Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof.

Maximiliano
Rusconi)

PRINCIPIO DE CONFIANZA Y PROHIBICIN DE REGRESO, ALCANCES EN LA

IMPUTACIN OBJETIVA.

Por Santiago Brugo

La comprobacin de que un hecho es objetivamente tpico, es decir que puede

subsumirse en la prohibicin penal, tiene como presupuesto hoy, no solamente la
verificacin de cuestiones propias de la causalidad, es decir, no es suficiente,
como ocurra antes, con demostrar que hay un vnculo de causaefecto entre el
hecho y el resultado identificado en el tipo, sino que la teora moderna insiste en
la comprobacin de un dato completamente distinto, del puramente naturalstico,
y es el factor de riesgo jurdicamente desaprobado.
De tal manera que, para averiguar si el hecho es objetivamente tpico, primero
que nada, el interprete tiene que identificar un riesgo prohibido, o un riesgo que
est mas all del riesgo permitido. En segundo lugar, hay que comprobar si ese
riesgo prohibido, es el que se refleja en el resultado.
En cuanto al primer estamento de sta doctrina, la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, es lo que nos permite establecer por comparacin o
por cotejo, cundo determinado hecho est por fuera de estos parmetros.
En ste punto la opinin de la ciencia est dividida, cuando se trata de
determinar el criterio para establecer la existencia de riesgos jurdicamente
desaprobados. En la opinin de Roxn, habra que utilizar el pronstico de la
antigua Teora de la Adecuacin, para el cual se imagina o se supone la presencia
de un observador externo, que mira la situacin desde afuera, y con su propio
bagaje de conocimientos, propios de un experto, ms eventualmente el
conocimiento especial del autor, si es que fuera mayor que el del trmino medio
o el del experto, se podra decidir si el riesgo es permitido, o si en cambio es un
riesgo prohibido.
Esta frmula de la Teora de la Adecuacin, que Roxn aprovecha, en verdad
confunde el mtodo del enjuiciamiento, porque si eventualmente el conocimiento
especial del autor se traslada al conocimiento de ste espectador externo que
tiene que hacer el pronstico, en verdad hay una trampa, porque no se est
resolviendo la cuestin de la subsuncin objetiva sobre datos externos, sino
sobre la base del conocimiento, o el contenido intelectual del hecho que
pertenece a una etapa ulterior, de la tipicidad. O sea que, sintticamente, la
prognosis posterior o pstuma de la Teora de la Adecuacin, en verdad recurre
al dolo o a la culpa, como datos intelectuales, para resolver un problema previo
que es el de saber si el hecho es objetivamente tpico, o sea, si coincide o no con
la descripcin del tipo, al margen del conocimiento real o potencial del autor.
Jakobs, crtico de sta posicin de Roxn, sugiere que podra reemplazarse el
mtodo pronstico, fijndose ms bien en los roles sociales que desempea el
individuo en cada ocasin. Y por lo tanto, dice, el juicio objetivo, es el juicio del
titular de un rol cualquiera, que corresponde a la actividad enjuiciada. Si tenemos
que averiguar cundo el comportamiento de un automovilista, est dentro o
fuera del riesgo permitido, tendramos que imaginar solamente qu opinara
cualquier conductor tipo de vehculos dentro del trnsito comn, y sobre la base
de la opinin de ste titular del rol, se podra saber si el hecho sobrepas o no el
riesgo aceptable.
Como Jakobs en principio rechaza la idea de acudir a conocimientos especiales
para solucionar ste problema, se le presentan a l algunas incgnitas que no
son aclaradas de una manera muy satisfactoria, para el caso de nuevo en que el
titular del rol, y el protagonista del rol, tengan conocimientos diferentes.
Por ejemplo, el famoso caso del estudiante de biologa que sirve la ensalada
elaborada con productos venenosos, es un portador concreto del rol que posee
un conocimiento mayor que un titular comn, es decir, el que estara enjuiciando
la situacin desde afuera sera un mozo comn de restaurante, que no sabe nada
sobre hongos venenosos. En cambio el que est actuando es un estudiante de
biologa que circunstancialmente acta como mozo.
La respuesta de Jakobs es que las cualidades especiales del portador concreto del
rol, no se toman en cuenta, y como lo que vale es la opinin del mozo standard,
que nunca podra detectar la sustancia venenosa en la ensalada, l concluye que,
an cuando el mozo advirtiera que lleva algo perjudicial para la salud, y lo sirve,
esto no sobrepasara el riesgo permitido.
Esta solucin nos ha parecido insatisfactoria, porque en verdad quien sirve una
ensalada envenenada en un restaurante, est con toda certeza procediendo por
fuera del riesgo permitido, desde cualquier punto de vista, e independientemente
del rol standard que uno decida aprovechar. O sea que, con total prescindencia
del conocimiento del individuo, servir una ensalada envenenada a un comensal,
es un hecho de riesgo desaprobado. La lesin o el homicidio que se produzcan
estn desde el punto de vista objetivo, satisfechos. Despus vendr el anlisis
del dolo o de la culpa. Si el individuo saba, hay dolo, si no saba pero pudo darse
cuenta porque la comida tena un olor espantoso, podr responder por culpa, y si
est fuera de cualquiera de stos casos, el hecho objetivamente tpico ser
atpico por defecto o falla del tipo subjetivo.
Si seguimos por ejemplo la opinin de Sancinetti en cuanto a la consideracin de
los factores de riesgo existentes, y comparamos la prestacin de servicios
permitida, con la prestacin concreta, nos damos cuenta que, en virtud del
contrato de prestacin de servicios que hay entre el posadero y el cliente, la
comida que all se ofrece est dentro del mbito del riesgo permitido, mientras
sea una comida standard e inofensiva, y seguramente esto excluye de la
permisin a la oferta de una comida envenenada, o con ingredientes en mal
estado, perjudiciales para la salud.
Una salvedad, en cuanto al carcter ofensivo o inofensivo de las comidas. A
veces la permisin de riesgo est complementada tambin con el mbito de
competencia de la propia vctima, del sujeto pasivo. Supongan que una persona
con graves problemas circulatorios, colesterol alto, problemas de obesidad, etc;
va a un restaurante, y pide cuatro milanesas, siete huevos fritos, dos ollas de
papas fritas, una comida que va a agravar la situacin de su salud. Pues bien, el
mozo o el dueo del restaurante que tomen el pedido y le sirvan todo eso,
todava actan dentro del riesgo permitido, porque la comida que estn sirviendo
es una comida standard que se sirve a pedido del cliente.
Cuando decimos que la comida sea inocua o no, esto no quiere decir que se toma
en cuenta las disposiciones particulares o condiciones fsicas del sujeto pasivo,
sino que en ste punto es la misma vctima la que dispone discrecionalmente
sobre los alimentos que pide. Lo mismo podra ocurrir con un afectado de lcera
que pide comida con excesiva pimienta.
No todos los daos le incumben a todos, segn la Teora de la Imputacin
Objetiva. Entonces, ni al dueo del restaurante ni al mozo, le conciernen qu es
lo que pide el comensal. El es el que dentro de su mbito de referencia quien
decide qu es lo que quiere comer o no, y si quiere o no perjudicar su propia
salud. Recin se ingresa en el mbito del riesgo desaprobado, cuando lo que se
sirve es venenoso, peligroso, etc; por fuera del standard.
En ste punto ya se puede ver la influencia del mbito de decisin del propio
sujeto pasivo del hecho. En determinadas circunstancias, el actuar libre y
responsable de quien acta como sujeto pasivo, puede excluir la imputacin del
hecho respecto del otro individuo.
Algunos casos de riesgo permitido.
Tomemos la actividad deportiva del boxeo, por ejemplo. Es una actividad en que
se adjudica el triunfo aqul que logra desmayar a trompazos a su adversario.
Quien desarrolla esta actividad y logra su objetivo, tanto desde el punto de vista
causal, como de un punto de vista subjetivo, debera decirse que cumple el tipo
objetivo de las lesiones, como mnimo. Incluso podra ocasionar un dao
permanente a la salud. Desde el punto de vista causal, hay lesin. Y desde el
punto de vista subjetivo, no hay conducta ms dolosa que la del boxeador, que lo
que quiere es golpear a su adversario hasta hacerle perder el sentido.
El manejo de stos factores, el causal o el intelectual, no permiten dar una
respuesta adecuada a casos como ste en que, por estar ubicados dentro del
mbito del riesgo permitido, pese a la causalidad, y pese al conocimiento doloso
del protagonista, estn completamente al margen del tipo objetivo del delito de
lesiones. O sea, aunque el hecho es causal, y aunque el hecho es querido, es
objetivamente atpico, porque ms all de que podamos discutir la necesidad de
que el Estado autorice o no ste tipo de actividades, el hecho es que est
autorizada, as que cualquier lesin que se produzca en el contexto de una lucha
de stas caractersticas, ser objetivamente atpica.
Aqu se demuestra como la causalidad y el conocimiento del autor, son
irrelevantes para decidir sobre que la actividad est o no dentro o fuera del
riesgo permitido.
Si se acta dentro de la prestacin standard, no hay riesgo desaprobado, y si se
sobrepasa el lmite de esa prestacin standard, hay riesgo desaprobado. Hay que
comparar siempre la prestacin concreta con la prestacin standard dada segn
las reglas.
Algo similar ocurre tambin cuando se trata de intervenciones quirrgicas
curativas. El mdico que est operando a alguien de apendicitis, con toda
seguridad cuando est realizando una incisin en el vientre, con toda certidumbre
est provocando desde el punto de vista causal, un dao en el cuerpo. Y adems
lo hace intencionalmente, ya que le quiere cortar el vientre al paciente. Estos
datos de nuevo como ustedes ven, no son importantes para decidir sobre la
subsuncin objetiva del hecho en un caso de lesiones. Porque se trata de una
actividad de riesgo permitido, y por lo tanto el hecho, no obstante la causalidad,
y el dolo, entre comillas, es objetivamente atpico. Durante mucho tiempo las
intervenciones mdicas se manejaron en el mbito de la justificacin, es decir, se
las consideraba hechos tpicos, pero justificados.
Obviamente, en algn escaln ulterior, siempre podemos encontrar una causa de
impunidad para evitar la pena. Lo que pasa es que estamos tratando de ordenar
sistemticamente los presupuestos de la pena, para descartarlos antes, si es
posible, o si de acuerdo al anlisis cientfico, hay algn criterio que nos permita
reducir anticipadamente el concepto de los presupuestos de la pena.
Para que vamos a llegar al mbito de la justificacin si podemos decir que una
conducta es objetivamente atpica. No tiene ningn sentido ese anlisis ulterior,
que nos llevara al mbito de la justificacin, o mas all todava.
Bueno, esto significa entonces, que cuando estamos frente a un caso genuino o
autntico de imputacin objetiva, esto no se modifica por el conocimiento que
tenga o no el protagonista.
O sea, cuando necesitamos acudir al mtodo del dolo o de la culpa, para
solucionar el caso, entonces no es un caso de imputacin objetiva. Ya hemos
visto los casos de actividad deportiva, actividad mdica, fabricacin de vehculos,
usinas nucleares, actividades de sumo riesgo pero que estn amparadas por el
permiso estatal, y entonces en stos casos no hay subsuncin tpica, desde el
punto de vista objetivo, aunque haya causalidad y aunque haya intencin.
De ste principio del riesgo permitido, se deduce una regla subordinada, que en
un comienzo funcion en el mbito de los delitos culposos, pero que ltimamente
es aceptada tambin en el mbito de los hechos de dolo. El Principio de
Confianza.
En los orgenes de la ciencia penal, el principio de confianza no era aceptado,
sino que rega el principio de desconfianza. Por ejemplo en las leyes de trnsito
que an rigen, se dice que el individuo debe tener en todo momento el control de
su vehculo (articulo 39 primer prrafo inciso b. ley 24449). Si perdi el control
del vehculo, todo lo que suceda se le carga como su responsabilidad. Es un
claro principio de desconfianza, que es el principio de la responsabilidad civil.
Ulteriormente en cambio se not que esto era una ilimitada extensin de la
punibilidad, y se acept el principio de confianza. Este principio de confianza rige
en todas las actividades compartidas, y dice que, cada partcipe de la actividad
comn, como regla puede confiar en que el otro partcipe va a actuar
correctamente, y mientras est en el mbito de la regla, lo que haga el otro
partcipe no se le comunica como responsabilidad individual, al que estaba
habilitado para confiar en l. Si alguno de los partcipes fracasa o ejecuta su
participacin incorrectamente, esto no se traslada a los dems.
En una intervencin quirrgica el cirujano est prestando atencin a las
incisiones y prcticas de su competencia en la operacin en s misma, y si el
anestesista comete un error en la administracin de gases al paciente, como
regla el cirujano no responde penalmente por el error del anestesista, porque si
se trataba de una persona habilitada e idnea para cumplir esa funcin, el
cirujano no tiene porqu supervisar la labor del anestesista.
La regla es el de principio de confianza. La excepcin, a travs de la cual ste
principio se transforma en principio de desconfianza, se presenta cuando es
perceptible que el otro partcipe ha comenzado a actuar incorrectamente. Si el
cirujano advierte que el paciente est morado por falta de oxgeno, ah tiene que
darse cuenta que hay un problema con la anestesia, y no puede decir, ah, no,
esta es una cuestin del anestesista, yo sigo operando como si no pasara nada.
All tambin hay un principio de confianza, y nace el deber de extender la
prestacin para neutralizar el error ajeno.
Del mismo modo en el trnsito de automotores, todos podemos confiar, si vamos
manejando el auto con la onda verde del semforo, que nadie se va a cruzar con
luz roja. De tal modo que si alguien abruptamente entra con luz roja y lo
chocamos, no puede responsabilizarse al conductor que amparado por el principio
de confianza, circulaba con la luz favorable. Ahora, si con cierta anticipacin ve
que alguien empieza a cruzar la calle con el semforo en rojo, de nuevo el
principio de confianza retrocede, y hay que adoptar todas las medidas necesarias
para evitar las consecuencias, porque cuando hay posibilidad de evitar el hecho,
hay que evitarlo, aunque el otro obre de manera antirreglamentaria. O sea que
el factor mal comportamiento del partcipe, opera como un lmite a la regla de
confianza. Cuando el otro empieza a fallar, o falla de manera ostensible, all el
principio de confianza termina y hay que invertirlo.
Este principio de confianza es muy importante hoy en da, tal como ocurri en un
caso real de la jurisprudencia argentina de hace unos aos, cuando todava
funcionaba el procedimiento escrito.
Fue un caso dramtico de un hombre joven que un fin de semana estaba jugando
al paddle con unos amigos y se le corta el tendn de aquiles en un taln.
Consult a dos cirujanos especialistas en el tema que le dijeron que dicha lesin
se poda corregir con una sutura del tendn, muy poco cruenta, sin incisiones en
la pierna, sino con la introduccin de dos agujas, como si fueran agujas largas de
tejer que se introducan por dos pequeos orificios, y se cosa el tendn adentro.
Esta operacin era de escassimo riesgo, ni siquiera requera internacin post
operatoria, y luego de la operacin el paciente se iba caminando a su casa.
Se program la operacin para un da viernes en un importante sanatorio de
Buenos Aires, y todo sali bien. Los mdicos lo fueron a controlar luego de la
operacin, le dieron el alta y se retiraron. Por su decisin la persona se qued
unas horas ms en el sanatorio, y empez a tener fuertes dolores en la pierna
operada que aumentaron sensiblemente. Le suministraron calmantes en la
guardia del sanatorio, y se fue a su casa.
Al da siguiente y con fuertes dolores insoportables vuelve al sanatorio, como era
fin de semana no se localizaba fcilmente a los mdicos, y por la tarde de ese da
sbado cuando los pudieron ubicar a los cirujanos, fueron al sanatorio le
abrieron el yeso, comprobando que se haba desarrollado un proceso de
gangrena gaseosa, que es una enfermedad invasiva que acta con una velocidad
increble, y que si no se ataca de inmediato tiene consecuencias devastadoras
para el organismo. A tal punto que ya cuando los cirujanos lo vieron, este pobre
hombre tena una septisemia generalizada, orinaba color marrn oscuro, y
decidieron operarlo para tratar de salvarlo, pero muri en la operacin, porque su
estado fsico ya no aceptaba ninguna posible cura.
Los dos cirujanos fueron imputados por homicidio culposo, se hizo una largusima
investigacin, y se averigu que los cirujanos eran externos al sanatorio. Iban all
a operar, y el sanatorio aportaba el sanatorio, mas la esterilizacin del
instrumental quirrgico. Pero resulta ser que las agujas no estaban
adecuadamente esterilizadas, observaron los controles que indicaban que todo
estaba bien, y confiaron como regla en que la parte de la tarea que es asumida
por el otro, a igual nivel de responsabilidad, estaba bien hecha, confiando en que
dicho instrumental estaba en condiciones, y no era as. Lgicamente no se les
puede exigir a los cirujanos que lleguen y limpien y esterilicen todo el quirfano,
porque excede a su rol y adems las operaciones se extenderan por muchas
horas ms. Adems los cirujanos, dentro del marco de su competencia, haban
cumplido con todas las reglas de cuidado correspondientes.
Conclusin, se pudo probar fuera de toda duda, que el agente transmisor de la
enfermedad, estaba, fuera de toda duda, en las agujas mal esterilizadas, porque
en ese sector del sanatorio haba una obra en construccin, haba un polvillo por
todos lados, y los mdicos fueron absueltos tanto en primera como en segunda
instancia aplicndose el principio de confianza, puesto que ellos estaban
autorizados a confiar en que el material quirrgico estaba bien esterilizado, y
esto adems era una competencia propia del sanatorio. Para cuando esto se
esclareci, el caso ya estaba prescripto para los dems probables imputados.
Esto del principio de confianza tiene la mayor trascendencia, porque adems
permite solucionar numerosos conflictos de la prctica. Despus del precedente
citado, ha habido varios ms en la jurisprudencia nacional. Por ejemplo un caso
de un cirujano que estaba operando y el anestesista tena los tubos de gases con
las mangueras cruzadas, y por culpa del abastecedor de los gases se produjo el
fallecimiento del paciente, porque donde deba haber oxgeno haba hidrgeno.
En el mbito de la participacin criminal hay otro instituto tambin de suma
importancia en materia de imputacin objetiva, la Prohibicin de Regreso.
Es sabido que una regla bsica es aqulla de la accesoriedad. Es decir, el
instigador o el cmplice, ejecutan un hecho que es accesorio de un ilcito
principal, cumplido por uno o ms autores. De tal manera que si no se comienza
a ejecutar el hecho principal, el aporte de los ayudantes o los determinadores, no
tiene relevancia jurdica. No existe la tentativa de participacin. S existe la
participacin en la tentativa.
Si Juan convence a Pedro de matar a otro, pero despus Pedro no mata a nadie,
ese dolo creado por el instigador no tiene ninguna transcendencia jurdico penal.
Del mismo modo que quien le entrega el revlver al asesino para que mate a un
tercero, tampoco responde si el asesino no intenta al menos matar a otro. La
accesoriedad del cmplice o del instigador, se presenta como un caso de
imputacin subordinada, por la regla de accesoriedad.
La institucin de la prohibicin de regreso, lo que hace es cortar el contacto de
accesoriedad entre el autor y los partcipes, conforme a determinadas reglas. O
sea que, esto lo explica bien Jakobs en su libro sobre la Imputacin Objetiva, el
instituto de la prohibicin de regreso es la contrapartida de la regla de
accesoriedad.
Cuando se corta la regla, prohibicin de regreso, hecho objetivamente impune.
Cuando no interfiere la prohibicin de regreso, la accesoriedad opera sin
dificultades.
Jakobs trata cuatro casos fundamentales en prohibicin de regreso. Los dos
primeros son casos que conducen a la impunidad, casos en que hay prohibicin
de regreso y se corta la accesoriedad, y otros dos casos en los cuales en cambio
no hay prohibicin de regreso, y la regla de accesoriedad permite que la
imputacin se traslade o regrese hacia los partcipes. Cuando est prohibido
comunicarles el hecho a los partcipes, hay prohibicin de regreso.
El Primer Caso que menciona Jakobs es un supuesto en el cual no hay contacto
entre el autor y el tercero. No obstante lo cual el autor trata de aprovechar la
actividad o la prestacin del tercero en su beneficio.
Ejemplo, un tribunal est enjuiciando a un grupo de terroristas. Los compaeros
del terrorista o los terroristas que estn en libertad, secuestran a un funcionario
del gobierno, y tratan de lograr presionar al tribunal para que liberen al terrorista
juzgado, bajo amenaza de matar al rehn. Se dice que no hay contacto entre el
autor y los terceros, porque no hay ningn vnculo entre el tribunal judicial y los
terroristas. stos tratan de aprovechar una actividad del tribunal para forzarlo a
actuar conforme a su propio plan. Si el tribunal desatiende los reclamos de los
terroristas y contina el juicio, de tal manera que el funcionario del gobierno es
ejecutado, seguramente podra establecerse una relacin de causalidad entre la
decisin del tribunal de seguir el juicio y no atender a los reclamos de rescate, y
el resultado producido. As de acuerdo a un razonamiento puramente causal, se
podra establecer un contacto (hablamos de contacto normativo), pero s se
puede establecer un contacto causal entre el comportamiento del tribunal y el
asesinato del rehn, ya que si hubieran aceptado la extorsin y liberaban a los
terroristas, el funcionario no habra sido ejecutado.
Los miembros del tribunal se daban perfecta cuenta de lo que poda suceder, y
decidieron seguir con su tarea, as que tambin desde el punto de vista de los
conocimientos particulares, debera decirse que los jueces saban lo que poda
suceder, y por lo tanto, desde algn punto de vista especial, se podra argir que
saban lo que hacan en una medida que los puede colocar frente a una
imputacin por el homicidio cometido.
Jakobs dice que en supuestos como ste, el tribunal que est enjuiciando a los
terroristas est desempeando una funcin que es propia de su competencia,
que es completamente adecuada, socialmente adecuada, y que significa an
ms, el cumplimiento de su deber.
Esto significa que el hecho del homicidio del rehn, es un asunto exclusivo de los
ejecutores, pero no es asunto de los jueces.
Tenemos que aprender a delimitar los mbitos de competencia para poder
imputar o no los hechos a unos u otros. Por lo tanto dice Jakobs, en ste caso en
que no hay ningn contacto normativo, o de significacin normativa, entre
terroristas y tribunal, se corta la regla de accesoriedad, y los jueces no podran
ser jams considerados cmplices del homicidio, por omisin siquiera, o sea que
rige la prohibicin de regreso. Solamente responden por el hecho los ejecutores
del homicidio.
El Segundo Caso, ya en cambio denota un contacto entre el autor y el tercero,
pero ste contacto tiene dos caractersticas. Es un Contacto Fungible, o sea que
es una prestacin que se puede conseguir en cualquier parte, o puede ser
sustituida, por otra equivalente, y adems es una prestacin no peligrosa,
inofensiva, o inocua. Esto ocurre generalmente en todos los contactos propios de
los negocios comunes de la vida social.
Consideremos el caso del taxista, que una banda de ladrones que va a asaltar un
banco, lo para por la calle y le piden que los lleve hasta tal lado. El taxista por
supuesto est cumpliendo una prestacin que podra haber cumplido cualquier
otro taxista, y adems es una prestacin que no es peligrosa, es su tarea
habitual. No hay ninguna manera de considerar cmplice al taxista, an cuando
durante el viaje hubiera escuchado algo que lo hiciera sospechar que iban a
asaltar el banco, porque no se trata de lo que el protagonista sepa, sino que
acte de acuerdo a una prestacin estereotipada, que forma parte de la
estructura social comn. Muy distinto sera si el taxista formara parte de la banda
y ya durante los actos preparatorios hubiera combinado con ellos llevarlos al
banco para asaltarlo. Eso sera diferente, pero en el caso del ejemplo, el contacto
que responden a stas dos exigencias, es un contacto irrelevante desde el punto
de vista jurdico penal, y se aplica la prohibicin de regreso, por lo cual el taxista
no responde por el hecho de los autores del robo al banco.
En sta categora entra tambin el ejemplo, del deudor que paga una deuda con
la cual el acreedor va y soborna a un funcionario pblico. An cuando el deudor
lo supiera, tiene que pagar igual, porque la ley civil impone cancelar las
obligaciones el da de su vencimiento, o de lo contrario lo considera al deudor
incurso en mora, as que el pago es un hecho incondicional para la ley civil. Lo
que sepa el deudor en cuanto al destino que le va a dar el acreedor al dinero, es
completamente irrelevante. As que rige la prohibicin de regreso para el seor
que pag su deuda, y no puede ser imputado como cmplice primario del
cohecho en que pueda incurrir el acreedor que soborna a un funcionario pblico.
Jakobs da una serie de ejemplos de sta categora, porque en verdad, el caso
nmero dos es el que presenta la mayor gama de hiptesis amparadas por la
prohibicin de regreso.
Jakobs dice, aqu se encuentra el mbito principal de aplicacin de la prohibicin
de regreso, esto es, la prohibicin de recurrir a personas que si bien fsica y
psquicamente podran haber evitado el curso lesivo, a pesar de la no evitacin,
no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. En ste
grupo de casos se trata de los negocios usuales de la vida cotidiana, como
entrega de bienes, realizacin de servicios, y especialmente de informacin. Y
ac est el caso del taxista, dice que el taxista no responde por el delito que
comete su cliente una vez llegado al punto de destino, aunque ste se lo haya
anunciado durante el trayecto. Adems nadie responde de las consecuencias que
deriven del cumplimiento puntual de sus obligaciones contractuales. Esto para el
caso del que paga la deuda. Lo mismo rige respecto de las informaciones. Una
informacin veraz no da lugar a responsabilidad. Por ejemplo, si el abogado
responde a la pregunta, acerca de si un pas X extradita delincuentes fiscales, no
se aparta de la funcin propia del abogado, y estara completamente excluido de
la imputacin. Distinto es el caso del abogado que aconseja ejecutar algn hecho
delictuoso particular.
En stos supuestos, dice Jakobs, lo comn que se objetiva de un modo
socialmente relevante, concluye con la transferencia que tiene lugar, es decir la
prestacin. Esta transferencia incrementa el peligro de que se produzcan
consecuencias delictivas, no por su contenido, porque no se transfieren
prestaciones peligrosas, ven?, sino las no peligrosas, sino nicamente por la
planificacin delictiva que lleva a cabo el receptor. Este es un nuevo caso en que
la planificacin delictiva del receptor de la prestacin, es autnoma o
independiente de la organizacin de los posibles cmplices.
En estos dos casos entonces, hay prohibicin de regreso, se corta la
accesoriedad, y ninguna de estas personas puede ser involucrada ni cmplice ni
como instigador en el hecho principal de los autores.
Los casos nmeros tres y cuatro en cambio son casos en los que ya hay
accesoriedad, y no prohibicin de regreso.
En el Tercer Caso, hay un contacto, pero ste contacto es un contacto de peligro
desaprobado, para lo cual basta con el nivel de peligro abstracto. Por ejemplo,
alguien le vende a otro un arma de fuego, por fuera de las reglamentaciones que
se refieren a la entrega y tenencia de armas. Cuando ya la prestacin es de
peligro desaprobado, estn abiertas las posibilidades de que el empleo del objeto
sea un empleo delictivo, y por lo tanto aqu objetivamente va a haber un
aumento de riesgo, que nos obliga a investigar la posible tipicidad del hecho. Por
lo tanto aqu s hay imputacin objetiva.
En ste grupo se trata de que lo comn entre ambas personas, viene
determinado por la configuracin de la prestacin, peligrosa per se. A tales
prestaciones es inherente un uso posterior que puede ser delictivo, y de ah que
de lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos. Las
consecuencias que se producen tambin le son propias al que entreg el arma de
fuego en condiciones irregulares.
El Cuarto Caso, en el que tambin hay imputacin, y no prohibicin de regreso,
es en el que ya directamente el individuo ingresa en la organizacin delictiva del
otro. En el ejemplo del taxista, si l hubiera formado parte de la banda, y hubiera
organizado llevar a los ladrones, ya en la etapa de los actos preparatorios, esto
significara un ingreso del taxista a la organizacin delictiva comn, por lo tanto
en ese caso hay participacin criminal, y no funciona la regla de prohibicin de
regreso.
Muchas veces existen Casos Limtrofes, que son de difcil decisin, sobre todo si
uno trata de mantener inclume la regla de que lo que sepa el protagonista no se
toma en cuenta para emitir ste juicio. Y cuando se presentan stos casos, es
muy importante tomar en cuenta el contexto marcadamente delictivo de una
situacin. Porque frente a un contexto marcadamente delictivo, el hecho que
pareciera estereotipado o inofensivo, puede convertirse en un aporte a un hecho
criminal.
Ejemplo: la venta de una pala, en una tienda de artculos de jardinera, es algo
inocuo. Si alguien compra una pala, y luego va a su casa y con ella le rompe la
cabeza a la esposa, el vendedor de la pala no tiene nada que ver con el acto
posterior del adquirente de la pala. Pero, si delante de la tienda se est
desarrollando una violenta pelea, y en la tienda irrumpen personas heridas que
participan en la pelea, requiriendo que se les haga entrega inmediata de una
pala, puede que las cosas sean distintas. Bajo ste nuevo contexto,
marcadamente delictivo, se mantiene la impunidad del vendedor que infiere el
uso que se le va a dar?. El problema es ver si esto es imputable al vendedor
como un hecho de aumento de riesgo, estamos en una situacin lmite.
Roxn en ste caso aplicara el principio de confianza, diciendo, frente a la
evidencia de que se estn peleando, o que ya hay un hecho que rompe las reglas
de convivencia, no habra que vender la pala, porque funcionara el principio de
desconfianza, ante la notoria y evidente situacin.
Roxn en stos casos no da la solucin ms acertada, y s lo hace Jakobs. Sino
desaparecera por completo el riesgo permitido, porque todos tendramos que
estar tomando precauciones mucho ms all de nuestra esfera de competencia, y
sera completamente imposible la vida social comn. Jakobs, dice que la solucin
podra ser distinta, pero no la da.
Lo que hay de comn en ambos casos, el del taxista y el vendedor de palas, es
que ambos estn en el desempeo de una funcin comercial completamente
inofensiva, no peligrosa. La diferencia es que el taxista, aunque sospeche algo
por la conversacin, en realidad los deja a los ladrones y termina su intervencin
durante el desarrollo de los actos preparatorios. Lo que pasa despus es que el
asalto llega al grado de ejecucin, cuando ya la prestacin del taxista est
cumplida.
En el ejemplo del vendedor de palas, en cambio, si la pelea tiene prcticamente
lugar en la puerta del negocio, el hecho delictivo ya est en curso evidentemente,
por lo menos en tentativa. Ergo, una prestacin que abstractamente es fungible y
no peligrosa, hecha en la etapa de ejecucin del delito, puede convertirse en
razn del contexto marcadamente delictivo, en una prestacin de riesgo
desaprobado.
Pareciera que cuando se trata de una prestacin que ya se cumple durante la
tentativa, estamos ya en un caso de ingreso en la organizacin delictiva de otro.
En los casos limtrofes entonces, hay que tomar en cuenta el contexto
marcadamente delictivo de la situacin. Y hay que delimitar cuando el individuo
est dentro del mbito socialmente adecuado, o cuando su actividad ya forma
parte de lo ilcito.
Una cosa es efectuar un aporte en la etapa previa, de los actos preparatorios, y
otra es hacerlo en la etapa de ejecucin, donde el que interviene es un coautor,
incluso por divisin de las funciones, aunque no haya un acuerdo expreso, por
decisin propia del protagonista. Si uno pasa por la puerta del banco que est
siendo robado, y ve que uno de los asaltantes es amigo suyo, decide anexarse en
el robo y entra, aunque no haya tenido un plan comn con los ejecutores, si se
pliega al robo, por actos concluyentes es coautor mediante divisin de funciones.
El ingreso a la obra delictiva de otros, en etapa de ejecucin, en principio
incrimina, a la inversa de lo que ocurre cuando el aporte es efectuado en la etapa
preparatoria, donde el hecho en s mismo no es punible todava.

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