta los actos 101""0$; relatividad

dI! ella. El que, por simple tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa
ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad relativa, por.
que slo reconoce la superioridad del derecho o de la posesin del du<:o
fio o poseedor de esa cosa, mas no la de otros terceros extraos. Frente
a estos ltimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se
comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su
propio nombre y por su propia cuenta; consiguientemente, puede ha.
cer valer las acciones posesorias contra todos, salvo contra el duefio o
poseedor tolerante (22.23).
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma
que declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta grava.
men no confiere posesin ni da fundamento a prescripein alguna (ar.
tculo 2,499), porque cree evidente que tal disposicin slo ha tenido
en vista las relaciones del que ejerce el derecho real por simple tole-
rancia con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, tam-
bin, con los terceros extraos (24).
Sin embargo, una minora objeta que la ley declara en trminos
absolutos, sin discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse
en relacin, que los actos tolerados de que no resulta gravamen no
confieren posesin y, por ende, carecen de la tutela de las acciones po-
sesodas.
Las sentencias de los tribunales chilenos, too as antiguas, siguen es-
te pensamiento (25), aunque hay una que se pronunci por el otro (26).

(22.23) Ea este $eotidt>: "Digesto", libro 43. ttulo 17, ley 1, prrafo 9,"; Pomief,
'"Traiti de la poMCUioo", N.t' 96; Arangio ltuiz. "lnstituciones de Dem:bo ltoDWlO"~
traduccin de 1. dcima edicin taliana, Buenos Aires. 19~2. pg. ~O~; Aubrr et bu.
oh. cit., tomo JI. pwo ISO, pis. 129. teSto y nota 16; &ud..nc. "CouB d.e Dtoit ej
..il F~". tomo IV, Parb, 1938, N.O 672, pgs. 738 y 739j Hbraud. 01>. dL~
N." l0', pg. \38; llen llodiere (profelOt de lo Facultld de Del<Cho de A1ge'), "P__
ssion", en "R.epetroire de Dtit Civil" (Da1lm). tomo nI, Parl" 1953. nmeros 31 y
32, N. 776 y 777.
(24) Aubry et hu. loe. dI,
(2') Co,.. de Santiago: 11 de noviembre de 1886, G, 1886. N, 3,506, p. 2.203;
29 de "".iembre de 1887. "Gace" de lo. T,ihooaJe'. 1887, N, 2.94'. pg. 1.9'7.
(26) Sentencia de 19 de diciembre de 1910. "Revista de Deroo y Juritpmdepe
era". tomo IX. $C(t'in primera. pg, 33,
874'; DERECHO C1VlL
============~ ~=============
1.213, Bienes nacionales de uso pblico; derecho del concesionario.-
a) Los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de pr}.
piedad privada, posesin ni prescripcin; consecuentemente, la deten.
tacin de ellos por un particular no es susceptible de defenderse por
ste por acciones posesorias (27).
b) Pero el uso privativo de un inmueble pblico otorgado a un par
ticular por concesin de la autoridad administrativa es un derecho cu
ya posesin esas acciones amparan, frente a todos, segn algunos, me
nos frente a la administracin, segn otros.
De acuerdo con Una concepcin, dominante en nuestra jurispru.
dencia, el derecho del concesionario eS real, porque se ejerce sobre una
cosa sin respecto a determinada persona, y como puede poseerse y ad
quirirse por prescripcin, la posesin del derecho de uso concedido
puede defenderse con las acciones posesorias, no slo contra los otros
particulares, sino, dado el carcter real del derecho de uso concedido,
contra todo el mundo. incluso contra el Fisco mismo (28).
Otra concepcin, la que proclama la existencia de los derechos
reales administrativos, sostiene que stos no pueden concebirse al estilo
civilista. Y a.s como el dominio pblico constituye una propiedad ad
ministrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados so
bre ese dominio tambin son administrativos y distintos de los dere.
chos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por sU preca-
riedad frente .a Ia administracin. Frente a sta, el concesionario careo
ce de acciones posesorias, pero s las tiene contra los dems particula.
res que perturben su posesin,ya que slo respecto de la administra
cin es precaria la posesin del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientacin. Pero debe ad
vertirse que reconoce al concesionario el interdicto de recobrar (rin.
tgrande) en contra de la administracin, cuando sta lo despoja por
medio de violencias o vas de hecho, y, por otro lado, permite que la

'(27) Corre Suprema: 21 de diciembre de 190:5 ("Revista de Derecho y Jurispru-

dena", tomo IU, seccin primera, pg, 96) y 10 de ulio de 1928 ("Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo 16, seccin primera, pg. 313); Corre de Santiago, 28
ttc agosta de 1937, "Revista de Dere<:ho y Jurisprudencia", romo 36, seccin primera,
pg. 348 (considerando 23. pg. 351); Corte de Tatca. 23 de septiembre oe 1942. "Jt.e:
vi$l\t de Derecho i' Jurisprudencia", romo 40. seccin segunda, pg. 56.
(28) Corre Suprema: 20 de octubre de 1925 ("Revista de DeIho y Juri~pruden
na", tomo 23; seccin primera, pS' ~63); 10 de- juHo de 1928 ("Revista de Derecbo
y Jurisprudenci.", tomo 26, seccin priment, pg. 313); 1." de abril de 1931 ("Revista
..le Derecho y Jurisprudencia", tomo 28, secn primera, pg. 5(6); Corte- de Santiago, 26
..le' abril- de 1925 '("Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 35. seccin segunda,
pg. 51).
 LOS lllENES y LOS DERECHOS REALES 875
====
administracin defienda los inmuebles pblicos por las acciones pose-
sorias, s1 pretiere. estos medios a la va aumin'tstrava (29).

1.214. Servidumbres discontinuas o inaparentes.-a) PrincipiQ, Las

servidumbres son aparentes o inaparentes, segn su existencia se co-
nozca o no por una seal exterior (artculo 824), y son discontinuas
o continuas, segn su ejercicio suponga o no un hecho actual del hom-
bre (artculo 822). El C6digo Civil slo permite ganar por prescrip-
cin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes (artIcu-
lo 882), y dedara que sobre las cosas que no pueden ganarse por pres-
cripein, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede
haber accin posesoria (artculo 917).
Se ha querido rondar la negacin de las acciones posesorias a las
servidumbres inaparentes en la circunstancia de que por su falta de
signos exteriores, dan lugar a una posesin viciosa, oculta O clandesti-
na, y la privacin de las mismas acciones respecto de las servidumbre,
discontinuas, se la pretende hacer neseansar en la falta de continuidad
de la posesin. Pero la exigencia ne la continuidad y de la apariencia
de la servidumbre no tiene relacin alguna con las calidades de conti.
nuidad y de publicidad de la posesin.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con
la ~ondicin de publicidad que debe llenar la posesin para no ser vi-
ciosa. Por ejemplo, el derecho de trnsito ser una servidumbre no apa-
rente si ninguna obra o seal exterior lo revela; pero si el propietario
de un inmueble, titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente' sa-
bre el rondo vecino, e<eree su derecho pblicamente, y mal puede ser
clandestina su posesin. Del mismo modo, la continuidad de la pose.
sin nada de comn tiene con la continuidad de la servidumbre. Toda
servidumbre de trnsito, por ejemplo, es discontinua, puesto que para
ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin em-
bargo, si se considera que posesin continua es la que implica actos de
ejericio suficientemente prximos para hacer suponer un uso normal,
indudable resulta que la posesin de la servidumbre de trnsito debe
calificarse ,le continua cuando el propietario del rondo dominante ejer.
ce el paso a intervalos regulares y normales, tan frecuentes como lo exi-
ge la explotacin del fundo (30), Por eso, la norma legal que autoriza
. (29) Picrre Hbr&u:.1, en d 'R.epcrroire de Droit Ci... il" (DaUoz), tomo 1, Pan:~,
1951. pg.. 14.6, nmeros 224 a 121; Cn\\n et c.a~i.tan:t:, "(.(}\lIS Hemctita\re ce l.)roh
Civil Franai,", tomo 1, Pari., 1947. N. 1.299, pg. l<on<
(30) Beudant, ob. cit. tom(~ IV, N.O 758, pgs. 838 Y 839; Rodiere, oh. cit.,
N<o 392. pJ< 816<
816 DEllI!CHO CIVIL

la prescripcin y las acciones posesorias s610 respecto de las servidum

bres continuas y aparentes, gran parte de la doctrina moderna la en
cuentra injustificada en el derecho; la prescripcin y las acciones po-
sesorias deberan reconOCerse a todas las servidumbres establecidas por
e! hecho de! hombre y someterse a los principios generales. La discri.
minacin del ('Migo no tiene una justificacin racional; slo Se ex
plica por una razn histrica: los redactores del Cdigo de Napolen
se esforzaron, ante todo, por establecer una legislacin uniforme, que
barriera con las diferencias locales hasta entonces imperantes; en esta
materia, para llegar a tal uniformidad, hubieron de elegir la va de la
transaccin, y adoptaron, en contra de ciertas costumbres, e! principio
de que las servidumbres pueden adquirirse por prescripcin, pero 10
restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que
delatan su existencia en forma ms tangible, o sea, las que son a la vez
continuas y aparentes (31).
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la
imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la
negacin a las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en
razones de utilidad. Hay conveniencia -se dice- en que los propie.
tarios de los inmuebles mantengan una buena vecindad, y esto no $e.
ra posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a constituir
una servidumbre discontinua por virtud de la posesin y la prescrip-
cin; los propietarios, ante ese temor, se resistiran a tolerar el ms
insignificante acto de intromisin en sus predios. De ah que la ley
parta de la base que tales hechos se realizan por mera tolerancia del
dueo del fundo que los soporta, y declare que la mera tolerancia de
que no resulta gravamen, no confiere posesin, ni da fundamento a
prescripcin alguna (artculo 2,499, inciso LO). La imprescriptibilidad
de las servidumbres discontinuas no sera sino una aplicacin de esta
regla. Por lo que se refiere a las servidumbres continuas no aparmks,
cuando son negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a
cierta altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y
sabido es que la omisin de estos actos tampoco confiere posesin, ni
da fundamento a prescripcin alguna (artculo 2,499, inciso 1.0). Si la
servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre

(31) ltipert et Boulanget, "Trait lmeotaire de droit vil de Planio'''. tomo l.

Pars, 1950. N.O 3.730; Dekket1, "Prcis de Droir Civil Belse". tomo 1, Bruselb.
1954. N. 1.394. p8> 780.
 LOS BIENES Y LOS DI!.RECHOS IlEALES 877

de acueducto ejercida por un tubo subterrneo), la no apariencia de la

servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio (32).
b) Excepciones reconocidas por la jurisprudencia francesa al prin.
cipio que niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas
o inaparentes. Racional o no este principio, el hecho es que aparece
consignado, expresa o tcitamente, en muchas legislaciones. Y su apli-
cacin trae inconvenientes prcticos, que la jurisprudencia de otros pa.
ses, como la de Francia, ha tratado de paliar o mitigar, reconociendo
algunas excepciones, derivadas de un esfuerzo interpretativo, bastante
lgico, aunque, tal vez, poco estricto. Las excepciones al principio que
niega las acciones posesorias a las servidumbres discontinuas o inapa.
rentes, se aceptan en dos hiptesis: 1) cuando esas servidumbres se fun
dan en un titulo convt'fJclonal emanado dd dueo dd fundo sirviente
o de sus autores, o en un tittt/o legal, y 2) cuando dichas servidumbres
son ejercidas menos a titulo de servidumbre que a ttulo de propiedad
o de copropiedad del fundo ajeno.
1) La existencia del titulo convencional o legal hace desaparecer
los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de actos de pura fa.
cultad o de clandestinidad que determinan la negacin de las acciones
posesorias a las servidumbres inaparentes o discontinuas. En efecto, si
el querellante cuenta a su favor con uno de esos ttulos, no puede afir.
marse ya que ejerce la servidumbre en la cual pretende ser mantenido,
por omisin de un acto de mera facultad del dueo del predio sirvien-
te o por la mera tolerancia del mismo: la existencia del ttulo excluye
necesariamente cualquiera de esas ideas. Tampoco se puede decir que
es clandestina la servidumbre ejercida en virtud de un titulo: si se trata
de uno convencional, como l ha debido emanar del propietario del
fundo sirviente o de alguno de sus autores, fuerza es reconocer que di.
cho propietario no ha podido ignorarlo, y la servidumbre, aunque sea
inaparente positiva, deja de ser clandestina a su resp<:cto; si se trata de
un ttulo legal, el propietario, dd mismo modo, ha debido conocerlo,
pues se supone qUe nadie ignora la ley (33).
2) La segunda excepcin que establece la jurisprudencia francesa
al principio de que las servidumbres discontinuas o inaparentes no puco

(32) Beudam, ob. cit., N." 718, pgs. 838 a 841. En contra de la opinin que,
por razont.s de utilidad. juuifca ja impre1<:ripribilidad de las servidumbres discontioU&$
o DO aparentes, vase Ripert et BouJanger, ob. cit., romo l. nmeros 3.732 y 3.733.
(33) R,,,iart et Raviarr, "Trat thorique et practique des acaons posseuoim et
du bornage", quinta edicin, Parh:. 1929. N.O 225, pgs. 234 a 236; Hbraud. "Acction
Posse:tsojre", en Dailolt, ><Repecroire de Droir Civir-, tomo l. Pars. 1951, nmetos ]86
il196, pg_ 144. Vase la copiosa jurisprudencia citada en ambtL9 obt11l,
878 l>EIlECHO CIVIL

den ser tuteladas por las acciones posesorias, se produce cuando los ae
tos de goce constitutivos de la posesin pueden considerarse, de acuer
do con las circunstancias de la causa, como fundados ms bien sobre
un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una servidllmbre,
es decir, cuando el propietario de un fundo ha posedo sobre otro fun.
do un terreno nicamente afectado al ejercicio de una servidumbre
discontinua o inaparente (34). As, un propietario puede reputarse po-
seer sobre el fundo ajeno el terreno mismo del cual extrae agua, en el
que hace pastar su ganado, abrevar sus caballos y, en consecuencia, pue.
de valerse de las accones posesorias si es turbado en la posesin de este
terreno. Principalmente, la jurisprudencia francesa ha decidido que s
no se puede adquirir por la prescripcin una servidumbre de trnsito,
se puede adquirir la posesin del suelo sobre el cual se ejerce el pa.
saje (35).

Solucin m el derecho ,!Ji/eJlo.-Juzgamos totalmente lgica la

solucin de la jurisprudencia francesa de reconocer las acciones pose
sorias sobre servidumbres inaparentes o discontinuas cuando se han es
tablecido por titulo. Pero en nuestro derecho nos parece imposible elu
dir la norma categrica y explcita que niega la acci6n posesoria sobre
las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidum
bres in aparentes o discontinuas (artculo 917); a este respecto, la exis.
tencia o inexistencia del ttulo para nada se toma en cuenta. La juris-
prudencia chilena siempre ha resuelto, sin discriminaciones, la impro-
cedencia de las acciones posesorias sobre esas servidumbres (36).
Con todo, los inconvenientes se salvan con el procedimiento su
mario. Este, por disposicin expresa del Cdigo del ramo, debe apli.
carse "a las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, mo-
dificacin o -extincin de servidumbres naturales o legales, y sobre las
prestaciones a que eUas den lugar" (artculo 680, N.O 2.). Como se
ve, las servidumbres cOllvenciOllales quedan excluidas. Pero, cabe pre
guntarse todas las cuestiones sobre servidumbres convencionales es
tn sustradas al procedimiento sumario? No, porque el mismo C-
digo adjetivo establece como regla general que el procedimiento su-
mario "se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que
la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para
que sea eficaz" (artculo 680, inciso LO). Indudablemente, la cuestin
(34) R.vUtrt el Raviatt, ob. cit.. N.O 229, pgs. 242 a 244.
(3~) Hbroud. ob. cir., N.O 196, pg. 144.
(36.) Vanse las sentencias dt1lda~ en el "Repenorio de Legislacin y Jurisptudcn
tia Ui1f:nas"'. Cdigo .civil. tomo n, artrul0 917, N.O " pgs. 22' Y 226,
 LOS BIENES Y LOS DEIlI!CHOs REALES 879

sobre la constitucin de una servidumbre voluntaria, sea continua o dis-

continua, aparente o inaparente; no podr sustanciarse conforme a! jui-
cio sumario, porque exige Un estudio de lato conocimiento .. Pero hay
otras cuestiones que no necesitan de ese estudio y requieren de una. re-
solucin rpida para que el titular del derecho sea protegido eficaz-
mente. Supngase que el dueo del predio sirviente de una servidum-
bre de trnsito constituida por tltulo voluntario, cierre el paso al due
o del fundo dominante. Sera absurdo que para decretar la remocin
de las obstrucciones al ejercicio de la servidumbre hubiera de seguirse
el procedimiento ordinario; bastara al demandante acompaar su ttu-
lo, para que, conforme a la tramitacin del juicio sumario, se ordenara
la reapertura del paso. Claro que el demandado podra cuestionar la
legitimidad () eficacia del ttulo, y si estas objeciones necesitaran un
estudio lato, no quedara otro camino que. continuar e! procedimiento
conforme a las reglas de! juicio ordinario (Cdigo de Procedimiento
Civil, artculo 681). Pero tales objeciones no pueden ser caprichosas
o hechas valer con el torcido propsito de dilatar la sustanciacin de
la controversia, porque corresponde al juez decidir si existen motivos
fundados para cambiar el procedimiento sumario por el ordinario.
La conclusin a que nosotros llegamos respecto de las servidum-
bres voluntarias tambin era sostenida, sin grandes explicaciones, por-
que le pareca eviclente, por doa Humberto Trueco, ex Presidente de
la Corte Suprema y uno de los ms grandes profesores de Derecho
Procesal que pas por la ctedra universitaria. Deca el seor Trucco:
"Tampoco quedan comprendidas en la disposicin procesal que se re-
fiere a las servidumbres naturales y legales (artculo 680, N. 2.), las
servidumbres voluntarias y todas las cuestiones que de ella deriven;
pero 'si ellas r,quieren una tramitacin rpida, deben someterse a! pro.
cedimiento sumario, a virtud de la regla genera! de. la aplicacin de
ste (artculo 680, inciso 1.0) .. , El procedimiento del juicio ordinario
slo tendr lugar en defecto de esta regla" (37).
Vimos tambin que la jurisprudencia francesa concede la protec.
cin posesoria a las servidumbres discontinuas o naparemes cuando los
actos de goce constitutivos de la posesin pueden fundarse, ms que
sobre una servidumbre, .sobre un derecho de propiedad o de copropie-
dad. Este temperamento puede aplicarse entre nosotros sin inconve.
niente hasta donde lo permitan las. normas que rigen la propiedad ins-
crita y la no inscrita.
(37) "Derecho Procesal",- versiones de lBS clases, edkln mecanografiada de 1939.
S.mago, 1939. p&. 119. ' ". ..'
 ,
DEltECHO CIVtL

SECCION !JI

LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCrON

POSESORIA

1. LJ, LEGmMACN ACTIVA

1.215. Legitimados actvos.-En ciencia jurdica se llama legitima.

c-"Im en causa o para la causa el concepto que determina "si el deman
dante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se tra
te, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir
tal postura en ese proceso .. A esta relacin de las partes con el pro-
ceso concreto se J1ama legitimllCin o facultad de demandar (legitima.
cin activa) y obligacin de soportar la carga de ser demandado (le.
gitimacin pasilla), por hallarse en determinada relacin con el objeto
trado al proceso" (38).
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de
una accin posesoria y que ha estado en posesin tranquila y no inte.
rrumpida durante un ao completo est legitimado para entablar di.
cha accin (artculos 916 y 918).
Puede valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el
poseedor del derecho que no es titular de ste, y tanto el poseedor re
guiar como el irregular, pues ninguna de estas distinciones excluyen
tes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no est legitimado
para las acciones posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a
juicio de muchos no es propiamente una accin posesoria, sino una me
dida de polica y accin personal dirigida a reparar el dao ocasionado
por el despojo.

1.216. La legitimacin del usufructuario, usuario y habitador.-EI

usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que re
cae su derecho real limitado; son meros tenedores de ella. No pueden,
en consecuencia, instaurar acciones posesorias para defender la pose.
sin de la cosa; ellas corresponden al nudo propietario o al que tiene
la posesin de la cosa usufructuada o sujeta al derecho real de uso o
de habitacin. Pero si bien esos derechos limitados no dan la poses6n
(38) P,iefO I$,ro, "Detho P""",al Ci.il", tomo l. ~, 1946, N.' 1~6.
pt. 16~ , 166.
 I.OS "!ENES y LOS DERECHOS REAl.ES 881

,le la cosa sobre que se ejercen, autorizan b posesin de los mismos, es

Jecir, Jel derecho de usufructo, de lISO o de habitacin. Por consiguien.
te, el usufructuario, el usuario y el que tiene el derecho de habitacin
(si han posedo sus pertinentes derechos, tranquila e ininterrumpidamen.
te un ao completo), son hbiles para ejercer por s las acciones y ex
cepciones pO'Ksorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de su;
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay ms: ste
es obligado a auxiliados contra todo turbador o usurpador extrao,
siendo requerido por ellos al efecto (artculo 922, inciso 1.0).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el
que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario, menos si las
sentencias se pronuncian sobre la posesin del dominio de la finca o
de derechos anexos a l (como una servidumbre) y el propietario no
ha intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra
este ltimo (artculo 922, inciso 2.). Es lgico que la sentencia sea
in oponible al dueo en la hipte,i, considerada, porque el usufructua-
rio, el usuario y el habitador estn legitimados para contender sobre
sus respectivos derechos o la posesin de ellos; pero no sobre la pose.
sin dd dominio, por manera que si en el juicio no ha participado el
propietario, la senteJlcia no le alecta en lo relativo a la posesin de su
derecho.

1.217. La legitimacin del comunero.-EI comunero, por s solo,

sin necesidad de la concurrencia ,le los dem:s coposeedores, puede enta-
blar cualquier accin posesoria, ya que ella representa un acto de con-
servacin de su derecho y del de todos, y sabido es que los actos con-
servatorios puede ejercitarlos cada comunero por s solo.

1.218. La legitimacin del heredero del poseedor.-Conforme al sis-

tema de nuestro Cdigo -Civil, la posesin es intransferible e intrans-
misible; el SUcesor a ttulo universal o singular tiene una posesin in
dependiente de la de su antecesor. Sin embargo, el propio Cdigo dis.
pone que "el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones poseso-
rias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese" (artculo
919) (39). Esta norma, est en pugna con el principio de la intrans-
misibilidad posesoria?
(39) Se ha tachado de incorrecta la redaCCin de este artculo en cuanto dice "tie-
ne y es.r sujeto a las mismas acciones.,. '" ya que tener rige acusativo y no puede traer
el mismo complemenro que rige la expresn 6SI ltljetQ (Jorge Ortega Torres, "Cdigo
Civil" de Colombia, terrera edid(ln, Bo.;ot, 1955. artculo 975 --copia del artculo 919
del C6digo Civil chileno--, pg. 373).
5-----Derecllo O'iJl, 11
882 DERECHO Cr\'IL
....._----,,---=----=-- - --------

As lo sostien<: una Opll11On, porque ese precepto declara al here-

dero SUcesOr en el derecho a la acn que tena el causante para de-
fender "su" posesin, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y en
la carga de ser demandado por la perturbacin o despojo que, antes de
morir, cometi el causante respecto de la posesin ajena_ El artculo
919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la posesin,
tendra su explicacin en un olvido del legislador que, despus de ha-
ber desechado el sistema de la transmisibilidad posesoria seguido en el
Proyecto de 1853, no advirti la necesidad de cambiar o suprimir la
disposici6n mencionada para dejar sin quebranto el principio de la in-
transmisibilidad que adopt en definitiva. Y, a juicio de don Manuel
Somarriva, "quiz la contradicci6n podra salvarse limitando el ar-
ticulo 919 al caso en que el heredero haciendo uso del derecho que le
confiere la ley opta por agregar a su posesin propia la del causante" (40).
Segn otra interpretaci6n, el artculo 919 no contradice nada y de-
be aplicarse ampliamente, sin limitacin o restriccin alguna, que no
contiene en sU letra ni en su filosofa. Esa norma no consagra la transo
misibilidad de la posesin, sino la de sus ventajas y acciones proceden-
tes, que es cosa distinta, segn explican claramente Aubry y Rau. Di-
cen stos: "La posesin, considerada {l1 s misma y como estado de
hecho, no es susceptible de pasar en realidad de una persona a otra;
pero ot~a cOsa sucde con las ventajas que le son anexadas, y princi-
palmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse mantener o rein-
tegrar en ella_ Estas ventajas y estas acciones pasan ipso tacto a los su-
cesores universales o particulares del poseedor, con el derecho probable
del cual era la posesin el ejercicio o la manifestacin" (41). Y de
aqu resulta, agregan los mismos tratadistas, que los sucesores univer-
sales () particulares estn facultados, en esta calidad, e independiente-
mente de tooa toma de posesin personal, para ejercer las acciones po.
sesorias que competan a su autor (42),

l.Z19. Posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.-a)

Para poder instaurar una accin posesoria no hasta tener la posesi6n de
un bien raz o de un derecho real constituido en l que pueda ganar-
se por prescripcin; es preciso, adems, que la posesi6n del demandante
haya sido tranquila y no interrllmpida un ao completo (artculo 918).
(40) "lndivi(o y Parridn", romo 1, <,egunJa edicin, SafHiago, 1956, pg. 227,
nota l.
(41) "Coms de Dro!t Civil FraTl\ais", quinta edicin, tomo JI, Pars, 1897. p-
H2fo t2>l, pg_ 131.
(-in lbdrm, pag 134.
 LOS BIENf.s y LOS DERECHOS REi\LES 883

b) L1masc posen tranquila la (1m: se ejerce pblicamente y SIn

contrmlcrin de extraos que la disput,n ti poseedor.
No es poseedor tranquilo el violeuto, mientras Se mantiene en este
carcter, ni el c!"ndestil1o obligado a ejercer su posesin ocultndola a
los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor a quien Se
le disputa Judicialmente la posesin.
Por cierto. s el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor,
su posesin, en virtud del decto retroactivo de la sentencia Jecbrati.
va, se considerar como que nunca lla dejado de ser tranquila.
,) }'tWfiJI IJO /J//r;nl/J7f'Jd/1 es l.? que no na
sufrido interrupcin
natural ni civil.
d) El plazo de 1m aiio completo de posesin tranquila y no inte.
rrumpida se cuenta hacia atrs desde la fecha del embarazo o despo.
jo (43).
El plazo de un ao completo tiene su razn de ser. El legislador
no es como las mujeres que, segn Raymond L'Ambtt. "sin sus ca-
prichos perderan la atractiva esenci< de su ser".
I Por qu se ha fijado el plazo mnimo de un ao de posesin y no
otro? Porque se estima que en el tral1\curso de ese tiempo hay margen
para demostrar que se tiene realmente una posesin y no una simple te
nencia u ocupacin momentnea: a travs del perodo anual se realiza
la mayora de los hechos y actos que, como h produccin y cosecha de
los frutos del inmueble, exteriorizan Una posesin inequvoca. Y si se
considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus que.
rellas. los que pudieron haber sido privados de la posesin por el ac
tual poseedor, hay fundamento, si en todo ese tiempo nadie reclama,
para pensar que la actual posesin tiene visos de ser legtima y que
merece la proteccin intenlicta!.
e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por s solo el
plazo dd ao completo; expresamente le permite la ley atldi,. el cien;.
po de posesin de sus antecesores, conforme a las reglas de la unin,
accesi6n o agregacin de posesiones (articulo 920, inciso final).
f) La jurisprudencia ha precisado el t"mino o PI",to fin"l del
plazo. Ha dicho que el ao de prescripcin sealado por la ley se euen
ta desde el acto de molest" o embarazo inferido a la posesin hasta

(43) Corte de Valparaso, 4 de dicembre de 1903. "Revista de Derecho y Juris~

prudencia", tomo 1, segunda parte, pg, 321; Corte de Concepcin. 13 de enero de 190~,
"Revista de Derecho r Juri.sprudencia'" romo 111, &ec;in segunda, pg_ 120,
 DERECHO CTVn~
--
._-~-------

~----- ----

el da de la presentacin de la querella, y no el de la notificacin de

sta (43 a).

2. SUPl:ESTOS DE Li\. ACCIN POSESORIA

1.220. Enulldacill.-Para que el poseedor legitimado activo de la

accin posesoria pueda entablarla es necesario que concurran dos su-
puestos:
a) Que haya suirido un acto de molestia o embarazo inferido a
sU posesin o que haya sido privado de sta (artculos 916 y 920), Y
b) Que interponga la accin correspondiente antes de vencido el
plazo que la ley seala (artculo 920).

1.221. a) Molestia o embarazo inferido a la posesin o despojo de

la misma.-Concepto y caracteres de la molestia o embdrazo. Ante to-
do es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias
la palabra turbaezn tiene una acepcin amplia y otra restringida: en
b primera comprende no slo la simple molestia o embarazo inferido
a la posesin, sino tambin el despojo de la misma; en la segunda, ex-
cluj del concepto el despojo.
Turbacin en semido estricto, molestia o embarazo inferido a la
pmesin es tudo acto o hecho voluntario, realizado de buena o mala
fe, que, sin despojar a otro de su posesin, la contradice e implica dis-
putar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
De aquf se declucen los siguientes caracteres de la molestia o em-
barazo.
1. Voluntariedad del hecho o acto perturba torio. Si ste no pro-
viene de la voluntad humana, no puede contradecir la posesin ajena.
As, por ejemplo, el derrumbe accidental de un mUro sobre el predio
vecino, no constituye una turbacin a la posesin.
2. El aeto no debe privar de la posesin al poseedor; si lo priva,
no hay simple molestia o embarazo, sino despojo. Los actos inminen-
tes de ste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo consuman,
constituyen slo turbacin o embarazo, que autorizan la querella de
amparo, pero no la de restitucin (44). Del mismo modo los hechos
que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin desposeerlo

(43 a) C. Concepcin. 9 agosto 1884, G. 1884, t. n, N,u 1.918. pg. L 17B; C.

SupreRla, 16 dembre 1910, G. 1910, t. n, N.O 1.2,37, pg, 1.627; C. Santago, 26 julio
1927, R" r. 27. sec. 1.~, pg. 1-
(44) Corte de Santiago, 28 ue agos[ ue 1937. "Revista de Derecho y JLlrispruA
demia", tumo 3(" s~ln primera.. P;1(', 348.
de stos (cortar alambrados de un predio, introducir animales en el
fundo ajeno y ocupar momentneamente con ellos terrenos de ste),
son actos de molestia o embarazo de la po,esin y no de despojo (45).
3. El hecho, para calificarse de molesti, o embarazo, debe contra
decir la posesin ajena. De ah que no perturb la posesIn del dueo
de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de trnsito, pasa por
l; tales hechos no contradicen la posesin del derecho de dominio.
4, Por fin, toda molestia o embarazo inferido a h posesin cnmo
supuesto de la accin posesoria, implica disputar el derecho que pre.
tende tener el poseedor a ejercer la posesin, Por eso el ladrn, que ce
sorprendido tratando de separar la puerta de la Glsa de que forma par
te para llevarse aqulla, no puede ser demandado de accin posesoria'.
si bien contradice la posesin ajena y pretende adquirirla, su acto nu
envuelve disputar el derecho del dueo a esa posesin.
El requisito de disputar el derecho a poseer ,lcbe juzgarse objeti.
vamente, Jpreciando el hecho perturbarorio en s mismo: si ste deno.
ta una disputa al derecho a poseer, la accin posesoria es procedente:
nada importa que la intencin del perturbador no haya sido e5a, ni
que l dedare, para detener la accin posesoria, que reconoce la pose
sin del demandante.

Elementos que no integran el cOl1ceplo de turbal1 po!esoria.-

La buena o mala fe del perturbador es indiferente; la ley no distingue.
Por tanto, procede la accin posesoria contra el que ejecuta la moles-
tia o embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de Sll
derecho, y, como ha declarado la jurisprudencia francesa, poco impor-
ta, tambin, que ese derecho exista en realidad, pues la proteccin po.
sesoria es independiente del fondo del derecho (46).
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el lugar en
que se comete; tanto da que sea en el fundo dell'erturbador como en d
del perturbado: lo decisivo es la perturbacin a la posesin ajena (47).
Procede, por ejemplo, la querella posesoria si la, trepidaciones de los
dinamitazos hechos en una mina provocan el desarraigo de los rbo-
les o la quiebra de los vi,lrios situados en el fundo ajeno, hllese ste.
(4'5) Corte I!e COllcepdn, 4 de septiembre de 1954, "Revsta de Dert:<-h..l" oc
la Uni\'~fsr!lld de (uncepn, 1954, pg.. 381 (cno,.,i,!eranJo .'.''' pg. 3::<11
(,1{) Hhrau,i, obri:! citada, pg. 136, N." 62.
(-17) La Corte Suprema decJiH que "rcwooL1JIJ el hecho uJ.pral de Id. pel!\lrh.a.
(In ;!e !a posesin, es improcedente negar Juga! il la quetelhl porq\tt' los :H-tos perrur
baroriot no h.n tenido origea en 1. propiedad de! actor, piles b~sa que' (;on elfos se
altere la poHii6n" (sentencia de 30 de abril de 19}6, "Reviull de Derecho 'Y Jurisptu
denda'\ tomo 33. seccin primera, ptS, 281).
 DERECHo CIVlL

por otra parte, vecino o no ; la mina; si una persona abre vistas con
trarias a las disposiciones legales; si hace trabajos en su fundo que pro-
vocan en el del vecino hundimientos o inundaciones, etc.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el perjuicio:
exista o no, el interdicto procede si el hecho pue,le calificarse de mo-
lesla o embarazo a la posesin. Aqul la ley lo concede para hacer re
conocer o respetar la posesin, sin considerar si se han producido o no
daos o perjuicios. Cuando no puede c.lricar,c un hecho de mobtia
o embarazo a la posesin, no hay lugar a interdicto, aunque proceda
una accin indemnizatoria. Si, por ciemplo, nna muralla se derrumba
y causa daos a la propictlad del vecino, el dUCllO ,le la primera podr
ser demandado de perjuicios en razn de 10 rcsponsabilhlad extracon
tractual que le quepa; pero no podr sn per,e~uido me,liante una "e
cin posesoria, ya que el becho daoso no implica ninguna pretensin
a la posesin ajena.

Turbaciones de hecho)' de derecllO.-La molestia o embarazo pue.

de ser de hecho o de derecho.
Llmase turbacin de hecho el ,llaque material cometido contra
la posesin ajena; introduccin de ,mim"b en el predio de un terce-
ro; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de ste ()
sin derecho alguno que faculte a ello; colocacin de barreras, por el
dueo del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servi.
dumbre de trnsito, etc.
Turbaciones de derecho son las ,lcebraciones o actus jurdicos qu.~
suponen inequvocamente una pretensin contraria a la posesin aje-
na: gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a un
inmueble que posee otra persona (48): inscripeill de una minuta prac-
ticada por un tercero y relativa ;J un bien raz inscrito (on anteriuri.
dad (49).
La doctrina y jurisprudencia franeC'as e,man no constituir tur
bacin posesoria !os actos que, sin atacar a la posesin, implican slo
afirmarin. reclamaci6n o ciercicio ,le un derccho de propiedad, real
(J pretendido: accin reivindicatoria. ,kman,la ele particin. Pero re

suelven qUt'" cuando una persona. creyndose ataC:HJa en ,''u pus{,sn

por una turbacin de hecho, ejerre la accin posesoria (la de amparo,
seria entre nosotros), el demandado puede considerar esta accin como

(4B) "Repertoo de Legislacin 'i JUrl5p!udemia (i,i!enas", Ct'xE,f;() Civil, tomo JL

art<:ulo 921, N/l 29, 1. pg. 236.
(49) Ibdem. ",kulo 921, N." 29, V, pg. 237.
 LOS BIENES Y LOS DERF.CHOS REALF.S 887

turbacin de derecho, e interponer l mismo una accin posesoria, ba-

jo forma de demanda reconvencional (50).
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Allbry y R.u, ha declara-
do que la perturbacin de derecho puede resultar, sea de una contien-
da judicial sobre la posesin, sea de un acto extrajudicial por el cual
una persona se dice poseedor del derecho que persigue conservar o rc-
cuperar, o manifiesta una pretensin contraria a su posesin (51).
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbacin
o molestia de la posesin la venta de un inmueble ajeno, porque, por
s misma, no constituira un ataque directo a la pmesin del dueo ('52).
Nuestra jurisprudenCIa explica que no privan de la posesin ins-
crita y material, sino que la turban o molestan los siguientes hechos:
a) la compra del inmueble respectivo a un tercero extrao; b) la ins-
cripcin de esa compraventa; e) el arrendamiento celebrado por el ad-
quirente del tercero extrao y otra persona, y ti) la obtencin de este
arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un
juicio ejecutivo de obligacin de hacer seguidu contra el arrendador.
Subraya la misma jurisprudencia que lo compraventa aludida no es
prueba de la posesin del bien raz por parte del comprador ni del
vendedor, pues ese contrato importa slo un ttulo para reclamar la
entrega de la cosa vendida y no es comprobante de tal entrega. En
cuanto a la inscripcin conservatoria, aunque desempea el papel de
tradicin no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor
legal de la cosa. Tal cambio jurdico slo podra operar si, conjunta-
mente con realizarse la inscripcin en favor del nuevo poseedor, se can-
cclara la del anterior. Por ltimo, es obvio que la celebracin del con
trato de arrendamiento no supone de modo nec'esario que el arrenda.
dm sea poseedor en nombre propio (52 a).
Pueden los tribunales de justicia rrsolver ,i un decreto supremo
de reanudacin de faenas en un fundo y los actos cid interventor cons-
tituyen turbacin o embarazo de la posesin? La Corte Suprema, en
un fallo acordado por leve mayora, respondi afirmativamente; sostu
vo qne no purde pretenderse que hay un conflicto (le jurisdiccin. La
minora adujo que el tribunal ante el cual sr entabl la querella de
.1ml'a r o can'cia m absoluto de competencia para resolver la cuestin

H{hr\11J. oh. (ir.. nmeros 61 y 85, pgs, 136 y 1:'7.

(=:.o
i')l ~Sewen;l ,h: 21 ~le iulio de 1941, "R('\,j~:a de Dert'{hu y ]::.t.!::;pruencia",
ro~o ~9, ~.,,<:(iAn primera. p~g, 120; Aubty et Rw, oh. cit., tomo n, pnafo 187, pi
\:na5 232 y 23~t
(52) Auory et Ra\,;, oh. cit., tomo n, pfirrafo 187, pg, 239; Hbraud, ob. cit..
pg. 136. N.' 61.
(52 al e $nprem 24 diciembre 1951.11.., t. 48, seco l.', pg. 581.
 DERECHO CIVIL

planteada, porque en el fondo, indirecta pero claramente se peda la

declaracin de ilegalidad dd referido decreto (52 b).

Conatos o amagos de turbacin y tllrbocioues realizadas.-Las ac-

ciones posesorias proceden : a) si se tralo de turbar o molestar la pose.
sin del querellante, o b) si CrJ el hecho se le ha turbado () molestado
o despojado de su posesin (Cdigo Civil, artculo 921; Cdigo de Pro.
wlimiento Civil, artculo 551 (53).
El despoio.-a) El despojo consiste en privar al poseedor de la po-
sesin de la cosa o en impedirle el ejercicio dd derecho que posee. Se
distingue de la mera molestia () embarazo en que crea Ull obstculo
persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la
cosa que posee o que nece,ita para ejercer la posesin de su derecho.
Por tanto, si despus del hecho agresivo inferido a la posesin el po-
seedor puede recobrar libremmte el ll'O de esa cosa sin encontrar obs-
tculo, el hecho debe calificarse d, simple mulestia o embarazo y no de
despojo (54).
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar s en la especie
ha existido simple turbacin o despojo.
e) El despojo puede ser total o parcial. Este ltimo se traduce en
limitar de una manera permanente la posesin ajena. Lo que import'l
--dice un autor (15)- no es la medida, sino la malidad del alentado
a la posesin: tambin contra el despojo parcial se da la accin.
d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la inten-
dn de sustituirse el1 la posesin del desJlojado. Una senlencia, sin cm
bargo, estim indispensable al ejercicio del interdicto posesorio dicha
intencin, que faltara, segn el tribunal, si los actos del demandado
son de mero tenedor (5(,). Con razn se ha rcfuta,!o que generalmen.
te el que despoja a otro lo hace con el nimo de sustituirse en la pose.
sin ajena; pero esto no es indispensable en el querellado, quien pue-
de haber despojado y no haber entra,lo en posesin, limitndose a im
pedir al poseedor el ejercicio de su po,e,ill (57): no por eso deja de
haber despojo, que es lo que la ley sancion.
02 b) e Suprema, 3 mayo 1967. R., L 64. $Ce L', p,g. 10').
03) Corre de Tajea, 23 de sepembre df> 1942. "Revi<;f de Df'fecho y Jurispru-
dencia", tomo 40, $.('cdn segunda, pg. 5{),
(54) Comp.: Hbraud. obra citada, ~.o Hfl, pJ!:, 1 i1
('5')) Messineo, "Manual de Ikrecho Civil y Cmn"r<. ,d", traclu.:di.:'1I ole: h uUl\\'.l
<:didn italiana, wmo JII, Buenos Aire", 19'51, p;:. 2", L N" 2.
(6) Cor(e de Sanriago. 1, de enero de 19')1, "Rtvi)fa de Derecho}' Jurispru-
dencia", tomo 30, ;,ecn primera, pg. 2.i,
(57) Claro Solar, "Expli,aclouc.> de DCf(<cnn Civil Chileno y Comparado", ro-
mo IX, S.nti.o, 19,5, paj. 508.
 LOS mENES y LOS DERECHOS Rn:\LES

1.222. b) Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.-

a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesin
deben interponerse antes de que se cumpla un ao completo, contado
desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (artculo 920, in
ciso 1.0) IJasta. segn la jurisprudencia (58), el da de la presentacin
de la querella, y no el de la notificacin de sta. Por tanto, la accin
debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interpo.
nerse la querella, aunque est vencido al momento de notificarse la
misma al querellado.
b) La fijacin del punto de partida del plazo carece de dificulta
des cuando la turbacin o molestia est representada por un hecho ais.
lado, nico, definitivo. Pero la cuestin se complica cuando la turba
cin es la resultante de diversos hechos Sllcesivos o repetidos.
No hay duda de que si stos constituyen d'ersas molestias, cada
acto o hecho es un punto dc parti,la de una prescripcin o caducidad
distinta. Por ej<'m!,lo, s en Ulla pared divisoria privativa (no media-
nera) mi vecino apoya una parte de su construccin y despus de al-
gn tiempo en otro lugar de la pared abre una ventana a tronera, hav
dos turbaciones distintas a mi posesin. Si yo dej transcurrir un ao
sin interponer accin posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajc.
no, no podr ya intentar didla accin por esta molestia; pero podr
hacerlo por la construccin de la vrntana, s desde esta turbacin no
ha pasado el ao de que habla la ley.
Las molestias pueden ser varias cn su nmero, fciter({Jas, pero siem
pre las mismas. Supongamos que el dueo de Un fundo maderero ten
ga por costumbre dejar los troncos de los rboles derribados en la lo
nea divisoria con el fundo vecino v que frecuentemente ellos ocupen
parte (]eI terreno de ste. El plazo debe contarse ,Iesde el primer acto
de turbacin que contradiga netamente 1" posesin ajena. Don Luis
Claro piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo
para interpOller la accin posesoria se cuenta desde el ltimo de dichos
actos (59). Funda su opinin en 13 historia de la ky: todos los Proyec-
tos del Cdigo Civil, incluso el que fue presentado a la aprobacin
del Congreso Nacional, decan: "collt:l<lo desde el primer acto de mo
lestIa o cmha:azo": pero la Comisiflll cnc;trg;da de hacer la cdici!l
correcla y esmerada del Cdigo suprimi la palabra primer. Tal su

(")8) (orre ,1p COllcepci/m. 9 d<: a~os.to di' l::Rt, "Carera de Ini Trihunl1les", 18~t
torne. JI. NY L91R, pBg. 1.17H; Corte Su ['m'fliJ:, 1(, de ,lidcmhrc de 1910. "Ga(Cf.l ,Iti
In TrJhuna!es", 1910, tomo n, N.o L237. pop,o UH?; Corre de Sanra:zo, 2I' de julio
de 1927; '"Revist1l de Derecho y Jurisprudencia", romo 27, secd6n primera, pg, 1 (C.
8.'. P<&. 3).
890 DERECHO CIVIL

presin demostrara, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse

desde el ltimo acto de la serie. Nosotros no 10 creemos as. Estima.
mas que la palabra primer fue borrada porque no tena razn de ser,
como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido
a la posesin, y sIC existe desde el momento mismo en que se produce,
sin que importe que sea nico o lo sigan otros de la misma especie.
Basta pensar en el caso en que el acto perturba torio es nico para dar.
se cuenta de que la supresin de la palabra primer se justifica por su
carencia dc razn de ,er y no porque en la mente del legislador e'tu-
vicr" la idea del ltimo acto de perturbacin como punto de partida
del plazo en que debe interponerse la accin dirigida a conservar la
posesin. Por lo dems. si lo decisivo para el autor dr! Cdigo hubiera
sido ese acto postrero, nad:. le habra sido ms sencillo -a fin de acla.
rar e!l este sentido la disposicin- que Hlstituir lo palabra primer por
la contraria, ltimo.
Finalmente, hay que considerar la hiptesis en que se produce un:1
sola molestia, pero como resllltado de varios actos progresivos que se
desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de partida del pla.
zo de un ao ser el del acto que, por representar una inequvoca con
tradiccin a la posesin ajena, deba calificarse de molestia o embarazo
inferido a ella.
d) DetermirL1r eu:\! eS el acto o el primer acto que contradice la
posesin ajena y a partir del cual debe contarse el plazo de un ao que
se tiene para interponer la accin posesoria, es atribucin de los juecro
del fondo.
r) Las acciones que tienen por obieto reClf perar la posesin expi.
ran al cabo de un ao completo desde que el poseedor anterior la ha

perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta clandestina, se cuenta
este ao desde el ltimo acto de violencia, o uesde que haya cesado la
clandestinidad (artculo 920, incisos 2." y 3."), esto es, desde que se des-
cubre jlor el despojado, el despojo.
f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las
acciones posesorias es de caducidad o de prescripcin especial. Pero, en
Chile. sea lo uno o lo otro, el plazo no " suspende, corre contra toda
jlersona, porque ~$ caracterstica de la caducidad que su plazo no se
suspende si la ley no establece expresalUt'nte otra cosa, y lo mismo
ocUrre con la prescripcin especi,1 (artculo 2,524).

(9) Obra "taja, tomo IX, Santiago. 1931, N.' 1.8~O, pg. 512.
 LOS BTE~ES y LOS DERECHOS REAI.RS 89J

3. Ll'.GITl1\IAOOS PASIVOS

1.223. Autor de la turbacin o despojo.-Las acciones posesorias nor-

malmente se ejercen contra el autor de la perturbacin o ,le! despojo.
aunque ste sea el propietario o el titular del dereebo posedo por el
demandante (60). En el concepto de autor cabe no slo el ejecutor
material de Jos hechos que contraran la !,()sesin ajena, sino tambin
el autor moral o intelectual, es decir, la persona por cuya orden han
siJo realizauos esos hechos.

1.224. Herederos del autor de la turbacin o despojo.-Expresamen.

te dice el Cdigo que el heredero est sujeto ; las mismas acciones a
que estara sujeto sn autor, si viviese (artculo 919), y como la ley no
distingue, la accin posesoria puede dirigirse incluso contra el herede
ro que ha entrado en posesin ,le la herencia de buena fe, ignorando
los actos perturbalOrios o de despojo cometidos por su autor y merced
a Jos cuales ste entr en posesin.
La justificacin de la norma se hace consistir en la responsabili.
dad que le corresponde al heredero, como representante de la persona
de su autor, de bs obligaciones derivadas de un delito o de un cuasi.
delito de ste; de donde resulta que aunque la accin posesoria se con-
sidere como basada exclusivamente sobre el hecho licito de turbacin
o de despojo, siempre quedara franca contra los herederos del autor
del hecho ilcito, como 10 era contra el ltimo (61).

1.225. Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa dd

usurpador.-Como es real, la accin posesoria pa ra la restitucin pue-
de dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, ca C/Q8
ya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (artcu.
lo 927, inciso LO), oneroso (venta, permuta) o gratuito (donacin, le.
gado). Y es indiferente t,lmhill la buena o mala fe del suceSOr dd
usurpador; aunque crea que la pos.:sin de ste era legtima, la accin
lo alcanza.
Pero la indemnizacin ,le perjuicios a que pue,le dar lugar el
despojo, tiene carcter pecsonal. Por eso, slo pueden ser obligados a
mdemnizar el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el
((,)\ ()t1~ <1(" Taw? ; j ,!;- lBW) ,,:c 1901. "ReV~la de D('[('dl0 y 1urisprudcn-
cI;t", tnm 11, seccin. :>egnnda, pg. 191,
(61) Za;;;-hariae, rif'ifdo pO! Aubr)' ct Ran; Aubry tt Rau, ob. cit., romo If, prra-
fo 187, pg, 22:5, nota 10; Claro 5.>lor, oG, ce, romo IX, N.'" 1.844. pg, 509,
que adquiri la cosa sabiendo que era umrpada: si hay vanas personas
obligadas, todas responden ;llj-oldtlm, solidariamente (Cdigo Civil, ar-
, los 9.....j '"/, lnC1SO
tlCU . .? 31-)
?~.D , )~, l.

1.226. Accin criminal contra el usurpador.-E1 Cdigo Penal (ar-

tculos 457 a 462) castiga el delito de usurpacin. Comprende bajo es-
te nombre las turbaciolles o despojos cometidos contra la tenencia o
posesin de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para est;blecer la sancin considera: a) si se ha empleado o no violen-
cia contra el turbado o despojado; b) si el hechor es o no propietario
o poseedor regular del inmueble o dd derecho respecto del cual se co-
meti el hecho ilcito y que mantiene en su poder la vctima, y e) si
esta ltima es poseedor () tenedor legtimo o ilegtimo, aunque en este
ltimo caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no impli-
ca la obligacin de incoar primero d juicio criminal. El perturbado o
despojado puede entablar ia accin posesoria antes y, cuando instaur
primero el proceso criminal, no est obligado a esperar el resultado de
ste para hacer valer aqulla. ~illguna disposicin legal en contrario
existe, y el Cdigo Civil, en esta materia, se limita a disponer qUe "los
actos de violencia comet.idos con armas o sin e11as, sern adems cas
tigados con las penas que por el Cdigo Crimin~l correspondan" (ar.
tculo 929).

1.227. Acciones posesonas entre eomuneros.-Ha sido muy discuti-

do entre nosotros si proceden las aCC"10ncs posesorias entre comuneros.
De acuerdo con la doctrina que ltimamente tiende a prevalecer, la
respuesta es. en pril1cipio, negatil'a, porque la posesin en quc se funda
la accin posesoria debe ser incquivocamente exclusiva. y la de un ((),
rnunero) con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa comn
en su nombre yen d de los dem~s copartcipes: si pretendiera sostener
una posesin exclusiva. su posesin sera {'quvoca~ aparecera vincub~
d~l ;1 J; de la comunidad, a menos ql1e con1('nzara unJ posesi6n con
,!istinto ttulo dd de simple comunero (62). Por tanto, slo cxrcpcio-
nalrnentc> rroccdc la accin posesoria cntr{' comuneros: fuando uno <Ir'
<-Sin" 111",li""t( LIIJ ttulo que lo desvincula rle la comunidad v lo habi.

(i2) In ('~f(' sentido: Ri,L, "Derech" Civil Te,'rit,) v Prnito", tm,.:w,-i,;n .-kl
iri\l1flO, tomO XI. pl!;. 42; Julio Vt'rdll~o, "Del rtulo en la posesion", Memr)ria d
Prueba, Concepcin, 19,H. pg. 7:, N." 96; Somarrivl, "lndiviSoin y Particin", romo l.
"sunJa edicin, 1956, pg. 237, N_O 178.
 LOS BtENfS y LOS DERECHOS Rl~AI.FS

lila para PU,\CtT n:du,"Iivamelltc, lo hacl', (kSLHOCit'llt.lo en e:-.ta (urIna

los derechos de los trs copartcipes. Eemplo tpico: un copropieta-
rio se da por dueo ahsoluto, }' no se limita :t enajenar su cuota, sino
to<lo el /len eOlIlln; el adql1irmtc no pasa a ser dueo absoluto, por
que su tradente no lo era en realidad; pero si cntra ~n un:l posesin
("(oler':l r ,e m:we[,:nc un an en e(G, pOlG-" eercer fas acciones po.
;csor,7" contra Jos )('m!LI' comuncm, gue pretenden perturbar ,{iel,a po.
ses ion \.'xclusiva: esos copartpes son comuneros suyos en el derecho
de pruriedad, pero no en la posesin.
Cuando a un comunero st' h: niega la accin posesoria, no quiere
decir que se le de\c en la \\\lkk\\,,\<}w. \:. ~\)ID\)\\\\\"' t, \)\\ c.\)~i\C.(;\\\n,
to, y como ta) ,genera obligaciones; luego, si un comunero es privado
totalmente del uso y goce en la cosa comn por los otros, puede enta-
blar en contra de ellos lo acdn personal correspondiente para hacer
respetar su derecho (63).

uris~11.Cl..-La jurisprudencia chilena, en general, declara que

no hY--:lCciones posesorias entre comuneros (64). Algn fallo resuelve
que, por excepcin, tal regla no se aplica cuando el comunero se des-
vincula de la comunidad, "se alza respecto de ella" (65). Y otra sen-
tencia dice que las querellas posesorias no proceden entre comuneros.
salvo ia del restablecimiento (65 a),
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay de-
lito de usurpacin entre comuneros (66).

Los tribunales tronases admilen las accones posesorias para defender la cuo-
ta en la copropiedad) hacer respetar el estaJo de nivisi6n entre los comunerOs
y proteger 1:1 posesin exclusiva que el comunero ha adquirido respecto de los
dems. En efecto, ,:c1ar::m: a) que el copropietario tiene no slo un derecho
dt'al para que se le asigne una fracci6n en la inoivisin, sino una parte en el
deredlO oe propitJad~ que recae dirtctamtnte sohre una cosa singular; este derecho

(61,) Somarriva, ob. cit.. tumo L pg. 2:;9, nota 3.

({.-ii V15e "Reperrorio", Cdigo CIviL {DOlO 11, artculo 916, !'oro 27; artkulo 917,
~." 6; articulo 930, N.ti 17; artculo ~;32, N." 7, Y "Revista Je Derecho y jurispruJw,
(a"; tomo 4Q, $e(cin segunJa, pg, 139.
(65) Corte de Talea, 21 de sePlembre de 1926, "Rt'visra Je Derd;ho y 1rispru.
dencia", tomo 26, seedn primera, pg. 178.
(65 a) Corte de Concepcin, 4 de septiembre de 195-1. "Revista de Derecho" de la
Untversidad de Concex:i6n, 1954, pg. 381,
(fi, C. dI:' Con;;epdn, "Gru:era de los Tribunales", 1897, romo J11, N.o 4577,
p3g, 14'); Corre Suprema, "Glcelll .le llOs Trib;Jnales", 1918, scguodo semestre, ~,G 599,
pg. 1.900,
894 DERECHO CIVIL

pu,;uc ,'iCf ohjcto de In prolecclt'm pm~'!ioria (66 a); b) qUl: el copropietario -ta1 como
se n:conocl' ('n ChiJe- puede ejercer las :1CUOCS posesorias contra 10$ tercerm:,
aulOres de turkl;iunes :t b posesin del inmuehle indivi::o: e) que la accin po-
,;Cl:iOri~l puede sr ejercida. ('atfe copropietarios para hacer respetar el estadu ue
mcli\'sn; los aeLO", r.alizados ;;or uno oc dios 5610 con:.tituyen una turbadn
3 L:t posesin ,omn si [;lIt:; actos comprometen b. destinacin de la cosa indivi-

sa, y disminuyen b p.artc de goce de los otros comuneros, y J) que cuando uno
de los COl11Ut)('TOS ha adquirido, por sus actos, desde m:is de un ao, una pose-
sin cxdusi\-3 llc toJo o part..~ dd bien indiviso, pueJe ejercer la accin poseso~
ra coOtm las perturbaciones que lOS otros comuneros realicen conlra esta {Xlse w

sin exdusiv:l (67).

1.228. Las autoridades pblicas <omo legitimados pasivos de las ac

dones posesorias.-Se ba cuestionado si pueden ser demandadas, me-
diante accione, pusesor;", las autoridades pblicas por los actos 'lue
Drclenen o ejecutell y quc perturben la posesin.
En Italia, la Corte de Casacin no admite la accin de despojo
contra la adminitsrarin pblica, porque los actos realizados por sta
-:e presumen legtimos y porque al juez ordinario no le es permitido,
conforme al artculo 4." de la ley derogatoria de lo contencioso-admi.
nistrativo, revocar o modificar el acto administrativo y condenar a la
ldmnistracin pblica a un lacere, sino slo al resarcimiento de los
daos. Sin embargo, la accin es admitida cuando la administracin
pblica no ha obrado mediante un acto administrativo, sino por uno
de derecho privaclo o absolutamente fuera de sus atribuciones (68). La
Corte Suprema chilena, tratndose de la querella de restablecimiento,
ha tenido el mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la
acci6n respecto de los actos de autoridad, pero no respecto de los de
gestin (68 a).
En Chile, sude defenderse la inadmisibilidad de las acciones pose.
sorias contra las autoridades pblicas, afirmando que dichas acciones
(,() 11) Estas palabras no deben inducir a pensar que se reconozca al copropietario
una parte determinada t'O la cosa; lo que tiene es una parre en el derecho di? domiilio
que recae dire<.'tarnt'nre sobre la co!:a, derccho que faculta paro poseer esta ldma en la
medida dt' la CUOta de (ada comunero. En otros trminos, la prorecdn posc:soria se re-
fiere a la wposesin, que, como anota Hbraud (oh. cir" N.O 174, pg. 143). no es
ncresariameme promiscua y confusa; y para evirar el "iro de equvoco, se exige una
caracterilacin n{'fa de los acros de posesin del copropietario sobre la cosa sinsular in~
divisa,
(67) Hbraud, obra citada, pg. 143, nmeros 174 a 177,
(68) Cass" 9 diCiembre 1960, sentencia citada pos Andrea Torrenre. "Manuale di
Drino Pri"'aro", Milano, 19h5. pg. 314, al final, nora (2 bis),
{(lB a) Vase: "Rep<'rtorlo de L"gls!adn y ]urisprudenda Chilenas", Cdigo CIvil,
tomo 11 (Santiago, 1969). arr. 928, doctrina N.t' 13, pg. 307,
 LoS IHE;-JJ:<:S Y LOS DERECHO:O; REALES

suponen hechos O 3Cto5 l'J<':l'Uta.d05 pur particula!"i..':", qUl' 10s puedJ.ll

obligar o constituir respoI15ab]e1'l~ y no actos emanados de auturdades;
respecto de los actos ikgales de stas que perturban la posesin, corres
ponden otros recursos judiciales o admnstr:ltivos, segn el caso (69).
Pero, t:n gentrJl, s:IivtJ excepciOnes, la juri~pruJeua ha ~Hhnitido la'i
quertlbs posesuras contra las autoridades pblicas, meno, contra los
actos ejecutados por orden del juez.

[-la JtclaLldo; a) que puede entablarse aCli(Jn pSt:'suro contra un SubJd<>

~;}Jo, pur acto Jt' tal, sin p:rjuicin de la acci/m de ~r contra
el superior rC$-
pon~.lbl\." (O); h) que proceJe la querella de amparo contra el fi$w por la pcr-
mrhacitn que causa al declanH ilegalmente caJucada med;:J.nte decreto, 1:1 ccn-
j

ce:-.in respecto de bienes n;:cionaes (il)i e) (jue correspondr J. la justicia urJi-

r.aria COIlOl.:er de Ull,l querella de amparo contm un UobernaJor por pretenJer
ahrir ste un camino ph;'ll,.o sobre un terreno particular (72); que no procede
una querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez de
la causa; contra b resolucin de ste slo son aJmi~ihles los recursos legales (73);
que no procede la quereBa posesoria pJ.fa ser repuesto en la posesin de bienes
que han sido emhargaJos judiciairnente en ejecu;.in iniciada contra diferen.e
rcrsona (74), L:l Corte Suprema ha tenido nterpret:Jclolles contmdictorJas de la
Ley de Caminos en cuanto a las rJenes que; de acuerdo con sta, dktan los
Intendentes y Gobernadrrs y que pueden turbar la posesin de un ramino par-
c1cular O despojar de ella: en un caso no acept l; acci6n posesoria (75), pero
en otro si (76).
Algunos falios, por excepClon. nO han admitido las querellas posesorias COn-
tra actos de la autoridad pblica. As', han decbrado: a) que la autoridad p-

(,9) VOto especia! del Ministro seor Avello ('n la sentena d{' ia Corre de lqui-
[1'1(', de 19 de .. gasto de 1917, "Gaceta de los Tnbuna1es", 1917. se:tundd semestre,
N." 235. pg. 696.
1~'IlJ Gmt' de Concepcin, 4 de 0crubre de 1876, "'Goceta de los Tribunaks", 18U,
X,e 2.1)8, pg. 1.0~6,
(71) Corte Suprema: 20 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y J"Jrispru
ciena". tomo 23. seccin primera, pg. 563~ lo" de abril de 1931, "Revista de Dete-
.;ho y Juri\prudencia", tomo 28, seccin primera, plg. 506; Corre de Santiago, 26 ci,'
abril de I935, "ReviMa de Detecho }' Jurisprudencia", tomo 35, seccin segunda, pg. 51
{:.:onsiderand05 12 y 13, pg. 52).
(72) Corre de Santiago, 7 de ~unio de 1918, "Gaceta de los Ttibunales", 191e,
~('gllndo semestre, i\.e 346, pg, 1.060.
C'3) Corte de Iquique, 19 d.: agS~() de 1917, "Gae<:ta de OS Tribunales", 1917,
~cgllndo semcwe, N.(! 235, pg. 696.
(7'1) Cone de Concepcin, 2 de mayo de 1914. "'Gacet<l de 105 Tribunales", 1914,
primer :emestre, ~." 239, pg. 652.
(7'}} COrte S'Jprema, 29 de agosto de 1944. '"Revista de Derecho y Jurisptuden~
cia"', tomo 42, ~eccjn primera, p,ll, 273.
(7(,) Corte S"Jprema, 19 de junio de 1950, "RevIsta de Derecho y Jurisprudencia"',
:Jmo 47 5ccn pr:mera pg, 261. j
S91l DERECHO CIVIL

blica. cn 1m ;.Ido;., dIHn:rnk'nt(,'~ ~Il t"jncirio de ~U5 (ulIciones J no pueden t;;ome-

t;,:r dl'''POjO en el sentido legal de I.'sta pal;\bra y. por consiguiente, dichos actos
no pueden ser Jna!eria de 1!ll3 qllcrella J ... cst~ nOll1bre (77); b) que sea cual fuere
la respollsahiid,HI que .;:[edc a un funcionaro pbi.:o por el ejercclo de una
Ltcuh;:d aJministrav;.\ qm: tiene por ef\.-'ClO privar a un p:uticular de la pose-
sin tic un inmurhk. no pueue' reclamarse de tales actos mediante una querella
d,- rcstituci(n e/S).

SECCION IV

EL DEBATE POSESORIO

1.229. Restriccin del debate a la posesin; el dominio queda ex

duido.-En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que
por ulla o por otra parte se alegue (artculo 923, inso 1."), pues el
debate o la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el he.
cho de la posesin.

1.230. Consideracin de cienos ttulos de dominio.-Consecuente-

mente, lo que debe justificarse es la posesin alegada y el derecho a ser
protegido que emana de esta misma posesin, y no la propiedad de
la cosa (79).
Con touo, pueden cxhibirse ttulos de dominio para comprobar la
posesin (artculo 923, inciso 2:). Por s solos, esos ttulos, si no se tie.
ne la posesin mislIla, no bastan para acreditarla, porque ellos no la
dan; pero pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o ca
rroborar la p05esi6n que se tiene. Se demuestra la existencia de la po.
sesi(m por diversos medios, segn los casos: inscripci6n conservatoria,
testigos, confesin judicial, inspeccin personal del tribunal. Estable
cida en esta forma la posesin, la exhibicin de los titulas de domi-
nio sirve para comprobarla. De qu manera? Reforzando esas pro-
banzas o coloreamlo la posesin (ad colorandam possessionem), esto
es, estableciendo su fundamento y alcance.

(77) Corre de Santiago, 25 de mayo de 1874, "Ga;:eta de 105 Tribunales", 1874,

N.o 1.022, pg. 492.
(78) Corte de Santiago, 30 de ~eptlemb[e de 1887, "Gaceta de los Tribunales",
188i, N.' 2.361, pg. 1.447.
(1)) Ctme Suprema, U' de juHo de 1954, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia",
romo 51, seccion primera. pg. 361.
 LOS tHENr~S y LOS DERECHOS REALES 897

Dentro de esta pauta, el juez debe v"lorar lo, ttulos de jnminio,

exhibidos por las partes, desde el solo punto de vista posesorio; inda,
gar en ellos, 110 el derecho, "ino el caricter, fundamento o alcance de
la posesin alegada (80). Por ejemplo, los ttulos pueden considerarse
para reconocer o adarar si determinados hechos de pasaje o trnsito so
bre un camino han sido realizados a ttulo de dominio o de servidum.
bre (81),
Pero no todos los ttulos de dominio pueden exhibirse para como
probar la posesin, Como el objeto de los juicios posesorios no es la
discusin de las cUstiones de derecho, que requieren amplio estudio,
lato conocimiento, y cOmO la tramitacin de los interdictos es breve
y rpida y la funci6n que en stos se reCOnOce a dichos ttulos est li-
mitada a comprobar la posesin, el Cdigo Civil, con toda lgica, de.
clara que slo son admisibles aquellos ttulos de dominio cuya existen-
cia pueda probarse sumariamente y que, a la reelproca, no vale obje-
tar contra ellos otros vicios o defectOl que los que puedan probarse de
la misma manera (artculo 923, inciso 2,").

1.231. Comprobacin de la posesin mediante la ley que atribuye al

Estado el dominio de determinados inmuebles.-La ley atribuye al Es-
tado el dominio de ,leterminados inmuebles, Este ttulo constituido
por la ley, sirve para comprobar la posesin de esos inmuebles? La
respuesta es afirmativa si ti Estado tiene la posesin de los mismos, ya
que, como deca una sentencia, el ttulo, que es la ley, puede probarse
sumariamente, Pero si el Estado no tiene la posesi6n, la respuesta es
negativa: porque los ttulos de dominio, cualesquiera que ellos sean,
no dan por s solos la posesin ni bastan para fundar una proteccin
posesoria si no se tiene aqulla, y la ley que reC01l0ee al EstaJo el do.
minio sobre ciertos bienes races no le otorga, al mismo tiempo, por su
solo ministerio, la posesin. Por tanto, si el Estado no tiene sobre esos
inmuebles la posesin material, ni la inscrita, ni conferida por la sola
declaracin de! legislador, es claro que el ttulo de dominio constitui-
do por la ley no puede comprobar, confirmar o corroborar nada,
La Corte Suprema, en un principio, por una mala interpretacin
del artculo 923, declar lo contrario, Estim que la sola exhibicin de
un ttulo de dominio cuya existencia puede probarse sumariamente

(80) Corre de Casacin de Francia, 2 de enero de 1946, "RerueiI DaUoz", ao

1946, pg. 133.
{SI) Oorte de Casatin de: Francia, 9 di' julio de 1946, "Retueil Dalloz". ao
1946, pg. 394.
57-Der-ecl:c Civil, lIf
898 DLREClIn C1\"[L

-en este caso, la ley- basta para acordar la proteccin poseSOrIa (b2).
Pero llespus se ajust a la buena doctrina (83).

1.232. Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria?-

El Cdigo Civil reeOnOce en diversas disposiciones que el querellante
de una accin posesoria tiene dered,<l a que se le indemnice el dao y
los perjuicios sufrido por la turbac"'ll) o despojo de su posesin (ar.
ticulos 921, 926 Y 927). Pero el Cdigd de Procedimiento Civil no ha
reglamentado especialmente la acci!l de perjuicios, por 10 que se ha
discutido si puede en el mismo juicio posesorio cobr'lr el querellante
perjuicios o si ello debe discutirse, ,robarse y fallarse, en un juicio oro
dinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio
posesorio se aduce una disposin procesal que establece que cualquie.
ra que sea la sentencia (recada en la querella), queda siempre a salvo
a los que resulten condenados el ejercicio de la accin ordinaria que
"olTcsponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
accin el resarcimiento de las cost3S y perjuicios que hayan pagado o
que se ks hayan causado con la querella (artculo 563, inciso l.").
Esta disposicin parte de la base dc que el perdidoso de la que-
rella pudo ser obligado a indemniz1f pcrjuicios. Pero en verdad, nn
determina si esa condenacin se produjo o pudo producirse en el mis-
mo uicio posesorio O en otro posterior. Por tanto, no es un precepto
que implcitamente adara el punto.
En nuestra opinin, la historia de lo ley procesal desentraa el pen-
samiento del legislador. En el primitivo Proyecto de Cdigo de Pro-
cedimie:)to Civil del seor Lira (84) se consultaba expresamente la
posibilidad de ventilar en toda su extensin, dentro del juicio poseso-
rio, la indemnizadn de perjuicios. Pero la Comisin Revisora de ese
Proyecto estim inconveniente esta solucin, y acord suprimir el pre-
cepto que la consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas genera.
les de los interdictos, una disposicin del siguiente tenor: "Si en los
juicios posesorios se demandare indemnizacin de perjuicios, el tribu.
nal la decretar cuando haya lugar, reservando su determinan para

(82) Semencia, 17 de diciembre de 1906, "Rev~ta de Derecho y Jurisprudencia",

como IV, serdn primera, pg. 301.
(.':3} Senwna. 5 de tuJio de 1928, "Revisra de Dtrecho y JUrl-sprudenda", m
IDO 26, ~('ccin primera, pg. 302.
(84) V&anre las disposiciones de ,"'stc proyeCto en Santiago lazo, "Cdigo de Pro-
.',]i:nilUto Civil. Odgtn~'s, mr1orJwcias, hl'J~pru,lencia$", pig'i, )'7H, ~~9 y ~90,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 899
==== ,.=c.,=~~c_ =======
la va ordinaria" (85). En vefllad, le lectura de las actas de esa Comi-
sin deja la impresin de que este precepto no se juzg necesario y
que se resolvi coloc1r ms que naeb como una transaccin en la con-
troversia que se sostuvo con el seor Lira. La lectura de esas actas lleva
a la conclusin de que los miembros de la mencionada Comisin se
convencieron que "no es oportuno que en el interdicto se ventile en
toda su ntensin la cuestin de perjuicios, que puede ser complicada,
y cuya I!:lturJlcZ1 no se avil'nc con el carcter sumario de la qUf're-
Ila" (86), y que el querellante tiene derecho a la accin Je perjuicios,
haya o no demanlbdo stos en el interdicto, mxime si en ningn ca
so pueden ventilarse definitivamente en dicho juicio sumario (87).
En el Proyecto de 1893 y en el Cdigo vigente, no se hace ningu.
na alusin a la indemnizacin de perjuicios en los juicios posesorios.
La razn parece estar en que el legislador se pronunci por la tesis de
los contradictores del seor Lira, esto es, que la indemnizacin de per-
juicios necesita, por su naturalezJ, debatirse y resolverse en un juicio
de lato conocimiento.
La doctrina ltima se inclina a este pensamiento. En este sentido,
los profesores de Derecho Procesal don Humberto Trueco, don Hugo
Pereira y el muy clarsimo don Alberto Echavarra Lorca (88), quien
grficamente, en sus clases, califica las acciones posesorias COmo "pos-
tas de primeros auxilios".
La jurisprudencia es contradictoria (89), aunque la ms reciente tam-
bin est con la tendencia de cobrar los perjuicios en un juieio ordinario.

(85) Vase el debate y In resolllcn de la Comlsi'Jn en Lazo, obra citada, pgi-

nas 589 a 592.
(86) Palabras dd miembro de la Comisi6n don Jos Amonio Ganuarillas, que
aparecen en Lazo, ob. cit., pg. 590.
(87) Observaciones del seor Gandarillas, que aparecen en Lazo, ob. ct., pg. 591.
(88) Tumberto Trucco, "Derecho Procesal". Vl.:rsiones de sos clases de 1939, edi.
ci6n mecanografiada, Santiago, 19J9, p:.g. L:'); Hugo Pereira A., "La cosa juzgada for-
mal en el Procedimiento Civil Chileno", Santiago, 1954, p:gs. 170-171; Albeuo Echa
varda l.orca, "Juicios especiales", apuntes de clases redactados por Drago Vodanovjc H.,
edicin mecanografiacla, Santiago, 1954, pg. 25.
(89) As, por ej~mplo, la Corre de Apelaciones de Santiago dedar6 que aunque
se acoja la querella, los perjuicios que se cobran al querdlado no pueden ser materia
de un inrerdicto, sino de juicio ordinario posterior ("Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", mmo IX, secci6u primera, pg. 262, considerando 3. 0 , pg. 264). En el mismo
semido: "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos 21 (seccin primera, pg. 6) y
25 (seccin primera, pg. 672). En sentido collfrtJrio: "Revisra de Derecho y Jurispru-
dencia", romo XIX, sl'ccin primera, pg. 497. l.a Corte de Talca, siguiendo la prctica
imperante hasta la promulgacin del Cdigo de Procedimienro Civil y que es la que
debera preferirse, segn el miembro de la Comisin Revisora del Proyecto del seor
Lira, don Jos Antonio Gandarillas, resolvi que dentro del juicio posesorio slo es posible
pronunciarse sobre la obligacin de indemnizar los perjuicios, reservndose para un juicio
JX)srerior la discusin acerca del monto de :sm'i ("R~vista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 29, secn segunda, pg. 87).
900

SECCION V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1.233. Onus probandi y hechos que debe probar el querellante.-

Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que
son supuestos de la proteccin judicial que redama. En consecuencia,
el querellante debe probar (Cdigo ,le Procedimiento Civil, artcu.
lo 551):
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha esta-
do en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo
del derecho en que pretende ser amparado, y
2_ Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en
el hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expre-
sar circunstanciadamente, o que se le ha despojado de la posesin por
medio de actos que indicar dara y ~recisamellte_

1. PRUEBA DE LA P()SES16~

1.234. Hechos que prueban la posesin; disposiciones legalc:s.-El

Cdigo Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesin
de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos;
a) La existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador
de Bienes Ralees, y
b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el domi-
nio, ejecutados sin el consentimiento ,lel que disputa la posesin.
En efecto, el artculo 924 declara que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y COLl
tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prue-
ba de posesin con que se pretenda impugnarla_
El artculo 925 dispone, a continuacin, que se deber probar la
posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da de-
recho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edifi-
cios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la po-
sesin. Los hechos qur no tienen esa significacin no sirven para pro.
 LOS mE!\"E~ y LOS DERF-CHOS Ht.AL:~ l01

bar la posesi6n dd suelo. As, se ha resuelto que la celebracin de pro

cesiones en una plaza cerrada, pero accesible al pblico, no eS de aqueo
1I0s hechos a que s610 faculta el dominio (90).
Los preceptos de Jos artculos 924 y 925, aunque ubicados en el
ttulo de las acciones posesorias, tienen, ror consenso general, una va
lidez para t<!os los juicios en que deba probarse la posesi6n, y no s6lu
para Jos interdictos.

1.234 a. La sola inscripcin del demandado opuesta a la del deman-

dante no cerra el debate p_sorio ni exime al tribunal dd estudio de
las pruebas aducidas por las partcs.-Conviene no perturbarse con el aro
tculo 924. Este no autoriza cerrar, sin ms. el debate posesorio cuan
do el demandado exhibe una inscripcin de dominio frente a otra del
demandante; el hecho de que la inscripcin del primero tenga ms de
un ao completo no fuerza a ampararlo, releganlo el estudio de los
ttulos para otro juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la
cuestin del dominio. La Corte Suprema ha declarado que es cierto
que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por
una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1.0). Y que tambin lo es que
la posesin de los derechos inscritos, mientras subsista, y con lal que
haya durado un ao completo, hace inadmisible cualquier prueba de po-
sesin con que se prelenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que
esas dispOIiciones expresen en alguna forma que ejercitada la accn
posesoria por un poseedor inscrito que ha sido perturbado en su dere.
cho de tal invocaudo su propia inscripcin vigente, deba desestimrse.
la sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el
demandado, no habiendo razn legal ni de hecho para que el tribunal
torne semejante determinacin. Y, por el contrario, los jueces estn
obligados a analizar y comparar as pruebas aducidas por las partes y
atenerse al mrito del proceso para determinar en su sentencia cu 1 es
el verdadero poseedor digno de ser amparado en su derecho. En con
secuencia, Jebe acogerse la querella de amparo del actor si es un he.
cho de la causa que su inscripcin. unida a la de sus antecesores, tiene
ms de sesenta aos y que la del demandado slo tiene tres aos y
fuo practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles co
mo SI se tratara de un inmueble no inscrito (90 a).

(90) Corre de Sanrago, 27 de octubre de 190" "Revistll de Derecho y JU!lJpru~

dencia", romo IV. seccin primera, pg, 294 Ce. 4,0", pg, 297).
(90 .) C. Suprema \.' octubre 1969, R. t. 66 ec. l.', pg. 219 (consderan.
d", l.', 4." Y 12. pg. 220221).
902 DERECHO CIVIL
_..._---- ~~._--------
--_.~-,,------_ ...

1.235. La controversia sobre ,la prueba de la posesin; interpretacio.

nes contradiltorias de los artculos 924 y 925.-Los artculos 924 y 925,
aisladamente considerados, son de una claridad tranquila; pero si se
pretende intterpretarlos como parte de! sistema legal posesorio de los
bienes races, se tornan menos daros y arrastran a la polmica. En efec.
to, se ha discutido, y sigue discutindose, el efecto de la inscripcin en
cuanto prueba de la posesin y el respectivo campo de aplicaci6n de
cada uno de los preceptos ,sealados.
a) Cna teora interpretativa aplica el artclllo 924 a la prueba de
la posesin de todos los derechos reales inmuebles, menos a la de uno,
e! dominio, y el artclllo 925 a la prueba de la posesin de ese derecho,
de Jos inmuebles mismos (en los que el dominio se materializa o coro
porifica), En otras palabras, la inscripciLl en el Registro del (',onser.
vadar de Bienes Races slo servira para probar la posesin de los de.
rechos reales limitados constituidos en lo, inmuebles; y los hechos po.
sitivos a que slo faculta el dominio serviran para probar la posesin
del dominio de esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea que es
tn ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesi6n regular o irre.
gular.
b) La teora antagnica declara que el artculo 924 se refiere a
la prueba de la posesi6n de Jos bienes races que ya han entrado al
rgimen de la inscripcin conservatori~, y que el artculo 925 alllde a
la prueba dc la posesin de los bienes races que Ho han entrado a ese
rgimen. Dicho de otra manera: la prueba de la posesin de los in
muebles inscritos deoc administrarse por la respectiva inscripcin, y
la de los no inscritos, por los hechos positivos a que slo faculta el
dominio.
c) Hay todava una tercera posicin, que ms qlle teora es una
solucin de orden pdctico. Resuelve que el artculo 924 rige la prue.
ba de la posesin de los derechos reales constituidos en inmuebles, el
artculo 925 la prucba de la poS(.',in de los inmuebles no inscritos y,
el conjunto de ambas disposiciones, la prueba d~ 1;, posesin de los
inmuebles imeritm, esto cs, la prueba de la posesin del dominio ma
terializado en dIo,; en este ltimo caso lo prueba de la posesin se ha.
ra, pues, me(liante la inscripci6n conservatoria y los hechos positivos
a que slo faculta el dominio,
Las dos primeras interpretaciones sern objeto de un mayor ,les.
IIrroIlo, que a continuacin hacemos,
 LOS lHI:NES y LOS DEitELHO", RE.\Lb (103

1.236. a) Teora que distingue entre la posc5n de la cosa corporal

y la de los derechos.-Argumenlacitl esencial, A travs Je diversas dis-
posiciones, el Cdigo distingue entre la posesin de los bienes races
mismos, esto es, de las cosas corporales, qu" se identifican con el el,)-
minio, y la posesin de los otros derechos reales constituidos en los
inmuebles, que se califica de posesin de cosas incorporales (artcu-
lo 715), La posesin del dominio se confunde con la de la co," mis-
ma, y a ella se refiere el Cdigo como manera ordinaria o general de
posesin, al decir que sta es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo (artculo 700); en una norma distinta se
refiere a la posesin de las cosas incorporales (artculo 715), es decir,
a la de los dems derechos reales_ La diferenciacin vuelve a surgir
en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice que ellas
tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos (artculo 916)_ De ah que pa-
rece lgico que el Cdigo consagre a los primeros el artculo 925, que
habla Je la prueba de la posesin del suelo, del inmueble material, y
que a los segundos dedique el artculo 924, comprendindolos en la
H
expresin "d{'rechos inscrtos

COllcltfs;".-La p,,,esin inscrita se refiere a as cosas incorpora.

les, a los derechos reales que no son el dominio; la posesin del sue-
lo es la posesin de los bienes races mismos, considerados material-
mente: es la posesin del dominio corporificado, Por tanto, la prueba
de la posesin de los ,Ierechos reales (excepto el dominio) constituidos
m bienes races queda regiJa por el artculo 924 y debe producirse por
lo imcripcin cOllservatoria; la prueba de la posesin de los bienes ra-
ces mismos, eS der, de la posesin del dominio inmueble, queda re-
gida por el artculo 925 y debe producirse por hechos positivos, sea que
la posesin est inscrita o no, y sea regular" irregular (91)_

Crtica,-Los impugnadores de la teora que distingue entre la po-

""in de la O);'a corporal y la de los derechos, expresan que el Cdigo
e,tableee la inscrip6n dC' stos y no la de los bienes mismos, mate-
"Imente con;idcc:\dos (artculos 686 y 687), Y en primera lnea men-
ciona ci dominio, Resulta lgico, entonces, comprender en los clere-
(91; Fo cite yo!,I,): Ruperro Bahamnde (ex ptof~r de Derecho Civil \' ex
Rcclw ,1:: la l!n,ver"i,l.,vl de Chile), segn la doctrina susrentada eo su ctedra; Alvarez
Gon2.~Je:r, "La inscripcin no es requisito, garanta, ni prueba de la posesin de los
b.ienc:! races", Memoria de Prueba, Santiago, 1926; J. Miguel Mndf'z D., "De la po~
sesin", Memoria de Prueba, Santiago, 1927.
904 DERECHO f:TVIL
._. . ~====c==

chos inscritos a que se refiere el artculo 924 todos los derechos para
cuya tradicin se exige la inscripcin conservatoria. Y no hay base, por
ende, para distinguir entre la posesin de los bienes races mismos
(identificado con ellos el dominio) y la posesin de los dems dere
chos reales. Por otr<1 parte, se agrega, si para adquirir y conservar la
posesin de la cosa cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador es preciso que ('sta inscripcin se realice y
subsista (artculos 714, 72H )' !30), parece ahsurdo quc en contra de
esta posesin imerita se admita 1<1 prueba material de los hechos po
sitivos mencionados por el artculo 925.
Nuestra jurispmdcl1a "b"ndon hace ms de ochenta aios la tea
ra criticarla (92). Pcro no falta quien la considera "respetablc en sus
fundanlentos y en sus conclusiones" (93).

1.237. b) Teora que distingue entre bienes races inscritos y no ins

critos.-Argumclluu'ill csencial. El Cdigo Civil establece un sistema
o estatuto legal para los bienes races inscrilos y otro para los no ins.
eritos. La inscripcin conservatoria es requisito de la adquisicin y
conservacin de la posesin de los bienes races inscritos (artculos 686,
724 y 728); natural es entonces que tambin constituya su adecuada
prueba (artculo 924). La adquisicin de la posesin de los bienes ra-
ces no inscritos no necesita dc inscripcin si se invoca el simple apo-
deramiento material de la cosa (artculo 729) o un ttulo no traslati
cio de dominio; luege, resulta lgico que la l'oscs,\n de estos inmue-
bles se pruebe por la existencia de los hechos positivos a que slo fa-
culta el dominio (artculo 925).

COl1d"sII.--EI artculo 924 rige c:dusivJmcnte la posesin de 10\

bienes races inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre ellos
se prueba por la inscrpc,n que ha dur~do Ul1 aio completo, llmese
ese derecho real dominio, usufructo, mo (l habitacin. Y el artcu.
10 925 rige exclusivamente la posesin de los inmuebles no inscritos;
la posesin de cualquier derecho real sobre ellos se pruelxl por la exis-
tencia de los hechos positivo, a que slo faculta el dominio, ejecuta.
dos sin el conscntimiellto del que disputa la posesin.

(92 Va~C' "Repertorio de L'-,gi"Jadn y J'.Jri:;rnJ'~clH:j;t Cbll<..ll~". Ct'-di,c,I> Civil,

tomo JI, artculo 92 L N.o 7. lB.
(Qj) Ak'jandro Silva Bascnin, "La pO\e~i(n oc(':,a:la rara {'nrah;ar tina denun-
cia de obra nut'va", estudio pubiicado en Jos "Ao;11t's Jmidko-Sodalt'S" de la UOlver!!.
dad Catlca de Chile, ao 1, pncr 5emeS!fe d~' l)'3(, ~::; 1, p;~s, 107 a 115. Vase
cspecialmenre la pg. 121.
 LOS BTEmS y LOS DERECHOS REAI.F.S

Crtica.--En principio, la teora de la distincin entre la posesin

de los inmuebles inscritos y la de los no inscritos es perfectamente l
gica, pues da al artculo 924 el carcter que tiene de consecuencia de
todo el sistema de la posesin inscrita. Pero el absolutismo tajante e~
su pecado. La oposicin irreductible entre los artculos 924 y 925 no
parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos pueden apli-
carse al mismo tiempo. Presuntamente, ,,1 artculo 925 se escribi peno
sando en qUe pudiera aplicarse tambin en ciertas situaciones a Jos
bicnes rakes inscritos. Bello tena la conviccin de que llegara una
poca en qUe todos Jos inmuebles estaran inscritos. As lo hace ver en
el :\1ensaje. Ahora bien, si el artculo 925 se refiriera slo a los bienes
races no inscritos, resultara intil cuando stos -conforme a la pre~
visin- desaparecieran; parece extrao} entonces, que se consagrara
como una disposicin firme y pcnnancnte, para una situacin que, taro

de temprano, dejara de existir. Su lugar adecuado habra sido el de
las disposiciones transitori",. Si d artculo 925 no se coloc ah es ms
verosmil creer que su objeto es no slo considerar la situacin de los
inmuebles no inscritos, sino tambin, al mismo tiempo, la de los va
cas o defectos de la organizacin del Registro Conservatorio que po.
dran impedir la prueba de los bienes races inscritos por la sola vir-
tud de la existencia de la inscripcin.

1.238. Casos en que se aplica el artculo 925 a los bienes races ins-
critos.-Hoy se acepta generalmente que el artculo 925 Se aplica, no
slo a los bienes races no inscritos, sino tambin en algunos casos a
los inscrtos. Selanse, entre estos ltimos, los siguientes.
1. Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un afio completo.-
La inscripcin de menos de un ao, aunque es prueba de posesin,
no lo es absoluta: debe compkmentarse con la prueba de los hechos
positivos de que habla el artculo 925 (94).
2. Inmuebles con imcripciol1es paralelas.-Cuando un mismo bien
raz aparece con inscdpciones vigentes a nombre de dos o ms perso.
nas distintas, las imcrpconcs, a juicio de varios, se neutralizan entre
s y se considera poseedor al que por hechos positivos a que slo fa.
culta el dominio demuestra tener la posesin. Sin embargo, los que es
timan que la inscripcin es Una ficcin o smbolo total de la posesin,
afirman, algunos, que el titular de la primera inscripcin, conforme a
la aplicacin rigurosa del artculo 728, es el nico poseedor; pero los

(94) Vare jurisprudencia en ('$tC ~f'nrido t:n ti "Reperrorio de Legislacin }' Ju.
rpf:.tJena Chilenas", Cdigo Ch'iI. torno n, animIo 925, Ni) 1.
906 DERECHO CIVIL
_ ...= = =

que creen que cualquiera posesin es til para adquirir la posesin,

aunque no emane dd poseedor inscrito anterior, concluyen que el ni.
co poseedor es el titular de la ltima inscripcin (95).
3. Inmuebles clIyos deslindes aparecen conf,mdidos o imperfecta.
mente determinados en los ttulos ;nsaitos.-Si no se aceptara la apli.
cacin del artculo 925 a este caso de inmuebles inscritos, habra que
llegar a la conclusin de que el titular de la inscripcin carece de la
posesin del predio inscrito porque la inscripcin no la establece e'l
forma suficiente. Por "50 la jurisprudencia declara que se pueden pro
bar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio y Lt
posesin material de una parte discutida del mismo, que no aparece
claramente formando parte del fundo a que la inscripcin se refie.
re (96). Esta prueba, segn se ha observado (97), "ser supletoria de
las deficiencias Je los ttulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero
en los puntos claramente definidos en la inscripcin no ser admisible
prueba alguna con que se pretenda impugnarla".
4. IllScripciones de pape/.-Los sostenedores de que la inscripci')
slo puede representar una posesin real, afirman, con pleno eco en
la jurisprudencia ltima (98), que, tratndose de inmuebles no inscri.
tos, para que la tradicin y primera inscripcin d al adquirente la
posesin, es preciso que el tradente que enajena como suya la cosa ten
ga la posesin mat.erial o, al menos. la mera tenencia, o bien que el
adquirente haga esa aprehensin por s mismo (artculos 683 y i30).
Por tanto, si este ltimo inscribe esa propiedad no poseda por su ena
jenante, pero sin lograr l tampoco poseerla realmente, la inscripcin
practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anota
cin registral que no constituye ni representa posesin alguna. El po
seedor no inscrito, que contina en su posesin material, podra pro
bar sta por los hechos positivos de que habla el artculo 925. Tal dis
posicin resulta, as, aplicable en la prueba de la posesin de inmue.
bIes inscritos, inscritos con inscripcin de papel.

(95) Claro VJal, "La posesin inscrita ame' la donfina y la jL'rl:;prLhltnda", M{"~
mor!a lIt Prueba, Santia,;o. 19),\J_ N." J'jO, pg. 2!\3.
(9) Corte Suprema. scnt('n(;a~ de 2/1 de juni,) lie l{)l<l, "Revista d(' Derecho r
Jur~pHldcn(a'. tomo 11. secdn prlI1lr/'ll, pg. :0 (ronsideranoo 6.", pdg 7'" . y la ce
24 de agostO de 1922, "Revis] de Dt'frfho y Jurisprudencia". lomo 21, seccin prime-
ra, pag. 782 (consderando 6.", pg. 788)"
(97 Calo Solar, oh. cir., tomo VH, p.ig, 539.
(98) Vame las sentencias en "Repertorio de u:gi"lilclo y Jmhprudcoca Chile-
nas", Cdigo Civil, tomo n, arlculo 724, numeros :;,0 v 4., p4S, 106 y 107, Pucdi!
agregi1rse la sentencia de la Corte de Santiago de 13 de enero de 1953, "Rl'vista dI!'
Oetho y Jurisprudencia", tomo 50, seccin segunda, pg. 17,
r LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALEs

La impugnacin de la inscripcin de papel por los hechos posi.

tivos se ha pretendido no circunscribirla a la primera inscripcin, sino
907
9
1
extenderl", adems, a las posteriores, a cualquiera de ella que no re
presentara una posesin real. Alguna vez los trihunales han acogido
este criterio extensivo (99); pero lo han hecho ms que nada por ra
zones de equidad en la especie; como pauta general se considera de
riesgo, porque "pone en peligro todo el sistema de la inscripcin idea
do [lar el legislador, al aceptar dudas sobre la inscripcin" (lOO).

1.239. Prueba de la posesin de inmuebles inscritos y adquiridos por

un ttulo no traslaticio de dominio.-A juicio de algunos, el artculo
\124 slo se refiere a aquellos bienes raices inscritos cuya posesin, por
.lerivar ,le Un ttulo traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse,
la inscripcin en el Registro del Conservador (artculos 686, 696, 724).
Por tanto, ;;unque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el
artculo 925 si la posesin invocada no arranca de un ttulo traslaticio
de dominio, sino de uno transmisivo, como la sucesin por causa de
muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la accesin y, al de.
cir de la ley, la prescripcin (artculo 703).
Segn otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con s. ~
lo ciertas modalidades inh~rentes a la naturaleza del ttulo. Veamos.
a) Los que piensan que el artculo 924 slo se aplica a las propie. i
dades inscritas cuando la posesin alegada arranca de un ttulo trasla
tcio de dominio. afirman que la regla del artculo 925, y no la del 924,
,
tene imperio sobre los bienes races inscritos adquiridos por sucesin
1
,
por causa de muerte, a menos que el heredero hubiera verificado ya
las inscripciones ordenadas en el articulo 688: slo en este caso se po.
dra probar la posesin de esos bienes por medio de la inscripei6n. Ra.
zonamiento; si bien la posesin de la herencia se adquere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (artculo 722),
tal posesin se refiere a la universalidad y no a cada uno de los bienes
que la forman; para adquirir la posesin de ellos no es indispensable
la inscripcin, pues las dd artculo 688 no se han establecido con este
obeto, sino para qUe el heredero [lueda di.;poner de los inmuebles he
H'ditarios. Por tanto. la posesin de stos, mientras continan inscritos
a nombre del causante v el heredero no realice las inscripciones del ar-

\(9) Jr\e SuPtema. lt lk l\icicmbte \1e tB9), "c,,,(era d( h;s 1'ribuna\c$.". \893,
tomo lIJ. N," 3.648, pg. 33. \
(100) Claro Vial, ob. cit., N.' ll3, pg. 236,
i
I
 908 DERECHO CIVIL

t!culo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artculo
925 (101).
Para otros, la conclusin anterior implica un error de apreciacin.
El lcredero debe probar la posesin del inmueble inscrito, si no ha
hecho todavia las inscripciones a su nombre, por medio de la inscrip-
!
cin que tuvo el causante, ya que entrara en juego la regla de que el

) heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tm-
dra y a que estara sujeto su autor, si viviese (artculo 919). En COIl-
secuencia, habra que probar la inscripcin del causante, y no otra
cosa. Por otra parte, es cuestin distinta el que el heredero, para hacer
\ valer como tal la posesin del autor, no necesite exhibir inscripcin
propia, sino slo demostrar la calidad de heredero (102).
l b) Accesin.-Para los que restringen la aplicacin del artculo
924 a las propiedades inscritas cup posesin arranca Je un ttulo tras-
laticio de dominio, la posesin de los aumentos que por accesin ex-
perimetna uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artcu-
lo 925. Por ejemplo, el propietario riberano a un ro que cultiva el tc-
rreno de aluvin que va accedicndo a su heredad, por ms que sta
se encuentre inscrita, no podra probar con su inscripcin la posesin
que va adquiriendo y, si se pone en conflicto con el vecino, tendr que
establecer la posesin dd terreno de aluvin por los hechos positivos
de que habla el artculo 925 (103), sin perjuicio de tener que exhibir
la inscripcin relativa a la cosa principal, el bien raz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por ac
cesin quedan cubiertos por la inscripcin de la cosa principal y, por
ende, con esa inscripcin se prueba tambin la posesin de los aumen-
tos. Huelga decir que nada impide compkmentar la prueba de esta
ltima con los hechos positivos a que se refiere el artculo 925.
e) Prescripcin adqusitiva.-Aunque la ley considere la prescrip-
cin como un justo ttulo de posesin (artculo 703), la verdad no
es esa, porque, al revs, es la prescripcin la que deriva de la posesin
prolongada por el tiempo que la ley seala. En consecuencia, no Ime.
de hablarse de la poscsi,n que arranca oel ttulo constituido por la
prescripcin. porque sta no es ttulo de aqulla. Ni tampoco lo es la

(101) Claro SaLt1>, "el'm(:n~0s de Derecho Civil", S,l!H1JgO, 1912, pago )il6: AtC\-
s'U1Jri. "DvrcJw Civi!" (1.<',5 Bienes), scg\JO la), W[5lOnf,:S taquigr}lItJf> d' (LVi'" E...-l -
todal "Lex", S'lo(iago. pg. 212; H\;'rrera Silva, "NUEi>tro Sili[Clla posesorio inscrito",
Santiago, 1936, N." lB, pg. S:"
(W2I Ln (:;r{' St'oliJo: elato Vial, Oh14 (j,aJI, N." 161, p~. 24
dO) H. Clam Salas. ob.... L nmeros 620 y 622, pags. 384 y 386.
j
 Lf)$ HlEr-.;.F,", Y LOS DERECHOS REALF~

sentencia que declara la prescripcin, pues se limita a reconocer la po-

"esin.
Para probar la ",e m 111 que comlujo a la presctpclOll, se siguen
las reglas gent:ralts: si el intnucble adquiridu no cst: inscrito, la posc-
,In se acreditar por los heTlJOs positivo\, a que alude el artculo 925;
)' si lo est, por la inscrpci{lIl cun qUL' se adquiri la posesin, COll-
,,!'me al artculo 924.

1.240. Presun, in del artculo 924; su a!canee.-Constituye una pK

,mnciZH! de derecho, sobre cuyo alcance la doctr'ina discuerda, el ar,
tculo 924, en cuanto establece qu~ mientras subsista la inscripcin, y
COI! tal que haya duraclo un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presuncin absoluta, porque,
segn sus t~rnin{)s, que no distinguen, se rechaza la prueba ue tnua
posesin que se contraponga a la de la inscripcin, sea la posesi6n
contrapuesta material Il otra inscripcin sohre el mismo bien raz. Di.
cho de diferente manera: el ttulo inscrito no admite en contra la prue.
ba que emana de los hechos positivos a que se refiere el artculo 925,
y tampoco la de otra inscripcin relativa al mismo inmueble (104).
Una segunda opinin afirma que la presuncin del artculo 924 es
slo relativa, pues parece evidente que la repulsa es cnntra otra prue.
ba tle posesin distinta de la inscripcin; la prueba de la inscripcin
no admite que se le contraponga la de Jos hechos positivos sealados
en el artculo 925, pero no excluye que se le contraponga la prueba
(le posesin constitui{]a por otra inscripcin sobre el mismo bien raz
(105).
La urispruckncia se ha inclinado en este ltimo sentido. Ha re-
suelto que al declarar el artfculo 924 que no es admisible ninguna otra
prueba con que se pretenda impugnar la posesin inscrita, se refiere a
la inadmisibilidad' de la prueba de la posesin material que contem
pla el artculo siguiente, d 925 (106). Por tanto, si dos personas tienen
sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podran opo-

(104) En est;::: ~('ntido; Humht'tto Trun:o, "Teor<l Je la poseliin inscrita demro

dd C&1go Civil Chileno", "Rev),ta de Dcro::lw y Jurisprudencia", tomo VU, secci{)U
DCft-eho, pg, ~1,
(10') Claro Solar, oh. dt., romo vrt N.a 901. pago :586; Herrera Silva, ob. cit..
N.<l lO, pg. 73,
(lO(,) Cone .le VaJJivia, 19 de diciembre de 1932, "Gaceta de 105 TrlbuOlllt'.f',
193'5, primer ,ememe, N." 1, p{g. 49 (woshh:rando a.", pg. 51), y "Revisfa dt" De-
redlo y JlaspmJ(~f1c", romo 3., ~(:cn primera, pg. 213 (osdeantlo 8.<>, pi.
g;na 216""
910 DERECHO CIVIL

nerse SUS respectivas inscripciones de ms de un alo; y Mbera ser pro.

tegido en el juicio posesorio el que hubiera imerito primero, segn
algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, segn otros.

1.241. Restriccin de la aplicacin del artculo 924 a los derechos

para cuya tradicin es necesaria ,la inscripcin.-EI artculo 924 dispone
que la posesin de los uerechos inscritos se prueba por la inscripcin.
No establece ninguna distincin entre los derechos que para transfe
rirse necesitan de inscripcin y aquellos que, aun cuando no la precio
sen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha res-
tringido la aplicacin del artculo 924 slo a los primeros, porque slo
la posesin ue ellos exige para adquirirse (artculo 724) Y conservarse
(artculo 728) la existencia de la inscripcin en el Registro del Con
servador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tra
dicin se efecte por la inscripcin del ttulo, su posesin no puede
justificarse por la inscripcin que voluntaramente ha. sido realiza.
da (107).
En un juicio reivindicatorio, se declar que la cesin de cuotas en
Jaechos hereditarios no requiere para la tradicin, la inscripcin en
el Registro del Conservador de Bienes Races aunque existan in.
muebles entre los bienes que wmponen la herencia. En consecuencia,
vendidos por los herederos sus derechos hereditarios separadamente a
dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya ins-
crito a su nombre el inmueble materia de la accin ejercida, no es bi.
ce para dar preferencia en el dominio de dkho inmueble al otro ce
sionario, a pesar de no exhibir inscripcin de dominio a su nombre,
si su ttulo es anterior y entr primero en posesin de los derechos
cedidos (108).

1.242. Jurisprudenda.-Todas las teoras, a travs del tiempo de la

aplicacin de nuestro Cdigo Civil, han encontrado eco en la juris.
prudencia; pero en los ltimos aos la nica que se acoge, en princi.
pio, es la que distingue entre los bienes races inscritos y los no inscri.
tos, rigindose los primeros por el artculo 924, y los segundos, por el
artculo 925. ::-.ro obstante, por excepcin, sujtanse a esta ltima dis.
posicin algunas hiptesis relacionadas con los bienes races inscritos:
confusin de deslindes por falta de precisin de los mismos en las
(l07) Sentencia 24 de octubre de 1918. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo 16, seccin primera. pg. 320.
(108) Corte de Temum. 2 de abril de 1954. "Revista de Derecho y Jurispruden-
da'", WffiO 51. sea:Jn primt:ra, pg. 120.
 ,.os mENES y LOS nl-:RECHOS Rb\L1\5 911

menciones de los ttulos; primera inscripcin de papel, etc. As se des.

prende de la lectura del "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas" (109).

La )urispnuJencia muy a menudo resuehe sobre las llamadas illscripone/

ti! fuprl. l'\o han ~ddo poros los sujetos que se han Jedicado al deporte de ubi-
car, m1" en los campos (jue en )as ciudades, propiedades no inscritas. En (on-
nln:ncia o no con otra persona, las venden como si fueran Jueos y, previas
bs puhlicaciones en los diarios y en un cartel) logra inscribirse en d Registro
de~ Con.ser\'ador la tr:lTIserend:t o seudo transferencias. Esm recuerda un poco
:l 10 <Ille suceda en Roma con los captadores de herencia. Petrono, el rbitro de

1.1 elegancia y a quien l'\ern oblig a suicidarse (ao 68 despus de Jesucristo),

(uenta en su bmosa novela "Satiricn", que haba un pueblo en que la miud
..le sus habitames se dedicaba al negocio de buscas, captar o aJXlderarse de he~
rt'ncias. La plaga era: tan fastidiosa, que uno de los personajes para poner en
ipUroS a los mentauos Luscadores de herencia) seal la siguiente condici6n en
las thlil~as que comen:ln su ltma voluntad: ItCuantos reciban legados en mI
tesr.amcmo, excepto mis ELertos, no entrarn en posesin de las mandas. corno
no hagan pedazos mi cuerpo y se lo coman ddante del pueblo reunido. No de-
be espamarles esta d;\usula, porque s que hay una ley en cierto pas que obli-
g:1 a los parientes de un difunto a comerse el cuerpo de ste. Y tan cierto es qu~
en d referido pas se reconviene a veces a 10" que padecen una llrga enferme-
d:td. porque con ello se han a perder el cuerpo. Ese ejemp'o debe animar a
mis amigos a no negarse a ejecutar mis rdenes y a devorar nH cuerpo con t.ln~
tu emussmo como empleen en maldecir mi alma",
Bueno; la: cosa no es para tanto con los que hacen inscrJpclOnes de papel;
pero, jurdi(amente 1 los trbunales han sabido deshannar el artificio. Es i:ustra-
ti"a al respecto la siguiente dcx:trina de la Corte Suprema;
"Si una persona vende un bien raz no inscrito dd cual nO es dueo m po-
seedor, d comprador. aunque inscriha el lnmuehle previa puhlicaci.n de avsos,
ved frustr:H-'a su demanda de reivindic.acin contra el sujeto que posea mate~
riJlmeme el hien sin vi01encia, dandestinidad ni nterrupcn desde mucho <ao~
tes de :1quella ios(riJXin. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que
el cOlnprador demandante no adquiri por tradicln el dominio, ("omo quiera
tue no lo tena el tradente vendedor. Tratndose, por otra parte, de un inmue-
h!e 1/0 im.eritu, mal corresponde aplicar el artculo 924 del Cdigo Civil, que se
rdiere a la prueba de la posesn de los derechos 'nsailm,' en camhio es per-

(109) V,;a~e el romo 1I J.d Cdigo Civil. an<:ulos 924 y 925.

912 DERECHO CIVU.

fectamente aplk;:ble al caso lo dispuesto en el artcul Y2'5 de! mIsmo CCKli-

~o, (109 a).
Una prevencin del mism fallo, firmada por los ministros seores Eduar~
du '/.11"35 ViJeJa y Juan Poms G" resume y clarifica muy bien la doctrna sos-
tenida, al expresar:
:'0 De la coortlinacin de las diversas reglas que forman parte del sistema
de !a posesin inscrita en nuestro Cdigo Civil debe desprenderse que es posee-
dor de un inmueble qUien lo tiene inscrito a su nombre, En realidad, la ley
preS~lll1e que el poseedor inscrito de un bien raz tiene el t..'oJ'pus y el Znimus
que segn el artt:u:o 700 constuyen 1<1 posesin. Y, de acuerJo con las palabras
del ,\1ensaje del Cdigo Civil, como el Regis.tro Conservatorio est abierto
tooos, no puede haber posesin ms pblica} m;s solemne, ms indisputable que
la inscripcin".
Sin embargo, pueden e:<istir inscripciones t'oda; que nada envueJ\'en. Cons~
tituyen lo que la doctrina llama InsCi'ipu,'ones de papel. Carecen de todo slgnifi~
cado. Son meraS anotaciones en el Registro Conservatorio que no responden a
n:;tlida posesoria alguna.
La iOS;;fpcin en el Registru del 0.mservador es un smbolo de posesin.
Sio duda! Pero no puede por el 51.)10 hecho de otorgarse) crear una posesin
que nunca ha existido.
Tratndose de inmuebles que todava !JO han entrado al rgimen de la iru~
cripn conservatoria, y por eode s6lo se poseen mauria/mente, )a nueVa ins-
cripc;n que a eUos se refiere, para que no sea de pape!, ha de poner fin a la
poses;'n no msrfita que sobre el inmueble se ejerca.
Si la nueva inscripcin deja subsistente la }X'sesin 00 inscrita anterior, ca-
rece' de valor ante la ley, Porque por s sola no constituira posesin, como
quiera que, a pesar suyo, conrinuura en posesin del inmuehle el poseedor no
inscrito. y dos poseedores exc/u.iJ.'VOS sobre el mismo bien no caben. Evidente.
Si alguien vende una cosa raz ajena no inscrita y cuya posesi6n tampoco
tieut;' el comprador por el slo hecho de inscribir, no adquiere la posesin dd
inmueble mientras 00 sea capaz de hacer ceSar la posesin anrerlor que se si-
gue ejerciendo sobre el inmueble a pesar de la inscripcin. Esta no basta para
coronar poseedor al adquirente del inmueble. Necestase que dicha inscripcin
yaya acompaaJa de la t~n(,lIl1 mOler;'al; slo as se entender que el antiguo
poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.
Para llegar a esta conclusin preciso es no olvidar que el artculo 682 del
Cdtgo Civil sienta el principio de que 13 tradicin no confiere al adquirente
orros derechos que los que tena el Hadente sobre la cosa tradida y que de los
artculos 683 y 730 se desprende que, eo cuanto J cosas races no inscritas, para

(109 a) C. Suprema, 3 de agosto 1971, R., t. 68, sec. 1.&, pg, 230.
 LO~ lHEN~.S y IHS nFI\EcHO$ REAUS 913
-~.::..==

que la jnscripcin-traJicin d ;:! aJqu:: :lte ;, pose~in es necesario que el

tradente que enajena la COSJ como suya tI :1,-J 1,) nlZ'na material, o bien que el
adquirente haga esa aprehensin por s misl')! .
2, Establecido que el vendedor no C::.I J . . C:,- '.: ~', ~~(-"!iJ Jel imnucbe H"U-
dido y que el comprador que obtuvo su Ir.", ,,::o(!,j, rr;;\: ::\ ,"" s '..te;.;) .,) ::2.
posddo y que slo se asila en ia. ficcin kga! de que :'-. ;"",::' ;.~:" :,:,~:"
crito a su nombre, no hay sino una simple ifJi,.:lIpon ~ [;F'C'. ,;:;.~<;:, .:.::-:" ... .::
y, por lo mismo, lejos es.t de constituir un \trJJdero titUle. jn'j..r:~(, ..:;:.:~ ~ :U,
para lnvocr en favor de su titular lo est;blccdo en los artl:u:o> :.=(tS ''':C:~!"l
ttu\o inscrito no hay prescripcin adquisitiva s~no en virtud de O(ro tUlO lnS-
..::rit.,,) y 924 (pmcba de los dCf(' hm. ~m..-rlOs por la inscrifXin) del Cdigo
Civil.

2. PRUEBA DE LA TURBA CI" O EL DESPOJO

1.243. Enunclacin.-El actor o querellante debe probar no 5610 su

posesi6n, sino tambin los conatos o hechos de turbaci6n y molestia,
o el despojo de que ha sido vctima. Es necesario probar en qu con
sisten esas hechos (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 551) y la
fecha en que ocurrieron (llO).

].244. Medios de prueba.-Los medios de prueba no estn someti-

dos a ninguna restriccin; pero generalmente la molestia o el despojo
se acreditar con testigos. En conta,los casos habr lugar a una prue-
ba documental. As ocurrir, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito
se querelle por las publicaciones que hace un tercero en el diario para
inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina
la accin se establecer con el mrito de la inspeccin personal del tri-
bunal y el informe de peritos (Cdigo de Procedimiento Civil, articu-
lo 571).

(110) Cone Je Concepcin, 5 de mar:ro de 1898, "Gacera de 10$ Tdbunales", 1898,

tomo 1, N." 332, pg. 220.
58-Derecho O\il, m

 SEGUNDA PARTE

LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES EN PARTICULAR

SECCJO'.' 1

QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION

1.245. Nocin preliminar sobre la nomenclatura de acciones pose

sorias comunes.-Entendemos por acciones posesorias comunes las que
el Cdigo Civil trata en el Ttulo Xlii del Libro II bajo el epgrafe
De las acciones posesorias y que el Cdigo de Procedimiento Civil bau
tiz con el nombre de querellas de amparo, de restitucin y de resta
blecimiento. Aunque esta ltima, por las razones que ms adelante se
vern, no la consideramos como una verdadera accin posesoria, la
analizamos tambin en este lugar para seguir el mismo orden y siste.
ma del Cdigo Civil, que agrupa todas las mencionadas en un ttulo
aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: denuncia de
obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposi.
cin a las especiales, a las que nosotros hemos llamado comunes. Cree
mos preferible la terminologa adoptada para evitar cualquier equvo.
co con la accin que especficamente se ha dado en llamar acci6n po-
sesoria ordinaria, caracterizada por proteger el derecho de la posesi6n
o la posesin permanente y perpetua y estar sometida al juico ordina .

 1.0S BIENhs y LOS DhREcHOS RhALES 91";

rio o plenario. Tal accin ya la estudiamos y concluimos de que no

existe en nuestra legislacin actual, a menos que qUIera verse una es-
pecie de ella en la accin publidana.

1.246. Concepto y caracterizacin de las acdones posesorias de am-

paro y de restitucin.-Querella de amparo es \a que riende a conservar
la posesin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en
dIos (Cdigo Civil, artculo 916; Cdigo de Procedimiento Civil, ar-
tculo 549, N." 1.0). Procede c'iimJo se ha tratado de turbar o moles-
tar al 'Poseedor en su posesin o en el hecho se le ha turbado amo
lestado (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 551, N.O 2.).
La querella de restitucin (llamada antiguamente de despojo) es
la dirigida a recuperar la posesin de bienes races o de derechos rea-
les constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el posee-
dor (Cdigo Civil, artculos 916 y 926; Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, artculo 549).
El intento o conato de despojo, es Jer, si ste no ha sido consu
mado, representa una turbacin o molestia de la posesin, que slo
autoriza la querella de amparo y no la de restituci6n (l).

1.247. Objeto comn de las querellas de amparo y restitucin; rus--

tincln.-Las querellas de amparo y de restitucin tienen Un objeto
comn, defender la posesin. Su distincin slo deriva de la natura-
leza y efectos de Jos hechos o actos que atentan contra la posesin: si
ello.l la turban o embarazan, Se configura la querella de amparo a fin
de conservarla libre de molestias; si los hechos o actos producen el
despojo injusto de la posesin, se configura la querella de restitucin
para recobrarla. Pero no es sta una diferencia esencial que separe
ambas acciones. Y por eso el Cdigo Civil dicta con carcter comn
la mayor parte de Jas Jisposiciones que les ded ica; del mismo modo,
el Cdigo Je Procedimiento Civil, que trata como figuras independien-
tes una y otra querella, aplica idntica tramitacin a ambas y les se-
ala, fundamentalmente, los mismos requisitos.

1.248. Deduccin simultnea de ambas querellas.-Si al objeto ca--

mn bsico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos
mismos hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte

(1) Corte Suprema. 7 de M:ptembre de 1932. "Revisw de Dere,bo y Jurispruden-

da", roma 30, seccin primera, pg. 21; Corte Suprema, 15 de septiembre de 1938.
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 36, secdn primera, pg_ 219.
9Il \)hRf.CHO CIVIL

de la cosa posedc y de mera turbacin o embarazo en la posesi dc

otra parle de esa cosa, lgico resulta que tales hechos puedan dar naC"-
miento al mismo tiempo a las dos querellas. De ah que la jurispru-
dencia haya podido resolver que, atendidos el objeto y la naturaleza
de las querellas de amparo y de restitucin, no son acciones incompa-
tibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse en la mis-
ma sentencia, conforme a lo prescrito en el artculo 17 ,lel Cdigo de
Procedimiento Civil (2).

1.249. Peticiones que tiene derecho a hacer el queredlante de amparo

y el de restitucin.-En la querella de amparo, el poseedor tiene dere-
cho para pedr que no se le turbe o embarace su posesin o se le des.
paje de ella, que se le indemnice del dao que ha recibido y que se le
d seguridad contra el que fundadamente teme (Cdigo Civil, artcu
lo 921).
En la querella de restitucin, el que injustamente ha sido priva."
do de la posesin tiene derecho para pedir que se le restituya, con m
demnizacin de perjuicios (Cdigo Civil, artculo 926).

1.250. Circunstancias que deben expresarse en las querellas de am-

paro y de resttucin.-Adems de las menciones comunes a taJa Je-
manda (designacin Je! tribunal ante quien se entabla, individualiza.
cin del actor y el demandado, ete.) , el querellante de amparo o de'
restitucin debe expresar en la suya, conforme al C<:ligo de Procedi.
miento Civil (artculo 551):
1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado
en posesin tranquila y no interrumpi,la durante un ao completo del
derecho en que pretende ser amparado;
2. Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o
molestar o que en el hecho se le ha turbatlo o molestado por medio de
actos que expresar crcunstanciadamente; si pide seguridades contra"
el dao que fundadamente teme, especificar las medidas o garantas
que solicite contra el perturbador. Y si la querella es de restitucin, el
querellante debe expresar que ha sido despojado de la posesin por
medio de actos que indicar clara y precisamente;
3. Deben tambin expresarse en la querella de amparo y en la de
restitucin los medios probatorios de que intente valerse el querellan.

(l} ('..ertE'" Suprema, 20 de septiembre d" 1920, "Rfvista de Derecho y Jurispru

denda" tomo 21, st'"cdn primera. pg. 6"
 J.fJS BIENES Y LOS VERECHOS 'ftJ:./'I Lf".'> Illi

t~; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesin II oficio y

residencia de stos.

1.251. Legitimados plIsivos.-La querella de amparo naturalmente

se dirige contra el que turba o trata dc tmbar o embarazar la posesin.
La accin para la restitucin puede instaurar,e no sla contra el
usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del
usurpador por cualquier ttulo (Cdigo Civil, artculo 927, inciso 1.0).
Por uJ1Itpadot debe entenderse no slo el autor material del des-
pojo, sino tambin el autor moral del mismo, es decir, la persona que
ha dado la orden del despojo y en cuyo ravor o con su aprobacin se
ha efectuado (3).

1.252. Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por

el despojo.-Segn acaba de verse, la restitucin puede reclamarse no
slo del usurpador, sino de toda persona que haya adquirido la casa
de ste, sea de buena o mala fe, pues la ley no distingue. Pero a la in-
demnizacin de perjuicios no son obligados sino el usurpador mismo,
o el tercero de mala fe. Habiendo varias personas obligadas, tooas lo
son in solidum (artculo 927, inciso 2."), es decir, cualquiera de ellas
debe cump! ir la indemnizacin por entero.

1.253. Efecto fundamental perseguido con las acciones posesorias.

-Toda accin posesoria est dirigida a lograr un efecto fundamental,
el de volver o reintegrar la posesin al mismo estado que tena antes
de la turbacin o despojo. Un ejemplo de aplicacin estricta de este
princil,io 10 ha dado la Corte de Casaci" de Franda. En la especie,
un propietario haba extrado el tubo por el que descendan las aguas
de su vecino; te Se querell, pidiendo, a ms de la indemnizacin
de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lu-
gar en que haba estado. Los tribunales de fondo accedieron a todas
las peticiones, menos a una, la relativa a la colocacin del tubo desalo-
jado. Pues bien, la Corte. Je Casacin dio satisfaccin al querellante
t;\mbin en este punto, porque las acciones posesorias ,>c conceden pa-
"a rc<tablecc,. o mantener d mismo estado de hecho anterior a la per.
turbacin (4).

(?,) CIar<; Sala>_ I)h(a (tu!a, pg. 383; Messineo, "Manual de" Derecho CiviI y
Comercial", tomo 1J]. But:nos Airts, 1954, pg. 236.
(4) Scntel'Cj~ de 14 de junio de 1948, publicad: en ta "Revue rrimcstriella de droj
dvi!", Pati., J948, pts, 489.
918 DERECHO CIVIL

1.254. Reserva de acciones ordnarias.-Cl1alquiera que sea la sen-

tencia sonre la querella de amparo o de restitucin, queda siempre a
salvo a lo, que resulten condenados, el ejercicio de la accin ordin.aria
que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en di-
cha accin el resarcimiento de las wstas y perjuicios que hayan paga-
do o que se les hayan causado con la querella. No es admisible ningu-
na otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto (C-
digo de Procedimiento Civil, artculo 563).

SECCION Il

LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

1.255. Conapto.-La querella de restablecimiento es la accin por

la cual el despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de
un inmueble persigue se le restituya en esa posesin o mera tenencia
en que se encontraba antes del despojo violento (Cdigo Civil, artcu-
lo 928; Cdigo de Procedimiento Civil. artculo 549, N.o 3.0).
Su nombre se explica, tanto en nuestro derecho como en el fran-
cs (en el que la acin se denomina rintgrande), por el restableci.
miento o reintegro a que tiende.

y aS, los franceses dicen ms o meoos que la rintegtande e,<t I'action par
laquelle le posse5Seuf, expuls violemment de l'il1meuble qtt'i/ detena. tend ti se
faire rti,ugrer dan! cel immeuble.
e
Los italianos hablan de la azione de remtegl'oZlOl1c y sealan que chi stato
~'iolento.rnente spogato (despojado) del posses.(o pub, entfo l'anno del Jofferto
spoglio, chiedere (demandar) contra r at#ore di es;,o la reilllegrazione del posre M

ISO medesimo. Al igual que todas las h::g15hlCiones. concede la lccit)n de rein~

tegracin o restablecimiento no s610 al poseedor, sino tambin al mero tenedor

(c. Civil italiano. arto 1.168).

1.256. Fundamento.-El fundamento capital de todas las acciones

posesorias. evitar la iusticia privada, cobra su mayor fuerza de expre-
sin en la querdla de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y
relevantes, descansa sobre 105 principios conservadores del orden social
y la paz pblica. Tales principios quieren que nadie se haga justicia
 LOS InEKES y LOS DERECHOS RI:'Al_F'\ 919

por s mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es- despoado por

la violencia sea; ante todo, reintegrado: ,rfi.?liatus ante omnia resti~
tuendus.

1.257. Naturaleza jurdica.-Las particularidades que presenta la

querella de restablecimiento han generado discusiones sobre su natu-
raleza jurdica.
a) Segn algunO', no se trata de una verdadera accin posesoria,
real, inmobiliaria, sino Je una accin personal, deliCttlol, destinada a
garantizar la paz social, a sancionar el principio de que nadie puede
hacerse justicia por s mismo; es simplemente una medida de polica
y una accin personal dirigida a reparar el dao. Su fin no es asegurar
la prescripcin, sino la paz pblica en general (5).
b) En opinin de otros, la querella de restablecimiento es una ver
dadera accin posesoria, porque sus peculiaridades no hacen desapare-
cer el hecho fundamental de que se protege la situaci6n de un sujeto
frente a un inmueble determinado. La comprensin de la mera tenen
ca dentro de su tutela no representa sino una morigeracin de la es
treehez de la concepcin clsica de la posesin, que excluye a aqulla
de esta ltima; pero la nocin de la detentacin o mera tenencia, cuales~
quiera que sean sus diferencias con la posesin, no puede dejar de re-
conocerse que es de una naturaleza jurdica parecida o semejante. Y
la querella de restablecimiento debe considerarse como una accin real,
"porque el carcter real de las acciones posesorias no se justifica por la
naturaleza del derecho pueslo en ejecucin, sino por el gnero de re
laciones jurdicas con ocasin de las cuales e!las intervienen" (6).
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin, porque juz-
gamos que lo decisivo en la querella de restahlecimiento es garantizar
a todo trance la paz social. Slo as se explica que Jicha querella se
ponga en manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su tur.
no, es despojado en la misma forma.
Tambin la legislacin chilena parece no estimar la querella de
restablecimientu como una verdadera acn posesoria. En contra de
nuestro a,erto podra invoorse la uhicacin de aqulla en el ttulo
de st,,; pelO rodramos responder que, aparte de que el lugar que una

(';i) Tt;lX'H e~ BOl;larl;i':>r,

"Trait': lfmentaire f1e dmir civil de Planiol", tomo I,
PH'i, l','~O. N ' 2 ?O'!: ";t\;lIU,
"(:oun de Oro;! Cvi!", tomo I, Pu:< 1?1'7, NY l, p~
~na ,26; J{Y ('~1-o,L "DerechC.vil", trad'-i{o as[C'llana, {"-mo I, volumen lB, Bue-
nllj', Aires, lQ,2, KV L i02, pgo;. 59 i' (,0; Dekkefs. "rrs de Droir Civil BeIge", [O_
mo J, BT\':<clle,~, 1951, r\," 1.638, pg$" 913 y 914,
(6) Hi:hraud. ob. ce, nmero$ 130 y B3 t pg. 140.
920 DERECHO CIVIL

instituclOn ocupa en un Cdigo, no determina sU naturaleza jurdica,

la letra de la ley nos acompaa. En efecto, el artculo 928 concede la
querella de restablecimiento al que, en general, "110 pI/diere illStarlrar
acc6n posesoria", y csto importa decir que aqulla no es una de stas;
si el precepto considerara que lo es, habra dicho: "al que no pudiera
instaurar otra accin posesoria". El iuciso final de d icho artculo re
afirma la tesis que sostenemos al disponcr que "restablecdas las cosas,
y asegurado el resarcimiento de dafios, podrn inrentarse por una u
otra parte las accione" posesorias que ()orrespofJdan"; claramente se
manifiesta as que la querella de restablecimiento no es una de estas
acciones. La misma reflexin merece la norma ,Ir! Cdigo de Procedi.
miento Civil que declara que la sentencia pronunciada en la querella
de restablecimiento deja a salvD a las partes, no slo el ejercicio de la
accin ordinaria, "sino tambin el de las acciones posetorias que les co-
rrespondan" (artculo 564).

1.258. Legitimados activos.-Todo el que violentamente ha sido

despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenenda, y que por po-
seer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, O por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tiene, sin
embargo, derecho para que se restablezcan los cosas en el estado que
antes se hallaban (artculo 928, inciso L").
Incluso est legitimado para la querella de restablecimiento el que

adquiri la ensa como despojador violento, o poseedor tenedor clan
destino, pues el Cdigo dice expresamente que para usar de esta que-
rella slo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo obje-
tarse al querellante clandestinidad o despojo anterior (artculo 928, in
ciso LO).
La redaccin del precepto civil, que concede la accin de restable.
cimiento al que violentamente ha sido despojado, y que por poseer a
nombre de otro, o por no haber posddo bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera no pudiere instaurar accin posesoria, ha llevado a
sostener en algunos pleitos --eJl que, por la lucha de intereses, la in
teligencia se pcrturba- que la accin mencionada no podra hacerse
valer si el actor est en condciones de instaurar accin posesoria, CO~
mo, por ejemplo, el poseedor que tiene un ao completo de posesin.
Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que aun cuando, por
las camas que menciona, no pueda entablarse accin posesoria, es po.
sible emplear la de restablecimiento; pero no que porque pueda cm
picarse aqulla est vedado usar sta. De lo contrario, como atinada.
 LOS MENES Y Lag DERECHOS RI;;ALES 921

mente se ha observado (7), resultara el absurdo de que Una accin

otorgada a un mero tenedor ,!c das u horas y que ha sido establecida
como medio de reprimir la violencia, se impedira aplicarla en el caso
mucho ms grave de privar violentamente de la posesin al propieta-
rio o poseedor legitimo. As tambin lo ha entendido la jurispruden-
cia al declarar que la querella de restablecimiento puede deducirse aun
por el que no puede llacer vakr la accin posesoria, y con mayor ra-
zn por el que la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que
una persona se pueda hacer justicia por s misma, absurdo sera casti-
gar al usurpador slo cen el caso en que el prejudicado tuviera un
derecho ms limita,lo y no enan(lo lo tuviera ms amplio. Adems, el
artculo 928, en su inciso final, reconoce expresamente ese derecho al
manifestar que, restablecidas las cosas, podrn deducirse por una u otra
parte las cu:cwneJ pOJesorias que procedan (8).

1.259. Supuestos de la querella de restablecimiento.-a) Haber tc-

nido, al momento del despojo, la posesi6n o la mera tenencia de un
bien raz.
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o poseslon.
e) El despojo debe haber sido violento.
No es supuest<J de la querella de restablecimiento ningn tiempo
de posesin o de tenencia, por manera que si el despojo se realiza al
minuto siguiente de haber entrado el querellante en la posesin o te
nencia del inmueble, est autorizado para hacer valer dicha querella.

1.26fl. La violencia del despojo.-a) La violencia puede consistir

en actos materiales destinados ; vencer la resistencia del querellante
o en una intimid;cin suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los
tribunales hao dicho uniformemente que la sola presencia de un gru-
po armado de particulares o de la fuerza pblica usada ilegalmente
para cometer el despojo. constituye un acto violento, aunque los indi-
viduos con armas no muevan un dedo: su simple presencia basta para
infundir temor de exponerse a un mal graV si se pretende resistir (9).

(7) Claro So!u, "ExpJkaonc,> de Del'ei.:ho Civil Chileno y Comparado", tomo IX,
Santiago, ]935, N.O 1.863, pg, 527.
(8) Corre Suprema, 7 de enero de 191 L "Rcvisra de Derecho y JurspfwJenda",
tomo IX, sCl>tif'lfl primf:r:l, pft:::. 191; Cera: de Sdrrill.go, :q de marl: de: 1920, "Rcvlsla
,k, Dtff:dlO y Jurisprudencia", lomo 17, ,,(,(An ,~e-gunJ;:, p,-p;, 17, considNandn 1:" p,
:na 2L
(9} Vanw tlS ~ntencias del "Repertorio de Legisl,lcn i' }udspru,lencia Chile
nas", Cdigo Civil. tomo JI, artculo 928. ::-;,0 5, 1.
922 DERECHO CIVIL

Con razn Daniel Defoe deca: "Fear of danger is ten Ihousand

times more terrifyng than danger itsdf ... " O Sea: "El miedo del
peligro es diez mil veces ms terrorfico que el peligro mismo ... "
b) Pero las amenaza, que no envuelvan un peligro inminente y
serio no pueden fundar una querella de restablecimiento. Es una cues
tin que corresponde determinar en cada especie (10).
c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe ententkrse refe
rida a la ejercitada injustamente contra derecho, a la arbitraria e ilci.
ta, que constituye o puede constituir delito. Por tanto, no procede la
querella de restablecimiento si el querellante fue lanzado por un re
ccptor en cumplimiento de una orden expedida por la autoridad ju-
dicial competente en uso de sus facultades (11). Pero el empleo de la
fuerza pblica y la violencia ejercida a su sombra para despojar a
alguien de la posesin o mera tenencia de un inmueble, es ilegtima
y abusiva, aunque tenga su origen en una resolucin judicial, cuando
sta ha sido dictada en UlJ juicio en que el poseedor o tenedor no ha
intervenido, y es, por tanto, un antecedente legal bastante para acoger
una querella de restablecimiento fundada en esta circunstancia (12).
Del mismo modo, debe acogerse tal querella deducida por el que -
taba en posesin del predio de que fue lanzado, ejercindose sobre l
apremios a que no le fue posible sustraerse; nada importa que el que-
rellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pblica decretado
por la Intendencia a peticin suya, si l afirm que personas extraas
se haban apoderado de la propiedad, de tal manera que la interven.
cin de la fuerza pblica ha sido simplemente el medio de que Se va-
li para llevar a cabo el despojo violento (13).
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona
o el inmueble del poseedor o mero tenedor, pues la disposicin del
(10) La Corte de Concepdn. con un VOtO t'o oontrrL Jeclan\ que es tuerza iom:
nCnte, que aUH)riza la querella de restablecimiento, la amenaza Je un tew:ro, que ~e
dice Jueo dd fuodu, Je arrojar al camino Jos anhnl!es Jel atren(larario. amenUil en
virtud Je la cual sre se retir y abandon el fundo (sentcocl de 11 de didemhre (le
1903, "Gaceta de los T:ibuna!e,,", 190;, tomo 11. N." 2,190, pg. 1.242).
La Cone Suprema estab!CL~(l que las ilm('oaza~ y vejmenes pan Jod:.lCir al teoe:!or
a abandonar un Iundn no constituyen por s o~ despojo violeofo ~ie la tenencia. no
('onMndo que como wosecuencia el q'.lereUantt! haya aban(!onaJo la tenencia (sentencia
de 21 ~le octubre de 1905, "Rn'i~!a de Derecho )' J'.ld~pru(ienca". (unto m, seccin
pfJmtril. pag 182, wn5ideranJo SY, pg. lB:6).
(t 1) COrt(' Suprema, 27 de julio de 19"8, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tOID!) ';'5, scu.io primera, p~. 663.
(11) Cort<: de Cncepn. 22 de octuhre ~le 19UI:1, "Gaceta de 105 Tribunales",
19013, romo lI, t-;y 2(.~. pg. 471; Corte Je Talea. 9 fle Julio de 19.n, "Revis(a de De-
reebo y JmispruJeoria", lomo 29. secdo $e~unda. p.s:- 87,
(1 J) Cor:t: Stlp(;:;~a, 2B ":f' ;l~l:O de 1934. "Rcvista dt, Deredto y Jurisprudencia",
tomo 31, se;:d6n pnmet, pal:!:. 524.
 LOS BlENFS y LOS DERECHOS REALES

artculo 928 110 distingue entre 13 fuerza contra las cosas (rotura de
sellos () candados, destruccin de sembrados o cerramientos) y la vio-
lencia o intimidacin contra las personas; a la ley slo interesa qUe el

poseedor el mero tenedor no sean ,Je,pojados violentamente, evitar la
justicia por mano propia, sin que intervenga el rgano jurisdiecio-
nal (14)-

1.261. Circunstancias que deben expresarse en la querella de resla-

I>lecimiellto.-El que intente la querella de restablecimiento debe ex-
presar en ena: al los requisitos comunes a toda demanda; b) haber
tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un
bien raz; c) haber ,ido despojado de esa mera tenencia o posesin;
d) la violencia con que ha sido despojado de una de estas situaciones
en que pretende ser restablecido: e) los medios probatorios de que
piensa valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testimonial, el nombre,
proksin u oficio y residencia ,le los testigos (Cdigo de Procedimicn-
to Civil, artculo 551).

1.262. Legitimado pasivo.-2.) La querella de restablecimiento pue-

de (Iirigirse contra el autor dc la violencia, porque l eS responsable de
su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor de!
despojo se reputa haberlo cometido (15). Pero no podra entablarse
contra el tercero detentador o el causa-habiente a ttulo particular del
usurpador, a menos que ellos estn de mala fe. A diferencia de la que-
rella de restitucin, que, fundada sobre la ocupacin posesoria, pre-
senta un carcter real, y puede dirigirse no slo contra el usurpador,
sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador
por cualquier ttulo (artculo 927, inciso 1.0), y est de buena o mala
fe, la querella de restablecimiento, "cuyo principio generador se en-
cuentra en una va de hecho contraria a la paz pblica, es esencial.
mente persollal, y no puede ser eiercida contra un tercero detentador
sino en cuanto podra considerrsele como cmplice de esta va de he-
cho, por h"bcr sucedido de mala fe al autor ,!el despojo violento" (16).
En consecuencia, si la vctima de la violencia es un poseedor, para re-

(14) ('.oHe Suprema, ~('nrf'O(3'i ~e ~!. de mi'yo de 19)0 ("Revista. de Derecho y

Jurisprudencia", tomo '1.7, 5ccdn prlmem, p'~, 20, l Y '~e l'i de marzo ,le 1952 ("Re-
\'!~a de Ot'ff'cho y Jnrspp,~('~:t'. \('ron ,1S1. s("('(in prilUefil, pg. 64),
({'SI \.Dr1<: d.. Chilhn, 1') rI~, i\;tO"!:\ de 1;Ji), "Gaceta .1(' )us Tribnoales", 19-1.'"
segunda scme~tre, N.':' 61, pg, 199.
(16) '.1bry N Ru, oh. t., tomo TI, prrafo li9, texto y nOla 1(,; Planiol, Ri,tv.'tC
et Picard, "Trait pJl(tltj\1e de DfOit Civii Fram;ai,,", tomo 111, N!' 209.
924 DERECHO CML

cuperar la posesin del tercero de buena le, tendr que emplear la que.
rella de restitucin y no la de restablecimiento; y si es Un mero tene
dar, no' le quedar otro camino que pedir auxilio al propietario o po-
seedor para que ste entable la accin correspondiente.
Dada la razn de ser de la quere1!a de despojo violento, ella Im>-
cede incluso contra el dueo del inmueble en cuya posesin o tenen-
ca el querellante persigue ser restablecido (17). Por lo dems, la ley
aclara toda .Iuda aun en casos que podran ofrecerla, tratndose de
querellas de amparo y dc restitucin; dice que "d usufructuario, el
usuario y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer
por s las acciones y exn:,pciones posesorias, dirigidas a conservar o re~
cuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propIetario
mismo ... " (articulo 922). Respecto de la querella de restablecimiento.
en ninguna hiptesis puede vacilars" que procede contra el dueo mis-
mo que despoja violentamente al poseedor o mero tenedor, pues lo que
se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien viniere.
b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra
la autoridad administrativa. si sta obra en el ejercicio de sus atribucio.
nes propias, ejerciendo una parte del poder ejecutivo, como cuando a
virtud de un reglamento sanitario desaloja, can la fUerza pblica, a
los moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha querella puede di-
rigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier parti-
cular, movindose en la esfera del derecho privado, despoja violenta-
mente a una persona de la posesin o tenencia de un inmueble. La
Corte Suprema ha declararlo que debe acogerse la querella de resta
blecimiento contra el Fisco que, despus de haber dado en arrelllla-
miento o concesin ciertos terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el
auxilio de la luerza pblica, al concesionario o arrendatario: tal des
alojo no es un acto de gobierno en inters de la colectividad, sino una
medida arbitraria; las dificultades originadas en e! cumplimiento del
contrato son materia de la competencia de! Poder Judicial, y no un
asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por s y ante s (18).

1.263. Procedencia de la querella de restablecimiento entre comu-

neros.-Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida
la procedencia de las acciones posesorias entre comuneros, por e! fin

(17 CO;-l; de Val paraso, ~ de mayo Je 1911, "Gaceta de los Tribunales", 1913,
primer semestre. N,o 309, pg. 998 (considerando 4. de V insttnll, pg. 999).
(lA) C<me Snprema, sentencias de 2 de IXwbre de 193~ ("Rtvlsrl de Derecho "
Jurlspruden<ia". tomo 33, so:;cc1n primera, pg, 12) }' de l." de agosro de 19,'11 {"Re-
visra dt> Derffho y Jurlsptudenca", lomo 39. seccin prmelll, p~g. 1(3),
y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta que
(sta pueda interponerse entre ellos (19).

1.264. Cosas que pueden ser objeto de la querella de restabled

miento.-a) Dada la amplitud de los trminos del artculo 928 del C
digo Cv'. parce qUe por la querella de restablecimiento se pueden
ddender la tenencia y la posesin de los bienes muebles: pero el C
digo de Procedimiento Civil adara toda duda, ya que expresamente
s~ala que los interdictos u juicios pusesorios pueden intentarse "para
"blener el restablecimiento de la posesin o mera tenencia de los mis.
mos bienes (los races), cuando dicha posesin o mera tenencia hu.
biesen sido violentamente arrebatadas" (artculo 549, N.O 3.). Por tan
to, no hay accin de despojo violento respecto de bienes muebles.
b) Sin embargo, como es natural, esa accin puede tener por ob
jeto las cosas muebles que se consideran inmuebles por destinacin.
La Corte Suprema ha resuelto que, refirindose los actos de despojo a
la sustraccin de animales, procede la querella de restablecimiento res
pecto de aquellos que se estiman inmuebles por su destinacin pero
manente al cultivo y beneficio del fundo (20).
e) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es neceo
sario tener la posesin y como por otra parte dicha querella se consi.
d~ra ante todo una medida de orden y de paz pblica, se concluye que
los inmuebles no susceptibles de posesin ni de ganarse por prescrip.
cin (por ejemplo, los inmuebles de dominio pblico) pueden defen
derse con la querella de restablecimiento. si son violentamente arreba-
tados a su detentador. Procedera la querella no slo contra los parti-
(lIlares, sino tambin contra la administracin (21). En el Cdigo Ci.
vil chileno la cuestin es dudosa. En contra se podra argir que la
querella de restablecimiento, por estar colocada en el ttulo de las ac
ciones posesorias, debe considerarse como una de stas a la cual alcan.
za la disposicin del mismo ttulo que precepta que sobre las cosas
que no pueden ganarse por prescripcin, no puede haber accin 1'0se
sora (artculo 917); aunque esta condicin de tratarse de bienes sus
ceptibles de prescripcin y, por ende de posesin, resulta ilgica res
(9) COH(" de Concepcin, sentencas de 21 de marzo d~ 1904 ("ReviSta de De
fecho y Jurisprudencia", roOlo 1, 2,' parte, pg, 582), de 4 de eflero di: 1913 ("Gaceta
,le los: Tribup;!es", 1913, primer semestre, ~." 85, pg. 251) Y de <1 de $eptiembre de
1954 ("Revista de Derecho" de 101 Universidad de Conccpcin, 1954, pg. 381),
{lO) Sentenda de 21 de octubre de 1905, "Revista de DErecho y JurJsprudena",
tomo III, set:cin primera. pg, 181,
(21) En eSfe sentido; Ruviart et Rllviarr, oh. dr., pg, 224, y 1", jUllsprudenda
f cantesa ah diada,
 DER.ECHO CIVIL

pecto de una accin con la que no pretende defenderse la posesi6n

(sino la mera tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripcin
que no puede existir, habria que respetarla dado el contexto de la ley,
A favor de la procedencia de la querella de restablecimiento respecto
de los mencionados bienes, potlran invocarse los trminos amplios del
artculo 928, que la conce<ten a todo el que "por otra causa cualquiera,
no pudiere instaurar accilI posesoria", caso en el cual se encuentra in
dudablemente el mcro tened(}f de una cosa que no puede ganarse por
prescripcin. Pero hay ms todava: al conceder la querella de restable-
cimiento el artculo 928 al que "no pudiere instaurar acci6n posesoria",
implcitamente reconoce que aqulla no es una de stas y, por tanto,
no estara sometida al precepto segn el cual sobre las cosas que no
pueden ganarse pnr prescripcin, no puede haber accin posesoria,
d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser
objeto de la querella de restablecimiento. En efecto, como dicen Ra.
viar! y Raviart, es preciso ser detentador de la cosa para poder quejar
.ce de haber sido expulsado de ella, y solicitar ser reintegrado en la mis-
ma. Pero la detentaci6n, que es la tenencia material de la casa, supone
un objeto material sobre el cual recae, Y no se concibe que el posee-
dor de un derecho real de servidumbre pueda ser fsicamente desposedo o
expulsado por violencias o vi.s de hecho, puesto que l no tiene la de.
tentacin material de la cosa sobre la cual este derecho puede ejercerse.
El no puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado en
el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el poseedor del fundo
sobre el cual pesa la carga ha conservado la posesi6n material y la dis-
posicin fsica del predio sirviente, Por lo dems, la violencia que da
lugar a la querella de restablecimineto jams puede entenderse respec-
to de la obra hecha por alguien en sU propio fundo. Por aplicacin de
ests principios no podra acogerse una demanda tendiente a ser res-
tableciJo en el ejercicio de una servidumbre de trnsito (22).
Pero hay una excepcin al principio de que las servidumbres no
pueden ser objeto de una querella de restablecimiento, y se refiere a
las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destruccin de tales trabajos constituira el despojo o
expulsin violenta, ya que en estos casos la detentacin se aplica a los
signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por tanto, si
una persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino go-
za de la servidumbre de vista sobre un fundo de aqulla, o si esa per-

(22) Ravlart et Ravart, ob. cit, N.'" 315. pgs, 324 y 32'.
 LOS bn:N.f.S y LOS DEkECHo::i REALES 927

sona destruye la puerta que representa la seal aparente de la servi.

dumbre de trnsito, indudable es que el vecino podra interponer la
querella de restablecimiento, pues posee un derecho real sobre su ven
tana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de ella por
un tercero (23). Y dicha violencia no deja de revestir gravedad: hace
desaparecer ulla prueba del derecho de servidumbre o, al menos, un
signo aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de su titu
lar activo la intencin de poseer con prescindencia de todo acto mate-
rial de goce (24).
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende
en las obras aparent~s de una servidumbre, el querellante debe tener
cuidado oe pedir ser restablecido en la posesin de estos signos u obras,
con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el
restablecimiento en la posesin del derecho de servidumbre de que
esas seales son la exteriorizacin, porque planteadas en este ltimo
sentido las cosas, la destruccin de las obras aparentes habra que mi.
rarla slo como una turbacin al ejercicio de la servidumbre, hecho
que slo podra da, lugar a ulla querella de amparo y no a una de res-
tablecimiento (25).

1.265. Plazo en qne puede interponerse la querella de restablec

mienlo.-EI derecbo que tiene el despojado pa,a que se restablezcan
las cosas en el estado que antes se hallaban, prescribe en seis meses (ar-
tculo 928), contndose el plazo, naturalmente, desde la fecha del des.
pojo.

1.266. Sandones.-El juez que falla la querelb de restablecimien-

to dtbc ordenar que las cosas s:: restablezcan por el 9uerellado venci
do en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.
Si sta constituye una infraccin penal, la vctima puede accionar
en un juicio criminaL El Cdigo Civil dice que Jos actos de violencia
cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las pe.
nas que por el C,Jigo Criminal correspondan (artculo 929).

1.167. Indemnizacin de daos y perjuicios.-Dada su naturaleu,

en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago de los

(21) Raviart er RavillTt, ob. cie, N." :)1. pg. 325.

(24) R-av.iarf er Ruvl-arr, ob. cit., pg. 326.
25,) Rll.vll.ft et RilVlarr, ob. Clr., pg. 326 Y la j;rlsprudencia frilnce~a citada en
nota
928 DERt:.cHO CiViL

daos (26); pero s asegurar su resarcimiento (artculo 928, inciso fi-

nal), el cual podr demandarse posteriormente por la va ordinaria.
El Cdigo habla en la querella de restablecimiento de asegurar
el resarcimiento de daos. Se 113 cuestionado si slo puede pedirse el
aseguramiento de los daos propiamente tales, esto es, el Jao emer
gente. o tambin el lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con
razn, que la pabbra daios est tomada en un sentido amplio, com
prensivo del dao emergente y el lucro cesante. No habra razn para
decidir de distinta manera si se consiJera que en otra disposicin el
Cdigo da derecho al que ha sido injustamente privado de la posesin
para pedir indemnizacin de perjuicios (artculo 926), y sta, canfor.
me al artculo 1,556, se extiende al dao emergente y al lucro cesan-
te (27). Autores (28) y jurisprudencia (29) estn contestes en que a
pesar de haber sido dictado el artculo 1,556 para las obligaciones con-
tractuales, se aplica tambin, merced a la generalidad de sus trminos,
en materia delictual o cuasidelictual; trtase de un principio de carc-
ter general. Por 10 dems, si no se indemnizara tanto el lucro cesante
como el dao emergente, la reparacin sera incompleta, perjudicn-
dose, sin justicia, a la vctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir
que se le asegure el resarcimiento del dao emergente y el del lucro
cesante, y por la va ordinaria puede solicitar despus que se le pa-
guen ambos.

1.268. Reserva de acciones.-Restablecidas las cosas en su estado

anterior a la violencia, y asegurado el resarcimiento de daos, pueden
intentarse por una u otra parte la accin ordinaria y las posesorias que
correspondan. Pronunciada la querella de restablecimiento, la ley les
deja a salv<l el ejercicio de esas acciones (Cdigo Civil, artculo 928,
inciso fnal; C<ligo de Procedimiento Civil, artculo 564).
Desprndese de lo anterior que es posible, como en la prctica su-
cede, plantear suce.,ivamente tres acciones: 1) l. de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o <le restituci6n, y 3) la accin ordinaria
que corresponJa con arreglo a derecho.
(26) Corte de Talea, 9 de julio de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia'"
tomo 29, set:dn segunda. pg. 67,
(27) Sentencia de 27 de junio de 1919, "Revista de Derecho "1 Jutispludencia"z
lomo 17, seccin primera, pg. 242.
(28) AnUlO Alessandri R., "De la reponsabHidad extraconfracrual en el Derecho
Civil Chileno", Santiago, 1943. N," 457, pg, 547.
(29) Corre Suprema, 19 de julio de 1928, "Revisla de Derecho y Jurisprudenda"
tomo 26, Eeccion primcra pg. 234. '
 LOS BIENES Y LOS D}:RECHOS REALES

1.269. Cosa juzgada.-La posibilidad de entablar sucesivamente

tres acciones distintas no atenta contra el principio de la cosa juzgada
material o substancial. En efecto, si en la querella de restablecimiento
se invoc la mera tenencia y despus se instaura la accin posesoria de
amparo o de restitucin y la aecin reivindicatoria, resulta innegable
que la cuestin posteriormente trada a juicio es distinta: Se refiere,
no a la mera tenencia, sino a la posesi6n, en un caso, y al dominio,
en otro.
Puede darse la hiptesis de que, perdida la querella de restablec.
miento por no haberse aereditauo la posesin, el venedo interponga
despus el interdicto de restitucin. Surge la duda si, en razn de ser
posible volver a invocar la posesin en el segundo juicio, deja de exis
tir la cosa juzgada substancial de la querella de restablecimiento res
pecto de la de restitucin. Se ba entendido que no: porque en la pri.
mera demanda se piJe el restablecimiento en virtud del despojo vio.
lento, y en la segunda se pide la restitucin por una causa de pedir
distinta (30).
Conclyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo
violento produce cosa juzgada substancial frente a todo juicio poste.
rior, incluso cualquiera querella posesoria (31).
Segn el C(digo de Procedimiento Civil, no es admisible ningu.
na demanda, fuera de las qUe corresponden a las acciones que quedan
a salvo por declaracin de la ley, tendiente a enervar Jo resuelto en un
interdicto (artculos 563, inciso 2., y 564).
La alteracin de lo decidido por la sentencia de la querella de
restablecimiento que puede despus realizar el fallo sobre un juicio po
sesoro o reivindicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no bay
iJentidad jurdica entre estos diversos juicios, y sabido es que slo se
atenta contra la cosa juzgada cuando se coloca a !aiusticia en situacin
de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos jurdicamente idn.
ticos.
Se ha resuelto que la sentencia recada en una querella de resta
blecimiento favorable al querellante, produce cosa juzgada, respecto
de la ejecucin de los actos de despoo, en el juicio en que el ex quere.
liante reclama, al ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo:
Ja negativa y la prueba de ste, contrarias a dicha sentencia, son inacep-
tables (32).
(30) Hugo Pereira A .. obra cirt.Ja, pg. 173.
(1) Ibdem.
(32) Corte de V-Idivia, 5 de enero de 1911, "Revista: de Derecho y J,u5pnd,'o.
cia", [Qmo 1 7 , seCCin primera, pg. ~41 (considerando 6.<1 de la 1.' instancia, p:g. 215).
j<;-f>ue~ho C:~,!, 111
 DERECHO CIVl1.

1.270. Diferencias entre la querella de restablecimiento y las ac-

doues posesorias propiamente tales.-a) La.' acciones posesorias pro-
piamente tales pueden deducirse slo por el poseedor; la querella de
restablecimiento, tambitn por ti mero tenerlor.
b) Las primeras tienen cOmo supuesto la posesin de Un ao com-
pIdo; la segunda, cualquier tiempo de posesin o de mera tenenca,
aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a
la'; acciones posesorias propiamente tales; pero no a la querella ,le re"
'ablecimiento.
ti) Aquellas acciones prescriben al cabo de un a(J completo, con
a,lo ,Iesde 1m hechos que la, motivan; la querella de restablecimiento
pn:~cribe en seis meses (011t:H.10., ':cs(lc el dt:spojo violento.

SECCTON liT

LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS

BIENES RAlCES INSCRITOS y LOS NO INSCRITOS

1.271. Bienes races JlQ inscritos.-Para determinar qu a((lOn po-

sesoria procede en reb()l1 con los bienes races no inscritos, es ncce~
sarin distinguir diversas hiptesis fundamentales.
a) VII tercero efecta actos materiales de turbaci" o embarazo.-
No hay problema: el poseedor material del bien raz no inscrito, en
contrindme en los supuestos generales de las acciones posesoras, po-
dr entablar la querella de amparo (Cdigo Civil, artculo 921; Cdi.
go de Proce,lmiento Civil, artculo 549, N.O 1.0).
h) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero l1fJ
h, iscribe iI SIl l1ombre.-Tampoco hay problema: el poseedor mate-
rial pierde la posesin (artculos 726 y 729), pero, s se encuentra en
los supuestos generales de las acciones posesorias, podr entablar b
querella de restitucin (Cdigo Civil, artculo 926; Cdigo de Proce-
dimiento Civil, artculo 549, N." 2."), o la de restablecimiento, si ha
sido despojado violentamente (Cdigo Civil, artculo 928; Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 549, N." 3.').
e) El tercero. sin despojar al poseedor material, pretende realizar
la pltmera imcrif'tilI del bim miz 110 imcrito.-Para dar a la ioserip-
 Los BIENES Y LOS EItECHOS REALES 93
===="
clan el mrito de requisito, garanta y prueba de la posesin, es lgico
que la primera inscripcin de un bien raz no inscrito corresponda a
quien tiene la posesin material del mismo. Si otra persona pretende
inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y publicacio.
nes pertinentes, comete una turbacin de la posesin material, un in-
tento o conato de despojo, porque mediante esa inscripcin procura
adquirir la posesin de la (Osa a que Se refiere su ttulo. El poseedor
material est legitimado para oponerse a la diligencia de inscripcin
en un juicio posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que
pugna por inscribir le perturba su posesin. Tal es el pensamiento
abrumadoramiente mayoritario de la jurisprudencia chilena actual (33).
d) El tercero reali.za la inscripcin, peM 110 logra despojar de la te.
ll<11cia al poseedor no il1scrito.-A juicio de la te orla que hoy prevalece,
en esta hiptesis el poseedor material no pierde su posesin, porque la
primera inscripcin debe hacerse siempre a su nombre (34) y porque
la inscripcin, por s sola, no puede constituir una posesin que no se
tiene, como quiera que su funcin no es la de la ficcin engaosa, sino
la de solemnizar hechos reales (35). En consecuencia, el poseedor ma
terial, por la inscripcin del tercero, no pierde su posesin; pero como
la ve turbada, franca le est la querella de amparo para destruir el em-
barazo, esto es, la ilIScripcin (.36). La cancelacin de la inscripcin de
papel del tercero tambin podra pedirse mediante una accin innomi.
nada, que e< la que correspondera entablar cuando, por baber pasado
ms de un ao de realizada, sera imposible deducir la accin posesoria.
Segn b teora contraria, si se inscribe un ttulo traslaticio de do.
minio relativo a un bien ratz antes no inscrito, la mera posesin mate-
rial de ste desaparece o se pierde y el titular de la inscripcin ad.
quiere la posesin de la cosa (artculo 724). Conforme a esta jurispru-
dencia minoritaria, "inscrito un titlllo de dominio por una persona pro.
cede dar la posesin material y lanzar al actual poseedor. reservndole
sus derechos. Desde la fecha de inscripcin de un ttulo de dominio

(3) V~anse las. .~entencias cifadas en el "Repertoro de legsIadf y Jutlspruden.

a Chik-lllS". Cdigo Civli, tOmo n, artlulo Q21. N"" 19, l, pg, 280. En el mismo
sendJo: Claro Vial, oh. cit" N," 95, pgs, t56 a 158. En contra: Corte de 'falca, 27
Je diembre de 1901 ("Gau:t3 de 10<; Tribt:nale,,", 1901, tomo n, ~," 3,4')7, pgi-
na 1,610), segn la ("'-IaI el intento de inscribir un ttulo no consrtuye en acto per-
turbatorio que pueda dar lugar a la torrcsponJieme accin posesoria.
04) Claro Vi.al, ob, de, pg. 1P,
(5) Vanlie 1..5 senrenci3S del "Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chi.
lenas", CJigo Civil. tomo JI. art<'ulo 724. N."' 3, JI. Puede .agreganc el fallo de la
Corte de Santiago de 15 de eut"fO de 1953, "Revista ,te Derecho y Jurisprudencia", to-
mo 50, socn segunda, pg, 17,
(3<) Claro Vial, oh. cic, pg. 157,
932 b!;I\ECHO CIVIL

se interrumpe la pO$t51011 meramente natural de una persona por ha-

her entrado en ella el que inscrihi6 el ttulo con los derechos que le
dan los artculos 686, 724 Y 728 del Cdigo Civil (36 a). Por tamo, s
el poseedor material ha sido injustamente privado de su posesin, de-
bera, para recuperarla, entablar la querella de restitucin (artculo 926);
Y esto podra hacerlo slo antes de que la inscripcin del terccro cum-
plera un ao completo de duracin (artculo 924): cumplido dicho
lapso, ninguna querella posesoria sera vahler:l.
e) El tercero realiza la inscripcin )', adems, logra la tenencia ma-
terial del inmueble 110 Il1scnto.-Si el lercero une al hecho de 1:1 te-
:1ellei:! con nimo de seor y dueo la inscripcin conservatoria a su
nombre, el poseedor material que ha sido privado injustamente de su
posesin, deber <"tablar hl querella de restitucin (ar,tculo 926),
pidiendo le Sea devuelta la posesin material y se mande cancelar la
inscripcin hecha a nombre del tercero. Si logra buen xito, se consi-
derar que nunca ha dejado de poseer (artculos 731 y 2,501).

~ 1.272. Bienes races nscritQs.-L3S diversas hiptesis de acciones

poseSrias que pueden lfe,emarse en relacin con los bienes races ins-
critos se resuelven de acuerdo con la teora de la posesin inscrita y con
las ideas manifestadas al hablar de la prueha de la posesi6n en dichas
acciones. Vale la pena, sin embargo. detenerse en este lugar en la opa.
sicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo in-
mueble pretende realizar un tercero y en la prdida del poder mate-
rial sobre el inmueble inscrito.
a) Oposicin de! poseedor imcrito otra lISaipein que sobre el
mmo inmueble pretende rcalizar UlI tercero; juicios ('11 que puede
deducirse.-La jurisprudencia considera que la oposici6n sealada de-
be plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar al titular
de la inscripcin la querella de amp:lfO, pues el que intenta la nueva
inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor inscrito debe
probar >ti posesin, conforme al artculo 92~, por medio de la in.
cripcin (37). ~!
Pero hay quienes creen que la oposicin del poseedor inscrito a
otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende realizar un
tercero. si bien puede deducirse como querella posesoria, tambin puc.

06 a) C Sallriago. 7 julio 1873, G. lR7}, N') 1.398, pg, 618; C. Suprema, 7

mayo 192-, R., t, 22, Stc. L", p~g. 9'}},
C;..,.) Corte Supr<:ma, 2 de sptitmbrt ,le 1921, "Revista de Derecho y Jurispru-
deucia", lOmo 71, ~t<xn prrmtTa, pag. 137.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 1133

dt' serlo en un juicio illnOlninadu que no tiene ese carcter: el solo

hecho de existir una inscripcin legitimara la oposicin a cualquier
otra sobre el mismo predio. Por la va de este juicio innominado po.
dra obtenerse lo que no sera posible mediante el juicio posesorio. As,
verbigracia, hay inscripciones que no confieren posesin, ni pueden,
por lo mismu, servir de prueba de eHa; pues bien. si el juicio se eo
tablara (01110 po:esorio, el demandante con esa clase de inscripcin
.t>era vencido. pero !'u inscripcin quedara subsistente; sin enlbargo,
si la sola inscripcin cunfiere dtrcdw a una aecin para 0rKmerse n
toda otra nueVa inscripcin, dlcho demandante vencera en el juicio
y SIempre se evitara la doble cadena de inscripciones. En caso de que
el que pretende inscrihir tenga derecho a ello. previamente debera
vencer al qUe' tiene la inscripcin sin derecho y obtener la cancelacin
,le la misma. Otra consecuencia que deriva de la distinta clase de jui.
(io el) que se plante, la oposicin ;1 una nueva inscripcin son lus su-
puestos de la accin: si ia oposicin se hace valer en un juicio poseso-
rio, habr de tenerse posesin de un ao; pero si se hace valer en un
iuicio innominado. esta restriccin no luega: basta tener una inscrip~
ci" a su favor (3g).
b) PrdIda del podel material sobre el inmueble merito; accio,
ncs pro(edentes,~Si una persona tiene ttulo inscrito respecto a un bien
raz conserva la pus(;sin de ste lnientras subsista la inscripcin, aun-
l

que un tercero se apodere de esa COsa (artculo 728, inciso 2.). La pr.
dida del poder material o fsico no produce la prdida ele la posesin
inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, constituye una perturba.
cin de la posesin inscrita?
1. La respuesta es negativa par" los que sostienen que la inscrip.
cin es una ficcin legal que, por s sola, simboliza la posesin. Por
tanto. a juicio de ellos, el tItular ,le la inscripcin que perdi la pose.
sin material :10 puede instaurar una querella de amparo contra d que
se apOt]cr ,lel inmueble a que se refiere el ttulo inscrito. Mientras
subsiste la il"cripcin. el poseedor inscrito tiene una posesin impertur.
bable, segn el decir de don Humbcrto Trueco, el representante ms
caracterizado de esta teora (39). Tal conclusin, sin embargo. no sigo
nifica privar Je otras acciones al poscedor inscrito. Este podra inter.
poner contra el detentador: la querella de restablecimiento, si lo ha
despojado violentamente de la mera tenencia dentro de los seis meses

(38) Claro Vial, obra citada, N," 61, pgs. 100 a 103.
(39) "'Teora de la. pose.~n inscrita dentro del Cdigo Civil Chileno". en "Re-
vista de Derecho y Jurisprudenda", wmo VlI, sect.:in Dcrc(ho, pgs, 131 ji. 145,
934 DERECHO CIVIL
========
anteriores al reclamo (artculos 916, 921, 926 Y 928 de! Cdigo Civil y
artculo 549 del Cdigo de Procedimiento Civil); si los actos de de.
tentacin no son violentos, o si, sindolos, han transcurrido ms de seis
meses del despojo, el poseedor inscrito puede instaurar otra accin no
minada o innominada Je carcter civil, la de precario del artculo 2,195
o la criminal de usurpacin (articulo 457 del Cdigo Penal). Slo hay
turbacin o embarazo -terminan los simbolistas- si el detentador
pretende inscribir el inmueble que est inscrito a favor de otro, y des.
pajo, si logra inscribir (40).
2. La teora qlle ve en la inscripcin slo una garanta del hecho
real de la tenencia con nimo de seor o dueo, estima que el apode.
ramiento fsico de un bien raz inscrito a nombre de otra persona, si
bien, por s solo, no produce la prdida de la posesin, la turba o em
baraza. En consecuencia, el titular de la inscripcin que pierde la te
nencia o poder fsico sobre la cosa raz inscrita puede entablar la que.
rclla de amparo contra el detentador material (41).
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no pue
de querellarse de despojo, pues la posesin de los derechos inscritos se
prueba con la inscripcin y no puede el querellante perderla, no obs.
tante el atropello del querellado, sino en los trminos deT articulo 728,
o sea, cancelndose la inscripcin, por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su riere.
cll a otro, o por decreto judicial; mientras subsista la inscripcin, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquie.
re posesin de eJla, ni pone fin a la posesin existente. El despojado
materialmente de su inmueble inscrito slo puede querellarse de amo
paro (42). Del mismo modo, se ha resuelto que los actos materiales de
posc,;n no constituyen despojo sino perturbacin o embarazo de la
posesin del inmueble inscrito antes de esos actos (43).
3. Pero tambin se ha juzgado que la tenencia material es uno de
los elementos de la posesin inscrita, autorizando la prdida o despojo
de aqulla la accin posesoria de restitucin. La Corte Suprema ha
dicho: "Establecido que el predio a que se refiere la querella de res
titucin estaba inscrito a nombre del querellante desde haca ms de
un ao antes de que ocurrieran los hechos en que se funda la quere.

(40) Trueco, oh. cit, pg. 14'5.

(41) En este sentido: Claro Val, oh. ck; pg. 161.
(42) Corte de Taka. 29 de septiembre de 1924. "Gaceta de lOS' TdbuDalt"s". 1924,
segundo semestre, N.O 102, pg. 496.
(43) Corte Suprema. 26 de noviembre de 1946. "Gacera de los Tribunal~". 1946,
segundo seroesrte, N,O 34, pg. 198.
 I.ns mE NE,S y LOS nERf.CHOS REALES 935
---:::..=::..:-===
Ila, y que tena la posesin material del predio desde muchos aos ano
tes de acaecidos cW hechos, debe acogerse dicha querella deducida
en ton tI':> de quien ocupa violentamente el predio, salvo que se encuen
tre prescrita la rcspectiva aeci" pos<:soria" (44). Y en una sentencia
l'mterior nuestro ms alto tribunal reafirm csta doctrina al declarar
que el poseedor inscrito puede entablar la accin posesoria del artcu.
lo 926 (querella de restitucin), cuando ha perdido la tenencia matc
rial dc sU predio, pues esta prdida significa privarlo parcialmente de
sU posesin, en el sentido de restarle uno de los elementos constituti.
"os de ella, quc por medio de dkha accin pretende recuperar (45).
La qULTella de restablecimiento slo procede si antes se ha tenido
la !,oscs;n materal dd predio, hllese ste inscrito o no. Sera absur
Jo collc<:bir un despojo de la pura y simple inscripcin por medio de
la fllerza. Contra las alegoras nada puede la violencia.

(44) Sentena de 12 de marzo de 1929, <"Revista de D~recho y Juri5prudenria".

romo 27, seccin prJmcra. pg. 183.
(45) ~ntenda de 21 de septiembre de 1955, "Revhta de Dem::h y JUtlSPru.
J(!nda", tomo 52, 5e~dn pt.imo:ra, pg. 294 (col1siderandos 11 y 13, pg, 303).
 TERCERA PARTE

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES (")

SECCION 1

GENERALIDADES

I.273. La nomenclatura en el Cdigo Civil y en 01 de Procedimien-

to Civil.-El Cdigo Civil rene bajo un mismo ttulo (el XIV del Li-
bro 11) algunas acciones que llama posesorias especiales: denuncia de
obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones especiales que
no tienen, como las dos anteriores, un nombre especfico que las dis
tinga. Pues bien, con la denominacin de intenlictos especiales el C-
digo de Procedimiento Civil trata precisamente estas acciones sin nomo
bre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nue
va y a la de obra ruinosa les consagra prrafos separados.

1.274. Verdadero carcter de algunas acciones posesorias especiales.

-Muchas de las llamadas por el Cdigo Civil accones posesorias es-
peciales, en realidad no son acciones posesorias, pues "miran ms que
a la posesin, al ejercicio del derecho de propiedad y establecen restric-
ciones o limitaciones a este ejercicio, a fn de evitar los daos o con-
flictos que la libertad de goce de los propietarios pudiera ocasionar" (1).
(.) Vasf-: Huerta Daz, Pablo, "Algunas acciones posesorias especiales", ttulo
XIV, libro JI del CMigo Civil, Memoria de Prueba, Santiago. 1942,
(1) O,lrO Solar, oh. dt., tomo IX, N,Q 1.868, pg. 535.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 937
---.

1.275. Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales.-

Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que
trata el C<ligo Civil:
a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no
es necesario tiempo alguno (le posesin anterior; basta la posesin actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejer-
cicio de servidumbre legtimamente constituida (artculo 947), y
e) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de
sujetos actims o pasivos (k la denuncia o querella que seala el ar-
tculo 946 del Cdigo Civil.
A continuacin estudiamos todas estas reglas.

1.276. Inaplcabilidad de las reglas de ,las acdones posesorias comu-

nes a las especiales.-Las reglas de las acciones posesorias comunes, en-
tre las cuales figura la de no poder entablar una accin posesoria, sino
el que ha estado en pose~in tranquila y no interrumpida un ao com-
pleto (artculo 918), no son aplicables a las acciones posesorias especia-
les consideradas en el ttulo XIV del Libro Il del Cdigo Civil, por
cuanto as no Jo onlen el legislador, y porque la propia divisin de
materias que ste hizo, considerando las acciones posesorias comunes
y las especiales bajo ttulos y rubros diferentes, manifiesta su concepto
:lCerca de la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual
juzg necesario asignar reglas propias e independientes a cada una
de ellas (2).
Por tanto, y considerando el fin de las acones posesorias especia-
les: que no es sino la lnera conservacin provisional de un orden de
cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es necesario tiem-
po alguno de posesin anterior; basta la posesill actual y la prueba
del becho perturbador que da nacimiento a la accin (3).
T 000 esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abs-
tenerse de tomar en cuenta en los juicios posesorios el dominio que
por una u otra parte se alegue (artculo 923), debe dejar de aplicarse,
ya que sea como sea el carcter sumario de los juicios posesorios espe-
ciales y el fin que con ellos se persigue, excluyen la posibilida([ de dis-
cutir el dominio.

(2) Corte Suprema, 16 de agosto de 1916, "ReviSta de Dexetho y Jurisprudencia",

tomo 14, seccin primera, pg. 142; Corre de Talea, 21 de septiembre de 1926, "Revista
de Derecho y JurisprudenCIa", tOmo 26, sdn primera, pg. 178.
(3) Ibden.
 o:~s DERECHO CIVIL

1.2i7. Las acdones posesorias especiales no pueden hacerse valer

mntra una scrvidumbre.-Las accones posesorias especiales no tienen
lugar contra el ejercicio de servidumbre kgtimamente constituida (ar.
~ tkulo 947). Y e.i natural: si el ejercicio y posesin de las servidumbres
O; esta amparado por la ley. habra sido absurdo conceder al prol'ietarj'J
del fundo ,;rvitnt accin para oponerse a la ejecucin de los actos que
importan el ejercicio de la servidumbre.
El titubr activo de esta ltima, para oponerse a la accin poseso.
ria especial entablada en ,n contra, lo que debe demostrar es, no el
dcrct.ho el: s. con~titutin) de 01 sl'rvidumbre~ sino el t:jercicio Jc elia,
(} yea, ~u posesin (3 :l).

1.278. Pluralidad de sujetos activos o pasivos; distincin el! cuanto

a la legitimacin de la querella y a ,la indemnizacin de los daos.-
a) l'tllraltdad de mletos pallos. Siempre que haya de prohibirse, des.
truirse D cmnendarst una obra pcrtCt1ccicntc a nluchos, puede int(,ll-
tar,e la deiluncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera de
ellos (artculo 946, incso 1.0). Basta intetltar la querella contra uIJa de
las persolla.' a que pertenece la obr'l, porque lo que importa es el ries.
go que crea sta y no la pluralidad ele sujetos a que clla pertenece, y
la urgencia de la medida que se persigue se veda entrabada muchas
Veces si fllera necesario illelIvidualizar a tudas esas personas. Pero de
la ilJdenmizacilI de perjuicios a que por los daos hubiere lugar, res
ponden los dueos de lo obra por partes iguales, ya que se trala de ulla
deuda divisible. Esta divisin igualitaria de la responsabilidad es frente
al denunciante, sin perjuicio de que los gravados con la indemnizacin
la dividan entre s a prol';'ata ele la parte que tenga cada uno en la obra
(artculo 946, inciso 1.").
Puede ocurrir que, ,bl'us de ordenada suspender una obra nue
va, uno slu de lus dueus de sta, haciendo caso omiso de la orden,
contine los trabaios; si hay lugal' a indemnizar daos producidos por
la continuacin dc la obra, la responsabilidad por este captulo s('f
slo de cargo del infractor ele la prohibicin, porque, como deca Ul
piano, el hecho de uno no debe perjudicar al que nada hizo (4).
b) Pluralidad de SIIjetos activos.-Si el dao sufrido o temidD pero
teneeiere a muchos, cada Ollu liene derecho para intentar la denuncia
o querella por s solo, en ('mm/o se dirija a la prohibicin, destruccin

(3 a) Corte Suprema, 26 de (lldembre de 1917, "Revista de Derecho y Jutispru

dendu", lomo XV, seccin primera, pg. 329.
(4) "Digesro", lihro 39, tm~o t, Jey 5, prrafo 5.
 LOS BH~l"a~S y LOS DF.RECHOS REALES flafl

o emienda de la obra (articulo 946, inciso L), porque, en este aspec-

to, la accin es indivisible, y el inters <le! que hace valer la querella o
denuncia es el mismo que el de los dems que han sufrido o temen el
dao_ Pero en cuanto a la J/demtlizacilJ, la acci6n es divisible: nin-
guno puede pedir indemnizacin sino por el ,lao que l mismo haya
sufrido, a menos que legitime su personera relativamente a los otros
(artculo 946, inciso 2.).

1.279. Plan de estudio de las acciones posesorias espccialcs.-Des-

pus de haber analizado las reglas comunes a tooas las acciones pose-
sorias espcciaks seJiabdas por el Cdigo Civil, estudiaremos cada una
de stas en particular, de acuerdo con el orden siguiente:
1.0 Denuncia de obra nueva;
2. Denuncia de obra ruinosa, y
3." Las dems acciones posesorias especiales. que el Cdigo de Pro
cedimiento Civil comprende bajo la ,lenominaci6n genrica de inter.
dictos especiales.

SECCION II

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.280. Concepto legal de obra nueva.-En su sentido natural y

obvio, obra Il"e/ia significa toda cosa hecha que antes no exista, o que
si exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modifi-
caciones a que fue sometida. Por esO las Partidas decan que obra nue
va es no slo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tam-
bin la que se verifica sobre edificio antiguo aadindole, quitndole
o dndole una forma distinta (ley 1, ttulo 32, partida 3.'). Pero nues-
tro Cdigo Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o con
cluidas, segn puede verse en el antiguo artculo 937, hoy incorp<Jrado
textualmente al Cdigo de Aguas (artculo 242). Por lo dems, para
los efectos del interdicto, too as las legislaciones parten del supuesto
de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no slo pue.
de consistir en un edificio, sino tambin en toda constrlUn con cu
ya ereccin se perjudique la propiedad, la posesi6n o el derecho del
demandante. Y no nicamente es obra la resultante del empleo de ma
910 DERECHO CIVll...

teriales con adherencia fija al suelo, sino tambin aquella en que se

emplean elementos transportables o piezas desarmable, sin detrimento
del conjunto, como un cobertizo ,le madera, un puente de hierro des.
montable (5), Nuestra jurisprudencia ha declarado implcitamente que
la colocacin de una canoa (canal de madera u otra materia para con
ducir el agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al
acrar en el goce ,k la sCTvidumbre de acueducto (6). En segundo lu
gar, es obra no slo el trabajo del que resulte lo que vulg,lrrnentc se
entiende por edificacin, sino que hay que considerar como tal un tra
bajo de e,("vaci,) o perforacin n an ,le demn!icin (7); por ejem.
plo, si el dueo de Un muro sujeto a la servidumbre de sustentar una
construccin aiena, hace demokrlo. el trabajo de demolicin, para los
dec[ns dd interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por
sta todo t!"bajo que cambia () puede cambiar esencialmente el esrado
del lugar y qU an no est terminado. No hay obra llueva si, con
d,,-'rccho, se ejecuta un trabajo qu.:,.' se reduce a reparJr~ mejorar o arre-
glar lo existente, sin tender a su alteracin.

1.281. Definicin y caracteres de la denuncia de obra nueva.-a)

La denuncia de obra llueVa tiene sus origenes en Ja lJunatio l10vi
opers dd Derecho Romano. En nuestra legislacin, puede ,ldini"e
como la accin judicial que, a fin de prevenir un dao, se dirige a lo.
grar la suspensin de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a
punto de comenzarse, hasta que en el juicio correspondiente se resuel.
va sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accn supone trabajos 110 cOllduidos, pues su objeto es im
pedir o suspender la obra, y no destruirla. Por tanto, si los trabajos
estn ya hochos () concluido>, corresponde deducir la querella de amo
paro, la de restitucin o un interdicto especial, segn los casos.
e) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que
los trabajos se hayan comenzado a ejecutar; basta que estn a punto
de comenzarse. Por eso el Cdigo Civil habla de "toda obra nueva que
se trate de camtruir ... " (artculo 930), y una cosa se trata de cons
truir no slo desde que se empieza su ejecucin misma, sino tambin
desde que se realizan los actos o hechos encaminados a inidar dicha
ejecucin. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que con

(5) Prieto Castro, ob. de, tomo U, N,U 415. pg. 97.
(6) Corte de Talea, 9 de fuero Je 1895, "Gact(<l de los Tbuoale:", 1896, tO-
mo 1, ,!,{O 203 j pg. 158,
(7) Prieto Castro, ob_ cit, tomo n, pg. 98.
 Los B.ENES y LOS OEREe.tos REALES
= = --
ce,le el interdicto "para impedr una obra llueva" (Cdigo de Proeei.
miento Civil, artculo 549, N.o 4.), y una cosa se puede impedir ,lesde
cualquier momento antes ,le qtle ello se haga. La jurisprudencia, si.
guiendo este criterio, ha declarado que no debe reehazarse la denun-
cia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse s610 se
hubieran comenza,lo a ;lcumular 1m materiales para realizar una cOns-
truccin y que no se haya indicado en la querella la existencia de una
obra nueva en actual ejecucin, si ms tarde se comprueba que 10 que
se trataba era precisamente de llevar a decto una construccin (8).
d) Del mismo mo,lo, en nada influye que los trabajos estn muy
avan7.ados; lo nico decisivo es que no <;stn conduidos. Por eso la
jnrisprudencia ha declarado que el ejercicio de la accin de obra nue-
V:1 no puede estimarse subordina,lo al mayor o menor grado de ejecu.
cin en que se hallen las ohras .m,,eptibles de denuncia (9).
e) Aunque en otros ordenamientos jurdicos se exige que la tur
haci'1 de hnho a la posesi6n no se haya realizado, en el nuestro esta
condici6n no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva proce.
der hyase pro,lucido o no la turhaci,in de la posesi6n del denuncian-
te por virtUll de la obra no concluida: en el primer extremo la denun-
cia tender a prevenir su extensin o agravamiento con la continua-
cin de la obra; y en el segundo, a que se impida el comienzo de la
turbacin.
f) La turbacin producida o la eventual deben tener por causa
determinante b obra nueva: si la cama de aqullas es otra distinta, las
acciones procedentes sern tambin otras, como una querella de am-
paro o un interdicto especal.

1.282. Utilidad y ventajas de la denuncia de obra nueva.-La tle-

nnncia de obra llueva ofrcce ventajas para ambas partes: el poseedor
o denunciante evita. en forma rpida, una perturbaci6n o la extensi6n
o agravacn de la ya consumada por la ohra no concluida, y el autor
de los trabajos slo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el ries.
go de tener que destruirlos despus de terminados, si la raz6n no le
asiste. Adems, si la clenuncia de obra nueva no existiera, el autor de
los trabajos, ante la sola oposicin del poseedor, estara obligado a de.
tenerlos, no quedndole otro recurso que emplear la acdn ordinaria

(8) Cone de Valdiviu, 19 {le diciembre de 1932, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo 31, seccin segunda, pg, 49.
(9) Corte de Val paraso, 1:) de octubre de 19i6. "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo 16, seccin primera, pg, 855.
 IlERllCHO CIVIL

para hacer reconOCer sU derecho; de este modo se verla constreido a

someterse a una tramitacin larga y a proporcionar una prueba difcil.
y todo esto pueJe evitarlo, pues en el debate judicial de la obra nue
va basta que demuestre que los trabajos, en la forma qUe se propone
ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad o
la posesin ajena (lO).

1.283. Predios en que puede estar la obra nueva denunciable.-La

obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de
que est en posesin el denunciante (artculo 930, inciso 1.") o en el
predio del denuncado (articulo 931), como si en el predio sirviente
de ste se construye una obra que embaraza el goce de una servidum
bre constituida en l.
La diferenciacin de ambas simaciones tiene trascendencia. En
el primer caso, basta que se trate de construir cualquiera obra nueva
sobre el suelo ,lel poseedor para que ste tenga derecho a d~nunciarla:
la intromisin extraa, metliante b obra nueva, salvo ciertas excepcio.
nes que ms adelante se verin, constituye por s sola un atentado a la
integridad del bien ajeno o una turbacin a la posesin del mismo
que autoriza la interposicin de la querella, No ocurre lo mismo en el
segundo caso, pues no es suficiente ejecutar una obra en el predio sir.
viente para que ella sea denunciable; es necesario, adems, que eSa obra
embar:lce el goce de b servidumbre en l constituida (11).

1.284. Obras nuevas denundables.-El Cdigo Civil indica como

obras nuevas denunciables las que se vern a continuacin.

a) Obra nueva que se trata de cOllstmir sobre el suelo de que otro

eslt en posesi611; excepcirwes.-Segn nuestro Cdigo, el poseedor tie
ne derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que est en posesin. Pero no tiene el de.
recho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la
ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal
que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente ne
cesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a
costa del dueo de las obras. Tampoco tiene derecho para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los cami.
nos, acequias, caeras, etc. (artculo 930).
(lO) Hbraud, oh, cit.. N," 122, pg. 139,
(11) Corte de Santiago, 10 de- jun.. de 19i7, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia". romo -15, sccd6n primera, p&g. H.
 ts BIENES Y LOS Dli.lleROS REALt:S

Para que Sea denunciable b obra nueva qUe se trata de construir

sobre el suelo dt' que otro est en posesin t en los casos en que ella no
tS por excepcin inlprocedentt.\ hasta con justificar eS3 tentativa; no
hay necesidad de probar incomodo alguno (12).

b) Obras nl/ctlils COllstlJldas en el predio sirviente que embl1rt1."{/1I

el goce de tilia servidllmbre constituida el! l (artculo 931, inciso 1.").-
Tales bras son denunciables porque atentan contra la posesin de h
servidumbre que tiene el dueo del predio dominante.
Se ha pretendtlo que aun es denunciable la obra nueva concluida,
perturlJadora de la posesin dc la servidumbre. As se dcsprentlera
,!c la letra de la ley, que habla de obras cOJJstruidas, y de la cir(Uns-
tanci" de que el titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer
una vigilancia constante sobre el predio sirviente, slo se percata ,k la
obra nuevo wando se produce ti embarazo, 10 que generalmente ocu-
rre una vez conclui,la aqulla. En contra de esta inteligencia estn la
concepcin ,Iel C6digo Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras
ya hechas (artculo 937, hoy suprimido del C,ligo Civil, pero incor,
porado como articulo 242 al Cdigo dc Aguas), y las normas del C'
digo de Procedimiento Civil, que vienen a constituir la interpretacin
autntica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una
obra 110 terminada. En efecto, Jedaran: que el juicio posesorio suma-
rio puede intentarse para impedir una obra nueva (artculo 549, N.O 4.),
Y slo se pueden impedir las cosas no consumadas o concluidas; que
presentada la demand" para la suspensin de una obra nueva denun-
ciable, el juez decretar provisionalmente dicha suspensin ... (artcu-
lo 565), y la suspensin no cabe respecto de una obra ya hecha, etc.
No hay ninguna disposicin procesal que se ponga en el caso de una
obra nueva ya terminada. Por tanto, debe sostenerse que la posesi6n
de la servidumbre embarazada por una obr" nueva ya concluida, no
puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de
amparo o de restituci6n, segn los casos, y siempre que concurran los
supuestos de ,liehas querellas.
Servidumbres disco"tinllas o 1,aparenteJ.-En el estudio de las co
sas que pueden ser objeto de acciones posesorias se dijo que, ante la
letra de la ley, dichas acciones no pueden existir sobre las servidum,
bres discontinuas o inaparentes (artculo 917), aunque se trate de las
constituidas por un ttulo convencional, antecedente que hace desapa-

(12) Corre de ~miago, 10 de junio de 19,1"7, "Revin:.t de Derecho y Jurispruden-

cia". tom 15. sec(in primer;], pg. K
944 DEREcto clVii.
====
recer los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de actos de pu-
ra facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negacin
de las acciones posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando
la peculiar naturaleza de la denuncia de obra nueva y que la disposi-
cin del artculo 931, inciso L", es un precepto especal que no distill-
gue, como el artculo 917. la clase de servidumbre cuyo libre goce am-
para, se h~ argido que habra que aplicarlo sin di.stncin a todas las
servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes. Un
fallo judicial se ha pronunciado en contra de esta tesis, y sigui, res
pecto de la denuncia de obra nueva, el criterio general. En la especie,
la querella se interpuso por haber arado la contraparte del denuncian-
te el camino constituido en servidumbre de trnsito a favor de! lti-
mo; los jueces declararon inaceptable la querella, porque sobre las ser-
vidumbres discontinuas 110 puede haber accin posesoria (13)_

c) ComtrucciOlJes que se trata de sustelltar CII edifiCIO O/CIJO, no su-

jeto a tal servidumbre.-Son igualmente denunciables las construccio-
nes que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre (Cdigo Civil, artculo 931, inciso 2.").

d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la ll1ea diviso.

ria de dos predios.-Se declara especialmente denunciable toda obra
voladiza que atraviesa e! plan vertical de la lnea divisoria de dos pre-
dios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta
aguas lluvias sobre l (artculo 931, inciso 3.").
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesin del es-
pacio areo dentro de los lmites que corresponden a cada propiedad
subyacente.

1.285. Carcter de la enumeracin; olras obras nuevas denuncia-

bles.-La enumeraci6n de los artculos 930 y 931 del C6digo Civil so-
bre obras nuevas denunciables 110 es taxativa; seala slo algunos ca
sos (14) _ Pero hay muchos otros.
As, por ejemplo, la ley N.O 3,133, de 7 de septiembre de 1916,
sobre l1eutrali.zacll de los rCJiduos Iiquidos provel1iClltCs de estableci-

(13) COrt{ de Concepcin, 27 de septiembre de 1890, "Gaceta de los Tribunales",

1390. tomo 1Il. N.' 4.898. pg. 31.
(14) Corre de Vaidivia. 16 de ma)'o de 190, "Gaceta d.e los Tribunales", 191).
primer semestre, l'i.O 391, pg. L220 (C 3.", primera Instancia, pg. 1.221); Corte de
Santiago, 7 de septiembre dt, 191'S. "Revista de DerC'chc y Jurisprudencia", tomo 15,
sc('dn segunda, pg, 25.
 tos BIENES y LOS lwci!os !As

mientos industriales, declara que stos, sean mineros, metalrgicos, fa.

briles o de cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueduc-
tos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan aguas o en vertien
tes, lagos, lagunas o depsitos de agua, los residuos lquidos de su fun.
cionamiento, que contengan substancias nocivas a la bebida o al riego,
sin previa neutralizacin o depuracin de tales residuos por medio de
un sistema adecuado y permanente. En ningn caso se puede arrojar a
dichos cauces o depsitos de agua las materias slidas que puedan pro.
venir de esos establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agrio
cultura (artculo LO). La neutralizacin de los residuos preferidos
es necesaria en los establecimientos ubicados en las poblaciones o ve
cindades de ellas, siempre que dichos residuos contaminen el aire o
puedan daar las alcantarillas u Otro sistema de desage en que se va
cien, y an cuando no tengan substancias nocivas a la bebida o al rie
go (artculo 2."). Los propietarios, empresarios o administradores de
los establecimientos industriales mencionados deben someter a la aproo
bacin del Presidente de la Repblica el sistema de depuracin y neu
tralizacin que .'><: propongan adoptar (artculo 3.). El ejercicio de las
acciones a que diere lugar la infraccin de esta ley, corresponde a las
Municipalidades respectivas y a los particulares interesados ('artcu.
lo 5.). Ahora bien, son obras denunciables con arreglo a las respecti.
vas disposiciones del Ttulo "De algunas acciones posesorias especiales'
del Cdigo Civil y del Ttl1lo "De los interdictos" del Cdigo d Pro
cedimiento Civi], las que se mantuvieren o realizaren en contravencin
a esta ley (artculo 6., inciso 1.0).
En relacin con la materia de las obras nuevas denunciables, de-
be citarse tambin la ley N.O 11.402, de 16 de diciembre de 1953. Es
tablece normas para la defensa de riberas y cauces de los ros, lagunas
y esteros, que se realicen con participacin fiscal. Faculta a los propie.
tarios riberanos para oponerse a la construccin de las obr;), a que di
eh;) ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.

1.286. Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva.-La na

turaleza juridica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera accin pose
soria, cuya nica peculiaridad consistira en que puede proteger una
turbaci6n no realizada, simplemente eventual (15).
En el pensamiento de otros, aun cuando b denuncia de obra nue
OS) llbry er Rau. ob. de, romo JI, pg, 246, IlOta 2; H~bIauJ. oh, cit. N.O 122,
pg. 139.
ll-Dem;bo 0;.1, J))
\l46 DERECHO cIVIl.

va talnbin tiende) como las acciones PQSesoriDs comunes, a conservar

un estado de hecho, se diferencia de estas ltimas por su finalidad,
que es tpicamente cautelar en cnanto bus ea prevenir un dao o un
perjuicio que puede dcril'ar de una nueva obra, hasta que posterior-
mente se compruebe y declare el derecho a prohibirla (16).

1.287. El juicio de obra nueva.-En h primera etapa del jlllClO es

donde ms acentuada aparece la finalidad cautelar JcJ interdicto. Pre-
sentada la demanda para la suspensin de una obra nueVa denuncia-
ble, el juez slo se cerciora si la obra nueva es denunciable y, sin ms,
decreta provisionalmente la suspensi6n y manda que se tome razn
dd estado y las crcunstanci3S dc la obra y que se aperciba al que la
est ejecutando con la demolicin o destruccin, a su costa, de lo que
en adelante haga. Suspendida la obra, y men tras est': pendiente el jui-
cio, slo puede hacerse en ello. previa autorizacin del tribunal, lo que
sea absolutamente indispensable para que no se destrup lo edfiodo
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 565 y 567).
En la segunda etapa del juicio se realiza el comparen(lo y, de acuer-
do con lo que las partes expongan y con la prtleha que rindan, d juez
dicta sentencia. Esta puede ser de rntificacin o de alzamiento de la
suspensin.
Si la sentencia acoge In denuncia, debe ratificar la suspensin pro-
visional que se haba decretado; puede, ndems, ordenar la demolicin
de la obra. si lo ha pedido con oportmidad el demmeante, y el juez
estime que el mantenimiento aun temporal de la obra ocasiona grave
perjuicio al denunciante y ste otorgue suficiente caucitm para responder
por los resultados del juicio or,linario. S la demolicin no procede, el
vencido, a pesar de la ratificacin de la suspensin, puede pedir auto-
rizacin para continuar la obra llenando las siguientes condiciones: pri-
mera, acreditar que la suspensin le trae graves perjuicios: seguntb, ,br
cauci6n suficiente para respondn de la demolicin ,le la obra y de la
indemnizacin de los perjuicios que de continuarb puedan seguirse al
cnntendor, en caso que a ello sea condenado por sentencia firme, y ter-
cera, deducir al mismo tiempo de pedir dicha autorizacin, demanda
ordinaria para que se declare Sll d{'recho de continmr la obra (Cdigo
de Procedimiento Civil, artculos 569 y 570).
Si la sentencia no da lugllr a la denuncia, debe mandar alzar la

(16) M(-'ss\oeCJ., ob, cit" tomo IlI, p-15. 56}; Tr:enre, oh. dt .. edid:.o de 1965,
pnaf 215, pE. 318.
 Los BIENES Y LOS DERECHOS REALS 947

suspensin provisional decrerada (Cdigo de Procedimiento Civil, ar

ticulo 569, inciso 2.).
La ley consagra la reserva de las acciones ordinarias para el ven
cido en el inrerdicto: sea que se ratifique la suspensin provisional de-
cretada o Se mande alzarla, en la sentencia se deja a salvo, en todo
caso, al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le com-
petan, para que se dechre el derecho de continuar la obra () :le hacer.
la demoler (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 569, inciso 2.").

1.288. Legitimacin activa.-El Cdigo Civil dice que el poseedor

tiene derecho para pedir que se prohba roda obra nueva que se trate
de construir sobre el suelo de que est en posesin (artculo 930, in-
ciso 1.0). Respecto de las otras obras nuevas denunciables, no establece
e11 forma explcita quin puede hacer b denuncia; el Cdigo de Pro.
cedimiento CiviL por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina seala que pueden entabla .. esta
denuncia:
1) Los dueos
poseedores de los edificios o heredades perjudi.
cados con la obra nueva (artculos 930, inciso 1.0; 931, incisos 2. y 3.;
948, inciso 1.0) (17).
2) Los titulares activos ,le la servidumbre cuyo goce embaraza
la obra nueva construida en el predio sirviente (artculo 931, inci-
so ],").
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con
la obra llueva los derechos de usufructo, uso o habitacin. Aunque
en relacin con estos sujetos se ha presentado la duda, ms que nada
por no haber repro,lucido el Cdigo la disposicin del Proyecto de
1853 que reconoca al usufructuario el derecho de denunciar b obra
nueva, 10$ autores no vacilan en tenerlos por legitimados para esta
accin (18).

1.289. Legitimacin pasiva.-La denuncia debe dirigirse contra el

dueo de la obra nueva. Pero no es necesaria la notificacin del denun-
ciado para llevar a efecto la suspensin decretada; basta para esta sus

(17) Jos Bernardo Lira. "ProntUario de los juicios", tomo 1, Santiago, 189'i,
N.' 489, pg. 361.
(18) Fabtes, "lnsriru<:lones de Dcre<:hD Civil Chileno", tomo J. segunda edicin,
Santil18o, 1893. nota 71, pg. 425; lira. oh. cit., tomo r, N.u 489, pg. 364; CJatu
Solar. ob. cje, romo IX, N.O 1.879, pg. 551.
 DERECHO CIV1L

pensin b notificacin dd que est jirigicn,lo O ejecutan,lo la obra

(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 5(6).

1.290. La denuncia de obra nueva entre comuneros.-La jurispru~

denca ha resuelto que la de nuncia de "br" nueva slo pue,le dirigi"e
contra terceros y no 'contra condueos coposeedores; los actos poscso~
rios que stos ejecutan no perturban ni amenguan la posesin de la
comunidad ni lo de los otros comuneros, a quienes, por el contrario,
esos aetos posesorios les sirven como si fneran propios (19). En otro
caso, se declar que es denunciable como obra nueva la construccin
que uno ele los comuneros quiere 113cer sobre una muralla medianera,
sin llenar previamente los requisitos del consentimiento del vecino, 0,
si ste !e, rehsa, d de la provocacin <Id JUlC10 prctico, conforme lo
establece el artculo g~5 cid Cdigo Civil (20).

1.291. Supuestos de la denuncia de obra nucva.~a) L3s acciones

dirigidas con Ir:! una obra nucva deben instaurarsc dentro elel ao (ar-
tculo 950, inciso L), El C,ligo no el:ce ms. Pero es indudable que
el plazo debe conta!'se desde la fecha en que la obra principi a ejecu-
tarse y no clesde aquella en que se termin, porque de lo contrario no
habra obra nueva, sino una ya hecha o concluida, y el objeto de la
accin -paralizacin o suspensin de los trabajos- no existira. Del
requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obs-
tante haber sido denunciables, ,lean de serlo, a pesar de continuar sien
do nuevas; si la construccin dura ms de un ao y ha pasado el pla-
zo de prescripcin sin e!1tabbrse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nuev: no se 1nstauran
dentro del ao, los denunciados o querellados deben ser amparados
en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante puede slo per-
seguir sU derecho por la va ordinaria. Pero ni an esta accin tiene
lugar, (\landa, seg(m las reglas dadas para las servidumbres, haya pres-
crito r\ derecho (artculo 950, incisos 3." y 4.").
b) Otros supuestos de lu accin de denuncia son el intento de
construir una obra nueva denunciable y la posesin <Id predio o del
derecho de goce limitado que aqulla viene a afcrtar. Basta probar la
posesilm aNual, y no una de' un 2J10 cornpleto o de cualquier otro tiem-

(19) ((UI? ,/e 1.7 Scr('na. J de oc/obre ele 1007, "RtTi'H; de J)erl'Chn J' }urispru"
(Jenca"; lOIllO 11, !1ttci,')tl jJrimer3, p:'!?,:, ::43.
(20) Corte d' VlpolBso, "G9Cf'r;J de J05 Tlibuoa)r:,s'; 1.904
5 l()J1)O J, N" ,98..
pg, 29,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 949
==== =
po de duracin (2l); las razones del aserto las expusimos al hablar de
la inaplicabihbd de las rcghts de bs acciones posesorias comunes a
las especiales.
e) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe aco
gme si, ;wtcs de la iniciacin dd illicio, se deshace la obra nueva co
menzada a construir, Jrn:gllHdosc tos d('~perfectos cansados (22).
el) El arlculcJ ~30 e'tabl(ee que el poseedor tiene derecho para
pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre
el sucio de que c.\t; en posoin. Cuando el inmueble no est inscrito
de ms est decir que para entablar la de11l111Ci; de obra nueva deber
demostra!>e la posesin actual de carcter material, nica que en este
caso existe. Pno cmndo d inmnehle est inscrito, habr que invocar
la posesin inscrita necesariamente? O ser suficiente jmtificar la ma
terial? Y si el poseedor inscrito C's una persona y el material otra,
quin est kgitimado para la denuncia' El poseedor material me
de entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algullos, todas las illterrogantes se resuelven con las
n0f111aS generales de la tt OLa dr: la PO:'CSi11 inscrita (23); en d sentir
dc otro~, la nica posesin que 5e eXIge al denunciante es la posesin
material : justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida
aun contra quien exbiba a sU favor un ttulo inscrito (24).
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tocna resolvi
que la denuncia tc ebra llueva ha,,!da en el artculo 930 presupone
para su ejercicio que el que la hace valer est en posesin material del
sucio; no l'rub,ndose esa poscn. la denuncia es improcedente (25).
Por d contrario. la Curte ,le- V:.1ldivia decbr que estahlecida la pose.
sin insC! ita invllcada p"" d <ll(rdlame cOn los respectivos ttulos de

U1} Cllrrc S\ll~r('ma. ~cntcmjas ;1:: 1(; Je a,U"3m de 191{, "Reyista de Derecho
y J\!I'~pru+ ntj,\", romo 1 . ,('rejn pri!')('I,l. p,tg. )T~ j r de 15 de ~('pricmbrc de 11),F;
("Rt'\'i~ta de [Jcre hq y .!llti,pnY1c/H"',, tolnO ):\ s('(cion primera, pg. 219, fOnsi,
d('~:!pd:! ~.". p;\g. 2-d), J:n lOnfr,l Il:l}' l.l:mbil/1 dfJ'i ~~ntCr.cl3S de- la Cort{' Suprema: ,(
,e ilW,;,o de 1t) 11 {"Re\! j~L1 de DdCdlO y .Iv f "1'f'' lu ~". tomo t~. seccion pr.irn('ta,
;.,c. ~J()i). y 2_~ de maro dI.' 1925 ("Rcv.\ta Je D\:'lt' ... ho y Ju~~pfudencia". tomo 26.
5c~j0n rrivn'!.l, pg, 178 ,
(22) COnt: Sllp:cma, lB d" ju!io de: 1~)11, "R<'vi"f\ de D{'recho y Jlai$prl1dcuci;",
tomo Ji, ~('(c;(;n ptimi.'f(l, p~. 511.
1'23.) En f:st<.' trml,!p; Sc:gio M':'J,dl'/'a A,. "Oc IDs inten!icros 1l'_)sesorio<; ame la
j!lt5p.':hJcmlt", Munorja ..le !Jrmha, SnnJi.1go, 19'1rl, p.e-. 58,
(2'1) Ln \:~t,,' sentid:); \lcjalhJTO S:ln B:1S \liiftn, "La posnin ne<narl para en
L

f ... blar una demllltia d<: o!.'Hi. ta:eva". (:n "AnaIes Jur~;icoSocialcs" de la Universidad
Catliu. afio 1, !\,\l 1, Samiago, 19,1(;, p~s, 107 a 125.
(25) Semc"nas de 23 de Cfub:c Jc 1906 {"Gau',a de los Tribunales", 1906.
romo 1I. N.<' 933, pp:. 4(6), y 19 de Jj.:iernllf<: de 1907 ("R(:"vi~ta ..le Derecho y Ju-
spnJem:la'" lOmo V, HX;Cln S{.',;;unJa. pg, 114).
 dominio y acreditado COl! la prueba testil1loni2l rendida que dentro
del respectivo predo se ha comenzado a construir un nuevo cierro, pro.
cede acoger la denunda de obra nueva (26).

SECCJON JJI

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

1.292. Origen histrico y concepto.-La denuncia de obra ruinosa

encuentra su origen en la caucin romana de damno infecto o dao
que amenaza, y que, aunque no se ha producido todava, se teme que
SC' produzca. Fue reglamentada despus por la legislacin espaola de
las Partidas. Estas hablaban de denullcia de ob"a vieja o ruilJOsa, Sir.
vieron de fuente a nuestro Cdigo Civil en esta materia.
Los antiguos espaoles decan que esta denuncia es la queja que
se da al juez de que la casa o edificio de nuestro vecino, o por su ma
la construccin o por su vejez, amenaza ruina, que tememos que pue.
da lacer dao. Lo dicho tambin se aplicaba a los rboles que amena.
zan caer sobre nuestras casas o heredades, haciendo dao en ellas; pues
entonces debe el juez mandarlos cortar a instancia del interesado, des.
pus de comprobado el riesgo por peritos (ley 12, ttulo 52, partida 3.'),
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse co-
mo la accin que, para evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la
entabla, se dirige a obtener la enmietlda, reparacin o demolicin de
un edificio o cualquiera otra construccin vecina que amenaza caerse,
o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados O expuestos
" ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (Cdigo Civil, ar-
tculos 932 y 935; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 571).

1.293. Finalidades.-Dos son las finalidades inmediatas de la de-

. nllncia de obra ruinosa: a) la reparaci6n inmediata del edificio o cons.
, trllcein que, con la amenaza de su cada, infunde temor de dao, o
el afianzamiento de rboles que, por el estado en que se encuentran,
provocan la misma amenaza y temor, y b) la demolicin de esos edi-
ficios o construcciones, o la extracci6n de esos rboles. Cundo proce.
de encaminar la denuncia a uno u otro fin lo dice la ley. Segn el C.

(26) Sentencia de 2 de diciembre de J936, "Revista de Derecho 'f Jurisprudencia",

[Dmo 36, seccin segunda, pig. 1,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE.S 951

digo CiviL "el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare per-
juiro, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al due-
Jo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no ad-
mita reparacin: " para que, si la admite, se le ordene hacerla inme-
Giatamclltc ... " (artculo 932, inciso l."). La disposicin se extiende
al peligro que se tema de cUJlesquicra construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocu-
rrencia (artculo 9.j5). Tntndose de rboles, cOi responde pedir el
afianzamiento si con esta medida basta para evitar ;u cada y el temor
<ue dla pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede
solicitar la extraccin.
El que cnt"bl" la accin de obra ruinosa puede demandar dos pe-
ticiones concretas, una en subsidio de la otra. Puede formular como
peticin principal que se ckrribc el edificio ruinoso, si no admite re-
paracin, y si la admite, puede pedir en forma subsidiaria que se or-
dcnc hacer de inmediato la reparaci," Si los jueces de la instancia
rechazan la principal, deben necesariamente tambin ,,!Udiar la sub-
sidiara y pronunciarse sebre si la acogen o deniegan. No podran li-
mitarse a rccl,azar la querella sin considerar este segundo aspecto. De
Jo contrario incurren en los vicios de casacin por faita de considefa~
ciones de hecho y de decisin del asunto controvertido (26 a).
Si en tocios los casos el dao que se teme tlO fllere grave, basta
que el querellado rilld:! cauci61l de resarcir todo perjuicio que por el
mal Nado del edificio sobreveng; (Cdigo Civil, artculos 932, inci-
so 2.Q , y 1,935). En el terreno procesal, esta disposicin ha hecho surgir
ll'l problema. Entienden algunos que la peticin relativa a la caucin
no puede srr materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostie-
nen que el Cdigo Civil 'j el de Procedimiento ninguna distinci6n ha.
ce'] en cuanto a las diferentes peticiones que puede hacer el denun-
ciante en la dcmanda; en consecuencia, podra pedirse en el interdicto
el otorgamiento de la caucin ruando el dao que se teme no es grave,
de la mi,ma mal1,Ta que podra solicitarse la demolicin e\lando el
dao qUe se teme es grave. Lo ms obvio parece que es pedir en 10
principal de b demanda la r'paracin o demolicin de la cosa ruinosa,
y en un ocros, el otorgamiento de caucin para el caso de que se de-
clare por el juez que el (!ao que se teme 110 es grave (27).

(?fi a) Casar:ifl, UC 0[;(;0, 30 Il-ctuhrc 190), R., L 6G. seCo LJ, p;g, 266.
(2 7 ) "los Juicio3 IspccaJes", de acucdo con las explicaciones de Ios profesores
Fernando A;cssandri y Daro Bcnavw:c, por Ifiplito Gati<a, Santiago, 1934, pg. 141.
952 DEI\'ECHO CML
= = =...=..... ~.

1.294. Naturaleza jurdica.-La denuncia de obra ruinosa no es una

verdadera accin posesoria. Desde luego. no tiende a evitar o repri-
mir un despojo o una turbacin de la posesin, conceptos que, en su
sentido tcnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueo de
la obra ruinosa no controvierte ese derecho al propietario o poseedor
del inmueble vecino que corre el riesgo de ser daado con la eventual
cada de aqulla. En seguida, la denuncia dc obra ruinosa no tiene, eo-
mo las genuinas acciones posesorias, el fin caracterstico de proteger el
curso de la prescripcin, porque el hecho que tiende a prevenir es in.
capaz dc interrumpirlo: si un rbol (J un edificio cae sobre la heredad
JeJ poseedor, no por eso este ltimo queda imposibilitado de ejercer
t}l."t05 posesorios y, en consecuencia, su posesin no se intcrrunlpe n;}tu~
ralmente ni se detiene el curso de la prescripcin.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es Una accin que pro.
tege la integridad de las personas y de Jos bienes, amenazada por la
eventual cada del edificio, construccin o rbol vecinos; y frente a
los propietarios de stos, slo representa una va para hacer efectiva la
obligacin de todo dueo de no poner en peligro con sus bienes la vida
o las propiedades ajenas (28).

1.295. Supuestos de la accin.-a) La causa del dao temido debe

ser la ruina. Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce
lo que se derre (29), significa caer o destruirse una cosa. La ley &ti.
pone que el perjuicio que se teme provenga de la cada del edificio,
construccin o rbol (artculos 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la
querella si el temor del dao no es por la cada de esas cosas, sino por
cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y cau
sar con esta destruccin un dao. Se ha declarado improcedente la
denuncia de obra ruinosa respecto de Una muralla que rene condi.
ciones de solidez suficiente, aunque su construccin no est calculada
para evitar la propagacin de posibles incendios (30). Tambin es in
aceptable la querella de obra ruinosa dirigida a conjurar el peligro que
pueda sobrevenir de los trabajos de explotacin de una cantera y que
~menazan derrumbar una parte del cerro situado sobre sta, derrumbe
que podra obstruir el cauce de un ro y provocar daos considerables:
los trabajos de la cantera no podran calificarse de construccin, pues

(28) En este sentido: Casto. ob, cit" tomo n. pg. 127.

{29) Roque Barda, "Sinnimos castellanos", Buenos Aires, 1948, voces "Run~
escombro", pg. 426.
(30) Corte Suprema, 24 de abeH de 1914, "Revista de Oc:recho r Jurispruden-
cia", tomo 12. ~cd6tl primera, pg. 305,
 LOS Bffi1'-r:S y LOS DERECHOS REALES l/53

el sentiJo mUIr,>! y obvio de esta palabra significa la cosa que se fa-

brica, erige, edifita u bar;' de lluevo (31). Tampoco proceclc la ,!enun-
cia por los trabajos dc excn'an h,'eh", por el querdb<lo ell el pre-
dio de su dominio y 4ur acarrtan un grave desgo para la eslabilddd
de la casa del querdLmte, Y3 que tales trabajos no son Ulla construc-
cin que puede caer (32).
La ruind puede ~t:r !n!al o parcllr/; la ley no di~tiHgue. "Lo que :,
n t:.~\{'ll(ial en todo ca~o que el da:) provenga Je la cada de los I1mtc-
ria/e.' incorporadoJ al cdfi.;"if)~ de !o~ jnatt rialt5 que !o f::'rrnan o consti
tuyen; slo cntnce:: Iay nlll..L De ;]hi que ia cada tic lIna teja, de UlM
cornisa, tk un bakl1~ tk un trozo de n1~l1npostcrJ, de una chinlCnca
o de cualquier otro materia! l(or/-,rg,,:.da al edificio, por insignificante
que sea, constituye Ui);] fU!!',}. Peru no Jos daos que cause la cada
de objetos que 110 estn incorporados al dificio, que no formen parte
de la (on~truccin) como ia cada de un nlacctcro colocado sobre un
balcn; en tal (;150 no ];:y ruina", y () dao GlU:-ado <;c persigue con Id
aplh:acin (le otra:'! di,p'cio~c.s, ConlO el artculo '::.32H~ que no pruc(>
,k exponer "'lu (32 a).
Slo auturiza ti inU_Tllcto Ja ruin,l de carcter /nmwcJ!tc, es decir,
que amenaza o ,(St para ~uccdn prontamente; de lo contraro~ no se
ju,tificara la peticin tic dnribo de rcpa,'acin inmediata a que alu-
de b ley (artculo 932).
La rUillJ puede afLctar tanto a constnh.TlfJncs o edificios vir.1Ds ro-
1110 nuevos, ya hechos o ;n nu tL'rmndos; estos ltimos tall1bin
l'ucJcn venir JI sudo por dtf.:cto l!C conHrUCC-Jn.
b) La COSe que amenaza ruinl, :;cgn la letra de la ley, debe ser
ll'l edificio O construccin, o un rboL De ah que un hIlo y l1"da
mellO' que de la Corte de ValpJr"s,,~ haya deebr"do inaceptable la de,
nunci, encaminada a preyenir derrumbes de un (erro (33). Con la
aplicacin (,tricta de la kv hay que llegar ~ la conclusin de que pue-
de entabl;rse la denuncia tlt' obra ruinosa si d Ctrbol s.ituado ell un e>
rro amt'naza caer; pero no si d cerro lnslno est a punto de derrllm~
Darse. En ('~le !tl1110 la~o nu habra rn~.s que recurrjr a las disposicio-
nes admnistrat\'." que prutegen 1.1 ;rguri,lad pblic~.

(31) Con;,: Supnm\l, 11 ~k' fivkm:~r',' (!(' J9:-:'), "Rcvista de Derec\1l y J;dspr..:-
d~'j1la--, fU1]'- 27, v.'c(';,in t::"iJl)( ;-:1, 1';;,<;. ( L,.

(3-2 J Cm:e Suprema, 25 ,.le mayo Jc t,)51l, ";((; ~~[a l;C Derccbc y Jurisprud.:r.
(i ...", (~'mo ,t7, seccin prim::fa, p,t;. 218.
02 al Arn:o A!rssal1dri Rodrif;U('Z, ('De la r("~pi'nHthiidad cxtr<llOrHraLtu,l en el
(:caitio Civil Chilf1'l", Santia;;o, J9,f3, N," :. ";~, pp,i. 42),,<121;..
(3) "Gaceta de los Trib\.1nalc$", !9:. lCH:O B, 1'\.0 104SB, 'pi.';, 554,
9M DERECHO CIVIL

e) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denun-

ciante (artculos 932 y 934). '
d) Ha de temerse qnc po!' efecto de la ruina del inmueble vecino
se rrodu7,ca un PCi'jllo para el denunciante.
e) La cada del edificio, construccin o "rbol 110 ,jebe haber ocu
rrido al momento ,It llotificarse la demanda: si en ese momcnto ya se
ha consumado carece de objeto la peticin de enmienda, afianzamiento,
Jemo!icin o cxtratcn de alguna de esas cosa~.

l.296. Legitimacin activa.--Lo que legitima la accin es el per-

juicio temido por la mina del inmueble del vecino. PDf '"" ti(!fje de
recho de querellar,e todo el quc tema ese perjuicio (artculD 932). En
,:onsccuenciaJ no hay m:ctsidaJ de ser {1ueo o poseedor. Un arrcnda~
tario podr qucrellarse por los perjuicios que a l puedcn sobrevenir!c,
(:Ofl10 d str ht:rido o mun~to por hJ ruina del cJficlo vecino; y si, al
mismo tiempo, puede daarse el inmueble arrendado, la accin podr
entablarla, por su i!ltt'rs, el dueo o pO$ecdor~arrendador..
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino ,Id edificio
ruinoso. S entiende por ,'ello todo el que posca, ocupe o habite Ull
predio cercano, prximo o inmediato al que caus el daio, sca que se
halle contiguo, al frente o en cualquiera otra direccin. Tal es el sen-
tido del vocablo vecino.
El artculo 2.323 dice que el dueo de un edificio es responsable
a t"ceros (que no se halien en el caw del artClllo 934, es decir, veci.
no:; que !lo interpusieron con antelacin la querella ,le obra ruinosa)
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las ne-
cesar;as reparaciones, o por haber altado de otra manera al cuidado de
UI1 buen padre de familia. Ahora bien. si la vctima es vecino del edi.
ficio camante del dao, podr invocar la responsabilida,\ ele que trata
el artcul. 2.323 si la ruina acaece desplis que el dueo fue notifica.
do legalmeT':e de la querella de obra ruinosa. En caso contrario, el
vecino no tienc dC! echo a inJemnizadn. Y se justifica. Porque hu-
bo negligencia (Ir sU parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera
,bapareccr el peligro. As lo dispone el inciso 2. del artculo 934, que
dice: "No b1br lugar a indemnizacin, ,i no hubine precedido no.
tif;cacn de la querella", Y esta norma prevalece >abr', el artculo 2.323,
disposicin que declara expresamente que no se aplica a los terceros
que ' hallen en el caso del artculo 934 (33 a).
Si la vctima no es un vecino del edificio causante del dao, me-
de invocar en todo caso la responsabilidad de que trata el artculo 2.323.
La regla del inciso final dc! artculo 934 de que JlO hay lugar a i"dun.
nizacin, si no ha precedido notificacin ,k la querella) carcce de apij.
cacin l' mal p<la tenerb: la querella de obra rtli'l<',a com'de al
que tema la ruilla dc Un edificio vecillO y la vctima no se halbllcl en
f5k ca~o. Por consiguiente, y s;)lvo b dispuesto en el fef{;rido inci.o;o 2.0
Jd artculo 934, la responsabilidad ,ealad:\ en el artculo 2.323 puede
ser invocada por todo aquel a quien 1.1 ruina del edificio cause perjui-
cio en su persona o bienes (33 b).

1.297. Legitimacin pas;v9.-La ol1erclb debe dirigirse contra el

dueo (o el poseedor, que se f;.pUl:t (iuelio, ncntras otra persona no
justifica serlo) dei edificio; construccin o :rbol que 31UCnjZJ C3crsc
(artculo 932).

1.2'/8. Denuncia de obra ruinosa entre comuneros.-La jurispru.

dencia ha declarado que la denuncia ele obra minosa no procede entre
comuneros del nl1ltKhlc denunciado; slo puede instaurarse contra el
dueo del bien ajcno. Por tanto, no procede si b muralla ruinos~ es
medianera y pene ncce a demnciantr y denunciado, caso para el cual
la ley contiene regla, especiales (;!llkllo ~58) y concede una accin
distinta (34).

1.299. Aplicacin estricta de las disposiciones sohre obra ruinosa.-

Las disflosicionr.'s que estableccn 10< rasos en que procede la dcnuncb
de obra ruinosa y los sujetos que l., pueden ejercitar (artculos 932,
935 Y 948), no son aplicables a situaciones que no han sido expresa
nlente cntcDlpIadas: en razn de qUe SUB eXlepcivnales po:- nplicar
limitaciones al derecho de dominio (35).

1.300. Proccd;miento; illSfl,zcci)n personal del tribunal.-Dada b

urgencia de las nlnlld;15 ,"oicjtad:!s~ este es el iHterdicto de tralnitaci<JI1
ms rpida. En ,lltesis, cija se re,l ucc '1 que, una vez presentada la de-
manda, el tribunal practique, a b lllayor brevedad, asociado de un
perito nombrado por J ln!HnO y con notifi('~!.Cin de las partes y asis.
tencia de la que concurra, Ulla inspeccin personal dc la constmcr,
o rbo'es denunciados. Con el mirito de esta diligencia falla el tribu-
(33 b) Ibid,m.
(34) Corte de Santiago, ~1 LIc' agOG~::: de 1908, "R'V:ita de Dr:rccho y ]uric,rn.
deuda", tomo V, seccin scgun,~a, pg. 1/;:;.
(35) Corte Suprema, 21 de novit:mblc de- 1929, "Revj5t.t de Derecho y JUr1r
prudenda"t tomo 27, !>('ccin primera, lg, 643,
 D'ERECHO CIVIl.

!la! ,!ro [ro de tercero da, sea dr:ncgal1clo lo pedido por el querellante,
sea dCCrdJlhlo b dCltlohcll, c111nienda, afianzanllcnto extraccin
a que hay; lllg,:r (Cdigo dc Procedimiento Civil, artculos 571 y 572).

1.301. Cumplimknto del {a,'o judidal.-Firme la sentencia judi,

cial. si el querellado no procccliU'c a cu:lw!irla 5\' derribar el e,lificio
o Se har la rcpa;.,cin a ;t ec:ta (Cdigo Civil, artculo 932, inciso 2.).

1.302. Caso en que la reparacin Se hace por otra persona que el

qucrellado.-S; se unlrna la reparacin ele h, obra ruinosa y el quere,
liado !lO ]lr()ctdicr~ a re:,EzarL,. puede haccrlo otro a (usta de aqul.
El qUe se ClL'arguc d,,' hacerla debt conservar la forma y dimensiones
del .a1ttiguo c~!fkio v:1 toda:, ,"lI~ pJ.rte~) sal"o si fuere necesarJo altc~
rarlas pa:;J r(:G~\',:{ el pc~if.Fn. L~b alteracioncs han de ajustarse a la
\'oIllntad del du('i'io dd cdificjl\ <.:n cuanto .sea cornpatble con el ob
jelO de la qucrdb (artculo 933).

1303. Indemnizadn.-Para delerminar ,i procede (J no la indem-

lit,aci/m ;1 1;I\/u1' del dCIlUl1ciQntc hay que distinguir si la cada de la
(ma dcnU:Ki:nJa ~c produce ulla vez notificada la querdlJ. o antes.
Si llo/icadd la qltcrcl/a~ (:le el edificio1 construccin o rbol pur
(fecto (k su lnab cG:1Jin, se illdcmn:~a de todo perjuicio a los ve~
(inos; pero ::.i cae per ca~o fO"wiw, con10 avenida, rayo o terretnoto,
no hay luga.- :1 i:1demllizaci/m.: a mellos de probarse que el caso for~
(!lito, ,in el 111~1 ",[,,,I. J de lo en," denunciada, no h habra derriba,lo
(Jrt.:u!", 9.H, illci,o L", Y 935).
Si a la ,:;1Ja de la CO~1 deflunad;\ 110 IUl precedido notificacin
de li{ q::acl!a, no hay lugar a lndcfl1ltizan (artculos 934, inciso 2.
y sn5). Es un;! SdlKlt1 a la negligencia dc los vcl10s l)or no haber
entab 1;l\10 0)11ntUl1;)!l)Clltc la {h-:nunca de obra ruln(JsJ. La Corte St1~
~l:Tn1a ha di..cbra.J0 qu'<' no ::c puede exigir illtk1)1nzacln de perjui.
cio\ j)(lr parte . 1(, Jo:; \'ceino:, y coEndantfs de) edificio que se arruina,
::.i 110 .'ic ha ejercido b a(cl();l a {lue 5t: refinen los artculos 932 y
934 (36).
La c,l,la de un uliflcio rU!lo:,-o puede daar a tcrcero~; que 110
srm {!cllo\; a cHus dcb:~ indl't)lnz~lr1os en todo caso el dueo dd e-di~
fdo, (OllrOr J!1" 2 \ai regla, de la responsabilidad cuasi,lc1ctual (al'.
tculo 2,323). L'! nccoid'1d de que haya precedido la querella no tie.
lle aplicacin 1'C':r,e1o ~c los no vecinos, purque dio" por su falta de
06; Sl'ntCf:c;a de 2 7 ,'r;
l\.icitmbc(' de 1951, "Rt'vist8 lit: D::redlo )' Jurl!>prudcn
da", tomo 51, :,.;u;in pr:n:eu, pf. 629,
 LOS nrENES y LOS DERECHOS REALP.:S

proximiclad a la CO'3 estn legilimados para deducir la de.

ruinosa, llO
nuncia el) su int!:rs privado y ::mllqtle [JUt:den h:'lc\'r uso de la :1cn
popubr que la ley JCuenl" en inters renera], no estn obligados a tilo.

1304. InexistcncJ de la reserva de la accin ordinaria.-Cll:mdo se

d::J lugar al int{'rdicto de hrJ ruinosa, !lO se entiende [eScrv::h]o el de-
recho de ejercer en vb ord1n::Jri:l !:nguna :lccin que tienJa ;: dejar
sin efecto lo ftsUt'It,) (Cdigo ell' Procedimiento Civil, artknlo 576:).

1.305. Cosa juz~"da.-- Ll sentencia firme que acoge la deman(];

produce C(}5;1 iuZg,Z::1 .wf.. l,wa}, pues no es posible su revocacin en
va ordinaria~ y mellOS en la sumari:l de un nuevo interdicto. Pero si
no se acoge la dCI1lJJKia dc ebra rUlno:o:a, la sentn1ch slo produce CO~J
jm.gada formal, pue, pllellc reVocarse en vb ordinaria (37).

1.306. Prescripcin.-a) Le "cei" ,le obra ruinosa 110 prescribe

miernras luya justo motivo de temer el dao que tiende J prccaver (ar.
lculo 950, inciso 2.").
b) I)cro la accin concctlid;1 p:1ra In i"demnizacin del dao su~
frido, prescribe paFa S'mjJJ'e 31 cabo de un ;lOO fomplcto (3rtcul0 950,
inciso ]."), contado dc,d,' qlle el da)o se produjo.

SECCr001 IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

1307. Denominaci6n genrica.-El Cdigo Civil, en el ttulo De

algul1{!.~
acone; po;esorias especiale~~} trat::I, adems, dc 1a denuncb
,k obra llueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Cdigo de Pro
cedimiento Civil agrup bajo el nombre genrico de interdictos e.:pr.
ca!es. Eslos tiellen por objeto hacer efectivas esas otras acciones pose
sorias especiales del Cdigo Civil, las qne seah el Cdigo de Aguas
y ciertas acciones consagradas por el Cdigo Civil en el ttulo de las
servidumbres. A contllll13Ci6n se indican toda!> ellas.

1.308. Acciones en relacin 31 uso de las aguas.-No, limitaremos

a enunciarlas, pUes su dc"rrollo corresponde al Derecho Agricoh.

(37) Pe/cira, ob. de" N,\) 76, pag. ]76.

 DERECHo cIVIL

a) AcciorJe's (Olltra las labores que' tUNeen la direccin de las aguas

corn'Clltes.-El orig~n d' cst:l accil~ se encuentra en la actio aqttae
p/;jae arrendae del Derecho Romano (38). Dentro del ordenamiento
jurdico r!Jileno se establece que e que hace obras para impedir la
entrada de Jguas que UD ('S oblig:ldo a recibir, no es responsable de los
daos que ntaja,lJ,; ,k e;;, "anua, y sin intencin de ocasionarlos,
pueden (Jusar el1 las tierras o edificios ajenos (Cdigo Civil, antiguo
artculo 938, hoy trasladado al Cdigo de Aguas, artculo 243). Pero
si se hicieren esucadas, paredes u otras labores que tuerzan la direc-
cin <1" las aguas ,rrientes, de manera que se derramen sobre el suelo
ajeno, o estancndose lo humedezcan, O priven oe su beneficio a los
predios que t;encn derecho de aprovecharse de ellas, los perjudicados
tirncn accin para pedir al juez que las tales obras se deshagan o mo-
difiquen y se resarzan los perjuicios. La JCci'l se puede ejercitar no
slo respecto a !JS obr:ls nuevas., slno 3. )as ya hechas, mientras no haya
transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidum-
bre. Pero ninguna prescripcin &e admite J bvor de las obras que co
rrompan el aire y lo Iwg:l11 cotlocidamentc daoso (Cdigo Ci"il, an-
tiguos artculos 93(, )' 937, hoy trasladados al Cdigo de Aguas, artcu-
los 241 y 242).
Segn la jurisprudencia, no hay necesidad de probar posesin de
un ao respecto dd predio menoscabado Con las obras cuya remocin
Se pide; basta la posesin actual (39) (40).
El interdicto contra las labores que tuercen b tlireccin de las
aguas corrientes se lnmta, en general, en la misma forma que la
qu~rel1a (le o!"a ruino," (C&!igo de Procooimiento Civil, artculo
577). Pero la sentencia que se dicte deja a sa'o su derecho a las par-
tes para deducir en va ordinarb las acciones q.ue por la ley les corres-
pondan (Cdigo de Procedimcnto Civil, artculo 581).

(33) Esta accio corresp0fld,l ;;1 dllctH; de un fundo rural para pc',lir la desrruc-
do de ls trabajos que hall modjf;.~;1do. en ."U p~rjuido, el c'scurtimlenm natural Je
las ;~S lluvas. ;:u lo:; ft'mp(j~ de Jl/StlOo.no 1.1 -acn t:cne un alemce m.. vaSto,
pu('\ p~'fmte tambio feguiar !;1 (1"trihu6I';n equrati"a de las a~u;l.S, Cl~lquicra sea
Su or;g(:ll, V evit:u tojo meO\1sClbo :1rtiti.:io.l L',l peduicio ce! '>'<"no, Ju~rnian() s(,'rta el
padtC' del Dl'!t'cho de Aguas. Va~f: Bonfanrc, "lm!inlcion{'~ de- Derecho Romano",
M .. JdL;, 1929, p:,gs. ~O{ a ?rOS; 1",I C':;\::', "IIH[i1!l(0nc:~ LIt.: Dt'kd:.. Rom:lrlo", vol. 1, Ma
..;ri', Fi')(l, l,:igs, l::n y Ul; ~Jrgvnri. ''L'aulo ,qUll" pluviac ::u,'vo...l;,.c". Miln, 11),10.
(9) Corre d(~ SJntiat;o, 28 de lgosto (:c 1937, "ileviHJ de Dt'r{"cho y Juri",pru~
Jencia", wmo 3(. sccci,'m primea, p{;g. ?d8.
('O) Aunque tul poco ;lllfjgw) va, e~ ll(il "El DCr('cho de A"'lJJS ilnft' la Choo:-a",
:.tt-muJ ;l de Pn..:eba ~It.. (,"o S.\mud Lira OV.llIe que forma p.Htc Je 1:1 "Coleccin M:mua.
les dI" Fit~dios" lh la L:n\vz:"r:>iJ:l.d Ca,i!iu: te Ch:Je. Santj;:pr:, 1;)')(;,
Veas... : "Cdigo de Aguas" I.Colec,i:Sn Je Leyes COIl ;n,licadonn, nO!3.S y jurispru-
Jenda), EJorial NS5dmenw, Santiago, 1969.
 LOS BIENES Y LOS DI:.RECHOS REALES 959

b) A, cJI por el estancamiento del agua () desviaci6n de JU {UrJO

determinados par las materias que aca!'rea.-En este caso el elnbarazo
a I curso dd agua 110 es artificial, no sobreviene par las abras construi-
das por el propi,-tdria de una heredad, sino que a caus; de hechos na-
turaks. Dispone la ley que si corriendo el agua por una heredad se
estmcare (l torcien' su curso, embarazada por el cieno, piedras, palos
u otras materias que ~Larrea y deposita, los dueas de las heredades en
que esta alteracin del curso del agua cause perjuicios, tienen derecho
para obligar al dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embara-
zo, a remO\Trlo. o les pTmita a ellos hacerlo, de manera que se resti-
tuyan as cosas al tstado anterior. El costo de la limpia o desembara-
zo se reparte entre los dueos de todos los predios a prorrata del be-
neficio que reporten del agua (Cdigo Civil, antiguo artculo 939, tras-
ladado hoy al Cdigo de Aguas, artculo 244).
La accin reconocil;a a Jos dueo< de las heredades en que la al-
teracin del curso del agua causa perjuicio, para pedir a su eleccin
que el dueo de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo 10 re-
mueva, o que se les permita a ellos hacerlo, no es una accin posesoria,
porque no hay ninb>n acto humano de perturbacin posesoria. Pero
el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta su tramitacin, en gene-
ral, conforme al procedimiento establecido para la obra ruinosa (ar-
tkulo 579).
La sentencia dictada en este interdicto del Cdigo de Aguas deja
a salvo su ,Ierecho a las partes para deducir en va ordinaria las accio-
nes que por b ley le correspondan (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 58l).

1.309. Negligencia daosa en dar salida a las aguas de que se sirve

un predio.-Siempre que las aguas de que ,e sirve un predio, por ne-
gligencia del dueo en darles salida sin dao de sus vecinos, se derra.
men sobre otro predio, el dueo tle ste tiene derecho para que se le
resarza el perjuicio sufrido y para que en caso de reincidencia se le
pague el ,loble de lo que el perjuicio importare (Cdigo Civil, antiguo
artculo 940, hoy incorporado al Cdigo de Aguas, arteulo 245).
La accin que tiene el duco perjudicado no es posesoria, porque
no se le desconoce su posesin. Se explica, entonces, que el Cdigo de
J>rocedimiento no la mencione como interdicto de ninguna clase. Tr;-
lase ,implemente de una accin il1llemnizatoria llel dao proveniente
de un cuasidelito.
El doble pago del perjuicio que debe cumplir el dueo rci1lCidc:II-
 960 DERECHO crvt

te es un ejemplo ele {'ella privada, pues, en lo que excede a los perjui-

cos, representJ una sall:l dd culpable en beneficio de la vctinla, y
no en imers <1" b socird:HI C<lmo las pellas propiamente tales_ Es una
, pena civil.

L31O. Aplicacin de las reglas del uso de las aguas establecidas en

el Cdigo del ramo.-Las disposiciones del Ttulo "Acciones de los
particulares en re!aci" al LISO de las 'lguas" ,kl pe,rtiotnte Cdigo (ar.
tmlos 2:11 a 257), se entienden en todo caso sin perjuicio del rgimen
de nso de las aguas esubkcido en ese mismo Cdigo (art. 216).

1.31i. Acciones para impedir depsitos o corrientes de agua, o ma-

terias hmed~s o plantadones.--a) El ducilo de una cas:! tiene dere-
chu para mptt\ir que c,.:rc; dc sUII paredes haya depsitos o corrientes
de ;lgU:1. o m:ucrias hmc-da, que pUCtbn d:1larh (C6dign Civil, 3r
teulo 941, inciso 1,0).
h) Ticne ~"ll1ismo ,','1'ecl1o para impedir que se planten rboles
a menos distalle;:l que 1:1 lit- quilxe decmetros, ni hortalizas o flores a
mmo.' distancia que la de cinco ,1ecm,tros (artculo 941, inciso 2.).
Si los rhoks entren ,I aquellos que e'<tienden a gran distancia sus
ral e', pude el juez ordenar ljue se planten a la que convenga para
que no (b(,ll ; lo.~ edificios \!;,'tll1os: el mximum de distand~l sea..
Iad,l por el juez ha de ser de cinco mNros (:mflllo 941, inciso 3.).
Lo< derechos concedidos rc"perlo de plantaciones mbJistcll contra
los rboles, flores u hortalizas 1'I.1/Ill1dllJ, a menos que la plantacin
haya precedido a b collStruccin de las paredes (artculo 941, inci-
so final).
Aunque el Cdigo de Ptoccdimiento Civil considera como nter.
,licto< y ordena tramitarlas como d"llllllcia de obra ruinosa (artcu-
lo 579), no son posesori,l" la, aCcloncs que tiene el dueo de Una casa
para impedir que cerca de SIII l'arc,!c-, haya depsitos D corrientes de
agm, D matcrias hmedas, (l para impedir que se planten rholes, hor.
talizas o flores a menos di,tancia que la seabda. Trtase de acciones
que tienden a hacer dectivas la" restricciones riel dominio estahlecidas
para evitar, ,!entro dc las rdaciones de vecindad, las "inmi5oroes" o
influencias extrafias que, dieret'l () indirectamente, puedan perjudicar,
en fonna m"s o meno> considerable, la pmpinlad ajena.

1312. Accin y justicia privada para las inmisiones derivadas de

las ramas o races de rbol ajmo.-Si un rbol extiende sus ramas so-
 LOS BIENES y UlS J)EREC~IOS RllALES
~==============

bre suelo ajeno, puede el dueo del suelo exigir (por medio de un in-
terdicto especial, que se tramita cOmo el de obra ruinosa) que se corte
la parte excedente de las ramas (Cdigo Civil, artculo 942, inciso l.";
Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 571). Si el rbol penetra en
un suelo ajeno con sus races, el dueo del suelo puede, l mismo, cor-
tar las races (Cdigo Civil, artculo 942, inciso 1.0). Lo prevenido en
ambos casos se entiende aun cuando el rbol est plantado a la distan-
cia debida (artculo 942, inciso 2.).
El corte de las races de un rbol ajeno es un caso tpico de jlls-
ticia privada_

1.313. Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para enrrar a

coger ,los frutos que dan las ramas tendidas sobre I.-Los frutos que
dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueo del
rbol; el cual, sin embargo, no puede entrar a cogerlos sino con per-
miso del dueo del suelo, estando cerrado el terreno. El dueo de ste
es obligado a conceder este permiso; pero s610 en das y horas Op<lrtu.
nas, de que 110 le resulte ebo (Cdigo Civil, artculo 943)_
Aunque el C6digo Civil trata en el ttulo de las acciones poseso-
rias especiales, el derecho del dueo del rbol para que se le permita
entrar a coger los frutos en el tfrrmo ajeno, como es fcil de compren-
der no hay propiamente ninguna acc6n posesoria. Seguramente por
esto el Cdigo de Procedimiento Civil no incluye ~se derecho entre los
qUe se pueden hacer valer mediante un interdicto_ Trltase de una res-
tricc6n a la facultad ,i<' excluir el mo .Id inmueble por toda otra per-
sona que no sea su propietario. La restricci6n est fundada en las re-
laciones de vecindad.
En el Derecho Romano, si el dueo dd suelo no se allanaba va.
luntariamente a permitir el acceso al dueo del rbol, este ltimo po-
da hacer valer su derecho mediante un interdicto especial (interdic-
tum de glande legenda).

1.314. Acciones consagradas en el ttulo de las servidumbres que

deben tramitarse como la denuncia de obra nueva.-El Cdigo de Pro-
cedimiento Civil ordena tramitar como la querella de obra nueva d.
vers.~s acciones reconocidas por el Cdigo Civil en el ttulo de las ser
vidumbres. Tales acciones son las que en seguida se enuncian.
a) La de un condueo dirigida contra otrO para pedir que se le
ordene sU\lt'ncler la construcci6n de toda ventana o tronera que en
nna pared medianera pretende hacer el demandado, sin consentmien-
 DEI!ECHO CIVIL
============~==== ==========
ti) del actor (Cdigo Civil, artculo 874, inciso 1.0; Cdigo de Procedi
miento Civil, artculo 580).
b) Accin riel dueo de un predio para pedir la suspensin de la
obra destinada a dar luz a una propiedad vecina, si no cumple con las
condiciones a que est sujeta dicha servidumbre legal (Cdigo Civil,
artculo 875: Cdigo de Procedimiento Civil. artculo 580). Esas con
diciones son: primera, que la ventana est guarnecida de rejas de hie.
rro, y de una red de alambre, cuvas mallas tengan tres centmetros
de abertura o menos. y segunda, que la parte inferior de la ventana
.liste del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos (ar.
ticulo 875).
e) Accin del propietario de un predio para pedir la smpensin
de la ohra destinada a ,br Ilista a un predio vecino en contravenci6n
al precepto que declara no palier tenerse ventanas, halcones, mirado
res o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un
predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia
de tres metros (Cdigo Civil, artculo 878; Cdigo de Procedimiento
Civil, artculo 580).

SECCION V

AccrON POPULAR (*)

1.315. Concepto.-Acones populareJ son las acciones que se reco

nacen a cualquiera persona para 10 defensa de un inters pblico, y
sobrc' todo a aquellas que, por el hecho que lo contraviene, tambin
llan sufrido O pueden sufrir un dao en su inters privado.
Otros dicen que la accin popular consiste en el derecho concedi.
do al ciudadano de hacer valer en juicio intereses en lugar de los emeS
phlicos, que de ellos seran titulares y que tambin podran prnveer
directamente a su tutela.

1.316. Accin popular con respecto a los lugares de uso. pblico.-

El Cdigo Civil declara que lo municipalidad y cualquiera otra pero
Salla del pueblo tiene, en favor de los caminos, plazas u otros lugares
de mo pblico, y para la segurid~d de los que transitan por ellos, los
derechos conce,lidos a los dueos de heredades o edificios priv;tdos (ar.
tculo 948, inciso 1.),
( .. ) Vise: VI!ablanca A., Sami:lg:cl, "la ac66n popular ante el derecho privado",
1Jemoria de Prueba, S;lI1tago, 1942.
 LOS BIENES y LO~ DERECHOS REAUS

El primer problema que hace surgir esta disposicin es el rdativo

a si la seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles, etc.,
es Una condicin para el ejercicio de la accin popular. Ms de un fa
llo as lo ha estimado (41). Pero prevalece la interpretacin contraria,
esto es, que la Municipalirlad y cualquiera persona del pueblo tiene,
tanto en favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pblico,
como para la seguridad de los que transitan por ellos, las mismas ac
ciones concedidas a los dueos de las heredades o edificios privados
(42). La Corte Suprema ha explicado que la frase incidental "y para
la seguridad de los que transitan por ellos" no limita la accin popu
lar s610 en beneficio de los transentes, sino que establece que, adems
de poder ejercitarse en beneficio general, o sea, en favor de los cami.
nos, plazas y dems lugares de uso pblico, puede hacerse valer en pro
de los que transitan por ellos, cuando, por ejemplo, los vecinos, sin
apropirselas, pusieren entorpecimientos u ohstculos en las vas p.
blicas (43),

A nuestro juicio, el artculo 948 busca proteger los lugares de uso

pblico y la seguridad de los que transitan por ellos; la accin popular
puede tender a cualquiera de esos dos fines, a uno u otro y, con mayor
razn, a ambos en los casos en que concurran a la vez.
Se atenta contra las calles, plazas y dems lugares de uso pblico,
sin afectar la seguridad de los transentes, cuando, por ejemplo, los
vecinos o cualesquiera otros sujetos se apropian de una calle, cerrndola,
o la ocupan en parte con alguna construccin sin permiso alguno del
poder administrador.
Perjudica la seguridad de los transentes de lugares de uso pbli-
co no slo el acto ilcito que menoscaba o deteriora esos lugares en forma
de hacerlos peligrosos (por ejemplo, el hoyo practicado en una calle),
sino tambin el estado de un edificio que amenaza desplomarse y da.
ar las calles y a las personas que por ah circulan. El peligro puede
derivar, pues, de un defecto del lugar de uso pblico mismo o de una
cosa que da a ellos, como las casas.
De acuerdo con lo anterior, se comprende nuestro desnimo por
un fallo de b Corte Suprema (43 a) en que aparecen distorsionados

(41) Corte oe Tacna, 30 de junio de 1904, "Re;rista de Derecho y Jurspruden~

da", tomo lTI, seccin primera. pg. 96, considerando 11 (primera instancia, pg. 100).
tomD 21, sercin prme-ra, pg. 37.
("12} Clato Solar, ob. dt" tomo TX, N.(l 1.912. pg. 589.
(43) Srfltena de 2H de julio ~le 1921. "Revista de Derecho y Jmisymdrocla",
(H a) Cas. ((H1<10, 17 ~epr:::mbre l()il, R., t. 68, ser. L", pg. 286.
964 DERECHO CIVIL
==-
algunm conceptos y mviles. Dos abogados, bcientlu uso de la accin
popular, demandaron al Fisco por mantener en estado ruinoso el edi-
ficio en que funcionaban los JU7.gados del Crimen y la Secci6n De-
tenidos de Valparaso, poniendo en peligro la seguridad de las perso-
nas que diariamente concurren a ese edificio, como jueces, abogados,
secretarios, actuarios, oficiales, etc.
La Corte Suprema, que no dio lugar al recurso de casaci6n en el
fondo contra la sentencia ,le alzada, denegatoria de la querella, afir-
nu, basndo.se en las consideraciones del tribunal de la instancia o
aceptndolas, que la accin entabh,]a lo fue en resguardo de un hien
fclll (el edificio de los Juzgados), y no eo el (le un bien nacional de
uso pblico, como lo exige el artculo 94R que consagra la accin po-
pular eereita(la. Por tanto, ella bien rechazada estata y la sentencia
denegatoria no habra cometidu n1gun nfraccin a esa norma. C~
mo pudo interpretarse tan torcidamentc la demanda de los abogados
querellantes? Ellos pedan o la reparacin de! edificio o su derriba-
miento. Ahora bien, resulta obvio que la reparacin en estos casos no
se solicita en favor dd edificio mismo, el bien fiscal, sino que se pide
como medio de salvar del peligro a la calle, bien nacional de uso p-
blico, y a las personas que por ella transitan, principalmente a las que
lo hacen de continuo por tener que concurrir obligada y cotidianamen-
te al inmueble que amenaza ruina_
Luego dice la Corte quc el artculo 932 na,b tiene que Ver en la
especie y mal puede haber sido vulnerado por la sentencia recurrida,
pues esa disposici6n se refiere a la querella o denuncia de obra ruino-
sa para la cual este activamente legitimado el vecino del predio euy~
ruina inminente sr teme, y en la especie los querellantes no invocan
el peligro de un edificio ,'ecillo al de ellos sino de uno fiscal -que !lO
est en su vccindad- para librar del peligro a los que trahajan o con-
curren al mismo. Pero olvida el alto y Excelentsimo Tribunal que el
artculo 948 permite a cualquier persona del pueblo intentar la quere-
lla del artculo 932 en favor de los lugares pblicos, y para la seguri-
dad de los que transitan por ellos, porque no otra cosa significa reco-
nocer a esa persona cualquiera "los derechos concedidos ; los dueos
de krcdad<:s o edificios prIvados" (parte final dd inciso 1.0 del ar-
ticulo 948). Precisamente, en beneficio de esos transentes y sobre todo
en el de los que dehan pasar por la calle a que daba el edificio para
entrar a l y salir del mismo, los querellantes interpusieron su acci6n.
Por ltimo, seguramente pemaodo en que s610 si el dao amena-
za a perSDHJS jJltft'lC'rmilJada.~ h:1y accin popular, la Corte Suprema
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS JtEALf,S 965
~::::--

hace caudal de que el tribunal .le la instancia expres que "los quere.
lIantes limitaron su accin en bendicio del personal que ,lcsarrolla
cotidianamente sus actividades en dicho edificio, incluyendo jueces,
~c(retario:;, ahogados, oficiales y actuarios, y en favor de los que;] dia-
ro deben concurrir a los referidos tribunales \' de la Seccin Deteni.
dos de la ('~rcel Pblica". Pur nuestra parte, entendido lealmente el
tenor de la querella, no creemos que las palahras reproducidas impor.
ten limitacin de las personas en beneficio de las cuales se interpuso
b accin; slo traducen una men<.:in en relieve dd grupo ms expues.
to al ,lao contingente del asmtico edificio, y no suponen olvido del
resto de los transelntes.
En lo slbtancial y decisivo estimamos certero el planteamiento ju.
edico de los abogados querellantes. Acaso los sabios jueces creyeron
lo nSlTIO y se vieron con1pddos a una resolucin de escasa o ningu-
na elegancia slo para evitarle al Fisco y a los mismos tribunales los
perturbadores dectos de una orden de demolicin.
Sea como fuere, la sentencia es criticable y constituye un bum tc
ma d:: 10 que algunos impunemente llaman "l'roblematizacn", sedi
cioso nC01J)glsmo ofensor de lengua:.; y odos.

Ei segundo enigma de la disposicin <.:11 anisis consiste

saber el1
>I pueden deducirse como populares todas las acciones posesorias, os'
lo las que el Cdigo Civil trata en el ttulo de las especiales. El cri-
terio restringido se funda en que la mencionada accin popular, co.
mo contenida en este ltimo ttulo, slo puede aludir a las acciones
que en l mismo se tratan, y no a las acciones posesorias lid otro
ltulo (de amparo. de restitucin y de restablecimiento), y en que,
",kms, la accin popular se concede en favor de los caminos, plazas
u otros lugares dc uso pblico para seguridad de los que transitan por
ellos. La interpretacin contraria, acogida por la Corte Suprema (44),
deelar;) que segn el tenor de la ley, la Municipalidad y cualquil'Ca
persona del pueblo tiene, mediante la accin popular de que se habla,
"Jos derechos concedidos a los dueos de hereda,les o edificios priva-
Jos", sin limitacin alguna, yesos derechos son los de instaurar todas
las acciones posesorias que correspondan, tanto comunes o generales,
como especiales. "El propsito del legislador -explica la Corte Supre-
ma- est dc manifiesto en el concepto principal del artculo 948 que

(4-1) Stmcfl<:a de 28 de julio de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudrna",

tomo 21, ~(dn pI:mi:r<l, pg. 3 7 . En el mismo stntido; Claro Solar, ob, cit" tOmo IX,
N,o 1.912, pg', 589 59!.
 DERECHO CIVIL

otorga a cualquiera persona del pueblo en favor de los caminos, pla.

zas y otros lugares de uso pblico, Jos derechos concedidos a los dueos
de heredades o edificios privados; y este propsito se comprende sin
esfuerzo, porque el carcter distintivo de los bienes de uso pblico es
el de que estn destinados al servicio de todos y cada uno de los ha.
bitantes, de lo que se desprende que hay inters inmediato de cual.
quiera persona dd pueblo en que esos bienes se mantengan para el
fn a que fueron destinados".

1.317. Recompensa al actor de la accin popular.-La ley estimula

el ejercicio de la accin popular. Declara que siempre que a conse.
cuencia de sta haya de demolerse o enmendarse una construccin, o
de resardrse un dao sufrido, debe recompensarse al actor, a costa del
querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda a la ter
cera parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarc.
miento del dao; sin perjuicio .le que si se castiga el delito o negli.
gencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad (C.
digo Civil, artculo 948, inciso 2:).

1.318. La accin popular no obsta a las que puedan intentarse en

el solo inters privado.-Las acciones municipales o populares se en-
tienden sin perjuicio de las que competen a los inmediatos interesa
dos (art!culo 949).

1.319. Disposiciones municipales y administrativas.-a) A las Mu

nicilal!dades toca reglamentar la construccin de edificios u otras
obras al c05tado de las vas pblicas, determinando las lneas y altura
correspondientes y las condiciones que deben llenar para impedir su
cada y la propagacin de los incendios. Pueden ordenar la destruccin
o reparacin de esos "lificios y obras que amenacen ruina, tanto inte-
rior como exteriormente, si" perjuicio de que los que se crean perju-
dicados puedan reclamar ante 1.1 justia ordinaria dentro de la quin.
cena siguiente al decreto respectivo (ley N.o 11,86Q, sobre Organizaci6n
y Atribuciones de las Municipalidades, publicada en el "Diario Ofi-
cial" de 14 de septiembre de 1955, artculo 52, N. 10).
b) La Ley General de Construcciones y U rbanizacn da derecho
a cualquiera persona para denunciar a la Municipalidad respectiva los
edificios que amenacen ruina, o que, por el mal estado de ciertas par-
tes de ellos, como cornisas, balcones y otras pudieran originar la cada
de materiales o elementos de la construccin (art. 127). El mismo cuero

!L-_ .
 ,

LOS BIE.:-iF5 Y LOS DERECHOS REALES 9G7

po legal seala el proe~dmiento a que debe someterse esta denuncia

(artculos 128 a 133).
e) La Ley General de Construccioncs y Uroonizadn dispone
que "cuando el peligro de derrumbe de un edificio o de parte de l
fuere inminente, la Alcaldb podr adoptar de inmediato toJas las me
didas necesarias pan eliminar el peligro, incluso la de demoler sin
ms trmite, total o parcialmente ti edificio, todo por cuenta del pro.
pietario del inmueble. En este caso. debern hacerse constar en un ac
ta los trabajos que se eiecuten, los gastos que stos originen y los de.
ms "Heredentcs c idormacioncs que procedan. Esta acta ser firma.
da por el Director de Obras Municipales, el Jefe de Carabineros del
Sector y un Actuario o Ministro de Fe, que designar el Alcalde" (ar.
tculo 132).

SECCION VI

PRESCRIPClON DE LAS ACCIONES POSESORIAS

ESPECIALES

1.320. Enunciaciu.-La disposicin que consagra el plaw de pres-

cripcin de las acciones posesori'lS especiales ya la hemos explicado en
re!acin con algunas dc ellas. Nos limitaremos ahora a reproducirla
sin mayores comentarios. Dice el artculo 950 del Cdigo Civil:
"Las acciolles concedidas en este ttulo para la indemnizacin de
un ,/10 sufrido, prescriben para s!Cmpre al cabo de un ao como
pleto".
"Las dirigidas a I'recaIJcr 1111 dallo no prescriben mitlltras haya
justo motivo dc temerlo".
"Si las dirigidas contra uIla obra nueva 110 se instauraren dentro
<ld ao, los denunciados o querellados sern amparados en el juicio
posesorio, y el denunciante o querellante podr solamente perseguir
su derecho por la va ordinaria.
"Pero ni aun esta accin tendr lugar, cuando, segn las reglas
dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho".
Por tanto y si, por ejemplo, el dueo de una heredad construye
una ohra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria
con el predio v.;cno, el dueo de este ltimo podr instaurar la de.
 DERECHO CIVIL
~ ..... -=--~-~=

nuncia de obra nueva dentro del lapso <le un ao, contado desde que
ella empez a ejecutarse; si deja transcurrir el plazo, 5610 podr hacer-
lo por la va ordinaria; y si Jeja pasar cinco aos, ya tampoco podr
entablar la acci6n ordinaria declarativa de su derecho para hacer des-
truir esa obra, porque las servidumbres continuas y aparentes, como la
de que se trata, se adquieren por prescripcin de cinco aos.

BIIlLlO(;R,\J-'L\ lJ[ LAS ACCIONES POSESORIAS

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 INDICE

CAPITULO I

LOS OBJETOS DEL DERECHO Y LOS BIENES

N.'" paS'.

1. Contepto de los ubjetos del derecho .......... ,,, ... ,.............. ,,,,, ......... ,,,., ..... ,,.. 5
2. Contenido del uerLi:ho ., .. ", ..... ,............ "", .... "".,,, .. ,,,,, ..... ,,,,,,,, ...... ,,,,, .. ,,,,"". 6
,. Cosas y bienes .,,,.,, .............................. ,, ... ,... ,., ..................... "", .. ,,,.,,, ........ ,,,. G//
4. El objetO de los dcrt>tooS reales: y de los derechos intelectuales ................ 7
5, El objeto de 105 dems derechos jams son cosas .......................... """, ....... " 8
6. r.spal.-to atmosfrico """ ... ,,, ... ,,.,, .... ,, ..... ,,,,,,,,,, ........ ,,, ............ ,,,, ......... ,, ........ ". 8

CAPITULO II

CLASIPlCACION DE LAS COSAS

6 1. Razones que justifican las clasft(aci()nc~ ........ " ....... ,,, ................. ,,,,,............ 9

A. COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

1. COSAS (orl?Ora!es . ,,,,, .... ,, ... ,, ... ,,, ..................... ",. ....... ,,,,, ....... ,,,, ... ,," ........... ,.. 9
7 a. Cosas incorporales ... "." ...... "." ................. .,,,., ....... ,.............. ,, .................. ,... 10
7 b. <:rltca tle la d~sificadn tradkional ...... "" .......... .,."'"" ... ,,, .. ,,,,,,.,,.......... 10
7 e Inters prctico de la distincin " ................. " ... ,................... " ........... """... 11
8. El problema de las energas o fuerzas naturales " .......... ,. ............... '."",,,.... 11
9. El tuerpo humano y el cadver .",.... """........ "" ..............,.. """ ........ ""..... 13
972 DERECHO CIVIL

B COSAS MCEBLES E INMCEBLES

Pg..,

!O. 14 J
1l. Historia dc la Js!indn ....... ,........ ,..... ,. .. ,,,,,,.,,,,,,, .... ,.,." ....... " .. . l
12, Tnter<::~ pdctlcO ~le la Jistncion ............. " ..... ,,,,,,. "" ... ,. ... ,...... . 15
13. Diversas <..a.~(',t:oda$ t~(: msas wrporalcs muebles c.: iJlffiucblcs .... .. 16
U. Inmobilizadn, innlnlizan ..................................... " ... ,.,,, ....... ,, .... ,." .. " .. 1

1, COMS (,ORPORAL.ES INML'E'BLES

L lwulltt:b!es por 1IJ/ur<lic2d

1j ~dea Genera;' P
16. l.a" tierras o . . . .., ...... " . . . . . . ,. ... ,. .. . " " , . " " " ......... " .... " " " . " , ... ,,,,,,.,,,,, ............ . 17
17. Las fUlnas .... " . , d ...... " .. Ig
18. pn.x]in): o fundos 18
19. Prct.lios urbanos }' rstico) .... "".H. 18

20, lJea gUKral 20

21. a) fdifkios 20
22, 2l
23. COOSUllC<-10neS volantes ., ........ " ....... ""., . ,................. " .... , .... '.H .... "' .... ",."" .. . 23
24. Panes integrann:!> de un .1.lifiro .... ",..,., .. "" . ., ....... , ....."" .. ",,, .. ,, .. ',,,,,,,.,,,,, .... .
25. J\fateriale<; ,,("parados Jel edilicio ., ....... " ........ ,..... ", .... """ .... '"" .... """ .. ,,' .... ,.
26, b) Arlwlt',) y planta5 ... ,...... , ,."",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ............ ,, .... ,,,,,,,,, . ,,,,,,,.,,.,,.,, .. .. 23
27. LL'sadoll de la <.alidad de inmueble-, de los rboles y pla.nta,\ .", .. " .... " ... . 24
18, e) PrtxhH..tos o frutos .,,,,,,. ..... ' ....... ,....................................... ,, ... ,.... ,, ..... """ .. 24
29. Carct<.'r de la mumt:radn Je 1m inmuebles por naturaleza y por adhesin 24

3, lUf!Jtlt:blv! por dQJJhltJCin

JO, Definicin ,............ " "" ... "", ...... '" ...... ,........ " ....... " ........ ,........ ", ...... ,.". ,... "", .. 25
31. Noticia histrica ............. " ................. ' ............... ,..... ,..... ,.... " ..... ' ...... ", .... ,'." .. . 25
\ft>rivos de la fi<.<.!n J(, iUUlovHiIadn ....................... " ..... ",,, ..... ,,,, ... ',,,.,, .. 26
3}. DHcrcna <:mu' lo;, nfllUebk'5 por adhesin y por destin-adn .... "".""" ... 26
34. D<:terminacin y \:alifka(Jn de los tnmuebJes por destino; cuestiones de
ttcho y de derecho ........................ " ....................... ,.......................... ,............ , 26
35. Cond.,;ioncs gt'neJales de la nmovJizacin ...........-.......... "" ..... ,..... "" ....... ,, .. ' 26
36. Ctasj(l,.adn de los inmuebles por destino .. " .. ,,,, .. ,.,,,, ........ ,, ..... ,,,, ... ,...... . 28
37. Ejemplos que la ley cita de inmuebles por destinacin ." ....... "" ... " .......... . 29
 ,
I"'DlCE

N/l' Pg!.

La enumeracin .lel ;rtculo 570 es ejemplar ",." ....... "" .. .,., .............. "" ... . n
Cosas de fomoJiJad u ornato ,.... pp,., .. "."" ............ " " .. " ..................... ,.,,,. 35
J-a'i f'\tafu3S ,,_," ." .... " ..... ".,. .................... > " . . . . . . . . , . . . . . . . , . . , 36
Instalacin Je cale:ac<:n (eorral inJividual .. ., .................... "" .. ,.. ,... 37
Comrol Je mirmkra ......... 37
Cesa<.n de h. caldad d{ inmud~le por Jcstinacj(o ................... "" ... ,,, .. 37
n concepw <1(, ((IS;: muehle> en el DCHfcno Ovil y cm (1 DeredlO Penal .... 39

n. COSAS CORPORALES MUf:RLI'S

45. Cn,rpto y d,,1siones ........ " ...... " .......... ,,, ................ ,, .. ,................. "............. ,;1
,'16. a) ~(uthJ('" por ntnra!(:'r:a '0'> .. , . , ... , ""."."",.", .. ",,,, ..... ,,, . ,., 41
rj, b, ~bebk .. por anticipacin ,.. "'."".... "H'"''_',,_''''' ..... " .. " ..... " 41
48, Rt:'gi:ls oe inurprNadn lega! en maferia de bme<: muebles ............. " ....... . 43

e COSAS INCORPORALES

49, GenernllJiltiV5 .", ...... ,...... ' ...... ,,'"'' ........ ,. _, ...... " "". """, ............ " ..... """ 44

J, DERECHOS REALES

50. COn(epID 44
5L Elemenros 45
52. CorporeidaJ y corpo.ralidaJ Je la cosa; reoras ........... ,.... ,., ............ " ........ :.. " 45
53, Las partes sociales ....... ,.. " ....... , "" ........ ,.............. " .. " ............. ,....... ""'",, ....... .. /G
54. CarCten."s. ' ....... "" ....... " ............. ", ... ,. ", .. ,..... ,........ ,,', ,.. , .""", .............. ,...... ",. 46
r--,_
j 5. C1Jl~ficadones .""", ..... """ .............. , ",' .. " ,. ., "', ......... ",., ... "","'" " ... _..... ,.. ", .. . 46
56, Limtacin y enumer:dn de 105 derechos reales .. "." ... """,,,,, ..... ,, ....... 47

H. DERECHos PE~SONAlES

17, Concepto .",., ......... ,,., ................... ,,, ........ ,,,, ....... ,........ ,.,.", .................. " ... ,." ... .. 48
58, Elementos cons!itutivos . ".", ........ ,......... "., .. ,." ..... " ....... ,,' .......... "., ....... ,........ . 48
59, Caracteres .... " ..... ',.' ."."" ,., ........... ,' ..... ,.",. " ... ,., ..... '" .... ,,,,, ........ , ...... ,.... ,..... .. 49
60. Obllgadn wrrefati'(a. NOl)n de la obligacin ......... _"." ... ".,,,, ........... ,, ... , 49

III. PARALELO ENTRE 1.0$ DERECHOS REALES Y PERSONALES

61. a) Personas que intervienen en la rela<in jurdica .. " ..... ,,,,, .... ,,,,,, ... ,, .... ,, 50
61. b) Objeto de la reli(j6n jurdica ...... '" ....... ,.......... " ..................... ,,, ............ , 50
63. e) EH<:ll.cia de los dcrl!thos ... " ..... " .. ",,,,,,, .. ,........... ,.. ,.. ,... ,,,,,...................... 51
914 DERECHO CIVI.

IV. TEORfAS SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

N}l' Pgs.
~
64. Diversas teodas , ... , ................ "" .... ., ........ ".,.., ... ",,,,, .... ,,,., .......... " ......... ,,,.... 52
65. ]} Teoria clsica ..... " ......... .,,, ........ ,.... ,, ....... ,,,,, ........ ,, ..... ,, ..................... """. 52
66. 2) Tcoria persona;sta ,.... ",,,,,,, .. ,, ................. ,,, ....... ,, .......... ,, ....... ,,................ 52
67, 3) Teora ed("(tlca ..... " .. " .... "." .. ,..... " ... ,.. ,.... "." ............. "" ..... """" ...... .,...... 52
(R. 4) Teora ecoo/JlnlCll "" ...... "",., .. , "., ...... , ..... , .. ""',,,,,"',,,,, .... ,, .. ,,, ....... ,,,....... :52
69. 5) Teora feal;$~a u ohjed"'l .. ,,, ......... ,,," .. ,.. ,,."',,, ... , ... ," ....... ", ...... ,., ...... "... 53

v. nERTICHO~ MUEBLES F. INMUEBIE1t

70, T!nto 1m .ltrechos rcales como lo~ personajes puftlen ser muebles (} in-
muebles . .... ............ ...... ......... ..... ... .............. .... .......... ... .. ......... ..... ........... .... ..... 53
-:: L Derechos (cale.; muehks (' inmuebles '''''''''''' .. ". ............................ ,..... ,,,,,,,, 5 ~"_,,
72. Derechos tn:rsona!e~ muebles e inmuebles .... " ...... ". " ....... ,.. ""., ......... "". 54
73. Los hechos qUf: se deben $(' reputan muebles.. .... ,. ....... ",,, ............ ,,. 5'l
73 a. Derechos y acciones que no queJan comprendidos en la categora de mue-
hles ni ~n la de inmueb1es ..,,, ............ ,...... ,. ................ ,, ... ,, ...... ,,,, ......... ,,,, 56

VI. ACCIONES

74. Concepcin dviHstica de la a(ein ., .......... ., ........... " ..... , ......... " ............ " .. ". 56
75, Con(epcin procesalstka del derecho autnomo .,,,.,,.,,, ...... ,,,,,, ................. .. 57
76. la demanda .,., ........ ", ..., ......... ,............... " ....... ,........... "." ...... ,.. ", .... ,........ ,.... ,. 59
'J7. Importancia prctra de [3 accin .... ,,, ..... ,,,,,, .... ,,,,,., ........... ", .... " ... "" .... . 59
7~t Clasificaciones de las acciones ....... " .. " ......... " ..... ', .... " ........ "", 60
79. Clasificacin procesaHstica ........ ,........ ,'" ....... "" .. ", .... , '.'", .. ,.", ............. ".,.,. " .. 60
RO. Clasi fiG,.:in civilsf(a ,.. """""""'h .. ,.,." ...... ,., ............ " .. , ......... "" ...... ,' ..... ,. (,1
8!. a) Alciones per~onalsmas, de enado y patrimoniales ,,, ..... ,,,,,, .......... ,, .... .. 62
82. b) Acciones rC'~lt:s y personales ..... ,,,".,,,,, ..... ,,,,, .... " .. ,, ...... , ............ "." .. " .. . 62
83. c) Acclon('S muebles e inmuebies 62
84. Califican de las acciones reales y personales ('{)fl1O muebld. o inmuehles 63
R5. Acciones petitorias y poliesorias .. """ ..... " ... ,.......... " ...... ".,., ..... " ........... '.'" ... . 6,:\
8(,. Aedon penal y auin civll ....... " ........... ,......... ",,, .... ,, .......... ,... ,, .............. ,,,,. G,
R7. Accin privada y <Jcdn pbli,a ........................ " ......... '"." .................. "" .... . 63
RR. L;lS exceptiunes ... " ..... ",., ............ '" ... ,.......... ,......... , .... ,... "" ....... ,................ " .. . 64

D. COSAS ESPECIFICAS Y GE.'iERICAS

89. ~ocin de unas: y otras .. "." ........ " .. " .......... " .. ,.... ', ......... ".,., ......... '"", ........ .. 64
90. l.as clasifi"Kone~
en el Cdigo Civil chileno ...... ,.............. '", .. " ........ "., .... 65
91. Jmpo:::mancia de la cJasifcacin 65
 fNDtd! 97~
=====~~==

E. COSAS CONSUMIBLES y COSAS NO CONSUMIBLES

N.flIl

91. Consunlibilidacl objetiva .,_,_ .. "",.",,,,.,,,,,_., .... ,, ...... "."" .. "., .. " .. "., ... ",,, ... ,..... 6'
93. CcnsumbldaJ subjetiva ......... """ ...... ',., ...... ",.,.",.. " .. ,....... '_.",." .. ,... ".,."",. (j6
')1. CCsas deteriorahles " .. """" ...................... ,."."""" ..... " .......... " .., ..... ,.,."".,>,.". 6.'
95, Csa~ rOff\1(lIhles ,.,,,, .. ,.",., ....... ,........ ,........ ,.,." ......... " ...... ,.. " .......... " ... , ... " {)(j

F. COSAS FUNGlllLES y COSAS NO FUNGIBLES /

%. Generalida(les " .. " .. "", ........ ,..... ,... ,.,,,, ,,,,,,,,,, .... ,, ....... , ... ,.,,,.,,_,,,,_, .... ,,,,,,,,., .. ,,. 69
9 7, Importand<l iuddka r econmica de la fungbiliJad ,........ ,.,.,. ." .. p."........ 69
9l!. F~lngbilidad objetiva .. " .. ,,, .......... ,, ........... ,., ...... ,.,,,, .. ,, ... ,, ........... ,,, .... , ... "".... 69
99. J.,s (osas gcnrica... y 1m. ruogibles ............ "" .. "."" .......... ., ....... ,......... " 70
100, R;:Iat:.in entre la consumibilidad y la fungibiliJad ... ., .................... ,., 71
Hit. La consumihilidad y la fungibitjdad en el Cdigo Civil chileno '...... 72
102. FUfigibilklad subjetiva o por voluntad de las partes .. ".",. .... ,,,,,,. ......... ,,,,. 75
Hn. Fuogibilidad por la voluntad del legislador ,_ ...... , ..... "" .. _ _,.,,,,, ........ ,,,,.. 76
103 a. JurispflHlcncla penal relaonada ron las msas. fungbJes " ..... >"",,, ..... ,,,,... 77

G. COSAS D1VISlilUS E INDIVISIBLES

101. Divisibilidad jurdica .............. ,........ ,' ........ ,.. " ......... ,.... ,.. ,., ....... ,." ...... ,.. " .. .. 78
105. S,gnificado de la divisibilidad .,." .......... "., ... ,............... ',' ... ,,, .. ,...... " ........... . 79
106. Importllin,ia prctka de la clasificadn ,....... ,....... ,., ...... ,...... ,.. ,.. ,.................. . 80
107, Legislacin chilena ., .......... ,.......... " .... , ......... ., .... ", ....... ,., ...... "",' ..... ,,,,,,, ..... . 80

H. (OSAS PRESENTES Y FUTURAS

lOS. Gener~tldades 80

l. COSAS SINGULARES Y llN1VERSALES

109. Cosas singulares ........... " .. "" ...... ""',0< ............ "", .. , ....... ,,.............. .................... 81
110. Cosas universales ... """, .............. ,., ........... , .... ,,' .. ' ..... , .... ,......... " ......... ,.,., ....... ,. 81
111. a) Unv<:rsaIdao de hecho; conccpro ,,, .... ,, ............................ ,,, ................... , 81
112. Caractersrcas de la universa1idad de hecho ........ " ............. "" ...... ,,,,,,......... 82
113. Categoras de universalidades oe hC\:ho .......... "" ............................ """.......... 83
114. b) Universalidad de derecho , ....... ,... " ... ,........ " .... ,..... " ..................... ,.. ,........ 84
115. Casos de universalidad de derecho ..... '"'." .... "., ................................ ,,.......... 85
116. Caracteres comunes de las universalidades de hecho y de derecho ... "" .. '.... 8~
117, Diferencill5 entre las universalidades de hecho y de derecho ............ " . ,... , H6
118. Importancia de la dj~tincin entre cosas singulare... y universalidades ........ 87
119. Legislacin <hHena ..... ,., ...... "", .. ., ...... ,., .......... ,.,., ......... ,... ,,, ...... ,.".",. ...... ,..... 87
 bbECHO CIVIL

J, COSAS PRINClPALFS y ACCESORIAS

N.aI

120, Concepto 88
121. Extensin d.t- la dasHican .... ,....... , .................... "." .. ' ... " .. , ...... " .. " ......... . RS
117. Criterio;; pau dt:tel'minar la cma principal y la accesoria ,......................... , 88
12J, lmportanzia de la cla~ficacjon ..... ,.. "." .. ,,, ............ ,,, .. ,, ..... ,,,,,, ...... , .. ,,, .... ,, ..,, 89
IJ4, Fspecit'S J(: COS;l.:; accesorias ., ...... ",,, .......... ,, ....... ,.. ,, ..... ,,.,. 90

K, COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

125. Criterio (le la Jbtnn "" .. " ...... " " .... " .......... " ...... " ..... " .... '"..... 91
126. a) Cosa.:; apropJ:l.bles ,. .. " ....................................... " .......... " ... ,........................ 91
127. Cosas inapropiadas; res fl#!liIlJ ........... ""." ......... ".. ............................ 91
12}), b) Cosa.~ inapsopiabl(:"$ " ........................... " .. ,.... " .... ,..... 'H' .. " .. , ....... " 92
129. fJ er y la ... r'onJmuflicaones ...... """ .......... " .. " ...... " .. .,,, .......... ,,.,,......... 92

L COSAS COMF.RClABLES y NO COMERCIABLES

130, Criterin de la distincin ..... ,,,, ....... ,,, .. ,,,, ..... ,, ......... ,,,,, .. ,"',, ...... ,,,.................... 94
131, a) Cosas comerciables ..... " ............. ".,,, ........ ,.,, ..... ,, .. ,, ....... " .. ,,, ... ,..... ,, .. ,... ,.. 94
132. b) Cosas no {'omerciables ........ ,... , ......................... ., ................. " .. " ......... """ 94
~
133. InalienabiHdad e incomerdabilidad ., .. " .. """ ........ ,,,,, ......... "" .. "................. 94
134. C-Osas de detecho Jiyino .. ,,, .......... ,.,, ..... ,, ......, ................. ,,, ....... ,...... ,, ..... ' .. H... 95
135, Bibliografa especial .... ,,,,. .......... ,,, ..... ,, ... ,, ........... .,, ........ ,,,,. ....... ,, ............. "". 96
136. Capillas y cementerios en posesiones particulares " .................................. ,.".. 96
117. (,1 Cosas de comercio o trfico prohibido ,,, .. ,, .......... ,,,,,,.,, .. ,, .... ,, ....... ,, .. .,.,. 97

LL CIASIFlCACIO!-<ES DE LAS COSAS POR RAZON DE SU PROPIEDAD

138. Diversas chlslficaciont's 'i su corrt:'la.dn ,. ......................... ,.... " ...... ,.... '".... 93

1. BIENES NACIONALES

09, Distinc6n n ... , ..,,, ....... , .. " . " .. , .. " . 99

140. Criterio de la distincin ...... n ...... " .. ,,, ... .,,,, .................... ,,,, ........... ,,,,,, ..... ,,, .. 99
141, Concepcin moderna .... ,.... "." ...... ,,,,, ................................. , ........ ", ............... .. 99
Esramros legales: genecal{:! que rigen 1m benes nacionales H .... " .. " ........... " .. . IOn

1. BIENES FISCALES

14~. C.nCf'pro ."" ........ ,,, ... ,...... " .. " ....... ', . "., ..... ,.", ... ,,,,,,,,, .. ,'.,, ... ,...... ,,.,." ....... ",., l/N)
141, Amplimd de la {'xpresin hienes del Eiitado , .. " .. " ................ " .... ,.... .. WI
144. Rgimen de los bienes fiscales ........... ,................................................. .. IOl
N." pfp.
14-<;. Enumeran tle al,:;:unm hiene-~ fiscales ............. ""'" .. " ............ "" ....... ,, 103
146. La> min" ..... ,..... ,.,., .. ', "", .. ,,,.,, .. ,,.,, ... ,,.,, ... ,,,,.,, .................. ,,,,,.,,.,,,,,, .... ,,,,, 104
147. Tuicin y administracin sobre los bienes nacionales , ................ ,.""'.,,......... 105
147 a. Rt'presemacin del Consejo de Defensa del Estado reladonado. con los be~
Des nacna~l:S de uso plblico ..... ,.," .. ,.. "" ................. ",,, ...... ,,,,,,,,,,,,,,......... 106

2. mENES PBLlCOS

148. N::m~ra~2'a jurdica del Jonnio pblico " ........ " .......... "" . "".""" .. ,-,.,.,."... 106
149. Ttnrll de la no propiedad ........... " ...... ", ................. "".,,, .... ,,,,,.,,.,.,, .. ,,,,,..... 106
150, Tcora de la propiedad ..,.,. .... ",,, .. ,,,,,,,.,. ................... ,, ........... ,, ... ,.,,,, ..... ".,." 107
1)1, CarOl.Cteres jt:rf~lic()s ...... , ............ ,.,,,.,,,,,,, ............................... ,, .. ,,,,, ... , 108
1'12. Desafcct"tin de los. bienes pblkos ................... ,............. "", ............... " .. ",.. 108
1')3. f.nllnlt'radn f chtsificalin dt: los bienes pblicos ....... ,,,,,, .. ,, .. .,,,................. 109

) Dominio pblico martimo

1 54, Dstlnclones ... " 109

15S. La alfa mar 109
1%. fiiar rerritorial, mar ady:tcenre y 'lona contigua ............ " .... " .................. "" .. 110
157. Plataforma o zcalo confinen tal e insular ......... "., ..... ",." ......................... ". 112
1SR. lvar parrimonial ............. ",., ................... ",. .... ,.. ", ........................... " ......... ,... . 114
159. Playa \1('] mar ............... ,,' ................... ,........................................ ,.. ,....... ,."" .. . llS
1GO. Fiscalzacin, control, supNvigituna y concesin de playas, rerrt:'nos co-
lindantes, roca~, ere. . ,....................... " ......... ,................... ."" ..... " ....... .. 116
161. Lmites d uso que los pescadores put'Jen hacer de los renconos de playa
y de los contiguo) ." ..... ',' ... """ ... ,.... '", .. ,.................................... " ...... "" ....... 117

b) Dominio pUito rerrertrq

162. Concepto ........... "" .. ", ............. "" ............................................ ', ..... " ............ " 118
16;;;. Puentes, caminns y orrag constmcdones ..... " ................ !... ",,, .................... ., 118
163 ji, Calles y pI3'l:ls "." ... , .......... ',..".,,,,,,,,, .... ,, ........ ,, ...................... ,,,, ........... ,. .. , 119

161, Todas las lguas son bienes nacionales de uso pblico ....... " .. ".,,,,, .... ,,....... 120
164 u, m Jere,ho de aprove(h<tmiento de las aguas ........................ "................... 121
1M b, USD de Ull (:;1I1i.:e arrlticial u obras lonsnuidas a expensa ajena .... " ....... ", 122

d) Dominio p'bJico 4reo

165. Genera!iu:ldes 121

166. Condicin jurdica del espado a~r('(J; rootas ... ' ................ ,,,,,,,,,, ................. . 123
6l-0rredo CIvil, J Il
978 DERECHO CIVIL

N." Pgs.

167. ("so comn}' uso pvJ.tlVC ....... "" .. " ....................... ""., ...... ,.. """ ........ ,. 125
1(,8. Ptrmi"", y (onm;Qncs .............................. .......................................... 125
1(,9, Nawtale'za del aGO de concesin """...... .. ....... " ....
u ........ .... 127
170, Naturaleza. de! derecho de'l concesionario 127
171. Autoridad compet:;>nre para aumtzar los permisos y concesiones res peno
de los bienes nacionales "" ...... . 131
1"72, "Extincin y caJucidad do: los permisos y com:esjone~ nI
173. Prapicd;;J del suelo nacional com:eJida expresnm:.-ote por el E:HaJo 132

CAPITULO II!

DE LA PROPIEDAD

,v .'
l. GliNERALlDADES

174. Concepto ,............. " ......... ,......... " ............. ,..

175, Razn Jt' existencia .............. ,q ........ " .. .,,,
176, Dominio y propiedad ... ,........... ..
177. Ot-finkiones ,... ,,, ....... ,,,,, ....... .,.,.. ,." .... ., .......

2. CARACTERES DEL DOMINIO

178. llnuHleran ... """""" 13"

179. a) Carcter ab!>Otu({j . 137
180. b) CarC(r exclusivu " ... ", ... " .... ,,,.,'" .. ,,.,, ...... ,,,,,, ........ ,, ... ,.,. ... ".,..,,, ..... ' .. .. US
IHI. e} Car:.cter pcrperuo ,.......... _.. ,." ........ ,." ..... ", ............................. ,...... ,., ....... " 139
182. Ab.HI1Hx.in y eIasritidad Jel dominio .. "" .. ,,,,,,, .... ,,, .. " ....... " .. "",,, 140

l. NUEVAS IDEAS SOllRE EL DERECHO DE PROPIEDAD V

18). Ttndt'nria socializadura ................................................... ' ................ ,.......... ". 140
lH4. aj Teora de; Duguit 4,,, ..... ,.,,,, ........... ,.. ,........ ,,,,.,, .......... ,,,, .. ,, ..... ,,_ 141
lSS. b) Dunrina rtisana de la propieJad ..." ...... "",.., .............." ....... ,,,.,, .. ,,,, .. . 142
18(;. Conclusin .. " . .o., ........ " " .. "." .......... " ............. "" .. " ................................. .. 141
lS( :!l. f/)fl'J1as de pmpi,,lad, la de dt>t('cho privado y la de dered-w ptlhlico .... 14-1
l;:(, h. la propil:"Jad t'fl Jo~ pas!,.':. SOcl,t1sras ... " .. ,................ " ......... " .... ,.",,"' 14..1

4. EVOLUClON H!STORICA DEL DERECHO DE PROPrEDAD ../

Hr', .. i Plleblos primitivos 148
1<:115. b.l Roma "., ............. ,,,,, 149
N."'" PAss,

189, e) Ed:Jd jl,led ia , .. ",.,,,. "." ....... ,.,,'.' .. , .. ,., ....... ,.", .... ,,..,,,,, ... ",' ...... "", .......... ,.. . 110
19fJ, <1) Edad r-.{odern~ '" .... "" ... ""." ....... "" ..... ",. .... " ... " ........ " ....... "................... 1~ 1
19L el Epoca actual ............................................ " ...... " .................. ,. .... ,., .... ""..... 151

5, ORIGENES DE LA PROPJED;\D V

192. El problema histrico ..... ,... .......... ,..... ",."." .....

, " ....... , ................. ,.""" ... ..

(" R D1!RFCHO DE PROPIFDAD EN CHILE

191 <l,Origeo de la prop.iedad territoial en Chile ............................... ,,, .......... ..

193. El erecho de propiedad en la Constitucin de 192" "''''''''''''''''''''''''''''
194. Gamnda constitucional dt~ derecho ,ie propiedad ........... ,. ..... " .. " .............. ..
1~').1 a Privaci.Jn de la propledad de los paniculares por la va de la expropiat:i6n
194 h. Pri\"odn ll", la propiedad privada pM la nadonalizacin de ella ... "".H"
;;195. Adquisicin. c!::nido j' limiraciones de la propiedad para asegnrar S:ll
fuo(in social .;:" ", .. ,.... ,..... ,.. ,'., ....... ,."" ........ ,.... ,., .... ,... ,.,,, ..... " ....... .,,' ..... ,. 16'1
196. Divisin de b propiedad y propiedad famiLiar "" ........ " .... . 163 .,..

7 FACULTADES INHERENTES ;\L DOMINIO

197. Nocin de las facultades del derecho subjetivo ." ..................... "." .. "...... 164
198. Enunleracin de las facuh:td0s del dominio .. " ........................................ " 165
lt)9. Clasificaci6n t!(' las (a,llhade~ iicl dominio .......... ,.... " .. ,.................. ,......... 165

A. PACVLTAOBS MATi1RIALHS

200. Ji) Facultad de uso .............. """ .... ,,, ............... ,... ,,, ...... ',, .... , ... ,, ........... ,,, .. ", .. 165
201. o) F<lculrad de g,xe ... "., .. " .... " ......................... .""., ... ", ......................... ,... .. 167
202. c) la bcultad de abuso o disposkin mareral ,,, ..... ,, .. ,, .... ,, ...................... .. 16'1
20 , lmic,ciones ;J la facult'old ,le abl15d () disposicin material ..... " .. ",., ... " .. " 167
204, Complemento y gantma de las facultades materiales ..... ~ ........... " ....... " .. 169
,

B. FACULTAnES JURDICAS

205. la flcultad de dlSposi::in .. ,...... "" ...... "" .................... ,........ " ......... " ......... .. 170
206, Enajenacin . ",,,,,,, .... ,,, ..... ,.' ........... ,' ........ ,.. ' ................. " .......... ,............ ,....... . 17U
207, limitar y gravar ,... " ...... , .... ,.. " ... ,..... ,... ,. ',' ....... ,... ,...... ,,,,, ....... ,, .. ,, ............ , .. . 171
208, Difer::nas entre fas facultades de uso. gO(C y consumo, ponr una parte, y
de disposicin jurdica, por otra .................... ,,.,,,,' .................... ,.... . 171
209, Concepto di.:' la facult-,lJ \ic disposicin .. ,........ "",,, ........ ,... , ... ,.. ,......... ,,,,,, .... , 172
210, La {acuitad lit: d~po,jdn no es nota canu:redstkn slo det dominio "'. 173
 OS DERECHO CIVIL

N."

211. Principio de la libertad dE" Jisposicin ......................................... . 17}

2]1. Prohibiciones de tfl:1jC(1r est~lblecidas por la sula \'olum,!l\ humana 174
113. a) Doctrina en favm dE' la validez Je la clusula 174
214. hj Doctrina que niega valor a la dusuJa .... "., ......... """., ..... "" ............ " 175
2J). ,,") l)ctnoa que tcm:oC vlor a las dusu~as Je no enajenar xdariv3s 176
116. Jurisprudencia " ......... " ............................................ "O" ............ , ' . ' ... , .. , ...... , . " .... , 177

8. CONTENlUO PASIVO DFL DrRECHO DE PROPIFDAD

217. la.. ohligacion.es rcaJes o pmptN rcm _"",,., 1"'8

218. la~ ;::ar8a~ fealf'~ ......... , ............................ ,.. ,,, .......... ,, ....... ,,. 1'9
:: 19. Los dredl0S .3" pvimelltan ......................................... , ... " ................... , lf:O
;:)2{). RcspomabiliJ:l,J p.')r la propiedad ..... " .... ,. ................ ,................................... . 181

9. OBJETO DEL DOMINIO

" 221. C{).. a~ sobre la.. cuales puede recaer d derecho de profliedad lB1

10. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

222. a) Clases de propiedad segn su exren;fI . "",..,,,,, ..... ,, .... ,,,,,,, .... ,, ........ . 187
223, b) Clases de propiedad en wnnto al nmero de sujetos actvo< ." .......... . 183
el Clases de propieJa..1 en manto a las rosas objeto del derecho .......... .. 18~

.
224.
225. J) Propdad de derecho privado y de derecho pblico ....................... . 183 '
216. ) erases ..1t' propie.J.oJ segn su 6c:11.or se:1- el Estado {) idS particulares.
la. tres irc;,s de la econom<t ... ,........... ,. ........... ,., .... " ........................ . 184

11. I I'XTENSION OIlJETlVA DEL DOMINIO

227. Lmifes lUaefa!es ." ............................................ ,,,................................. 18-')

227 il. IndiviJ'.lali7an J(. In~ nmm~bks ..................... ,,,.................................... U15
227 b. E:nt:fislim verTical dd dominio .. "" ........ "".""" ...... " ..... " ........ ".................. 1H''i
22ii. 1't'orlas .::" .......................... " .......... ,..... " .. ,.... ",. . ,.. " ..... "".............................. 187
229. Propiubtl el espacio areo l;Il hl legishl.dn diieoa ...... " ....................... . lS8
230. Ptopit-tlud del snh::ueln en l.a !eghladn chilena ............. d ..... d ................. . IBg
lH. lvs JU:ts0r105 de la cosu ............................................ ,.... ', ....... ,., ................ . 190
 lND!{:E 981

12. RTCSTRICC10Nrs DEI. DOMINIO

L (,f:NERAlWDES

Pgs.

2:'2. Conc("pto; istinci0n ... 191

253, Terminologa 191
;~"I'L La con:pcin del Cdigo 19J
235. Casifka6n {le hl5 res(riconl's 192

JL RE5TRJCCIO:.lES GENERlCAS

A. Teo,ia de! l'!h.UJO del derecho

2)6, El problema 192

.n7. La~ tendencias 193
2 )8. Antcu:dentC's bistricos ... , 19;
n~. n abuso de! derq::hu {'(l !.as k!;i5lacione5 .. ", ... _........ .. Jt)"
240. Ambit del abmo del dern:ho ". """ .... ,................................................ , .... , 196
241. Critica a la [caria cld bulSO del der('cho; refutathJIl ...... 197
242. Criterios sobre el abnso del derecho ."".".""" .. ,. 197
243. Llcmenros JeJ abuso del derecho 198
244. Abmo Jd derecho y con de Jered105 199
215. El ano excesivo .... "" ..... """ JOI
216. VariabijjJad Jd abt13v "'lel Jerecho 201
::47. r:icmplos de ahnw t!( [ d f('cho 202
] 18. Sanun 20.1,
2,19. n~:,cchos absolur<Js .. , ..... "" ....... " .................. . 2tB
1-19 a. Com:('pcin st'gull L~ (UaJ ]a {('ola Jcl .. buso dd derecho c$tlfta c ms 201

B. [i1'l'larione,r de l:t jfltrlltdd de f'.wtrtir

250. Rec~pltuJ;lrn . '''''''''' .. " ...... "" .. , .. " .. 20'}

::)1. a) B ((n:cho de uso inocuo 20'5
:252. b) El ;]crechn de acc<.:'sc forzow O (onivo 206
25';. <.)El principio del nu! meoor ,." .. "., ..... 207

JII. REl)'f.RlCCI.ONE~ POR RAZ'-t OH lNTUES SOC1At

154. Clasificacin ,,,' ..... ,.... ,. .......,. ... ,,,,..... ,. .. , ,. ...... ".",.. ,.,. ... " .... 208

J
 DERECHO CIVIL

A. RESTRICCIONES DE t:TJLlDAD PSUCA

1. Re!tri",iof/er n int1s de Id !/fNriddd, JJlu;riddJ J orf/ato pblico!

25'. MdtipHddad de ellas; rderentia ... "' .... ,, " ... .o.,,,.... 209
256, Re.;tric<:iones en jnter5. de la seguridad y Gr(;!t(O pblico; ." ......... ".. 209
ji) Polica de construcciones ......... , .... , .. """ ., .......... '" .. " .. " .. ",.. 209
b) Polica de caminos ..... " .... ", ............ ,.. ""."" ..... " .. ,.......................... .,. 210
c) Polica de Jus ferrocarriles ." ....... . 2[0
257, Rtstricdones en caLn de la sandaJ y ;,a!uGrid.d pblicas 211

2. ReJ/ricciollN en i/lters de Id d{'fensa flr1c1fJ1tal

2'8. Obligacin de proporcionar reCUDOS para fncs lllilira.rcs y navales 212

3, RCJtf'hciotiJ O inlcrCJ de la CCOIl(m!a uacional

2~9, Generalidades "" ....... ,.. ,...... ,' .. ", .... """ ......... ", .......... " .... , ... ,............ " ............ . 213
260. a) Regulacin de precios y rentas .. ,............................. ,,,,, .................... ,, ... .. 213
261. h) ReS:tricdone~ para el [omento de la indunria minera .. "" .... """ ......... ,., 213
262, e) Restricciones para el uso de las aguas ............ ' .......... ., ... ,,, ............. ,,,, ... . 214
263. d) Restricciones relativas al rgimen de la agricultura ............. " .............. , 214
264, e) Rescrkdones relativas al rgimen de los l:>osques ................ " .. " .. " .. "" ... , 21~
26~. O Resttkdones del dominio en pro de la navegacin area .. " .......... ,,,. 215

-4, Rt'Jtrf((;OtlO en fat'of' del patrifllOlJio arli.!tico l) hit/rico nacioNal

266. Refe~enca ............ , .. " ... '",,,,,,, ...... """ .......... ,...... "" ........ "".", ....... "" ........ . 216

267. G<:neralidades 216

B. RESTRICCIONES DE UTIUbAD PRlvADA

268. Materia a qUt' se rdieren est!l.S resrrkciones ...... " ...... " .... " .......... "." ......... ,. 217
269. El ptindpo que gobierna las relaciones de vecindad .. ,... """,. ...... "" ....... . 217
270. la reofia general de los defechos de vecindad y su ubicad6n en las tamas
jur{dClls .......... , ......... ,.... ,.................. ,................ ,...... """ .......... " .................... , 218
27 L Cundo hay infraccin de los derechos de vinJad " .......... " ............ "" ..... . 218
272, las reladones de vecindad en el derecho chileno ........................ " ...... ,.. . 219
273. Necesidad de una rrora para sanciona! en general los daos derivados de
de la vecindad ... ,.. ,.......... "" .. ,. ,."., ... , .. ,.... ', ., ..... " ... ', ........ ,.. ,., ........... ,....... .. 219
 ,
ThtDlCE 983

RESL'MEN GENERAL .tE LAS ~ESTRICCIO~f.S DEL DOMI~IO

L RCHricoo{'s genricas .. u .......... " ........... ,... " . . . . . . . . " . 122

H. Re::rccJone!. c~pecHi{a.; () por razn de inters social 212

APNDICE

273 . lle~nkciones a la prnpir(lad d" jrv;trumentos mmi.;lEs (~e mer!; an'itico

"anonal " """, ..... ",."." .... ,.,, ...... .

CAPIT;LO IV

fA COPROPIWAD >

A. DE lA COrROrIEDAD EN GENERAL

L GE~ERAL1DAOElS

;'P4.
275,
Comunidad "pro djviso" y comunidad "pro lllctivlS"
Terminologa: indivisin. wndominio, copropiedad ... ,...
............ ",
"' .......... """",, .... .
22'
226
276. Definit;in de Lpropiedau ............ ",,,, ...... ,,,, .. , ....................... , ................ " ... 226
'277. Naturaleza jurdica de la copwpedad; teoras ...... " ...... " ............ '. 221
278, Tipos Je wmunidad: romann y germ~ni(a ........... .,,.,, ... 227
219. Difcrcndas entre la comunidad romanista y la gerlinka , .. . 229
2S0. La ind;visin en el Cdigo CiviJ chjieno '" ................. " .... " ... ,." ...... . 2JO
~fH. y'ventes d la :ndivisn ", .. , ............................. . 2,0
281. Clibificaciones de la .indivisin " .......... ., ............... " .. ,... .. 230

2. DERECHOS nrr LOS COPROP1ETARIOS

1~: ]" Distincin 232

2;:' i. N(lO" de la cuotaparte . " .. " ............ , .. 231
285. J.) Actos jurdkos que 105 ()propl~tario.; pueJen realizar subre su Cuota 232
.285, b) )\,;,to:. ttJa:t.:Iak", q~(: (' copropietario puede hacer sobre la cosa comn 233

j. ADM1NJ5TRAC1N DE LA COSA COMN

187. DiStincin .. " ... ,.... ,"'" .............. ,. ........... ,... ,. ....... " ............... " . ., .. ,..... ,.""..... 233
288. a) No hay un administrador que gestione !o~ intereses comunes. 233
Int'iwitencla de mandato dto 'f recproco de administracin entre los
comuneros ., ...... , ............ , 234
98* DERECHO C[VIL

N."
Tendencia moderna de dar prepol1(kranda a la votuntad de la ma
}'ori en la adminimaci()n de la )m,lnda~l .. " ... ., ... " ..,.., ...... " .. ".,,, .... ,, 2,4
189, b) Hay un administradur que gestiuna ros intc:resls comunes "" .... ,.. 2.36

4. OBLIGACIONES DB LOS COMUNEROS

290. a) Contribucin (l las expensas necesarias para la cuI1scrvan de la tosa 236

291. b) Prohibicin de hacer innovaciones .. ,.... " .......... " ....................... "" .. 236
292. e) Obligacin de restitucin a la comunidad ........................................... . 236

5. RE5PONSABlUDAD lJE LOS CO:!l.iUNERQS

293, a) Rt'SpoOMbllid.1d por las deudas antcriores al nacimiento de la (0-

munidad ........ ., ........ ", ........ "."... .., ................... " ... " .. ,,,........ 236
194. b) Responsabitidart tUt las dcuclas t,:Offiuoes conuada! duranIe la co-
munidad yen prQ de elfa ....... ".: ....... ,. ...... ,,,.,, ............ ,... 237
29'. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los (o.
muneros "." ............ ,...... " ... " ......... " ........ " .. , ............ ", ........... "......... 237
296. d) ResponsabiIiad por 10$ Jaos causados cn las <osas y negocios CO w

munes .................. ,........ ,.. ", ........ " ......................... " ........... ""., ....... '."",... 237
296 bis. e) ta cuota del comuneros insolvente grava a TOdos los dems "., .. ,.. ,.. 237

6. EXTINCIN DE LA COMUNIDAD

297. Causales ............. ",,, ...................... "." ...... .,~ ........ ,.......... ", ........... '", ........... ",. 238
298. La particin ........ ,...... " .. "'., ........ ",, ... ,.... ,......... ,., ...... ,, ... ' ......... ,.,., ... ., ..... ,.... . 238
299. Ca.racteres de la accin dc particin ""." ........ ",,, ....... ,,,, .......................... ,,,,. 239
300. Efto declarativo de la particin o de la adjudicacin ",,, ....................... .. 240
301. Efecto rcuoRctivo de la particin ... ,.............. , ............... " ......... " .......... ' ... ,.. 241
302. La particin borra el escado de comunidad en el pasado .. " .... " ....... "" ..... .. 242
303. Discusin sobre la nocin del acto dcdatauvo ....... " ....................... " ........ " 242

B. LA PROPfEDAD DE EDIfICIOS POR PISOS O DEPARTAMENTOS

304. Precedentes bitrieos ....... "' .. , ........... " ........ "" ..... ., ............ """ ............. ,,," .. ,.. 242
30~. I.egidacin chilena ,.............. ,...... ", ............ " ..... '. ,. .. ,., ... "", ..... ,......... 'h ... ' .... . 244
306. Cracrerstica! ...... ,...... ,.... ", ......... ,.................. , ..... ,..: ....... ". "' ....... ,,,., ... ,... ", 244
307. Naturaleza jllrfdj(:1l ................ , ... ,.,' .......... ,................ ,..... , ..... ', ...... , . , ........ ". 245
30B. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio ." ........................ . 245
309. Indivisin forZada de los bienes de uso comn .... " ........... "" ................. .. 245
310. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad !le divide por pi
sos o departamencos ........ ,.................................... ,.. "", ........ ,.' ............... ,.... , .. . 246

~::~~;(1:~ ~jf:: ~;~~~;~;i~~~'i~~bi~~~~d~~;;~~~~~,::::::::~:::~:::::::

311. 246
~12. 247
 I>-nJCll

N." Pg>.

Jet La obligacin de uJlJuib"ir a la~ (');'peOd:; wmes es una <.arga !Nl 247
314, Privilegio Jd (((,Jito puf expensas lOtnuues , .. 218
3D. Anos Je Ji'11osl,-in ~()bre el pisu o L'epanarlleflto ... ~13
31(), InsL:ipLn<':5 eo el RcS~tr() d.] Con~uvaJOI Je Biene::. Rai,--es ]19
317. Uso y 80\..(' <id pi,:!) 1) Jcparrarncmo ............ "" .. 2'19
3tH. 251

ros t-rnuncs
.;!9. y fttvmln';l,.tiuo Je! tdi!ido ...... ..
3]0, Se'guro l!cI cJitido contra rie~gos Je jnLx:nJio
3~ 1. nibliograf",

CAPITULO V

DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO FN GENERAL

)12. al T{'oia que cxiFc 1In tituro y un modo para la aJquision el domi .. '(--,.
/255
n,) y h1S ,1{m:.- dcrc<hos reales .... " .................. ,. ,...... " .................. ,., ... .
:;n. b} Teota$ q\JC rCtha't311 la Jisti~(j0n entre el ttulo yel f!10,10 de ;dqn1tLr !-2'5~
324- Corriente qtl\' tiende a mai)[CO{'f f! rcora dd t{n.;Jo y el mwo tle aJqqirr 1')7
31~. [numentcin de !es moJos Je aJquirir 257
326. C!a~itlacin de 1m modos .le adquirir 15S
327. 1) Originarios y derivarivos .. 253
328, :n ~:h)Jos .le :ldq;irj J rtuIo i'u:versa! y a tw!o ~in.I."lllar .. " ., ........... ..
329. 3) Mod'S .-le aJquitir a ttulu gratu1ro y a tltu:o unernso ....
330. 4) Modos ti" aJquir" pur auos enne vj,,()~ y por aeros de tilma volunta..1
~j 1. M{J;ante 10& ffiDd$ ,ir .\Jquirir ~~ pu ..dc a"lqur roJa daS<' .le Jeleeho~
y un slo el de Jominio ....................................... . 260
.-;~2. Se fI\K,JC adqUirir un ktcdm ~lo- por en m(~dl) d" adquirir 2(10
3.)3. La tra0u, p:lra q,-,c O:'ert, ((quien; un tirulo .................... " .. 261
334. T,),io$ los mor.lo5 de adq~lifr ncc('~it'::l Je rtulo: Opiniones " .... 16l

CAP1TULO VI

DE LA OCUPAC/O~:

l. Gl'NERALlDAD;S

335. ])eIincn ... " ................ ,. ....................... ,. ..... ,. .............................. ..

356. Requisitos .......................................................... ........... ,," ... ..
337. 1) Debe tra(an~ de cosas ~in ,IUenO "" ......... """ ...... ,. ................. ,, .... .
538. 1.) taadquisicin de ja.:; (1)sas no debe esrar proh,ibida pur las :eyLs
(hicuas () por el Dcrctoo Internadonal ....... ,. ....... ., .. " ... " .......... ".. 2{.,6
.;)9. 2) Debe habel apreheil!::')() matervl de la LOSa con n:tencio .1e a~lqlftir 26-
 DEtlEcHO CIVfL

11 DIVERSAS CLASES DE OClJPACION

N.O' Pag!o

3(jO. f nunci;iciljn .. " ........ ,....... " .. ""'H" ........ 0.' .............. , " .. '0 ........... , ...... " , 26S

A. OCUP AON DE COSAS ANIMADM

J11.
Ce;;;J 'o_un dt lo;, aoimalts con rckrcnda a la olupa6n
31.3. los [!n;ma!cs domsticos no pueden ser objeto de ocup,1cin
lH Cu;.ndo rn.a.\kn srr ohjeto de tXupan ios animales domesticados .. "" ...
" 1'5. b.-tomenro ('O qq( se C'ntknde que el cazador o pcRador se apodc:a del
antilla! y lo nJtt! ~L,y ."."", ........... ' ", ............ "" ... "

TI~!as en <jet' p:.:cd,:" caLarse; .'ill~uon.;:;; 270

Ej pWj),'ctlHio del prt;,lio no lo es de lo:. animales bravlm que viven en el 271

SiR D;stioci.. ..0' ........................ ,,, .................. ,,,., ......... ' 0.' ..... , .. "., . "._ .. , 27t
).19. Quieoc~, pueden !-X':.<.,ar ('[1 el mar territorl.11 ........... "., .. " .. " .. ,.. ., ........... .. 1'1
j 5{). Fac:lidad'" cO!1Sgndas a los pesca.dores martimos ...... " ..... 0 .......... . 272
351. Quienes pueJw ha(er la pe,sca !Jr.;val .... "" ..................... " ........... .. 273
))2, P:;)hibiciooc1'i y J~'recho~ rt:!;uivos a 105 pt,,(udorf:s Huva!cs ." ............... " 27)
.,"
-:) !.l, Pc\ca: en aguas que atravie~1l tt'rtt'flOS de dominio privado ... ".0." ......... .
Disp;)~iti(lnes o;::,:pcciaJ,:s sobre Caza y pesta ...... " ...... ,,, .. ,............. ",,, .. .
R':fe:rtocia a .1lgunol! cu<;:rpos legales. ..Jminis:rarivos ............................. ".

-":('. Di~r'O.<dorJt5 c'prtlalts " .............. _,,,

3502. Kcrmd.5 e~pctjaks /;.fl favor de !a iuJn:,srria apicula 27)

B. oCUP.\CtN DE CUSAS INANIMADAS

Rr;q'.l!stOs
Ro lIiftliNJ
N." Pi!!'<

AsimiLKlm de 1a~ fO def"ffir/,cJ a la" res ffllllittJ , ....... ., ........ ,." .... "." .. 176
277

c} Tetoro
., <

.1f} Rcqu!sims ... ". ........... '

34, El dominio del tesoro S(' adqu:q(' por el solo bc(ho del descubrimiento
Vi5. A q\.li~n pertt:nc((; el t(rore; dislln,in ........ "."" ......................... "" ....... "
3(,6. La (a~\:atidad Jel dC5cubrir.1iuHO no (5 requisito Id tC50W .. ,.
1,0 7 , Fundarocmo ~!cl du(, bu al ;SOW dd dueo J,'\ tCfleno ('TI que es haBado
:;68. Pcrmi50 dI? cavar en el sudo para saUH ,linero <.) ,dhajas .................. ..
Jo9. Auitn;non de lss m~J.S CDt()ntraJa,'i; di$tllcit~n ... "" ....... " ..
.? 70. ,lI.h;mt:mcmos nacIOnales

371. Gt;flcralidilcks; difl;'t(ntla cntre la ,!tuerta t('rr(\~re y la martima 281

3'7 7 Sto el E~t<H:;o puede invocar la \-<lptuta blka .......... ".".. 233
Presas hechas por bandidos, pra(a~ 1.) insurgentes .,,,,, ... _,.,,, ....... " ......... "
,"\"'). 283
}7).< La ocupacin y l guena ,".
<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<< 20<i

e J:SPEOEt. MlJl:WLC:; AL PAJU:(.ER PERDJDA~ y I:WbCIES >oUFR.'\GAS

.174. GE'oeralidades 2B5

375. DiEen'ncia kndament:ll. entre las cspedcs al paH:ccr pcrdiJas y las res
dCH.'Jinas 285
376. RegLamentacin de! Cdigo Civil; impwp.ied:.~! ,. ................ .
37 7 , Anima:cs que PUCd::fl stor espeties muebles al paH:Cl" perdidas .. "". 286
37B. AlcaO<,.(' Je 1a disposicin subrc c~pecit's muebles al parecer perdidas lR7
.179. Procedimiento para enn:Nrar al Jmno de la cosa perdida "" ..... 287
350. Omlsln de las diligencias sealadas para encomra: al dueo Je 1.1 cosa
pcrd.iJa; s"ncones ...... ". 289
381. Derechos dd dueo de la espccic perdida y dd Jenunciador .. 2!j')
382. Disposicione~ espt:ciales 189
383. Especit:s nufrag<ls .. 290
381. Dtmmco a la auroddad compcImt: .. " .................... ", ......... " ...... ,., .......... " ... 290
385, Rcstitudn tit' las C5pctlf'S al (h,"il'J; gra:ficdn .. ,. ...... " ... ,."......... 11)1
.386. DeSTino de' la c~pedt: nurJ.gl (\tanda n) se nescnta el d!Jcuo a rtclama':" 291
58'. Atuero$ (un pormcl<lS extrnnera~ ,._ ..... " .. "., .. ,. ........... ,,, .. ,...... 2S1:
388. teyes (ompkmcnradas o cspeciak5 ........ " ..................... " ... ,... 292
388 bis. Res(t'; lidufragos ... " ....... ,.. ., ..... .,,,,, .................. ,,,..... 292
abliograia especial....................... .......... " ........... " ..................... ., ...... ,.... 2$)'1
988 DERECHO CI\~L

CAPITULO VII

DEi LA ACCESION /

1. GENEJ.ALlDADES

,')[(i. )!1sept:J Icp:a! .H," ........... ., " ......... ,." . "., 295
389 b;5. E~pecics de accesin ... """. . .. ,,, ... ".................... ., ... .,., .. . 195
390. a) Fundamento ".".H' ... ", ............... ,. .......... " .... " ... " .. 196
391, b) Naw!illeza jurdica .... " .......... " ..... ""., ..... ., ............... ",., .. , ..... " .... , ........ .. 296
392. La an:oin cumo modo de adquirir originario ..,,, ................ ,, ....... ,...... ", .... . 2Yl

ll. LAS DlVFRSAS CLASES DE ACCESION

A, ACCESI6N DE fRUTOS

3~3. 1 a anc\j/m tI-; frutos n:J es modo de adquirir ni es ac,esin ....... "" .... . 298
?/)!. 'PH,duttuy y frlllos ,... ........... , ...... ", ...... " ... .. 298
3f)"j, ll()df~a, sou:e el (OJ1ccprn dc frutos ... "" ...... "'u .. ,, ....... ", ....... "" ... . 299
3')(.. lmporram.i.l. de la ~al1tacln de lo~ prodL:CfOS .................................. " ..... . lOO
jlT?, CI1\.:ftc,.( In oc los !I\ltos; impttanda Je etla ......... " .... " ...... "" .... ,. 300
,~9'~. L Frutcs {)att!r!c~; uttcgoras ........... ,."'" .. ",., .................. " ................... " .... . 301
3~1~1. I:stadll$ en que pueden encontrarse Jos frUln,!; natt'uJes . " ......................... . 3ll
4o. n, FJl!wS civiles; concpw """'''',,'''''''. 301
-101. frulOE- civiles pendiente) y percibidos ., ...... " ....... ," ..... " .. . 302
<101 b~. Fruto devengado ............................. " ........ " ... ,,, ................. ,, ....... ,.,, .. ,, .... .. 302
402, Pr:npn a que em~ sujetO el dominJo de los frutos; ctcepcJones ......... . 302

B. ACCESIN CONTINUA

:WI. Cundo tiene lugu ....... 303

404. 303

105. E~pe(.les .. , ..................... , ................... , , ......... , , ................ " ..... o. . . . . . . " "o,.' , .... .. 303

a) Aluvin

303
RequjstG.~ Cm~rituHv05
del aluvin .... " ... 304
A quin perten<x'C el lern'OO de aluvin .. ".", ...... "" .... " ... ' ... " ..... "." ....... , 304
 b) Avulsin

409. Definicin 305

410. 3j

el 1futa",in del lvo de un ro o dvisin de ste en dos brazos que

no vuelven ti juntarse

t? CarnbIr) ,ie (ll(l\t: de un fQ .,. ......... " ... ",,,,. ..... ,,,,, ..... .,, ...... "", ..... ,.. 30n
PropiedaJ. de 10:\ (crrcnus que quedan en Jt~cubi{:rro ,p ... . 30)
412. 2'1 El r!D ~(' Jivde eu do-; bazos q~e no vuelven a jllmarse 107
"'! 3. HereJ).,j inundaJa ."" 307

J) Formacin d~ nueH isla

414, Requii:itm. nec~slUios

para que tenga lugar ,.,... ..." .. ., ... "........... "." ..
415. Sltua.. mes hay que disringuir para JetCUl.ltUlir !l quin J--"<'ttenete la isla
qt-,C"
41(,. a} La isla: Se furma por abrf~e t-! ro en Jl)5 bra:z0J que despus: vuel-
ven a j~ntarse "" ........... ", ,08
417. b) La is1s se forma en el lecho del to .. " ................. " ............ " .. 308
11R. el 1.3 isla se tOIJOa en un lago ' .... """., .......... "" ... ., ........ ,,,,, ...... ,,,,,, .... ,,,.,, 309
.( 19. La isla, \lna vez formada,. omtifuye una pwpieJaJ independiente 309
419 a. Oereeho Comparado .................................................. "" ......... ,................. " .., 310

420. C.unJo tiene lugar ........ "" ......... " ..... ." ........ ", ......... ,. .......... ., .... "., .............. . 310
421. Carencia de ttulo contractual ........ " ... " .... ",,, .. .,.,. ...... ,, ,,,'." ........ ,, .. ,, ......... . ,11
422. Clases Je a('c-es:n Je mceble a inmueble o industrbl: reglas aplicables ... . ,J tI
413. Incorporacin y arraigo en el suelo ............. ".", .. "." .............................. " .. :\11
424. ProJuJa la incorporacin arra80, quitn es el dueo del txlifici.
siembra () planuu::n: ...... ,._" ... ,.. " .......... " .............. " ....... ",."" ....... ",., .. ""., .. 111
415. Inl:emnizacin a! dueilo de los materiales; Jistincin de taSOS ....... "." ....... . 312
.26. 11)" Se eJifka, planta () siembra con m"teriales (lj/;'uos en suelo plOpo 312
427. 2 Q Se edifica. planta ti siembra con matertales propios en .;;uelo ajeno .o,' ,14
428. 3" Se edifica, planta o siembra ('on maTeriales ajenos en terreno ajt:no 315

419. Cuando tiene lugar; sus d~$ ............................................. ,............. " ...... ,.. 116
990 DERECHO CIVIL

11) Adjunci6n

430, Concepto 316

4,1. Crlica ... 0>.
31(;
n2. Requislt5 ." ..... , ....... .,... . .. ,,""" ............. .. 316
13l i\rril.mcin Jel Jominio d", las <:osas adjuntas ........ ,,, ............................. .. 317
~g.'. D('tcrmin:::;in de la (Osa principal.,,,., .. ., ............ ,,, .............................. " ..... . 317

h) Especifk"in

41:'>, Concepto ..... " ............. _.. " ,.. ,." .. " ........ " 317
,f). Et-rneotos ,lt'" la (~peci(icaci6n ,." ............ " ......... ,........ " ............. " .::'18
NMur;~le7f. jmiJil;\ uc la especificacin ... ,,. ... ,,,, .. ,, ...... )l8
4JK Qllitl es JUf:iio d", la nueva e::pecie .. " .. ,,, ... .. 319

el Mezcla

,':9. COOleplO "" ... " ........... ,,,,.,,,, ... ,,,, .. ,,,, . ,, ..................... ,, ..... , ............. ,, .... ,, ........ . 319
4-10 A qllin penen!',.: b rosa formada pOr m('~da ..... " ........ "" .... " .. ,.. " ... "."" 320
441. ConCUrrencl-l de la especifiC'.ldn y la adjunci(n o la nlt"7cb .. " .... ,.... 320

Rt"g!a!t comune5 a las tres Specie's d2' acre~n de mueble t:l mlleble

442. 1'-' Derecho de restitucin ." ......... , ... "., .... ,." ................ ,,,,, ............ . ;20
413. 2(j Dtrecho a pedir la separun de la cosa ...... " .... "" ... "" .... .. :>10
A~4. ,'.' Prtsund/m lId (It~ntm.it:ru;o~ wnJ>ecut;ocill .. , ........... " .. . 321
445. 4" Con<;ewen:::ia del error sin jU':;Hl. (ausa y de la mala fe 311

CAP~ITULO VIl

,Ik' DE LA TRADlClON /

l. G;;;'ERAlIDADES

4,16. Definic In .. ,... ,., .... " .,."" .......... , .... "" .............. ,..... ", ......... ,..... , ,....... ,. 32.3
447 Cara((f'res peculiares """, ..... " ..... " .... " ... "",,,,,,,, .... ,....... ,, .,,,, ...... , .... ,,, ,,,,, .i: 323
448. Caso {-n que la rradk;n sirve- de jusro tirulo para prescribir ' .. , ....... " ... " .. 324
4,9. Urilidad e imporrancia "." .. " ...... "" .... " .... " ... " .......................... " ........... " .. ., ... 324
4')u, {)(;recho f'rlnc~s .................... "" ... " ................. """.,,, ........... ,,,,.,, ... ,.......... " ... . 325
451, 325
452, Confusin dt trmino$ en que incurre el legislador .... ,. .. " ........................ . 325
 NDICE

11. REQUISITOS DE LA TRADIOON

Enumeraci6n 32(,

1) Prercnr;1a de do.! p(ffIOnaS

Tradenre y adqur~nte ,.... " ......... "",,,,, ........ ,.,,,,,,,.,, .. ,,,, .., ...... " .... ". 326
Circunstancias que deben ()nLurtlt tn el naciente .............. """" .. " ........ . 32(,
La tilldici;',n hecha por quien no es dueo de 13 co~a, es valiJa; pt'fO no
transiitre ti dominio 32":"
457. AJquIsici{,o dd dominio por e! ~:,ad<:"nte (on posterioridad ;l la trldicibn 32B
458. Facultad r C:lpac;dad d,:l Iradenre ."" .... " ..... ,. ....................... " ..... ,............ .. 328
~~9. Capa.:idaJ del adquirente .......... ,,, ...... .,.,,,, ... ,, .... ,, ........ ,, ....... ,,.,, ......... . 329

2) C(wrf?JtImin:fo .lit IftTaC1l!e y del tUlqllircnte

46U. Conc:lrtt:m:b de las voh.:nfades de l:ts parres; ratificacin ..le la tradicin

inv~jdJ: ..... , ........... ,.,.,. ,.... , .. ".. " "" ......... , ..... ,.. ", ...... " ... , .. "., .... , ......... , ." .. " .. .
4(;1. La t..-ulicin puede verificatse por lOt:io de represenranre;; ...................... ., 330
462. 1-os rcpreseot;mrcs deben actuar dentro de los limtes de su representacin 730
463. Representacin del tradcnte en las ventas forz:tdas ......... ""."." .......... "."."." 330
4(,i, Sobre qu debe versar el cOll$entimlento en la tradicin ...... ,,, .. ,, .... "',, ..... 332
465. Consentimlemo exenco de vicios; reglamentacin e<l'p/:!ciaI del error ~n la
fra~i:.:in 332
46(,. 1) Error en 13 cosa rradida ................ ,.. ,,, ........ ,, ... "" ........ " ... "" .. ,,, .... ,.. .. 331
46i. 2) Error en la persona .............. "." .. 333
468. 3) Error en ti ttUlo de la uad",in 333
49. (nfluencia del ttJ.:ln en la tradicin 334

.3) ExistUi::i<l de 1m till,iu lra.rhlliQ de aominio

4-0. Neces;Jad dei (rulo ....... ",. .. "" .. "" ..... ,. ... ,. .. " .. ", .... " J,3-cl
.i'''l, Alguno.':l col.\,)~ de ul,yi uaslatcos ~le dominio .............. " .......... """ .... ".... ~Y>
4"') El titulo debe ser vlido ........ ,..... ,.. " ..................... " ............................. " .. ". .:d6

Di.v.:::rsa$ formes

Ill. HECTOS DE LA TRADIClON

474. Dislincin ... ,............ ', ......... ,.,., .. ', ...... " .... ,. .... ,.' .. " .............. ,... ,.... " .. ,. .......... ",.
47 'i. 1) Ffecto~ dt' la uadicin cuando el trademe ("s d:leo de la cma que ~e
t:'nlrt'g " ..... " ........................ ,'" ... , ... , ....... , .... ,,, . ,,, .... ,,.,._ .. ,, ............ ,.,,. ,.
3 '-
476, 2) :El teto:> de la uat1kin cuando ej uaJente no es dueo ,le la (osa que
se entrega; dve~J.' sItUaciones ......................... .. 338
 002 DERECHO CIVIL
~===--c==
Pgs.

477. AJqui<:!rin del dominio p0f el trMenre (on pm!eriOIidad a la tradicin

47R_ CU;lnJo pUf<!e p<Jirse' b tr:uEdn " ............... " .. 339
479. TI'".tdcin ')ujeta a mod::JidaJ~s ",,,,, .. ,.,,, .. ,, ... ., .. ,,, ... ,,,,,,,, ... ,." ... . 340
480. 1) Trn.dicil1 bajo modidn f('wlutoria ...... "" .. ,." ..... ,,,,, ...... , 310
481. Aren" la condicin resohaor-a d~a j la traJidn? Opiniones ..... ,. ....... .. HO
4i'<2. 2, TrJdidn bJo cndiclllo suspemiva .......... ".......... "" ...... """"" ... . 341
La trad:t'n en lJ COffip __ 3VetH.l no es::.i sujeta al pago del precl; contra-
difcin d<' dis:xhidone5 }41
ugl$ladn c:sfX(ial 342

IV. l'lwERSAS ESPECIES DE TRADlCJON

8-L Cmo se d("((a la ttadl(n: disrlnt;6n .... "o. .......... " .... .. 341

A' TR.l.DICJN DE LOS DERECHOS RE:\I.ES SOBRE UNA C'!" CORPORAL

MUBBUi

1$'5. GenraliJade'i ........... " ..... ,.. ,............. ,....... ,........ ,... ,. "' ..... , ... , ... , .. ,.... ., ...... , .... ,
4H(,. 1) TraJicion real ver..ladera .. " ..... " ... " .. "' ..... ,,, .... ,,.,, .. .,' .. :H3
4&7 :2} Tradi;.'ionC's, fi(w.s ................... ........... "" ... . 343
4Sr,. 2.) TraJicin simblic:t " ....... ,,, .. 3<14
480. b) l'raddn ,1,: larga mano ... "" .. 314
4011. e) Tradicin por brt:ve man) ., "." ....... "", ............ , ... . 314
Ni. d) Umula de comtirufn 344
492. Tradicin Je frutos pe-nJit:ntes u mus wu.j que i ..HIDan pare;: de un predio 345

B) TRADICIN DE LOS !lERECHOS REALBS SOBRE UNA. eOEA CORPORAL

lNMUBDLB

491. TIlJicin tlt' I()~ derechos rtles inmutbles: en ja( lr"g:.Ltciont's :tema: y
antigna ........ ,." ...... " ........ ,... ", ."", ........ ,..... " ........................... " ............. " .
Pn:t!.idad de lo~ H:,g~rr'l retritoriOlles """" ....... ,. ...... , ................. ..
Fines de la io,>cripcin en el rgimen chikol) " .. ,"" ..... " ............... _... ..
1) Reallzadfm J(, la tmdkin ........ H................ ..... ,.......... ,.... ,
2) PubldJad Je la propit"-I.ld m;: .. , ..... ,,,,, .... ,, ................ ..
,)} P.c('ba~ requisiro y gurJ.nua de la posesin '" ......... __ .............................................. i&'
4) Soltmnidad de un llICto O {OOlraro ..... ..
J.. inscripcin en el Regimo -Iel CDnservador no es ro Chile prueba dl
dOlninio " ................................ ,.......... ,.,., ..... ",.. . .... " ... _" ...... ", .............. ,.. .. 349
406. TI))f)s d(:' H'f,iHrOS; personaJe<; y f(':les ............... ""." .. " .. ,.. ." "."" ...... """". 3~O
4')""' Trall~'npcll e inscripci(n ...... " ... " .... ,...... " ..... " ..... " ................ " ........... ,..... _ 350
4()8 Prinrirl)'::$ regmlC'nts territoriales .". 351
 NDICE

2. St;t~l1Ja prNJ1anO o alemn

N,O. Pgs.

499. Leyes que to elitablecen 351

500. Registro catastral y registro territorial." ... " ..... " ... ,., ... """.", ......... '" ... "" .. " 352
50!. Primera inscripcin; procedimienro de invesridura ........ u ...................... " 352
j02. Traoderendas posteriores a la primtra ioscripdn; contrato real abstracto
de enajenar .... ,., ........ " .. '",''' ..... ,., .......... _" .............. ""' .. "" .. , ................. """" .. 352
503. Fuerza probatoria de la inscripcin ." .. " .... ,............. " .. " ......... " ...... ,,,, ....... .. ,53
504. Ventajas del sistema alemn ........... ,...................... ",'""" ... " ..... " ... -" ... """"" 353
500. Inscpciones errneas; indemnizadon jI perjudicado .... "", ............... ,.,.,.",. 353
506. Pases que hao adoptado el sistema aleroan ."" .... ,,,,,,.,,,, ... ,, ........ ,.,,,,,,,,,, .. . 354

3. Sistema To"ens

~Oi'. Ao[eceJenr:rs del sistema ............... ,,,P.,,.,, . ,...... ,,, ,,,,,,,,,,.,,,,,, "" .. ,,,,, ... ,,,,'.,, 354
507 a, Pwcedjmento de la inscripcin; cerrficado; registro .,."". " ..... ,,,,,,,,,,,,,,.. 354
508. Garant:.! de la matricula ,............... ", ... " ........... " .. "." ......... ". "." .... ,,, ... ,...... 355
509, Transferencia d~ la propiedad ,,,' ....... " .. , "~o .", .. " .... ", ..... " ..... " .. ".",.,,,, .. ,,.. 355
51.0. Jnconvenientes del sistema ...... " .... " . '.""",." ... " .. .,,,,,,,,,,,,, .... ,,,.... 355
511. Carcter {):Icultativo u obligatorio de la inscripcin .... " .... " ..... ".,,,............. 3 55

4. Si.stema J /4 JfanIcf'ipdn

~12. Ideas preJjminl1f('~ ." ... "." ................ " ..... " ..... " .. "" .... ,........... " ....... ., 355
513. Rfgimen cid Cdigo Civil francs; ley de 1855 que establece fa trJoscrip.
cin; decreroiey de 1935 ., .. ' .. "" ... " ... ,,, .... ,..... ,,.,, .. ,..... ,. ..... 0%
514. Transcripcin .............. ." ................ " .156
010. Sancin por la falta de lraoscripdn 357
516. Dcfeclos del sistema ",,, ....... ,,",, .... ,,, ... ,, ........... """" .. " ............... "" l57

5. Reg;"m lllser1'afo,it de Bienes Ralee1 (Cbile)

A, NOCIONES GENERAl.ES

517, Anteceden~es 'i creacwn ..... ., ..... ,. ...................... , .... ,- .. ", ... ", .... , ...... <o . . . . , . . . . . . . 3~~
518. Rgmen de rran ... icibo ." ..... ".",." .......... ,,,.,,, .. ,, ...... .,.,. .......... , .""" .., .... " .. .,. ,;R
519 ~.on5ervadofe ' .. '" .......... . .". ., .. " .... ". ,,"......... 359
520. qU mnsUtI.,vcn el RegIstro Conlifvacon, ...... " ., ., . 360
521 ; . El Repertoflo . ,.. " ...... " h ""'" . . . . , ..... " ... " . . . . . . . . . . ,,,,,,,,,, .. , 360
522. n. El Regimo de Propiedad.... .. ... ,..... ",,,, ........... " .... ".. 361
'.i2.l JlI. El Regimo de Hipotecas y Gra\'lmene$ .,,, .... " ........ " ....... " .... """, .... , 362
524. IV. El Registro de InterJicdones y Prohibiciones de Enl\jenar ... ,.. "........ =,61
525. Inscripcn pracrica~!a en un Registro que no corresponde: saoCln 362
 ,
994 DERECHO CIvIL
c====
N,'" Pgs.

526. Forma en que se llevan las: regimos parciales ... " ......... " ...... ",,,,,,,... 362
l27. V. El ndi G,neral """,,,.,,,,,,,,,,,,,,.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 363
518. Pubii<:jdad del Reg.istro del Conservador H . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . .. , , , . . . . . . . . . . . ,, , , . . . . ,, 364
529. CecrjfjcaJo de haberse inscrito el ttulo ..... , .................... " .... ., .. ", ......... " .... " 364
ljO. """ificado de gravmenes y prohibiciones ",,,,,,,,,,.,,,,,,.,,.,,,,,,,,,,,, ,,,,,,,,,,,,,,, 364
531. Responsahilidad del Conservador .. ,..... ,............ ", ... ",,, ............ ',,,,.,,, ...... ,, .. _. 365
532. Arancele!i del Conservador ......... ,......................... ,...... ,................ ,.,............... 365

B, DE 1.0S ThUJ.oS QUE DE8EN Y DE LOS QUE FUEllEN INSClnDIRSE

:5,1 l. C;rener.. lidacles ... ",.""" ..... ,....... "", ... ,. ..... " ...... ,,,,,,,, .. ,, ... ,,, .... ,,." .. , .. ",..... " ... " 366
534. Sancio en general de la no inscripcin ue los ttulos que deben jos<:ribirse 366
535. UtiliJlld de 1;1 inscripcin dc tlll!O,> que 00 es obligaorio imnbir ........ 366

a) Tituil}s qile debert inscribirse

536, Disposiciones que los jndic;an .. " ...... " ....... " .. " ................ "........................... 367
537. 1) Tirulos rrasl;addos de uerechos reales inmuebles y semencia que declara
la prescrix:i6n adquisitiva , ... " .... ."' ..... ,.. "."."", .......... ",., .. ,, ... , ........... ",.. 367
538. 2) Consrirudn de la propiedad fiduciaria y de orros derechos reales .... 368
539. 3} Renuncia de los dered10s inscritos ............ " ................... "" .. ""............... 371
540. 4) Acros relacionados con la sucesin por <ausa de muerte ..................... ". 341
541. 5) Inscripcin del decreto di: im!ivisJn y ue ta inembllrgabiliJad del in
mueble que constiruye el hogar obrero ." ......... ,. .. """ ..................... "... 372
512. 6} Adqu~ldn de la servidumbre ..le alcantarillado en predios urbanos 372
543. 7) Decretos de inkrdi,on. rehilhiliran, posesin definitiva de Jos
bienes del de$apare<.:ido, beneficio de separacin ... ," .. " .................... '.,.... 373
~44. R) Impedimentos o prohibi.ciones referentes a inmuebles ............................ 376
545. 9} Inscrixions seii:.lladas por la ley de Quiebras ... "."" ............ " ....... "", 3 79
545 bis. Dt<:rero que dedara una poblacin en situacin irregular ." .......... ""... ;}BO

b) TJturM que pueJen in.uribir.rc

546. l} Condiciones Jt derechos reales inmuebles "" ........................................ ,. 380

547, 2) Gravmenes personales que denen por objeto inmuebles; servidum-
bres; arrendamicnw; ottos aeros y contraro" ,.", .............. " ... "................ 3RO
54ft 3) lmpedimenws y prohibiciones referentes a inmuebJes .... ,,,,,, ............ ,, 382

l49.

sso.
. ..
~:":: .~.~ ~~,~"~~:".~~:.~::~:: I~ .'~~.~~..~:=~ ~~ I~:,,.~[:~~~~/.e&
Departamenros en que deben tnscnblrse los decreros de InteralCclOn . , .
.. 382

prohibicin ......... ,.... ,.,., .................... " ................................... " .. ,.................. ,.. 384
jll. Personar. que pueden requerir la inscripcin ................................... ,.'" .. ,..... 3B4
552 Caso. en qu' debe presentane el titulo del pode, """,,," ... ,,.,,.,,.,,,,.",, ..... ,,,
553. nmumento, oto,g.do, en lI""
ey"anjetO ." .... ".", .... " .. ,,,,:.. ,,,,,,,.,,,,,,,,.,,,,,
385
385
 1
NDICE 9!ls
~===~~====
Pgs.

554. No pueden inscribirse documentOS privados; minutas ....................... ,...... .. 386

555. Anotacin del ttulo en el Repertorio .. " ..... ,. ........................ " ........ " ....... .. 386
556. Negativa de} Conservador :l inscribir; redamacin del interesado ............... . 388
557. Anotacin presuntiva ,...... ",,, ...... ,,,,, ... ,,,, ..... ,,, ....... ,, ...................... ,............... . 38B
55B. Efecto retroacdvo de la inscripcin en virrod de la anotacin presunti,,'a ... . 389
519. Nesid..d de requerir la inscripci6n del titulo anorado prduntivamenre 390
560. lnsuipci6n de ttulos luwmr.ltibles con el anOtado presunrivamenr .. ",,", 390
%1. La aooradn de una prohibicin judidal posterior a !a anotacin presun-
tiva de un rtulo, es impedimenro para que ste se inscriba dentro del
plazo legal? ..... "." .o "." .... " . , .......... " ..... ,. '"".,.,., " " , . , . " " " ...... " " , ..... ,,, . . . . . " 392
562. lnscrixin efectuada sin preva anotacin ,....... ', .. " ..... "., ... """, .... "", ...... ",. 393
563. Renovacin de la anotacin presuntiva ,,,,,.,, .. ,,,,,, ..... ,,,, .... ,,, .................... ", 393
564. Sancin de la inscripcin efecruada despu(~s de la caducidad de la anota
cin presunriva ...... , " ..... "" ... ' ...... ,.... ,." ,.............. ,...... ,., ...... ,.,., ...... ,.,., .... ,., .... , 394
565. Copia de la anoracin en el Reperrorjo~ cerrificado de src .... .,,,,, .... ,,,, .. 394
566. InscriJXin del trulo; causales que permiten negarla .................................. .. 394
567, Casos en que los ororganres del ttulo no denen inscrita a Su nombre la
propiedad vendida ...... " ... ,.,." ..... ,... ,.... ,., ......... :., .. " ...... ,., ....... " ..... ", .......... " .. 395
Caso en que uno de los compradore,~ slo tiene anotado presunrivamente
_,>u tirulo, apareciendo despus el Otro solicirando la inscripcin del suyo 395
569. Constancia de la negativa de la inscripcin ",. ....... " ........................ ,......... . 396
'70. Inscripcin de actOS relarvos a una Hnca que no }1a sido antes inscrira ... . 396
5?!. Sancin de las inscripdont's relativas a preJios no inscriros hechas sin
las formalidades de publicidad ............ " .... "", ...... ",,, ... ,.. ,..... ,............. ,, ....... , 398
572. Cmo se escriben las inscripciones en el Registro .......... " .......................... .. 398
573- Debe hacerse una ins<ripdn para cada Inmueble ........................ " ........... . 399
574. Conrenido d las inscripciones .... " .... " ........ "" .................................... " ..... ". 399
575. Contenido de la inscripcin del dominio y de OrtOS derechos reales ..... ". 399
576. Firma de la inscripc6n; mandaro a uno de los otorganres o a un tercerO 400
577. No es necesarlo que Jas div<:rsas Hrmas se produzcan en un solo ano;
sancin de la falra de firmas ... ,............. , .. ", ... , .... ,... ,.................................. .. 401
578. Menn de la inscripcin anterior; referencili a las imcripciones posteriores 4n[
579. Cmo sc suplen las faltas en jos rrulos de algunas de las designaciones
legales que debe COnfnet fa lnscripdn .................. ,. .. " ............ """ .. " ......... . 402
580. Reglas a que esrn sujetos Jos nora ros apJicabtes a lOS Conservadores; en
fllendaturas, entre Hneas, etc. ,....... " .. , .... " ................ ,,,.,, ............ ,................... . 402
'581. Devolud6n del titulo despus de ~u lnsnipcin ...................................... .. 402
582. Cmo se salvan los defectos de ias inscripciones; subinscripcioncs ........... . 403
583. Cancelaciones .. " .. , .... "" .... ,.... ,.'"'''' .... ",., ... ,., .. ,..... ,....................................... .. 4n}
5R'. SancIn de las ins(ripelones ,." .. ,........ ,., ..... ,................ '" ........................ " .. ;j03
40i

5S5,.::.:~~:,~: o~"~~~"~~~~c~:'~~~'~~,"~~~~~"~~~"'~:s'~"~:~~.~~" INMUEBLE

5R6. Cmo se efecta; la inscripcion 40<

587. P>lpel de la in~(ripc;n .. "", ......... " ....... ,.... ,....... " .. "" ... " .. " .......... " .... , ...... .. 406
 DERECHO CIVIL

Ni" Pgs.

588. Entrega de [a msa (orporat misma 40(}

589. La inscripcin es innecesaria cuando opera OfrO modo de adquirir que el
de la uadici6n " ...... ,,,,,,, .. ,,., .. ,, ........ ,, ...................... ,.. ,, ..... ,,,,., .... """ .............. . 407
590. Tradicin de cuotas ........ ,.. " ................ " ................ .,." .... "", ... ,.""., ... ,,,,,, .... ,, 407
591. Tradicin del derecho de servidumbre ............ " ..... ".,., .. "" .......................... . 408
592. Servidumbre de alcantarillado ., ................................. "" ...... " ..... ,.,, ............... . 408

!a "
593. Constitucit,o y tradicin de Jered105 mineros .......... ,.,." .. " .. ', .................. ,.. 409

: ) "JI. TRADICIN DE lOS mENES MUIlBLES REGISTRADOS

594. Coocepw ... ...................................................................................................... 409

594 . Tradicin de los huques () naVei martimas , .......................... "................. 410
594 b. Tradicin de aeronaves ... "",. ..... "" .. ,, " ... "" ............. ",. .. "................. 411
595. Tra{ldn de vehculos mOlo rizados .. " ..... ""."",,..,, ....... ,,, ..... ,., ............. ,.,,... 414

111. JNSCRJPCfONflS A QUE DA ORIGF.N LA SUCESIN POR CAUSA 013 MUERTE

596. Generalidades 418

~97. 1rucripones necesarias pGra que el heredero pueda disponer de un in-
mueble; inalidad de esas loscrix:iooc'S " .... """ ... " ....... ", ...... ", .... "., .... "", ... 418
~98. a) InscriIXin de la resoludn judiCl<l1 que da la posesin efectiva de
la heren;;:ia ... "" ...... ,... ,... ,........................................ " ........ " ....... ", ....... ,.. . 419
599. b) Inscripcin de herencia ............ ", .. ,... ,...... "", .. '."" . ,.. "" ..... "", ... '.,., . _. ". 420
600. ;;:) Inscripn es!X"ia) del lKta de pankin ...... " ..... """ .. ",,,,, ..... ,,,, ..... ,,,, 421
601. Formalidad fiscal .... '" ... ,' ............. ,.......... " ..... ,,, .. ,, .. ,,, .. ,,,,, ....... ,,,,, ..... " ..... ",,'. 421
602. Posesin legal y posesin efectiva ...... '.H ... " ...... " ' ........ , ..... "." .... "" ....... ,, ..... . 421
603. La adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de los herederos no e~
uo acto de ,lispos,n ... ,." ....... ' ... " ... ",' ... " .... "", . "" ....... ", .... ,.",., ... " ...... ", 422
604. .Alcance y sanci6n del artculo 688 ."""""" ... "." ....... ", .. " .. ", .... ,,,,,, ..... ,,, ... . 423
60S. Critka a la soludn_ de la jurispruJencia ...... "" ............. ,....... ,.,,,, ..... ,. .. ,..... ,. 425
606. El arrkulo 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia ..... ",,, .. 427
607. InscrlIXin del le,gadD de un inmueble ... "" .... "' .... " ... .,,,,, .... , ................. ,.. 428

IV. LA INSCRIPCiN EN LA PRESCR1PClN

608. Obiet;vos de 10. inscripcin en la prescripci6n " ......... ", ................. ,,,............ 433

(,09. Generalidades
610. Distincin entre- la cnOenaClOn de biene~ "determinados" de la herencia
y la enajenacin de :-;ta o de una cuota en ella ......... "." ....... "" .. ,,,,"'.. 434
611. a) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la inscrip

cin conservatoria. aun cuando aqulla comprenda bictu'$ races ... "."., 43'
 !NDlCE 997

N.""
612. b) Docrrina $Cgn la cual la tradin de la herenca exige la inscdpdn
conscrvaCOr1a cuando aqulla comprende bienes races ........... "" . "" ... ,.
613. Jurisprudencia ................. .,. ,.,_" ,...... ", .... , ,,, .... .,,, .......................... """ .... "." .... .
614. Crr(:as; conveniencia de la inscripcin .. ,,, ............. ,.... ,,,, ...... ,,.,, .... ,.,., .. ,,.,.
61). Ca.lificacin de la herencia en relacin (Un los requisitos para enajenar los
los bienes de 105 incapaces ......... ., .... "" ....... " ......................... " ...... ,: ..... " ... ,., 138

j VI. rRADfCJN DE LO& OEkECHos PERSONALES

616. Cmo se verifica .... ,., ...... ,', ............... :................ , ................. ,," 439
617. la ley no ~c rdce< a la t'ntrcga material del rindo .", .... ,. ....... ,..... 439
618. Requsims para que la tradicin prodUlOl efecro ronrra el deudor y con
rra terceros ....... " ........ "., .. ,.'., .............................. " ..... ,.".,.,,,,,., ... ,,,, ........ ,,,..... 440

RESUMEN SOBRE LA INSCRIPCI<JN UN RELACI!'i ~ LOS MODOS DE

AlJt':2UIRIR

619. Enunciado 440

CAPITULO IX

LA I'OSESION /

l. G~ERAllDAI)ES

'j... 610. Concepto { ............... .......................................................................................

611. Naturaleza jurdica ~." ... "" ...... " ......... ,....... ., .. , .... " .. " ... "., ... " ....... " ............... ..
441
442
622. Inutilidad de la exisrencia te un derecho en mareria de posesin .... "." .. 443
, 623. Elementos de la posesin ,,, ................................ ,, ........................ ,, ..... ,,,, ..... . 443l
/ 443
~; ~~ ~:i::s .,:~:~:::::::~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
624.
625. 444
616. Relaciones enrre la posesin y la tenencia. Teoras ............... " ........... " ... . 445
627. Teora subjetiva, dsJl.:a o de la voluntad .... '., ....... ,.. ,,,,' ......................... . 445
618. Teora moderna u objetiva .......................................... ", . "." ........ "" ............. . 446
Tesis de Saleilles ., ........ ., ........... " ............................... ", ....... ,................. ,....... 147
que sigue el Cdigo Civil chileno ........ ,...... ,... ,." ... ,...... ,.'., ..... ", ..... . 448
de Jos Cdigos de esre siglo ................................... ,........ ,...... ,.. ,... 448
de la tendencia moderna ......................................... ,........ ,...... ,.. ,.. 449
de la proteccin posesoria ... ,............... ,................................ . 450
634. La posesin es! por regla general, una verdadera propiedad aparente .. .. 452
635. Semejanzas entre la propiedad y la posesin ............. " ........ ,. .................... . 452
636. Diferencias entre la propiedad y la posesin .... " ........ " ..".,,,,, ......... ,, ...... ,,, 452
637. Ventajas de la posesin .. ~ ..... ~ .. I ......... " " " ...... " " ........ " " " .... "",, .... ,, ........... 452
998 DERECHO CIVIL

,t 638. La meta tenencia ... ,." .............. ,,,, ................ ,, .............,, .. ,, ... ,, ....... ,...... ,....... . 4531'
638 a. La posesin romo instrumento revolucionario ............................................. . 453
639. Cosas susceptibles de po~esin .. ,........... ", ......... ,........ < . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . ' 454
640. Posc~n de los derechos o de las cosas incorporales .......... ,..................... .. 454

JI, DIVERSAS ESPEClES DE POSE..IiIN

Cr4L a) P05c~jn tt'guJar y posesin irregular ..... " ...... " ... " .... " ........ "" ........ "".... 455
642. b) Posesi6n til y posesin indl ....... " .................... "." ........ "" ..... "'........ 4:55

\ A. POSESIN ROOOtAR

643. Definicin y tequlSims\ ........ """ ........ , ..... "", .......... " ..... , ............ " ..... " ........ . 456J
6,11. Factor que no se consdeta pata la calificacin del justo ttulo "" ........... . 4'1 1
615, Caractetes del jusro ttulo ", .................... ,." .. ,......... ,. ....................... ' ......... " 451'
616. Clasificacjn de los ttulos ...... ",,, ... ,, .......... ,.... ,,,,,,, ...... ,, .... ,,,,,,,,,, ... ,, .. ,,,, ... .. 458 1
647. a) Titulos constitutivos de dominio ...... ,,, ....... ,,,, ............... ,,,,,,, .............. .. 458 1
648. b) Ttulos tra.~latcios de dominio ............. " ................... ",,,,, ... ,,,, ........ ,,,,,. 459 '
649. e) TiruI05 declarativos de dominio ." ......... ' .............. " ..... '" .................. ",,' .. 459
650, Qu dase de ttulo es la succ5i6n por causa de muerte' .. ,............ " .. ,.. " ... . 460
651. Las. senrencias de adjudicacin en juidos divisorios V los actos de particin 461
65 t.,
La: tesis de la aJiudkacin como ttulo de p5e3in ..................... ,,, ...... ,, 463
652. Jurisprudencia ........ ", ...... ,........ , ...... ,.' ....... " .... "".",,, ......... ,,,, ... ,.. ,,, .. , ........... .. 464

1) El .,Ie tltN}"

653 Deflnkones de rtulo )1 ju.\to ttulo .. " .. " ......... " . " ...... "" ....... " .. ".............. 464

Ti rulos iojusros \

651. Carcrer de l. enumeracin legal de los ttul<;,s lOJUitos , ........... ,............... 465
655, Dererminaci6n de los dtuJos injustos ........ " ...... " ........ ., .. ,..................... ",... 465
656. Caracreristica general de los trulos injustos ... " ...... " .. "........................... 466
657. a) Ttulo falsificado .. "., ....... ,.......... '" ........................... " ............. " ........ ""... 466
658. b) Twlo r:on{erido por una persona en ca.lida.d de mandatart'o o repte
SCnt3ntc legal .le otra sio serlo
659. Titulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra
tiene la calidad tie dueo ......... '''...,.. ".., "'' .. """"." ...... " ... ,....." .... ,, ....... ..
660. e} Ttulo que adolece de un vicio de nulidad .. , ............,..,." ... ""............ .
661. <Puede un tercero que no ha sido parIe en el CODrtato viciado de nulidad
relatva iOVOOlr sta pra el efe<:m que se califique de injusto el ttulo dt'l
poseedor que Je opone ese conrraro alegaDdo posesin regular? ... ,.......... 468
662. d) Titulo put,riYQ .. " .................................................. """ ...................... "...... 469
 NDICE

N.OOII Pgs.

663. Clasifira<:iones y roncepciones de la buena fe en senera( ... "" ...... "" ........ , 470
664. Determinacin de la buena fe-<:ceencia . ', ...... ",' ..... " ........ ", ..... ,........ ,., .. . 471
665. La mala fe, el dolo y el fraude ., ................. ,...... ,." ...... ,....... ,., ........ ,........ ,.. 471
666. ConceptO de la buena fe en materia de pcscsln ."" ........ " .... """ ..... ",,. 472
667. Momento en que se requiere la buena fe para la existenda de la pose-
sIn regular ............................... ,........ ,.......... " ....... ,........ ,........ ,., ................. " .. 472
66B. Carcter personal de la buena fe ....... " .............. ,......, ................................ . 413
669. Cuestiones de hecho y de derecho rdativas a la buena fe ...................... .. 473
670, influencia del error en la buena fe: ......... ,.... ,.................. " .......................,. 474
6'1. Aplicacin resrricrh'a de la presunci6n de mala fe sobre d error de derecho 475
672. Presuncin de buena fe; excepciones .......... ' .............................................. . 476
673. Generalidad de la presuncin de buena fe "" ........ "' ...... " ....................... .. 476

3) La Ir"j,in

674. Cuindo es <equi,i,o de l. posesin regular ....... ........................................ 478

675. Presundn de tradicin ................. "" ...... "" ...... "" ..... "" ........ "...................... 478

B. POSESiN IRIUlGULAI!

676. Definicin ,....... ,.......... ,.............. ,.... ", ... ""., ... , .. "" ..... ", .......... ,..... , .. " 479
677. Beneficios de la posesin irregular comparados con los de la regular 479

P05.6S10NES VICIOSAS

678, Especies .. ,.,., ...... , ............ ,.,,,,, , .. ...... ....

,,,., ,,,,,,, ... ,,," ..... ".,., ............. , ...... , ...... .. 480
679. a) Posesin violenta ..... " ......... "., ..... ',., ........ ,...... """ ..... ""., .............. " ...... 480
680. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia .............. " .. " .. 481
68L Caracteres del vicio de violencia .. "" ..... "." .... "" ..... ""."""".".,., .... " ...... ., 481
682. b) Posesin t:landestina .......... ,...... ,.......................... ,.. ,................. , ... ,., ........ . 482
683. Caracteres de la (landestinidad ... ,.......... ,.......... ,................. " ......... " ....... " .. . 483
684. de la posesin vidosa; opinin comraria ....... ""." ....... " ......... .. 483

111. LA MBRA TllNllNCJA

685. Generalidades ................... " .... "." .... ""." ... "" ..... "" ... """"" ...... "." ....... ""...... 485
686. Mera tenencia a virrud de un derecho real y a virrod de un deroo personal 485
687. Carjlcttrisd~s d~ J. Pltf1\ tenencia ... ,.' .. ' ........... ,.......... ,............................ 486
1000 DERECHO CIVIL

IV. LA POSESIN NO SU TRANSMITE NI SE TRANSFIEIUl

N.03 Pgs.

688, La posesn no se transmite ............................. " .......... " .... ., ........... " ....... O" 487
689. La po$t'sin no se transfiere .. ",,,,, ..... ,... ., .. ,,,., ..... ,,,, ............................ ,,.,,. 488
690, Ventajas det can\:ter intransmisible e intransferible .. ".............................. 489
69 L Disposiciones que estaran en pugna con el sistema segn eX cual la po~
scsion no se transmitl: ni transfiere .. ,...... " .... "", ..... ,...... ", .. ""., ........ ,... ,,,,. 489
6n. Agregacl6n. adjuncin. accesin o unin de posesiones; referencia "...... 491

V. ADQUISICIN, CONSERVACiN Y PRDIDA DE LA POSESIN

A. Generalidades

693, La psc:.ln puede adquirirse no slo personalmente, sino tambin por

intermedio de otra perwna .... " ........ ,.', ..... " ...... ""., .......... ,.. ,..... ,..... ,., ..... . 491
694, Capaddad del adquirente ., ....... "., .................... ", .......... ,.", .. ,." ......... "" ......... . 491
695, Momemo en que opera la adquisicin de la posesin r('"alilada por inrer~
medio de orro; disrlnci6n ,....... "" ... "",.,,, ...... ,,,, .. ,, .. ,, ....... ,,,, ............... ,,,,,, ... 492
696, Principio general ,elarivo a la adquisicin de la posesin ,.. ,.. ,........ "."""" 493
697, Posesin de la herencia .. ,,,,,, ....... ,.... ,.. ,, ......... ,, ........ ,.. ,......... ,, .......... ,' .. ,....... . 493
698, .:'\dquisidn de la posesin de los bienes muebles y de los inmuebles .. .. 493

R La posesin de los bienes muebles

1. Adquisicin de ja posesin

699. Cmo y en qu momento opera la adquisicin " ......... " .. ,............ " .... ".,,,.. 494

2. Comertacron de Id posesin de los bis1J8$ muebles

F'l'''''rr- ~"-
700. La posesin se conserva mientras subsista el animus 494
701. Persistencia de la voluntad de conservar la posesin 495
702, Conservacin dt la posesin a pesar de rrans[eriue la mela tenencia .... " .. 495

3. Prdida de la pOJesin de 101 bienes mueble;

703, aJ Prd,la simultnea de 105 dos elemenros de la posesin 495

704. b) Pcnhda del elemento cmpara! 496
705. e) Prdida del elemento intencional 497

e Posesin de los bienes ratees

706. Distincin entle los inmuebles inscritos y los !!:o inscritos

 NDICE 1001

L Adqtcill do 14 posesin de kl1 inmueble! no imcriloJ

N.'" pags.

707, Distincin segn el ante\:cdente que se invoque para poseer ............. " ...... . 497
SimpJe apoderamiento de la cosa oon nimo de seor y dueo ....... . 498
1'ruto no traslaticio de dominio ... ,." .... ,. .. " .. ,.... ', .. ,., .................. """ .. ,. 498
Titulo traslaticio de dominio ........ ,........... ,................................... ,.... .,.,. 500

2. AdqttiJkirj,1 di! la pOJ(uin de 1M bienes inmueble! inscrito!

708. Tevra de la poses.in inscrita. ., ........... " .. "" ....... "." ... ", ... "" ......... " .. "." .. . 503
7!l9, InaplkabHidad de las disposiciones wbre posesin inscrjta a los inmuebles
por destinacin .. "", ......... ,..... " .. ",,' .... ' .,. " ...... " .. ,." ........... " .......... , ,............... , 504
710, Fjocs de la inscrix:in ............. " ................... " .. ", .... " ..... " .... "" ... " ............ . 504
711, Cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya nscr1w en el Registro
del Conservador; distinn ........ ,' ... ,........... "' ... ,... " ..... ,..... ".",.",, .... "........... . 504

3, Confervacin:y phdiJiJ de la po/eJin de lo; intrtllehles no inJcri/oJ

712, La falta de algn elemento de la posesin hace perder la de Jos inmue--

bIes no inscriros ,." ............. ,..... ,' ... ,... " ...... " ... ,..... " ..... ",.> , .... ' ............... ',.,... 508
713. UHlrpacin del mero tenedor ."., .... " ........... " ............. ,. ,.. ,."" .. ", ........ "'"'''' 508
714. Inscripcin de un ttulo relatvo a un inmueble no inscrito que no ema
na del poseedor .... ' .. ,.. ."" ........... ,..... ,... '"., .. "" .. " ... ", ....... , ..... ,.... """ .......... ". 509

71 S. Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin inscrita

ineficacia de los actos fsicos de apoderamiento ."u" ................ , .... "............ 511
716, El apoderamiento material. permite la posesin irregular? ..... ,............. '" 512
717, La cancelacin de la inscrip<ion pone fin a la posesin insnita; clases de
canceladn ... " ......... ,... " ....... ",' .......... ",., " ........................ ,." ........ ,... ,........... , 513
718. 1) Cancelacin voluntaria tle las partes ......... "",,,,,.,, ................... ,,,,,, .... ,,.. 513
719. 2) Cancelacin por decreto judida! ...... ",."" ...... """"'" ....... " ........ ,,,,."...... 514
720. 3) Cancclan por una nueva inscripcin en que el poseedor insctto
uansfiere su derecho :;;l otra persona "~'o ....... , ......... ,,,., ............. ,, .. ,......... S14
el tttulo injusto la cancelacin. de la nscripdn a.nterior? ".o.". 515
totalmelHe desligada de la antedor; inteligencia. de la frase
~:~:~:~{ inscripdn" .",.""",'" .......... "" ... "", .. "" .. , .. ",.".,.,."., .... ,,, ..... ,..... 515
~ de la. inscripcin en el caso del artculo 730 ,." ............... "". 519
12:4. Aplicacin restrkdva de la disposicin del inciso 2\1 del artculo 730 al
caso que contempla " ................ ,." .. " ............ ",,, .. .,,,.,,,, ......... ,, ........ ,,, ......... ". 519
725, El adquireme del usurpador de un inmueble no inscrito, necesita. ins-
~ribir su ttulo ~rtJ ~qujd,r la ~scsin? ... " ....... , .. " ... " ........ ," ...... ," .. "" 520
1002 DERECHO CIVIL

VI. PICCrN y PRESUNCIONes RELAnVAS A LA PRUEBA

726. Recuperacin de la posesin perd.ida~ ficcin de haberla tenido durante

rodo el tiempo intermedio ." .................. ,.......... , ..... ,. ... "' ...... " .... "", ...... ,,... 521
727, Presun<.in para fadlitar 1a prueba de la posesin .................. "................ 521

CAPITULO X

LA PRESCRIPCION /

l. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL

728. Definicin; t:lilscs ... ,." ......... ,." ......................... >............. ,", ...... " " "........ "." ..... , 523
729. Crtica a la reglamenracin conjunta dentro del Cdigo ... ,,,,,' ............. ".. 523
730. C.ontrovcIsia sobre la uodad dt, la prescripcin . """ .... " .. '" ........ ",,"....... 524
731. Razones en virtud de las cuaJc$ la prescripcin est tratada al final del
Cdigo ............................................................................................................ 526
732. Fundamenros y junificacin de la prescripcin " ........... " ......... " ......... ""... 526
733. Reglas generals comuoes a aruCr,as clases de prescripciones .................... ')28
734. 1) Necesidad de alegar la prescripcin ...... " ............... " .......... " .. " ........... " ;;29
735. 2) Renunda de la prescripcin; cuDdo puede hacerse ........ "" ........... "... 529
736. Renuncia expresa y tcita ..... " ........... " ...... " .. ,,, .... ,, .... ,, ........... ,................... 529
737. Naturaleza jurdica de la renuncia de la prescripcin .............. ".................. 530
738. Capacidad 'f poder necesario para rcnundar 11 la prescrjpcln ,,"'........... 5-30
739. Renuncia de la prescripcin por el represenranre ................. "" ............ "... 531
740. Inoponlbiiidad de la renuncia al Hador ..................... "" ...... .,."",,"............ 532
741. 3} Persooas que pueden prescribir y cODtra las cuajes se puede preSt:rbir S32

1I. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

A. IUlflNlClN Y CARAcrlllsnCAS

742. Definicin ........ " ......................... " .. " ........ ,.. ,...... ,.' ......... " ................ ,............. . 532
743. Cara(tersticas " .................................... ,.,., ..,..." .................. ,., ........................ ,. HZ

B. RBQUISITOS DE LA PRBSOUPClN ADQU1SITIVA

744. Enumeracin """"""""""" " .... ..... "."........."" ... ,,,,,,,,,,,...,,,,.,,,,,,,,.,,,, .. ,,,,.,,....

74'. Regla general ....... ,." .............. ,........... """." .................... ,............. ,............ ".,. 5-33
746. lIas que no )'e pueden adquirir por prescripcin .............. " .. "" ......... .,... '33
747. Prescrix:in de la cuota de un comunero .................. ,................................. '34
 NDICE 1003

2) Poses;,).

N," Pgs.

748. Nece~idad de una posesin (on aftlmo de seot o dueo ,,, ........... ,, .. ,._,, 537
749. Actos de mera (acuitad y de mera to[erancia " ..... "" .., .... " ...... "."."""... 537
749 a, Actos de mera facuhad ... ,................ " ... : ..................................................... ' 537
749 b. Actos de mera tolerancia ,............. " ............ " ............................ ,................... 538

3) TrdnJcur.!o de /,tJ pl.tzQ

750, fundament del requisito ...... ,............. ,,,, .............. ,.. ,, ........... ,..... ,,,............... '40

Accesin de posesiones

751. Razn de Ser ............... ,....... ,.. ""., ..... ,. .................. " ............ , .. '"., .... ,................ 541
752. Materias en las cuales se aplca la acces6n de posesiones .. " ......... ",....... 541
753. RequisitoS de la accesin de posesiones "." ... ' .... " ............. ""' .............,,.... ~41
a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor ~41
CoposesJ.6n y at:(esi6n de }X)sesones ................... ", ........................... '.... 542
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas 543
(") Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir ............ 544
754. Regla5 que gobiernan la accesi6n de posesiones ." ........... " ...... ,,,................. ~45
1) La accesin de posesiones es una faculrad del sucesor .............. "........ ~45
2) La accesin de }X)sesjones tiene lugar respecto de antecesores inme~
diatos: y mediaros ....... ", .................... " ............ , ....... ,.. ' .. " .............. ,......... '46
3) la posesin de los antecesores a("ccde con sus cualidades y vidos a
la del sucesor que agrega aqulla ....... ,., ..... ,................................. ,........ 546
4} El sucesor no puede escoger sJo los antecesores que le convengan 547
755. Disoca("6n de posesiones . ",,, ........... ,., ..... ,....... ,, ........... ,.,,,' ...... ,................ 548

C. DE LA INl'ERRUP06N DE LA PRESCRIPCIN

756, Generalidades ... ..

, ".' ................................. , ............. .................. .............
,., , ... " ~

757. Inrerrupci6n natural ... ,.. ,." ...................... ,..... ,......... ,...................................... .
Heredad inundada .. " ............. ,... "", ............................ ,................ ,' ...................

75-a:!~:o ~:se~~~ . ~~. ~.~~~. .~:~~~~:.,~: . :~~. ~~.~:. .:.::~.,.::::::::::::::

~usitos .. ,................................................ ,.................. ,." ............................. .
[)emaoda ante tribunal incompetente . "".,' ... ' ............................ " ................ ,
Interrumpe la ptescripci6n la demanda deducida en un judo en que se
anul rodo 10 obrado por ser iru;apaz el demandante ... " .........................
Bbliografa espechLl ......... ,..... ,................ "." ... " ........ ,., ................................._
1004 DEI\ECHO CIVIL
=
E!c,tu Je la InlerfllPdn

N." P~.

7)9. Regla general ., ...... 0.' ........... , ........... ,., ",." ",,., ........ , ........ .,, ',,,,,.. ........ ,. 552
760, Excepcin ...... ",,, ... ,, ... ,, .. ,., ............ , ..... ,.,, ................................. " .. " .... "., ......... , 5)2
760a. Efecto de la interrupcin natural cuando se ha perdido Ja rx>sesin por
haber cnrtado en ella OHa persona .... " ... "",.""." ........ " ... .,.",,., ............... .
761. Penooas que pueden invocar la inrcrtupi:in de la prc$cr1pcin "".H ....... "
762. Interrupcin con respecto a Jus comuneros .. ""," .... ,., .. ,_, ..... ,."."<,,,,.,,, ... ,... ,,
763. Casos en que ni aun la accin judidal produce el decro de tnrerrupir la
prescripcin ., ................... " ...... ""., ..... ,. ......... ,....... _",."" ..... ., ..... ,... ,., ...... ,.. ,... 3
764. 1(! Notificacin ilegal de la demanda ............ "" .... " .. ., ., .......... " ........... , 554
765. 2': Desisrimienro expreso de la demanda o Jedaradn de abandono de
la instancia .", ..... ,....... ., ..... ,., ...... ,.................................................... " ... ,. ...
766. y, Sentencia absolutoria favor del demandado ." ... ,................. ",." ......... .
767. Interrupcin; prescripcin ordinaria y preM:r.i!Xn extraordinaria

D. DIV6RMS CLASES DE PU:5CRIPCIN ADQUIS1TIVA

768. Pr~cdpcin ordinaria y prescripcin e:urootdinada ..... " ... "., ..... , ... ,...... "., 556

1. PRESClUPCIN ORDINARIA

769. Requisiros
770, a) PO$f'Sin regular .. " .. " .. ,,, ..... , ... ,.. ,.,,'., .... ,....... ,...... ., . .,.,,.,.,,.,, ... ,, ... " .... ".,
77!. b) Transcurso del plazo ."" ....., .. " . ,.", ... ,."" ............ ,..... "" ... ,,, ................ " .. ,
722. Forma de computar 105 piaros " .. ,.. ,... ,..... " ......... " ....... "." ..... ,....... ,.... ,... " .. "
733. Supresin de la divena computacin del plazo de aos lttre au&Cnt~
y enrre presentes "",., ...... ,..... " .. ,.. " ... ',,, .. ,,., .. ,,., ....... ,... ,.,,, ... ,.,. ................... ,., 557

774. Conccpro ......... ,.""", .. " ... , ... ,.... "., .. ",,, ... ' ........... ,.... ,,, ....... ,.,, .. ", ................. .. 5)9
775. Efecto de la suspensin "" ...... " .. ,.............. ,.... "., ..................... ",".,.,,,.,.,., .... . 559
776. Fundamento o razn de ser ,...... , ..... ,.. ' ...... " . ,., ... "" ..................... " .. ,.......... . 560
777. Su carcter exce!Xiona! ,. ,.............. " ... ",.""." ... ,. ,. .......... ".,", ... . 560
560
~:: dd; ;~~::~~: :::::::::::::~.::::::::::.::::::::::~::::~::::::::'::::.::Y
778,
779. ':::',::::::::, ... 560
Se aplica ranbin la suspensin entre cnyuges en la. prescripcin ex-
rraordnaria? ..... ,... ,.',.,,. .. ,.. ,, . ,...... ,.,,,, ... ,, ............... ,... ,... '" ................. " ..., ... ' 561
780. Las causales de suspensin son taX1:l;rivas .. , ..., ... ' ......... " ............. ,.... ,' ..... ., .... . 562
781. DIferencias enrre la interrupcin y la suspensin d~ la prescripcin ..... ", %~

/
 i:-:D1CE 1005

H. PRESCRIPCIN J:XTRAORDlNARtA

782. Elementos propios ,......... ,. ......... " .................... " ......... " ........ """ ...... ,............ .. 563
781 a) Posesin irregular; las posesiones viciosas .. ",,,,,,, ....................... "" ........ . 563
784. b) I.apso tie diez aos ................ ,,, ....... ,, ................. ,, ............. ,, ........ ,,,, ..... .. 564
7R5, la posel>:n rregular debe ser nnterrumpida ... ,." .. """ ............. """ ...... .. 564
786, El ttuio, la buena fe y la tradicin en relacin (on Io prescripcin ex-
traordinaria ... "" ... , >, " .......... , , _,,'" '0" ...... ", . ". , ..... , ... , ......... ,., " ". 564
787. la mera [enena no da lugar a la prescripdn ....... ,.... ,,, ..................... ,,,,.,,. 565
788. Semejanzas entre Ja prescripcin ordinaria y fa extraordinaria ................ .. 566
789, Diferencia entre la prestrixin ordinaria. y la extraordinaria 566

E. PRESCRIPCIN nE DERECHOS REA1-ES QUE NO SON EL DOMINIO

790, Regtas apJica.bles ,....... ,......... ' ............ ,....... ', ................ """' ......... " .... ,.' ....... ,,,

F. EFEc''TOS DE LA PRESCRIPCIN

791. Adquisicin de ia. propiedad ,.................... ,...... ,.... ,......... ,1 ....... ,.", ............. .. 568
792, Cmo se realiu la adquisicin de la propiedad por la usucapin () pres~
crpein adquisitiva ...... "", .................. ,." ... " ........ ,... ,.,_ ..... ,., ........ "' ........... ,, . 568
793. la adquisicin de la propiedad se produce reno:lcth'ameme ................ "" .. 568
794, Consecuencias de ta retroacrividad. de la prescripcin ,... ", ............... ",,, .. . Wl
795, La adquisicin de la propiedad slo se produce si el poseedor consienre
en eUa ".", ..... ,." .... "., .. ,....... ,... ,.... ".", ... ,...... ,.... ",.", .... ".,,,, ........ ,, .... ,., .......... . 569
796, Alegacin de la prescripcin por va de accin y por va de excepcn %9
797. La accin de prescripcin debe hacerse valer en la reconvencin .......... .. 571
798, Oporrunidad en que debe ale,garse la prescripcin dentro de! juicio ...... .. 572
799, la prescripcin debe- alegarsc en ~rmlnos concretos "'","'"" .. "" .. " ......... .. 573
800, (luines pueden alegar la prescripcin , ... " .... ,,,,, .......... " ..., .... ,,,, ....... ,, .. ,, ...... .. 573
BOL Cundo entra el beneficio de la prescripcin al patrimonio del prescdhientc 574
802, Inscripcn de la senteoca que declara la prescripcin d.e un derecho real
consc1ruido en un bien raz .......... " ... " ......... " ............. ,,, ..... ,,,,, ............... .. 564

G. PRFSCRJPCtN CONTRA nTULO INSCRITO

SO,1.
Necesidad de OWJ ttulo; fecha desde ja cual comienza a correr la pres-
cripci6n ..... ,""" ........ , .,."." .... ,., ............ , ..... ,., .. "" .. ,., ........... ,' .. ," .. ,., ........ ,., .... .. 571
804ft";on. . .u.cirad .. por el arreulo 2,505 ",""'",",," """" ,,",,"""""'''''''' 575

1. lnufipmJn Jf.lslt"gilda de J(I anterio,

805. PlanteaJlliento del problema; teoras .. ,., ..... ,. "' .......... ,......... ",, .................... .
806. a) Twra segn la cual 1M inscripciones de l~ rltulos deben estar Hila-
da!! ea alguna forma .. ".' ....... '" ...... ',."., ................................................. .. 576
 ot..;Cllo CIVIL

N," Pll"

R07. b) Teora segn la cual las inscripciones de los tulos pueden fnar
""'ligadas .""", "." .. " ........ ,,"'," ,.... "" ........ ", .. " " ...... " " ..... """, .. " ... ",,,,,,,,,, 5 79
8OB, Judsprudenda ... "" ... " .............. ., .. " .. "" ... ., ..... "."" ................. " .. ""., .. ' ...... ,.. ".. '582

H. ApldbiJidrui J~' (J!/Jo,lo ;2.,50,5 i1 la prescripcin eXIMor-dilMriif

809, Adquisicio por prescripdn extraordinaria de un inmuebte inscrito; ne~

cesid3d del tirulo inscrro; teoras , ... ,.... ".",""'" .. "" .... "." .. ". "" ..... ,.... ",,,,,,., '583

CAPITULO Xl

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS LIMITACIONES

DEL DOMINIO

810. Concepto .. "" .. , ............. ,. ... " ............... ,,., ... ,, ... ,, .. ,,. .. ,.,,,,, ...... , ..... ,.,.,,, .... ,....... SS7
811, Dece<:hos reales limitados; su razn de ser .............. "." ................ """.".... '587
312. Clasificacin de tOS derechos reales limitados ... "" ...... ""." ........ " .... ,........... 588
-\- 813.
814.
a) Enunciacin de los derechos reales limitados de goce ........... ,.,.".........
b) Enunciacin de los principales derhos reales de garanta ....... o..........
58B
589
815. El censo ..... ,,, ................ .,, ... ,................................... ",.,.,,,., .. ,, ........... ,,.............. 589
816, Carcter real de los derhos de garanta .......... ,..... '" ....... "" ... "" .. "......... 591
817, Concepciones sobre los derechos reales limitados ., ... '".................................. 592
818. los derc<hos reales limuativos del dominio ,. .............. '"." ... " ...................,... 594
819. Termiooioga .' ... ,............ "",,,,, ........... ,... ,.............. ,,., .......... ,,,,,,,, . ,' .... ,....... ,,, 595
820, Ubicadn de Jos derechos reales limitados dentro del Ct.!i!o Ci"jJ ."""." 595

CAPITULO XII

LA PROPIEDAD FIDUCIARiA

1. GENERALIDADES

821. Definiciones .............. '."." ................. ", .. "", .. ,.. ,........ "" ... ,." . ,..... ,,. ... ',,,,,,.,..... 597
822- Personas que ,infervienen en el fideit:omi<;o ........ "o. .. ''' ....... " ......... ".,........... 597
823. la condicin resolutoria en el fideicomiso ......... " ..... " ... " .......... " .... ,,,........ 59B
824, Existencia de un solo derecho en la propiedad fiJuclarJa .......... ,.." ... ".... 598
825. Sustitucin fdeicomisara .... "" ...... ".""."., ...... ""., .. "", .. ,." .... ", .. "" ... " . . . . . . 598
826, Breve noticia hisrrica del fedeimmiso y las susdtuciones fideicomisaW 599
827. Vinculaciones: mayorazgos. obras pas) parromuos y capellanas ....... ,.... 600
828. El fideicomi.so y las vinculaciones en la historia del Derecho chileno ...... " 602
829. Jurisprudenca ............... ,.." ............. ,.,., .. ." ' ..... " .. ""., ............. ,...... " ............... ', 601
830, Fl fideicomiso y la suoorirudn tidekomisaria en el Cdigo Ovil ." ...... ,.. 604
811. I.a rl)locadn otf fi';eicomiso en el Cdigo "" ........... " .. " ......... " .......... "".. 605
 J .
INDlCE

7. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

N." Pgs.

832. Requisitos. para la existencia del fideicomiso ................ ,' ........... ,......... ' ..... .. 605
833. Cosas que pueden constituirse en fideicomiso ..... ", ....... """ .. ,. ........... " .. 605
834. Solemndad de la constitucin del fideicomiso .. " ..... " .............. ,.. " ......... . (,06
835. Inscripcin t:n el Reghmo del Conservador de Bjene~ Races ., ................. . 607
B3l, Puede un fideicomiso adquirirse por prescripcin? , ........ " ..... ,." ... "" ... ",. 608
837. Existencia de dos personas ...... ", .......... ,........................... ,.... ,............ ,.. " . 608
838. En el fidekomso no hay sino un, derecho: el de propiedad ............... "". 609
839. El fiduciario dt-be ser una persona cierra y determinada que ~jSta en el
momento de constituirse eJ fideicomiso ...... " .............. ,....... ,... ,,,,, ..... ,,......... . 609
840. Los fiduciarios y fidecomisarios pueden ser varios, pero no succ5ivos ... , lO
8:.11. SHencio respecto deJ fiduciario en la constlrudn del fideicomiso .... " .... .. 610
842. Falta de! idudatlo; derecho de a.crecer ..................................................... . 610
843. Momento en que debe existir el fdeicomisario .................... " ................... . 611
844, Pluralidad de fideicOtTlisarios " ............. ,.......... "."." ..... ,..... " ............ ,.',,, ......... 612
845. Falta de nombramiento del fiddcomjsarto .................... " ............... " ............ . 612
846, Efecros que produce la faJea del i.idekomsario ....................... ,........... " ...... . 614
847. Los 5ubSlirutos de los fidekolllisarios ... ,." ........... """, ................................. .. 615
847 a. Principios que rigen las substituciones ., ............ ", ................ " ................ ,... . 615
848, Prohibkin de los fideicomisos sucesivos .",., .. ", ............... ,............... ", .... . 615
849. Constitucin a la vez de un usufructo y un fideicomiso .......................... .. 616
850. Existencia de una condicin ... ,.......... ", .. ,.. ,,, ....... ,....................... ,.,, ... ', .. ,.... .. 617
851. De qu naturaJeza es la condicin de que pende la zesrucin de un
..
fidei<omiso? ." , ................... '", ......... ,.", ... , ........... , ........
', ........ " ' ... .......... .... .
" 618
.852. La condicin jurdica o leg;ti del tideKomiso ... """"" ...... " ............ ",,,,,,, (ilS
853. Si el fidekomisruio (alta antes de !a restitucin de la cosa, el Ideicomi50
se extinsue ........ ,.......... "" ............... " .......... "' ........ ,, .................... ,............ ' .. ", 619
854. Incertidumbre de lu exisrencia del fidekomisario a la poca de la restitucin 620
855, Condkiones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la existencia
de! Hdeicomisario ....... " ........... "', .... " .... ,.... ",' ......,, ... ', ............ ,.......... ".".... 621
856, Tempo en que caduca la condicin en el fideicomiso .. ,...... ",,., ..... ,,.,, .. ,,... 622
857, Determinan de la condicin cuando es la muerte del {i.dudario la que
fjja la <,<ha de Ja n:stirucin .... ,.", ... ", ........ ", ........... ,....................... " .... ".,... 623
858. Plazo de caducidad de las condiciones que no 10 tienen fijado por Jey 625

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

A) IlllIlBCHOS

8 5 9 . propietario fiduciario es dueo d~ la cosa constituida en fideicomiso;

consecuencias , . ' .... "', ............... ,.. ,... ,...... "" ............. ,,," ....... ,.... " .............. ,..... ,.. 626
860, 19 r.a
propiedad fiduciaria puede t!a$pa$atse ........ " ...... ,...... ,,,,,,,.................. 627
861. Prohibicin de enajenar enrre vivos la propiedad fiduciaria ."""............... 628
862. Caso en que no es transmisible In propiedad fiduciaria ..... "" ........ ,,......... 628
iOO8 DERECHO CIVIl.

N."" Pip.

86" 2'1 El fiduciario pueJe gravar su propiedad .. " .... ".", ,.." .......... " ... ,." .... "... 628
864. La (ma (onstituida en fiJci((mlso es inembargable mientras se halla en
manos del fiduario 629
865. 3<) Libre administracin .. , .. , ............ ",. ... " .. " ............ " .. " ........... " .... " ... ", ...... . 629
866. 4\' Goce de frutos ." .... , ... " ......... ," ...... ,........ ,.... ,... ",,. .... ,..... ,.. "" ...... ,............. . 630

B) OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

O!'tJ
867. l~ Conservacin de la (Osa .......... .,,,,,,,,,.,, ....... ,.. ,,,,,,,, ... ,,, .... ,,,,,.,,, .... ,, ..... ,. 630
868, 2<) Formacin de lovcnnuio ,........... " ... ,.................................... "" ............... 630
869. 39 Pago de ];as expeUSa'i 1 distincin de stas ........ """" .. " .. " ..... " .... ,.. , .. ".,. 63U
870. a) Expen~a5 nccesarias ' .. , .,.",..,,,, .. ,,,, .. ,,, ................ ,, ... , ............. ,,, .. ,,,.,,.,,...... 63 t
871. b) Expensas no necesarias ............................................................................ 632
872. Derecho del fiduario l! llevarse las obras no necesaria:s si el HJei;;omi-
saro no se allana a pagarhts ................. " .............. ",,,,, ............. ,.... ,, ........... . 633
sn 4 9 Restitucin de la ,osa ..... "" ...... ,.......... "".h......... "" ........ "' .... ",..,, ........ . 633
874. Indemnizaciones ", ............ "" ... " ..... " .... " .. ,............. ,.", ..... " " .... " .... ', ., .............. . 634 .
875. Derecho de rettndon ,............. ", .. " .. ', ....... " ... ,,,,, ....... ,,.', ............. ,.,.,,,.,, ........ . 634
876. Excepciones a las reglas de los dere;hos y obligaciones del fiduciario ... , 634
877. 1) Tenedor fiJudario ............ , ...... , ......... "., ... ,..... " .. ,.... , .................. ,,, .... ,.. , .. 634
Adminisiracin por un Banco de los bienes constituidos en fideicomiso 635
878. 2) Fiduciario ron derecho a gozar de la propiedad a ::u arbitro ........... . 635
879. 3') libre disposicin de la propiedad por d fjJudao; fideicomiso de
residuo ....... ,............... " ,...... " ...... ,............ " _... "."" .. ,...... "",.,." .... " '"'''''''' 635
880. No hay iide<omiso si se autoriza al sucesor para enajenar Ja propiedad
transferida o transmitida ji' sustituirla l-'Or orra ." .. " .... ,..... ,., .. "" ...... ,.. """ ... 636

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

A) DERECHOS

ss!. Mientras no se cumpla la con.Jidn el fideicomisario riene una mera ex,

pecQuiva ....... , .. ,,, .... , .............. , .. , ........ , .......... ,. .. , .. ,, ........ ,." ........ ,,..,., .... , ...... ,,.. 636
882. Venta de la expectativa de adquirir el fideicomiso ."." .. "" .......... "............ 637
883. Si el fideicomisario fallece antes de cumplir5e la condicin, nada rrans
mire a sus herederos ." .. " ........... ", .. ", .., ...... " ..... " .. ", .. " .... " ............ " .... ", .. "" 637
884. El fidejromisarlo puede impetrar medidas conservativs ......... " .... "".,,, ... ., 638
88). Derecho de ser odo ;;uando se quiere sravar la cosa fidudara " .. ""........ 638
886. FacultaJ para solicital que el fidu.:iado linda caucin ....... " .............. ,...... 639
887. El fideicomsarlo puede reclamar la ,osa una \ez. rumplida la (ondicin ,... 639
888. Derecho a solidrar indemnizadn de pt'ljuios ", .. ,........................ ,. . . . . 639
889. F.fectos: de la condicin cumpliJa f Je la fallida con lespeCTo al fiducia 639

B) OlH,IGAOONBS

890. Reembolso al fidudario de las exprnsas extraordinarias

 NDICE 1009

), EXTINCION

N.Oil' Pgs.

S91. Diversas causales 640

'92, 1 Por la r:;"rin:n 640
393. 21 Por la [':::;oh.:.c;n Jet ceredlo de su autOr """ ...... ", ...... " ....... . 640
R94. Por la desfrnc:i:';;t de la cosa dada en Hd"'lcomlso .... " ...... " ...... ,." 640
"
895. <j, Por la rem.:nI..a del fidej(omi"arlo antes del dja de la res;-Lmdn
B9G, j) Pr fd~ar 1" condi.;:in o no baberse cumpiiJo en tiempo hbil .... .,.,. ...
640
641
89', ror corlfundine h calidad de nico fideiccmisario con !a de ruco ti
dud:ulo 641
H"" bis. Extm'::t'm en virmd di: ;:1 cxpropiacn realizada por la Corporadtn
d<.: h Reforma Agraria ........ "...... .. ..... "",. ...... . 641

CAPITULO XIII

~,
EL USUFRUcrO

j ], lNTRODUCClON

Los dt:ecoos de goee .............. ,.,. ......... " ........ _. ,...................... ,,, ............ ' .... ,, .. . 643
Servidumbres personales ........... ,.......... "0 .......... "" .................................... . 645 V
ServiJumbres personales irregular!" ... ,............... " ....................... ,........... .. 641 v'

; GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

901. F:Jenres legalt:s ".,,, ........ ,.............................. ,, .......... ',.,, ......... . 64\
902, Definicin .. ,......... ,........ " ... ".< ...... , .......... ,.., ..... , , ", ..... ".,., 645
90:;.Elementos personajes ;Jel usdmeco .......................... """ 646
90,1. Usu:racro simple y usufructo nniltiple (simulrar::eo y suces~vo) """""""0' 646
90\, Cara(rcJ stica5 ....................... _......... 0 0 , . . . . . . . . . . . . . , ........ , .. " ...... ", .... , " " , G16
906, El usufruuo supone dos ('(;:os coexis~cntcs ...... ., .. q" .....
o ............. ", ......... 61"
907, E.!.ementos reales, Objeto del usufruclO ., ............. 0" ........... ,. ....... ,. ............ "
903, Usufructo de cosas consumles; ctlJ5i:'1lUIrUC!O ........ d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., . , . , ... . 648
909, El cuasiusufrucro en el C6digo Ovil ch.iieno ,... _,.", ................. "". 650
910. Diferencias en la kgh;1;n ,hUeoa enrre el usufrucro '1 el cuaslU5ufrucro 6\i
911 Cuasiusuiruc.ro y muruo ........ ,,, ....... .,. .. ............. " ................... 0 ............... ", .. 651
912tritir.as a Ja insrirucin de! usurruc{O ..,." ........... "... 652

1, C01';STITUClON DEL USUFRUCTO

913. Diversos modos 612
tI,,-Derccfr..' c ",,1, 1J!
1010 PERReHO CIVIL
~============ ===============
A. usunucro 1l:JGAL

N.~ Pgs.

914. Nmew de U$Ufrucros legales en la legislacin chilena 653

915. Reglas especiales ..... .,." ... ,........ ", ............... " .... ." ........ ",. ,... "." ................ ,.. 653
916. Usufructo legal del padre de familia; caraCtersticas ................................ 654
917. Usufrucro legal del IDli!ido sobre los bienes de la mujer; controversia
sobre la naturaleza. juddica de este derecho de goce ......... ,.......................~
918. Usufructo de 10$ poseedores "provIsorios" de los bienes del desaparedo

B. USUFRucro VOLUNTARIO

919. Genecalidades .................................................................................................... 657

920. a) Usufructo con...tituido por acto entre vivos , ............. "'"."" .......... " .. ",,,. 657
1) Acto consrltutvo " ..................................... ,........................ ,............... 657
2) Vas por las que puede ronstituiue el usufructo por contrato ",... 658
3) Carcter consensual 1) solemne del acto constiturivo ....... ,.",........ 658
4) Papel de la inscripcin conservaroria ................................................ 658
921. b) Usufrucro consrituido por tesramenro ................... ,......................... ,........ 659

C. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRBSCltlPCIN)

922. Generalidades ... ,..... ,................................ ,., ........ ,...... ,....... "' .................. ,, .. ,.,.. 660
923. Tiempo requerido patll la prescripcin del usufrucro .................................. 660

D. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA ]UDtOAL

924, Caso contemplado como pensin alilllenrida ...... H"."", .. ,.............. , .. ,........... 660

E. UMITA06N A LA CONsTIroa6N DBl. USUFRucro

9241.. Recapitulacin ..... " ............. ,.... "" .. ,............ " ....... ,.. , ........... " ... " ................... ., 661
925. Aceptacin del usufructo simultneo ..... " ............... '" ... ' .. " ................. ,,........ 661
926. Prohibicin de constituir usufruccos sucesivos o alternativos ...................... 662
927, Substituro! ..... "", .. ,...." ............ ,. ........................ ", .... " ........... ,..... ,............ ,.. "". 663
92B. Prohibicin de constituir usuIntcto bajo una condicin o a un pla:zo que

suspenda su ejetcicio ,.......... ,..... ,...... '" .................... ,.. " ............................. "". 663

P. DURACIN' DEL USUFRUCTO

929. D~racn limitad! .,,,' ... ,, ... ,......... ,........ ,, ........................ ,, ............... ,., .... "." ... ,. 664
930. El tunino del usufrucro puede someterse a condicin ................................ 664
 4. DERECHOS DEL l1Sl1FRUCllJARlO

N.~ Pgs.

931. Observacin general; coexistencia de dos derechos ............................... 664

932. 1} Derecho de eso y goce ....... " .. , ........... "" ........ ", .. " ....... " .. """ .... ,." ...... ,.. 665
933. 2) Derecho de percibir los frutos; a quin pertenecn los pendientes ".... 665
934. Frufo civil de Ooa <osa incorporal; usufructO de at,:dones de sociedades .... 665
935. 3) Derecho a cierras productos .......... ,,, ................................ ,,, ..... ,,,,........... 667
a) Goce de bosques y arbolados .... ,.,,, ...... ,... ,...... ,.... ,........ ,,.,,,............. 667
b) Goce de minas y cant.., en actual laboreo " ................... "............... 667
el Goce de ganados o rebaos ... "." ........... "" .... ,." ..... " ..... ,. ...... " ........ , 668
936. Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse ...... " ...... ,. 669
937. 4) Dert'(ho a administrar la cosa frucruada ... " ..... " .. 'm " " , .. " , ... " . . . 670
938. 5 J Derecho a hipotecar el usufructo .............................................. ".............. 670
939. 6) Derecho de arrendar y :der el usufructo ............................................ 671
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo " ..... """... 671
940. Derecho Si disponer de la cosa dada en cuasiusufructo .... " .......... " ......... "". 672
940 a. Acciones para defender el derecho de usufructo .......................................... 672
94L El derecho de usufructo es embargable "." ....... "." ...................... "................. 672

5 OBLIGACIONES DEL USUFRUCllJARlO

942. Distinclt)n 673

A. OBLICAClONES PREVIAS AL GOCB DE L'\ COSA

943. Inventario y caudn 673

944. Faccin de inventario solemne ............ ,........... ,.......... ,.. ,., ..... " ... ,...... ,...... ". 673
los usufrucruarios legales no tienen obligacin de hacer inventado ........ 674
Exoneracin de la obEgadl1 de hacer invenrario .. ,. ............ " .. "................ 674
Derecho de usufructo fijado COIDo pensin alimenrka~ invenrario sim-
ple. Referencia ...... "_ ........... "........... ,,, .......... ,........... ,... ,., ..... ,.... " .......... " .... ,.,. 675
945. Caudn de conservacin y restirucin; di.spensa de la caudn " ... " ........... ". 675
946. Sann que acarrea la omlsn del inventario y de fa caucin ................ 676
947. CaucIn jllrato.ria ............... ,............ , .. ,....... ,.. , ... ,..... ,....................... ", ........ ". 677
948.iJlDere<:ho jmprescriptible de reclamar la adminisrrad6n ........ " ................. ,.... 677
949. Objeto de la c3un en el usufructo y en el clla~iusufrucro ........................ 678
9~W. Limitaones en l goce de la cosa (mcmada "............................................ 678
951. 1) Respeto de los arriendos ............. ,... ., ...... ,.............. ,., ......................... ,.. 678
952. 2) El usufructuario debe recibir la cosa en el estado en que se encueoua. 679

101:~ DERECHO CIVIL

~ -,~.-

B OBLIGACIONES DEL USUFRUcn::ARlO DURANTE EL GQCF DH 1,)'

COSA FRUCTUARJA

N.'" Pgs.

953. 1) Goce de la (~ sin aIren.! su forma y substancia "" .......... ,...... ., .... .. 679
"Salva recurn subscantia" ........... ,.... , ......................... "" ........... ", ............. , 679
954. 2} Goce de la (osa como buen padre de familia; responsabilidad de la
culpa leve ... , .... ,... ",." ................................... " .... ,............ " ....... ""., ........ .. 681
955. 3) Cargas fructUarias " ... ,...' .. , ..... ,", ... ,.. ,................. ,.. "., .. ., .... , 683
956. Intereses legales de los capirales invertidos por el propicrado en las obras
o refacdones mayores de la Cosa ,,,,,, ............... ,,' . ,,,, .............. .. 6B~
957. 5) Contribucin a las deudas heredinuias y teStamentarias ... .. 683

e OBLiGACIONES DEL USUFRUC11.!ARlO UNA VE? EXTINGUIDO EL

USUFRUCtO

958, Resritucin de la cosa fnu::tuaria ..... ,..... ,. ........... """ .......... " ... "............... 684
958 a. Derecho legal de retencin ............. ,................. ", ... "" ... , ................,............ 681

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

A) DIIlUlCHOS

959. 1) Derecho de enajenar la nuda propiedad ,." .. , ... "",.,,,.,,,.. 685

960. 2) Derecho a hipotecar la ouda propiedad ... ., ............ " ..... " ................. ,... 685
96l. 3) Transmisin de la Ruda propiedad ., .. ,...... _.................. ,._ .......... " .... '...... 685
962. 4) Derecho -a los fr'.lcos pendientes al momenro de la resrirud6n ..... u .... , 685
963. 5) Dere<::ho a indemnizaciones ." ... ,.............. ,., ... " ... " .... ., .... ,." ................. " 685
964. 6) Cobro de interut1i del dinero nverrido en obras mayores necesarjas .... 686
965. 7) Derecho at resoro ., .............. ,... ,........... ,................. ,.................................. 686
966. S) Derecho a pedir la rerminaci6n de! usufructo ...... " ... ., .... "" ............ "... 686
967. 9) A<clones reales ..... ,.',,, ....... ,,,,., .............. ,,., ............... , ... ,. ... ,...... " ....... ,..... ,. 686
968. 10) Accin personal de restitucin , ........ " ... "" .......... " ...... ,......................... . 686

B) OBL-lGAClONEs

969. Expema, c"mordinari., mayme' .................................................................. "'. M'

970. Puede el usufr.lcruarto obligar al propietario a ejecutar las obras o refac-
ciout:'!i mayores? ... ,..... " . ,", ............ " .........................~ .................... ,... " ....... .", 687
971. lncxbtem:ia de la obligacin de teembolsar las mejoras voluncarjas ............ 689
972. Incxist"ud,. de la obligad6n de reponer un edificio que v.iene todo a rietra 689
 NDICl! 1013
======
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO

:"-l,na pap.

973. 1) llegada del dla. o del evento .de la condicin prefijados: pata la ter-
minaci6u del uSllfrucw ............................................. ., .. ,.......... "................ 689
974. 2) Se exdngue el usufructo por fa muerte del uSuftucrulUio ... " ........... ".. 690
975. 3) Se extingue por la resolucin del derecho de) constituyente .................. 69Q
976. 41 Por la consolidaci6n del usufructo con la propiedad ... ,........................ 690
977. 5) Se extingue por la renuncia dei usufrucruario " .............. ,............ ",.... 690
978. 6, Se exringue por prescpcin . _... ,............. "" ..... '" ............. ,.................. __ . 690
979. 7) El usufructo se extingue por la des.truccin completa de la rosa
fructuaria ......... ,................................... ,." ...... " .. ,......... " ........ ,."............... fE1
Usufrucro de heredad que se inunda .... " ........................ "...................... 691
980. 8) Exrincin del usufructo por sentencia judicial ...... , ........... " ...... ".,,"'...... 692
980 bis. 9) Extincin del uSllfrucro por expropiac:i.n del predio rsnro sobre el
qL:e recaa 962

8. DIFERENCIAS ENTRE El USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

91'1. al Diferencia; en <canto a la naturaleza de anlb" instituciones ................ 693

982 b) Diferencas en cuamo a su constirucin ........................... ,. ..... "............ 693
933, e) Diferencias en cuanto a sus efectos ............. " ............. "............................ 694
984. d) Diferencias en cuanto a su terminacin "" ...... ,." ....... "." ....... ",,'.............. 69'
Bibliogafa ,. .............. " ............. ,." .... " .. ", ...................... ,." ............. ,.,.... 69.5

CAP lTUtO XIV

IlL USO Y LA HASrrACION

A) DERECHO DE USO

985. Concepto .,....... .......... " ...................... ,., .... .,_.... ,...... . 697
986. Derecho de usufructo y derecho de uso ...... ,,,,,,,, ..... ,, .............................. ,, .. . 697
987. Consrirud6n del derecho de 11..<:0; aplicaci6n de Jas reglas del usufru<:to ... . 697
988. Concenido del derecho real de uso .. " .. ,.......... " ........... ,,,,,, ..,., . ,,,, .......... ,... . 698
989. Decerminacin. de la extensin en que se concede el derecho de uso .. " ... . 698
990. Necesidades personales de! usuario 'i del habitador; familia ."" ............... .. 698
991. Derecho del usuario de una heredad .............. ' .. ., .......... ", ..... ,..................... 699
992. Obligaciones del usuario .. ",.,., ......... " ................. " ....................... " ." ...... ,,, ..... 699
993. Caractersticas ... " .............. , .... ,..... ,_ .. ,.." .................... ,............ ", ............ " ....... , 699

B\ OERECHO DE HAB1TAOON

Definicin .. ". , ............. ", ............. "."" .... ,.. "."" .... """ .. " ...... "" .. "" .. 100
A~lkacin de las reglas del derecho de U50~ modifkacin ..... """." ....... ". 700
Diferencias enrre el urufructv y el uso y fa habi~in ." ...... " ..... " ............ 700

 1014 DERECHO ClVTL

CAPITULO XV
,.
LAS SERVIDUMBRES

I. GENERALIDADES

Pgs.
N.'"
/
997. Nocin. funcin econmica e importando. de las servidumbres ........ ,,, .... 703
998. Definiciones ,........................ " ......... ,.. ,', ..... ,., ............. "" ................ ,-.............. . 703
999. Explicacin de la califican de predial de las servidumbres ..... " .. ,.......... " 704
LooO. Ptedia!idad de las servidumbres ........................ ,.............. ,... ,."., ........... o."''', 704./
1.001. Naturaleza del gravamen que impone 14 servidumbre " ........... " ................. .. 706
1.002. Supuestos de la relacin de servidumbre ." .............. " ....... " ............ " ... " ... 707
1.003. legislacin sobre servidumbre~ ............................. ,., ....................... ,'.." .......... . 707

2. CARACTERES fURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.004. Enunciacin ........... "",......... ,., ......... " ....... """., ......... ,......, .................. ,.......... 708
1,005, a) Derecho real .............................................................................................. 708
1,006. b) Dete<ho inmueble .......... h ..... ,.'" .......................... ,,, ........... , . " " . " , . . . . 708
1.007. e) Es un derecho accesorio . ,...... "" ... ,.... ",' .... ,....... ,... ,........ ,., ............ ,.. ".... 708
1.008. d) Derecho perpetllt.) ..... " ............. ,............................................................ ,... 709
1.009. e) Derecho indivisjble .... "" .... .,,,,,.,, ..... ,, ........ ,,.,, .... ., ................ ,,,, .. ,,.... 709

,. CLASIFlCACION

DIVERSOS CRITERIOS

1.010. a) Por el ('l1rcrer de la SUIet:lon a que se encuenrra sometido el' dueo

"
del predio sirviente ............... ", ...... ",." ........................ ,., ........ ,... " ............ , 710
1.011. b) Por las seales de su exisren;ia .................................... ,......................... 712
1.012. e) Por razn de su ejercicio ................... ", ....... ,... ,........ ",., ......... ,., ............. , 713
1.013. Continuidad o discontinuidad y 3pal'ienda o inaparena ........... "" ........ *" 714
1.014. Imporrancia de fa dasificadn de las servidumbres por raz6n de su ejetcido 715
1.015. d) Por su origen ., ...... , .............. ", .... " ...... ,., ...................... ,............. "............. 715

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.016, Determinacin del eierciclo y extensi6n del derecho de servidumbre 717

1.017. Reglas generales ........ "' .. " ........................ " ........ ,,............................................. 717
1) EL que nene derecho a una servidumbre. Jo riene igualmente a los
medios ne<.:esarlos para ejercerla " ......................... ,.... .,,, ........... ,, .. ,. .... ,,, 717
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del
que la goza ............................................................................................. 717
") lnaherabilidad de Ja servidumbre ........................................ " ............... ". 717
1.01\ Comportamienro "civiHrer" ,.. " .. ", .......... " ......................... ,............. " .... ,..... ,.. 718
 -~

fNllICE 1015
',~ ,=
.. ====="=="==========
5. SERVIDUMBRES NATURALES

Plll.

1.019. Nocin 718

1,020, Servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas " ........ ,...... " .. . 71S V
1.021. Prohibici6n de hacer cualquier obra pata que fas aguas desciendan ......... . 719
1.022, Prohlbin de estorhar y gravar la servidumbre ....... ,,, ........... ,................ . 719
1.023, Ohr~ que pueden hacerse ..... " .............................. . . . . . . , . " , . , . . . . . . . . . " , . . . . , , . . . , . 719

6. SERVIDUMBRES LEGALES

1.024. Definicin 719

1.02), Clufi1:acin ....... ,............. ., .. " ........ ,." ................... " ............. ", ........... "",,_ .... 719

A) SERVIDUMBRES DE INTERS PBLICO

719
1.027. a) Uso de las riberas para 10$ mene:stere.s de la pesCA y de la navegacin
o flote .................. ""'" ........ "" ............... ,, .............. ,,,............. , .......... "... 720
1.028. b) Servidumbm establecdal por reglamentos u ordenan:a.5 especiales ...... 721

B) SERVIDUMBRES DE INTERS PRIVADO

1.029. Genetalidade, 721

1. LA DEMARCACIN

1.030. Noci6n ............. ,............................................. "" ............. ,." .. " ... " .......... "......... 721
1.031. Naturaleza jurdica ., ............... " ....... ,........... ,......... .,.................................... 722
1.032. Derecho y accin reales ..... " .............. ,............................................................ 712
1.033. Ad6n de demarcacin :r acdn rti"ndicatoria ........ " ....... "" .......... "......... 723
1.034, rorml mareal de hacer la Ilmitacin y et amojonamiento ............. "......... 724
1.035. Condiciones del derecho de demarcacin .............. "...................................... 724
a) Dos propierarios distintos .... ',., ,...................... ,._ ......... ", ........ ,.............. 725
b) Do~ fundos rontiguos ............. " ............... ".............................................. 725
1.036. Excepcin a la demarcacin ................................ ,.. ", ............ ,....................... 725
1.037. la demarcacin procede respecro de predios rsticos y de predios urbanos 726
1,038, La demarcacin amigable ..................... " ............. ", ........ ,....... , ....... " ....... ,..... 726
1,039. I.a demarcacin judidal .............. ,............... ".................................................. 726
1.040. Quin puede ejercer la accin de demarcacin ................................................ 727
1.041. Derecho de llamar a juicio a todos 10$ interesados en la demarcacin .... 728
1.042. Contra quin puede ejercerse la accn de demarcacin .................. " ....".. 728
1.043. la ;1.Cci6n de demarcacin es doble; carga de la prueba ........... " ....... "...... 728
 -,--~

1016 DERECHO CIVIL

N."" Pgs.

1.044. Carcter declarativo de la acd6n de demarcacin .. ".... "."' ....... ,.. " .. " .. " .. ,,, 728
1,045. Imprcs:criptibilidad .,." ... " .. " ... "._ .. ,_, ,,, ....... .,,,,,,, ... ,....... _.... ",........... 729
1.046. La demarcacin debe hacerse a eXpCIl$-as comunes .. """" ......... ""'" ........ ",, 729
1.046 a. Irrevocab.lHad de la demarcacin; reposicin de mojones ...... '."" .......... " 729
1.046 b. Sandones de la demarcacin ." ........... , ... ,......... " .... , .............. , ..... ".... 730

H CERRAMIENTO

--...J 1.047. Generalidades ..... "" .. ., ........ "." ........ " ........... n " . . . " ......... 730
1'-' 1.047 a. Dominio de las ccrCas ..... '""" ....................... " ....................................... .,,, ... 731
1.047 b. El cerramiento no co:::lS!2myc servidumbre ..... " .............................. ,......... . 731
1.047 c. ImprC$cripribHdad 731

11 L LA MEDIANERA
~~ {' ' .' r r .....'' t? !1'l r.:r, '; !f ,;<::\!I'.;F!~fl'''? ./ 1:1 ~ ,,/: ('.
A. GenerdlMades i!stabledmienfo :Y PNleb,;.
J

1.04$, ~omend.arcra ."" ............... ,............ " ........ , .... ,.......................... ,. ........... ,....... .. 732
1.049. Naturalcza udc!1ca .......... ,.............................................. ,,, ........... ' ........... " ... '. 732
1.050. Condicio!le'> de existencia de la medianeria "'''', 733
1.05 ], Ccustn.:ccin o esrab:edmesro de fa mediancra; modos de adquirida .... 733
1.052. La consrruccin a expensas. comunes ................ ", .......... " ... "" ............ ,,' .. .. 734
1.053. La prescripcin .............. , .. " .......... ,.... , .............................. " ........... ,., ..... . 734
1.054. Tradicin y ,succ;;jn p~)r cau<:a de muerre ." .. """ ...... ,.. "." ...... ,,, " ......... _.. . 734
1.o;V'. De;";;cbo de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa ............. . 735
1.056. Prueb? de la medianera; presunciones .... "" .. ,....... "" ............................... . 7':>6

B. DeruJoJ de Jo; colirtdamffs wbre /4 rerca o pared medianera

LOS7. 1\1 DeH:d-'_o de edIficar sobre la pared medianera 737

LO)~l, Juicio prcrico; su ec;:ui'laleIlte en la legislacin acro.d,,,.,,,, .. 717
1.059, FaClI~tad pan recortar lc$ madero~ del vecino .. "",,, ....................... .,.,,,, .. . 738
1.060. 2'0 Derecho de elevar la pared medianera ..................... " ......... ,................... .. 738

C. ObHgaoJ1n redPfoCdJ do los colindantel

1.06!. Expensas rdariva5 a! cerramknro comn .... " ...... ., .......... " .. " ......... . 740
1.062. Abandono del derecho de me~1l:\Octia para librarse de sus cargas 74.0

D Arboles medianeroJ

L063. (u !holes sen medianeros , .................... ".,,, .... ,, ......, ..,,,,,,.... 7-i~
1.064, D('rf?cbr, ,1. I?xig que se derriben os rboles medial1ero~ ,....... ., .. " ........ ,.. ., 741
 NDICE. lQl':

F. Medidf.S parp proteger las eOfUlrU(eione

N.O@ Pgs.

1,065. Prohihicin de plamar 3 cierta distancia de la muraUa ................... " ... ,.,. ..
1,066. Derecho a exigir el corte de ramas de ::bctcs l' facultad de cortar las rIDces
1.067 Obligacin de ob5ervar las ordenanzas en las obras de que pueda resulflir
dao a 105 edificios o hc~edade5 vecinas

IV. SEln'IDUMflRE DE TRNSITO

i.Cr.S. DEfinicin ...... .. ""'4:;

l.069. Namraleza jurdka . ~4~
LO'O. Adq~lisicn " .... ,...... .., ..................... , ......... .. 743
10CL No hay serviollmbre sobre un camino pblico .................. ""., .... . 74l V
l.072. H1diciones que deben concurrir para poder establecer la servidumDre ... . 743
10'l. Arreglo scb~c la indemnizaci6n y sobre el ejercicio de la $ervIdumbre ,o 744
1 ()~/1. Scrvj.Jumbrc de rrnsi':n volumaria 744
1.(1""5. Derecho del dueo dd predio sirviente para pedir que se 1c exonere de la
s('fvimb:e -,~ .
1.076. Parrc de u .. predio que s-:: djvide y que queda desprovista de ccmnnica
;ira. al camino pblico; ~erv~dumbre a su tavar

V. ACUEDUCTO

1.07:. Genera!idades ...... " ....... p. 715

l.0'" Caracredstka~ 746
l.079. Qu predios pueden ser dominantes 746
LOSO. Qu predios pueden ser stv;"ntes ,.. .,"' 741')
1.081. En qu conste el grammen .............. "' 746
L8~. Condkioncs necesarias para su eSfilblecimicmo > .. C';6
L083. a) N('cesidad de:! U50 de' bs agtlaS ............... ". 7';- y
1.0::4. b) Ex;sten;:ia del dc~echo sobre las aguas qne se: f'l'::,rend<:: couducir
l.08'. e) Pago d~ las indemniz;uooes quc corr.:spondan al dueo del predio
sirvienre ... ,..
1.086. Prccedimlenm
1.087, Vn predio puede sOportar vanas setvldmnbtes de acueducto .o.,
1.088. Derecho a Hcvar el acueducto ror ,;erro rumbo ............... _,
1.039. La construcn del ;lcueduoo t1: ~.c )le, ud qu,--' no perjudique al prcc:i..
sirvlt:nte .... "
1.090. S~,tYidumbrc dc desage j' drenaje - 4"

1,091. a J Servidnmbre ,le des8.f!~ie propiam;;;n;:( d"ha -io)r

L092. b) Servdumbre dI: d,cnae 750 ti
1.093 Los derram:.:s - "'(
1018 DERECHO CML

VI. SEltVIDUMBItBS DE LUZ Y VISTA

N." P>.

1.094. luces y vistas .................. ,....... _...... , ..... "." ............ " .. ,."", ........................ "..... 750
1.09'. Restricciones del dueo de la pared JI. su facultad de abrir ventanas ........ 150
1.096. a) Paredes privativas no. sujetas JI. resuicciones ................................. " .. "..... 751
1.097. b) Paredes pvativas sujetas a. l'estIiccioDes ."" . "",............... " ......... " .. "".. 751
1.098. Condiciones en que deben cOfl!truirse bu ventanAS de IUl: en las paredes
que js admiten con remiccione, ........................................................... 752
1.099. DerechO! del vecino ,.", .......... " .. '."", ............. ", .. "'" ... ,,_ .... ,.,, ...... , "............. 7'2
1.100. e} P4uedcs medianera.s .. ,... "."." .... " ................. " ... " .......... " .......... "............... 1'52
1.101. d) Paredes en parte privativas y en- parre medianeras. ................................ 753
1, 102. Calificacin jurdica. de las restricciones a l. facultad de abrit luces y vis
taS en pared propia ... ,....... ,.... " ................. ,......... ,......................................... 753
1.103. Caracreres de las luces como servidumbre legal ......................... " ........... "" 7'54
L104. Caracteres de las vistas como servidumbre legal.......................................... 1'5'5
LID'. Las disposiciones: sobre Las servidumbres de luces y viseas son derogables
por las parres ..................................... "" ... , ............ " ...... ,............................... 75'5

AGUAS LLUVIAS Y nBSAGES DE LOS TECHOS

L 106. Inexistencia de la servidumbre legal de aguas lluvias ............. ,. .. ,., .. "".... 7'55

7. SERVIDUMBRF.S VOl.UNTAltIAS

A. G.BNl!.B.ALIDADE~

'1.107. Autonoma de la voluntad; nmero ilimitado de las servidumbres vo-

luntarias ..................... ,.... , ........... ,........... " ..................... ,,, .. ,............................. 756
1.108. Las servidumbres que no pueden imx.nerse -como legales pueden e'table-
cerse romo voiunraras ................... ,. .. ", ...................... " .... " .......... ,...... ,. .... "... 758

B. MOOOS DE ESTAbLECER LAS .5.ERVIDUMBJU2S VOLUNTARIAS

1,109. Enumeracin ...... " ............................................. " ... ,......................................... 759

1.110. Adquisicin de 1, servidumbre por sentencia del juez ........ " ...... ,............. n9

1. Dsl "",lo

L 111. Nocin .................... " ........................ ,................ ,......... "" ............. "" ... " ... ,..... 759
1.112. Esfera de aplicacin ......... ,.... ,....................... ,.............................................. ". 760
1.113. Capacidad: poder de gravar .... " ............ "."." ................ """,,, ................ ,..,,,,.. 760
 NDICE 1019
===7
Pigo.

1.114. Catencia d.e solemnidades especiales ,..... ,.................................. ,.................... 761

1,1IS. Suplecin el tirulo; reronodmieow del dueo el predio sirviente .......... 762
1.116. Tradicin de las servidumbres ..... ,.. ", ......................................... ,................... 762

1.117. Concepto ,... ,., ... ' .. ,.. ' ......................,..... ,... ,........................................................ .
1.118. Condiciones

L 119, Scrv.iumbre.s que pueden adquirirse por prescripcin .... ,....................... .. 765'"
1.120, Plaz.o de prescripcin ..................... ,......... ,............................... 0 ............. , ....... , 766

[.ey N(J 6.977, sQb"e tMit'(lIiski,. t:k 111 sMvidumbre de oktmt~tWo en

predio! ",btJnOJ

1.120a. Texto de la ley .'" ....... " ...... ' .......................... ", ........ " ....."0 .. ''' ...... "............ 767

C. DERECHOS Y ODUGAClONES DE LOS TITULARES AcrIvO y PASIVO DB LAS

SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.121. MediO$: de determinacin ." ..... " ........... "."." ..... " ......... " ............ ,............... ". 768
L 122. Adquisicin 'j prdida por la prescripcin de un modo particular ..:le ejet-
r:er la st'rvidumbre ,." ........ ,.. ' .. "0 ............... 0 ........ 0 .... 0 .... ' , .................. '"... 768

8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.124, Causas de extincin .......................... ,. .. ... 0 . . . . " " , , . . , . , . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . 770

un. 1'1 Resolu<:i6n del dere<:ho del' wnstjm'jeote ..... " ......... " .. " .... " ... " .. ,," ... " 770
1.126. 20) Llegada ..:lel da o de la coruhcin .. >0"" ....... , .. ""." ... " ....................... .. 771
1.127. 3Q La confusin ............................ ,...... ,.. ,.... "., .. """ .. " .. ,... ," .. ,.... ,............. . 771
1.128. 40) Renuncia el dueo del predio dominanre ............ """ ................. """", 773
1.129. ~'1 No uso ................................... ", ......... " ..... .. 773
lnrerrupd6n de la prescripcin , ................ " ......... " ... " ........... ""." ... " ..... . 774
1.130. 6\1 Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el esrado en que se ha
llan las cosas ......... " ...................... " .................... ,.""., .......... ,.. ", ..... ,.... ,., 77~
1.131. La expropiacin por causa de utilidad pblica ........ " .. 0" .... "" .. ",. ......... ,,,. 776
Bibliografa ................ ,........... ' .... ,."' ............ ,.",.,,,' ... ,...... ,,,, ..... ,.. ' ........... " ..... . 77r,
1020 DERECHO CIVIL

CAPITULO XVI

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

N .... Pgs.

1. 131 a.Poslbjjidad de q\:e existan derechos leales creados por los particulares 769
1.131 h. Sistema del nmero cerrado 1) de la tpicidad de los derechos reales ... . 769
1.131 c. S$tema del nmero abierto n . . " " " " , . , " " " . . " , , , " , . , .......... " " " ......"""
780
L131 d. Ss,cma del ordenamiento jurdico chileno .. ", " .. ", ....... ., ...... "" ... ",,, .. ,.. ,,,, .. . 781
1, Tesis del cumeros apernlS ............ ,,,. ,,, ....... ,...... ,, .. , .. " ........ ,,, ..... . 781
2, Tesis del numerus clausus; refetacin de la conrraria ... ",,, ..... ,, .... ,,,, .... . 781
Condusin , ..... ' .. __ .", ... "." .... ", ... ,.... _.... ",.< , . ,." ,.'" , '." . 784
1.131 e. Derechos reales considerados en alguO$.s l('gisladones extranjeras y no
en la nuestra .......... _.. ,,,........ .", ... ' ... _" .... "" 784
L131 f. El deredlO .le enHreusis ........ " ....... ", ...... ". ....... " .................... , 784
L 131 g. El dered:o de superficie )(:.. . ....... _..... " .. , ", ............ .. 7S'7
LJ31 h. Poslbiliad de que, conformo;: al orden;imiento jurdico chileno, los par-
ticulares puedan crear el derecho real de superficie .""" ....... "" .......... .. 790
l.131 1. Introoun.:l d t:erecho de superficie por la ....14 de la servidumbre .... " .. 793
1.131 j. Ouas razones contrarias a la tcsl5 de la creacin del derecho real sie su-
perfJde por obra dt: la .uronomta de 1a ....oluntad 794
1.131 k. ]uri:prndeucia .. " ................... . 794
1.1311. Coot.:~nsi(1f)es 795

CAPITULO XVII

I.A RnVIND1CACION

1, GENERAUDADf-S
~
1.132.
IY3.
Las aC('O!1(:,~
de defensa ce la propiedad ...........: ........... "" .. ".""."
Definicin y ~l'f'\lCS[OS de la a<:n rci .... if)(ticaroda ................. .." .......... .
~I
LB4. Los Icg~'~maJO$ activa y pasivamente \~n la causa rei .... indkaroria .......... .. 798,
l.1 ~ 5, Funda01enm ...... 799
1.17:). A!.!{lec r etCl:OS j'Jr1dil.:O:' . "." ... " ... " ............... " ............... . 799
Lr37. accin reiv;ndica:o~ia y las accion;:s personaLes de resrirucion ............. , 800
1.138. "Ejercido cnnjumo ~\: ~a reivindicacin y las acclQoes rtsolutorias ;) di:.' nuljdad 801
J :-',r: a l.a ir'~l:unibilda.l no (:~ nna acdn y menos previa a la accin rcivin
802
U'J, 1,; re;viod/(pCln y las aCc1onc5 pt.'!'iesorias .....;:.." ......................... "." ...... .. 803
l.l:I'). (;>..0: en qu(: no p;({"e !.1. rtivinJkacin ............... .. 803
SOl
 NDIce 1021

.2 cos,;.~ VOl: PUEDEN SER REIV'fl'.'"DlCADhS

L142. Cosas corporales e incorpora;es "'''' ..... ' "., .. ,.. "" ............... ,,,.,,,.,.,,,,,.,, . ,, ... .
l.! 4l. Co~as corporales races y muebles ............... ,.............................................. .
Uk Cosas muebles compradas por el poseedor en una feria u otro estableci
miento inJustrial en que se vendan cosas muebles de fa misma clase ....
Rest:rucin de las cosas hurrnJas o robadas adquirida5 en feria, all'llaCn
u otro esrahlecimieoro indu:>crial ('o que se venden cmas muebles de fa
misma das(' "" .. " .......................... ,. .. """., .. " ........ ,.... ,.".""."" ....................... '" 80~
Aplicacin de las normas de los incisos 2 9 y 31,\ del artculo 890 a las
(Osas comp,.as en Bolsas de Commio y en <erna<e, pblicos ................ 80-
1.145. Singuladdad de la rosa ............................................................................... 80-
Accin de peticin de herencia y accin reivindicato,ia .~...................... S07
1.14-. Ca,", inco'pocales ........ ,... , ......................... ,........... " .... " .... ,....... ,...... ,........... S09
1148. ReivindicOCH)n de (uoras .............. ,........ .." ... " .................. ,.............. 809
1149. Dererminacin de las cosas que se reivindican .. ,.. ,........................ ,.. ", ... " ... ~ ..
lljO. Reivindicacin de dtulns al portador ................... ".", ................ " ................ ~_)

3. QVliN PUEDE RElVINDICll.R

I.l; l. En principio, slo pueoe reivindi<..uf el propietario " ....................... .. 811

1 1~2. Cualquier clase de propietario puede rel.vind.icar ........ '_..... .' ... H.' " .. , .. . 814
l.!5.l. Casos cn que puede reivindicar un no dueo; accin pubHciana .......... .. 814
al Derecho Romano .................. ", ....... ,.,., ........ " ................................. ", .... 814
b) Cdigos modernos ... ,., ... " ... ,,, .......... ,....... ,, ....... , ... ,... ,.,. ...... ,.. ,............... .. 811
c) Cdigo Civil chileno .......... _, .... ,., ..... ,." ............................. """.""., ..... ,... . 816
dI Fundamento .......................... ,.... " .... " ..... ,...... ,..................... ", ....... ' ........... , 816
e) Supuesros de la acn publidana del Cdigo chileno ........................ .. 816
f} La pubHelana slo puede hacerse v$.ler COntra un pmeedor de condi.
cin inferior a la del d<:mandanre ........... " .... . 818
g) Diferencias entre ias acciones reivindicaror:a y publidana ,.0' SIl,
h) Utilidad de ia accin publiciana ........ , .............................. " .. ","' .......... . 818
L 15 t EJ actor no debe poseer la Cosa para poder (atablar ta accin reiviodicalOria 819
Reivindicacin de un inmueble inscrito .................. " .... " .. ". ,,, ........... ,, ... ,, .. , 81iJ

4. PRUE1M, DEL OOM1NIO

1.155. Sujeto ~obre el cua: recae la carga de la rnteba ............... ".......... .. 8:0
1.156. Principales puntos que debe probar el reivindicado: .................. " ... " ...... . 820
a) El dominio ,.... " ......................... ",,,,, .. ,, ............................... " .... ., ............. . 820
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de OW) dueo 821
b) Pore;in d(' la cor.:! por el demandado' ...................................... " ...... . 823
c) Identificacin de la (Osa reivindicada .......... " .............. " .... .,,, ............. ,, .. . 8'-
->
1.1)1. Cmo $[' prueba ,,1 dominio; distincin ..... ., ..... , ........ ', .......... ,... ", ........... . 61-1
 1022 DERECHO CML

N."

1.158. Prueba de las vas originarias ........ "" ... ,.,,,, .. ,,,,,,,, ............. ,,,,.,, ............... ,
A, 824
1.159, B.
Prueba de las vas deJvacivas ....... ", .. ,............. ,., ............................... ".... 824
a)
Prueba por la preJcripdn del dominio adquirido derivativamente.... 825
h)
Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido dedva-
tivamenre ....... " ... "" .." ..... ", ..... ,.............. ,." .. ,..... " .... ,., .............. "., ........... 826
1.160. Construcci6n de la jurisprudencia francesa sobre las presunciones: de do-
minio inmobiliario .......... ,... ',,, ............... ,.... ,............ ' .... "" ....... ,. .............. ,.. 827
a) Ninguna de las partes invoca ttulos .. " ....... ., ... " ... " .., ........... ,...... " ...... " 827
b) Una de las partes tiene el ttulo ............... " ................................. " .... " 828
e) Las dos. partes presentan tirulos .. " ................ " ........... ,..... "" ..... " ....... " . 828

'f 1.161. La
kan~ y consideracin de los titulos ......................................... " ...... .
prueba te$tiiicaI y el dominio ., ...... " .............. , .......... ,........................... .
1.162. Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicacin .............. ..
829
829
830

5. CON'l1lA QUlF..N SE PUEDE REIVINDICAR

1.163, Enumeracin ....... " ......., ....... " .... ".'"....... " ............... " ............. " .. ,....... ' .... ,.."". 831
1.164. a) El actual poseedor ........... ,................................. ,............... ,................ " ..... . 831
Determinacin de la persona del poseedor ...................... '" ................... .. 831
Poseedor ficm ............. ,.................... ,........................., ...... ,,' ........... " .. ,..... . 832
Coposeedores ........... "" ................ " ................................................ ,., ........ .. 832
Reivindicacin oontra los herederos del ~dor ."., ....... " .................. .. 832
1.165. b) Poseedor que dej6 de serlo ..... ., ............. ,............................................... .. 833
ct) Poseedor de buena fe ................ ,............... " ................ ,.......................... . 833
Confinnadn de la enajenacin pot el te1vindcador ......... " ................ . 834
Extensin de la acci6n revindcatoria al embargo de Jo adeudado por
el tercero al poseedor que enajen6 la cosa ..................................... """. 834
IJ) Poseedor de mala fe .......................................................................... .834
Efectos del pago del valor de la cosa ........ ", ........... ,................ ", ........ .. 83~
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecoo o
cuJpa suya dej de poseer ... ,.... ,............... " ............................................. . 835
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que
dunune el juicio .se ha puesto en Ja imposibilidad de restituir !a cosa
por su culpa .............. ,............... " ................. ,......... ,................................ ,. 835
1.166. Narurale:ta de la acci60 por la que se persigue 10 que el poseedor redb6
pot ella o su valor .. ,.'" ............................... """ ............. " .................... ', ... ,..... 836
1,167. t) InjUSto derentador ., ................ ,............. ,., ............. ,' ......................... ,.... ,.... 831

6. Ml3DIDAS PRECAUTORIAS DURANTe EL Jmoo

L168. Goce.de la cosa dutanre ei ;uko .............. " ................... "........................... 839
1.169. Medidas precautOtlas; distincin ....... " ..... ,.. """ ............ ', ...... ,." .... ""............. 839
1.170. A Cosas muebles ............................................................................................ 840
1.171. n. Cosas inmuebles .. " ... ,.,., ........................... ,............... ,............................... ". 840
1.172. SecuestrO judicial de inmuebles; controveI'$ia ........... ",."., ........ "................... 842
 hIDIa 1023

7. PRESTACIONES MUTUAS

N," Pss

1.173. Concepto ,.. " .. ,. .,,,, ... ,..~ ... ,, .......... ,, .............. ,, ... ,,',, .. ,, .......... " " .. "."................. 843
1.174. Reglas de! Cdigo; :su aplicaci'6n ....................... ., ..... ,..... " .............. , .......... ". 843

A PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DBl. RElVINDlCADOJ,{

1.175. Enunciacin ............................,... ,,, ..... ,., ... ,,, ............. ,,, ................ " ............. ,.... 843'\
1.176. A. La restitucin de la cosa reivindicada ........ ", .. "" ...... " .... " . "." .... " ... " .. . 844 '1
1,177, Cosas que comprende la resritucin ",,, ......... ,, ............................................. . 844 I
L178. Cmo se realiza la restitucin de! inmueble .. "."" ........................ ,............. , S44 I
1.179. Lugar en que debe enrregarse la cosa mueble .""." ............... " ..... " ............ ', . S4} I
1.180. Suerte de 10$ actos de admnistti.l.n ejea:tados por el demandado ...... .. 84} I
1. 181. B. Indemnizacin por los deterioros que ha sufrido la cosa .............. "" . " .. .. S451
1.182. e, La resntudn de los fturos ................. "" ........................... , ................ " ... .. 846
1.183. D. Gastos del pieito y de conservacin y cusrodia ..... h . . . . . . . . . . . " " " .. , " .. . 847 !
I
B. PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DBL POSEEDOR VBNCtOO

1.184.. Enunciacin ... ,. ... ,..... , .... ,............................................ , ..................... ,.............. . 847 ,r.
1.185. E::xpenw o mejoras; dasiflcacion ................... ,."" ...... ', .. ",., .. ,................... ,,,. 848 I
1.186,
1.187.
1.188.
A. Expensas necesarias ......... " .... .", ......... ,......... ,..... " .............. ,.......................
B. Expensas no necesarias .. "." ................... "", ..... ., .......... " .................... " .. ""
Liquidacin de las presraciones ............. ,....................... ,... "",. ........ ,.......... ,.. .
::: \
851 1
1.189, Perecho de rerencin del poseedor vencido ............... " .................. " . " ......... 85l
1.189 ... ExtetUin de Ja norma al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de
un contrato que despus se dedara nulo .................. ,............. .,." ..." .......... . 852

CAPITULO XVIII

LAS ACCIONES POSESOJUAS V~

PRIMERA PARTE

DOCrF,INA GENERAL

SECCION I

GENERALlDADES

1.190, Concepro ",."""",,,,,, """""""""""'"'''''''''''''' '" """,,"""''''',,'',,''',,'''''''''','' S55

1.191. Terminologa .......... ,...... ,................. ,...................... ,.... "," .... ,.................. ,........ 85'
1.192. Enunciacin de las acciones ,posesotias ,.. " ..... ,....... ,.,,,,,, ........... ,,, .... ,., .... ,,,.. 856 (
1.193. Oasificacin de las acciones posesorias ... ,. ...... ,.., ..... ,................... ,... ,..... ,...... 857
1.194. Fundamento y utilidad de las a<:ciones ,posesorias ........................................ 857.
.1.195. Otisen hisrrlco de los interdictos ................ " .... ,,, .. ,,, ............. ,, ... ,,,, .. ,,,,,'". 858
1024 DERECHO CIVIL

N.'"

1.l96. fu.pii.caci6u de la deoominacjlt "inttnJltw" 859

1,197. Naturaleza rcal e inmueb1t: UtO las t(ciones posesorias 860
1.198. Caractersticas proct'sales .................................................. ,. ..... ", .. _"'., ... ,_ .... ,.. . 861
L199. Los juicios posesorias y la CO~a juzgada ............... ", .. " ... , ,. . "." ....... . 861
1.200. Alcance provsloOll o ioterino de las scnteodas de los juicios posesorios 861
1.201. Importancia del fallo del :licio posesorio .. ., .... ""' .. ", .. ,, .. '''''''''''''''''''''' 86"
1.202. Existencia de la accin posewria ordinaria; comroversia""" .. " ......... ,. ........ , 86:)
l.203. Posibilidad de tmmi:a.r la atcin posesrda conforme al procedimientu
ordinario ............. ,.... ,............................................................ _.. " ........ . 86(;
1.204. La citacin de la ev!ctn (;0 10:; juidos posesorios .. ,.... " .... B67
L205, Prcsd.nd('nda del derecho de dominio eo los jnicios posesorios .. " 868
L20G.~ Acdn rej~iodicatora y cciones posesorias ........ ", .. ,.. """' ...... ,, 869

SECCION II

COSAS QUE Pt;liDh'N SJ:R OB)l'TO DE LAS ACCIONES

POSESORlAS

1...W7,Enunciat:in .. " .. u ......................, ................... 810

1.208. a) Bienes races , .. ".""' .. ,.'", ....................... ,.................... ,,. ................ ,.. ,." .. , 870
1.209. b) Dete<:hos reales coIlStituidos en bienes raices ..................... " ....... ,,, .. ,, .. . 870
1.210. Cosas que no pueden ser objeto de las acdoues posesoras """""'.''',.'' 870
un. Der(>cho real de here:Jta ", ...................... " ...... ,." .. " ., ... ,..... "."" .. ", . ,........ ,.. . 871
1.212. Uri!incin de t;o~a ajena poi: mi;ra ro!cuncia del dueo o poseedur; aproo
vechamenro de la omisin de actos de mera faorad de orro ................ . 871
a) Princijo ''''''''''''''''''''''''. ,.. " ........ _........................ " ... " .... "." .. . 871
b) Acros de- mera rolerancia ....... ., .. " .. " ........ " ... " ...... " .... "." .... " ................ . 871
e l ActOS de mera fculraJ ...... ,.. " ... ", .... '" .... " .., ............................... " .. 872
d) Diferencia eorre la omisin de los aeros de mera facultad de Otro 'l
los actos t.!e meta tolerancia' ....... " ....... " .... " ........................... ,...... " 872
(:) Posesin precaria del que ejecuta 10$ actos tolerados; relatividad de ella SH
L213. Bienes nacionales de uso pjbHco~ dc.ft:dlO el COfjccslonario ....... ,.. 874
1.214. Servidumbres discondnuas o inap8.!Cnres " .. ,. .. " ... ., .. ,,, .. ,, .. ., ... ,, ... ,,,.......... "... 875
a) Principio .......... ,... ,... " ... ",.""" .......... ,... " ... " ... ,... ,......... " ... ,..... ,....., ...... . 875
b) Excepciones rcwno(ldas por la ju.rispfU]eocia francesa al priocipio que
njeg;. las acciones poseso.das a las scnidumbres discontinuas o inaparenrcs 877
Solucion en tI Derecho chile-no ..,,,,, .. ,,, ............ , ..... , .. ,,...... .,....................... S7B

SECCION 111

LEG111M,.oON EN CAUSA Y SUPUESTO DE LA ACOON

POSESORIA

1. LA LEGTIMAON ACTIVA

L2.1~. l.egimnados a(tivo~ 880

1.21,<_ l;t legitiruacn del u,~llfrucruario, usuurio y habitado: ..... ,""" ......... " ... " .... 880
 }
INDlcE 1025
=-~=~~==~=~.="'~~=====

1.217. la legitimacin del comunero ......... ,........ ,........ " ......,.. "" ........ ,.. 881
L21H. 1.;1 leglmacin drl hereJe ro de! poseeJor .... ", .... " ....... ,............. .. 881
1.219. Posesin tranquila}' no i;nemunpida un ao completo ...... " ..... ,. ..... " 8B2

2. SUPUESTOS DE LA ACCIN POSBSORIA

1.220. Enunacin .... " ... ,..... ,,,.,,,,, .. ,, ....... , ........ ,,,,,,,,,.,, ........... ,. .. ,, ..... ", ... ,.... "." ..,,,, 884
1.22 L Q} M)lesra o embarazo inferido a la posesin o despojo de la misma ... 884
Concepto ~l (aI':teteteS de la molestia o embarazo ... "."".""" .. " .... " .... ". 884
Elementos que no integran el concepto (le turbacin posesoria .,. .... "... 885
Turbann de hecho y de derecho ..... " .................... " ........................ ,.... ., 886
C.onaws o amagos de turbacin y tI.lrbadones realizadas " ... " .... " .. "... 888
El despojo .. ,., ... " ... ,,, .... ,, .... ,, ...... ', ................... ,...................... "", .. "........... 888
1.222, bJ Pla:w en que Jebcn inoc'rponeIse las acciones posesorias .................... 889

'"), LEGITIMADOS PASIVOS

1,22~, Auror de la turbacin o des:xJjo ." ..... '" ....... ", .. ,,,," ....... ,,,,,,,, .. ,,, .......... ,,,,.,, 891
1.124. Heredero.,> dd lutOr de la turbacin o despojo ......... " ............. "" .. " .... ",,,. 891
1.225. Actual poseedor que ha adquirido directamente la (Osa del u.~urpador ........ 891
1.226. Accin criminal contra el usurpador ........... "" ..... " ..... " .. "."."" .. ",,........... 892
1.22~. Acciones posesorias entre cmUner0$ ...."."" .......... " ..... " ....... .,,,,,, .. ,,............ 892
L21S_ w aurorid:lJes pblicas como Ie"irima,los pU5ivos de bs acciones pose3orias 894

SECCION IV

EL DEBATE POSESORIO

1.229. Restriccin del debate a b posesin; el dominio queda excluiJo "",,,.,, .. ,,.. 896
1.230. Consideradn de cierros ttulos de domino "", .... ",,, .............. ,,,,, .. ,,......... 896
1.2.31. Comprobacin de la posesin mediante la ley que atribuye al Tstado el
domitlio de determinados inmuebles ............. ,................. ,... "", ....... ,.......... "" 897
1.232. iPucJen demanJarse perjuicios en la querdla posesoria? ......... " .... ,,,,,,.,,.... 898

SECCION V

LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

1.233. Onus prob-andi y hechos que debe probar el querellante .. " .. "",,,,. 900
 .. 1026
~ =
DERECHO CIVIL
===~===~~===~

1. PRUEBA DB LA POSESIN

N.o. Pass.

1.234. Hechos que prueban la posesin; JispO$iciones legales ,. .. " .................. " 900
1.2"}4 a. la sola iosnipc-in dd demandado opuesfa J la dd demandam no e-
r~J el dtb.Hc posesorio ni exime al tribunal df'J est,:dio de las pluebai
aduciJas POI las partt'S ,." ...... " .... ,.... " ... ",. ..,."." .......................... ",,, .. ""."", 901
1.235. La controversia sobre l:l prm:w .le l.a posesin; imerpretaones (Ontca
dictorlas de los artculos 92,i y 925 .. ,," ..... ., .... ., ...... _.......... "" ... " ... " .. "." .. 902
t,23G. al Teora que distingue enrre la posesin de la cosa rorporal y la de
los dereChOs ..... , .......... , .... ", .. ,,, ........................... ,_"> ">,,,, ."""." ... , .
L~37. b) Teoda que distingue eutre bienes races inscdms y no imeriws " .... " ....
1.238. Casos en que se aplm d artculo 925 a los biene... rarees n~crit():>
1.239. PnH:b de la posesin de nmn('~ks inscritos y adquiridos x:.r un titUlO
no traslaticio de dominio .... " ................................... ,...... ,.. "" ......... , .... ,. ....... 90
1.240. Presuncin Je! artkulo 924; su alcance ............. .. 909
1.241. Restriccin ,le la aplicaci(')n del artculo 924 a los den~d1Os para cuya
uaJi,in es oe;:csaria la lns;:ripein .......... ,. .. ,.... "" .......... ., .. 910
1.242. JurispruJencia .................. " ................................... " ............. " ................ : ....... .. 910

2. PRUEBA DE LA TURBACIN O F.L DEsrOl0

1.243- Enunciacin .,. ... , .................................. , ... , .... ", ... , .... , ...................... , ... , .. ",.""., 91;
1.214. !.fed(l~ de pn;eba ... " ....... " ... , ._ .. ,,, ........ ,,., .. ,, ....... ,.,,............. . ....... ., .. ,,, ... , 913

SEGUNDA PARTE

LAS ACnONfS POSESORIAS CO~HJNES EN PARTICUL\R

SECCION

QUfRlLLAS DE AMPARO Y DE RESTlTUCION

1.24~. Noci{m preliminar sobre la nomenclatura di' acdones posesorias comunc-s 914
1.146. ,Concepw y caracttrizan de ];ts alciones po!>rsorias Je amparo y .le res-
druLin , .... " .............................. ", ., ...... ,.................. , .. , ...... ", ... ,., ... , ..... ,... 915
1.247. Ohjeto tom'tn de las querellas de amparo y Je testimo; distincin ...... 915
1.248. v Dtduc(n jlimuhwa de amb..s q::ere!los .... ,.................. " ................ "......... 915
1.249:' Betkiones que tiene derecho a hlur el querellante de amparo y el Je
re5tinl cio .................................... " ...... ,.. ,...... ,.......... ,....... ', .... ,.. ,.................. . 9H;
1.2"0. CirCUnSI!1(ias q;le deben eXprt'sant en las querellas Jc amparo y de res
tiul{ln ... ,..... , ............. "' ................... , ................. ,.. ,..... ,.... ", ... " 916
1.25L Le!'5itilnados thlsivos ..................... .,,. .. , .... ,, ..... ,,, ................................ ,, .. ,,....... 917
N.'"

L2~2. PClS0nas obligada" ;; jnd:.:ml1;zar 105 rX:dlJos ruu5ados !-"I()r d Jesp'n

NDICE 10'l1'

Pi&<.
917
.'
12">,t J2tccto ft:n(ldIDcIHa) perseguido WJ1 las aCCitJOc5 posesorias ... 911
1.2~ t Rt:5CfVa de actiones orJinlirlas 918

SECCION 11

1.11 Q[fERHLA DE RISl'ABLrCJ~IlENTO

L2~5. Concepto ,_ 918

1.2%. fundamento 918
1.25-. Naturaleza j.rdica 919
1.2 5~. L<:gitimados activos 920
Ll~9. SUpUt'StoS de la ql..:crdla de restablecimiento ,,,,..,, .., ... ,, ......... ,,.,, .. ,... 921
1.260. La violencia del despojo .... ., .................................. ,.. ".", ... '"""., .. , .... ,." .. - 921
1.101. Circunstancas qc:e deben exprelia.f'SC en la querelia de rcsr-.lbl<:cimienro .... 923
1.202. lJ:girimado pa~iv ..... " ....... "". 923
1,2(,), Procedencia de la querella Lie restableclmiem.o entre comunef~ , ... , 924
1,26-4 Cosas qJe pueden su objeto de la querella del restabledmlemo 925
1-:205. Plazo en que puede intt:rpooct)(! la qr:erdl;:t de restablecimiento ,,,.,,., ... , 92'
t2(\(~. Sandont:s u" ........ ..
0' . . . . . . . . , , , . . . . . . . . . . . . . . . , , . . . , , . . ............................... 927
1.26-. In.Jemnizadn de danos y perj\lios ............ ....... ............ " .. 927
1.1(,8, Rtserva de acciones ........... " ...... " .... " .. . 928
1.269. Cosa Juzgada .... " .... , ............. . 929
L~-O. Diferencias entre la qaerdJa Jc ;u.',bkmtnto y las aCliunes po~e,orias
propiancnte tales .... .,,, .............. " .. p ............. " ..... , 930

SECCION 111

L\" ACnONIS POSISORIAS E~ RELAClON CON LOS BENF:S RAleES

INSCRITos y 1.0S NO INSCRITOS

l.rr. BlCncs races no inscritos ........ "..... .. .............. . 930

;;) Un lercero dt'cta actos materiale$ de rurban o crnbnaz.o 1):'0
r) El ler",'Cm dt'51J(lja al p<>!!cedor JfultertaJ de su posesin, peto 00 la
inscribe a Ml nombre ......... " ....... ,. 9.JIl
c) El tCtccro, ~n despojar al posf':":Jor matdlal, ptetende realizar la pr.
ffiNa iO"icripdn del bien raz 00 OSCrlf'l
} El ferCtl'O ttaliza la imcripdn. pero n logra despojar Je la H'nen-
.... " .. , ..... " 9~O
r
da al poseeJor no 'jnst:rito 9:;1
el EJ tercero realiz;l la inscripcin y, adems, jogra la tenencia material
del inmut:blc no inscriw ",.. .. .. " ........ ,,, ....... ,.. .. ............ .. 9'?-,
1.2';L Bcf1e~ ra<e~ inscr\ .... .." .. ~ 9Jl
a) Opo~kin dd puseedor inscrito a n:ra inscripcin que sohre el ntk-'
!UD inmueble pretende realizar un tercero; judo~ <:n que puede dedudr:;e 9.i2
b) P,d;da dd pod" mared' ,ob el ;nmuebl, "'etilO; .CDO" pro
{td.::ntes ................. " ... " .......... " .. 933

~'
l
, 1028 DERECHO CIVIL

TERCERA PARTE

ACOONES POSESORIAS ESPECIALES

SECC ION

GENERALlDADES

N."" Pgs.

1.273. La nomendaruta en <:~ Cdigo Civil y (n ('1 de Procedimiento Civil 936

1.274. Verdadero <:uctcr de algunas acciones poscsodas especiales ........... " ..... " 936
1.275, Reglas: comunes a rodas las acciones pos('snfas e~peciaies ............ ",,, ..... . 937
1.276. lnaplkabilidad de I<lS reglas de las aCclont"s pos('soas comunes a las
especiales ................................ ,........................................ " ...... " ...................... . 937
1.277. Las acciones posesorias especiales no pu('dcn hacerse valer contra una
servidumbre 938
1.278. Piuralidad de sujetos acrivO$ o pasivos; distincin en cuanto a la kgd
macin de la querella y a la indemnizaci6n de los daos .. ,... "" .. " ........... . 938
l.279. Plan de estudio de 1M acciones posesorias especiales ............ "" .. ,. ......... ", .. 939

SECCION 11

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

1.280. Concepro legal de obra nueva ........ ., ......... .,,,, ....... ,, ... ,,,, .... ,,,,.,.,,,,, .. ,,,, ... .. 939
1.281. Definicin y caractere$ de fa denuna de ohra nueva .... " " " . , . . . , , , . , . . . . . . . 940
I.2B2. Urildad y ventajas de la denuncia de obra nueva ... ".""".""" ... "", ....... " 941
).283. Predios en que puede esrar fa obra nueva denunciable .. """ ... ,,,,,, ....... .. 912
1.284. Obras nuevas denunciables .... ,.. ,_ .. " .... " .. " .. ",,,,, ..... ,,,,, ....... ,........ ,.. ,.... ,..,. 942
a) Ohras nuevas que se trara de construir sobre eJ suelo de que Gtro est
en posesin; excepdones , .......................................... ,........ ,.................... ,.. 942
b) Obras nuevM constnldas en el predio Sirviente que embarazan el so-
ce de uoa :r;ervidumhre consrituida en l .. "., .......................... " .... "...... 943
Servidumbres dsconriouas o inaparemes ................ ,... ""....................... 943
el Construcciones que se trata de sustentar en edHicio ajeno, no sujcro
a tal servidumbre ...................... ,.............................................................. . 944
d) Obra voladiza que atraviesa el plan verdcal de la lnea divisoria de
de dos predios ............ ,................................ ,................. ,.......... , ..~..... ,'.'". 944
1.285. Carcter de la enumeracin; otras obras nuevas denunciahles ."" ....... "'"", 944
1.286. Naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva ... ~ .... ,........................ .. 945
1.287. . El juicio de obra nueva ... ,....... ,................ ,........................ ,........ ,", ..... ,.,... , 946
1.288. Legitimacin ctiva .............................................................. " .................... ,. ,., 947
1.289. legitimacin pasiva ......... ,........ ,........................................ " .... " ............. """., 947
1.290. l denuncia de obra nueva entre comuneros ...... ,............ " ..... ,......... " ...... .. 948
l.291. Supu.:tStO$ de la denun<:a de obra nueva .................. ,' .... ",.,., .... , . ,.......... . 948
 NDICE

SECCION IJI

DENUNCIA DE ODRA RUINOSA

p...

j.l?]. Odgen hinrico y concqJto :: ~~l

1.:::~J3. Finali"dcs 9~O

L:::94. .:-.iamrakza juddica .. 9~2

1.29'5, SUPCCs.ws d~ la ain 9~2

1..1:-.16. ugitimadn aLtiva 95

1.29:-, Legitimacin pasiva 9~~

1.29,1). Deni.1na de obra ruino,!! enw; cumnnero5 95~

1.29;'!. ApJicadn estricta de las di~po~ki0ne5 sobre obra ruinosa .,,, .......... ,......... 9jj
L:;'tXl Procedimit:nto; inspcn:in personal del tribunal .. " ........ , ...... , ... " ... " .. " ... , ... . 9jj
1.30L Cumplimicnro del fallo judidal ................................. .,.... . ................ . 956
1.302. Caso en que 101 reparacj(iO se han: por otra persona que el querellado ... . 9j6
L30~. Indemnlzacin 9'56
1.30-4. lnexistcnt;ia de la ccseva de la acdn ordinaria ..... "". 95'
1.305. Cosa juzgada 95'
L 3Q6. lJrescpt'in " 95 7
,

SECCI0N IV

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPEC!ALES

1.)07. [)cnorninaun generit.a ......... ..

L308. Ac:iones po5cwfia~ sobre a,gllas
a} A(duncs comra las labores que rm:t<:tn la dire<:clon de las agua!'. (O-
rricot~ ...... ""..... .. ................ .
b) Accin por el esram,amicnlO del il.,,a o desviadon de su curSlJ el('r-
minados por .la,,; matuias que <!(artel ........... ", ..... " ................ " .......... .
1.30). NegligelKia Jaiio~a en dal sa1i.da a la'> aguas de que 5C ,,rve un predu
1.31iJ. Aplcar..in de las reglas Jel uso de las llgUas eHablcddat en el COJigo
del ramo ......... " ..... ".............. .. ....... ., ...... .,
1.31 L Acciones para impedir dcpmos o (Oftientt:5 de agua, o marnias hme-
medas o plantaciones ............ , .... " .... " ...... " ..................... ' .. , ......... ,. .............. .
LB2. l\cdn y justida prv<loa par;! ih'_S inmbiuO{s derivadas .le hu lama3 o
flOiees de rbol ajeno , ......... " .. " .................................... ,................... "
1.313. Derecho Je acteso (oactl\IQ al tertcno aeno rmra encear a t;:ogec los fruto'i
qi.1C dan. las rlmas tendidas ~obfe l ....... "... ........... ,. ........ ,............... .. 961
1.314. Acciones consagradas en el ttulo Je las servidumbres que deben tramitar-
~(' (omo la denuno;ia de obra uut;-Vil . "_ ............ ,, ....... ., ...... _.... "." .. , .. ,," ... . 9N
JO~O DERECHO CiVIL

SECCIO:-.l V

ACCION POPULAR

N."

Ulj, Concepto 962

1.3l6. Accion 'pop\1I~H con ,c~pe(to ;a les lugaw5 de uso pblico 962
1,317. Recompensa al actor de la aCin popular ..... "........................................ 96G
1.3 J 8. La accin popular no obsta a las que puedan intentarse en el 5010 iotcres
privado .,.".,., ... " ........ " .. ,.... " .. " .... ., .............. " ... ,..... ,." ............... ,.", ... ,.,... 966
1.319. Disposiciom:s municipales y admnistrativas .......... " .................. "".,." ... ,.. ,.. 966

SECCION VI

PRESCRIl'C10N DE LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

fnuoa .. n .... ,,, ... ,,,. 967

Hibliol;r. ia nauonal y cxu-anjera de la::. :l((one5 lX!se:.ora. ..... , ..... , .......... . 968
Jur.sprudcncia .. ,..... ,.......................... ,.... ,........................... ,,", .. " .... ,.... ,,........... . 970
 .,.' .

APENDICE
!.
j

V~hCIIlos motorizados.-En el nmero 595 de este tomo (pigi.

na i14) se habla de la tradicin de vehculo; motorizados y, ms por
va ilustrativa, se alude a decretos reglamentarios relacionados co" el
Estanco de esos \'ehculos, Chase el decreto N.' 159, de 6 de marzo de
1972, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, misma
Subsecretara, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 7 de flanw
de 1972 y que establece normas mnimas para la distribucin y comer
cializacin de vehculos motorizados nacionales nuevos. Pues bien, di
cho decreto N.' 159 qued derogado por el decreto ley N. lR7, de 10
d" diciembre de 1973, publicado en el "Diario Ofial" de 13 de di.
ciembre del mismo ao. Este ,lccreto.ley fija normas para la entrega de
vehculos motorizados nuevos de produccin nacional por parte del
Estanco y para la liquidacin de planes de las empresas administh-
Uvas y!o financieras de automviles, . "
La derogacin del decreto 159 y el establecimiento del decreto ley
N." 187 en nada alteran las explicaciones relativas a la tradicin mis.
ma de vehculos motorizados, que conservan todo su vigor y actua
lidad.