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Dei realismo ai constructivSI ~
a proseguir un debato tpico
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jurdico, Pero esta improsit!
realismo jurdico constituv ' OCJH)h~1
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BRUCE A. ACKERMAN
Ia reflexin V Ia poltica jurdi ~
ensaVa Ackerman ai primero ,'" ==
doctrinal que ha acompaiado a Ias respectivas versiollo:: de n::I: !lt'illllrll 11" I ',1.111",1'1,11111,,11"'1
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desde Ia segunda guerra mundial. Esta crtica, que en lllna:: !l11I1I1I:1I,,:,
permanencia de una prctica V un discurso jurdicos
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tradicioll;\ln:; 1111Ilrl 1:;1.11111
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tas, pero funcionalmente semejantes (recurdese el denominado W:II allllll\;i1ivlI 11"111111111.11",,
y
ahora el constitucionalismo econmco), Por ello, Ackerman SD propor\1I 1::;I;lbl"!:I:\ 1111"III1"V"
base en Ia que fundar Ia reflexin jurdica en el Estado de Ia socicdadmixla, 1::1:1IIIII'V:I I,"::tl ",i
10 que l denomina constructivismo V su consecuencia ms innwdiala rI:: Ia ti" 11::1.11,1"""1
IIrl
modo distinto de describir los conflictos jurdicos relevantes, En cOlltra dlll IlIodo lIallllll:ll 11"
plantear esos conflictos, donde 10 nico que parece ser significativo es Ia cOnlr:l[lIl::icit'llIlIldIVI
dual de intereses, el autor sugiere una descripcin de los hechos ell Ia qllll ,do:: t:<Jllllicl,,:;
individuales se vinculen a Ias tensiones estructurales de Ia vida social, Para jll:;lili!::1I ":;1,,
punto de vista, Ackerman contrapone Ia manera de describr (v, en consocuellcia, rll: Ir;i1ar ti"
resolver) los conflictos jurdicos en el seno de un Estado no intervonciollda puro (II',/{:tivo

model) V Ia manera de hacer 10 mismo en un Estado intervencionista puro (activisl /11(1101), I ::1;,
contraposicin permite observar, entre otras cosas, a) que, mientras en el prirn()( modelll tln
Estado Ia reflexin jurdica jams puede discutir Ia legitimidad global dei sistema, en DI ::n!lIUIIIII,
se exige a esa reflexin que considere el carcter estructural de los hechos relevantes Y '1111:
tenga especialmente en cuenta los efectos secundarios de los conflictos; b) aderns, si 1)11I!I
Estado no inlBrvencionista existe una preocupacin, monogrfica por Ia desviacin individual tllI
Ias normas generales y una aceptacin tcita de que los sujetos particulares involucrados orllo::
conflictos son los nicos a quienes puede afectar Ia solucin de los mismos, on 01 bladll
intervencionista, en cambio, existe una especial atencin por aquello que 01 autor donomilla Ia
lesin a Ias expectativas institucionalizadas que produce el comportamiellto individual V, nll
consecuencia, un reconocimiento de Ia complejidad de los problemas y dei protagonismo dn Ias
instancias legislativas para el encauzamiento y resolucin de los confllctos, En opinill do
Ackerman, todas estas funciones que corresponden a Ia reflexin jurdica en el Estado intmVI)1I
cionista slo pueden cumplirse con satisfaccin si se recurre a un nuevo paradigllla cOllslrllcti,
vo, Para el autor, este paradigma 10constituye Ia descripcin dei universo sin costns qllo dn~:cri
be Coase, Explicitamente, advierte Ackerman, su intencin no es Ia de considerar Ia irnportancia
dei denominado "Teorema de Coasell para Ia microeconoma, sino Ia de exarninar el relato do
Coase, como un modelo de nuevo discurso jurdicolI, donde Ias preguntas significativas atiDlldr:1l
a un universo en donde existen costes de transaccin,

951
\340,15
A182r
1ex.

ARIEL DERECHO
9 "788/,.51,,;., ,~.
 BRUCE A. ACKERMAN
ARIEL DERECIIO

DEL REALISMO AL
CONSTRUCTIVISMO JURDICO

EDITORIAL ARIEL, S. A.
BARCELONA
 Para Arthur Leff
que entendi que ia forma era ia sustancia

Ttulo original:
Reconstructing American Law

Traduccin de
JUAN GABRIEL LPEZ GUIX

1. a edicin: octubre 1988

Published by arrangement with Harvard University Press

1983, 1984 by Susan Rose-Ackerman,
Trustee for Sybil Rose Ackerman and John Mill Ackerman

Derechos exclusivos de edicin en castellano

reservados para todo el mundo
y propiedad de Ia traduccin:
1988: Editorial Ariel, S. A.
Crcega, 270 - 08008 Barcelona

ISBN: 84-344-1540-2

Depsito legal: B. 35.042 - 1988

Impreso en Espana

Ninguna parte de esta publicacin, includo el disefto de Ia cubicrta, pllede sn ICl'lIl1ltlll.LI,

almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea l'!<'l'lrll'o. qllllllllil,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previu dei ('dlllll
 AGRADECIMIENTOS

Este libro es el producto de toda una dcada de con-

versaciones con mi amiga Mirjan Damaska, quien desa-
rrollar algunos temas comunes en un libro sobre Dere-
cho comparado de prxima publicacin. Tambin estoy
en deuda con mis colegas de Columbia, Yale y otras par-
tes por sus atentos comentarios de una u otra versin; en
especial, con Vince Blase, Robert Burt, Guido Calabresi,
Harold Edgar, Don Elliot, Don Gjerdingen, Kent Greena-
walt, Mark Kelman, Henry Monaghan, George Priest, Pe-
ter Schuck, Benno Schmidt, Peter Strauss y Richard Ste-
wart. Un ensayo ms corto, con partes de los captulos
1,3,4 Y 5, aparecer en el Yale Law Journal, cuyos edito-
res me han proporcionado valiosas sugerencias.
Kate Gorove me ayud con Ias notas a pie de pgina
e Yvonne Tenney llev a cabo con sensibilidad e inteligen-
cia innumerables tareas de secretaria. Como siempre, es
mi mujer, Susan, Ia que ms ha contribui do a este pro-
yecto gracias a su profunda comprensin y su apoyo in-
condicional.
Una beca deI Bernard H. Kayden Fund de Ia Universi-
dad de Columbia me ayud en Ia revisin final dei ma-
nuscrito.
 AI afirmar que vivimos en un Estado intervencionista,
pretendo resaltar una caracterstica especial de nuestro
comportamiento: una conciencia de que Ia estructura mis-
ma de nuestra sociedad depende de un continuo flujo de
decisiones voluntarias realizadas por funcionarios polti-
camente responsables. Concebidas de este modo, son va-
rias Ias causas de nuestra voluntad intervencionista. La
ms obvia es el consenso general sobre el hecho de que
Ia supervivencia de nuestra sociedad depende de Ia cor-
dura militar de su liderazgo poltico. La segunda, slo li-
geramente menos importante, es Ia creencia de que el bie-
nestar econmico de Ia nacin depende de decisiones de
gobierno tomadas en Washington, D.C. -tanto en el pla-
no macroeconmico como en Ia regulacin de sectores par-
ticulares de Ia vida econmica-.! Por ltimo, existe el
amplio reconocimiento de que Ia cuestin de Ia distribu-
cin de Ia riqueza y Ia posicin social constituyen un tema
central de debate y de decisin polticos. La pobreza, el
racismo y el sexismo no son inevitables, son Ias conse-
cuencias de prcticas sistemticas en Ias cuales los fun-
cionarios se hallan voluntariamente implicados: desde el
momento en que permiten o niegan el aborto a una madre
de clase social baja hasta aquel en que el mdico de turno
realiza (o deja de realizar) un ltimo esfuerzo para pro-
longar Ia vida de un paciente.
Es en este contexto de percepcin social -un contexto
que alcanz su realidad histrica durante Ia administra-
cin de Franklin Rooselvelt- donde pretendo situar Ia
evolucin de Ia cultura legal. Mi intencin aI mirar hacia

14 BRUCE A. ACKERMAN
atrs, hacia el New Deal, no es realizar una valoracin de
los importantes mritos de cualquiera de sus iniciativas
particulares; es, ms bien, Ia de considerar si, tras cin-
cuenta afios de discusin sobre los significados especiales
de sectores y partes dei Derecho intervencionista, los ju-
ristas pueden empezar a vislumbrar pautas ms amplias
eI' su esfuerzo profesional por entender nuestra situacin
jurdica existente. Este ejercicio sugerir que Ia transfor-
macin deI discurso legal provocada por el New Deal es
ms profunda de 10 que podra parecer a primera vista.
El crecimiento deI Estado intervencionista no slo ha for-
zado a los juristas a razonar sobre nuevos modelos obje-
tivos, sino que tambin los est conduciendo a revisar el
mismo modelo de un fundamento de hecho profesional-
mente competente. La profesin no slo se ha visto obli-
gada a reconocer Ia legitimidad de nuevos valores; los ju-
ristas estn tambin empezando a concebir de modo no-
vedoso Ia misma controversia sobre los valores.
Aunque Ia difusin cultural sea un fenmeno irregular
y complejo, Ias nuevas formas de descripcin de hechos
y de valoracin normativa se estn convirtiendo poco a
poco en familiares para grupos cada vez ms grandes den-
tro de Ia profesin. Hablar de externalidades y fallo dei
mercado, de ptimo de Pareto y maximum de Rawls ya
no se considera una irremediable deformacin particular.
Cuando se introducen en Ia conversacin legal razonamien-
tos que invocan estas u otras nociones similares, algunos
de los participantes ya han odo con anterioridad un len-
guaje parecido; otros son vagamente conscientes de que
tales maniobras retricas se han utilizado en otro lugar
para vencer argumentaciones en alguna institucin guber-
namental, parlamento o tribunal. Si bien Ia mayor parte
de Ia nueva retrica naci en Ias universidades, no es mi
intencin trataria como si fuera un extrafio conjunto de
temas de moda en Derecho, economa, filosofa y otras
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 15
ciencias esotricas. En realidad, 10 que estamos presen-
ciando es el nacimiento de una forma diferente de discur-
so jurdico: una retrica profesionalmente estabilizada
que un nmero cada vez mayor de abogados estar obli-
gado a dominar si espera traducir los agravios de sus
clientes a un lenguaje que aquellos que detentan el poder
han de encontrar convincente, un nuevo lenguaje de poder
basado en un conjunto diferenciado de actitudes hacia el
hecho y el valor que llamar constructivismo legal.
No es que espere que esta participacin de nacimiento
d lugar a un estado de jbilo general. La propagacin de
un nuevo lenguaje de poder no puede dejar de ser un acon-
tecimiento traumtico para unaprofesin cuyos bienes y
negocios son el argumento persuasivo. Obviamente, Ia nue-
va forma de jerga jurdica amenaza a un sinnmero de
juristas que corren el riesgo de un fracaso profesional si
no saben enfrentarse a Ia ocasin constructiva en su prc-
tica ante agencias, legislaturas y tribunales. Y, de manera
ms insidiosa, el nuevo lenguaje plantea una amenaza a Ia
profesin en su conjunto: cacaso el mismo esfuerzo por
hablar el Derecho en una clave nueva no sugiere algn
profundo desengafio en relacin ai antiguo modo de hacer
justicia? Los claros peligros actuales que se ciernen sobre
el amor propio de los juristas provocarn interminables
csfuerzos tranquilizadores por parte de Ia profesin. El
nuevo lenguaje se ver continuamente tachado de ser una
vcrgenza y condenado una y otra vez por inmoral. Las
aplicaciones ms crudas e insensibles de Ia nueva ense-
fianza sern recibidas con mal disimulada delectacin por
los juristas que deseen acabar con el movimiento por con-
siderarlo aberrante, y quieran, en consecuencia, evitar Ia
necesidad dei nuevo instrumental analtico que sta pare-
ce exigir.
Sin embargo, el manifiesto oscurantismo de muchos
de los crticos no debera ocultar su recusacin a mi afir-
16 BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 17

macin de que hay en esta gran humareda de disputa le- estas evasivas, trasladndose de Ia reflexin histrica a una
gal un fuego para arder. Por ello, mi primera tarea ser forma de anlisis ms conceptual. Mi propsito es explo-
inducirles a suspender Ia incredulidad naturalmente pro- rar, en trminos generales, el modo en que Ia legitimidad
vocada por mi tesis y explicar por qu nuestra generacin de un Estado intervencionista remodela de modo funda-
ha sido puesta a prueba por Ia historia para que se com- mental ellenguaje familiar de Ia agenda deI jurista y obli-
prometa en un raro acto de creacin colectiva: construir ga a Ia profesin a plante ar nuevas preguntas de un modo
un nuevo lenguaje de poder que satisfaga Ias aspiraciones tambin nuevo dentro de un marco institucional cam-
de justicia de nuestros ciudadanos. biante. Slo entonces estaremos en posicin de entender
Para ello, ser necesario que empecemos mirando ha- cmo Ias formas nacientes de constructivismo desestabi-
cia atrs, hacia los esfuerzos de una generacin anterior lizan Ia adaptacin realista aI New Deal y permiten una
de juristas por comprender el New Deal y sus consecuen- comprensin ms profunda deI mundo legal intervencio-
cias. Slo de este modo podremos hacer frente aIos pre- nista en el que nos encontramos. EI captulo 4 describe el
juicios histricamente arraigados que deben ser superados modo en que el nuevo discurso jurdico redefine Ia nocin
antes de que Ia elaboracin constructiva de leyes pueda misma de un fundamento de hecho competente. EI ca-
parecer una tarea profesional central. Por 10 tanto, el ca-
ptulo 5 trata de Ias perplejidades generadas por Ia nueva
ptulo 2 presenta una reinterpretacin dei movimiento ju- forma de discusin sobre el valor legal. EI ensayo finaliza
risprudencial que alcanz su punto culminante con el New con algunas visiones dei futuro deI debate jurdico.
Deal: el realismo jurdico. Durante Ia dcada de los trein-
ta, los realistas se presentaron a s mismos (y fueron con-
siderados de modo general) 2 como los enfants terribles de
Ia profesin, dedicados a desenmascarar con efecto devas-
tador apreciados mitos legales. No obstante, este innega-
ble aspecto deI realismo no debe ocultarnos el carcter
paradjico de su contribucin ltima ai discurso jurdico.
A medio siglo de distancia, el realismo se nos presenta
como un movimiento de 10 ms conservador y en absolu-
to tan radicalmente iconoclasta. En lugar de transformar
el discurso jurdico tradicional, Ia crtica realista permi-
ti a Ia profesin Ia supervivencia .deI New Deal sin una
reconstruccin de Ias herramientas conceptuales bsicas.
En vez de impulsar a los juristas a enfrentarse a los cla-
ros retos planteados por el surgimiento de un Estado in-
tervencionista, el realismo permiti que Ia profesin los
eludiera con buena conciencia.
EI captulo 3 pretende precisamente hacer hincapi en
 NOTAS

Captulo 2
1. Este reconocimiento debe distinguirse de Ias formas
particulares en que una administracin poltica desempefa Ellegado realista
sus responsabilidades de gobierno. As, Ia Administracin Rea-
gan no niega Ia necesidad de una poltica econmica coheren-
te, pel'o afirma, de una manera bastantl: ms estridente que
algunos de los recientes predecesores, que su programa glo-
bal debe conducirnos a Ia tierra prometida. Asimismo, ha
probado ser singularmente incapaz de general' un apoyo pol-
tico para un retorno masivo de Ia autoridad reguladora aios
Estados Unidos. Vase Mashaw y Rose-Ackerman, Federa-
lism and Regulation, en The Reagan Adrninistration's Regu-
latory Reliet Ettort: A Midterm Assessment (Urban Inst.,
1984).

2. Para un importante debate que contribuy a allanar el

terreno a Ia interpretacin aceptada de Ia importancia deI
realismo, vanse Pound, The Call for a Realist Jurispruden-
ce, 44 Harv. L. Rev. 697 (1931); Llewellyn, Some Realism
About Realism-Responding to Dean Pound, 44 Harv. L. Rev.
1.222 (1931). La relacin entre Pound y los realistas se halla
cuidadosamente analizada, en White, From Sociological Ju-
risprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in
Early Twentieth Century America, 58 Va. L. Rev. 999 (1972);
y se retoma en Ia nota 15 deI capo 2. Vase tambin Rumble,
W., American Legal Realism, 9-47 (1968).
 Hace medio siglo, nuestro sistema legal se tambaleaba
a consecuencia de una de Ias mayores conmociones de su
bistoria. Aunque los Estados Unidos haban experimenta-
do muchas depresiones con anterioridad, el poder poltico
nunca haba estado en manos de un liderazgo tan noto-
riamente dispuesto a una respuesta que cuestionara Ia le-
gitimidad deI propio laissez faire. Aunque el desafo ideo-
lgicoera bastante claro en decretos corno Ia National In-
dustrial Recovery Act/la amenaza ms insidiosa a Ia cultu-
ra legal provena de una innumerable serie de leyes con
objetivos ms modestos y que abarcaban desde Ia mone-
da dbil a los valores regulados, desde los contratos co-
Icctivos a Ias pensiones gubernamentales, desde Ia Agri-
cultural Adjustement Act a Ia Works Progress Act. Por su-
puesto, estas creaciones deI New Deal no representaban
los primeros intentos por parte de un gobierno estadouni-
dense de administrar Ia provisin de dinero, prever Ia se-
guridad deI obrero o regular 10smonopolios. Por ms que
muchos programas dei New Deal significaron grandes sal-
tos hacia adelante, no estoy interesado en debatir Ia me-
dida precisa en que Ias intervenciones particulares vinie-
ron prefiguradas por los logros populistas o progresistas.2
Incluso en el caso de que fuera posible descubrir algn
precedente para Ia mayora de Ias iniciativas deI New
Deal, ello no mermara el carcter sin precedentes de su
desafo aI discurso jurdico.
Este desafo resida en Ia cantidad misma, no slo en
Ia calidad, de Ia Iegislacin dei New Dea!. Antes de 1933,
era profesionalmente pIausible que un abogado seria con-
22 BRUCE A. ACKERMAN
siderara Ia intervencin voluntaria deI Estado en Ia eco-
noma de mercado como un acontecimiento bastante ex-
traordinario -de indudable importancia por los que se
ven directamente implicados por sus trminos pero, aI
mismo tiempo, dudoso como fuente de principio legal ge-
neralizado-. Esta actitud no slo prevaleca entre los
principales eruditos de Derecho administrativo/ tambin
se vea reforzada por Ia pronunciada sospecha judicial so-
bre Ia legislacin intervencionista. Aunque muchas inter-
venciones legales sobrevivieron a los ataques sobre su
constitucionalidad, Ia propia complejidad de los anlisis
doctrinales necesarios para Ia validacin judicial subraya-
ron el problemtico carcter legal de Ia empresa interven-
cionista. Pero mientras Ias legislaturas podan encontrar
un reconocimiento jurdico para una u oira innovacin,
nunca podan estar seguras de tener xito Ia prxima vez.
Era como si cada decreto regulador representara una erup-
cin volcnica en el tumultuoso pero familiar mar de Ia ju-
risprudencia. Por importante que fuera una cima legal, no
era posible consideraria como un punto fijo en el paisaje
jurdico. En cualquier momento poda hundirse sin dejar
ninguna huella en el mar deI common law del que haba
emergido de manera tan notable.
A partir de este panorama deI mundo jurdico, era bas-
tante imprudente considerar Ias leyes intervencionistas
como si contuvieran principios generales que pudieran ilu-
minar ms all de los problemas particulares a los que se
dirigan de modo explcito. As, un abogado que se enfren-
tara a un litigio sobre transporte por camiones en 1925
veda en seguida Ia importancia de una sentencia de com-
mon law fallada en 1825 en relacin a los carros tirados
por caballos, pel'O no era probable que considerara el he-
cho de si Ia Interstate Commerce Commission haba tra-
tado en 1924 un problema anlogo en relacin aios ferro-
carriles.4 Por til que fuera explorar cada volcn, Ia prue-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 23
ba ltima para un jurista era su pericia a Ia hora de na-
vegar en mar abierto. Y el mapa conceptualS necesario
para permanecer a flote era totalmente diferente de Ia
gua de montafia necesaria para escalar esta o aquella
prominencia legal.
Y fue precisamente este sentido general deI paisaje ju-
rdico imperante 10 que transform el New Deal. Tras Ia
dramtica capitulacin deI Tribunal Supremo en 1937, nin-
gn jurista competente poda poner en duda de modo cre-
ble Ia permanencia de los poderosos picos que desplazaron
reas especialmente tumultuosas de mar abierto. En rea-
lidad, el New Deal hizo emerge r tantos volcanes y con tal
rapidez que, a menudo, se hizo difcil ver el mar -para
no hablar de los problemas de Ia navegacin con los vie-
.ios mapas-o Cada vez con mayor frecuencia, el jurista
del New Deal se vio rodeado por vastos y desordenados
tmulos de mandatos legislativos y decretos burocrticos
que desplegaban estructuras institucionales y una jerga
tcnica poco familiar aI common law. Si Ia profesin que-
da sobrevivir y prosperar (10 cual es algo obvio), slo te-
na una posibilidad: intentar sacar el mayor sentido legal
posible de un mundo extra fio impuesto por circunstancias
polticas que escapaban a su controI.
Ellenguaje de Ias leyes y Ia reglamentacin deI New
Dcal hablan de Ia dificultad que supus o dar los torpes pri-
meros pasos en el nuevo mundo deI significado legal in-
tervencionista. La retrica dei nuevo Estado administrati-
vo mezclaba abstracciones vacas con particularismos es
tpidos de un modo extrano que, sin embargo, todos he-
mos aprendido a dar por supuesto. Creo que estos dos
pecados retricos pueden atribuirse a Ia dificultad de en-
contrar el propio camino en un paisaje poco familiar y,
ello, sin excesiva confianza en los sospechosos mapas deI
common law.
Empecemos con Ia vacuidad deI New Deal. Expresio-
24 BRUCE A. ACKERMAN
nes como conveniencia y necesidad pblicas funciona-
ban a modo de senales de prohibido el paso. Servan para
colocar vastas reas de decisin intervencionista fuera de
los lmites deI dilogo normal entre juristas. Por supues-
to, Ia profesin no mostr ningn rechazo similar en cuan-
to consigui controlar nuevas posiciones de poder en Ias
burocracias que iban surgiendo; sin embargo, cuando los
juristas hablaban de los objetivos de Ia legislacin inter-
vencionista en el interior de sus despachos burocrticos,
Ias grandes vacuidades de Ias leyes dcl New Deal les per-
mitan declarar su independencia discursiva de los lega-
lismos tradicionales. En lugar de vincular eI lenguaje le-
gal intervencionista a Ia sospechosa hcrcncia deI common
law, los abogados-burcratas legitimaron su conversacin
por medio de vagas apelaciones a Ia competencia el
proceso poltico o algn otro tema desconocido para el
common law. El punto crtico fue aclarar que el ejercicio
de Ia discrecin administrativa no necesitaba ser defendi-
do con mtodos de Ia abogaca tradicional, que por bene-
ficiosa que fuera una poltica pblica, no deba ser con-
fundida con los principios deI common law.6
Sin embargo, a pesar de Ias valientes declaraciones de
independencia, aios nuevos juristas intervencionistas no
les fue fcil alcanzar una forma disciplinada de dilogo
en el interior de los centros de poder burocrticos. Si bien
organizaron pequenos islotes de expresin con ideas como
negociacin de buena voluntad, Ias demandas de una
elaboracin de leyes intervencionistas superaron con mu-
cho Ias capacidades de autoexpresin de Ia profesin.
A consecuencia de ello, un sinnmero de expresiones del
common law se ocultaron en Ia sustancia y el proceso deI
Estado administrativo. Cuando Ia imperante incomodidad
respecto a Ia retrica tradicional hizo que esto fuera im-
posible, el discurso dei New Deal adopt un giro an ms
desesperado. Con los legaIismos deI common law consi-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 25
dcrados sospechosos y con escasez de nuevas abstraccio-
ncs, el esfuerzo por formular regIas intervencionistas obli-
g a menp.do a los juristas a utilizar un lenguaje de ex-
traordinaria especifidad -como si el problema de inter-
pretacin pudiera resolverse diciendo precisamente 10 que
sc pretenda con detalles exhaustivos-.
Aun as, estos esfuerzos desesperados por particulari-
zar significados legales no podan servir de compensacin
por Ia prdida de confianza de Ia profesin en sus ama-
rras deI common law. Por explcita y elaborada que fuera
Ia Seccin 101 (a) (ii) (B) (6) (qq), Ias dificultades inter-
pretativas seguan estandO' ah. En realidad, Ia prolifera-
cin de particularidades slo sirvi para enfatizar el ca-
rcter radical de Ia transformacin legal iniciada por el
Ncw Dea!. Si, tras un esfuerzo determinado, los juristas
lograban colocar una salvedad especialmente problemti-
ca en el contexto de algo tan largo como una simple ley,
rnerecan felicitaciones por sus heroicos trabajos. La mis-
ma nocin de que el Derecho era una red sin costuras, de
que ninguna parte poda ser considerada aI margen deI
conjunto, pareci una pretensin absurda. Tras Ia trans-
[ormacin deI paisaje legal llevada a cabo por el New
Dcal, <. quin poda decir que haba un todo y, menos an,
dcscribir su aspecto?
A pesar de los mejores esfuerzos de Ia profesin, esta
scnsacin de desorientacin no poda localizarse en el in-
tcrior de los islotes de discurso afectado de modo directo
por Ia legislacin intervencionista. No slo Ia bsqueda
de un precedente de common law condujo de modo cre-
ciente a montanas de regulaciones estatales o federales
por parte de Ia autoridad legal superior, Ia propia natu-
raleza de Ia bsqueda acarre un cambio importante. Ha-
cia Ia dcada de los veinte, Ia profesin haba llegado a
considerar que el ommon law contena algo ms que un
revoltijo de mandatos orientados de modo procesal y fa-
26 BRUCE A. ACKERMAN
miliares haca un siglo. Tras generaciones de exploracin
legal, empez a parecer imposible levantar el mapa deI
mar deI precedente descontrolado con ayuda de los prin-
cipios generales deI dano, el contrato y similares, los prin-
cipios que hicieron parecer arbitrarias y obsoletas Ias ca-
tegoras particulares deI histrico sistema de mandato.?
EI movimiento deI replanteamiento de los anos veinte,
no obstante, coloc este generalizador enfoque deI com-
mon law sobre una nueva base institucional, con acade-
mia, colegio y estrado comprometidos en Ia cuestin car-
togrfica a gran escala.8 Entonces, euando Ias condiciones
institucionales parecan apropiadas, Ia conmocin deI Es-
tado intervencionista oblig a un cambio en Ia direccin
deI discurso. Parcela tras parcela, se hizo hincapi en ale-
jar los principios de common law edificados con tanto es-
fuerzo, en su deconstruccin en una multitud de incom-
patibilidades cuyo peso decisorio slo poda apreciarse en
el interior de los estrechos lmites de los casos particu-
lares.9
En realidad, el mismo esfuerzo por establecer un mapa
deI common law se convirti en objeto de ridculo realis-
ta.to Para algunos extremistas, el deseo de un mapa era en
s mismo un sntoma de inmadurez personal y no el prin-
cipio de Ia sabidura profesional. De uno u otro modo, los
juristas maduros tenan que encontrar Ia fuerza para sus-
traerse a Ia gran ilusin de que alguien-ah-arriba poda
comprender con mayor amplitud legal Ia lucha particular
que haca estragos entre ellos. En lugar de anhelar el re-
planteamiento definitivo, los juristas deban tener el va-
lor de orientarse en medio de Ia tormenta de amargo des-
contento generada por cada juicio.
Estas sensibilidades realistas han sido, en Ia actuali-
dad, asimiladas por todos los juristas aunque, por supues-
to, algunos intentan suprimirlas y reafirman Ia posibilidad
de encontrar Ia respuesta doctrinal correcta, mientras
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 27
otros se enorgullecen en su libertad posrealista de intuir
cl camino hacia Ia justiciaY Por diferente que pueda pa-
recer el doctrinario afirmativo deI intuitivo romntico, en
mi opinin, comparten un diagnstico comn (y equivo-
cado) de nuestra herencia realista. Ambos consideran Ia
iconoclasia realista en su valor fadal y nicamente diver-
gen en el hecho de si constituye Ia amenaza definitiva o
Ia salvacin suprema. En contraste con ambos, me gusta-
da avanzar una tercera interpretacin. En lugar de soca-
var Ia influencia que los legalismos tradicionales han te-
nido sobre Ia profesin, el realismo fue en realidad un
movimiento culturalmente conservador. De hecho, asimi-
lando grandes cantidades de sabidura realista, Ia profe-
sin consigui preservar gran parte del discurso tradicio-
nal deI common law.
Para apreciar mejor mi opinin, imaginen que nuestra
cultura legal hubiera resistido de algn modo Ias tenta cio-
nes de Ia disgregacin realista y hubiera adaptado con
fuerza el enfoque deI replanteamiento a Ias nuevas con-
diciones legales imperantes tras el New Deal. AI invocar
esta posibilidad, no deseo que se piense en los replan-
teadores reaccionarios, resueltos a preservar a cualquier
precio Ia pureza de su interpretacin deI common law;
ms bien, deseo teorizar sobre un grupo ms adaptable,
un grupo que dese incorporar Ias lecciones generales deI
New Deal a una nueva y sinttica interpretacin de los
principios generales que conforman el Derecho norteame-
ricano.12 Desde esta perspectiva, resultar evidente por fin
que una sntesis adecuada no poda alcanzarse en el inte-
rior de un marco de mtodos generalizadores tradiciona-
leso Con anterioridad aI New Deal, era corriente que los
replanteadores supusieran que podan organizar ellen-
guaje profesional sobre contratos, propiedades y danos
sin prestar demasiada atencin aI giro de Ia actividad le-
gisIativa y burocrtica que rodeaba su precioso common
!III
,i
28 BRUCE A. ACKERMAN
law. Con todo, un enfoque tan estrecho se hizo cada vez
ms insostenible para los sesudos generaliza dores de los
afos treinta.13 A 10 sumo, el common law ya era slo una
rama ms de un sistema legal trinitario en el cualla pro-
mulgacin de leyes y Ia prctica burocrtica tambin ser- law ofreda una perspectiva mucho ms feliz. Segn este
van como fuentes constitucionalmente legtimas de prin-
cipio general. Por 10 tanto, los generaliza dores ya no po-
dan esperar extraer un principio legal de Ia jurispruden-
cia sin prestar atencin a Ias voccs contrarias de legisla-
dores y burcratas. Slo entonces pudicron empezar a si-
tuar el significado y el peso adecuados del principio de
common law frente aI cambiante trasfondo deI New Deal.
Sin embargo, esta afirmacin era demasiado radical
para una profesin que permaneda profundamente enre-
dada en Ia herencia del common law. Antes de que los
abogados pudieran empezar a utilizar materiaJes buro-
crticos y legales como fuentes de principio legal genera-
lizador, tenan que invertir una energa enorme en discu-
tir los significados concretos deI nuevo material legal que
les caa encima. Slo muy poco a poco pudo Ia profesin
conseguir Ia seguridad intelectual necesaria para elaborar
principios medios con los que obtener un sentido ms am-
plio de Ia autorizacin legislativa y Ia prctica burocrti-
ca que, de este modo, dominaron Ia nueva escena jurdica.
Hasta que estas abstracciones de tipo medio no estuvieron
disponibles para Ia utilizacin en Ia cultura legal, el enfo-
que generalizador deI Derecho estadounidense requiri un
extraordinario salto hacia 10 desconocido. En un esfuerzo
desesperado por relacionar common law y New Dea!, con
el fin de obtener una sntesis adecuada, Ia profesin es-
tuvo obligada a adoptar aI por mayor una multitud de
principios y mtodos extrafos. En lugar de un replan-
teamiento de modelos familiares de discurso legal, seme-
jante esfuerzo colectivo habra de producir slo algn
lenguaje nuevo y extrafo, desarraigado del lenguaje dia-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 29
rio de Ia prctica legal cotidiana. i. Quin poda prever el
desastre discursivo que vendra de esa reorientacin ra~
dical?
Por el contrario, el punto de vista realista deI common
enfoque, Ia cura contra el malestar imperante en Ia pro-
fesin no estaba en Ia lucha consciente con Ia relacin
abstracta entre los principios legales inspiradores deI com-
mon law y el New Deal; sino que el remedio slo poda
Ilegar con el reconocimiento de que el common law de los
juristas era mucho ms sutil y complejo que Ias abstrac-
dones de common law repetidas en el lenguaje poltico.
Ms que perder se en una niebla retrica abstracta y pol-
tica sobre contratos, propiedades y dems, el propsito
de los artfices legales era atravesar Ia vacuidad de dicha
retrica. Los llamados conceptos organizadores deI com-
mon law deban ser reconocidos como compartimentos
vados que ocultaban una multitud de situaciones objeti-
vas diferentes que requeran una respuesta sensible por
parte de los juristas realistas con sentido de Ia situacin.
En Ia medida en que Ias generalizaciones se entendan,
tenan que fortalecerse dolorosamente caso-por-caso; el
resultado sera un cuerpo doctrinal de common law mu-
cho ms complejo y perceptivo de 10 que ningn replan-
Icador poda imaginar.14
Cualquiera que fuera su mayor mrito, Ia respuesta
profesional a este mensaje podra ser predecible. Mientras
algunas implicaciones nihilistas de realismo seran recha-
zadas o despreciadas, Ia respuesta bsica slo poda ser
de profundo alivio. En tanto profesin, los juristas conti-
nuaron viviendo en un mundo social donde los clientes
lirmaban y rompan contratos, formaban y saqueaban so-
ciedades annimas, dafaban Ia propiedad ajena de todas
Jas formas conocidas. Y, 10 que no era menos importante,
donde los legos seguan creyendo que pagaban los servi-
 32 BRUCE A. ACKERMAN
brevivir econmica, sociolgica y espiritualmente sin un
sentido general que le proporcione una clara utilidad de
valor. En Ia medida en que los juristas son unos parlan-
chines pagados, raramente podan permitirse creer -o
que los dems 10 hicieran- que el reto constitucional-
mente refrendado contra Ia herencia intelectual dellaissez
faire los haba reducido aI silencio. Sin embargo, Ia mis-
ma importancia de Ia cultura jurdica tradicional hizo im-
pensable una clara ruptura profesional. Se quisiera o no,
el common law era e! nico Derecho que los juristas sa-
ban mantener; y Ia profesin difcilmente poda permitir- de Ia vida social. A diferencia de los realistas y su adap-
se el tener a los clientes esperando mientras realizaba un
seminario de una generacin de duracin sobre Ia relacin
entre el lenguaje tradicional y Ias nuevas premisas lega-
les generadas por el nuevo orden poltico legislativo y bu-
rocrtico. EI verdadero desafo era seguir hablando de
modo familiar mientras se reeonoca que, de algn modo,
algo haba cambiado. Y sta fue Ia contribucin deI rea-
lismo a Ia profesin. Por un lado, el escepticismo sobre el
valor de la abstraccin permiti a los juristas realistas
seguir invocando doctrinas particulares heredadas deI pa-
sado sin enfrentarse a sus cimientos en Ia teoda legal deI
laissez faire. Por otro lado, Ia confianza en la adaptacin
intuitiva de Ia doctrina recibida a Ia luz de polticas p-
blicas vagamente formuladas hizo que se convencieran
-y que tambin 10 hicieran otros- de que los abogados
norteamericanos haban reconocido que los cstadouniden-
ses estaban empefiados en un nuevo trato. Y este esfuer-
zo intuicionista por forjar regIas legales en Ias que situar
modelos de hechos es 10 que marca, tanto en el Dere-
cho administrativo como en e! common law, Ia herencia
realista, tal como me propongo definiria.
Es tambin esta herencia Ia que Ia profesin est (y
debera estar) perdiendo cuando ahora recuerda el New
Deal con medio sigla de distancia. Espero convencerIes de
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 33
que no es el realismo sino el constructivismo 10 que nos
permitir enfrentarnos -cuando no resolver- los retos
legales bsicos planteados por nuestra forma actual de
vida poltica y social. En contraste con los esfuerzos rea-
listas por entender cada disputa particular en su infinita
particularidad, los juristas constructivistas hacen hinca-
pi en el peligro que supone exagerar Ia importancia legal
de 10 idiosincrsico. As, hacen un llamamiento en favor
de un fundamento de hecho}>que relacione los conflictos
individuales con Ias tensiones estructurales sistemticas
tacin intuitiva de Ias tradiciones dellaissez faire, los ju-
ristas constructivistas temen que los confusos esfuerzos
por mejorar Ia mano ihvisible produzcan un mundo me-
nos justo y humano todava que e! capitalismo de libre
mercado. Propugnan, en cambio, Ia prueba sistemtica de
Ias actuaciones intervencionistas particulares por medio
de principios legales que intenten capturar los ideales b-
sicos que han conducido aIos norteamericanos a abrazar
el intervencionismo.
No debera extrafiarnos e! hecho de que el reto cons-
tructivista haya tardado cincuenta afios en alcanzar Ia ma-
durez profesional. Como hemos visto, una cosa es pedir
un modo sistemtico de describir hechos sistmicos y va-
lores intervencionistas convincentes y otra muy diferente
que una comunidad profesional construya, entre una mul-
titud de ideas ms particulares, un discurso actual acerca
de Ia bsqueda de valores intervencionistas en un mundo
increblemente complejo. Sin embargo, Ia dificultad intrn-
seca de este proyecto colectivo no explica deI todo el re-
traso de! crecimiento de una legislacin constructiva has-
ta una importancia profesional. Por terrible que parezca,
el crecimiento deI constructivismo necesit Ia muerte de
Ia generacin de juristas que presenci e! nacimiento deI
Estado intervencionista norteamericano, puesto que estos
 34 BRUCE A. ACKERMAN
testigos iban a recordar siempre Ia poca en que el inter-
vencionismo fue un principio jurdicamente controverti-
do; para ellos, Ia vuelta dellaissez faire no era una espe-
culacin frvola sino una poderosa amenaza psicolgica,
apoyada por incontables recuerdos concretos de victorias
fortuitas y apuradas. Adems, estas inevitables inquietu-
des de Ia primera generacin de juristas quedaron muy
expresadas por una sensibilidad realista. Por un lado, el
rechazo realista del conceptualismo dellaissez faire sefial
una aceptacin explcita deI rechazo deI viejo orden por
parte deI New Deal; por otro, el fracaso deI constructivis-
mo a Ia hora de elaborar una nueva forma de discurso
jurdico expresaba un preocupado reconocimiento de que
el antiguo rgimen poda no estar tan acabado como se
deca y que si ellaissez faire resucitaba los juristas haran
mejor en estar preparados para retomar los viejos modos
de hablar con renovada conviccin.
Lentamente, de forma casi imperceptible, Ia muerte in-
dividual transforma el carcter de Ias inquietudes profe-
sionales que alimentan Ia adaptacin realista aI Estado
intervencionista. A pesar de Ias dramticas fbulas acerca
de los males deI antiguo rgimen que les contaban sus pa-
dres, los hijos deI Derecho slo pueden imaginar como
pasado que 10 fue el presente en vida de sus mayores. En
seguida, los hijos son ms numerosos que los padres y,
cincuenta afios ms tarde, el surgimiento deI Estado in-
tervencionista se ha convertido en otra parte de Ia pieza
moral que los juristas, de modo congnito, se empefian
en confundir con Ia historia. En Ia actualidad, ningn
jurista experimentado pone en duda que el Vicjo Tribunal
estaba equivocado cuando contest Ia legitimidad consti-
tucional deI New Deal y que su precipitada retirada ante
Roosevelt en 1937 sirvi, en el mejor de los casos, como
tarda expiacin deI media siglo de escandalosa oposicin.
aI triunfante Estado intervencionista. Cada vez ms, Ia
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 35
era dellaissez faire parece un captulo cerrado de Ia his-
toria jurdica, desconectado de Ias realidades de Ia expe-
riencia jurdica de n~estros das. Aunque nadie en su sano
juicio negara que los norteamericanos deI afio 2000 po-
dran volver a un mundo donde el gobierno federal ya no
se ocupara de proporcionar seguridad social, justicia ra-
cial, proteccin ambiental o dedujera grandes cantidades
de dinero de nuestras pagas semanales, para nosotros, Ia
perspectiva de un renovado apretn con Ia mano invisible
es slo una de Ias infinitas posibilidades y no provoca Ia
inquietud que tan a menu do acechaba bajo Ia superficie
deI enftico intervencionismo de nuestros inmediatos pre-
decesores.16
Sin embargo, el final de esta inquietud legal particular
slo sirve para alimentar otra. Como consecuencia de me-
dio siglo de adaptacin realista, Ia segunda generacin in-
tervencionista descubre que es imposible encontrar un
rea de doctrina jurdica que no est impregnada deI im-
preciso ler.guaje sobre poltica pblica, falta de escr-
pulos, poder de negociacin desigual y cosas por el
estilo.
Por otra parte, el anlisis poco desarrollado que a
menu do sigue a tales invocaciones no les quita en abso-
luto Ia seriedad con Ia que estn profesadas ni hace dis-
minuir el grado de seriedad con que son tomadas en cuen-
ta en Ia formacin de nuestro Derecho pblico y privado.
En realidad, es Ia enorme brecha jurdica entre los ele-
vados propsitos y los bajos anlisis Ia que genera Ias
claras preocupaciones que fomentan Ia empresa construc-
tiva.
(Tienen los abogados Ia ms mnima idea de 10 que
estn diciendo cuando hablan de modo tan resonante de
poltica pblica? (Acaso los pasos legales que aprueban
favorecern (en lugar de frustrar) los ideales intervencio-
nistas que profesan? (No es hora de abandonar los lemas
36 BRUCE A. ACKERMAN

realistas y realizar el arduo trabajo analtico necesario si

tenemos que utilizar el Derecho para hacer buena su pro-
mesa intervencionista y ayudar a nuestros conciudadanos
a construir un mundo que sea ms justo y libre que el
gobernado por Ia mano invisible?

NOTAS

1. Para una discusin sensata, vase Hawley, The N ew

Deal and the Prablem af Manap'Oly, 19-148(1966).

2. Mis opiniones sobre esta cuestin estn muy cerca de

Ias de Richard Hofstadter, quien hace hincapi en Ia impor-
tancia de Ia ruptura deI New Deal con sus predecesores pro-
gresistas. Vase su Age af Refarm, 272-328(1955).

3. Vase Chase, W., The American Law Schaal and the

Rise af Administrative Gallernment (1982).Los estudiosos que
adoptaron puntos de vista diferentes -en especial, Frank
Goodnow y Ernst Freund- fueron figuras aisladas dentro de
la educacin legal; a pesar de Ia gran calidad de sus escritos,
sus obras tuvieron poco impacto en los crculos jurdicos.
Vase d., 48-83Y 123-124.

4. En realidad, poda muy bien encontrar un problema

constitucional en sutiles cambios de Ia situacin deI camin
en el cammon law. Vase, por ejemplo, Smith v. Cahoon, 283,
U. S. 553 (1930).

5. He explorado Ia idea de un mapa conceptual en un

contexto muy diferente en mi ensayo The Structure of Sub-
chapter C: An Anthropological Comment, 87 Y ale L. J. 436
(1977). Para reflexiones ms generales sobre ideas similares,
vase Geertz, C., The Interpretation af Cuitures, 87-125(1973)
YDouglas, M., Natural Symbols, 19-112(1973).
38 BRUCE A. ACKERMAN
6. Para un estudio reeiente que subraya esta tcndcncia y
explora sus races histricas, vase Chase, W., supra, nota 3.
7. Vase, por ejemplo, White, G. E., Tort Law in America,
8-12 (1980).Para puntos de vista ms escpticos, vanse Fried-
man, L., History of American Law, 354-357 (1973); Gilmore, G.,
The Death of Contract, 3-54 (1954); Gilmore, The Ages of Ame-
rican Law, 41-67 (1977).
8. Vase, por ejemplo, Goodrich, Story of the American
Law Institute, Wash. U. L. Q., 283-292 (1951); Yntema, The
American Law Institue, en Legal Essays in Tribute to Orrin
Kip MacMurray, p. 657 (Radin, M. y Kidd, A. M., eds., 1935).
9. EI marcado cambio de direccin queda puestoen evi-
dencia en el carcter cambiante de los replanteamientos
preparados en el curso deI ltimo medio sigla. Por ahora, casi
todos los campos importantes deI common law han sufrido
dos replanteamientos: uno tpico, ;:-en~r::Jdoantes de Ia Se-
gunda Guerra Mundial, y otro posteri'" ~ -lla.Sin excepcin,
el segundo replanteamiento es mucho ms disgregado que
su precedente de preguerra. Para otro punto de vista de Ia
misma tendencia, vase Kennedy, Form and Substance in
Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1.685, 1.725-1.737
(1976).
10. Comento ms extensamente esta tendencia en mi tar-
do comentario deI ensayo de Jerome Frank Law and the Mo-
dern Mind, en Daedalus 119 (invierno 1974).
11. Comprense Dworkin, R., Taking Rif!,hts Seriously,
279-290 (1977)(trad. cast.: Los derechos en seria, Aricl, Bar-
celona) con Dworkin, No Right Answer?, cn I,aw, Morality
& Society (Hacker, P. M. S., y Raz, J., cels., 1977),mn Kenne.
dy, Form and Substance, vase supra, nota 9, y Kcnnedy,
Legal Formality, 2 J. Leg. Stud. 351 (1973).
12. Desde Ia Segunda Guerra Mundial, d !\mcrican Law
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 39
Institute ha extendido sus intereses ms all deI replantea-
miento de Ia jurisprudencia hasta Ia formulacin de leyes
modelo y directrices burocrticas, y sus logros ms notables
se han producido en el terreno deI Derecho penal. Para un
debate revelador, vase Wechsler, The Challenge of A Model
Penal Code, 65 Harv. L. Rev. p. 1.097 (1952). Debido a razo-
nes merecedoras de una atencin ms profunda, el Instituto
no ha estado en el centro deI movimiento constructivo legal
descrito en este libro.
13. A pesar de que Roscoe Pound alz muy pronto una
elocuente voz contra Ias limitaciones deI common law en su
Common Law and Legislation, 21 Harv. L. Rev. 383 (1908),
su artculo contiene el mismo tono que el de un profeta que
clama en el desierto. En cambio, afirmaciones similares se
efectuaron en los anos treinta dotadas de un nuevo sentido de
victoria inevitable, aunque todava distante. Vanse, por ejem-
pIo, Landis, J. M., Statutes and the Sources of Law, en
Harvard Essays Written in Honor of and Presented to Joseph
Henry Beale and Samuel Williston; Stone, The Common Law
in the United States, 50 Harv. L. Rev. 4 (1936).
14. Es evidente que este simple prrafo no puede resumir
Ias opiniones avanzadas por autores muy diferentes cataloga-
dos como realistas. Para una visin de conjunto, vase Rum-
ble, W., American Legal Realism (1968). Vn buen lugar para
comenzar un estudio ms profundo es Twining, Karl Llewel-
lyn and the Realist Movement (1973). Aunque esta biografa
intelectual est presentada contra un amplio trasfondo, su
especial atencin en Llewellyn proporciona un punto de vista
parcial deI movimiento realista en su conjunto. Llewellyn no
desempen un papel significativo en el esfuerzo de algunos
realistas por utilizar una forma cuantitativa de ciencia social
emprica, un esfuerzo que indudablemente es un antepasado
indirecto de Ia empresa de investigacin constructiva que
analizar en el captulo 4. Sin embargo, debido a un complejo
conjunto de razones, esta invocacin realista por una ciencia
social no fue mucho ms all dei estadio deI pronunciamien-
 j
40 BRUCE A. ACKERMAN

to. Vase Schlegel, American Legal Realislll lndErnpirical

Social Science: From the Yale Experience, 28 Buffalo L Rev.
p. 459 (1979). No bast inducir aios educadorsc lcgales, y mu-
cho menos a toda Ia profesin, a cultivar Ias habilidades ne-
cesarias para los disciplinados anlisis empricos.
Por el contrario, Ia tendencia particularizadora sobre Ia
que hago hincapi en el texto no tuvo un importante impacto
profesional. AIgunos ejemplos tempranos se hallan en los en-
sayos de Oliphant, A Return to Stare Decisis, 14 Am. Bar Captulo 3
Ass'n. J. 71, 159 (1928); Radin, The theory of Judicial Deci-
sion or How Judges Thinb, 11 Am. Bar Ass'n. J. 357 (1925), Dei realismo a Ia reconstruccin
y tambin en Ias obras mucho ms conocidas de Frank, J.,
Law and lhe Modern Mind (1930) y Llewellyn, K., The Bram-
ble Bush (1960).

15. Por 10 tanto, hay una gran dosis de irona histrica

en el hecho de que fuera Ia crtica de Roscoe Pound ai tra-
bajo de Ia siguiente generacin de profesores de Derecho nor-
teamericano, The Call for a Realist Jurisprudence, 44 Harv.
L. Rev. 697 (1931), Ia que contribuyera a Ia conciencia de los
realistas de ser un movimiento social diferenciado. Puesto que
fue Ia jurisprudencia sociolgica de Pound Ia que jug un pa-
pel importante a Ia hora de legitimizar el profundo escepticis-
mo en relacin a Ias abstracciones legales caracterstico dei
discurso dei Derecho administrativo moderno. Vase Chase,
W., supra, nota 3, 109 (1982).

16. En lugar de sonar con el regreso de Calvin Coolidge,

nuestras pesadilIas tienden a centrarse sobre Ia posibilidad
de que el Estado intervencionista acabe en una aniquilacin
nuclear.
 lA qu debe parecerse entonces el discurso legal si
debe hacer justicia aIos intereses diferenciados de una
poltica intervencionista?
Para responder a esta pregunta, necesitaremos ante
todo una concepcin ms clara de Ias escasas clases de
debate jurdico posible en una poltica no contaminada
por ideas intervencionistas. Por eufona, llamar a seme-
jante marco el Estado puramente reactivo. Tras estable-
cer una base conceptual, podremos investigar de modo
sistemtico Ias consecuencias en el dilogo entre juristas
deI rechazar Ias premisas polticas reactivas y sustituirlas
por principios polticos intervencionistas. Una vez identi-
ficadas Ias caractersticas abstractas dellenguaje legal in-
tervencionista, ser posible emprender Ia aproximacin
de Ias construcciones ms importantes de Ia pasada ge-
neracin. Esto allanar el camino para una inspeccin
ms detallada, en captulos siguientes, de Ia enrgica y
catica obra de reconstruccin que ahora tiene lugar a
toda velocidad.
Para anticiparme a previsibles malas interpretaciones,
deseo recalcar que mis modelos intervencionistas y reac-
tivos no deben ser ledos corno divulgaciones simplistas
y caricaturescas deI pasado legal norteamericano. Nunca
ha existido -ni existir- un momento en Ia historia de
los Estados Unidos en que todo el dilogo jurdico pudie-
ra organizarse dentro de un modelo discursivo.1 El obje-
tivo de los modelos no es servir como porciones de mala
historia, sino que deben alertarnos ante una posibilidad
presente: Ia dimensin intervencionista de nuestro discur-
 44 BRUCE A. ACKERMAN
so legal ha alcanzado, cincuenta afios despus deI New
Deal, un estadio crtico en importancia prctica y desarro-
110terico. En lugar de considerar Ia empresa construc-
tiva en curso con abstrada indiferencia o violento desdn,
el jurista consciente debe reconocer en el desarrollo de
un nuevo lenguaje de poder una tarea profesional central.
LEGISLACIN REACTIV A
Imaginemos el aspecto de Ia prctica deI Derecho en
un Estado puramente reactivo. En semejante poltica hi-
pottica, Ias bases sociales, econmicas y militares de Ia
vida cotidiana no se concebiran como preguntas plantea-
das para una toma de decisin poltica sistemtica y vo-
luntaria. En lugar de ello, se permitira que los acuerdos
generados por Ia mano invisible rigieran estos temas. La
defensa militar se abandonara aios ocanos, el bienestar
econmico ai mercado y Ia justicia social a lo-que-pudie-
ra-surgir-de-millones-de-decisiones-libres-tomadas-a-diario-
por-un-sinnmero-de-norteamericanos.
Por ahora, no estoy interesado en explorar los (de)m-
ritos de estos puntos de vista (familiares). Mi propsito
es, ms bien, paner de relieve el modo en que el vasallaje
poltico y sistemtico deI Estado reactivo a Ia mano invi-
sible constrifie 10s movimientos dei discurso jurdico
abiertos a quienes intentan traducir Ios agravios de sus
clientes en razonamientos legalmente convincentes. En
este plano, Ias implicaciones son bastante obvias. EI deba-
te legal se encuentra restringido por algo que denominar
el imperativo reactivo: ningn debate legal es aceptable
si exige que el jurista cuestione Ia legitimidad de los acuer-
dos sociales, econmicos y militares generados por Ia
mano invisible.
Este imperativo es puramente negativo, pero propor-
~
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 45
ciona un perfil definido de Ia cultura profesional reactiva.
Si bien Ia restriccin prohbe a los juristas cuestionar Ia
mano invisible, el Estado reactivo no impone un obstcu-
lo similar aios esfuerzos de los juristas por alabar Ias
esperanzas sociales producidas por Ias prcticas sociales
existentes. Imaginemos, por ejemplo, a un jurista reacti-
vo que vive en una sociedad cuyos habitantes han asumi-
do perfectamente Ia prctica social de cumplir Ias prome-
sas. Mientras el imperativo reactivo impide aIos abogados
cuestionar Ia eficacia o Ia justicia (o ambas cosas) de esta
prctica institucionalizada, nada les prohbe convertida
en Ia premisa operacional de un razonamiento legal afir-
mativo. As, si redunda en inters deI cliente, un jurista
es libre de presentarse ante un tribunal para defender Ia
santidad de mantener Ias promesas; el abogado dei de-
mandado, a su vez, puede confiar en que su antagonista
haya interpretado mal Ia prctica imperante deI mantener
Ias promesas tal como se aplica en ese caso; que, en rea-
lidad, su cliente nunca hiciera una promesa vinculante; o
bien, que su actitud elusiva pueda caer dentro de una de
Ias excusas o justificaciones bien reconocidas en Ia prc-
tica establecida. Y as transcurrir Ia discusin, cada abo-
gado reactivo intentar proporcionar una interpretacin
de Ias esperanzas institucionalizadas que haga parecer co-
rrectas Ias acciones de su cliente e infractoras Ias deI con-
trario.
Ahora bien, existen algunas caractersticas de este di-
logo entre juristas que sera til subrayar. En primer lu-
gar, Ia conversacin legal se enfrenta con Ia valoracin de
acciones particulares sobre el trasfondo de una prctica
social vigente; gracias ai imperativo reactivo, Ia legitimi-
dad de una prctica global nunca llega a convertirse en
una cuestin jurdica. Es evidente que Ia prctica vigente
cambia con el tiempo, deI mismo modo que puede cam-
biar Ia valoracin de acciones particulares, pero los cem-
46 BRUCE A. ACKERMAN
trincantes legales consideran esos lentos cambios en Ia
prctica social como algo exgeno a Ias decisiones volun-
tarias tomadas en el seno de Ia cultura legal. En 10 que
respecta a los juristas, Ia nica cosa que merece que se
hable de ella es el problema particular creado por Ias ac-
ciones de personas concretas en un tiempo concreto. EI
impacto acumulado de esas decisiones sobre el flujo y el
reflujo de Ia vida institucional es algo que el jurista reac-
tivo no discutira de un modo profesionalmente discipli-
nado ante un tribunal autorizado.
Esto nos lleva a Ia segunda caracterstica definitoria.
En 10 que se refiere a Ia ley, Ia nica pregunta decisiva es
si Ia accin recusada se aleja de Ias normas instituciona-
lizadas. Cada jurista intenta proporcionar una visin con-
vincente de Ia prctica vigente a cuya luz Ia conducta deI
oponente parezca una infraccin y el comportamiento de
su cliente inocente, justificable o, aI menos, excusable.
De esta atencin en Ia infraccin de acciones particu-
lares, se sigue, en tercer lugar, que los litigantes origina-
les estn de modo caracterstico en Ia mejor posicin para
desarrollar los hechos y valores importantes para una de-
cisin justa. Despus de todo, han sido sus acciones parti-
culares Ias que han provocado Ia disputa y deberan estar
bien situados para organizar Ia presentacin de pruebas
relevantes. De modo similar, los juristas que representan
los dos lados estn familiarizados, en tanto buenos ciuda-
danos, con Ias prcticas sociales vigentes que sirven de
fuente de normas rectoras. Mientras los abogados oponen-
tes interpretarn, claro est, Ias expectativas establecidas
en un modo que coloque Ias acciones de sus clientes en
Ia situacin ms favorable, los que poseen capacidad de
decisin reactiva no tienen ninguna razn para esperar
que los abogados vayan a omitir cualquier factor impor-
tante para una madura valoracin de Ia infraccin.
En realidad, bajo Ia direccin adecuada de un funcio-
L
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 47
nario, no existe ninguna razn por Ia cual un jurado de
rbitros no pueda tomar una decisin final sobre Ia infrac-
cin. De este modo, el juicio por jurado representa el ejem-
pIo paradigmtico de Ia participacin popular en el siste-
ma legal y, tambin, de su control sobre l. Por el contra-
rio, incluso una legislatura popularmente sensible es con-
siderada con sospecha.2 Ningn sistema de regIas legisla-
tivas puede esperar reflejar Ia compleja red de principios
que los ciudadanos conscientes utilizan para elaborar Ia
estructura de Ia expectativa institucionalizada. El propio
esfuerzo por Ia codificacin indica soberbia intelectual.
lPor qu dictar leyes cuando un jurado de rbitros puede
desplegar su sutil sentido de Ia situacin en una valora-
cin individualizada? Es ms, incluso un cdigo que goce
de un xito relativo no tardar en devenir obsoleto a me-
dida que Ias expectativas evolucionen bajo Ia benigna f-
rula de Ia mano invisible. El simple hecho de su eleccin
democrtica no debera permitir que una legislatura rea-
lizara arrogantes e imprudentes escapadas legislativas. No
hay que olvidar que el jurado es tambin una institucin
democrtica, y que est mejor adaptada para enfrentarse
a los problemas centrales de Ia legislacin reactiva. En
lugar de construir cdigos globales, los legisladores debe-
ran ser modestos en sus ambiciones y dirigirse a los dis-
cretos y limitados problemas que de algn modo escapan
aI saber deI jurado orientado aI caso. Esta cuarta carac-
terstica deI modelo reactivo podra llamarse el predomi-
nio de Ia sentencia de arbitrio sobre Ia legislacin po-
pular.
Por ltimo, aunque el esfuerzo por definir Ia infraccin
pueda implicar una multitud de complejos debates con-
textuales, el dilogo legal tendr un final natural. Hay de-
masiadas cosas que decir sobre acciones particulares an-
tes de que el dilogo se haga repetitivo. Lo nico que le
queda por hacer aI jurado es emprender un juicio densa-
 48 BRUCE A. ACKERMi\N
mente estructurado sobre Ia conducl;l dei I'rocesado, deci-
dir si constituye o no una infracciIL 1':11 C;ISO afirmativo,
el procesado deber volver a poner Ias COS;IS en su sitio;
,li
en caso negativo, no. Siguiente caso.
III
LEGISLACIN INTERVENClONISTA
Pensemos ahora que, por una razII olra, Ia opinin
11
mayoritaria entre Ia ciudadana ya no alil'llla que los pro-
blemas sociales, econmicos y militares dei pas pueden
arreglarse solos sin una tendencia voluntariao Es ms, ima-
ginemos que los ciudadanos insisten en que Ia ley y los
juristas tienen un papel central que juga.o ell d gobierno
intervencionista y consideremos el modo ell que estos sim-
ples puntos transformaran el repertorio dei discurso de
Ia profesin.
Resulta obvio que el tema de discurso jurdico ya no
se vera limitado a Ia valoracin de acciones individuales
contra el trasfondo de Ia presumiblemente legtima prc-
tica social. En algn momento aI menos, Ia propia prcti-
ea vigente se convertira en fuente dei problelna legal.
Para decido de modo paradjico: mientras lalegislacin
reactiva est exclusivamente interesada en determinar Ia
infraccin individual, el jurista intervencionista est inte-
resado tambin en identificar Ias acciones que parecen
inocentes pero requieren una modificacin en c1 caso de
que Ia prctica global deba funcionar de un modo polti-
camente aceptable. GQu podra ser ms inocente que una
sociedad en paz, pensando felizmente en sus asuntos, siem-
pre que no apareciera Ia amenaza de un encmigo hostil?
l Qu podra ser ms inocente que vender una mercanca
a un precio aceptado por el comprador, siempre que los
mercados libres, sin regulacin, no generaran de modo sis-
temtico resultados injustos e ineficaces? lQu podra ser
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 49
ms inocente que tirar de Ia cadena en un cuarto de bafio,
siempre que mil millones de cadenas tiradas diariamente
no destruyeran un precioso ecosistema?
Problemas como stos hacen necesaria una revisin ra-
dical en el repertorio deI discurso de Ia profesin. En pri-
mer lugar, el jurista intervencionista necesita un nuevo
modo de describir los hechos importantes. Representara
una gran prdida de tiempo, por ejemplo, describir Ia
prctica de conducir un automvil informando que Rol'
condujo de A a B, Doe condujo de C a D, etc. Tambin sig-
nificara no comprender Ia preocupacin intervencionista,
que es juzgar hasta qu punto Ia prctica, considerada
como un todo, necesita una regulacin legal consciente
para operar de un modo aceptable. Si tenemos en cuenta
esta preocupacin, Ias descripciones individualizadas no
pasan de ser series de ancdotas. En su lugar, 10 que hace
falta es algo que llamar una relacin estructural: un fun-
damento de hecho que revele los modos en que una acti-
vidad podra plausiblemente ser reorganizada con el fin de
evitar o reparar Ias injusticias e ineficacias que pudiera
generar. Adems, si los juristas logran producir semejante
relacin, su mismo triunfo contribuir a llevados cada
vez ms lejos en Ia empresa estructural porque pronto re-
sultar obvio que Ia regulacin de una actividad -el con-
ducir un coche, por ejemplo- tendr un importante im-
pacto en el modo en que estn organizadas otras activida-
des -caminar, respirar, etc.-. (No deberan los juristas
tratar de comprender estos importantes efectos de segun-
do orden haciendo encajar Ia descripcin inicial en una
relacin estructural ms global?
Por supuesto, esta bsqueda por una comprensin em-
prica cada vez ms amplia debe quedar bajo un razonable
contraI en Ia prctica deI oficio legal por temor a que de-
cisiones necesarias vayan retrasndose en una intermina-
ble y costosa espiral investigadora. Sin embargo, en prin-
 50 BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 51

cipio, eI jurista intervencionista no se opone a Ia investi-

definHaria deI modelo reactivo: el inters por el grado en
gacin selectiva de efectos de segundo orden, y es proba-
que acciones impugnadas infringen Ias expectativas insti-
ble que desarroIle toda clase de saberes para definir Ias
tucionalizadas. La bsqueda de Ia infraccin individual
ocasiones y los contextos institucionales en los cuales ta-
por parte dei jurista reactivo empezar a parecer a todas
les expio raciones son dignas de consideracin. Por eI con-
luces miope y con frecuencia dar lugar a una perjudicial
trario, Ia nocin de una valoracin disciplinada de los
bsqueda de vctima expiatoria en Ia cual un actor indi-
efectos de segundo orden no encaja dentro dei marco de
vidual sea errneamente hecho responsable de 10s efectos
referencia deI jurista reactivo. La cuestin es hacer justi- inadecuados de Ia mano invisible. El modo correcto de
cia con los hechos particulares de Ia querclla que exige
empezar Ia discusin normativa no es con aserciones so-
resolucin, no gastar el precioso tiempo en especulacio-
bre Ia infraccin individual, sino con Ias razones que ha-
nes frvolas. Si una serie de decisiones produce resultados
cen que Ia prctica existente, considerada en su conjunto,
adversos, ya habr tiempo para considerar el problema
pueda ser considerada ineficaz o injusta. Entendida de este
cuando cualquier moles tia visible aparczca.J
modo sistmico, raramente parecer plausible concebir
Desde una perspectiva intervencionisla, esta caballero-
una prctica global como infraccin. Condueir un coche,
sa actitud hacia el futuro n.o slo gCIll:ra una dificultad
por ejemplo, hace que el caminar y el respirar sean ms
evitable, Ia afirmacin volnnlaria de 1..l\la futura capacidad
difciles, pero eso no indica que todos debamos ir a traba-
reactiva se haIla a menudo injnstificada. Dados los altos
jar caminando; el intercambio de mercado puede exacer-
costes dellitigio y Ias presiones legislativas, muchas mo-
bar muchas clases de injusticia social pero esto difcilmen-
lestias sistmicas pucdcn no Ilegar a aparecer nunca de
te implica Ia supresin de todos los mercados. En lugar
un modo visible para los que poseen capacidad de deci-
de eIlo, Ia tarea legal intervencionista consiste en desig-
sin, ya sea porque Ias partes perjudicadas carezcan deI
nar una forma de acomodacin entre actividades competi-
dinero, Ia energa o Ios incentivos organizativos para for-
doras mejor que Ia producida por Ia mano invisible.
zar Ia introduccin de sus agravios en Ia agenda rcactiva.4
Sin embargo, si esperan que se produzca un esfuerzo
La negativa a interpretar hechos particulares CII d inte-
razonado para conseguir tal acomodacin, los juristas ac-
rior de su contexto econmico y social pal'l'cc garalltizar-
tivistas tendrn que enfrentarse con valores de un modo
se, en ltima instancia, para Ia conscclIcil1 de un solo
mucho ms abstracto que sus colegas reactivos. En lugar
objetivo: no dejar ver aI jurista reacl ivo LI n;islencia de de valorar aceiones individuales contra el trasfondo de Ia
fallos sistmicos que motivan preOCllp:HIOII!'~; illtervencio-
nistas. prctica social concreta, deben aprender a juzgar el grado
en que Ia prctica concreta conforma los ideales sociales
Por otra parte, el fundamento de lwdul cstructural in-
afirmados por 10s principios legales intervencionistas vi-
tervencionista sirve de prlogo a IIIIt '1111 i Illlado desacuer-
gentes. Para Ias abogados reactivos, en cambio, semejante
do sobre Ia forma adecuada de COIIITI.',:Hin legal. AI re-
investigaein normativa abstracta obliga a 10s juristas a
chazar el inters reactivo por Ia ('1. d" 11.11 LI descripcin de
ir ms all de su propio rol, los conduce a Ias extravagan-
acciones particulares, el intervellt '0111',1:1 se halla en posi-
das de Ias maniobras soeiales y est condenada a un tr-
;11
cin de poner en tela de juicio 1.1 ""I',llllda caracterstica
I

gico fracaso.
[li

:11

\
! I
52 BRUCE A. ACKERMAN
II
III
i!
De todos modos, constituye un craso erro r tomar en su
valor faciallos augurios reactivos de condenacin. Si bien
un inters explcito por Ia legitimidad de Ias prcticas so-
ciales globales coloca a un lado a Ios juristas intervencio-
nistas, ello no quiere decir que estn comprometidos con
un llamamiento en favor de una penetracin cada vez ms
profunda de los funcionarios deI gobierno en Ia vida social
contempornea. En Ia medida en que viven en un Estado
intervencionista liberal, los juristas intervcncionistas esta-
rn constantemente haciendo hincapi en cl riesgo de que
una poderosa intervencin resulte contraproducente, ile-
galo ambas cosas a Ia vez. Adems, el cOO1p1'omisovigen-
te con Ia desregulacin aparecer como llll componente
vital de Ia empresa intervendonista: s610 eliminando ini-
ciativas obsoletas o extravagantes podrernos proyectar Ias
energas de Ia poltica en aquellas rcZls en que una inter-
vencin concentrada mejorar (en 111 g;\I" de disminuir) el
ejercicio de derechos individuales y Ia calidad de Ia vida
colectiva. En resumen, el discurso .iullTvcllcionista legal
es deI todo coherente con un fuerlc coulpromiso de go-
bierno limitado. De hecho, por 10 quc se rdierc aI inter-
vencionista, este discurso proporciona cl meiO[" medio de
asegurar que Ias limitadas energas dei goberno no se
malgastarn en una obstinada bsqued:1 de vktimas ex-
piatorias y gestos vacos.
A su vez, Ias nuevas clases de lba..-ipcin y vaIoracin
estructural desafan Ia tercera C;1 r;w il' I sI ica deI modelo
reactivo: ya no se puede depender de Iw; protagonistas de
disputas particulares para que prc:wlll ('U lodos los hechos
significativos y articulen todos jo:-; v;dol'cs relevantes. Su
controversia particular puede ser ai ipica y crear una en-
ganosa impresin sobre los probk 11I; r'; snfridos por Ia ma
yora de los participantes en Ia pl';kl ca en cuestin. De
esto se deduce que los argumenlo:; p:uticuIares avanzados
por 10s contendientes primario<; pod ran muy bien ser
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 53
complementados con otros suministrados por una buro-
cracia preocupada en el inters pblico o por juristas con-
tratados para representar a aquellos grupos que de otro
modo no 10 estaran. Por otra parte, quien haya de tomar
Ia decisin final podr a menudo mostrarse insatisfecho
con el estado deI expediente que se le presenta porque Ias
partes implicadas hayan omitido en l alguna dimensin
crtica de Ia disputa. En tal caso, quien tenga capacidad
de decisin intervencionista puede muy bien mostrar su
insatisfaccin de un modo sorprendente para un colega
reactivo. Podra, por ejemplo, ir ms all dei expediente
para prestar atencin a datos importantes u obligar a Ias
partes a responder cuestiones que han omitido. EI pleito
ya no se concibe como una disputa bipolar sobre Ia infrac-
cin y controlada por un pequeno nmero de partes pri-
vadas. EI proceso intervencionista es, en principio, suscep-
tible de ampliarse a una disputa policntrica 5 en Ia cuaI
quien vaya a tomar Ia decisin puede tomar un rol afirma-
tivo a Ia hora de definir los hechos y valores relevantes
que Ias partes van a explorar.
En este contexto, Ia primada de Ia sentencia de arbi-
trio resulta sospechosa. Como mnimo, no se puede con-
fiar que jurados inexpertos detecten Ias ocasiont1s en Ias
cuales Ias partes han omitido dimensiones crtiCas de Ia
descripcin estructural necesaria. Si no han de ser despIa-
zados por expertos investigadores, ello slo es debido a
otros valores (abstractos) que justifican su continuada par-
ticipacin en Ia toma de decisin legal. En especial, se
considerar cada vez ms que el caso por implicacin en
jurado descansa sobre su capacidad de reprimir el abuso
tirnico de un poder oficial por parte de una burocracia
arrogante.6 No obstante, incluso aqu, Ia sentencia de arb-
trio no estar dotada deI mismo significado paradigmti-
co que posee en Ia interpretacin reactiva deI mundo legal.
En lugar de alabar el juicio por jurado, el jurista inter-
 DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 55
54 BRUCE A. ACKERMAN

estructural y Ia legislacin dei rgano procedan de acuer-

vencionista considerar Ia legislatura como el foro ms
do con principio legal intervencionista.
importante para Ia expresin de Ia voluntad popular. All
Aunque estos procedimientos de revisin pueden ser
es donde el Pueblo, por medio de sus agentes polticamen-
encauzados por nuevos tribunales o remitidos a tribunales
te responsables, discute sobre los mejores modos de revi-
ms tradicionales, en todas partes tendern a erosionar
sar Ias prcticas sociales existentes. Es tarea deI jurista
los principios de finalidad familiares a los juristas reac-
incorporar estos nuevos mensajes en el vigente esquema
tivos. Por ms que los juicios reactivos lleguen a un final
de gobierno intervencionista y, tambin, alertar aI Pueblo
natural cuando los infractores sean obligados a liquidar
sobre cuestiones bsicas surgi das de una prctica que pa-
sus deudas con aquellos a quienes han agraviado, el juicio
rece necesitar su atencin concentrada. Por 10 tanto, Ia
cuarta caracterstica de nuestro modelo intervencionista intervencionista slo es un captulo de una historia inter-
minable de Ia lucha de Ia poltica con un problema vigen-
subraya Ia primada democrtica de la legisIacin popular
te. Por supuesto, los desenlaces concretos tienen una im-
sobre Ia sentencia deI arbitrio. La apelacin ltima deI
portancia especial para los litigantes concretos, quienes
jurista ya no se dirige a un pblico aIcatorio de doce jura-
pueden salir de su pleito con un juicio final sobre Ia dispu-
dos, sino a un grupo cuidadosamente sdeccionado de re-
ta particular. Sin embargo, incluso esos fallos finales pue-
presentantes polticos a tiempo cOlnpldo, asistidos por
den volver a ser estudiados con una facilidad que sorpren-
un grupo cada vez mayor de auxiliares prol"csionales y ex-
dera a un jurista reactivo. Ya que siempre es posible que,
pertos.
en un caso particular, los valores abstractos a los que se
En quinto lugar, debera ser cvid('llle qll(~este tipo de
sirve en ltima instancia puedan ser sobrevalorados cam-
dilogo jurdico no tiene final. El Pllcblo lt'lldra que estar
biando hechos estructurales y dando lugar a valores inter-
siempre aI corriente de Ias nuevas 1c11:;iOIIt'S que surgen
vencionistas. Un juicio final ya no sugiere que se ha dicho
en el esfuerzo intervencionista por golHTllar 1111;1 inmensa
variedad de actividades enfrentadas. 1':11n ,;t1 <la<l,las cues- todo 10 que merecera ser dicho, sino que, consideradas
todas Ias circunstancias, es mejor no decir ms por el mo-
tiones polticas y de principio a b~;'lI\(' <1;1lugar un go- mento.
bierno intervencionista colman ('I i,'ul po LI cuerga deI
I .Y
Sin embargo, mientras el interminable trabajo de va-
pequeno nmero de representanlcs dcclo:; qlle hablan en
loracin y revaloracin estructural est en marcha, los
nombre deI Pueblo. Las funciollcs 1('I',~d;lIvasde los rga-
ciudadanos deben enfrentarse ai hecho de que todos tie-
nos administrativos ya no parCU'l1 11111('1I1aperifrico; en
nen una vida que vivir. A menos que elijan Ia senda de Ia
lugar de ello, Ia calidad de ti IOIll:1 d( dccisin en esas
revolucin, deben conformar su conducta a Ias expectati-
instituciones es una cuestin proll:lla que merece todo
vas generadas por Ias instituciones sociales existentes, aun-
el inters legaJ.1
que esperen poder cambiarIas. Esta nocin da lugar, a su
No slo hay un inters cael:1\w:r 1I1;-'Sprofundo por el
vez, aI ltimo elemento de mi discurso intervencionista,
modo en que Ias leyes (no) ['llldolluall Ias estmulos bu-
el cual nos permite encontrar una nueva posicin para Ias
rocrticos, tambin hay una ex/',('llCi:1para que se revisen
artes y modalidades tradicionales de Ia legislacin reacti-
procedimientos que puedcn ['ou :-;q',lIrieladprobar acciones
va. Aunque los ciudadanos intervencionistas ya no consi-
burocrticas con el fin de ;IS( T,llIdr que Ia investigacin
56 BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 57

deran que Ias instituciones sociales sean Ias consecuencias

naturales de Ia mano invisible, creen que a menudo tienen tervencionistas de justicia estructural especializadas. Pel'O
entonces, de nuevo, puede parecer poco prudente o, inclu-
derecho a confiar en Ias expectativas creadas por Ias prc-
so, claramente parcial, que una parte privada obtenga una
ticas sociales a menos que stas sean revisadas (o hasta
victoria legal desviando Ia cuestin de Ia justicia estruc-
que 10 sean) por medio de procesos legales. As, cuando
tural a algn distante foro intervencionista. EI punto cla-
alguien transgrede Ias expectativas existentes, Ia parte pet-
ve aqu es que Ia cuestin de coordinar el Derecho inter-
judicada encontrar lgico contratar a un jurista para que
acuse ai adversario, de un modo reactivo tradicional, por vencionista (pblico) parecer una cuestin de importan-
cia central a los juristas en todos los niveles. Por defini-
Ia infraccin contra una prctica.
cin, no podra ni siquiera aparecer en una cultura pura-
A pesar de todo, el surgimiento de un Estado interven- mente reactiva.
cionista transforma potencialmente Ia naturaleza dei ms Es Ia centralidad de esta cuestin de coordinacin Ia
humilde juicio de danos, contractuales o extracontractua-
que constituye Ia sexta y ltima caractersica de mi mo-
les. Si bien en un Estado puramente reactivo Ia nica
delo de discurso intervencionista legal. Su resolucin ser
cuestin a que estos juicios dan lugar de m.odo explcito
un asunto complejo. Slo hay una cosa clara: cada vez
se refiere ai grado en que una u otra parte han infringido
que se permita a un litigante privado plantear cuestio-
Ias expectativas que imparcialmente se derivcn de Ia prc-
tica existente, el derrumbe deI imperativo n~activo posibi- nes de justicia intervencionista, Ia conversacin legal se
llenar de tensiones en los tribunales tradicionales, bus-
lita que cualquier lado intente un nllCVOtnrno de dilogo
cando de algn modo conjugar Ias cinco caractersticas
entre juristas. En lugar de justificar una dcmanda en fun-
precedentes de Ia conversacin legal activista con Ias muy
cin de una prctica existente, un jnrisla pnede intentar
diferentes concepciones dei hecho (uno) y el valor (dos)
persuadir aI tribunal de que, a Ia luz dc Ia vigente bsque-
-para no mencionar Ias de Ia sentencia (tres), Ia demo-
da por parte deI Derecho de una jusl icia cslructural, Ia
cracia (cuatro) y Ia finalidad (cinco)- generadas por una
prctica existente no merece el apoyo ddEstado. Tome-
mos un caso extremo en los anos cinnh'll[;l. los negros deI interpretacin puramente reactiva de Ia controversia.8
SUl'no negaban que se esperaba que viaj;lsell en autobuses
y tranvas segregados. Intentaron desali;lI' por inconstitu- DEL PROCESO A LA SUSTANCIA
cionalla prctica existente y cl silllpl,' Ill'cho de estar de-
fendiendo una accin que transgn'd;1 cI common law no
AI comentar Ia aparicin dei Esado intervencionista, no
les pareci una razn suficicnil~ P;II:l ddener su desafo.
pretendo en absoluto reivindicar ninguna brillante nove-
Por supuesto, esto no irnplic;1 qlle cl Estado interven-
dado La mayora deI trabajo acadmico ms importante
cionista vaya a permitir que losjllicios privados se trans-
realizado desde Ia ltima guerra mundial se encuentra
formen en asuntos intervcnciolli~;I;IS cuando una parte 10
intente. Si consideramos Ia Clll'sli'""1en su conjunto, sera cargada de una conciencia similar y, adems, est marcada
por una determinacin de desplazarse ms all dei intui-
prudente aislar el sistema de lneeho privado de mu-
,<I
cionismo y el particularismo realistas. EI ms influyente
chos de esos desafos y desvi;,dos hacia instituciones in-
de estos esfuerzos constructivistas fue Ia concepcin de

58 BRUCE A. ACKERMAN
proceso legal avanzada por Henry Hart y Albert Sacks,9y
desarrollada vigorosamente por una multitud de especia-
listas que buscaron inspiracin en esos dos eruditos de
Harvard.lO Para este grupo, estaba claro que Ia profesin
ya no poda verse a s misma bsicamente preocupada por
el objetivo tradicional-y reactivo- de preparar un caso
para el juicio y defender el veredicto deI jurado en Ia ape-
lacin. En lugar de ello, los juristas preparados por Hart
y Sacks intentaron comprender el modo en que Ia inter-
accin de tribunal, burocracia y legislatura transmita
los intereses de sus clientes. En el interior de este marco
de referencia, Ia abogaca ante un tribunal ya no se agota-
ba en un esfuerzo por elaborar Ia estructura de expectati-
vas institucionalizadas tal como estaban expresadas en el
common law. En su lugar, los tribunales deban ser ins-
truidos con detalle sobre sus limitaciones en cuanto a le-
gislacin y su relacin con burocracias y legislaturas, que
se haban convertido en importantes cuerpos deI universo
legal intervencionista. En lugar de reaccionar a situaciones
de hechos particulares como si fueran legisladores prima-
rios, los tribunales deban en primer lugar identificar aque-
llas funciones legales que otros elementos deI sistema le-
gislativo intervencionista realizaban mejor. En realidad,
este ejercicio de coordinacin institucional dio una nueva
vida a Ia judicatura. En tanto cuerpo de generalizadores
vitalicios, los jueces estaban en una posicin nica para
comprender Ias ventajas comparativas de Ias diversas ins-
tituciones legislativas de un Estado intervencionista -y
para ayudar a que colaboraran entre ellas con camarade-
ra en aras deI bien pblico-o
Sin embargo, a pesar de este importante esfuerzo de
reorientacin, Ia construccin dcl proceso legal fue a todas
luces inadecuado en dos detallcs. En primer lugar, estos
especialistas operaron con modelos inadecuados de pro-
cesos burocrticos y legislativos que intentaron asimilar
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 59
a Ia conciencia jurdica.En lugar de construir modelos de
comportamiento burocrtico y legislativo realistas (para
no decir rigurosos) se contentaron con concepciones sim-
plistas de dichas instituciones. Aunque los especialistas en
proceso legal eran perfectamente conscientes de que legis-
laturas y burocracias cometan grandes errores, trataron
dichos errores como una serie de patinazos aislados, no
como el producto de fallos sistmicos. Por cada patinazo
individual, Ia tarea deI tribunal era implicar a Ia institu-
cin descarriada en un dilogo socrtico, concentrando Ia
atencin de los legisladores y burcratas sobre Ias dimen-
siones deI problema que de algn modo haban omitido Ia
primera vez. La optimista implicacin era que, bajo un
cuestionamiento legal adecuado, los burcratas haran bue-
na su promesa de pericia y los legisladores haran realidad
sus pretensiones de legitimidad democrtica. En aparien-
cia, Ia posibilidad de un fallo estructural ms profundo
en el proceso de legislacin intervencionista no era algo
sobre 10 que los juristas tuvieran mucho que decir,u
Otro defecto ms serio aparece cuando pasamos deI
proceso legal a Ia sustancia legal. Aqu, el grupo de Har-
vard no tena otra cosa que ofrecer ms que un vago re-
conocimiento de que Ias nuevas formas de pericia estaban
siendo producidas en algn lugar en tierra de Ia burocra-
cia. Es ms, cuando otros valientes especialistas intenta-
ron imponer un orden sobre Ia sustancia deI Derecho in-
tervencionista, los resultados de sus heroicos trabajos slo
confirmaron a Ia masa de los juristas en sus predisposi-
ciones realistas. Hay mucho que decir -a favor y en con-
tra- a propsito de Ia extraordinaria reconceptualizacin
deI discurso legal avanzada por Harold Lasswell y Myres
MacDougal en colaboracin con un dedicado grupo de es-
tudiantes a los que influyeron en el New Haven de pos-
guerraY La cuestin importante aqu, sin embargo, es el
rechazo de Ia profesin a comprometerse en Ia discusin.
60 BRUCE A. ACKERMAN
No es que Ia profesin probara el anlisis de MacDougal-
Lasswell y 10 encontrara deficiente; de hecho, con Ia no-
table excepcin deI Derecho internacional, Ia escueIa no
logr establecer en absoluto su presencia en el intercam-
bio discursivo profesional de Ia poca. Por iconoclasta que
fuera eI estilo de realistas concretos, su peyorativa actitud
hacia los anlisis doctrinales era mucho ms fcil de asi-
milar por Ia cultura legal tradicional que el urgente lla-
mamiento para Ia reconstruccin de Ia doctrina legal so-
bre una base sistemtica de principio legal intervencionis-
ta. Los realistas ofrecan a Ia profesin un modo de salvar
Ias apariencias y continuar hablando de forma tradicio-
nal, a pesar de Ia crisis poltica que esta tradicin jurdica
haba contribui do a provocar; en cambio, el nuevo lengua-
je de New Haven amenazaba con destituir a un traumati-
zado cuerpo de juristas deI ltimo jirn de aplomo dis-
cursivo. No obstante, mi tesis es que Ia generacin que
ahora llega a Ia madurez legal ya no necesita unas medidas
de seguridad parecidas. Tras medio siglo de discusin in-
tuitiva sobre los significados legales particulares, hemos
adquirido Ia suficiente experiencia como para empezar a
hablar, por fin, de Ia sustancia deI Derecho intervencionis-
ta en trminos que trasciendan Ias categoras legales ad
hoc producidas por intervenciones estatales concretas. No
pretendo en absoluto afirmar que ellenguaje y Ia historia
de Ia Seccin 101 (a) (B) (ii) (gg) no sea importante, como
tampoco que un buen abogado de common law pueda ol-
vidar los hechos y Ias sesiones dei caso Hadley v. Baxen-
dale. Sin embargo, existe una sensacin creciente de que
estas particularidades no agotan Ia conversacin legal re-
levante. Y, 10 que es an ms notable, Ias mismas estruc-
turas retricas invoca das para organizar Ias cmulos de
material burocrtico y legislativo que nos rodean han sido
sumadas aI anlisis de Ia tradicin dei common law. Por
primera vez en mucho tiempo, est siendo posible que los
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 61
juristas norteamericanos, independientemente de su espe-
cialidad, hablen en un idioma comn tanto sobre sustan-
cia legal como sobre proceso legal y, en consecuencia, re-
conozcan interrelaciones ocultas y dilemas ms profundos.
De modo no menos significativo, esta ruptura construc-
tivista no ha sido llevada cabo aI grandioso modo de Lass-
well y MacDougal, con Ia ayuda de algn sintetizado r ma-
gistral que proporcionara una visin sinptica para el res-
to de los juristas antes incluso de que el trabajo de cons-
truccin hubiera empezado claramente. De hecho, el nue-
vo lenguaje de poder est siendo ensamblado a partir de
un conjunto de ideas muy diversas aportadas por una mul-
titud desorganizada de especialistas y profesionales que,
de un modo eclctico y cuando Ias necesidades de sus pro-
yectos particulares parecen exigirIo, se toman elementos
prestados los unos aios otros. Aunque este pragmtico
proceso de toma y daca es Ia mejor prueba deI dinamis-
mo de Ia empresa constructiva, da lugar a ciertos peligros;
en especial, que los juristas pierdan de vista los presu-
puestos ms profundos que implcitamente organizan el
sonido y Ia furia deI trabajo de construccin que tiene lu-
gar a su alrededor.
El peligro es muy grande debido a Ia facilidad con que
un elemento clave de Ia nueva construccin admite una
mala interpretacin. Me refiero a Ia compleja retrica lla-
mada el anlisis econmico dei Derecho. En lugar de
llegar a un acuerdo con este movimiento naciente, algunos
han intentado desprestigiarIo tratndolo de cortina de
humo ideolgica para un asalto legal reaccionario aI Esta-
do intervencionista norteamericano, un as alto aI que de-
beran hacer frente todos los juristas progresistas donde-
quiera que se encuentren. Por seductora que sea esta sim-
pIe interpretacin, en especial cuando se anuncia como Ia
ltima palabra en teora crtica legal,13espero poder per-
suadirIos de que es superficial y contraproducente. Super-
62 BRUCE A. ACKERMAN
ficial, porque se basa en Ia no investigacin de esas es-
tructuras culturales ms profundas que los analistas lega-
les crticos declaran poner de relieve en su obra de des-
mitificacin. Contraproducente, porque esta superficial ex-
plicacin animar a Ia profesin a desdefar Ias artes cons-
tructivas esenciales si Ia profesin debe ayudar en Ia con-
secucin legal de los valores progresivos que los crticos
pretenden defender. En lugar de un asalto hostil, Ia escue-
Ia dei anlisis econmico deI Derecho permite un vasto
enriquecimiento de 105recursos deI dilogo entre los juris-
tas que intentan comprender los fundamentos legales de
un Estado intervencionista.
No es que desee negar Ias simpatas por ellaissez faire
de algunos profesionales partidarios de esta nueva forma
de lenguaje intervencionista -en especial de aquellos que
encuentran inspiracin en los manifiestos lanzados regu-
larmente aIos fieles desde Ia Universidad de Chicago-.14
sta es Ia primera vez, sin embargo, que tanto creyentes
como crticos han conseguido confundir Ia ver da dera con-
tribucin deI movimiento que de modo tan entusiasta
aplauden o difaman. Aunque supongo que tendremos que
soportar el amplio intercambio de gritos de los escanda-
losos y presuntuosos partidarios deI anlisis econmico
deI Derecho contra 10s oscuros y crticos ungeromarxis-
tas,15deseo que Ia lnea principal deI dilogo siga una di-
reccin ms constructiva. En tanto forma distinta de re-
trica legal, el anlisis econmico del Derecho est obli- Stud. 139 (1980); Priest, Selective Characteristics of Litiga-
gando aIos abogados a discutir sobre hechos y valores
precisamente en los modos descritos en Ia precedente ex-
posicin sobre los retos planteados aI discurso jurista por
el cambio deI Estado reactivo aI intervencionista.16 Como
en todos Ias esfuerzos pioneros, el discurso naciente pue-
de sorprender a veces por su primitivismo pero, en lugar
de adoptar una postura seudocrtica, Ia tarea consiste en
elaborar un lenguaje constructivo ms sofisticado.
NOTAS
1. Para una discusin ms extensa sobre los diferentes
usos de Ias modelos discursivos, vase Ackerman, Four
Questions for Legal Theory, en Nomos XXII Property 351
(Pennock, I. R., y Chapman, W., eds., 1980).
2. Para una afirmacin particularmente extrema, vase
Gray, I., The Nature and Sources of the Law 170-173 (ed. rev.,
1921).
3. La frase es de Ia sentencia de lord Nottingham en el
caso dei duque de Norfolk, 3 Ch. Cases 49 (1682). A pesar de
su estilo arcaico, lord Nottingham sigue siendo una presencia
en el dilogo entre los juristas de hoy.
4. Vanse, por ejemplo, Why the "Haves" Come Out
Ahead: Speculaton on the Limits of Legal Change, 9 Law &
Soe. Rev. 95 (1974); Cooter y Kornhauser, Can Litigation
Improve the Law Without the Help of Judges?, 9 J. Leg.
tion, 9 J. Leg. Stud. 39 (1980).
5. Debo el trmino y muchas cosas ms ai original anli-
sis de Lon Fuller, The Forms and Limits of Adjudication,
92 Harv. L. Rev. 353 (1978). Para ideas ms particulares sobre
el carcter dei proceso judicial intervencionista, tambin es-
toy muy en deuda con Ia obra de Abram Chayes, Owen Fiss
y Martin Shapiro. Vanse M. Shapiro, Courts 1-64 (1981); Cha-
yes, The Supreme Court 1981 Term -Foreword: Public Law
 64 BRUCE A. ACKERMAN
Litigation and the Burger Court, 93 Harv. L. Rev. 1 (1979);
Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation,
89 Harv. L. Rev. 1.281 (1976).
6. Comprese Kadish, M., y Kadish, S., Discretion to Dis-
obey (1973). Adems de su potencial como freno contra Ia ti-
rana burocrtica, el jurado puede tambin desempenar otras
muchas funciones tiles en un Estado intervencionista. Para
una visin especialmente penetrante, vase Calabresi, G., y
Bobbit, P., Tragic Choices 57-72 (1978).
7. Vanse Schuck, P., Suing Goverment (1983); Stewart,
The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv.
L. Rev. 1.667 (1975).
8. Para ms reflexiones sobre Ias tensiones de procedi-
I miento comprendidas en Ia coordinacin de temas interven-
"I
cionistas y reactivos en un simple juicio, vase Ia literatura
inaugurada por Fuller, Chayes y Fiss, supra, nota 5. Los im-
I
portantes dilemas generados en el esfuerzo por definir intere-
ses legtimos y fiables a Ia hora de perseguir objetivos inter-
vencionistas ha sido el centro de mi propio trabajo en Dere-
cho de propiedades -Ackerman, B., Private Property and
Constitution (1977), y Ackerman, Regulating Slum Housing
Market on Behalf of the Poor: Of Housing Codes, Housing
Subsidies and Income Redistribution Policy, 80 Y ale L. J.
1.093 (1973)- Y tambin de muchos otros que trabajan sobre
los fundamentos deI common law en una poltica intervencio-
nista. Comprese, por ejemplo, Kronman, Contract Law and
Distributive Justice, 89 Y ale L. J. 472 (1980), con Fried, C.,
Contract as Promise (1981); y comprese Calabresi, G., The
Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970)
(trad. cast.: EI coste de Ias accidentes, Ariel, Barcelona), con
Fletcher, Faimess and Utility in Tort Theory, 85 Harv. L.
Rev. 537 (1972). Para ms reflexiones generales sobre Ia rela-
cin entre Ia proteccin de los derechos individuales en Ia
bsqueda de los derechos intervencionistas, vanse Dworkin,
R., Taking Rights Seriously (1977) (trad. cast.: Los derechos
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 65
en seria, Ariel, Barcelona); Wellington, Common Law Rules
and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudi-
cation, 83 Yale L. J. 221 (1973). Tambin me ha sido muy
til el libro de Meir Cohen, Persons and Organizations, infra,
captulo 5, nota 20.
9. The Legal Process: Basic Problems in the Making and
Application of Law (edicin provisional: 1958). Sin duda, Ia
obra indita ms influyente de Ia historia jurdica reciente.
10. Vase, por ejemplo, Jaffe, L., Judicial ContraI of Ad-
ministrative Action (1965); Packer, H., The Limits of the Cri-
minal Sanction (1968); Wellington, H., Labor and Legal Pro-
cess (1968). Hago una crtica extensa de este grupo en mi
resena deI ensayo de Jerome Frank, Law and the Modem
Mind, 103 Daedalus, 119 (invierno 1974). Vase tambin, Whi-
te, The Evolution of Reasoned Elaboration: Jurisprudential
Criticism and Social Change, 59 Va. L. Rev. 279 (1973).
11. Esta deficiencia est siendo corregida lentamente por
autores recientes en Ia tradicin deI proceso legal. Vanse, por
ejemplo, Calabresi, G., A Common Law for the Age of Statu-
tes (1982) (fallo legislativo); Ely, J., Democracy and Distrust
(1980) (fallo legisla tivo); Chayes, supra, nota 5 (fallo burocr-
tico); Fiss, supra, nota 5 (fallo burocrtico). Desgraciadamen-
te, estos autores contemporneos no van ms all deI trata-
miento casual de los fenmenos legislativos y burocrticos de
Ia tradicin deI proceso legal. Hasta aqui, ha habido muy poca
inclinacin a recurrir a Ia ciencia poltica analtica en un es-
fuerzo por elaborar los diferentes escenarios a los que puede
dar lugar una u otra ruptura en el proceso legislativo o buro-
crtico. Para algunos esfuerzos pioneros, por este camino,
vanse Nisaken, W., Bureaucracy and Representative Govern-
ment (1971), Rose-Ackerman, S., Corruption: A Study in Poli-
tical Econemy (1978); Spitzer, MuIticriteria Choice Process:
An Application of Public Choice theory to Bakke, the F.C.C.
and the Courts, 88 Yale L. J. 717 (1979). Para crticas serias

66 BRUCE A. ACKERMAN
de Ia literatura ms general, vanse Mueller, D., Public Choice
(1979); Sen, A. K., Collective Choice and Social Welfare (1970).
12. Un buen resumen deI enfoque de Lasswell y MacDou-
gal puede encontrarse en MacDougal, M., Lasswell, H. y Vla-
sic, L, Law and Public Order in Space, 1-127 (1963). Para un
revelado r y temprano pronunciamiento, vase MacDougal y
Lasswell, Legal Education and Public Policy: Professional
Training in the Public Interest, 52 Y ale L. J. 203 (1943).
13. Para una exposicin de sabidura crtica especialmen-
te convencional, vase Horwitz, Law and Economics: Science
or Politics?, 8 Hofstra L. Rev. 905(1980); para una especial-
mente elaborada, vase Kennedy, Cost-Benefit Analysis of
Entitlement Problems: A Critique, 33 Stan L. Rev. 387 (1981).
En cierto sentido, Ia crtica de Kennedy representa poco ms
que un refrito de economa de bienestar tradicional. La nove-
dad deI ensayo radica no tanto en su anlisis como en su mo-
tivacin neorrealista. Intenta demostrar, una vez ms, que los
anlisis doctrinales formales y abstractos no pueden producir
certeza legal, que slo Ia intuicin particularista puede dar lu-
gar a ideas en nuestro sistema legal intervencionista. Vase
tambin Kennedy, Form and Substance, supra, captulo 2,
nota 9, en 1.751-1.776,1.777-1.778;Kennedy, Legal Formality,
supra, captulo 2, nota 11.
Pero, por desgracia, ningn crtico puede llegar ms arriba
de Ia posicin que decide as altar. La crtica de Kennedy slo
causa un serio perjuicio a aquellos extremistas, asociados con
Ia Universidad de Chicago, que estn convencidos de que Ia
eficacia es un valor legal completamente inequvoco y a todas
luces deseable, que permite una identiicacin seudomecni-
ca de la respuesta legal correcta en cada caso. Vase Marko-
vits, Duncan's Do Not: Cost-Benefit Analisys and the Deter-
mination of Legal Entitlements, Stan. L. Rev. (publicacin
prevista, 1983). En realidad, incluso si se considera como una
crtica de una caricatura de Ia escuela de Chicago, no creo que
Ia demostracin de Kennedy llegue aI ncleo de Ia cuestin.
Aunque tiene razn aI pensar que el concepto de eficacia pue-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 67
de a menudo producir una solucin indeterminada a un pro-
blema legal, los juristas norteamericanos dominan hace tiem-
po el arte de utilizar los principios legales aun cuando no
puedan reducirse a regIas mecnicas. Vase Dworkin, supra,
nota 8, captulos 2 y 3 (1977) (distincin entre regIas y prin-
cipios). Las insuficiencias bsicas deI enfoque de Ia escuela de
Chicago deI anlisis econmico dei Derecho radican en Ia poca
magnitud otorgada a Ia importante realidad de los costes de
Ia transaccin (vase captulo 4, infra) y en su distorsionada
consideracin de los valores fundamentales de Ia tradicin le-
gal norteamericana (vase captulo 5, infra). En lugar de sati-
rizar caricaturas de Ia escuela de Chicago, 10 que hay que
hacer es edificar una construccin ms rica de Ia tradicin
legal norte americana, incorporando aquellas contribuciones
-y slo sas- deI anlisis econmico deI Derecho que con-
tribuyan a esta empresa.
14. Codificado para una lectura fcil en Posner, R., Eco
nomic Analysis of Law (2.a ed., 1977).
15. 0, si ungeromarxista les parece una palabra dema-
siado pomposa, pueden yuxtaponer dos otras lumbreras cuales-
quiera de Ias que son invocadas de paso como fuente de
inspiracin por un crtico importante: Foucault, Gramsci, He-
gel, Lvi-Strauss, Manheim, Marcuse, Piaget o Sartre. Vanse
Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries,
28 Euffalo L. Rev. 209,210, n. 2 (1979); Kennedy, Distributive
and Patemalist Motives in Contract and Tort Law, with Spe-
cial References to Compulsory Terms and Une qual Bargaining
Power, 41 Md. L. Rev. 563, 564, n. 3 (1982). Aunque se pro-
pone desmitificar a sus cofrades legales, Kennedy tiene que
enfrentarse (y resolver) Ias obvias contradicciones de sus au-
tores preferidos. Sus colegas crticos, por desgracia, slo agra-
van Ia confusin aI ceder tambin a Ias citas de grandes nom-
bres. Vase, por ejemplo, Frug, The City as a Legal Concept,
93 Harv. L. Rev. 1.059, 1.060-1.061,n. 1 (1980) (do'nde se citan,
entre otros, a Arendt, Durkheim, Kennedy, Mannheim, Marx,
Unger y Weber).
68 BRUCE A. ACKERMAN

16. No debe confundirse este punto con una idea ms fa-

miliar. Aqu, <da escuela deI anlisis econmico deI Derecho
es tratada como si fuera el nombre de otro grupo de cient-
ficos sociales que intentan a1canzar una perspectiva distancia-
da deI sistema legal desde el punto privilegiado de su especia-
lidad en Ia ciencia social. Aunque Dios sabe que el sistema
legal puede soportar todas Ias iluminaciones que le echen, no
es sta Ia promesa que explica Ias profundas inquietudes y
Ias grandes expectativas que el movimiento ha generado. Ni Captulo 4
siquiera sus ms decididos oponentes objetan Ia existencia de
unos pocos y dedicados cientficos sociales que aplican en Ias La reconstruccin de los hechos
universidades sus mtodos aI sistema jurdico. AI fin y aI
cabo, Ia tarea de Ia universidad es dedicar se a Ia investigacin
cientfica y no existe ninguna buena razn para declarar aI
sistema legal exento de observacin. Vn problema surge slo
porque partidarios y detractores sospechan con razn que hay
ms de anlisis econmico deI Derecho que de ciencia desin-
teresada, que Ia economa legal se ofrece como un nuevo len-
guaje en el interior deI cuallos juristas pueden abandonar su
tarea central de abogar por un desagravio en nombre de sus
clientes. Desde el momento que sta es Ia reivindicacin que
explica el carcter controvertido deI movimiento, no confun-
dir Ias cuestiones tomando los relativamente indiscutibIes
razonamientos en favor deI anIisis econmico deI Derecho
como una ms entre Ias muchas formas vlidas de investiga-
cin interdisciplinaria.
 Para sacar a Ia luz Ias presuposiciones intervencionis-
tas deI nuevo lenguaje jurdico, pensemos en Ia parbola
que en Ia actualidad sirve como rito de iniciacin a todos
los futuros juristas de Ia escuela econmica deI Derecho.
Me refiero, por supuesto, aI simulacro de lucha pica en-
tre granjeros y ganaderos presentada por Ronald Coase
en The Problem of Social Cost.l AI volver sobre esas tri-
lladas pginas, no pretendo llevar a cabo otro anlisis ms
de Ias precisas condiciones bajo Ias cuales el teorema de
Coase constituye una parte vlida de Ia ciencia microeco-
nmica. Mi intencin es considerar Ia historia de Coase
como modelo de una nueva forma de lenguaje de poder
que Ias juristas pueden utilizar para persuadir aios fun-
cionarios con capacidad de decisin de 10s mritos de Ia
causa que defienden.2 Desde este punto de vista, Coase no
hace otra cosa que invitarnos a transformar Ias primeras
palabras de cada dilogo jurdico, unas palabras que ine-
vitablemente moldean todo 10 que viene detrs. Lo que
est en juego es una revisin radical de ese discurso que,
con encantador disimulo, los juristas denominan funda-
mento de hecho.

EL PARADIGMA COASEANO

Para captar el carcter intervencionista de Ia propues-

ta deI abogado coaseano, podramos empezar con un ejem-
pIo totalmente opuesto. Un granjero entra en su despacho
quejndose de Ia desacertada inclinacin deI vecino gana-
72 DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 73
BRUCE A. ACKERMAN

dera a permitir que sus reses se le coman los cultivos. cin coaseana. La jugada analtica que socava Ia empresa
i.Cmo desarrollara los hechos relevantes?
reactiva es el postulado de los costes de transaccin nu-
los, es decir, Ia suposicin de que tanto el ganadero como
Tenemos tan inculcados los hbitos de pensamiento
el granjero se hallaban en perfectas posiciones para pre-
reactivos que Ia respuesta surge con facilidad. Hay que decir 4 Ias consecuencias futuras de sus acciones en el mo-
empezar por e! momento en que e! problema se mani-
fest de manera obvia. En este caso, cuando Ias vacas de! mento en que hubieran podido hacer en sus conductas
modificaciones minimizadoras de coste.
ganadero empezaron a comerse Ia cosecha deI granjero.
Para comprender el poder transformador de esta supo-
Adems, aI estudiar el incidente hay que buscar pruebas
sicin, consideremos un caso hipottico de los que propor-
utilizables: el jurista reactivo tendr un objetivo definido
en mente. Puesto que (por definicin) est interesado en cionan un tema principal para el repertorio reactivo de
jurisprudencia.5 Imaginemos que Ias reses se comieron Ia
acciones particulares infractoras, se centrar en hechos
cosecha porque el vaquero que Ias vigilaba fue herido por
que podran apoyar Ia opinin de que Ias acciones deI ga-
un rayo en el curso de una tormenta repentina. Suponga-
nadero no concordaban en absoluto con Ias que Ia comu-
nidad podra en buena ley exigirle. AI examinar cuidado- mos adems que inmediatamente despus de que e! gana-
dero condujera aI empleado herido aI hospital, l en per-
samente estos hechos, el jurista reactivo sacar partido de
sona acorral el ganado descarriado y 10 condujo a su
un rico conjunto de distinciones que Ia gente corriente
propiedad. Para el jurista reactivo que defendiera aI gana-
utiliza para comprender el sentido de Ias expectativas es-
dero, semejante descubrimiento constituira una fuente
tablecidas. As,e! abogado deI granjero podr obtener con
de rapsdico placer, puesto que le proporcionara Ia me-
facilidad una sustancial indemnizacin si logra persuadir
jor posibilidad de convencer aI jurado de que el ganadero
aI jurado de que el ganadero dej de modo deliberado que
no deba pagar unos danos y perjuicios importantes por
el ganado traspasara ellmite de su propiedad para buscar
el lamentable pero inevitable accidente.
alimento fuera de ella. Por otro lado, el abogado deI ga-
EI jurista coaseano, en cambio, interpretara estos he-
nadero intentar convencer aI jurado de que Ias reses se
escaparon debido a un error o a un accidente inevitable. chos con un espritu muy diferente. Aunque Ia cada de
De modo caracterstico, el fundamento de hecho resul- rayos pueda ser un acontecimiento raro, Ia no existencia
de costes de transaccin Ie obliga a suponer que el gana-
tante relatar acontecimientos muy apretados en torno aI
momento en que el problema se manifiesta, rastreando en dero los ha tenido en cuenta aI planear sus actividades.
As pues, dada Ia ausencia de costes de transaccin, el ga-
el tiempo y en direcciones convertidas en relevantes por
nadero estaba en una perfecta posicin, antes de ia cada
Ias nociones tradicionales de culpabilidad, excusa y justi-
ficacin.3 dei rayo, para haber alquilado los servicios de un segundo
vaquero que vigilara Ias reses en caso de que a su compa-
nero le ocurriera una desgracia. Si, tras considerar Ia cues-
1 tin, el ganadero decidi que un vaquero supIementario
costaba demasiado, no podr alegar un inevitable acci-
Una vez reconocido todo 10 anterior, estaremos en po-
sicin de captar e! carcter fundamental de Ia reformula- dente cuando caiga el rayo. Por eI contrario, Ia destruc-
74 BRUCE A. ACKERMAN
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 75

cin de Ia cosecha deI granjero ser una consecuencia pre-

recer obvio que Ias reses causaron el perjuicio y que, a
visible de Ia decisin voluntaria deI ganadero de renunciar
primera vista, es l quien debera ser considerado respon-
a un trabajador suplementario.
sable de Ias acciones de sus reses.6 Por el contrario, el ju-
No es exagerado afirmar que en el universo coaseano no
rista partidario de Ia escuela deI anlisis econmico deI
existe el accidente, como tampoco ningn otro hecho que
Derecho pensar que esta clase de lenguaje informal os-
pudiera atenuar Ia responsabilidad del ganadero por los
curece una clara interpretacin de Ia estructura subya-
estragos cometidos por Ias reses. A pesar de su apariencia
cente de Ia situacin. Desde este punto de vista, ningn
superficial, cada accin debera ser tratada como el pro-
buen jurista olvidara nunca que el granjero, en no menor
ducto de Ia voluntaria decisin deI ganadero de perseguir
medida que el ganadero, es un planeador potencial de sus
sus propios intereses a expensas de los vecinos. De ello se actividades. De hecho, aI asumir costes de transaccin nu-
sigue que el cuidadoso esfuerzo reactivo por juzgar el ca-
los, exista un sinnmero de medidas que el granjero po-
rcter infractor de acciones particulares -por distinguir
da tomar antes deI accidente para evitar el posible per-
10 accidental de 10 deliberado, 10 excusable de 10 injustifi-
cabIe- no tiene sentido dentro de Ias lmites de Ia ideali- juicio. Por ejemplo, poda haber construido una valla elc-
zacin coaseana. trica para repeler Ias reses abandonadas por eI vaquero
herido por el rayo. Esta no instalacin de Ia valla, no me-
No hemos hecho ms que empezar a medir todo el al-
cance de Ia desestabilizacin del discurso reactivo llevada nos que Ia negativa deI ganadero a contratar un vaquero
suplementario, es 10 que el modelo coaseano identifica
a cabo por Ias seguidores de Coase. No slo proponen con-
como un hecho crtico digno de atencin legal, que no de-
siderar todas Ias acciones como si fueran el producto de
bera ser eliminado de Ia lista de factores que contribuye-
plan elegido de forma consciente, sino que tambin insis-
ten en considerar deI mismo modo todas Ias no acciones. ron a causar el perjuicio slo porque es menos obvio en
un resumen superficial deI incidente. En vez de examinar
AI fin y aI cabo, dada Ia no existencia de costes de tran-
10s hechos en busca de Ia causa del problema, el seguidor
saccin, todos los actores pueden considerar que sus deci-
de Ia escuela econmica deI Derecho postula una concep-
siones permanecen inactivas de un modo tan intenso como
cin de Ia causalidad que reconozca el modo en que una
consideran sus ms afirmativas actividades. ~Por qu, en-
multiplicidad de factores, actuando durante un prolonga-
tonces, deberan obtener una inmunidad especial cuando
do perodo de tiempo, contribuyen a nuestros desconten-
el perjuicio es Ia consecuencia previsible de Ia pasividad
deliberada? tos legales?
Pero una cosa es describir el modo en que Ia suposi-
Imaginemos, por ejemplo, que el granjero pudiera de- cin de Ias costes de transaccin nulos desestabiliza Ia
mostrar que no haba nadie en su propiedad en el momen-
empresa de investigacin del jurista reactivo y otra bas-
to de Ia irrupcin de Ias vacas y que, por 10 tanto, en el
tante distinta comprender cmo esta simple suposicin
momento en que el problema apareci en Ia superficie de
podra realizar esa importante transformacin. La respues-
Ia vida social, no estaba en posicin de hacer nada para ta resultar ms evidente si consideramos a los juristas
evitar los danos producidos por el ganadero. A partir de
como si fueran cuentistas y el fundamento de hecho
este fundamento de hecho, a 10s juristas reactivos les pa-
como su esfuerzo por contar cuentos convincentes. Ahora
 76 BRUCE A. ACKERMAN
III!I
bien, todo buen narrador de cuentos sabe que el punto en
que Ia narrativa empieza moldear de modo crucialla na-
1'1
turaleza deI relato.8 Acontecimientos que ocurran antes
de que empiece Ia historia sern tratados inevitablemen-
te de un modo fragmentario, como flash-backs justifica-
dos slo en Ia medida en que iluminen los hechos que se
presentan. Por el contrario, un cuentista creble debe ser
ms respetuoso con los acontecimientos ocurridos una
vez ha empezado Ia historia. Despus dei principio, el
cuento debe poseer una fuerte estructura narrativa y unir
los acontecimientos de modo irresistible hasta que Ia his-
toria llegue a su final.
Es precisamente aqu -en esta crtica cuestin narra-
tiva sobre principios y finales- donde funciona Ia suposi-
cin de los costes de transaccin nulos. En lugar de em-
pezar con el momento en que los actores entran en algn
tipo de problema evidente, Ias suposiciones coaseanas obli-
gan aI jurista a empezar su historia mucho antes en el
tiempo: en el momento en que Ias partes podan haber
reorganizado sus actividades de un modo que evitara por
completo el problema. Desde esta perspectiva ex ante, Ias
acciones perjudiciales que surgen en un momento poste-
rior slo pueden ser sntomas de un anterior fracaso por
parte deI ganadero y el granjero para organizar sus acti-
vidades deI mejor modo posible. EI drama reactivo, en
cambio, empieza con el final coaseano, en el momento
en que Ias reses devoraron Ia cosecha. Aunque, de vez en
cuando, el cuentista reactivo puede sentirse obligado a
realizar algn flash-back para remontarse a un momento
anterior e iluminar Ia presente Iucha entre Ias partes, Ia
narracin se centra en el problema mismo. Dentro de este
marco de referencia narrativo, Ia negativa deI ganadero a
contratar un segundo vaquero o Ia negativa deI granjero
a electrificar su valla slo son dos de Ios innumerables
no acontecimientos cuya prolongada confeccin amenaza
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 77
con destruir Ia integridad deI cuento sobre infraccin y
destruccin que tan urgentemente necesita ser contado.
Para resumir esta primera y ms crtica diferencia, to-
mar prestada de Mark Kelman aIgunas nociones tiles 9
y afirmar que el jurista reactivo utiliza un marco tempo-
ral estrecho aI establecer sus hechos, se centra Ia culpabi-
lidad de Ias acciones individuales que constituyen Ia per-
turbacin patente de Ia paz; por el contrario, el coaseano
insiste en un marco temporal amplio, que se inicia en el
momento en que hombres y mujeres precavidos habran
podido reorganizar sus actividades para evitar el proble-
ma. La propia manifestacin dei conflicto es el sntoma de
un problema potencialmente mayor de desorganizacin
social.
Precisamente sta es Ia transformacin exigida por
nuestro modelo de discurso legal intervencionista.lOComo
hemos visto, el jurista intervencionista no puede nica-
mente asumir Ia legitimidad de Ia estructura de activida-
des vigente, sino que debe de algn modo estar en posi-
cin de afirmar eI grado en que estas prcticas -aqu te-
nemos Ia agricultura y Ia ganadera- requieren reestruc-
turacin voluntaria por medio deI orden jurdico. La in-
sistencia coaseana en que Ia historia legal no empieza con
el problema sino con el modo en que Ias partes podan
haber reorganizado sus actividades con el fin de evitarIo
constituye precisamente el punto en que el jurista inter-
vencionista deseara empezar.
2
Claro que es cierto que el siguiente estadia en Ia histo-
ria legal intervencionista -el famoso teorema de Coase-
ha sido tomado por muchos para ensefiar una leccin muy
diferente: nos advierte deI peligro de sobrestimar el po-
 DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 79
78 BRUCE A. ACKERMAN

der dei Derecho para reorganizar Ias actividades. Sin em- 3

bargo, es un gran error confundir el carcter preventivo
de un nico teorema con Ias implicaciones intervencionis-
Slo en este lugar empiezan a divergir Ias relaciones
tas de Ia insistencia coaseana en que todas Ias historias
narrativas producidas por diferentes partidarios deI an-
legales empiezan en un nuevo punto de partida narrativo.
lisis econmico del Derecho. Aunque todos son conscien-
Despus de todo, slo un tonto podra pensar que Ia tarea
tes deI vaco de racionalidad, no se ponen de acuerdo so-
de reorganizar Ias actividades era algo simple. La existen-
bre el grado en que un fundamento de hecho pierde cre-
cia de cuentos aleccionadores es una parte indispensable
dibilidad jurdica cuando no rellena ese vaco con masas
de conocimiento legal intervencionista. Slo tras identifi-
de espesa descripcin. Los que tienden a Ia simplificacin
car Ias ocasiones en Ias que los esfuerzos de reorganiza- tratan Ia narracin coaseana como ms-de-la-mitad-de-la-
cin son ftiles podemos concentrar Ia atencin dei De-
historia. Si bien reconocen Ias posibilidades tericas de
recho en aquellos casos en 10s cuales Ia reorganizacin
un fallo deI mercado, siempre parecen sorprendidos cuan-
parece digna de importancia. Adems, a medida que se
do se encuentran con uno en el mundo real y hacen todo
desarrollan los cuentos aleccionadores, el teorema de Coa-
10 que pueden para convencerse de que el vaco de racio-
se resulta ser bastante dbil. EI punto crucial, una vez
nalidad puede rellenarse con alguna forma intersticial de
ms, es el papel crtico que Ia ausencia de costes de tran-
intervencin judicial. Por el contrario, los que tienden a
saccin juega en Ia aleccionadora conclusin de Coase.
Ia complejidad tratan el teorema de Coase como el prlo-
Es bastante desalentado r para un intervencionista apren-
go de una obra en tres actos: primer acto, Ia elaboracin
der que, en un mundo de transacciones sin fricciones, el
de una intrincada red de imperfecciones deI mercado; se-
Derecho no afectara aI modo en que ganaderos y granje-
gundo acto, Ia enftica negacin de Ia posibilidad de una
ros perfectamente previsores organizaran sus actividades.
solucin perfecta; tercer acto, Ia compleja descripcin de
Todo el mundo es consciente de que el mundo real no es
los modelos en que es probable que los actores, constre-
Coaselandia y que, por 10 tanto, su parbola slo puede
:fidos por gravosos costes de transaccin y con una racio-
servir como prlogo que exige un complemento en un es-
nalidad limitada, respondan a una serie de intervenciones
tudio sistemtico de Ias infinitas dificultades que enfren-
legales que no seran Ias ptimas.
tan a norteamericanos de carne y hueso cuando intentan
Ahora bien, en 10 que se refiere a cada jurista particu-
organizar sus vidas sociales. En realidad, todo el funda-
lar, Ia eleccin entre simplicidad y complejidad ser re-
mento de hecho coaseano casi garantiza Ia revelacin de
suelta por una multitud de motivaciones personales, pol-
un vaco de racionalidad, un complejo conjunto de estruc-
ticas e incluso estticasY De todas maneras, ms que caer
turas deI mundo real que hace imposible que los actores
en el psicoanlisis de aficionado, estoy ms interesado en
hagan realidad el potencial hiperracional puesto de mani-
el movimiento a largo plazo de Ia cultura profesional.
fiesto por el prlogo.
Hay razones para anticipar un cambio generacional hacia
una narrativa cada vez ms compleja. Puesto que el mis-
mo xito de Ias simplifica dores a la hora de obtener Ia
80 BRUCE A. ACKERMAN
atencin para su diferenciado lenguaje de poder es 10 que
demostrar su fracaso definitivo. Aunque Ia elegancia y el
carcter antiintuitivo deI teorema de Coase sea un fuerte
brebaje para los acostumbrados a Ia dieta realista de he-
chos particulares y valores intuitivos, el efecto de choque
logrado por un simplificador nicamente sirve para empe-
zar un proceso ms amplio de asimilacin cultural. Cuan-
to ms profunda y amplia sea Ia influencia de Coase en
Ia conversacin legal, menos perturbadora ser Ia nove-
dad deI teorema y constituir una herramienta cada vez
ms familiar para el anlisis de hechos.
Y, aI menos en Derecho, Ia familiaridad produce 10
contrario deI desprecio. En cuanto los juristas se conven-
zan de que argumentando sobre costes de transacciones
pueden ganar casos, confiarn en Ia complejidad deI nue-
vo aparato conceptual deI modo que encaje con 105 inte-
reses de sus clientes. Con el tiempo, se har cada vez ms
evidente que Ias variedades de fallo transaccional son casi
infinitas y que Ia profesin debe desarrollar un elaborado
conjunto de categoras si espera completar el prlogo coa-
seano de un modo equivalente a Ia amplia gama de es-
tructuras transaccionales puestas de manifiesto por el flu-
jo de casos. EI resultado predecible es que Ia parbola
inicial deI ganadero y el granjero empezar a parecer un
caso bastante sencillo de externalidad en el cual slo una
informacin imperfecta y los costes de negociar un con-
junto global de contratos de contingencia obstaculizan
Ia capacidad de Ias partes para reorganizar sus activida-
des. Gtros casos pondrn de relieve un conjunto ms pro-
fundo de impedimentos estructurales. Cuando se mira a
Ia luz deI modelo coaseano, nuestro mundo real aparecer
como un lugar lIeno de penetrantes problemas transaccio-
nales con muchos nombres: uso sin pagar de un servicio
pblico (free ride), riesgo mora!, racionalidad limita- o seguridad, Ias leyes sobre petrleo y gas o Ia regulacin
da, demanda no convexa y curvas de oferta, imperfec- de valores- pueden reducirse a trminos cognoscitivos
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 81
ciones en el mercado de capitales y otras expresiones pa-
recidas, cada una de Ias cuales requiere una atencin sis-
temtica en el anlisis de uno u otro falIo deI mercadoY
Por otra parte, esta nueva forma de anlisis de hechos
proporciona un poderoso impulso a generalizaciones lega-
les de una clase bastante extrafia para nuestros predece-
sores realistas. A medida que el coaseano partidario de Ia
complejidad expone su fundamento de hecho en cada vez
ms casos, se hace evidente que Ias diferentes ramas deI
Derecho tratan similares fallos deI mercado de modos muy
diversos. Ahora, perjuicio, responsabilidad de produc-
tos y falta, por ejemplo, parecen diferentes etiquetas
de common law para manejar un complejo conjunto de
problemas interrelacionados organizados por Ia existencia
de una compleja variedad de externalidades y falIos deI
mercado relacionados. Puesto que los juristas aprenden
que casos parecidos deberan tratarse de modo similar,
esa percepcin de Ia similaridad de hechos genera un im-
pulso cognoscitivo en favor de una nueva sntesis. (No
habr lIegado el momento de pensar en Ia cuestin de Ia
externalidad de un modo sistemtico, reconstruyendo el
Derecho para que se enfrente responsablemente con los
hechos que el nuevo anlisis saca a Ia luz? 13
Esta cuestin se aplica con mayor fuerza an aI desor-
denado cmulo de Derecho legislado que domina el paisa-
je legal actual. Mientras Ia generacin anterior poda ver
poco ms all de una masa de frmulas legislativas parti-
culares que disfrazaban una gran discrecin administrati-
va, los juristas coaseanos descubren en seguida que su
interpretacin deI falIo deI mercado les permite una nue-
va perspectiva deI terreno de Ias leyes. Vastos bosques de
detalles -con anterioridad consignados a Ia infinidad del
Derecho sobre medio ambiente, Ia legislacin sobre salud
 82 BRUCE A. ACKERMAN
manejables en cuanto se consideran como esfuerzos por
enfrentarse con una serie de fallos deI mercado interrela-
cionados. Por otro lado, esta visin hace que los especia-
listas legales puedan incrementar su gama de referenda
cuando debaten sobre Ia forma adecuada de responder a
10sproblemas que surgen bajo su rgimen jurdico parti-
cular. Aunque un rbitro podra llegar a pensar que no
hay nada en comn entre, por ejemplo, los problemas de-
rivados de un fraude de valores y los derivados de Ia con-
taminacin ambiental, un anlisis de externalidad corrien-
te posibilita que los juristas de un campo aprendan de Ia
experiencia reguladora deI otro.14 EI terreno est prepara-
do por un esfuerzo profesionalmente disciplinado por
comparar y valorar una amplia variedad de respuestas aI
fallo deI mercado -ya hayan sido moldeadas primaria-
mente por jueces, burcratas o legisladores- en trminos
de un lenguaje de common lawY
LA AMPLIACIN DEL PARADIGMA
La transformacin coaseana de los danos no slo es
importante en s misma, tambin es paradigmtica 16 de
un esfuerzo ms amplio por parte de los juristas para
reconstruir Ia interpretacin de 1oshechos por todo 10
largo y ancho Ia cultura legal. Aunque este ensayo no pue-
de esperar establecer esa profunda exigencia, dos breves
prolongaciones deI anlisis pueden aI menos servir para
hacer Ia hiptesis plausibleY
1 est centrado exclusivamente en Ias excusas y Ias justifi-
La primera prolongacin sigue Ia reformuIacin coa-
seana desde su origen en los danos hasta los campos le-
I luJ
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 83
gales vecinos. Para comprender el potencial que contiene,
slo hay que utilizar el clsico lenguaje jurdico para des-
cribir el modo en que eI seguidor de Coase maneja el mo-
vimiento desde un marco temporal estrecho a uno amplio
dei litigio de danos normal. AI empezar cada litigio de
danos desde un punto temporal anterior, Coase nos invita,
por decido as, a considerar todos Ias problemas de danos
como si empezaran siendo problemas de contratos, en los
cuales granjeros y ganaderos previsores podran negociar
su asunto hasta llegar a una solucin bien definida. No
obstante, si este nfasis en el contrato permite una nueva
perspectiva sobre los danos lno podra permitir tambin
una nueva perspectiva sobre contratos?
La respuesta es s. De todos modos, hay abundantes
paradojas en el renacimiento deI contrato anunciado por
Ias juristas constructivistas. AI mismo tiempo que insis-
ten en Ia continuada importancia de Ia negociacin volun-
taria, esperan triunfar sobre Ia idea de los realistas en los
lmites deI contrato. La nueva tipologa de fallo de Ia tran-
saccin permite un examen sistemtico de Ias insuficien-
cias deI contrato con un rigor desconocido en Ia tradicin
realista. Las mismas dificultades transaccionaIes no sIo
afectan aI Derecho de danos -informacin imperfecta, ex-
ternalidad, etc.-, tambin impregnan los marcos contrac-
tuales. Asimismo, hay una multitud de nuevas dificultades
mucho ms destacadas en Ias contratos que en los danos:
riesgo mora!, costes de contro!, ventajas dei primero
en actuar y cosas por el estilo.18
Este reconocimiento sirve, a su vez, como una segunda
fuente de energa constructiva para Ias nuevos tipos de
generalizacin legal. EI tratamiento deI contrato ya no
caciones de intereses clsicos para el jurista reactivo:
error, imposibilidad y cosas por el estilo.19 Precisamente
debido a que el contrato es un instrumento sistemtica-
I
84 BRUCE A. ACKERMAN
I contr el primer reconocimiento profesional en Ias terre-
II II!i mente incompleto para Ia coordinacin, existe una palma-
ria necesidad de valorar el grado en que otras formas le-
gales pueden permitir Ia superacin de Ias fricciones deI
marco conceptual. Por otro lado, se ha descubierto bas-
tante pronto que cada una de esas formas -desde el an-
tiguo Derecho de autor y agente hasta Ias modernas for-
mas de asociacin y. sociedad annima pasando por Ias
variedades de reglamento y propiedad gubernamental-
resuelve los problemas transaccionales slo a costa de ge-
nerar clases de dificultades transaccionales propias. Una
vez ms, el escenario est siendo preparado para un com-
plejo anlisis deI modo en que el Derecho intervencionista,
por medio deI control de Ias formas legales proporciona-
das por Ias partes, puede moldear Ia manera en que utili-
zan Ia libertad para planear sus actividades.20
Ms all de Ias conclusiones ms particulares, el nfa-
sis en el fallo contractual refuerza Ia sensacin de que los
problemas especficos presentados ante tribunales, rga-
nos administrativos y legislaturas pueden muy bien ser
slo los sntomas de algn fallo organizativo ms profun-
do. Como en los danos, tambin en los contratos, el an-
lisis constructivo obliga a Ia conversacin legal a empezar
desde un nuevo punto: obliga a empezar Ia historia con Ia
posibilidad de que el Derecho pueda reconstruir formas
organizativas en formas que permitan aios ciudadanos
mejorar, cuando no eliminar, los conflictos que parecen
tan insolubles en Ia superficie de Ia vida cotidiana.
2
Quizs sea poco frecuente pensa,: en Ia segunda pro-
longacin del anlisis coaseano como uua prolongacin.
Cronolgicamente aI menos, Ia descripcin de Ia realidad
deI partidario deI anlisis econmico del Derecho no en-
-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 85
nos de danos y contratos, sino en reas de Derecho pbli-
co como Ias relacionadas con medidas antitrust y Ias in-
dustrias reguladas.21 En realidad, Ia existencia de esas ca-
bezas de playa de discurso jurista ayuda a explicar los
ms recientes xitos de los seguidores de Coase a Ia hora
de introducirse en Ia cultura legal. Por perturbador que
parezca a los juristas realistas el lenguaje sobre externa-
lidad y fallo deI mercado, no pueden negar que Ia rele-
vancia de expresiones altisonantes como sas es un hecho
profesional establecido por encima del vago lmite que
separa en un Estado intervencionista el Derecho privado
deI pblico.22 Sin embargo, a pesar de su prioridad en el
tiempo y de su continuada importancia legal, no creo que
sea equivocado subordinar el viejo anlisis econmico
del Derecho a 10 nuevo en este esbozo de Ia situacin
jurdica presente; puesto que, mientras el uso deI anli-
sis econmico deI Derecho estuvo restringido a un pe-
queno nmero de especialidades, el carcter distintivo de
Ia construccin de Ia realidad de los juristas antitrust po-
da ser plausiblemente considerada como un fenmeno
cultural de una importancia legal local, en pie de igual-
dad, por ejemplo, con el uso y abuso deI discurso psico-
analtico por parte deI jurista penal cuando trataba con
Ia defensa Ia Iocura. SIo con el nuevo anlisis eco-
nmico deI Derecho, el movimiento se convierte en un
verdadero reto para Ia ortodoxia realista porque entonces
es cuando se hace evidente que el realismo est siendo
puesto en duda no slo aqu y ali, sino casi en todas par-
tes por juristas que se nutren de un fondo comn de ideas
constructivas. El todo cultural se est haciendo ms gran-
de que Ia suma de sus partes. Cuando se suma aI nuevo el
viejo anlisis econmico dei Derecho, el resultado no es
dos discursos legales especializados uu discurso
rdico general.
,
I
I
86 BRUCE A. ACKERMAN
A decir verdad, este hecho est senalado por el modo
en que el viejo anlisis econmico del Derecho adquiere
un significado jurdico general para juristas de campos
legales que mostraron una indiferencia sublime hacia l
en el pasado. No ms especialidades aisladas, Ias etique-
tas antitrust y regulacin marcan reas de dilogo Ia madurez profesional de una nueva construccin de he-
entre juristas en Ias cuales Ias descripciones estructura-
les de danos y contratos se generalizan cada vez ms:
desde talo cual lucha entre ganadero y granjero, talo
cual respuesta a un falIo contractual, hasta el modo en
que sectores enteros de Ia economa (no) se relacionan
con otros.23 Como en Ias formas ms microscpicas de
anlisis estructural, el dilogo entre juristas empieza aqu
con un prlogo imaginario sobre Ia vida en un mundo ha-
bitado por actores hiperracionales capaces de compren-
der todas Ias implicaciones de sus actividades organizati-
vaso Sin embargo, una vez ms, el anlisis de un mundo
sin fricciones y de competencia perfecta slo puede servir
de prlogo para un anlisis dei mundo real que permita
lIegar a una comprensin dei modo en que Ias firmas ex-
plotan Ias subyacentes posibilidades de Ia produccin y
una multitud de barreras transaccionales para obtener
ventajas competitivas sobre rivales potenciales. Como
siempre, algunos partidarios dei anlisis econmico dei
Derecho --los seguidores de Ia escuela de Chicago- mues-
tran una tendencia a impacientarse en este punto de Ia
historia. Dei mismo modo que les gustara que los juris-
tas habIaran de dafios como si vivieran en un mundo muy
cercano a Ia tierra de nunca jams de Coase, tambin son
10sms felices cuando hablan sobre antitrust en un mun-
do que slo rara vez y de maneras bien comprendidas se
aleja seriamente de Ia perfecta competencia. Pero no hay
nada que nos obligue aios dems a confundir el prlogo
eon toda Ia obra.
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 87
EL ENRIQUECIMIENTO DEL PARADIGMA
Nos encontramos, por 10 tanto, en el centro de un acon-
tecimiento muy raro en Ia vida dei Derecho: Ia lIegada a
chos. Esto viene sugerido no slo por Ia amplitud de Ia
aplicacin legal de Ia construccin de Coase, sino tam-
bin por Ia creciente complejidad con que Ia narrativa
coaseana puede adaptarse para tener en cuenta una mul-
titud de imperfecciones>}dei mundo real. l Cmo sacar
el mayor partido de nuestra madurez?
1
Para empezar por el plano tcnico, no es demasiado
prematuro para hacer un lIamamiento por el siguiente
progreso Ia sofisticacin de Ia investigacin intervencio-
nista. Una cosa es reconocer que Ia Clean Air Act puede
ser considerada como Ia respuesta a un complejo conjun-
to de externalidades o que BRISA, Ia ley federal que re-
gula Ias pensiones privadas, constituye una compleja res-
puesta a los problemas dei fallo contractual; y otra muy
diferente lIevar a cabo Ias investigaciones de hechos nece-
sarias para enmarcar una discusin profesional con el al-
cance que permita que Ia Air Act o BRISA puedan, me-
diante una apropiada interpretacin burocrtica y judicial
a Ia vez que por revisin legislativa, convertirse en Ias
respuestas legales adecuadas para los problemas estructu-
rales que han sido identificados. Para dar este paso, no
podemos contentarnos eon una descripcin grfica deI
Rumo de tubo de escape n.O9 arrojando negras descar-
gas o con una historia sobre el modo en que Ia leal Mary
Jones fue privada de su pensin debido a una quiebra
lill
I1
88 BRUCE A. ACKERMAN
repentina de Bancarrota Inc. Aunque estas ancdotas pue-
den catalizar el inters, debemos situarias en un contexto
ms amplio, describiendo de modo sistemtico el modo
en que una mas a de emisiones industriales se traslada de
capa en capa atmosfrica (dando lugar a una contamina-
cin a Ia que responde Ia Clean Air Act) o el modo en que
Ia gente cambia de trabajo en trabajo camino hacia una
jubilacin nfima (a 10 cual responde BRISA).
Para valorar los hechos de manera competente, ten-
dremos que abandonar una de nuestras ms queridas
creencias, legada por nuestros antecesores realistas. Como
hemos visto, Ia ltima generacin legal se opuso a algo
que llamaron formalismo o rido conceptualismo,
una caracterstica definitoria de su acomodacin intelec-
tual aI New Deal. Sin embargo, son precisamente estas
eptetos Ias que constituyen un obstculo para el esfuer-
zo profesional seria por enfrentar se a Ias responsabilida-
des de Ia investigacin dei jurista en un Estado interven-
cionista. Sin tener en cuenta Ia ocurrido en tiempos pasa-
dos, ya no puede considerarse que el formalismo impli-
que una actitud de ciega indiferencia ante los hechos de
Ia vida social. En cambio, es Ia continuada hostilidad ha-
cia el formalismo 10 que condenar a Ias juristas a Ia im-
potencia de Ia investigacin en Ia era moderna. Dicho
simplemente: nos encontramos en media de una revolu-
cin en el procesamiento de Ia informacin que, por prime-
ra vez en Ia historia, permite un anlisis emprico discipli-
nado de los hechos estructurales de importancia capital
para Ia decisin legal intervencionista. Cada vez ms, el
llamamiento para un <<fundamento de hecho adecuado
har que el ordenado r genere montanas de papel impreso
detallando un creciente nmero de escenarios de evidente
relevancia para los que deban tomar Ia decisin interven-
cionista. Hasta que llegue el momento en que los juristas
comprendan 10s presupuestos econmicos, polticos y so-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 89
ciolgicos formales de anlisis concretos por ordenador,
slo pueden jugar tres papeles en el proceso de investiga-
cin. Pueden adaptar, claro est, el papel dei oscurantista
y negar que 10 que salga por Ia impresora dei ordenado r
valga el papel en el que est escrito; pueden mostrar una
adoracin ciega ante el resplandeciente nuevo altar de Ia
Ilustracin norteamericana y creer todo Ia que el orde-
dor les diga (mientras no sea manifiestamente absurdo);
o pueden adoptar el papel de moralizador y asegurarse de
que los manipuladores de Ia caja negra no estn corrom-
pidos ni sean parte interesada. Y, por supuesto, pueden
combinar Ias tres posturas dando lugar a Ias intermina-
bles permutaciones conocidas por todo estudiante de De-
recho administrativo moderno.
Lo nico que no sern capaces de hacer es comprome-
terse en un dilogo significativo con los programadores
dei modelo sobre Ias suposiciones bsicas que los guiaron
en Ia construccin de Ia realidad social con Ia que el De-
recho tendr que tratar. Y slo mediante este dilogo po-
drn los juristas facilitar el descubrimiento de una mul-
titud de polmicas cuestiones jurdicas que aparecen con
todo esfuerzo por establecer hechos estructurales. Aunque
una conversacin entre juristas y programadores puede
fallar incluso bajo Ias mejores condiciones instituciona-
les, el Derecho administrativo no puede empezar a tomar
los problemas institucionales en serio mientras los juristas
sean profesionalmente incapaces de llevar su parte dei di-
logo. Hasta que Ia profesin no consiga una mnima com-
petencia en el uso dei ordenador, Ia bsqueda legal de va-
lores intervencionistas proceder cada vez ms sobre Ia
base de un fundamento de hecho que incurre en toda
clase de peticiones de principios jurdicos fundamemalcs.24
No se trata de que todo jurista competente sea capaz
de manipular por s mismo el ltimo paquete de sotfware.
La cuestin aqu, como en cualquier otro lugar, es permi-
 90 BRUCE A. ACKERMAN
tir que el individuo haga Ias preguntas correctas, pregun-
tas que surgen una y otra vez en Ia valoracin de Ia cons-
truccin por ordenador de Ia realidad legal. Por otra par-
te, mi propia experiencia en Ia ensefianza de estos temas 25
sugiere que podra conseguirse mucho en esta lnea en un
perodo de tiempo relativamente corto -con seguridad,
un perodo no mayor que el que el estudiante medio de
Derecho dedica aios misterios de Ia prctica procesal y el
law of evidence-.26 Sin embargo, 10 que falta en Ia actua-
lidad es un reconocimiento general de Ia acuciante im-
portancia jurdica de cuestionar los ordenadores con Ia
misma seriedad con que interrogamos aios testigos ocu-
lares de los perturbadores acontecimientos que catalizan
Ia preocupacin de los juristas reactivos. En resumen, ya
es tiempo de cumplir Ia prediccin formulada hace un si-
glo por Holmes segn Ia cual el futuro dei Derecho per-
tenece ai dominio de Ia estadstica, no menos que ai de Ia
economa.27 En realidad, el hechode que an permitamos
aIos alumnos de Derecho graduarse sin el mnimo cono-
cimiento de razonamiento estadstico y de elaboracin de
modelos formales constituye nada ms y nada menos que
un escandaloso abandono de nuestras responsabilidades
profesionales,28 Si continuamos por este camino equivo-
cado, ai final romperemos una promesa fundamental he-
cha por el New Deal: que los juristas norteamericanos pue-
den contribuir a que el Derecho permanezca sensible a
los hechos cambiantes de Ia vida social de un modo que
promueva Ias preocupaciones intervencionistas de sus
conciudadanos.
Existe, por supuesto, un peligro. El jurista construc-
1,1
tivo dei futuro puede convertirse en un adicto ai ordena-
dor, cerrado a cualquier hecho que no pueda cuantificar y
convertir en un modelo. La mejor cura para semejante
enfermedad es una educacin profesional seria sobre los
usos y abusos de Ia elaboracin de modelos por ordena-
1,1
II
,11
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 91
dor en el proceso legal intervencionista. Por otra parte,
Ia siguiente generacin se enfrentar a patologas Iegales
ms serias que Ias producidas por Ia adiccin aI ordena-
dor: Ias provocadas por una aguda anemia informtica. En
particular, una profesin de inocentes estadsticos tende-
r a fijarse indebidamente en Ias sencillas historias que
Ios simpIificadores partidarios de Ia escuela de Chicago
se alegrarn de poder contar sobre Ia vida en Coaselan-
dia, en lugar de seguir hacia adelante, hacia Ia investiga-
cin concreta de los fallos transaccionales que se plantean
en eI mundo real; porque Ios cuentos de Ia escuela de
Chicago sobre Ia tierra de nunca jams pueden ser domi-
nados por un jurista que crea que regresin mltiple es
eI nombre de alguna arcana afliccin freudiana. Por el
contrario, un jurista intervencionista profesionalmente so-
fisticado deber aprender a distinguir eI mediocre pero
utilizable anlisis de regresin de Ia verdaderamente es-
pantosa basura computarizada.
Si tenemos que movernos ms all de Ias simplificacio-
nes de Ia escuela de Chicago, el remedio debe ser una ma-
yor elaboracin de modelos por ordenador; una valora-
cin ms profunda de Ias complejidades deI fallo dei mer-
cado y de Ia inferencia probabilstica, en lugar de un ata-
que acrtico aI formalismo en todas sus formas.29 Slo en-
tonces podrn los juristas centrarse de un modo discipli-
nado en Ias conjeturas empricas necesarias si el Estado
intervencionista debe enfrentarse con madurez a Ias difi-
cultades relacionadas con Ia atenuacin del rigor de Ia
mano invisible. En resumen, cuanto ms puedan controlar
10s juristas su impaciencia realista respecto ai carcter
formal de Ios anlisis estadsticos, mejor desempefiarn
sus funciones de investigacin.
 92 BRUCE A. ACKERMAN
2
I111
Lo mismo es cierto en 10 que se refiere aI esfuerzo de
Ia prxima generacin por superar Ias limitaciones ms
bsicas de Ia construccin coaseana de Ia realidad. Espero
de verdad, por ejemplo, que Ia descripcin coaseana de los
fenmenos de mercado fomente Ia insatisfaccin de los
juristas en relacin a los tpicos que seguimos tolerando
en Ia discusin profesional de los procesos polticos y bu-
rocrticos. Vn movimiento ms all de Ia banalidad har
necesario que nos enfrentemos aI impresionante trabajo
de Ia generacin anterior de economistas polticos, a pesar
deI hecho que de parte de ese mismo trabajo requiere algo
de simple lgica formal para su rpida comprensin.30 No
obstante, una teora constructiva que se centre en Ias va-
riedades dei fallo deI mercado sin prestar igual atencin
a Ia realidad dei fallo poltico o burocrtico es claramente
inadecuada.
No es menos obvio que los actuales seguidores de Coa-
se ni siquiera han empezado a considerar el modo en que
el Derecho moldea Ia percepcin y Ia valoracin social
mediante un complejo proceso de educacin y adoctrina-
miento.31 Aunque se trata de una carencia muy importan-
te, sirve realmente para sefialar el coaseanismo, a pesar
de su triunfo en redefinir el marco jurdico temporal. y
recentrar Ia atencin sobre Ia reorganizacin de Ias acti-
vidades, como una forma muy primitiva de pensamiento
constructivo. En eI momento actual, es ms una tuerza
que una debilidad el hecho de que este fano sea tan pa-
tente. La insatisfaccin colectiva es el mejor acicate para
una ms profunda construccin en los afios futuros.
NOTAS
1. 3 J. Law & Econ. 1 (1960).
2. Para una aproximacin aI teorema de Coase que parte
desde eI mismo punto, vase Gjerdingen, The Coase Theorem
and the PsychoIogy of Common Law Thought, 56 S. Cal. L.
Rev. 711 (1983). Espero que Ias evidentes diferencias entre Ia
obra de Gjerdingen y Ia ma no oscurezcan eI carcter com-
pIementario de Ios temas desarrollados durante anos de pro-
vechosa conversacin.
3. Nociones que, en principio, pueden refinarse a travs
deI arte de Ia filosofa deI Ienguaje ejempIificada en Austin,
J. L., A Plea for Excuses, 57 Prac. of the Arist. Soe. 1 (1959).
4. Observen que Ias predicciones que aqu se imaginan no
son probabilsticas, sino que poseen un carcter determinista.
Se supone que Ias partes conocen el resultado preciso que
puede ser producido par cada uno de Ias posibles cursos de
Ia accin, y no nicamente eI modo en que su comportamiento
afectar Ia distribucin de probabilidades de Ios resultados
posibles. EI carcter determinista de Ia prediccin resulta de
Ia idea de costes de transaccin nulos; despus de todo, Ia
nica razn que estableemos para Ia prediccin probabilsti-
ca es el coste infinito que supone saber 10 suficiente deI mun-
do para estar completamente seguros deI futuro.
Es comprensible que Ia idea de predicciones perfectamen-
te deterministas parezca confundir Ias capacidades idealiza-
daras de Ios ms resueltos elabaradores de modelos de entre
 [I
IIIIII1
11
'111
94 BRUCE A. ACKERMAN
los partidarios deI anlisis econmico deI Derecho. Incluso
aquellos partidarios de Coase que tienden a minimizar Ia rea-
II1111
1,1
lidad de los costes de Ia transaccin reconocen los costes que
resultan de realizar predicciones deterministas y, de modo
'li
sintomtico, suponen que los actores deI mercado utilizan Ias
tcnicas probabilsticas corrientes -media, varianza, etc.- a
'I Ia hora de hacer suposiciones acerca deI futuro. Esta forma
11
de plantear el problema nos conduce aI caracterstico nfasis
que los partidarios deI anlisis econmico deI Derecho hacen
sobre Ias actitudes de Ias partes hacia el riesgo y Ias imper-
fecciones de los mercados de seguros. Vanse, por ejemplo,
Polinsky, A. M., An Introduction to Law and Economics, 51-56
(1983) (trad. cast.: Introduccin aI anlisis econmico deI
Derecho, Ariel, Barcelona); Arrow, K., Risk Perception in
Psychology and Economics, 20 Econ. Inq. 120 (1982); para
una aplicacin caracterstica deI anlisis de probabilidades en
el Derecho de danos, vase Shavell, S., On Liability and In-
surance, 13 Bell J. Econ. 120 (1982). Sin embargo, incluso
dentro deI marco de referencia probabilstico, se supone que
Ias partes conocen el riesgo que corren cuando emprenden
una actividad. Por 10 tanto, no pueden ser odos cuando se
quejan de un accidente cuando el riesgo que han asumido vo-
luntariamente ex ante se materializa ex posto
5. Aunque estudiar todas Ias posibles variaciones deI
tema deI ganadero y el granjero de Coase, sospecho que obser-
vaciones anlogas surgen en el aula durante Ia discusin deI
caso Vincent V. Lake Erie Transportation Co., 109 Minn. 456
(1910), que parece haber encontrado un lugar en los principa-
les repertorios de jurisprudencia. Vanse Franklin, M., Inju-
ries and Remedies-Cases and MateriaIs on Tort Law and AI-
ternatives, 379 (1971); Gregory, C., Kalven, H., y Epstein, R.,
Cases and MateriaIs on Torts, 36 (1977); Posner, R., Tort Law:
Cases and Economic Analysis, 180 (1982); Prosser, W., Wade,
J., y Schwartz, V., Torts, Cases and Materials, 134 (7.a ed.,
1982); Shulman, R, James, F., y Gray, O., Torts, Cases and
Materials,47 (3.a ed., 1976).
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 95
6. Elllamamiento intuitivo y los lmites ltimos deI enfo-
que reactivo sobre Ia causalidad pueden comprenderse me-
diante el examen de Epstein, R., A Theory of Strict Liability:
Toward a Reformulation of Tort Law (1980); Borgo, Casual
Paradigms in Tort Law, 8 J. Leg. Stud., 419 (1979); Posner,
Epstein's Tort Theory: A Critique, 8 J. Leg. Stud., 457 (1979);
Epstein, Causation and Corrective Justice: A Reply to Two
Critics, 8 J. L. Stud., 477 (1979).
7. La expresin ms iluminadora de este punto de vista
por parte de un jurista partidario de Ia escuela deI anlisis
econmico deI Derecho se encuentra en Calabresi, G., Con-
cerning Cause and the Law of Torts: An Essay for Harry Kal-
ven Ir., 43 U. Chio L. Rev. 69 (1975).
8. Me refiero aqu a historias deI estilo de Ias de Zane
Grey. Aunque Ia novela moderna nos ha familiarizado con
modos que fracturan Ia estructura espacial y temporal de Ia
narrativa tradicional, no considerar aqu Ias razones por Ias
que el Derecho exige a sus practicantes Ia forma de narrativa
ms tradicional.
9. Kelman, Interpretive Construction in the Substantive
Criminal Law, Stan. L. Rev. 591, 593-954 (1981). Como debe-
ra ser obvio, tambin comparto el ms amplio objetivo de
Kelman de explicar los marcos de referencias interpretativos
dominantes en Ia cultura legal norte americana contempor-
nea. Dejando aI margen Ias cuestiones de detalles, Kelman y
yo diferimos principalmente en Ia utilizacin que esperamos
dar a nuestro proyecto de un surgimiento de conciencia legal.
La nica cuestin que Kelman considera seriamente es si su
proyecto interpretativo est aI servicio de una bsqueda neo-
marxista de los sutiles medios por los cuales el Derecho nor-
teamericano estabiliza el dominio de clase o de un esfuerzo
neorrealista por demostrar Ia penetrante importancia de me-
diadores de experiencia inexplicablemente no prefigurados, los
inevitables filtros no racionales que necesitamos para ser ca-
paces de percibir o decir algo, id., p. 671. No obstante, creo
 BRUCE A. ACKERMAN
96
que hay una tercera leccin que los juristas norteamericanos
pueden extraer de una comprensin ms profunda de los prin-
cipios implcitos en su prctica interpretativa. Una vez lleva-
da Ia cuestin deI marco temporal a Ia voluntariedad legal,
los juristas quizs sean capaces de reflexionar ms profunda-
mente sobre los modos en que estn construyendo Ia realidad
legal y procediendo de modo gradual a comprender mejor el
mundo poltico-legal en que nos .encontramos. En lugar de
aceptar Ia interpretacin de Kelman de un marco temporal
como prueba de nuestra no racionalidad colectiva, debera-
mos recordar Ia sugerencia de lmmanuel Kant de que Ia ca-
pacidad humana para interpretar acontecimientos en trmi-
nos temporales proporciona una llave para Ia adecuada inter-
pretacin de Ia racionalidad humana. Vase Kant, L, Critique
of Pure Reason, 139-140,144-147(Kemp-Smith ed., 1963)(trad.
cast.: Crtica de Ia razn pura, Alfaguara, Madrid).
AI plantear esta posibilidad ms constructiva, no niego Ia
influyente realidad de los elementos no racionales o represivos
(o ambas cosas a Ia vez) en cualquier rgimen legal existente.
Pero esto no es todo 10 que hay en nuestro cualquier?) sis-
tema legal. En vez de eso, Ia cultura jurdica mantiene una
cierta autonoma relativa respecto a otros sistemas de poder,
dando a los juristas norteamericanos Ia libertad de utilizar
su limitada autonoma tanto de forma seria como ipconscien-
te. (No es una tarea deI saber dar apoyo a Ia utilizacin COllS-
tructiva de Ia limitada autonoma deI Derecho?
10. Vase captulo 3.
11. Lo cual da lugar a un producto analtico que va des-
de Ias crudas simplificaciones tpicas de los libros de texto
como Posner, R., Economic Analysis of Law (2.a ed., 1977),
hasta Ias complejidades caractersticas de Ias monografas de
Calabresi, G., The Costs of Accidents (1970 (trad. cast.: El
coste de 105 accidentes, Ariel, Barcelona) y Calabresi, G., Y
Bobbit, P., Tragic Choises (1978).Hay que sefalar que el pro-
pio artculo original de Coase se encuentra suspendido entre
Ia simplicidad y Ia complejidad: empieza con especulaciones
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 97
pioneras sobre Ia vida legal y econmica en un mundo sin
costes de transaccin y concluye con una rotunda afirmacin
de Ia importancia de Ia imperfeccin transaccional en un an-
lisis econmico deI Derecho serio. Comprese Coase, supra,
nota 1, pp. 2-8 con pp. 15-19deI mismo artculo. En Ia poca
en que Coaseestaba escribiendo su ensayo, Calabresi alcan-
zaba conclusiones similares actuando por su lado. Vase su
Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,
70 Yale L. J., 499 (1961),y su Decision for Accidents: An Ap-
proach to NonfauIt Allocation of Costs, 78 Harv. L. Rev. 713
(1965).
12. Por ms que los juristas puedan aprovecharse de una
literatura tcnica ya enorme y en rpida expansin sobre Ia
economa de estos temas, el trabajo con mayor impacto de-
ber combinar el dominio tcnico sobre Ia anatoma deI fallo
transaccional y una aut"ntica apreciacin de Ia complejidad
jurdica e institucional. Para una original contribucin de este
tipo, vase Williamson, W., Markets and Hierarchies (1975).
13. Para una respuesta constructiva especialmente influ-
yente a esta cuestin, vase Calabresi y Melamed, One View
of the Cathedral: Property Rules, Liability Rules and Inaliena-
bility, Harv. L. Rev. 1.089(1972).
14. No es que Ios problemas sean idnticos, claro est,
pero esto slo hace ms interesante el anlisis comparativo
de fallo deI mercado y respuesta legal.
15. A este respecto, eIlibro deI juez Stephen Breyer, Re-
gulation and Its Reform (1982),marca una ruptura, no tanto
por Ia novedad de su aparato conceptual, como por Ia aplica-
cin sistemtica y equilibrada de Ia nueva ensefanza a una
muItitud de problemas legales caractersticos de un Estado
intervencionista. En lugar de escribir un artculo que marque
un hito (Coase), una brillante monografa (Calabresi) o un
manual para estudiantes (Posner), el juez Breyer ha produ-
cido un libro de Derecho que habla de manera persuasiva a
98 BRUCE A. ACKERMAN
los juristas que intentan resolver problemas prcticos de le
gislacin, administracin y, en menor medida, sentencia inter-
vencionistas. Incluso ms importante a este respecto es el
tratado de ocho volmenes de Areeda, P., y Turner, D., Anti-
trust Law: An Analysis of Antitrust PrincipIes and Their Ap-
plication (vols. 1, 2, 3, 1978; vols. 4, 5, 1980; vols. 6, 7, prxima
aparicin; vol. 8, 1982). Esta obra senala Ia primera vez que
los practicantes de Ia nueva ensenanza aspiran a Ia autoridad
legal, nicamente asociada a Ia forma deI tratado.
16. No es ste ellugar para entrar en Ias guerras de defi-
niciones que rodean Ia utilizacin por parte de Thomas Kuhn
c!,eIa idea de paradigma en su obra The Structura of Scienti-
fic Revolutions (2.' ed., 1970) (trad. cast.: La estructura de
Ias revoluciones cientficas, F. C. E., Madrid, 1971). Sin em-
bargo, no sera sincero negar que Ia obra de Kuhn ha consti-
tuido una fuente de inspiracin para el presente ensayo.
17. Una discusin reciente, publicada despus de conclui-
do este libro, contiene una gran cantidad de materiales im-
portantes para una confirmacin de mi hiptesis. Vase, de
modo general, Symposium, The Place of Economics in Legal
Education, 33 J. Leg. Educ. 183 (1983).
18. Vase, por ejemplo, Goetz y Scott, PrincipIes of Re-
lational Contracts, 67 Va. L. Rev. 1.089 (1981); Schwartz y
Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect In-
formation: A Legal and Economic Analysis, 127 U. Pa. L.
Rev. 630 (1979); Williamson, The Governance of Contractual
Relations, 22 J. Law & Econ. 233 (1979).
19. Por ms que estos problemas clsicos estn sujetos
previsiblemente a nuevos anlisis, vanse, por ejemplo, los en-
sayos reunidos por Kronman, A., y Posner, R., The Economics
of Contract Law (1979).
20. Adems de Ia obra de Williamson citada supra, no-
tas 12 y 18, Ia original contribucin de Jensen y Meckling,
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 99
Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and
Ownership Structure, 3 J. Fin. Econ. 305 (1976), ha marcado
una renovada valoracin de Ias races de Ia estructura corpo-
rativa en el fallo contractual: una leccin que Coase ensefi
hace mucho tiempo en The Nature of the Firm, 4 Economi-
ca 386 (1937).
21. Vanse, por ejemplo, Kaysen, c., y Turner, D., Anti-
Trust Policy: An Economic and Legal Analysis (1959);
Schwartz, L., Free Enterprise and Economic Organization
(1952). En realidad, puede interpretarse que el propio Coas e
llev a cabo su ruptura en Derecho de danos generalizando el
enfoque transaccional a cuestiones de organizacin industrial
que haba desarrollado con anterioridad. Vase su The Natu-
re of the Firm, supra, nota 20; The Federal Communications
Commission, 2 J. Law & Econ. 1 (1959). Dada Ia profundidad
histrica deI tratamiento dado por el partidario deI anlisis
econmico deI Derecho a cuestin de Ia organizacin indus-
trial, apenas resulta sorprendente que Ia nueva ensenanza se
expresara primero bajo Ia forma de un tratado sobre esa rea
que se convirti en una autoridad, Areeda, P., y Turner, D.,
Antitrust Law, supra, nota 15.
22. Vase captulo 3.
23. No se trata de que Ia eficacia sea necesariamente todo
10 que cuenta para Ia poltica antitrust. Incluso aquellos -en-
tre los que me cuento- que se resisten a Ia reduccin reali-
zada por Ia escuela de Chicago de Ia poltica antitrust a Ia
eficacia econmica, aI modo deI The Antitrust Paradox: A Po-
I
licy at War with tself (1978) de Bork, podran negar que el
<<fundamento de hecho}>deI economista es un preliminar esen-
cial para una discusin legal madura de los valores polticos
y econmicos en cuestinen el Derecho de Ia organizacin in-
dustrial.
24. Este tema se elabora con mayor extensin en el ca-
ptulo 6.
100 BRUCE A. ACKERMAN DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 101

25. DeI tipo de los tratados en Ackerman, B., Rose-Acker- son importantes escritos Olson, M., The Logic of Collective
man, S., Sawyer, J., y Henderson, D., The Uncertain Search for Action (1971); Hirschman, A., Exit, Voice, and Loyalty (1970);
Environamental Quality (1974), y Ackerman, B., y Hassler, W., Black, D., The Theory of Committees and Elections (1958);
Clean CoaljDirty Air (1981). Downs, A., An Economic Theory of Democracy (1957); Arrow,
K., Social Choice and lndividual Values (1951).
26. Adems, se puede esperar que los alumnos matricu-
lados lleguen a Ia Facultad de Derecho con unos crecientes co- 31. Me gustara sefialar aqu una ruptura, pero en Ia ac-
nocimientos sobre ordenadores, 10 cual hara Ia tarea pedag- tualidad seguimos estando bsicamente en Ia etapa deI mani-
gica ms fcil con el tiempo. fiesto. Para una til y escptica crtica de Ia literatura socio-
lgica, vase Hyde, The Concept of Legitimation in the So-
27. Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, ciology of Law, 1983 Wisc. L. Rev. 379; para un esfuerzo ilu-
461 (1897). minador por revigorizar ideas weberianas, vase Kronman, A.,
Weber (1983); para mis propias preferencias en antropologa
28. En realidad, en Ia medida en que el ordenador pe~ cultural contempornea y sociologa, vase Ackerman, Four
netra en Ia educacin jurdica, constituye una ayuda a Ia ins- Questions}}, supra, captulo 3, nota 1, p. 372 Y notas 41-44.
truccin que permite aI estudiante una nueva forma de educa-
cin interactiva que puede servir de til complemento a for-
mas pedaggicas ms tradicionales. Vase Michelman, F. y
Harvard Law School Committee on Educational Planning and
Development, Computer Aided lnstruction (1982) (informe no
publicado, ltima versin provisional). Si bien no tengo dudas
acerca de que Ia ensefianza informtica debera ocupar un lu-
gar importante en Ia educacin legal, no es sta Ia clase de
educacin por Ia que ,estoy abogando aqu. En lugar de pro-
gramar ordena dores para ensefiar Derecho a Ias juristas, es-
toy interesado en educar juristas para que mantengan Ias or-
denadores baja control legal.

29. Aunque los tericos crticos han sido enfticos en Ia

condena deI formalismo -vanse, por ejemplo, Kennedy, Le-
gal Formality, supra, captulo 2, nota 11, pp. 377-391, Y Ken-
nedy, Form and Substance}}, supra, captulo 2, nota 9-, por
10 que s, todava no se han centrado de modo especfico en
el uso deI ordenador en Ia investigacin intervencionista. lEs
ya demasiado tarde para esperar que pueda emerger una ms
juiciosa actitud crtica hacia el formalismo?

30. Adems de Ias obras citadas en el captulo 3, nota 11,

......
==
::5,
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....
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f)
I I
I
I
i
I

I III!! III

III II

El esfuerzo constructivo por fundamentar hechos

hace algo ms que imponer nuevas exigencias cognosciti-
vas a los juristas que desean ejercer con credibilidad en
nuestros das; tambin ejerce una fuerte presin sobre Ia
cultura legal para que desarrolle una forma de anlisis de
valor equivalente a sus desarrollados poderes descripti-
vos. Por un lado, el centrarse en hechos estructurales so-
cava los fundamentos de Ia aproximacin intuitiva del
realista a Ia articulacin de valores. Por otro, prepara el
camino a un nuevo tipo de discurso jurdico que busca
explicar el complejo carcter de Ia lucha por Ia justicia
social en un Estado intervencionista liberal.

Ms ALL DEL REALISM o

La descripcin constructivista de los complejos proce-

sos deI mercado pone en cuestin Ia preciada posesin deI
realista: el hbil sentido de Ia situacin que le permite
responder aIos hechos de un caso particular modificando
Ias regIas de trabajo de Ia tradicin legal por medio de
vagas intuiciones sobre los valores que legitimaron el New
Deal y sus sucesores. De pronto, da Ia impresin que el
experto realista ha estado alimentando sus intuiciones
morales con tipos equivocados de hechos. En lugar de
contar ancdotas sobre el modo en que este o aquel actor
provoc algn problema que acab en litigio, hubiera de-
bido empezar Ia historia legal mucho antes, empezando
por el momento en que Ias imperfecciones deI mercado
106 BRUCE A. ACKERMAN
obstaculizaron los esfuerzos de los participantes por reor-
ganizar sus actividades a Ia luz de Ias regias legales pro-
puestas y existentes. Desde este nuevo punto de partida
narrativo, los heroicos esfuerzos por encontrar Ia intui-
cin particularista ms que realista parecen ingenuos.
Tomemos un ejemplo: el esfuerzo de los tribunales de
common law por adaptar el Derecho tradicional de Ias
relaciones entre propietario e inquilino a Ias nociones in-
tervencionistas de justicia distributiva. Preocupados por
Ia desigualdad dei poder negociador entre propietarios e
inquilinos de barrios bajos, los tribunales intervencionis-
tas de todo el pas han impuesto una garanta de habita-
bilidad sobre Ias alquileres en un intento de mejorar Ia
calidad de los alojamientos disponibles por parte de in-
quilinos pobres de los barrios bajos. La pregunta ms im-
portante en tales casos no es si tienen o no razn, sino
cmo jueces con experiencia e inteligentes podan fraca-
sar, ai elaborar sus decisiones, a Ia hora de hacer un es-
fuerzo serio para informarse sobre Ia estructura deI mer-
cado de propiedades de alquiler con el que se enfrentan.
Puesto que slo sobre Ia base de una investigacin como
sa podran llegar a una opinin inteligente por 10 que se
refiere a si Ia garanta beneficia en realidad a los inquili-
nos ms pobres. No es que los jueces conservadores que
se oponen a esta tendencia liberal acten mejor. Aun-
que algunos pueden formular vagas dudas en 10 que se
refiere a Ias consecuencias de todo ello, no estn ms inte-
resados en recoger y valorar Ia innegable prueba emprica
que sus antagonistas liberales. La incontestabIe verdad
parece ser que Ia presente generacin judicial no posee ni
el entrenamiento profesional ni Ia incIinacin a formular
ni Ias ms toscas opiniones sobre Ias consecuencias dis-
tributivas de sus decisiones. Peor an, ni siquiera saben
10 que han perdido aI haber firmado con estrechez de mi-
ras Ia paz realista con el New Deal, en lugar de situar su
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 107
conflicto particular en el interior de un marco de referen-
cia ms amplio de descripcin estructural.
Por popular que pueda ser esta estrategia en Ia magis-
tratura hoy en da,1difcilmente asegura Ia supervivencia
de su orgullosa creacin en un futuro cada vez ms cons-
tructivo. A medida que el marco de referencia coaseano se
atrinchera en Ia cultura jurdica, se mostrar insuficiente
para justificar Ia garanta de habitabilidad contando cuaI-
quier historia de terror sobre alojamientos indecentes. En
lugar de recurrir a ancdotas ex post, Ias cuestiones deci-
sivas sern si, ex ante, Ia garanta beneficiar a los habi-
tantes de los barrios bajos en tanto clase; y, en caso afir-
mativo, si Ia redistribucin igualitaria es un valor afirma-
tivo en nuestro sistema legal. Y, si es as, si es ms justo
perseguir esos objetivos igualitarios rehaciendo formas
dei common law como garanta o concibiendo nuevas for-
mas de Derecho pblico como el impuesto negativo sobre
Ia renta, o ambas cosas. Lo que se necesita, en resumen,
no es una fuerte dosis extra de intuicin particularista,
sino una fundamentada discusin sobre Ia naturaleza de
Ia justicia intervencionista y Ias modalidades de su justi-
ficacin legal. Esta necesidad ya est siendo reconocida
en Ia literatura jurdica. Los partidarios de Ia escuela de
Chicago han formulado Ias previsibles denuncias sobre
Ias ineficacias de Ia garanta.2 De modo significativo, Ios
partidarios de Ia garanta han empezado a reconocer Ias
insuficiencias de Ia defensa intuitiva y Ia necesidad de ex-
plicar Ias condiciones bajo Ias cuales elllamado Derecho
privado puede Iegtimamente servir como vehculo para
los valores igualitarios.3 Se estn colocando Ios cimientos
para un Derecho de garanta mucho ms sensible a Ias
complejidades de Ia justicia intervencionista que eI em-
brollo que nos leg Ia generacin pasada.
AI despIazarse desde Ios tribunales realistas hasta Ias
despachos de expertos, eI constructivismo generar un
 UIII
LI
I
108 BRUCE A. ACKERMAN
I":
I
desencanto similar respecto aI estilo intuitivo de toma de
decisiones de Ia agencia encubierto por el respeto deI New
Deal hacia Ia discrecin administrativa. Hasta que Ia
profesin no estabiliz un mtodo para describir convin-
centemente los hechos estructurales relevantes, no estuvo
en posicin de cuestionar demasiado de cerca el uso que
los burcratas hacan de su poder. Por mtica que fuera
Ia pretensin de pericia en este o aquel caso, los juristas
no podan hacer ms que ceder aI mito mientras ellos mis-
mos no pudieran afirmar una interpretacin disciplinada
de los hechos estructurales en disputa; puesto que el exa-
men profundo de expertos mticos pero ignorantes de 10
jurdico slo poda erosionar ms el principio de legiti-
midad intervencionista: Ia nocin de que en algn lugar en
el interior deI aparato estatal yace una inteligencia insti-
tucional capaz de regular, en aras deI bien pblico, Ias es-
I flUi tructuras sociales producidas por Ia mano invisible. Dada
Ia ausencia de un conjunto constructivo de herramientas
para describir hechos estructurales, 10 que Ia mayora de
los juristas slo poda hacer era obstaculizar los peores
abusos de discrecin complicando el procedimiento admi-
nistrativo.
Sin embargo, una vez Ia profesin obtiene algo pare-
cido a un control cognoscitivo sobre los hechos, puede
permitirse adoptar una actitud muy diferente hacia Ia dis-
crecin administrativa. En lugar de un asalto aI Estado
intervencionista, Ia revisin jurdica de Ia sustancia de Ia
regulacin administrativa empezar a parecer una medid~
profilctica adecuada para Ia ltima enfermedad inter-
vencionista: (no es evidente que si permitimos Ias preten-
siones de pericia por descansar sobre un montn de papel
impreso, no slo corremos el riesgo de incompetencia y
corrupcin, sino tambin el de una tirana burocrtica?
Cada vez parecer ms plausible que los juristas inten-
ten convencer aios rganos deI Estado de que han inter-
l =WUlllll~J.-11
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 109
pretado mal Ia estructura de Ias actividades que regulan.
Y cuando los burcratas insistan en hacer caso omiso de
importantes fallos deI mercado, se esperar que los juris-
tas de los interesados afectados pidan una accin correcti-
va. Ahora que pueden describir hechos estructurales, ten-
drn todos 10sincentivos para articular principios legales
que pongan de manifiesto que el rgano est abusando de
su discrecin y exigir una audiencia para sus reclama-
ciones cada vez ms refinadas acerca de Ia sustancia de Ia
poltica administrativa. Claro que esto no implica que los
tribunales de apelacin tradicionales vayan a monopolizar
el esfuerzo legal por articular los principios que pueden
de modo incisivo guiar Ia labor legislativa dei rgano. En
lugar de ello, Ia percibida necesidad de comprobar Ia dis-
crecin administrativa de modos constructivos, generar
siempre una multitud de experimentos institucionales. An-
tiguas instituciones, como Ia National Academy of Scien-
ces, recibirn un nmero cada vez ms importante de fun-
ciones de revisin.4 Entidades criptonmicas, como el
RARG o el GAO,brotarn a Ia vida en los rincones dei
poder ejecutivo y en el Congreso.s
En una reaccin de autodefensa, los rganos no slo
tendern a asimilar Ias formas legalmente imperantes de
descripcin estructural a sus propios esfuerzos de inves-
tigacin; tambin intentarn justificarse a Ia luz de prin-
cipios surgidos dei constructivo proceso de revisin en
curso -ya sean principios deI anlisis coste-beneficio o
de ambos-o Y cuando iniciativas reguladoras particula-
res no parezcan fcilmente racionalizables dentro de Ia
nueva retrica jurdica, incluso los burcratas sentirn
que sus programas estn pidiendo a gritos una reforma
jurdica. Por supuesto, algunos rganos estatales respon-
dern a Ias situaciones anmalas elaborando Ias podero-
sas alianzas polticas y econmicas necesarias para Ia su-
pervivencia en un medio cultural hostil. Pero aqu no es-
_
 110 BRUCE A. ACKERMAN
toy interesado en el destino de ningn rgimen regulador
particular; mi propsito es poner de relieve Ia dinmica
por Ia cual una forma legalmente estabilizada de descrip-
cin jurdica socava Ia fuerza retrica de apelaciones a Ia
discrecin administrativa. En lugar de una descripcin
realista de una realidad insoluble, Ia discrecin parecer
el ltimo recurso de un rgano que ha perdido el contac-
to con Ia realidad de Ia vida social.
LA BSQUEDA DE VALOR LEGAL
Una cosa es desestabilizar el intuicionismo realista en
el Derecho pblico y privado, y otra muy diferente mol-
dear una forma de discurso jurdico que pueda ocupar su
lugar de modo convincente. En realidad, el propio xito
en Ia desestabilizacin de Ia sentencia intuitiva y Ia dis-
crecin burocrtica hace ms apremiante Ia necesidad deI
lenguaje sobre valor constructivo. En cuanto decidimos
superar el embrollo deI New Deal, i.cmo definir Ias oca-
siones en Ias que el Derecho debe intervenir de modo
consciente para contribuir a Ia creacin de una sociedad
ms justa y humana? i.Cmo se puede distinguir un fallo
deI mercado de un xito deI mercado? i.Cules son los va-
lores jurdicos amenazados por una operacin incontro-
lada de Ia mano invisible?
De nada servir excluir autoritariamente estas pregun-
tas deI discurso jurdico. Es posible que un sistema legal
regido por premisas polticas reactivas pueda relegar es-
tos problemas hasta un lejano terreno deI dilogo entre
filsofos y polticos, pero este dramtico truncamiento deI
discurso profesional hara imposible que los juristas nor-
teamericanos entendieran su mundo jurdico intervencio-
nista.6 Cincuenta anos despus dei New Deal, a demasiados
juristas les sigue siendo demasiado familiar Ia visin de
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 111
una mesa atiborrada de edictos burocrticos, opiniones ju-
diciales y rdenes legislativas. Si deben moldear esta ma-
teria prima y convertirIa en razonamientos convincentes,
difcil mente pueden evitar reflexionar sobre los valores in-
tervencionistas ms generales que supuestamente justifi-
can toda esta actividad legal.
Sin embargo, si bien los fundamentos imperantes para
una intervencin gubernamental se convertirn en un
tema principal deI dilogo entre juristas, Ia necesidad de
algn tipo de disciplina profesional no disminuir. En un
Estado intervencionista democrtico, depende deI Pueblo
-y no de sus juristas- decidir sobre los principios inter-
vencionistas que inspirarn el sistema legaJ.7 Si a los ju-
ristas no les gustan los principios (P) que eI Pueblo ha
elegido, pueden intentar persuadirIo para que cambie de
opinin. Mientras tanto, tienen Ia obligacin legal de uti-
lizar P en Ia discusin jurdica y no los no-P que favore-
cen en poltica. i.Cmo identificar entonces aquellos prin-
cipios intervencionistas que ya han sido aceptados por el
Pueblo y distinguirIos de 10s no-P que todava luchan por
su reconocimiento en Ia competicin poltica democr-
tica?
Supongo que sera hermoso que los representantes deI
Pueblo fueran 10 bastante buenos como para establecer
sus principios intervencionistas de modo claro e incisivo
en Ia superficie de su legislacin. De todos modos, en el
medio siglo transcurrido desde el New Deal, los juristas
norteamericanos han empezado a reconciliarse con Ia rea-
lidad de un mundo legal muy diferente, un mundo lleno
de penumbras y luces mortecinas.
No es que nuestro panorama jurdico sea gris sobre
gris. AIgunas cosas son tan claras que estn ms all de
toda discusin seria. As, ya no es plausible sostener que
el Derecho norteamericano est gobernado por Ia estricta
adhesin aIos principios de Locke sobre el gobierno dei
112 BRUCE A. ACKERMAN
laissez faire; tambin constituye una tontera suponer que
el New Deal surgi en una poca de colectivismo marxis-
ta. Aunque Ias excursiones de izquierda y de derecha en
el anlisis doctrinal pueden contener perfectamente ideas
valiosas, simplifican de modo inevitable nuestra situacin
legal presente, cuya distintiva complejidad proviene del
esfuerzo dei New Deal por alejarse dei laissez faire de
Locke sin tomar Ia senda dei colectivismo marxista. Resu-
miendo, el reto es comprender Ia distinta topografa de
un sistema legal que se propone ocupar el gran terreno
intermedio desdenado por los seguidores tanto de Locke
como de Marx. l Cmo elaborar entonces los objetivos de
un sistema legal que sea intervencionista sin ser autorita-
rio, liberal sin ser libertario?
LA POBREZA DE LA ECONOMA DEL BIENESTAR
Es aqu, una vez ms, donde el jurista partidario dei
anlisis econmico del Derecho arde en deseos de ofrecer
su ayuda aI asombrado constructivista. Si Ia economa
permite un modo disciplinado de hablar sobre los hechos
deI mercado de Ia vida, lno responder tambin a Ias pre-
guntas normativas que nos permite plantear de un modo
nuevo y disciplinado?
El ms pequeno grado de perspectiva histrica debe-
ra prevenirnos contra un s excesivamente rotundo. AI
fin y aI cabo, Ia economa ha sufrido sus prapias ordalas
durante el ltimo medio siglo. Lo ms importante para
nuestros propsitos es el extraordinario xito en desha-
cerse de Ia elaborada y explcita reflexin sobre su rela-
cin con los problemas ms amplios de Ia filosofa polti-
ca.s Quizs este absoluto divorcio de Ia filosofa fue el pre-
cio que los economistas tuvieran que pagar por el matri-
monio de un siglo de duracin con el utilitarismo ingls. EI
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 113
nico medio de liberar a Ia profesin de su antiguo amor
era asegurarle que Ia cuestin global a Ia que el utilitaris-
mo intent responder no tena ningn sentido. Puede que,
como creen muchos economistas, Ia buena economa posi-
tiva necesite el establecimiento por parte de Ia profesin
de una fuerte lnea positivista contra Ia infeccin de Ias
investigaciones de los hechos por juicios de valor sub-
jetivos. En cualquier caso, Ia importante sospecha de un
complicado lenguaje sobre el valor es un prejuicio profe-
sional que se halla profundamente arraigado entre los
economistas -y tardar mucho tiempo en desaparecer,
si es que 10 hace-.9 Mientras tanto, los fuertes prejuicios
positivistas de Ia profesin deben ser tomados en cuenta
por cualquier jurista que desee dominar Ia economa para
propsitos jurdicos, en lugar de 10 contrario.
Antes de seguir aIos partidarios de Ia escuela de Chica-
go en una rpida incursin por encima de Ia frontera dis-
ciplinaria en pos de Ia eficiencia econmica, los juristas
constructivos deben reconocer que Ia disciplina de Ia eco-
noma del bienestar no fue formulada teniendo en mente
sus necesidades interpretativas. Es decir, que Hicks, Kal-
dor, Scitovsky 10 y los dems no estaban intentando desa-
rrollar una forma de lenguaje capaz de expresar los dis-
tintivos valores dei moderno Estado intervencionista nor-
teamericano. En lugar de ello, los fundadores de Ia eco-
noma deI bienestar contempornea queran encontrar un
lugar para el discurso de valor en el seno de una prafe-
sin aprisionada en una forma extrema de positivismo
que pona en cuestin el significado de todo juicio norma-
tivo. En un medio tan hostil, los que buscaban rehabili-
tar el significado deI discurso normativo deban proceder
con muchsima precaucin. Slo un abogado insensato in-
tentara convencer a un pblico semejante deI errar de
sus mtodos formulando grandes y globales teoras que
relacionaran 10s principios del intercambio de mercado
114 BRUCE A. ACKERMAN
con una concepcin totalizadora de Ia justicia social. De-
bido aios prejuicios positivistas, 10 que hara el pblico
sera mostrarse reacio a suspender su incredulidad duran-
te el tiempo necesario para considerar un razonamiento
tan largo y complejo como, por ejemplo, el que se encuen-
tra en A Theory of JusticeY
Si el abogado quera hacer algn progreso contra Ia
actitud segn Ia cual todos los juicios normativos son ar-
bitrarios, tena que adoptar una estrategia retrica muy
diferente, una estrategia familiar a cualquier jurista que
haya intentado convencer a un jurado muy desconfiado
respecto a Ia causa de su cliente. En lugar de pronunciar
una elaborada coartada que, a causa de su misma comple-
jidad, reforzara Ias sospechas deI jurado, el objetivo re-
trico sera avanzar una historia simple que pareciera
tan evidente que el jurado quedara seducido y suspendie-
ra, por un momento, sus profundas sospechas. Por otra
parte, debido aI pblico particular deI economista dei
bienestar, Ia seIeccin de una historia evidente no es de-
masiado difcil. Si hay algo a 10 que un jurado de econo-
mistas profesionales pudiera ser inducido a creer, eso se-
ra Ia nocin de ptimo de Pareto: si un comercio entre
A y B no perjudica a nadie y aI menos beneficia a alguien,
entonces es algo bueno. AI fin y aI cabo, <.qu podramos
pensar si nos furamos a pasar toda Ia vida describiendo
el comportamiento comercial?
Por humillante que pueda parecerle aI economista, slo
comparndolo a un jurista puedo dar cuenta de una no-
table anomala retrica en Ia literatura de Ia economa deI
bienestar. Aunque Ia literatura en este campo se destaca
por su formalismo, sutileza y complejidad, el ptimo de
Pareto se presenta caractersticamente como si fuera al-
guna verdad evidente cuya mera declaracin basta para
demostrar su validez como si fuera una revelacin. Repi-
tmoslo: <.qupodra uno decir contra un cambio jurdi-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 115
co con el que una persona cree salir beneficiada cuando
dicho cambio no hace decir a nadie que est peor?
La respuesta es que se podran decir muchas cosas;
muchas cosas, por ejemplo, sobre el modo en que Ia he-
gemnica ideologa capitalista nos impide a Ia mayora
comprender nuestros verdaderos intereses. No obstante,
por el tono de su voz, el economista deI bienestar deja
clarsimo que pretende plante ar una pregunta retrica, no
una pregunta que deba ser tomada en serioY Si se le in-
formara que Ia pregunta haba sido tomada (medio) en
serio por (una octava parte de) Ia Facultad de Derecho de
Harvard, su reaccin ms probable sera de asombrada
incredulidad. En realidad el silencio es quizs Ia mejor
respuesta: si intentara realmente explicar por qu crea
inconcebibles Ias objeciones aI ptimo de Pareto, noventa
y nueve veces sobre cien se apresurara a demostrar que
no est filosficamente preparado para Ia tarea.
No me interpreten mal. Creo que, en general, el ptimo
de Pareto cs una herramienta apropiada para Ia valora-
cin por parte de los juristas dentro de un sistema legal
liberal como el nuestro -por ms que incluso aqu se
produzcan casos problemticos que ganarn con una con-
sideracin especial-.B Mi opinin no es que el ptimo de
Pareto sea indefendible en un dilogo serio entre juristas
(de hecho, he escrito un libro en su defensa)}4 sino que
slo dentro de una cultura profesional particular podra
un abogado convencer a un jurado escptico de que este
principio no necesita defensa.
Una vez reconocemos esto, podramos obtener alguna
percepcin jurdica en Ia siguiente etapa deI desarrollo
retrico de Ia economa dei bienestar. Como con cualquier
otro esfuerzo por articular una simple proposicin que
nos servir de base moral, el problema con el ptimo de
Pareto es que tiene un campo muy limitado de aplicacin
prctica. La mayora de los acuerdos legales dei mundo
 116 BRUCE A. ACKERMAN
real generan resultados que, incluso considerados ex ante,
hacen que algunas personas mejoren ai precio de que
otras empeoren. Cuando esto se pone de manifiesto, slo
son posibles dos respuestas.
La primera es el purismo: en cuanto el economista dei
bienestar divisa Ia complejidad normativa, se niega a man-
charse Ias manos con Ia sucia cuestin dei juicio norma-
tivo. Ms all dei (incuestionable) ptimo de Pareto, no
hay ms que un bosque de juicios de valores subjetivos
que no tienen nada que ver con Ia economa. Aunque sta
es una actitud comn entre los economistas matemticos
de Ia persuasin terica, estn obligados a ser gente ms
prosaica que insiste en hablar de los difciles casos que
surgen en Ia vida real. Con todo, desde el momento en
que Ia reflexin normativa sistemtica ya no es una op-
cin profesional, slo una respuesta sigue siendo posible:
el sendero que los juristas llaman razonamiento por ana-
loga.
Cuando se enfrenta con uno de los innumerables casos
difciles en los que Ia victoria legal de V significa derrota
de D, y viceversa, el partidario de Ia economa aplicada
necesita no desesperar. En lugar de ello, guiado por su
fundamento de hecho estructural, puede echar una ojeada
a una fructfera analoga entre este caso problemtico y
los fciles casos de verdadero ptimo de Pareto. Despus
de todo, su fundamento de hecho presenta cada caso
I problemtico como si fuera un mal negocio cuya consu-
macin ha sido impedida slo por un conjunto de fanos
dei mercado. i..Qu ms natural, por 10 tanto, que estable-
IIII
cer analogas entre los maios negocios que provocan tan-
:
Ililll
tos problemas normativos en eI mundo real y los perfec-
I!!
tos negocios que hubieran podido ser realizados en el
1'1
mundo sin fricciones de los mercados ideales? Una vez
II, !III'
realizada la conexin analgica, Ia promesa de alivio para
I eI asombro normativo no est lejos. Dei mismo modo que
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 117
el economista intuye fcilmente Ia calidad de verdaderos
negocios Pareto, i..no puede tambin aplaudir los resulta-
dos hipotticos de negocios potenciales? i..Hay tanta dife-
rencia real entre ambos casos? Aunque D puede quedar
anonadado por Ias prdidas que se le pide que sobrelleve
como resultado de una mejora potencial de Pareto, el he-
cho es que V podra haberse mostrado deseoso de librarse
de D comprndolo si no fuera por los obstculos transac-
cionales que le bloquean eI camino. i..No debera bastar Ia
posibilidad de una mejora genuina de Pareto para justi-
ficar Ia alabanza dei cambio jurdico en tanto econmi-
camente eficiente?
Por otro lado, mientras el partidario de Ia economa
aplicada se encuentre bajo Ia frula de su poderosa analo-
ga, puede enfrentarse a casos difciles con una serena se-
guridad en s mismo. Supongamos, por ejemplo, que nues-
tro economista ya no analiza una clsica disputa coaseana
entre un simple ganadero y un granjero concreto, sino un
problema de externalidad ms importante en eI que cien-
tos de centrales energticas deI Medio Oeste expulsan mi-
llones de toneladas de bixido de azufre que viajan mil
quinientos kilmetros hacia Nueva Inglaterra y hacia Ia
parte oriental de Canad antes de que se depositen en el
suelo en forma de lluvia cida.15 En 10 que a l se refiere
Ia gran escala y el carcter ecolgico deI problema de Ia
lluvia cida no cambian en absoluto Ia cuestin bsica de
principio que plantea. Aunque calcular Ia cantidad de di-
nero que los perjudicados pueden pedir como compensa-
cin puede resultar ser un as unto complicado, Ia cuestin
normativa bsica es clara. Si, en ausencia de costes de
transaccin, los habitantes deI Medio Oeste aceptan reem-
bolsar aios perjudicados por los danos producidos por
Ia lluvia cida, Ia eficiencia econmica hace que el Dere-
cho les permita continuar con Ia emisin de los residuos
ai viento.
 111[",'
, II
118 BRUCE A. ACKERMAN
li'1]['1
II
Por supuesto, es cierto que los ciudadanos perjudica-
I dos pueden no encontrar demasiado consuelo en el pensa-
miento de Ias hipotticas riquezas que hubieran podido
1II1
ser suyas en Ia Utopa sin fricciones deI economista. En
I 10 que a ellos concierne, es carsimo identificar Ias plan-
tas energticas concretas dei Medio Oeste que causan el
dano concreto producido por Ia lluvia cida, mucho me-
nos negociar con ellas aI modo coaseano. De todos modos,
nada de esto perturba Ia ecuanimidad del partidario de
Ia economa aplicada; mientras los habitantes dei Medio
Oeste estn dispuestos a reembolsar a los habitantes deI
Este en Coaselandia, es econmicamente eficaz permitir-
les que continen vertiendo lluvia cida en eI Este sin
compensarIos en el mundo real. No es que el economista
obtenga una gran satisfaccin con esta deprimente con-
clusin. La lluvia cida es un modo especialmente humi-
llante de recordamos que no hay nada ;:~. ..::ddoa una
comida gratis, y que no podemos di~'-rUl.arlos beneficios
de Ia civilizacin industrial sin tener que soportar tam-
bin los costes. Seguramente, insiste el economista, es ms
maduro para los que han de tomar Ia decisin jurdica en-
frentarse a estos crudos hechos de Ia vida en lugar de ha-
cer caso omiso de ellos.
Sin embargo, aunque siempre debemos tener presente
Ia verdad dei economista sobre Ia comida gratis, el jurista
posee una verdad de importancia no menor: no existe
I nada parecido a una analoga perfectamente convincente.
De hecho, el jurista sabe desde hace mucho que un ora-
dor puede utilizar una analoga de un modo retricamente
convincente slo si logra hacer que su pblico olvide Ias
caractersticas no anlogas dei caso problemtico. Des-
pus de todo, a diferencia de Ia situacin que se obten-
dra en Ia Utopa sin fricciones, los habitantes dei Este
no han negociado nada; adems, salen de su hipottico
negocio peor de 10 que estaban antes de que fueran for-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 119
zados a participar en esta extrana clase de contrato. En
lugar de permitir ai partidario de Ia economa aplicada
una analoga barata con un negocio de insuperable justi-
cia, el jurista insiste en un sobrio reconocimiento de Ias
diferencias y Ias similaridades entre casos difciles de op-
timalidad de Pareto potencial y casos fciles de verdadera
mejora paretiana: i..cundo es justo hacer cumplir a un
perdedor contratos hipotticos? i..Por qu Ias analogas de
contrato son tan importantes? i..Deseael economista par-
tidario de Ia economa aplicada relacionar sus analogas
con una ms profunda teora de Ia legitimidad dei contra-
to? En caso afirmativo, i..porqu? En caso negativo, i..cu-
Ies son los principios de legitimidad poltica que justifi-
can y restringen el uso de contratos hipotticos como me-
tfora legitimadora en Ia resolucin de disputas?
Por desgracia, en este punto que Ia conversacin deja
atrs el repertorio profesional positivista de Ia economa
aplicada. Obligado a justificar su analoga, nuestro econo-
mista descubre que est en una posicin de 10 ms ex-
puesta. Por un lado, sabe que los puristas de Ia profesin
consideran tericamente indefendibles sus esfuerzos por
extender a casos difciles Ias intuiciones dei ptimo de
Pareto. Por otro lado, sabe que un esfuerzo por justificar
su recurrente invocacin de contratos hipotticos 10 lle-
var a otro campo llamado filosofa poltica, para eI que
su herencia positivista no 10 ha preparado en absoluto.
i..Cmo contestar entonces ai reto de Ia analoga fcil que
yace en Ia base de su apelacin a Ia eficiencia econmica?
Mis propias conversaciones con seguidores de Ia eco-
noma aplicada me indican que, con mucho, Ia respuesta
ms corri ente sobre esta cuestin es una mezcla de con-
fesin y evasiva. i..Qu eleccin tengo?, se quejan amarga-
mente estos economistas. i..Deborecaer en el purismo o
lanzarme de modo ciego a Ia indisciplinada expresin de
juicios de valores subjetivos? Slo hablando en trminos
120 BRUCE A. ACKERMAN
de eficiencia econmica deI ptimo de Pare to potencial
puedo proteger algo cualquier disciplina profesional en
mis conversaciones sobre problemas deI mundo real. lNo
es adecuado que distinga entre aquellos juicios distribu-
tivos que estn completamente fuera de mi saber profe-
sional y los juicios de eficiencia econmica sobre los que
tengo que pronunciarme con algo parecido a una compe-
tencia profesional? Es cierto, no puedo explicarle por qu
mis opiniones sobre los trminos de contratos hipotticos
realizados por los habitantes deI Este en un mundo irreal
sin fricciones deben determinar el destino deI mundo real
deI Este, pero, de algn modo, esta informacin parece
tener una importancia normativa evidente, lno est usted
de acuerdo?
HACIA UN ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Seguro, contestan los juristas intervencionistas, pero
no podemos evaluar el valor jurdico de Ia eficiencia eco-
nmica hasta que llevamos Ia discusin mucho ms all
deI punto hasta el cual el seguidor de Ia economa aplica-
da est preparado para llevarla. Los juristas norteameri-
canos surgen de una tradicin cultural muy diferente deI
positivismo cientifista que molde Ia presente ortodoxia
en Ia economa deI bienestar. Lejos de declarar sin sentido
Ias cuestiones de valor, los juristas pretenden presentar Ia
relacin normativa ms convincente que permiten los he-
chos deI caso y los materiales legales. Su tarea no es su-
poner subjetivos todos los valores, sino presentar razona-
mientos en un foro pblico con Ia esperanza de que salgan
triunfantes despus de un riguroso toma y daca dialctico.
En lugar de desesperarse en busca de un par de intuicio-
nes no problemticas que resuelvan todos los problemas
de valor, su tradicin les ensefia que Ias soluciones sim-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 121
pIes son invariablemnte simples; que el primer y ms im-
portante deber es enfrentarse a Ia complejidad de los di-
lemas legales de un modo consciente y disciplinado; que
el proceso de discutir y depurar los problemas no es me-
nos importante que los valores sustantivos moldeados y
remoldeados por el vigente proceso de dilogo pblico. En
el interior de este contexto cultural, es inevitable que Ia
utilizacin de Ia eficiencia econmica como un talismn
para Ia valoracin jurdica madura resulte lamentable-
mente ingenua, sin tener en cuenta 10 acertado que les
haya parecido aIos testarudos economistas luchar por en-
contrar un lugar para el valor en su subcultura positivista.
No es que se vaya a producir ninguna imitacin primi-
tiva dellenguaje de Ia economa aplicada por parte de los
juristas ms comprometidos con Ia revolucin coaseana.
DeI mismo modo que algunos verdaderos creyentes sim-
plifican el fundamento de hecho coaseano negndose a to-
mar en serio el importante fallo del mercado, tambin
pueden simplificar sus fundamentos de valor trivializando
cualquier cosa que no pueda reducirse a Ia eficiencia eco-
nmica. Este reduccionismo es el que explica gran parte
de Ia ceIebridad jurdica de Ia escuela de Chicago.16
Antes de que esta estrategia retrica pueda tener xi-
to, el Derecho norteamericano debe ser transformado por
una revoIucin poltica con una fuerza idntica -aunque
en direccin opuesta- a aquella cuyas consecuencias so-
bre Ia mentalidad jurdica investiga este trabajo. Empe-
zando por Ia lucha pica entre el New Deal y eI Viejo Tri-
bunal que sefiaIa el triunfo constitucional del Estado in-
tervencionista. Desde el derrumbamiento de Lochner v.
New York, los juristas norteamericanos han aprendido a
desconfiar de Ia misma analogia sobre Ia que Ia economa
aplicada edifica sus certezas normativas. Cuando estos
economistas empiezan con Ia afirmacin dogmtica deI ca-
rcter no problemtico de los superiores contratos pare-
 122 BRUCE A. ACKERMAN
tianos, el destino de Lochner previene a los juristas con-
tra el hecho de no apostar demasiado fuerte sobre el valor
abstracto de Ia libertad de contrato. Cuando Ios partida-
rios de Ia economa aplicada buscan identificar aI contra-
tante que pagara ms por el Derecho legal disputado en
un mundo de mercados perfectos, Lochner nos ensefia Ia
Iocura jurdica de igualar Ia eficiencia deI mercado con Ia
justicia social.
Adems, el caso Brown v. Board of Education empeo-
ra an ms Ias cosas para los partidarios de Ia escuela de
Chicago. Aunque todos los juristas deben hacer Ias paces
con Lochner, Ios trminos de este acuerdo pueden ser
construidos de modo negativo: no imaginars que Ia justi-
cia de mercado perfecta es todo 10 que existe en el Dere-
cho norteamericano. Por el contrario, Brown obliga aIos
juristas a ponerse de acuerdo con un valor afirmativo an-
tes de pretender una comprensin de Ias ms profundas
aspiraciones de nuestro sistema legal existente. Sin embar-
go, cuando se vuelven hacia Ia literatura de Ia economa
deI bienestar, buscarn en vano un esfuerzo que reconci-
lie Ia eficiencia econmica con cualquier nocin de igual-
dado Tampoco hallarn consuelo cuando pasen de los es-
critos de los economistas profesionales a Ios de los juris-
tas con mentalidad de economista, esperando encontrar
en ellos una traduccin no problemtica aI Derecho deI
lenguaje sobre eficiencia. Cuando Richard Posner, por
ejemplo, se vio obligado a explicar el mal de Ia esclavitud,
10 mejor que se le ocurri decir fue asegurarnos que mien-
tras el valor en dlares de nuestro trabajo como personas
libres fuera ms elevado que nuestro valor en dlares
como escIavos, no tenamos nada que temer deI gran dios
Eficiencia.17
Sin embargo, el juez Posner nos ha hecho un favor aI
pronunciar explcitamente este trivializador resumen deI
mal de Ia escIavitud porque su ejemplo nos sorprende y
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 123
nos hace reconocer que, mientras Brown V. Board of Edu-
cation siga en los libros, los juristas no pueden aceptar su
nocin de que los juicios sobre eficiencia son de algn
modo menos controvertidos que los juicios sobre distri-
bucin. En nuestra cultura legal, parece mucho menos
controvertido decir que Ia esclavitud es mala porque ne-
gaba el derecho fundamental de cada persona a ser tra-
tada con igual respeto, que decir que es mala slo mien-
tras no sea econmica. En lugar de servir como alterna-
tiva aIos juicios distribucionales, Ia eficiencia slo es
un modo de hablar de los beneficios y los costes de distri-
bucin impuestos por el sistema legal, y un modo a todas
Iuces inadecuado de comprender nuestro sistema legal.I8
Aunque Ia analoga de Ia economa aplicada sobre los ne-
gocios perfectos podra bastar para satisfacer Ias necesi-
dades cognoscitivas de una profesin que opera sobre un
trasfondo de fro positivismo, no puede servir de freno deI
dilogo para juristas que operan en una consolidada tra-
dicin de dilogo pblico sobre derechos individuales y
justicia social. La pobreza de Ia economa deI bienestar se
muestra de un modo especialmente manifiesto cuando,
hace slo medio siglo, Ia insistencia de Lochner en el prin-
cipio de negociacin amenaz con destruir Ia tradicin d-
sica de discurso legal; cuando, hace slo un cuarto de si-
glo, Ia insistencia de Brown en el ideal de igualdad marc
el mayor triunfo de Ia legalidad en Ia historia norteame-
ricana reciente.
LAS BASES LIBERALES DE UN ESTADO INTERVENCIONISTA
De todos modos, aI rechazar Ias ideas de Posner no
deseo fomentar una recada profesional en Ias familiares
meditaciones realistas sobre Ia inevitabIe distorsin e in-
humanidad deI pensamiento jurdico abstracto.19 Por el
contrario, Ia escuela de Chicago tiene toda Ia razn aI in-
124 BRUCE A. ACKERMAN
sistir en el hecho de que Ia transformacin coaseana de
los hechos ha puesto una indebida y problemtica confian-
za en el sentido de Ia situacin de Ia que los realistas es-
taban tan orgullosos. Cuando intentamos hacer justicia de
un modo constructivo, centrados en el fallo sistmico no
menos que en Ia infraccin individual, no es suficiente con
reaccionar intuitivamente a Ias caractersticas particula-
res de casos individuales, debemos tambin distinguir los
aspectos idiosincrsicos de los hechos de los sistmicos y
enmarcar nuestra respuesta jurdica a Ia luz de Ias injus-
ticias tanto estructurales como individuales que eI caso
pueda ejemplificar.20 Donde se han equivocado Ios disc-
pulos de Ia escuela de Chicago es en eI modo en que pro-
ponen llenar eI vaco legal dejado por Ia desintegracin
deI sentido de Ia situacin realista. AI confiar tanto en el
discurso de Ia economa aplicada para definir Ias objeti-
vos deI Derecho intervencionista, han producido una pa-
rodia deI pensamiento jurdico constructivo.
De todos modos, Ias parodias tienen su valor, aunque
slo sirvan para subrayar aquello de 10 que los juristas
constructivos no pueden permitirse ellujo de hacer caso
omiso si es que esperan permanecer fieles a sus propias
tradiciones histricas. A diferencia de los partidarios de
Ia economa aplicada, no podemos reducir el dilogo legal
a un juego de opiniones sobre negociaciones ex ante que
las partes podran haber alcanzado en un mundo coaseano
sin fricciones. En lugar de ello, Ia libertad de contrato tie-
ne sentido legal para nosotros dentro de un marco de re-
ferenda institucional que garantice a los contratantes in-
dividuales una justa participacin en el poder econmico
y poltico y en los derechos civiles. Slo una teora que
site Ia libertad de mercado dentro de este amplio marco
de referenda Iegitimizador podr proporcionar un esque-
ma interpretativo general para una comprensin deI De-
recho actual norteamericano.
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 125
1
Creo que es este reconocimiento el que explica Ia re-
sonancia de Ia obra A Theory of Justice de John Rawls en
Ias Facultades norteamericanas de Derecho. En lugar de
utilizar e1 contrato hipottico como media para incurrir
en una peticin de principio sobre Ia esfera legtima de Ia
libertad de mercado, Rawls utiliza Ia idea de contrato para
colocar e1mercado en su sitio. La treta, como todos sabe-
mos, consiste en situar los hipotticos contratantes tras
un grueso velo de ignorancia y explorar los medios con
los que intentarn enfrentarse a Ias incertidumbres gene-
radas por un intercambio de mercado sin restricciones.
Segn Rawls, este experimento terico revelar que los
mercados competitivos slo son aceptables cuando estn
controlados por un sistema legal intervencionista que ase-
gure Ia actual redistribucin deI poder econmico hacia
Ias clases ms desfavorecidas, aI tiempo que garantice Ias
libertades civiles y polticas de un carcter ms clsica-
mente liberal. A partir de esta conclusin, no debera sor-
prendemos que RawIs fuera justo el hombre que los ju-
ristas constructivos necesitaban como antdoto a los abu-
sos de los partidarios de Ia economa aplicada. No sIo
proporcion un marco de referenda para Ia interpretacin
de Ias distintivas estructuras legales deI Estado interven-
cionista norteamericano, tambin 10hizo de un modo que
alent a 10sjuristas a que, en lugar de echar tierra sobre
ella, reflexionaran sobre Ia relacin entre Ias estructuras
Iegales intervencionistas y Ios principios de legitimidad
tan arraigados en Ia tradicin deI liberalismo occidental.
La contribucin de RawIs aI razonamiento constructi-
vista fue igualmente importante en el plano tcnico. En
lugar de celebrar el esfuerzo por fundamentar juicios de
valor en intuiciones muy dependientes de los hechos,
126 BRUCE A. ACKERMAN
Rawls toma un camino muy poco realista para llegar aI
significado de Ia justicia social en un Estado intervencio-
nista.21 Segn su punto de vista, slo podremos hacernos
una idea sobre nuestras ms particulares intuiciones cuan-
do Ias consideremos desde una posicin original en Ia
que se hallen desprovistas de todos los hechos concretos
de nuestra sociedad particular. Por otro lado, ningn lec-
tor de A Theory of Justice dejar de quedar impresionado
por el modo en que el uso deI velo de ignorancia puede
transformar Ias primeras impresiones sobre Ia naturaleza
de Ia justicia social.22 En lugar de impulsar Ia condena
realista deI ejercicio rawlsiano por rido y absurdo, este
ejercicio terico dio lugar a cuestiones ms profundas so-
bre Ia empresa constructiva. Precisamente debido a que
el velo de Ia ignorancia proporcion un modo disciplina-
do de examinar Ias intuiciones originales, pareci impor-
tante examinar Ia caja negra de Rawls con mucho cuida-
do: (serva dicha construccin como prueba apropiada
de Ias intuiciones iniciales? En caso afirmativo, (por qu?
En caso negativo, (se poda disefiar un experimento te-
rico diferente que sirviera de prueba legtima?
La respuesta de Rawls a estos problemas constructivos
tuvieron gran repercusin en nuestra tradicin legal. Su
esfuerzo por reforzar Ia metfora de un contrato social
tena evidentes conexiones con los fundamentos histricos
deI constitucionalismo norteamericano: (no haba nacido
la Repblica en medio de un lenguaje sobre contrato so-
cial y derechos individuales?, (no era peculiarmente gra-
tificante, por otro lado, colocar en su lugar Ia libertad de
contrato gracias a una compleja meditacin sobre Ia me-
tfora deI contrato mismo?
De todos modos, creo que a pesar de sus mltiples
atractivos sera un error que Ia profesin sucumbiera a Ia
imagen de un contrato social en el esfuerzo actual por
articular Ias bases jurdicas de nuestro Estado interven-
DI':L 1'1\1 I',~l" 1\1 (oNsTlnwTIV.ISMO JURDICO 127
cionista. N. , '1"' LI', 101l1llSlIacientes de razonamiento
construcll\'" .Id'dll '"'/',;11'1:1importancia normativa deI
contraio, 1.1111 1(\11(01110hipottico, en Ia justa resolu-
cin de 1111.1 1IIIIIIIIIUlde disputas; no obstante, quiero
negar el lw( 11"d(' '1l1eLISmetforas de negociacin hagan
justil'i;1 ('11 .,1 1"11.1 ;1 Iluestra bsqueda colectiva de legi-
timL.d 1111<'1 V('IWOllisla.En lugar de definir Ia justicia
interVell('''lw.LI "",Vclldo a una ti erra de nunca jams que
se Si'II;I 11;1', velo de ignorancia, los norteamericanos
111/
CUCIl f;1II (011 olm mtodo mejor para definir los trminos
b;'tsico:; .1(' esla legitimidad.
Sc' 11';11;1 dei proceso mismo de disputa legal. Cuando
los I 10I' il'a IIIcl'icanos piensan que han sido privados de sus
dcredl()s, cxpresan sus quejas en trminos jurdicos e in-
siskll para que los tribunales, no menos que Ias legisla-
turas, tomen en serio Ias exigencias de justicia. Los bene-
ficiarios deI statu quo no son libres de hacer caso omiso
de Ias quejas jurdicas de sus conciudadanos. Deben pro-
nunciar -so pena de un juicio por negligencia- una
respuesta legalmente aceptable a Ia pregunta de Ia legiti-
midad: i. qu es 10 que le proporciona a usted, en vez de
a m, el derecho aI recurso que ambos intentamos uti-
lizar?
Del mismo modo que los procesados no pueden hacer
caso omiso a Ia pregunta de los demandantes, ellos tam-
poco son libres de racionalizar su posicin ofreciendo
cualquier razn que pudiera legitimar su posicin legal.
En lugar de eso, toda cultura jurdica debera ser conce-
bida como un gran filtro deI discurso jurdico que slo
permitiera una pequena fraccin de justificaciones posi-
bles en Ia discusin legal suscitada por Ia cuestin de Ia
legitimidad. Este dilogo restringido legalmente es el que
proporciona el contexto cultural aI que los norteamerica-
nos, durante toda su historia, han acudido en su esfuerzo
por articular Ia naturaleza bsica de sus derechos colec-
128 BRUCE A. ACKERMAN
tivos y de sus deberes hacia los dems. Y es reflexionando
sobre Ia adecuada estructura deI dilogo legal actual en
lugar de especular sobre los trminos de hipotticos con-
tratos sociales que los juristas constructivos pueden rea-
lizar el mayor servicio a sus conciudadanos. Dos caracte-
rsticas del proceso actual de dilogo legal deberan ser de
especial importancia en Ia naciente interpretacin cons-
tructiva. La primera es el cuestionamiento legal global ca-
racterstico de una poltica intervencionista: en vez de
suponer Ia inviolabilidad de Ia distribucin de poder pro-
ducida por Ias instituciones bsicas -contrato, propie-
dad, familia, mercado- que han sido lanzadas aI aire por
Ia mano invisible, el jurista intervencionista reconoce que
todo ciudadano desfavorecido por el statu quo puede cues-
tionar Ia legitimidad de los acuerdos existentes. Para de-
cido con un lenguaje doctrinal familiar, mi primeI' prin-
cipio de justicia intervencionista -dilogo legal global-
puede ser considerado como una generalizacin de Ia clu-
sula deI proceso debido. Cuando una persona encuentra
cualquiera de sus intereses sustanciales obstaculizado por
Ia proteccin legal de Ias intereses de ciudadanos compe-
tidores, tiene un derecho prima facie a exigir una audien-
cia en Ia que se le proporcione alguna razn que explique
por qu Ia ley est protegiendo a otros a sus expensas.23
Y sin embargo, aunque los juristas intervencionistas
insisten en Ia globalidad, no dejan de reconocer los peli-
gros contenidos en eI hecho de permitir el cuestionamien-
to legal de todas Ias esetructuras de poder. En cuanto Ias
estructuras de poder establecidas se vean despojadas de
su condicin presumiblemente legtima, (.cmo podr im- ria distrihucin de poder sobre Ia que ste se basa, ni un
pedir el Derecho que una elite poltica utilice una victoria
electoral momentnea como un mandato para una revisin
total de nuestras instituciones bsicas? 24La debilidad de
Ias antiguas formas mediante Ias cuales los juristas im-
ponan Ia disciplina deI discurso jurdico aI ejercicio deI
'" I 1'11I! 1\10 AI C ONSTRUCTIVISMO JURDICO 129
po", , li" IHII' li,,!!, '(111'subrayar Ia importancia de Ia cues-
tiol' I',,, 'lllt ,," li" IwlUos visto,25muchas de Ias caracte-
r~;ll<" 11di, illllill!'s de discurso jurdico -centrado en
expl' ',,111<1'1 III'dlfllcioualizadas, infraccin individual, eon-
11'''' d. Li P,I! 11", scntencia de arbitrio, finalidad de juicio-
c~.l.d"llI llllJ,lIlliziltlasalrededor de Ia continuada vitalidad
(I.-, I"! I'<'I li I 1'11 rcactivo y no se poda confiar en ellas con
~;q"IlI"iI" pllr~l restringir los usos deI poder intervencio-
111',1.1
"'1"" de suspirar por el retorno d~ una (inexistente)
",1.,,1 ,I.> oro deI imperativo reactivo, en mi visin de Ia
1(1'i:.l;Hinconstructiva el cuestionamiento global de Ias
11'l.lIi()IIl~S de poder actuales se realiza bajo dos imperati-
v ;. quc prohben transformaciones totalitarias. Estos do~
plincipios de neutralidad desarrollados en mi libro Social
.fllslce in the Liberal State,26 estn arraigados en dos ele-
Incntos cardinaIes de nuestra tradicin constitucional li-
beral. EI primero, una generalizacin de Ias clusulas deI
Establishment y deI Libre Ejercicio de Ia Constitucin,27
impide que los ciudadanos justifiquen sus derechos legales
afirmando Ia posesin de una concepcin deI universo mo-
ral intrnsecamentc superior a Ia de sus conciudadanos.
EI segundo, una interpretacin de Ia clusula de Ia Igual
ProLccciIl/Himpide el reconocimiento legal de cualquier
derccho que obligue a sus mantenedores a justificar su po-
sesin dcclarndose ellos mismos intrnsecamente supe-
riores a sus conciudadanos. De tener eco, Ia produccin de
este dilogo legal restringido no ser ni un aval general
de Ia ciiciencia deI mercado, aI margen de Ia desigualita-
rechazo sirnplista deI ideal de libre cambio, slo porque
afecte de rnodo inevitabIe a cualquier modelo esttico
igualitario. De hecho, el resultado deI dilogo liberal legal
es Ia afirmacin condicional de Ia libertad de mercado
-condicional en el reconocimiento efectivo deI derecho de
130 BRUCE A. ACKERMAN
cada ciudadano a entrar en l con una educacin liberal y
una justa participacin de poder econmico-. Slo_en el
interior de esta estructura bsica de igualdad indmita 29
podrn adquirir valor legal Ias preocupaciones en relacin
a Ia reduccin de costes de transaccin y Ia perfeccin de
maIos negocios de un jurista preocupado por Ia eficien-
cia. En un mundo como el nuestro, marcado por ejemplos
de pobreza, racismo y sexismo profundamente arraigados,
esto significa que los juristas partidarios deI anlisis eco-
nmico deI Derecho no pueden imaginar de modo indife-
rente que el Estado intervencionista slo est interesado
con Ia perfeccin de Ias estructuras de mercado lanzadas
aI aire por Ia mano invisible. En lugar de ello, tambin
deben hacer justicia a Ia aspiracin colectiva por estable-
cer Ias precondiciones sociales para Ia legitimidad liberal
del sistema de mercado.
En resumen, en lugar de disciplinar el Estado inter-
vencionista mediante una llamada aI contrato hipottico,
pretendo canalizar el actual conflicto poltico hasta una
cultura legal en Ia cuallos valores pblicos se desarrollen
segn el Derecho norteamericano, con adversarios que sos-
tienen los mritos de sus exigencias bajo ciertos impera-
tivos fundamentales deI discurso jurdico profundamente
arraigados en el interior de nuestra tradicin legal. Cual-
quier esfuerzo por utilizar ellenguaje de Ia eficiencia para
suprimir esta dimensin de nuestra cultura legal deber ser
vista como 10 que es, un esfuerzo revolucionario por ce-
gar aios norteamericanos en relacin aI elemento vital de
su tradicin clsica.
2 mino de futuros legales radicalmente diferentes converge-
De todos modos, ste no es ellugar para intentar per-
suadirIos de Ias mritos deI dilogo liberal como mtodo
IIHI. HI':i\I.lSMO AL CONSTRUCTIVISMo JURDICO 131
Pdl;1 diTiplill;u' (os Horecientes poderes deI Estado inter-
I!I'll(iOlli~;I;LIlI- Itccho, har falta toda una generacin de
LIJ,OIl:lllIClilo;ulIes de que podamos empezar a clarificar
10.', IlIklt~;C:;illvolucrados aI adoptar una (en vez de otra)
(OIl;,IIll\tiII legal competidora de Ia bsqueda de justicia
('II 1111; I po I lica il1tervencionista liberal. En lugar de cla-
11.1;1(1 IIl1l1cdata,Ia perspectiva a corto plazo es Ia prolife-
LI("'OIl.1('cOlIstrucciones competidoras.30 Porque sin duda
1:.,; IIlwiollCSde contrato social y dilogo liberal no agotan
d (olldo de ideas legitimadoras disponibles para los nor-
kdllH'rcanos que intentan comprender su situacin legal.
('01110 lunimo, podemos esperar esfuerzos creativos por
I(l.;,hililar Ia tradicin utilitaria tan injustamente eclip-
';;I(L! por Ia reciente orga de lenguaje sobre eficiencia. No
II:IY lIinguna razn para que nos contentemos con Ia resu-
ITcccin de filosofas ms antiguas. Pocos pases en Ia his-
loria se han embarcado en un esfuerzo tan grande y com-
plejo por reconciliar Ias exigencias competidoras de jus-
Iicia social y libertad individual. Menos an han sobrevi-
vido medio siglo sin suprimir un valor en nombre de otro.
La experiencia prctica que obtenemos de nuestros xitos
y fracasos nos empuja hacia adelante, hacia una compren-
sin ms profunda de los principios legitimizadores deI
intervencionismo liberal.
A medida que nuestra experiencia constructiva legal se
profundiza y se ampla en el tiempo, se dan todas Ias con-
diciones para esperar que el comentario crtico legal so-
bre ella proceda con rapidez. Signos actuales indican que
esos ejercicios en doctrina legal infractora 31 adoptarn
como mnimo dos formas -una comunitaria 32 y otra li-
bertaria-.33 Estos esfuerzos rivales para preparar el ca-
rn en una nica verdad crtica: el presente intervencio-
nista liberal es incoherente y el esfuerzo por elaborar una
interpretacin legal constructiva sobre semejante funda-
132 BRUCE A. ACKERMAN

mento provisional est condenado a hacer fracasar Ia ins-

peccin de cualquier jurista serio. Creo que slo esta cr-
tica puede alimentar Ia lnea principal de Ia actividad le-
gal. El mejor modo de motivar el trabajo constructivo
legal es dibujar panoramas de mundos felices que pueden
surgir deI fracas o de nuestra empresa actual de interven-
cionismo liberal.
Sin embargo, no dudo de que los intervencionistas li- NOTAS
berales tienen mucho que aprender de un serio dilogo
con sus crticos. Despus de todo, si debemos cumplir Ia
promesa deI New Deal, los juristas norteamericanos pue- I \';\1";\ rpido resumen de Ia eompIeja situaein ju-
Ul1
den no cegarse ellos mismos a Ia visin libertaria ni a Ia di' 1:11 ,wlll;t1, vase Browder, {<TheTaming of a Duty-The
comunitaria de Ias disidentes. En vez de eso, el reto es '1'",1 l.LlhlliLyof LandIords, 81 U. Mich. L. Rev. 99 (1982).
apoderarse de las dos medias verdades de nuestros crti-
cos y construir Ias fundamentos legales de un mundo don- , I'osner, R., Economic Analysis of Law, 356-358 (2.a ed.,
de la afirmacin de Ia responsabilidad comn enriquezca 1'/'/'1); Komesar, Return to SIumville: A Critique of the Ae-
1"'1111;111 AnaIysis of Housing Code Enforeement and the POOT,
Ia importancia de Ia libertad personal.
H! htle L. J. 1.175 (1973).

:I. Aekerman, {<ReguIating SIum Housing Markets on

Ikl1alf of the Poor: Of Housing Codes, Housing Subsidies and
(1lcome Redistribution Poliey, 80 Y ale L. J. 1.093 (1971); Ab-
butt, Housing Poliey, Housing Codes and Tenant Remedies:
/\n Integration, 56 B. U. L. Rev. 1 (1976); Markovits, Distri-
hutivc Impaet, Alloeative Effidency, and Overall Desirability
of Ideal Housing Codes: Some Theoretieal CIarifications,
89 Harv. L. Rev. 1.815 (1976); Kennedy, Distributive and Pa-
tcrnalist Motives in Contraet and 'rort Law, with Special Re-
r~renee to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Po-
wer, 41 Md. L. Rev. 563 (1982). EI debate ha generado incluso
algn trabajo estadstico primario sobre Ia euestin, vanse
Hirseh, Hirseh y Margolis, Regression Analysis af the Effeet
of Habitability Laws upon Rents: An EmpiricaI Observation
on the Aekerman-Komesar Debate, 63 Cal. L. Rev. 1.098
(1975); Hirsch, Landlord-Tenant Relations Law, en The Eco-
nomic Approach to Law, 277 (Burrows y VeIjanovski, eds.,
1981).
134 BRUCE A. ACKERMAN
4. Vase, por ejemplo, el complejo modelo de interaccin
entre Ia National Academy of Sciences, el EPA, el Congreso
y los tribunales revelado en lnternational Harvester v. Ruc-
kelshaus, 478 F~d. 615 (D. C. Cir., 1973) (Leventhal, J.).
5. El papel deI RARG (Regulatory Analysis Review Group)
de Ia administracin Carter se discute en Ackerman, B., y
Hassler, W., Clean CoaljDirty Air, captulo 6 (1981); Ia poste-
rior evolucin de Ia supervisin deI poder ejecutivo durante
Ia administracin Reagan se esboza en Viscusi, Presidential
Oversight: Controlling the Regulators, 2 J. Paal. Anal. &
Man 157 (1983). El papel deI General Accounting Office se dis-
cute en Litke y O'Connor, The Changing Role and lnfluence
of the GAO on Regulation, 106 Pub. Vtil. 25 (1980); Singer,
J., When the Evaluators Are Evaluated, the GAO Often Gets
Low Marks, 11 Nat. J. 1.889 (1979). Para una valoracin de-
talIada de Ias debilidades de Ias presentes instituciones de
supervisin, vase Litan, R., y Nordhaus, W., Refarming Fe-
deral Regulation, 59-99 (1983).
6. Vase captulo 3.
7. Vase captulo 3.
8. Todava est por escribir una historiafilosfica deI de-
sarrolIo intelectual en Ia economa anglosajona deI ltimo
medio sigla. Vase el inteligente repaso de Ia literatura reali-
zado por McCloskey, The Rhetoric of Economics, 21 J. Ecan.
Lit. 481 (1983). Para el decreto cannico que estableci un
absoluto divorcio entre economa y filosofa, vase Robbins,
L., On the Nature and Significance af Econamic Science, ca-
ptulo 6 (1932), cuyos argumentos traicionan una ingenua se-
guridad en el positivismo lgico tan importante en Ia filosofa
inglesa de Ia poca. La frecuencia con Ia que todava media
siglo despus se repite mecnicamente a Robbins es el mejor
ndice deI grado en que los economistas profesionales se han
aislado de Ias principales corrientes de Ia filosofa contempo-
rnea.
DEI. REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 135
li, Por c1 momento, Ia ms importante voz filosfica es
11111loda probabilidad Ia de Amartya Sen. Vanse, por ejem-
pio, SI) Utilitarianism and Welfarism, 76 J. Phil. 463 (1979);
dCiI iOllal Fools; A Critique of the Behavioral Foundations of
H,olllllllic Theory, 6 Phil. & Pub. Aff. 317 (1977). Desgracia-
d:lIlll'llll', Ias intereses filosficos de Sen, como los de Kenneth
I\II11Wcn Ia generacin precedente, pueden resultar ser tan
1"t't'Il('illllales que slo confirman los pronunciados prejuicios
IH.,.ilivistas de Ia profesin.
10, Kaldor, Welfare Propositions of Economics and ln-
1<"1Ill'l'sonalComparisons of Utility, 49 Ecan. J. 549 (1939);
II ids, The Foundations of Welfare Economics, 49 Ecan. J.
(1% (1939); Scitovsky, A Note on Welfare Propositions in
I':"111111
l11ics, 9 Rev. Ecan. Stud. 77 (1941).
11. Rawls, J., A Theory af Justice (1971).
12. A diferencia de Ia utilizacin normal en este trabajo,
I" lmino retrico se utiliza de modo denigratorio.
13. Vase, por ejemplo, el dilema deI paretiano liberal
descrito por Sen en Liberty and Social Choice, 90 J. Phil. 29
(1983), Y el caso de Shifty que se discute en Ias pginas 197-198
de mi Sacial Justice in the Liberal State (1980).
14. Vase id., en especial, el captulo 6.
15. William Hassler y yo hemos estudiado el modo en que
cl Congreso, los tribunales y Ia EnvironmentaI Protection
Agency han contestado de hecho a este problema caractersti-
co en Ia legislacin intervencionista en Clean Coalj Dirty Air
(1981).
16. Sin embargo, es un signo deI poder de Ia cultura legal
el que Ia trivializacin no se produzca con tanta facilidad en
tre los juristas como entre Ios economistas partidarios de Ia
escuela de Chicago. As, mientras miles de seguidores de
136 BRUCE A. ACKERMAN
Ia economa aplicada se dedican a utilizar el anlisis de coste-
beneficio en su actividad prctica, fue un jurista especialmen-
te dispuesto hacia Ia nocin de eficacia como Richard Posner
quien se crey en Ia obligacin de defender Ia eficacia econ-
mica en trminos filosficos. Vase Posner, R., The Economics
of Justice, 48-115 (1981). EI esfuerzo de Posner no tuvo de-
masiado xito. Vanse Ias devastadoras crticas de Coleman,
The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Re-
view of Richard Posner's The Economics of Justice, 34 Stan.
L. Rev. 1.105 (1982); Dworkin, Is Wea1th a Value?, 9 J. Leg.
Stud. 191 (1980); Kronman, Wealth Maximization as a Nor
mative PrincipIe, 9 J. Leg. Stud. 227 (1980). Mi opinin es
que Posner sigui siendo algo bastante jurista como para ver
que una defensa normativa complicada era una necesidad deI
dilogo entre juristas antes de que pudiera razonablemente
esperar convencer a su pblico legal de Ia validez de su enfo-
que. Por el contrario, partidarios de Ia escuela de Chicago
tan serios como l, interesados sobre todo en dirigirse a eco-
nomistas y no a juristas, insisten en hablar de valores en los
ms toscos trminos positivistas. Vase, por ejemplo, Becker
y Stigler, De Gustibus Nou Est Disputandum, 67 Amer.
Econ. Rev. 76 (1977).
17. Posner, The Value of Wealth: A Comment on Dwor-
kin and Kronmau, 9 J. Leg. Stud. 243, 246-247 (1980); The
Economics of Justice, supra, nota 16, p. 111.
18. Debera subrayarse que estos razonamientos son com-
pletamente independientes deI esfuerzo de Ia escuela de Chica-
go por establecer una eficacia econmica deI common law.
Vase Posner, R., Economic Analysis of Law, 416-417, 439-441
(2.a ed., 1977). Personalmente no encuentro convincente este
esfuerzo por Ias razones desarrolladas por Rizzo, The Mirage
of Efficiency, 8 Hofstra L. Rev. (1980), y Priest, Sealective
Characteristics>}, supra, captulo 3, nota 4, entre otros. Para
los propsitos presentes, el mrito sustantivo de Ia hiptesis
de Ia eficacia como resumen descriptivo deI common law es
algo secundario a Ia extrana metodologa empleada por 10s
DI:1. W:AI.ISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 137
1'.1111< Lllios dei anlisis econmico deI Derecho. De estar inte-
I' ",dd,,:; ('11COIn prender los valores expresados en el Derecho
"01 i<";III1(Tieanoexistente, no habra que empezar por el com-
1/1<11/ li/I\' sino eon Ia Constitucin y Ia legislacin de gobierno
IlIi'TV('lll"i"nista -puesto que, si bien estas fuentes expresan
I,;d(':, 'li'" no concuerdan con el common law, todo jurista
, 0111pl"i('111 c sabe que, en un sistema democrtico como el
11111",110, los valores constitucionales y legislativos desbancan
I LI jlllispllldeucia-. Ni siquiera el ms cerril de los partida-
110'. di' Id eseuda de Chicago se atrevera a sugerir que el
I ln('(lio cOllstitucional y el Derecho legislado exhiben una ino-
"'111" Ii-;dlad hacia Ia eficacia. sta es Ia cuestin que sirve
,'" I'i.d Ia angular a Ia crtica formulada en este texto.
I'). Para esfuerzos recientes por hacer revivir estos temas
I(';dl:;las, vase Unge r, {<TheCritical Legal Studies Movement,
'1(, /li/tI'. L. ReI'. 563 (1983), Y tambin Ia obra que se discute
('11(" c;q1tulo 3, nota 13.
,lU. Para evitar malas interpretaciones previsibles, no
'1('0 que Ia idiosincrasia no cuente nunca o que Ia valoracin
d(' 1:1 responsabilidad individual de Ias infracciones no tengan
1111',:11'en un sistema maduro de Derecho intervencionista. Tal
('''1ll0 pone de relieve el captulo 3, una de Ias principales
PI'('ocupaciones deI intervencionista constituir el esfuerzo
pOI' reconciliar Ias preocupaciones por una justicia social con
1111 compromiso duradero con Ias principios de Ia responsabi-
1idad individual. De hecho, uno de los objetivos principales de
Ini trabajo ha sido presentar semejante marco de referencia.
Vase Social Justice in the Liberal State, en especial, sec-
cin 42 y captulo 10 (1980). Aunque ser necesario ms traba-
.io para clarificar los problemas planteados por mi propio es-
fuerzo, vase un artculo de prxima aparicin de mi colega
George Fletcher, en Cal. L. ReI'. (1983), ste no es lugar para
seguir con Ia obra de sntesis liberal de modo serio.
21. No conozco ninguna indicacin textual acerca de que
Rawls haya considerado seriamente el realismo legal norte-
americano en el desarrollo de sus propias posiciones.
138 BRUCE A. ACKERMAN
22. Para una formulacin seria de Ia posicin de Rawls,
vase Daniels, Wide Reflective Equilibrium and Theory Ac-
ceptance in Ethics, 76 J. Phil. 256 (1979). Para crticas an
ms fuertes aI intuicionismo como forma adecuada de valora-
cin, vanse Ackerman, B., Social Justice in the Liberal State,
captulo 11 (1980); Hare, R. M., Moral Thinking: Its Levels,
Methods and Point (1981).
23. Aunque este principio ha sido pulido durante Ia pasa-
da dcada de sentencias deI Tribunal Supremo bajo el juez
Warren Burger, incluso los comentaristas conservadores han
dudado que de estos esfuerzos ad hoc vayan a seguir en pie
sobre 10 edificado anteriormente en el curso deI siglo pasado.
Vase Monaghan, Of "Liberty" and "Property", 62 ComeU
L. Rev. 405, 432-434 (1977). En cualquier caso, mi razonamien-
to no depende de los contornos precisos de Ia garanta consti-
tucional deI proceso debido. Dejando aI margen Ia Constitu-
cin, Ia tendencia hacia un dilogo legal global se expresa en
una infinidad de leyes, para no citar Ia prctica diaria buro-
crtica y judicial. Aunque existen por supuesto excepciones a
Ia regIa general -y puede que incluso lleguen a ser toleradas
constitucionalmente- no debera permitirse que esto suce-
diera para ocultar el papel central jugado por el dilogo legal
global en Ia comprensin norteamericana contempornea deI
proceso de legitimizacin. Vanse tambin Mashaw, {(Adminis-
trative Due Process: The Quest for a Dignitary Theory,
61 B. U. L. Rev. 885 (1981); Michelman, {(Formal and Associa-
tional Aims in Procedural Due Process, en Nomos, XVIII,
Due Process (Penock, J. R., y Chapman, J. W., eds., 1977).
24. Vase The Federalist, n.O 10 (J. Madison).
25. Vase captulo 3.
26. Supra, nota 13.
27. Kurland, P., Religion and the Law: Of Church and
State and the Supreme Court (1962).
(>1':1.REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 139
,IX. V~ansc, por ejemplo, Sunstein, {(Public Values, Priva-
i<'1111l'rcsls,and the Equal Protection Clause, 1982, Sup. Ct.
Un'. 167 (1983); Perry, Modern Equal Protection: A Concep-
111;llZ;i1ioll
and Appraisal, 79 Col. L. Rev. 1.023 (1979).
)1). EI concepto de igualdad indmita est elaborado con
IILlyor cxlensin en Ias partes 1 y 2 de Social Justice in the
/,tll/'ll// State, supra, nota 13.
'10. Vanse, por ejemplo, los ensayos de Ronald Dworkin
"WIi;i1 Is Equality>} (partes 1 y 2), 10 Phil. & Pub. Aff. 185,
.'IU (1981). AI igual que Rawls y yo mismo, Dworkin est inte-
I<',';;,do, en primeI' lugar, en rechazar Ias soluciones utilitarias
;lI problema de Ia justicia distributiva y, en segundo lugar, en
I< '('uJ](:iliar el intercambio de mercado con el subyacente com-
pmlniso con Ia igualdad en Ia distribucin inicial de riqueza
111;i1crial.En su trabajo hasta aqu, Dworkin se ha contentado
lUII una detallada descripcin deI esquema igualitario cum
IIll'rcado deI que es partidario. Se necesita, adems, un esfuer-
/() para justificar Ia particular concepcin de Dworkin sobre
Ia .i usticia distributiva en un modo que ilumine su relacin
l'011 otros aspectos fundamentales de Ia tradicin liberal.
Tampoco bastar que Dworkin proclame que sus frmulas
igualitarias favoritas estn enraizadas en nuestro ideal pol-
Iico imperante de Ia Igualdad de Respeto, y que luego aban-
done el tema. El hecho es que existen millones y millones de
Jlorteamericanos que en un principio negaran que Ia Igualdad
de Respeto implica igualdad inicial en dones materiales e in-
sistirn en que una adecuada concepcin de libertad o comu-
nidad o familia no concuerda conel igualitarismo ipse dixit
de Dworkin. El desafo es explicar a esta gente por qu los
principios de Ia legitimidad poltica intervencionista que ellos
aceptan los conduciran, por medio de Ia reflexin, a adoptar
principios igualitarios en reas (como Ia de Ia distribucin
material) que ellos crean en un principio que deban ser re-
gidas por principias diferentes. Es precisamente esta tarea Ia
que Rawls y yo hemos emprendido, mostrando el modo en
que amplias nociones de legitimidad poltica, basadas en el
 DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 141
140 BRUCE A. ACKERMAN

contrato social y en dilogo liberal respectivamente, sirven
para definir el lugar correcto de Ia igualdad material y Ia li-
bertad de mercado en una sociedad justa. Hasta que Dworkin
no intente colocar su propio esquema igualitario cum merca-
do en el interior de una teora ms amplia de legitimidad po-
ltica, me resultar difcil decir 10 profundas que son nuestras
diferencias en cuestiones doctrinales particulares.
Est claro, sin embargo, que pensamos 10 mismo en uno
de los principales problemas a los que hace referencia; en lu-
gar de medir Ia igualdad a partir deI sentido subjetivo de cada
ciudadano de su propio bienestar personal, los principios li-
berales deberan centrarse en Ia participacin inicial de cada
ciudadano en los recursos materiales. Aunque, en mi opinin,
esta conclusin resulta de razonamientos ms fundamentales
-vanse Social Justice, supra, nota 13, secciones 13-15, y Ac-
kerman, What Is Neutral About Neutrality?, 93 Ethics 372,
377-383 (1983)- es til saber que el nfasis sobre Ia riqueza
material, en lugar que en el bienestar psquico, puede ser sus-
crito por el enfoque ms intuitivo de Dworkin.
(1lJ74), cs el manifiesto deI laissez taire ms visible para los
jllt-islas contemporneos. Sin embargo, personalmente he sa-
c;tdo ms provecho de Ia reciente triloga de Friedrich Hayek,
/,I/lV, Legislation and Liberty (voI. 1, 1973; voI. 2, 1976; voI. 3,
l'rl9), Y de los ensayos de Michael Oakeshott en On Human
('ollduct (1975). Para crticas serias legales deI liberalismo in-
Il'rvcncionista, vanse Epstein, R., supra, captulo 4, nota 6;
Fricd, C., supra, captulo 3, nota 8. Aunque Fried es ms pro-
penso a Ias preocupaciones intervencionistas de justicia dis-
Irihuliva que Epstein estoy convencido de que entre ellos hay
InCltus diferencias de 10 que parece a simple vista. Vase mi
cr.Lica deI tratamiento de Fried de Ia justicia distributiva en
On Getting What We Don't Deserve, 1 J. Soe. Phil. & Pol. 60
(1/)83).

31. Tomo este trmino de Unger, The Critical Legal Stu-

dies Movement, 96 Harv. L. Rev. 563, 576 (1983).

32. EI texto terico ms importante aqu es Unger, R.,

Knowledge and Politics (1975), que tiene una problemtica
relacin conlos escritos ms aplicados asociados con el movi-
miento de estudios crticos legales, incluyendo Ia propia con-
tribucin de Unger, supra, nota 31. Comprese, por ejemplo,
el esfuerzo de Unger en Knowledge and Politics por estable-
cer Ia incoherencia del liberalismo, id., 1-144, con su defensa
deI superliberalismo en sus escritos ms recientes deI mo-
vimiento, supra, nota 31, p. 602. Si Unger desea ahora rehacer
Ia vida social a imagen de Ia poltica libera!, id., sin duda
nos debe una explicacin terica sobre el alcance y las razo-
nes deI abandono de su opinin anterior segn Ia cual consi-
deraba el liberalismo en bancarrota filosfica.

33. Ellibro de Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia

 l Cul ser el resultado en ltima instancia de esta ac-
tividad y esta crtica constructivas?
No 10 s. Quizs Ia nuestra ser una generacin que
presencie una transfiguracin deI Estado intervencionista
liberal provocada por un despertar libertario, un renaci-
miento comunitario o una destruccin nuclear. De ser as,
los juristas debern firmar Ia paz realista con el New Deal
10 mejor que puedan, o abandonar el Derecho en benefi-
cio de compromisos ms urgentes.
Pero quizs tengamos Ia suerte de realizar ms trabajo
constructivo y colaborar en el cumplimiento de Ias pro-
mesas realizadas hace un siglo: Ia posibilidad de com-
prender 10 bastante Ia realidad social como para mejorar
Ia 1JI;H10i nvisible, el hecho de que es posible utilizar el
illlpn'~,;ion;lIllc poder de un Estado intervencionista para
enl'iqllcnT (en IlIgar de parodiar) el compromiso nortea-
nH~riLlIlI) uni Ia lihertad y Ia justicia para todos. Si s ta
reslIll;1 Sl'l' 1I1ll".'.;lralIalJlada, estoy preparado para hacer
una SCll\"ill;1 predicciII: Jos juristas que insistan en el
saber n;di~;la 1I';I\';I~,;\I'lIcn c1 clImplimicnto de Ia prome-
sa dei Nnv I k;t1
Mi IJlol(TI;\ ~;<" h;\~,;, l'1I (1 1I1;lIlilieslo cambio en el equi-
librio dI' POdl'1 IIIOll":iolI;t1 q\l(' \.'sl;, !eniendo lugar a nues-
tro alrclkdol, (11;11111011;1\"10cI Nl'W Ikal. los juristas po-
sean dos v('IIL'ja:: I'IOI(':.IIII1;d(": qll!' Ics aseguraban un
lugar de 11l;llIdll 1 1I d 11;1<1('1111' 1....Llllo illll'l'v('llCionista.
La prirnera ('1;1 ('lfll''';I'I',I'I l'IIII(",lolI;t1 a"'ll 1I1;'ISvalioso
en una SIH'I,'(!:rd ',,"111".1.1111.1(",1(:,,11<:1('li n'(;ll"i('11Ia Ias
bases tradicoll.t1." d, ,IIIIIIIIIL,d ,I 1..1 :'."',lllld;1 crall Jos
146 BRUCE A. ACKERMAN
mismos nmeros. Para decido sin rodeos, slo Ia profe-
sin jurdica estaba produciendo miles de personas cada
ano de Ias cuales, tras siete anos de educacin universi-
taria, se poda suponer que saban escribir un prrafo
ms o menos convincente o incluso organizar un razona-
miento persuasivo.
Sin embargo, cuando celebramos el medio siglo dei
New Deal, resulta obvio que esta era de hegemona profe-
sional est llegando a su fin. A medida que se arrastran
hasta Ias alturas deI poder privado y pblico, los juristas
se encuentran con nuevos profesionales competidores: eco-
nomistas, analistas de poltica pblica, consultores de di-
reccin, cientficos informticos, etc. Estas recin llegados
tecncratas tambin pueden disfrutar deI dbil resplandor
de los ttulos profesionales por Ias mejores universidades
del mundo -licenciado en administracin de empresas, y
no licenciado en Derecho; doctor en filosofa, y no doctor
en Derecho-. Tambin ellas avanzan a millares para exi-
gir su plaza legtima en el liderazgo deI Estado interven-
cionista. En realidad, slo hay una diferencia obvia entre
ellos y nosotros. Aunque muy a menudo pueden ser inca-
paces de escribir un prrafo convincente, pueden arreglr-
selas con un programa de ordenador, fundamentando he-
chos con un rigor aparente con el cual no estamos en con-
diciones de enfrentarnos.
En este contexto de competicin interprofesional entre
tecncratas y juristas, el saber realista tiene una implica-
cin muy diferente en relacin a Ia supervivencia profe-
sional de Ia que tuvo durante Ia era preinformtica en Ia
que triunf. Durante el primer medio siglo del New Deal,
el realismo proporcion un medio esencial gracias aI cual
Ia profesin poda desembarazarse de su pasado de laissez
faire sin el consiguiente dano aI repertorio retrico. Du-
rante el siguiente medio siglo, Ia continuada desconfianza
dei formalismo implicar un fracas o profesional a Ia hora
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 147
de adquirir Ia competencia para Ia inferencia estadstica
y el anlisis economtrico, que parecern cada vez ms
esenciales para el ejercicio razonado de ia autoridad in-
tervencionista en el siglo XXI. A su vez, este fracaso impli-
car que los juristas saldrn de Ia competicin interpro-
fesional por el poder en una situacin bastante mermada.
La naturaleza deI cambio puede expresarse mejor me-
diante Ia famosa distincin de Bagehot entre aspectos dig-
nos y eficaces dei gobierno constitucionaP En Ia actuali-
dad, Ia profesin jurdica todava ocupa una situacin he-
gemnica en estas dos dimensiones esenciales del control
poltico. Los juristas presiden los ms dignos procesos de
promulgacin legislativa y revisin judicial; tambin do-
minan los procesos eficaces de administracin discrecio-
na] y de aplicacin de Ias regias intervencianistas. Es en
esta segunda [aceta donde Ia profesin sufrir sus reveses
rnsirnpresionantes si persiste en sus maneras de pensar
realisl;Is. Dcsprovista de su capacidad para fundamentar
hechos de llll modo profesionalmente disciplinado, los ju-
rislas se v('r:ll cada vez ms enfrentados con rivales tec-
II()(T:dicos tlU slljdos a semcjante inhibicin profesional
y de 'U III;'I~i
d iSlllll'sfos a describir eI presente y proyectar
d rtlltllO ('11 tllI lllljo illlcrrninable de papel impreso por
UII onllII;Idol". I\'nlidos ell ('sI;, :t"ea de nmeros, ser
cada vez 1lI;'IS dilcil qtle I()sjlll"isl;IS "calistas puedan opo-
ner su pOC()slido ~;elllid()de Ia silllaciII ;.Ias nlasas de
atractivo lIIalL'ri:d stlq',id:l'; de 1111;1 illlprcsora. Ser una
muestra cada vez 1lI:'.Y1I( dI' kslarllllcz el cOlldellar una u
otra accin tccllocr:'IIiCI COlIJO1111 ;dlll';O de discrcciII que
merece un correclivu IIwd;lIlk 1111;1 :'1wl:ll'i(lIl a los pode-
res simblicos de los j\ll"i~;I;'~i('lI I" ('olll',II'SO y los lribu ..
nales. De hecho, con d lil'lIlPO, illl'lw;o I'sl():-;"dlilllOS has-
tiones institucionales de diU,lIid;IlII("',:d~;l'('I"o~ii()II;Ir;ill:
por
poltico que sea el proccsolegislalivlI, por inllliliva que
sea Ia sentencia, 10 ms prob;lblc cs que 1111 PUdC("(lSlI fun-
148 BRUCE A. ACKERMAN
damento de hecho no sea completamente irrelevante. De
modo creciente, los juristas deI Congreso y de los tribu-
nales se vern rodeados de tecncratas cuyas voces esta-
rn constantemente tentados de imitar, aunque sea aI es-
tilo realista.
Se podra preguntar: <.y qu?, <.qu hay de maIo en
ello?, <.quin dijo que los juristas deban presidir eterna-
mente el timn deI Estado intervencionista norteamerica-
no? Despus de todo, si alzamos los ojos ms all de Ias
costas estadounidenses, veremos que los Estados inter-
vencionistas aI otro lado deI Atlntico y deI Pacfico 10 es-
tn haciendo bastante bien y sin Ias legiones de juristas
que ayudaron a encumbrar el nuevo coloso. <.No es hora
de mandar de vuelta a los juristas ai lugar que les corres-
ponde, a que cuiden de los inevitables problemas de Ia
justicia reactiva que perdurarn como parte de Ia ms
amplia empresa intervencionista?
Buenas preguntas, para Ias cuales no puede haber res-
puestas definitivas. No se puede esperar que una tradicin
vaya a sobrevivir, y menos an prosperar, si sus adeptos
no desean vincular se aI actual trabajo de reconstruccin.
Cada generacin debe estar preparada para expresar los
valores vivos deI Derecho norteamericano de un modo que
d cuenta de los hechos cambiantes de Ia vida norteameri-
cana. Aunque no dudo de que Ia senda de reconstruccin
marcada en este libro est llena de peligros desconocidos
(as como de oportunidades ocultas) es seguramente Ia pri-
mera vez que los juristas norteamericanos se han visto
enfrentados a perplejidades semejantes. En realidad, a me-
dida que reflexionamos sobre el uso que haremos de nues-
tra situacin histrica, podemos acabar llegando a un res-
peto renovado por los logros legales de nuestros anteceso-
res realistas. Incluso si rechazamos Ias soluciones que
ellos dieron, no podemos evitar admirar su negativa a re-
tirarse a un silencio sorprendido ante el Estado interven-
DEL REALISMO AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO 149
cionista, Ia insistencia en que, de un modo u otro, los ju-
ristas podan comprender el mundo feliz en el que ellos y
sus conciudadanos se encontraban. Slo debido aI xito
de los realistas a Ia hora de estabilizar una forma creble
de discurso legal durante el pasado medio siglo, los ju-
ristas constructivos pueden ahora imaginar Ia posibilidad
de una reorganizacin de Ia tradicin legal que permita
comprender ms profundamente el Estado intervencionis-
ta. <.Sern capaces nuestros hijos de decir 10 mismo de
nosotros?
En caso negativo, tendrn pocos motivos para disfru-
tal' de Ia cada de Ia mentalidad legal norte americana des-
de Ias alturas deI poder. Otros pases poseen otras tradi-
ciones en Ias que confiar para civilizar los poderes de Ia
tccnocracia y canalizarIos hacia fines constructivos. Si los
nortcamcricanos pierden sus amarras que los unen aI De-
recho no les ser tan fcil desarrollar los modos de dis-
cu rso que toman el lugar deI Derecho en Inglaterra, Ale-
1II;llIia, .Iap<n o Ia Unin Sovitica. En lugar de eso, nues-
Iros cOllciudadanos podrn celebrar el centenario deI New
1>1';11,'li 1'1 i 1I1crior de una estructura de poder efectiva-
11I1'I11l' )',01)('1"11;lda por tccncratas que operan bajo un fin-
SilllO I,;IlIIi/, d(' legalislllo realista. Y estoy convencido que
,'slo ~,('I;1 1111;1 de;gracia. Por hbiles que los analistas in-
rOI'lIl;lIJ(o~, d .1 ('lIluro ~;,' IlIucslren a Ia hora de encontrar
IH"'IIO~;1,I'\I;"iI .~,. \1,'0 IIIIIY pocos sigilOS de que Ia mente
I'TII<" 1.111,.1,1"'.)ll<'lk ,I,' ~.II <;Olllllolcllcia positivista. En
\1('/. dI' ' .... 1111'.<11'.'11',1011(",
(tlll ln'lIci;,dos 1'11 adnnistra-
Cil')11d, "111111 ",,1', V .1,101 ''', ,'11 liltl~;lIf;1 ,'li Ia llnivcrsi-
dad, LI 111<111'.111.1"I "")11"1110 11;111PII,':;lo ;1 1IH'llIldo de
V
lTWllili,':,I 1111'"11'111'11111'.0'(111111111)10 .I,' di~,curso ele va-
Iar 1:111PIIIIIIIII'O V 1'111".11'pl<' 11.111.11111,,"i/.:\r illcluso a
Ias jlll':,I.I' . .I, 1.1".' li. LI .1. l 11".11'0 1\1111<'110', !llo~;. Iticic-
ron lIll ",,111"1/" 1'''1 . '"1'" li!' 111. ,i<- 11"',11 kllJ',II:,je so-
bre c1ic"II' 1.1',' 11'1.111.\1.\ (""'1"('11<1. I 1111<",11:('; Ir;Idicio-
 BRUCE A. ACKERMAN

nes legales; aI menos ellos eran conscientes de Ia necesi-

dad de convencemos deI mrito sustantivo de Ia eficiencia
en el dilogo pblico vigente.3 Por el contrario, muchos
tecncratas, aunque espero que no Ia mayora, han sido
despojados por su educacin positivista de incluso este
respeto por nuestras clsicas tradiciones de gobierno. La
misma idea de que hay que defender Ia eficacia en un
debate pblico actuallos deja perplejos: (qu ms puedo NOTAS
decir en favor de Ia eficiencia despus de haber dicho que
me gusta ms que Ia tarta de manzana?
Cualesquiera que sean los fallos de los juristas nor- 1. Vasc, por cjcmplo, l,arsoll, M S., Tlrt' Ni"t' o/ I'/Il/ ...
teamericanos, saben que hay algo ms que debe ser dicho sionalisln:A Soci%giclI/ AI/(//\, .. i, (1')77).
por aquellos que esperan legitimar el ejercicio de Ia auto-
ridad, incluso si difieren a Ia hora de definir eso. Es pre- 2, Ibl',dllll, W., '/'1'1' 1"/11:11',1/ ('/11/',/111//11'/1, ,I.' (,., ,d Il\{ 'I
cisamente este compromiso profesional con el dilogo p-
blico 10 que debe permanecer en los cimientos dei Estado \, V";",,, ""1'/1/, "'1,llil ,,,.I,, 111

intervencionista si no ha de quedar colapsado un da de-

bido a alguna espantosa forma de tirana tecnocrtica. Sin
duda, el mero hecho de que el Estado intervencionista
liberal haya sobrevivido a 1984 es consolador, pero esto
no debera ocultamos los peligros que corren todos los
norteamericanos si los juristas persisten en un somero
realismo que ha sobrevivido a su poca.
No es que un vigoroso y constructivo discurso jurdico
pueda servir de compensacin por un aptico y embrolla-
do debate poltico. Sin embargo, 10 contrario tambin es
cierto: el compromiso poltico no es un sustituto de Ia
deliberacin legal. Aunque el futuro de los Estados Uni-
dos depende de los estadounidenses, el futuro deI Derecho
norteamericano depende, de modo especial, deI modo en
que los juristas norteamericanos interpreten su llamada.
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N, tld:. /, \

4, /,(/ u'colIslflll'C;OIl ti,' I(ls III'd/(ls /,'1

EI paradigllla CO;\SC;UIO . 71

La ampliacin dei paradigma . 82

EI enriquecimiento deI paradigma 87
Notas 93
5. La construccin de Zos vaZares jurdicos 103
Ms all deI realismo . 105
La bsqueda de valor legal . 110
La pobreza de Ia economa deI bienestar 112
Hacia un anlisis econmico deI Derecho 120
Las bases liberales de un Estado intervencio-
nista . 123
Notas 133
6. EZ futuro deZ Derecho norteamericano 143
Notas 151
Impreso en el mes de octubre de 1988
en Talleres Grficos HUROPE, S. A.
Recaredo,2
08005 Barcelona