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Anticresis Hipoteca en El Derecho Peruano
Anticresis Hipoteca en El Derecho Peruano
Ulpiano
DERECHOS REALES | 1
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INDICE
INTRODUCCIN..................................................................................................................................... 4
CAPITULO II
HIPOTECA
14. DEFINICIN DE HIPOTECA (ART. 1097)...............................................................................15
15. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1098).......................................................................17
16. REQUISITOS DE VALIDEZ (ART. 1099).................................................................................18
17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100)............................................20
18. EXTINCIN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN (ART. 1101.........................................22
19. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA (ART. 1102)...................................................................23
20. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCUN (ART. 1103)..............................................24
21. HIPOTECA RESPECTO DE OTRA OBLIGACIN (ART. 1104)..............................................26
22. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD (ART. 1105)....................................................................26
23. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS (ART. 1106).............................................................28
24. EXTENSIN D ELA HIPOTECA (ART. 1107)..........................................................................30
25. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TITULOS VALORES (ART. 1108)........................................32
26. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES (ART. 1109)............................................35
27. PERDIDAD O DETERIORO DEL BIEN INMUEBLE (ART. 1110)............................................37
28. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO (ART. 1111)...................................................................38
29. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD (ART. 1112)...................................................................40
30. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1113)..................................41
31. ACREEDOR PREFERENTE (ART. 1114)................................................................................42
32. REDUCCIN DE LA HIPOTICA POR ACUERDO (ART. 1115)...............................................45
33. REDUCCIN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA (ART. 1116)...................................46
34. ACCIN PERSONAL Y REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO (ART. 1117).......................47
35. HIPOTECAS LEGALES (ART. 1118)........................................................................................49
36. CONSTITUCIN DE HIPOTECA LEGAL (ART. 1119).............................................................54
37. RENUNCIA Y CESIN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL (ART. 1120)..........................59
38. NORMA DE REMISIN PARA LA REGULACIN D ELA HIPOTECA LEGAL (ART. 1121)......62
39. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA HIPOTECA (ART. 1121).......................................................66
CAPITULO III
DERECHO DERETENCIN
40. ANTECEDENTES...................................................................................................................... 73
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41. CONCEPTO.............................................................................................................................. 73
42. REQUISITOS............................................................................................................................. 74
43. CARACTERSTICAS................................................................................................................. 75
44. SUPUESTOS DE APLICACIN................................................................................................76
45. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIN.........................................................................76
46. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1125 C.C.)....................................78
47. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1126 C.C.)......................................78
48. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1127 C.C.)........................79
49. DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES (ART. 1128 C.C.).....................................81
50. EMBARGO DEL BIEN (ART. 1129 C.C.)...................................................................................82
51. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1130 C.C.). 84
52. APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIN (ART. 1131 C.C.).....................85
CONCLUSIONES.................................................................................................................................... 86
RECOMENDACIONES............................................................................................................................ 87
BIBLIOGRAFA........................................................................................................................................ 88
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INTRODUCCIN
Todos los derechos reales de garanta son accesorias de una obligacin. Por lo
tanto las garantas reales de garanta no pueden subsistir solas, debe haber
una obligacin principal para que poder hacerlo.
Los autores.
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CAPITULO I
ANTICRESIS
1. TERMINOLOGA
2. ANTECEDENTES
3. NATURALEZA JURDICA
1 VASQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Per. Editorial San Marcos. Pp.
167.
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Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retencin sobre
el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que
se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carcter real de la
anticresis.3
4. OBJETO
Segn lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artculo 1091 del Cdigo
civil), pero muchos autores agregan que ste debe ser fructfero. Lo tendra
apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrtico derecho a percibir los frutos,
ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructfero.
Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de stos, se ver que, en principio, todo inmueble podr
calificarse de fructfero, porque frutos naturales podr no darlos, pero s frutos
civiles e industriales (as arrendamientos).
3 GARCA MONTUFAR, Juan. Definicin de anticresis. En Cdigo Civil comentado por los 100
mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta Jurdica. 2003.
Tomo V. (Documento en Word)
4 VASQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Per. Editorial San Marcos. Pp.
171.
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5. CARACTERSTICAS
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6. CONSTITUCIN
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8. EXTINCIN
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La anticresis se extingue:
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No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del
bien al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones,
por lo que autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo (oo.)
no prohbe una constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del
acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s
establecen la obligacin de entrega del bien.
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Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta.
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil
para el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del
bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
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12. RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1025 C.C.)
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico
de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que
ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe
nicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
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CAPITULO II
HIPOTECA
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La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como
por ejemplo un automvil.
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Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o
negocio jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio
de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad
por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de
incumplimiento por una de ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).
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Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad
para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el
documento que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese
efecto conforme a ley.
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
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17. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA (ART. 1100 C.C.)
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de
hipoteca en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato
de hipoteca, que impone que el objeto del mismo sea especficamente
determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban
en posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban
frecuentemente conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas
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Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes
muebles que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos,
constituyen adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo
comercial del deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura
tradicional de una prenda, el deudor perdera una fuente importante de
ingresos que le permitira hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez
que podran presentarse casos en los que se le hara carecer de una fuente de
garanta importante para adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los
buques, aeronaves, utensilios de labranza, etc., son conocidos.
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1. Partes integrantes
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar
el bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de
las partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la
condicin jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita
su diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las
partes integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun
cuando por su naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula
nuestro Cdigo Civil, pudiera corresponder ser bienes muebles.
2. Partes accesorias
El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u
ornamental respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo.
A diferencia de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del
bien principal para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha
separacin -siempre que sea provisional- haga perder su condicin de
accesorio. Asimismo, pueden constituirse derechos singulares respecto de las
partes accesorias.
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Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico,
pues el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de
la obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le
interesa imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al
derecho real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la
hipoteca, la misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello
protegemos al crdito7.
Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
7 A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla la
divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil colombiano ha sido
ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo recogido el aforismo de manera casi
textual: "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes
integrantes del bien, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y
de la expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al crdito
(artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como reza el Cdigo-
que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable(3)"
y que en tanto dicha obligacin subsista -aun cuando fuere parcialmente-, o se hubiere
dividido, la hipoteca tampoco se modifica.
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Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los
efectos de la hipoteca, toda explotacin econmica que forma un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.
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La garanta solo ser eficaz una vez que la obligacin garantizada llegue a
generarse, lo cual implica esperar que la obligacin principal sea contrada. Por
consiguiente, si bien la hipoteca de obligacin futura se constituye por escritura
pblica y se inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble salvaguardando su
prioridad, ser el surgimiento de la obligacin principal, es decir de "la
obligacin garantizada", la que determinar la eficacia de la garanta
hipotecaria; de no surgir aquella la hipoteca carecer de eficacia.
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La condicin ser causal, cuando el hecho puesto como tal dependa de fuerzas
extraas a la voluntad de las partes o de la voluntad de un tercero. La
realizacin del evento no depende en forma alguna de los declarantes. Por
ejemplo, puede pactarse como condicin para constituir la hipoteca, el xito del
equipo de ftbol peruano en un determinado partido, evento plenamente
extrao a la voluntad de las partes.
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La hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que
deben cumplirse para efectuar la inscripcin"
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basta la existencia fctica del inmueble -en los casos en que fuere posible-
para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotros
ms an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra
cumplirse con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos.
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede
ser legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero
financiado e impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a
consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo
cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber extender el
asiento de hipoteca legal que corresponde.
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vez que el bien exista, se convertir en definitiva. Esto sobre la base de que
-como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes puedan celebrar un
contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento
en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a
existir, toda vez que el artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca
puede ser constituida bajo condicin o plazo".
La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del
seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
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Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado
y financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una
eventual ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No
obstante, en oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un
monto menor al del capital, probablemente porque el valor del inmueble no
permite establecer como gravamen un monto mayor. En estos casos se
procura que la diferencia est cubierta con otra garanta.
La diferencia entre el monto del gravamen y el monto del capital debera ser
entendida no como una obligacin inexistente sino como una obligacin futura.
El artculo 1104 permite que la hipoteca garantice obligaciones futuras. As, la
hipoteca se establece por un monto mayor al del capital para que cuando
proceda su ejecucin asegure tambin la obligacin futura; ello en nada afecta
la accesoriedad de la hipoteca.
La hipoteca debe extenderse solo hasta por el monto del gravamen que
aparezca inscrito en Registros Pblicos, es recomendable que el gravamen se
establezca por un monto mayor al del capital de forma tal que alcance para
cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No obstante la hipoteca cubre
intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo dispuesto en el artculo; el
bien responder solo hasta cierto lmite: el monto del gravamen inscrito en
Registros Pblicos. Ms all del importe del gravamen, el crdito no goza de
preferencia alguna.
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El artculo 1107, seala que la hipoteca cubre el capital, los intereses que este
devengue, las primas del seguro y las costas del juicio. Teniendo en
consideracin ambos enunciados.
La hipoteca cubre la deuda solo hasta por el monto del gravamen inscrito en
Registros Pblicos.
Primas del seguro y costas del juicio, en caso de que el inmueble hipotecado
se encuentre asegurado, las primas que el acreedor hipotecario pague por
dicho seguro tambin estarn cubiertas por la hipoteca.
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As el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia tanto a los ttulos valores al
portador, como a los ttulos valores a la orden, excluyendo del anlisis a los
ttulos valores nominativos.
Por otro lado el endoso es la forma tpica de transmisin de los ttulos valores a
la orden, aun cuando estos pueden transmitirse vlidamente por otros medios;
a estos otros los denominaramos, atpicos.
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Este es un ejemplo
nuestro juicio- aun cuando fuera bastante til, a la luz de la legislacin vigente,
esta cesin para transferir la calidad de deudor personal del vendedor hacia el
comprador de la casa no es inscribible en el registro de la propiedad inmueble,
pues la misma opera en el plano netamente obligacional o crediticio; es decir
que, la cesin como tal, carece de trascendencia real pues no modifica la
situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo monto y
a favor del mismo acreedor.
Se establece nicamente una facultad del juez para determinar el nuevo orden
para la venta de los inmuebles, mas este no se encuentra obligado
necesariamente a amparar el petitorio del deudor o responsable.
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pudo dirigir la accin real en razn a todos los inmuebles gravados, lo que
sucede es que entre estos, el juez podra decidir un orden para su venta.
El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
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Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen
por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se
pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente
sustituidas por otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor.
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Aspectos de la norma
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Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms
inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de
presentacin en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la
fecha y hora del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de
Registros Pblicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro
est, el ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador.
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Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a su
derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la
posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea vigorizar,
hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad".
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El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consinti en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que,
en adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn
libertad de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de
los parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedores hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales
est gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser
objeto de cesin. En este caso, podemos decir que las hipotecas adquieren
vida propia en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores
hipotecarios del inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la
que determine si efectan una cesin de rango preferente o una permuta o un
acuerdo por el cual compartan un rango preferente. El principio bsico siempre
ser que, mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los
gravmenes hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitar de su consentimiento.
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Reduccin de la hipoteca.
Sobre esa misma lnea, tngase en cuenta que si el acreedor puede renunciar
por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba (vase el artculo 1122
del Cdigo Civil), con mayor razn puede decidir por voluntad propia reducir el
monto del gravamen. Siendo as, al Registro le debe bastar la comparecencia
del acreedor de la obligacin -en el instrumento continente de la reduccin,
generalmente escritura pblica-, no siendo necesaria por tanto la participacin
del deudor o eventualmente del propietario hipotecante.
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estimamos como ltima ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir
convencionalmente el monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artculo
1115 del Cdigo Civil.
En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal manera, que,
"por una manifiesta razn de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p.
218), se justifica la reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as
al bien de gravmenes "fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos
crditos.
El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
hipotecario a fin de satisfacer su crdito, ponindose adems en el supuesto de
que el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada
norma establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito
exigindole el pago al deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente
del bien hipotecado ejerciendo la accin real.
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Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendo -igual que en el caso anterior-la accin personal (artculo 1117,
primera hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer
adquirente del bien hipotecado usando la accin real (artculo 1117, segunda
hiptesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez
que l debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la
obligacin; si no lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del
bien hipotecado (aunque ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse
pago con el producto de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre
otros bienes de propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como
se dijo anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso
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1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
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Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no
en el acuerdo entre el deudor y el acreedor".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un
crdito vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es
la ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crdito con el inmueble.
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Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados,
las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones,
sino que deben ser expresamente constituidas (aunque por mandato legal), y
no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las
obligaciones.
Supuesto 1 :
La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
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Supuesto 2:
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sentido, fluye de la norma bajo comentario que si consta del contrato que se ha
fabricado o reparado un inmueble, habindose proporcionado trabajo o
materiales por el contratista, surge la hipoteca legal en favor de este, por el
monto que al comitente le adeude.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que
se adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales,
solo podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de
obra sea elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el
Registro. En tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el
artculo bajo comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se
adecua a los supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por
mandato de la ley.
Supuesto 3:
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Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal "de los bienes
adquiridos en una particin con la obligacin de hacer abonos en dinero a otros
de los condminos".
Esta hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios, cediendo
cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a
cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".
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El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del Cdigo Civil de 1936,
sustituido por el Decreto Supremo N 015-68-JC de 9 de agosto de 1968. Al no
requerirse mediante esta norma la inscripcin de las hipotecas reconocidas en
los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
consider que se atentaba contra los principios de especialidad y de publicidad.
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As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en
el contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca
legal a su favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil?
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artculo 1118 del Cdigo Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su
precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin muy
distinta de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para
determinar el nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la
primera parte del artculo 1118 del Cdigo Civil.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista, y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin
alimentaria por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando
que puede asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta.
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Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su
renuncia y cesin de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p.
227) este precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta
hipotecaria en aras del desarrollo del crdito y de la economa".
Rol esto es, prescindiendo totalmente del sentimiento del deudor constituyente
de la hipoteca.
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9 Luis Dlez-Picazo y Antonio Gulln precisan que: "por renuncia entendemos un negocio
jurldico unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente"
(citados por SIGlO, p. 91).
10 Segn Ramn Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito
(...). Est Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el
crdito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crdito y que sigue su
suerte".
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Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas
legales en cuanto sean aplicables.
Este numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936; de
su confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre
11 Segn Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipoteca es un derecho de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la
Propiedad tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir
desplazamiento de la posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no
recibiera publicidad por va registral, podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, con
grave merma de la seguridad de los adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores
que establecieren sus crditos precisamente en vista de la garantfa real",
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ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una
norma genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas legales,
en cuanto les sean aplicables"; no excluyente; el actual artculo 1121, ms
especfico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin -a la hipoteca
legal- de la normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria.
El precepto bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva,
tcnica legislativa criticada por la moderna concepcin francesa para la
regulacin y codificacin.
12 Segn refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo 1121 del
Cdigo Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas
remisivas hagan referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.
13 Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos
jurrdicos.
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El artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012
del Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria
necesita para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal
no; pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin
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En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituir solo un medio de prueba.
El artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013 del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales14, con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo 15, tiene una presencia importante al interior
de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de
validez para la constitucin de la precitada garanta real. Consecuentemente,
esta norma resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al
inciso primero referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con
la forma de constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de
la hipoteca voluntaria.
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La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la
hipoteca legal, en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo
pacto distinto", caso en el cual el pacto podra importar la reduccin de la
hipoteca, supuesto previsto por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca
legal ntimamente vinculado con el anterior, el artculo 1102 del Cdigo Civil,
cuyo contenido no estaba previsto por el Cdigo Civil de 1936, establece el
principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el Derecho romano:
la indivisibilidad. Con una parca redaccin, el vigente Cdigo de 1984 consagra
el citado principio, reconocido ya en el Cdigo francs de 1804, artculo 2114; y
por el Cdigo italiano, artculo 2809; ambos, fuente del precitado artculo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAO,
p. 161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidad del inmueble; consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento
de la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmente previsto para proteger al acreedor automticamente, sin
necesidad de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por
la norma, el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin
privilegiada en beneficio del acreedor.
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1107 hace referencia a esto, precisando que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que devengue, las primas de seguro pagadas por el acreedor y las
costas del juicio; en este ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que
son originados por el incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para
este artculo, si se trata de hipoteca legal o convencional, su disposicin rige
tambin para la hipoteca legal.
El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica, consideracin que solo puede ser hecha por los contratantes sobre
la explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre s. Supuesto que en consideracin personal no tiene
aplicacin posible a la hipoteca legal, debido a su forma de constitucin (por
imperio de la ley de pleno derecho, con inscripcin de oficio en el registro
correspondiente).
5.- Consolidacin.
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De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el
acto que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito
con las garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams.
Sin embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del
Registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el
momento que habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es
oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible
a los acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel
restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp.
237-238).
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El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita.
5. Consolidacin
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Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que
se produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la
fecha del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de
las inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil
de 1936.
16 Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento
la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura
pblica solo sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.
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CAPITULO III
DERECHO DE RETENCIN
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40. ANTECEDENTES
Retencin deriva de dos voces latinas rem tenere que significa tener la cosa.
El derecho de retencin data desde el derecho Romano en donde se le conoci
con el nombre de Jus Retentionis.17
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces
la denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la
posesin (entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen
los gastos en que incurri con motivo de la cosa retenida. 18
41. CONCEPTO
17 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. 1 edicin. Per. Editorial RODHAS. 2002.
Tomo II. Pp. 1202.
19 VASQUEZ ROS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Per. Editorial San Marcos. Pp.
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suspender en todo o en parte el pago de sueldo, salario u otro haber que una
ha devengado hasta que satisfaga la que debe. 20
42. REQUISITOS
20 Enciclopedia Jurdica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1997. Tomo XXIV. Pp. 988.
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43. CARACTERSTICAS
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En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del Cdigo
Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que procede la
aplicacin del derecho de retencin.
Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936.
La comentada norma encontrara su razn de ser en la proteccin que ha
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25 LAMA MORE, Hctor. Indivisibilidad del derecho de retencin. En Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta
Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma
es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el
mecanismo de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede
enfocarse adems como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una
garanta, sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para
respaldar el pago de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada
con la primera parte del artculo 1123 del propio Cdigo Civil.
26 MISPIRETA GLVEZ, Carlos. Lmite y cese del derecho de retencin. En Cdigo Civil
comentado por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial
Gaceta Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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EXTRAJUDICIALMENTE
JUDICIALMENTE
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La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la
deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as que la
garanta que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir,
puede el deudor-propietario constituir fianza o que una entidad bancaria o
cualquier persona, natural o jurdica, con bienes realizables en el territorio
nacional, lo afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca respecto de
otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo
garantas reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del
proceso quien decida si la garanta constituida a favor del retentor, es o no
suficiente.27
En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr
ejercer su derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega
del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
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No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo
objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble
requiera ejercer su derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe
estar inscrito en los Registros Pblicos.
28 LAMA MORE, Hctor. Derecho de retencin sobre inmuebles. En Cdigo Civil comentado
por los 100 mejores juristas. Derechos Reales. 1 edicin. Lima Per. Editorial Gaceta
Jurdica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
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Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el
vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones
sinalagmticas.
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Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley
reconozca el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos
especiales.
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CONCLUSIONES
la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben
cumplirse para efectuar la inscripcin
31 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. 1 edicin. Per. Editorial RODHAS. 2002.
Tomo I. Pp. 1204.
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RECOMENDACIONES
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BIBLIOGRAFA
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