“Año de la consolidación económica y social en el Perú”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Universidad del Perú, Decana de América)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Teórico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Código: Año: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Raúl

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema

• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificación

• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el 10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su formulación y en su ulterior aplicación. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable. Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. Marco Teórico Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703. De esta manera.” “El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios. 4. quien en la última campaña electoral usó un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido. tras la modificación del Código Penal: “Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. Hipótesis • La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es más adecuada que la propuesta por la ley 29703. tampoco podrá ser procesado por este delito. utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. que en ese entonces era la de General de la Policía Nacional. Como se recuerda. peculado doloso y culposo. Asimismo. Con el cambio. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. ya no podrá ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. una actividad que nada tenía que ver con su función. De esta manera daba la noticia el diario Perú 21. el actual ministro del Interior. los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión. a partir de ahora. el aprista Aurelio Pastor. Miguel Hidalgo.Delito de Peculado 3. Derecho Penal IV UNMSM 4 .

Delito de Peculado “Con la Ley 29703. quien destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes. algunos. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artículo: Derecho Penal IV UNMSM 5 . rescataban el lado positivo de estas modificaciones. en esa línea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio. Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión. por ejemplo. específicamente con la modificación del artículo 387. especialista en Derecho Penal. lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos. No todos los comentarios fueron críticos. veamos que sucedió con el delito de peculado.

Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho años. caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepción. años. utiliza en cualquier forma. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias. En estos casos. o Si el agente. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce años. administración caudales estén públicos. por otra persona la destinados sustracción de caudales o asistenciales efectos será reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas a social. en cualquier forma. la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce años. para sí o para otro. será pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho años. circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena tributarias. da independientemente de su destinados ocasión a que se efectúe valor. en cualquier forma. la apoyo pena privativa de libertad pena privativa de libertad social. administración custodia le estén percepción. destinados asistenciales programas pena social. Derecho Penal IV UNMSM 6 .Delito de Peculado ARTÍCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758 13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o utiliza. utiliza. por culpa. En estos casos. cuya percepción. Si los caudales o efectos. o consiente que un tercero para apropie o o sí o para otro. o estén confiados con confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su cargo. la pena privativa de será no menor de ocho ni no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años. será reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razón de su cargo. será reprimido con le por cargo. privativa de libertad no agravante si los caudales de ocho años.

En estos casos. En su lugar. será reprimido con estuvieran sustracción de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos. tomada 1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. programas de desarrollo o será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. Derecho Penal IV UNMSM 7 . la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura. por otro lado. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye será no menor de tres ni veinte mayor de cinco años efectos. Respecto a los modos. En estos casos. valor. se ha dejado de lado a la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. da comunitario de veinte a años. la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco años. en la graduación de la gravedad del delito cometido1. destinados asistenciales apoyo social. es decir.Delito de Peculado con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente. a con reprimido no mayor de dos años o de con prestación de servicios pena privativa agravante si los caudales por destinados asistenciales programas apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo social. por culpa. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la independientemente de su asistenciales fines social. a jornadas. por culpa. cuarenta Constituye o efectos ocasión a que se efectúe otra persona la jornadas. Si el agente. la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. da por otra persona será circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o la efectos. la años o con prestación de cuarenta jornadas. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participación (complicidad o instigación) y.

Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste. prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años. reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie. había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. La autoridad o funcionario público que. con igual ánimo. o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. 3. incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo. referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos. 2. sustrajere o consintiere que un tercero. se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses.Delito de Peculado del Código Penal español2. entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito.” Derecho Penal IV UNMSM 8 . y por ende el criterio de consumación. La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito. sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros. con ánimo de lucro. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4. La fórmula anterior.000 euros. 2 Artículo 432 del Código Penal Español: “1. Si el verbo nuclear. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico.

cuya redacción suprime la controversial a nivel de las penas. el jueves 21 de julio del 2011. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio. la pena también se agravó. la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. palabra CONSENTIR del delito de peculado. regresándola a su redacción original. y tan solo dejando los cambios Derecho Penal IV UNMSM 9 . Por otro lado. se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758.Delito de Peculado Con relación a la segunda modificación.

Es decir. De ahí. que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos. hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho.Delito de Peculado INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber. Barcelona. 3 ROXIN. sino en la infracción de un deber jurídico3. 383. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. sin embargo. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber. Edición 1998. Pág. los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente. Claus. independientemente de la forma como se realice dicha infracción. Derecho Penal IV UNMSM 10 . Editorial Marcial Pons. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto.

Editorial Marcial PÉREZ. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad. Como lo señala Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración oficial. lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública5. “Compendio de Derecho Penal Español”. 6 Pons. pág. Bogotá. 1978. MORILLAS CUEVA. pág. Lima. Javier. Madrid. incide en forma negativa en la correcta administración del Estado por deformación del instituto real. ejemplo. 5 GIMBERNAT ORDEIG. Edición 2000. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos. Edición 2000. es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6.Delito de Peculado De lo señalado. sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración”7: 4 VILLA STEIN. 826. Pág. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. pág. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. 194. Editorial San Marcos. Lorenzo. Tomo III. 7 Derecho Penal IV UNMSM 11 . por ejemplo. “Tratado de derecho penal. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades. Edición 1966. pues el dinero. en razón o con ocasión de las funciones. el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados. es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado. se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4. Luis Carlos. en la medida en que una mala administración de los bienes confiados al empleado oficial. Enrique. Barcelona. 228. “Derecho Penal Parte General”.

esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus. que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo. La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia. en su connotación de ganado y dinero. según dice Carmignani. así fuera municipal. de donde se tiene que etimológicamente hablando.. ganado. se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído. la cual. Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis. se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César. en su generalidad. pero no más allá del año después de la muerte de su causante. la que tenía lugar también contra los herederos. que era el que pertenecía al Estado romano. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. Para el maestro Carrara el peculado. pecular es apropiarse del peculio ajeno. Para la época de los emperadores romanos. estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”. es decir el que realizan los funcionarios públicos. llamado peculado propio. el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público. el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano. y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus. sanción que luego fue sustituida por la deportación. en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12 . sinónimo de riqueza en pueblos como el romano. o sea de un buey.Generalidades La palabra peculado deriva de pecus. Sin embargo. por la afinidad de estos delito entre sí.Delito de Peculado CAPITULO I: EL PECULADO 1.

Manuel.12. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública8 . 2004. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. debe. en primer lugar. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico. garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad..Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio. con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico. Edición 1999. sino antes bien. como delito cometido contra la administración pública por funcionario público. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber”. pág. “El delito de Cohecho”. se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”. Modernamente. la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública 9 OLAIZO NOGALES. pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los 8 ABANTO VÁSQUEZ. sino de la fe pública. Derecho Penal IV UNMSM 13 . etc. con cualidades como prestigio. señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma. 2. Inés. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano9. p.Delito de Peculado conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. Valencia. dignidad. 87. En Resvista Penal Nº 14.

los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos11. Sin embargo. utilización temporal y SALAZAR SÁNCHEZ. no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. como el descrito. Esto significa. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. Edición 1999. todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos). En un Estado democrático.Delito de Peculado hechos. Por tal razón. la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. En un Estado democrático. pág. 34. sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. Derecho Penal IV UNMSM 14 . al parecer. ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. ya que en un modelo de Estado. Oscar. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos. el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de administración desleal de caudales públicos)”. Aranzadi. que la antesala previa a la incriminación penal es el 10 GARCÍA MORALES. “El Delito de Malversación (apropiación. un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. 11 Derecho”. sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. En el caso de la Administración Pública. 464-465. pág. la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático. por un lado. Nelson. 2004.

3. aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público. Sin embargo. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado.. pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales únicamente el serán restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto funcionamiento de la administración. porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública. esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad. hasta aquí. existe un estatuto para los empleados del Congreso. Cit. previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco).Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal12. por ejemplo. mas no la sola deslealtad. Inés. otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público.Delito de Peculado Derecho Administrativo. otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General 12 Op. donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales. 1999. OLAIZO NOGALES. 64 15 Derecho Penal IV UNMSM . p. a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

 Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación. es decir. en constante incremento. de funcionario público entonces. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes. en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial. 3. no gozan (por lo general) de vacaciones. donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación. en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo. regional. a nivel de jurisdicción interna. determina que no exista un concepto universal. todo lo cual.Delito de Peculado de la República. por lo menos. de gobierno central. ascensos. pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos. retribución a cargo del presupuesto estatal. permanencia. y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia. son contratados por tiempo determinado. comunal. Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.  Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general. y de Derecho Penal IV UNMSM 16 . previsión social ). las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. etc. mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes). previsión social.

alcaldes. pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Secretarios Estado. etc. entre otros). Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes. Sub-Prefectos. los funcionarios de los organismos autónomos. los Magistrados judiciales y fiscales. los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales. no ofrecen mayores problemas. los del Consejo Nacional de la Magistratura. los Alcaldes y Regidores. los funcionarios municipales.). los Ministros de Estado. Directores congresistas Generales. los Magistrados y Fiscales. funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). de de confianza Secretarios política o técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros. funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen). entre otros). conceptos estos. funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido). No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes. deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República. Derecho Penal IV UNMSM 17 .Delito de Peculado regímenes especiales (por ejemplo. el personal militar y policial. ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal. Administradores.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público. los del Jurado Nacional de Elecciones. que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados. sólo que dotado de mando y jurisdicción. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. los Prefectos. etc.). Estas clasificaciones. Gobernadores y Tenientes Gobernadores. generales. La autoridad. los miembros del Tribunal Constitucional. menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo. Vice presidentes. obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo.

El problema está. 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público. 372. tienen la calidad de funcionarios y/o servidores públicos.Delito de Peculado no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). Derecho Penal IV UNMSM 18 . 378. auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil. dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. 379. guardias civiles. En este punto. también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365. debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal. esto es. han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos. 372. algo de esto ya se mencionó líneas antes. fuerza pública. 391. 3. los vigilantes particulares. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales. en sí los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economía mixta. En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías. 370. etc. 375. serenos. siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de función. chóferes de las autoridades.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: La presencia del estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana.

Así la lectura literal de la referida normatividad. que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19 . Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”. Al igual que un funcionario estatal. o un enriquecimiento ilícito. Sin embargo cabe precisar. en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional referido. en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“. el referido inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal. tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996). ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. ello a demás si se tiene en cuenta. Así se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público.Delito de Peculado El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993. por ejemplo un cohecho. 4.. también pueden cometer.Concepto de servidor público En este punto cabe precisar. un peculado. entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado.

Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer. 5. “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” . el empleado o servidor público es agente sin mando. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado13.. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI. lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos.Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que. Sin embargo. que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. Para la consumación de este delito. el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación. trabaja para él pero no expresa su voluntad. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público.Delito de Peculado ámbito legislativo. es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. pág. opinan que el peculado de uso de cosas. 237 y 238 Derecho Penal IV UNMSM 20 . existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado. según la opinión mayoritaria. y en esto.con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el 13 Soler: “Derecho penal argentino”. tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios.

Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general, habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.

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Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 239 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 314 16 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250 17 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250,nota 51

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Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo “sustracción”, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal – concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por omisión también den minados de omisión impropia18. Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
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Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

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robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
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Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287

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sobre la base de la teoría del dominio de la corona. sin más limitación que los preceptos constitucionales. pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia. con fundamento en su soberanía. aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio. pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio.Delito de Peculado a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción. el dominio eminente es la potestad de legislación sobre las personas y los bienes del territorio. pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. A su vez. hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. cuando las necesidades de la comunidad lo requieran. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional. el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. Con ocasión del triunfo de la revolución. el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos. el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna. Y en Derecho Penal IV UNMSM 24 . todos los bienes del reino eran propiedad del rey. según la cual. y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él. el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio. Como dice MARIENHOFF. entendido este en su concepto más amplio.

La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él. imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo. es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo. por exclusión. al régimen jurídico de derecho privado. esencialmente diferente al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. cuya titularidad es del Estado. por lo mismo. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables. tanto del dominio público como del privado. pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. y que. y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos. Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de propiedad particular. que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. . la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdicción común. resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere. c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores. mediante la ley 16 de junio de 1895. consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares. pero solo a título de dominio eminente. en medida en que él pertenece al Estado. Es decir.Delito de Peculado consecuencia la distinción fue acogida por el legislador. ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado). Lógicamente también está excluido del territorio. es decir. de la del dominio público. en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25 . Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al conjunto de elementos materiales e inmateriales.

Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos. los entes públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atención a tal fin. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. para ello. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. 1998 pág. Asimismo se sostiene que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes deber. en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario 8. Claus. existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación.Delito de Peculado y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado. Delito de infracción del deber Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. Madrid. sino que reside en el 21 teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del ROXIN. así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber. Pero. 198 Derecho Penal IV UNMSM 26 .

poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. 2003. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado. sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”24. la autoría en este delito. Gonzalo. aquí el deber se dirige al obligado especial. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial. Es decir. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes 22 QUINTERO OLIVARES. 23 JAKOBS. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes.Delito de Peculado quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22. José Manuel. Para JAKOBS23. José Leandro. no para que simplemente “no dañe”. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. 64 Derecho Penal IV UNMSM 27 . Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. Citado por: REAÑO PESCHIERA. En: Anuario de Derecho Penal. 2003. Citado por CARO JHON. pág. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. 2004. En: Anuario de Derecho Penal. por ello. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. pág. 23. de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Lima. pág. se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. 60 24 CARO JHON. Günther. José Manuel. Lima.

la suma de US$ 25. como un aporte para su campaña electoral. tal como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”. Pero al interior de esta teoría encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices: - Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación.Delito de Peculado de dicho delito.. ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. ejercía.00 dólares. cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos. por lo que puede considerársele sujeto activo del delito. de hecho.El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28 . el Tribunal Constitucional. en realidad. Teoría del dominio del hecho Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva. a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. Al respecto. en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores.2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial.000. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco. la Jefatura del SIN. independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible.

Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid. pero si puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe el que solo colabora. 228 Derecho Penal IV UNMSM 29 . o bien por el delito común o bien por el delito especial. los particulares que contribuyen a la participación del delito de peculado. el funcionario será autor de delito de peculado. según quien tenga el dominio del hecho sea el extrañeus o el funcionario.. pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita. pág. únicamente responden sobre la base de un delito común. En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con 25 GIMBERNAT ORDEIG. Enrique. - Teoría de la unidad de la imputación. En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los extrañeus como los intraneus responderían. pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. ya sea como autores o partícipes”25. lo cual lleva a impedir que la imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito común. administración o custodia las tienen en razón de su cargo.Delito de Peculado incomunicabilidad de las circunstancias.Según los partidarios de esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial. Por lo cual “según este planteamiento. 1966. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción.

Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público. responden a título de complicidad”.1. b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos.Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública.Delito de Peculado el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”.. Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito. Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por razón de cargo con los caudales y efectos público.Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9. 9.. c) Peculado por utilización o distracción genérica: Derecho Penal IV UNMSM 30 .

d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros. 26 ROJAS VARGAS. Derecho Penal IV UNMSM 31 .Delito de Peculado Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros. Fidel. Cit. pág. Óp. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona. 467. Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos.26 f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en sí.

con la vigencia del Código de 1991. pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que Derecho Penal IV UNMSM 32 .2. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1. Tales precisiones extensivas. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente. por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque pertenezcan a particulares. y de beneficencia. con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes. el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos. el artículo 346 del Código Penal de 1924.. así como en el monto de las penas. ANTECEDENTES LEGALES El art.Delito de Peculado 9. se redujeron a las entidades de beneficencia y similares.Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación. El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales. educativos públicos. 397 reproduce in extenso.

Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado. pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. Sin embargo no podríamos señalar. El Código penal uruguayo de 1889. peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). El Código penal español de 1970. si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194). que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado. El Código penal italiano de 1889 y 1930. será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes. la misma que es tratada como una modalidad de malversación. en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris. en propiedad. El art. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. Derecho Penal IV UNMSM 33 . poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación.Delito de Peculado administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. 1928 y 1973. 2. caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia.

asimismo. se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y Derecho Penal IV UNMSM 34 .Delito de Peculado Si bien la figura básica de peculado del art. b. como sí lo hacen otras legislaciones penales. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo. asegurando una correcta administración de patrimonio público. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español). esto es de los caudales y efectos. 388. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública. no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción. 46 del Código Penal. 3. Carencia que debe de corregirse legislativamente. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el art. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena.

La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público Derecho Penal IV UNMSM 35 . 4. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal. razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito.Delito de Peculado probidad. El funcionario o servidor público que sustrae. para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima. quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional). 425 del Código Penal. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado. convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. es decir. sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa. así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos. custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. dado lo especial y especifico del autor del peculado. en percepción. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito. no podrá ser igualmente autor de peculado. tampoco el usurpador del cargo. se apropia o usa de los bienes.

rentas o efectos de las Administraciones Publicas”. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia. entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer. lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el 27 ABANTO VASQUEZ. Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales. esto es. salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. del Estado o de las administraciones locales. como por ejemplo la española. 435 para señalar que “las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos.Delito de Peculado vincula inexorablemente la tipicidad del delito. pág. Como atinadamente indica ABANTO27. se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas. 288) Derecho Penal IV UNMSM 36 . “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario. en la medida que el patrimonio siga siendo público. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y especifica vinculación. Lima . “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Manuel. o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública. con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material. desde la lectura normativa del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa. Editorial Palestra.2001. la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el art.

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derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos. En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

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b. La percepción, administración o custodia; c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d. Destinatario, para sí o para otro; y e. Objeto de la acción: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relación funcional: “por razón de su cargo” No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

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QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).

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solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase “por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”, conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico ámbito de competencia reglada. La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
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FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.

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Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. La posesión de los caudales o efectos. como sucede en el derecho alemán. 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos. su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público. es decir. lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. administración o custodia) a nombre del Estado. constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal. que no es pacifica en este punto. y 4) deber de garantizar la posesión (percepción. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en España. una manifestación inherente al marco de sus competencias. 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos. o bastará que meramente los tenga ocasionalmente. si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos.Delito de Peculado 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40 . Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho. se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo. en la doctrina científica y en la jurisprudencia. con ocasión de sus funciones. administrar o custodiar.

administración o custodia y. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente. Al respecto. en el ámbito de la competencia de sus cargos. b. Jesús. que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general. se apropian o utilizan los bienes estipulados. administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal.Delito de Peculado interpretación. un mandato y orden legitima. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente. donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del cargo público. pág. La percepción. es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. coincide con las funciones inherentes al cargo. No existe discusión alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad. aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. en dicho supuesto. Derecho Penal IV UNMSM 41 . que parece es la mayoritaria últimamente”30. las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita. hace mención tanto al 30 CATALAN SENDER. se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión o administración. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). como se ha indicado ya. Barcelona – 1999. tales funciones de percepción. de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado. Editorial Bayer Hnos. lo que sí resulta inaceptable. al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. por ejemplo. matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal. 263.

la posición de garante que asume el Estado. pág. de particulares. 58. de fuentes extranjeras. por su parte. En la doctrina por un lado se tiene una opinión negativa al respecto. En: Jurisprudencia Argentina. Antonio. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor. FERREIRA32. de una acepción amplia de posesión. 2. consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes. en este caso. implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). como los que recaudan. 32 FERREIRA DELGADO.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos. Se trata así. etc. como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Editorial Temis. comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal. “Delitos contra la administración pública”. contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y. provenientes incluso de otras agencias estatales. sea cual sea la fuente productora. Derecho Penal IV UNMSM 42 . 1963. por las que sin 31 CAMAÑO ROSA. La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público. 1. como señala CAMAÑO ROSA 31. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. Por nuestra parte. lo que mismo. es más. Bogotá -1985. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro público. Francisco. efecto o relaciones mediatas. permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan. Pág. donaciones. del ámbito externo a las administraciones públicas. tiene implícita la vinculación funcional. 26. producto de operaciones contractuales. es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra.Delito de Peculado poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. susceptibles de peculado.

Derecho Penal IV UNMSM 43 pública manifiesta voluntad lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para .. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión. sean públicos o de particulares. etc. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección. c. hurtar. los judicialmente nombrados. 3. cuidado. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal. sustraer. no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza” El artículo 387. Administran caudales almacenistas. el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control. generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero. ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administración terceros. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido. procurar. etc.Delito de Peculado necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública. Como se ha dicho anteladamente. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales. conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. los administradores y efectos los tesoreros. ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar. que emplean los verbos.

como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público. en el ámbito concreto de la apropiación. constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles. la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia. siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. a través de numerosos actos que. En toda apropiación hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido. esta modalidad de remoción del bien también puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44 . a diferencia del la sustracción. No obstante. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesión. como en actos de disposición inmediata. pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público. en general. bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. custodiado o lo que se tiene en administración. como expresión del poder del funcionario o servidor público. impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor. no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción. en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos.Delito de Peculado La apropiación. esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de pecular y que ya consuman el delito. Es decir. apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer del mismo. se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. en términos especiales de desplazamiento de lugar. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. acrecentando su masa patrimonial.

pág. El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. 296. la sustracción. Manuel. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario. y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien. Lima . en la segunda hipótesis. Derecho Penal IV UNMSM 45 . pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto. Para la norma penal peruana. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero. sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas.Delito de Peculado su rol en el contexto de la apropiación.2001. esto implica reconocer un exceso en la penalización de estas modalidades de peculado. Editorial Palestra. maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”. afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal. la 33 ABANTO VASQUEZ. como bien señala ABANTO VÁSQUEZ33. su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo único o muy escaso. lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles.

desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas. custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos. disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos. pues ello está ya subsumido en la variante “para sí”. bajo su custodia. es decir. Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo. de tratarse de varios autores que cometen el peculado. apropiación de los tributos recaudados. siento imputable estas últimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. esto es. con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. o puede también cometer delito para favorecer a terceros. El destinatario: “para sí o para otro” El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia. donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado.Delito de Peculado enajenación. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto. secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros. tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores. utilización de los locales y edificios públicos. destrucción del caudal o efecto. el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios Derecho Penal IV UNMSM 46 . dentro de esta última. El pronombre indefinido “otro” puede referirse a un particular o a una persona jurídica y. venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública. Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir. préstamo para uso por un tercer. Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. consumo del bien. etc. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiación o hurto. d. donación. cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público.

es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber de autoría restrictiva. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien. tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado. importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría. mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá malversación de fondos. en diversidad de expresiones fácticas. teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito. Asimismo. de forma tal que lo destine para un tercero. de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. por lo mismo. considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero. exista una relación comercial o de transferencia onerosa. nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo. teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47 . activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público. es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado. En efecto. y por lo mismo un coautor sucesivo. que la norma no define explícitamente. infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. La utilización del término “otro”. son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. para tener luego la posibilidad de disponer del bien. vale decir se haya apropiado del caudal o efecto. sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito. el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma.Delito de Peculado finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor.

Derecho Penal IV UNMSM 48 . En efecto. Sin embargo. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica. asimismo. pero aun las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente. los ayuda a negociar. supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado. o en el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado. cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego. o a la inversa en las ascendientes. esta negativa a ver en el “otro” un coautor. Difícil es en cambio admitir la receptación.Delito de Peculado funcionario o servidor público. en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo. postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor. la hipótesis más frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la figura de la autoría por receptación. se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos. no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. Pensemos en los hijos. en fin. los recibe. si el acto de prodigalidad supera dichos estándares. Sin embargo. se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación. receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere. hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada. dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo.

al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los modelos francés e italiano. Derecho Penal IV UNMSM 49 . de exigencia actual o futura. caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico. En una acepción estricta. en la hipótesis de utilización personal o para tercero. valores y otras cosas muebles. como los cheques y bonos. vehículos. Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a “dinero y otra cosa mueble”. en una conceptualización amplia. es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo de peculado del artículo 387. ha usado la arcaica pero útil formula lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870.Delito de Peculado una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador. mercancías. Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. El objeto material del delito: los “caudales o efectos” Nuestro Código Penal.) y el dinero. documentos de crédito. Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad. son bienes en general de contenido económico. insumos. incluido el dinero y los valores de crédito negociables. e. Asimismo. desprovisto de interés penal. el mexicano de 1921 habla de dinero. etc. fincas. lo son sólo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías. Los caudales. el código de Paraguay de 1914 alude a dinero. valores. no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. efectos.

387 no resultan asimilables los derechos. consignaciones judiciales. distintos oficiales. etc. símbolos de propiedad. con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración. más comúnmente. Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: “lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica. el dinero. es la hacienda o bienes de cualquier especie y. letras. es decir. Lo discutible aquí es si el concepto “caudal” es tomado en su acepción etimológica amplia. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares. El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. material simple de oficina. bienes muebles e inmuebles. que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de los bienes muebles. Con el empleo de los verbos rectores del art. según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles. El término “caudal” en la doctrina española comprende a cualquier objeto. siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. ni a titulo de caudales ni de efectos. dinero y valores negociables que posean un valor económico aunque no actual (cheques. como hacienda o bienes en general. Lo que sí ha Derecho Penal IV UNMSM 50 . Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos. giros postales. bien mueble.Delito de Peculado Caudal.). bonos. en tanto integrantes del patrimonio público objeto de protección penal. acciones). pagarés. sellos. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal del país. documentos y símbolos con representación económica (estampillas.

como también objetos. además un peculado por utilización de inmuebles. hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo. como él a sabiendas. solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos. dada la pluriofensividad del delito. El resultado que lesiona el bien jurídico implica. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. disponible. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. de forma tal que exista un peculado por apropiación de bienes inmuebles. que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado.Delito de Peculado despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energías y elemento con valor económico. aprensibles. la acreditación de varios efectos lesivos. sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51 . incluyendo aquí los títulos valores negociables. vale decir. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados. el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. o reducibles. En resumen. aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”. 7. 8. y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal” incluye a los inmuebles por naturaleza. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo.

el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. Derecho Penal IV UNMSM 52 . para consumar el delito. vale decir. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. El tipo no requiere que necesariamente se produzca. pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.Delito de Peculado del peculado por apropiación. salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación del patrimonio sea una modalidad de provecho. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. o en su segunda modalidad. a través de la utilización o uso del caudal o efecto. el provecho. en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. Sin embargo. pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero. cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien. el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero.

o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. 387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal.Delito de Peculado Las formas de tentativa inacabada o frustrada. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión. será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. por culpa. más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato. de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. a su vez a los artículos 387 y 388. 388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53 . será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. de conformidad al art. promulgada el 11 de junio del 2011. empleo o comisión de carácter público. en cualquier forma. En estos casos. Art. para sí o para otro. Si el agente. cargo. trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública. 9. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho. Pero la Ley 29703.

ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles” Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza. no existe razón exegética que impida la imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza. Por lo demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza” resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes inmuebles.Delito de Peculado El funcionario o servidor público que. por cuanto estos. jurídico-penalmente hablando. por ejemplo. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54 . no podrían ser susceptibles de apropiación. modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles. Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato. y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble” con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante. siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10.

Delito de Peculado personales. además. tal y como lo es el peculado. no en base a criterios lógicos. El interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien jurídico administración pública que al criterio patrimonial. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos Derecho Penal IV UNMSM 55 . opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial. o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas lucrativas. sino en función a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a injustos de minúscula o imperceptible lesividad. ya sea estableciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. Lo discutible de llevar a la vía penal estos hechos se fundamentan. etc. pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitación normativa. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientación. b) El valor o cuantía de lo apropiado El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. en criterios de insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo componedor. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e inmuebles. o del que efectúa transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado. Dificultades de interpretación que se hallan también para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a su nombre o de terceros. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario. Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado. que como valor integra dicho bien. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales europeos es a patrimonializar el peculado.

Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares. depósitos. Al igual que para el delito de colusión defraudatoria. el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia valorativa. 11. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: • • • Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. decomisos. Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses patrimoniales públicos. pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito. no existe mayor problemática de cuestionamiento. incautaciones. Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso.). vía administración. embargos.Delito de Peculado El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. también en el peculado el valor de la pericia es determinante. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56 . custodia o percepción. etc. d) La importancia de la pericia técnica de valorización Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido. pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas. lo cual sería aberrante. están en poder de la administración estatal en calidad de posesión. pues se trataría de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva. no estará acreditado el delito. De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. Al respecto.

sus actos. informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución del delito. según las características del caso. d) Los particulares que instigan. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo. si dominan y ejecutan el hecho. los primeros a titulo del delito común. Derecho Penal IV UNMSM 57 . ejecutando materialmente ambos la conducta material típica. pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal. por peculado doloso. responden a titulo de participes en delito común. o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores públicos no vinculados por razón del cargo. con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito. y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. esto es. se constituyen en cooperadores necesarios. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios. los segundos de peculado doloso. es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. en fase preparatoria. colaboran significativamente en fase preparatoria. responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes.Delito de Peculado El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría.

pues ellos no consuman el delito. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1. 13. se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. no después de ella. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. no son autores ni coautores. en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. cómplices o receptadores. a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”. • Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o custodia de los fondos públicos apropiados. pudiendo en cambio ser inductores. esto es. Derecho Penal IV UNMSM 58 . • Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. ATIPICIDAD • Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la entidad afectada organismo público. ni por parte del extraneus. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma. por no existir vinculación funcional. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. 12.Delito de Peculado f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente. g) Los “otros”.

II. la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificación o de exculpación. 406). Por lo demás. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración pública. por negligencia. el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente. Causas de justificación Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de alta valía. puede significar igualmente una causa de justificación. guarda semejanza también con el esquema argentino. hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». PECULADO CULPOSO I. pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en concreto. 2. sobre todo en la precisión sobre el tercero. LA FIGURA PENAL Derecho Penal IV UNMSM 59 . ANTECEDENTES LEGALES En el Código penal de 1924.Delito de Peculado • Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pública del caudal o efecto. • Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública. El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art.

Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es el mismo que para el peculado doloso. Es decir. tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero.Delito de Peculado La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. A) COMPONENTES TÍPICOS LA SUSTRACCIÓN El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal. III. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío. utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana. al igual que en la legislación argentina y española. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. Por lo mismo. expresa a la negligencia o imprudencia. se trata de una culpa que origina (propiciando. la apropiación. significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60 . El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. más aún. 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. El modelo peruano en comparación con el argentino. facilitando. no hace mención. IV.

. Derecho penal. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público (35). de posesión con el caudal o efecto. con aprehensión física de los mismos por parte del tercero. así. CIT. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. Sustraer es. administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente). esto es. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar o apoderarse. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra. conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien. vale decir. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002. el "desorden". Obviamente.Delito de Peculado efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. P. la "mala administración" (ORTS BERENGUER. p.. y otros. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. cit. no al término impreciso de «pérdidas»). 364. en este caso bajo dominio de la administración pública. 35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución. el 34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo". Parte especial. Derecho Penal IV UNMSM 61 . vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. extraer. deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción. 491). Exp. N° 3278-2001 Apurímac. la fuerza mayor y el caso fortuito (34). b) La culpa del funcionario o servidor público Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo. Caben aquí las especificaciones de calidad especial. SALAZAR SÁNCHEZ. a la vinculación funcional. en COBO DEL ROSAL. y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado. JURISPRUDENCIA PENAL.

148. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública.no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente. no existe delito de peculado". lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción (39). p. Bosch. Vol.o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias. no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas. Parte especial. 19. p. p. Barcelona. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. 37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal. 39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998.Delito de Peculado sujeto activo -«agente». cit. al utilizar a terceros. p. pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado. ciudadano de escasa cultura e incompetente. Nº 5812-97. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. 376). que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las Derecho Penal IV UNMSM 62 . 1971. Apurímac.. que otro ejecute dichas conductas. obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus. Las simples pérdidas. Exp. I. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones. 778 [Sumilla Nº53. se produce la sustracción. desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38). es decir. 38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto. como lo hace Molina Akrum. quien de buena fe quiso servir a su pueblo. sin concierto. según la norma penal. Lima. Si.16. que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto.a. atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad. El actuar culposo del agente se convierte así en el 36 Es bueno precisar.

la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. N" 5526-96. Exp. que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1. Serie de Jurisprudencia 4. de no haber existido la capacidad de previsión. por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. 595]. Nº 282-99) (41). En la actualidad. 2000. 593]. en el que se acreditó responsabilidad penal. cuando asumió el cargo. según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento. Exp. Nº 3623-96. 40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997. p. p. nos hallaremos ante la culpa inconsciente. alcalde distrital de Chichas. Lima. p.Delito de Peculado factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto. dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9. Arequipa: "la conducta del acusado. Exp. en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado. mediante Memorándum. cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud. Derecho Penal IV UNMSM 63 . que será aprovechada por el tercero (40). 41 En Academia de la Magistratura. Las modalidades y formas de culpa más usuales. Cajero de Hospital. la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo. 465. y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad. en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa. los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado. se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre. que en su condición de Administrador dispuso. que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones. Lima. Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. en el entendido que confiaba que ello no se produciría. la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente. En la jurisprudencia nacional. entregándole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99.

674. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito. Dicho personaje. ("La relación funcional: «por razón 43 de su cargo»"). N" 5526-96 Lima (42). el tercero. p. es decir. no mantiene con ellos vinculación jurídica. esto es. violando la seguridad de la ventana o el techo. El tema de la relación funcional. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. Gaceta Jurídica.Delito de Peculado 10/97. no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. es más. apropiación ilícita (en esta última hipótesis. ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos. que puede tratarse de un particular. 484 y ss. es decir. Lima. lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado. vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo. V. Derecho Penal IV UNMSM 64 . VI. Exp. si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el 42 Ver en Rojas Vargas. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo). de otro funcionario o de otro servidor. no es sujeto activo de delito culposo de peculado. a los que poseen relación funcional por el cargo (43). Fidel. p. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. 1999. no obstante existir culpa del sujeto público). no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. Véase supra. Jurisprudencia penal.

cit.. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito. Derecho penal español. lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado. apropiación ilícita. Derecho Penal IV UNMSM 65 . para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y 44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002. no debe propiciar el descuido. generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades (45). 375. es decir. robo (44) o estafa. Jurisprudencia penal. Idem SALAZAR SÁNCHEZ. 1991).. Exp. definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso. dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco. robo o estafa). se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. tal como señala el manual de procedimientos. VII. QUERALT JIMÉNEZ. cit. delito común). necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto. ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho. N° 4168-2001. que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial. El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado. p. 45 Al respecto.Vol. es decir y en este caso. II. el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas. Delitos contra la administración pública. por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. en la que se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad. valiéndose de los actos materiales de terceros.Delito de Peculado bien). según sea el caso. 467. p. con división funcional de roles en un contexto de coautoría. Parle especial (ed.

378).: Derecho penal especial. por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado.. al.. 282 a 286. Esta singular situación. Como señala E.Delito de Peculado evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo. se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir. mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial. anómala por cierto. cit. VIII. Ariel. sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). Parte especial. especialmente fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. 286. Barcelona. para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER. como en este caso el 46 Así. tentativa y consumación del delito. en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor. 47 48 p. bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último no tiene lugar. de redacción irregular. et. 491. p. no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero). La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva. sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. Actos preparatorios. ( ) Ver ROJAS VARGAS. Derecho Penal IV UNMSM 66 . p. E. El delito. la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal (47). se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado. cit. pp. al ser de resultado material. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal (48). La tentativa en un delito culposo de peculado. ORTS. 1991. entre el abandono. la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente.

Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos. ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario. de ser sustraídos por tercero. debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva. aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. por ejemplo. por lo mismo. de producirse actos materiales de tentativa. pero no con las dos penas conjuntamente. que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo. para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste. alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto. reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67 . más la inhabilitación establecida en el art. X.Delito de Peculado segundo párrafo del art. La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años. por lo mismo. PENALIDAD Hay penalidad alternativa. IX. 387. 426. sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos». para la configuración de delito. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo.

p. ARGENTINA (1922) «C. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA 1. Causas de justificación y de exculpación Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad competente. diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior». p. Lima. art. Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustracción por tercero (50). ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. 508 ("Agravante"). España (1973) 49 Supra. de España (1870). 2.P. 502 y ss. FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. XII. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de víveres donados. Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales. por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo. no acreditan la comisión del delito de peculado". el funcionario público que. XI.P. ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica. 1990. 406: El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos». 2. Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad pública. Derecho Penal IV UNMSM 68 . de Argentina (1922). 3. 263 50 (Sumilla Nº 42. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído.Delito de Peculado del peculado doloso (49). LXXVIII. debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente. p. T. España (1870) «C. art. Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza física irresistible.

será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días». 400: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. de España (1973). 4. «C. art. tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.P. Bolivia (1972) «C. art.Delito de Peculado «C.P. art.P.000 pesetas. pierdan o dañen. 7. o bienes de particulares cuya administración. por culpa dé lugar a que se extravíen. la pena será la de reprensión pública». 6. o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones. Costa Rica (1971) «C. pierdan o dañen. por culpa dé lugar a que se extravíen.P. de Bolivia (1972). habiendo implícitamente derogado. el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69 . 137: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años». incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años.3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos. 143: El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado. de Colombia (2000). incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años. Colombia (1980) «C. sin que pueda bajar de 100.P de Colombia (1980). 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2. multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo señalado». España (1995) El código actual vigente español no contempla la figura en estudio. de Costa Rica (1971). art. o con sus gestiones se lograre el reintegro. 5. 353: Será reprimido con 30 a 50 díasmulta. art. el tipo penal de peculado culposo.

por lo mismo. NELSON. El Art. 2ª Revista Forense”. bienes u otros objetos de que traía el artículo 322. la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente. En estos casos. 9. 8. de Panamá (1982). prestado para la 51 HUNGRIA. art. valores. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional.”segundo del art. Comentarios al Código Penal. se le sancionará sólo con días-multa. Vol. IX. Derecho Penal IV UNMSM 70 . 333. dice de la figura culposa del peculado que: “Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”. por ejemplo. y que. pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado culposo” como figura delictiva autónoma. si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado. p.P. o a que otra persona lo sustraiga o malverse. es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y efectos que están bajo custodia del servidor público. 1958. 312 del código penal brasileño. rebajadas hasta dos terceras partes». no se pone en duda que la incriminación se funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas que una forma de participación delictiva. dice. negligencia o ineptitud. Panamá (1982) «C. apropiación que es elemento esencial del Peculado. sino por imprudencia. perdido o sustraído. En las legislaciones extranjeras. La trascripción que se ha hecho de los textos legales. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa.Delito de Peculado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo anterior». Rio de Janeiro. NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…etc. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros.

ANTONIO VICENTE ARENAS53. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. Si no existe el acto doloso de un tercero. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. PACHECO OSORIO52. Bogota. 2ª Revista Forense”. 1959. 1958. negligencia o ineptitud. T I. P. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. P. prestado para la sustracción de otro. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Comentarios al Código Penal. dice. 1959. de dinero. 333. NELSON. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. Temis. Bogota. IX. 141. por otro (intraaneus o extraneus). Parte Especial. Es suficiente que se pierdan o extravien”. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. por otro (intraaneus o extraneus). Rio de Janeiro. desaparece la figura culposa del funcionario”. Vol. refiriéndose a este tipo de delito dice que. desaparece la figura culposa del funcionario”. T.Delito de Peculado sustracción de otro. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. Por su parte SEBASTIAN SOLER. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. Derecho Penal IV UNMSM 71 . 52 53 PACHECO OSORIO PEDRO. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero.I. sino por imprudencia. Comentarios al Código Penal Colombiano. VICENTE ARENAS ANTONIO. Por su parte SEBASTIAN SOLER. 54 HUNGRIA. p. de dinero. Derecho Penal Especial. 76 y 77. por ejemplo. Si no existe el acto doloso de un tercero. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus.

Derecho Penal IV UNMSM 72 . ANTONIO VICENTE ARENAS56. 141. CAPITULO III: PECULADO DE USO 1. VICENTE ARENAS ANTONIO. Comentarios al Código Penal Colombiano. PRESENTACIÓN DE LA NORMA Versión anterior: "El funcionario o servidor público que. T I.Delito de Peculado PACHECO OSORIO55. Derecho Penal Especial. Temis. pues. 1959. Bogota. No basta. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. 1959. Es suficiente que se pierdan o extravien”. la negligencia del funcionario. Bogota. Se requiere además que haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente. Parte Especial. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. 76 y 77." 55 56 PACHECO OSORIO PEDRO. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. P. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof.I. refiriéndose a este tipo de delito dice que. P. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero. pues entonces el peculado seria doloso. T.

cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. después de haberlos usado para fines ajenos al servicio. DEFINICION En el peculado por uso. usa o permite que otro use vehículos. tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple. no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público. Esto dificulta mucho la interpretación. pues ambos tipos penales parecen superponerse. debe entenderse que los bienes del artículo 387. a diferencia de los del 388. Derecho Penal IV UNMSM 73 . La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo. el Código Penal peruano prevé. a determinados trabajos de carácter privado. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. para fines ajenos al servicio." 2. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.un tipo penal específico: el del artículo 388. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. máquinas o instrumentos de trabajo de la administración). En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos. se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos. Para entender la diferencia entre ambas figuras. se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. a través de un convenio público. Además.Delito de Peculado Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que. independientemente del grado de afectación de la obra.como ya se dijo. “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública.

el sujeto pasivo es el Estado. pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado. abuso. De ahí que el delito de peculado. encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido. para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos. etc.. estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”.).Delito de Peculado puesto al ser delitos contra la administración pública. interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo. a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica. perteneciente a la administración pública. etc. protege el bien jurídico “Administración Pública”. Ejm. según esta codificación. no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74 . la propiedad. en este supuesto delictivo. o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. Que se haya llegado a la tenencia por engaño. La administración. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4. fe pública. máquinas. 3. el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal. percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado. que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto. No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa). las personas. o cualquier instrumento de trabajo.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. 4. el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente.

Edición 2000. cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos. y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios. pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administración Pública.3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que. p. ejemplo. Lima. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado. 4.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito.57 Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados. es la acción ejecutiva de consumación del delito. es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona. P. Javier. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 57 VILLA STEIN. 4.Delito de Peculado los bienes “con ocasión” de sus funciones.. para fines ajenos al servicio.ejm. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente. usa o permite que otro use vehículos. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público Derecho Penal IV UNMSM 75 .

el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado. devolver voluntariamente el bien. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario." 4. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio.Delito de Peculado dos años ni mayor de cuatro años. y . No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público. expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76 . En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución. 4. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos. conjuntamente con el dolo. que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi. independientemente del grado de afectación de la obra. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. máquinas u otros instrumentos de trabajo”. en el impropio.

la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. o incluso política. 4. éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil. Derecho Penal IV UNMSM 77 . El tipo requiere dolo directo. Es configurable también la participación en todas sus modalidades. MALVERSACIÓN DE FONDOS Art. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible. el error de tipo invencible hará atípica la conducta. una aplicación diferente de aquella a la que están destinados. afecta los mismos. pero no penal. Que justamente fundamente la atenuante. si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. por ello el funcionario público que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida. Constituye circunstancia agravante.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría. administrativa.Delito de Peculado con el ánimo de devolución que orienta la acción. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. CAPITULO IV 1. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo.

58 El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. Esta figura. 260 del C. En España se admite también tal origen del término. señalaba en su art. ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de “malversación” es de origen español (C. Lima 2001. Palestra Editores. Lima 2001. seria “peculado”. o con una de estas penas”. Manuel A. salvo en la penalidad. les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes. Pág. 60 FONTAN BALESTRA. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. 281. les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes. pág. 1era Edición. que implica también un abuso de poder. 58 HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO ABANTO VASQUEZ. según la terminología tradicional. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. 59 Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió para la formula de 1924. Manuel A.P. Carlos Mir. p. argentino. ABANTO VASQUEZ. aunque ahora se le aplique para lo que.276 y s. antes de las modificaciones de julio de 1999. y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada. será condenado a suspensión de dos a seis meses. 328 Derecho Penal IV UNMSM 78 . 328 59 El Código de 1863. si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”. conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 1 y 3 del artículo 27. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación. por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días. era muy similar al art. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. será reprimido con inhabilitación. tomando como paradigma legal el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del italiano. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Pág.Delito de Peculado 2.60 El tipo peruano. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. Palestra Editores. 1era Edición. por su parte.

de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administración pública.Delito de Peculado Se trata. por ello la figura penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal. el destino publico que ellos quieran. gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito. VII. otras requieren del daño o entorpecimiento como condición necesaria para la tipicidad del hecho. el tipo penal peruano no ha refundido el segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico. 232. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art. el cual incluye ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función encomendada”. Derecho Penal IV UNMSM 79 . una simple “deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales públicos. por cierto. hay que reconocer que la situación no es tan sencilla. Además. incluso mas allá de casos de “estado de necesidad”.. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta” debe ser “definitivo” En general. 61 62 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal. resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar correctamente las actividades funcionales. a veces. Obviamente. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el Derecho Penal no basta. en el desempeño de funciones públicas. T. Con las modificaciones de 1999. cit. se constata en la práctica que. esta conducta no debe de estar permitida. A pesar de esta dura crítica. pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal. En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art. con afirmar que el país se sumiría en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. 434 del código español de 1995). como indica FONTÁN BALESTRA. p. sino a lo sumo una infracción administrativa.

la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. Delitos contra la administración Pública. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administración pública. es decir. concretamente podría exigirse. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. Por eso debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de “malversación”. Manuel A. Medellín. PAG 293. Véase. 65 A decir de CREUS. 3. 188. es decir. al respecto. 4. Carlos. “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos. Lima 2001. Palestra Editores. p. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. 329. esto es. ORTIZ RODRIGUEZ. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. 1997. 376). Pág. Alfonso: Manual de derecho penal.Delito de Peculado Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los caudales sea muy grave. 64 En suma. que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. además. Juan. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. Cit. incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta. según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el 63 64 ABANTO VASQUEZ.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administración pública. Si dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388. Derecho Penal IV UNMSM 80 . 1985. Ob. que la desviación de los caudales se haga en interés propio o de terceros. CREUS. Pág.53. 2° edición. 1era Edición. o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal. Jurista Editores. departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín. PORTOCARRERO HIDALGO. en que la alteración de las decisiones del legislador merezca realmente una sanción penal. por lo mismo. Parte especial.

y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal. 5. Jurista Editores. Delitos contra la administración Pública. regional o local. de relación funcional con el dinero o bienes. 67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales. puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente. no exclusivamente en función al cargo. COMPORTAMIENTO TÍPICO El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. con exclusividad a sus funciones. cumplen órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central. dicha vinculación es de carácter legal. PORTOCARRERO HIDALGO. y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”. Pág. 66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica. Juan. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal. Derecho Penal IV UNMSM 81 . Los dependientes del funcionario que.Delito de Peculado Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. esto es. 45: “Por tanto. 189. 6. p. parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico.66 Se requiere. cit. como es fácil colegir. 1997. 2° edición. Dos son los componentes del tipo penal: a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos.

Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresión de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
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Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
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PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.

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malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en Derecho Penal IV UNMSM 83

Delito de Peculado
el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos. Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84

Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. así no ocasione una lesión patrimonial. Casos frecuentes:  Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o aéreas de destino. Juan. Delitos contra la administración Pública. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. ya de carácter económico u otro.70 Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será menor de dos ni mayor de cinco años.  Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administración pública. y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus necesidades. 1997. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. 192.Delito de Peculado malversación. respecto al orden en el uso de los bienes. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio.  Gastar más de lo previsto en un determinado destino. Derecho Penal IV UNMSM 85 . Pág. 70 PORTOCARRERO HIDALGO. Jurista Editores. sino la inobservancia a la ley. 2° edición. ya sabemos que se trata de fines asistenciales. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.  Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido población. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración.

“Delitos contra la administración pública”. Pág. demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente. 72 ROJAS VARGAS. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71. ya que la noción de malversación implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72”.“El funcionario o servidor público que. 294. 2001. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú.1era Edición. Fidel. 264 del Código penal argentino. teniendo fondos expeditos. Lima. teniendo fondos expeditos.cit Pág.. A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el 71 ABANTO VÁSQUEZ. Derecho Penal IV UNMSM 86 . demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente”. Otros autores. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante una figura penal de abuso de autoridad.Delito de Peculado  Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. La fuente legal extranjera está constituido por el Art.339. Manuel A. II. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artículo 390. al no existir necesidad de una previsión legal especifica relacionada con esta conducta. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. destacando la infracción de la legalidad en el actuar funcional. el funcionario público que. I. Palestra Editores . Op.

Delitos contra la Administración Pública. IV. 776. Pág. 76 ABANTO VÁSQUEZ. Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administración pública. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al del abuso de autoridad. pues se debe pensar que tal omisión no solo va a perjudicar la imagen del Estado. Lima FECAT. “Código penal exegético”. 305. Editorial Astrea.340. Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. Editorial San Marcos. Palestra Editores . Javier Ysrael. Fidel. la legalidad en el actuar funcional76. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO 73 FRISANCHO APARICIO. Pág. 2001. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO. Manuel A. pues es difícil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador. Manuel. III. Lima. pág. 294. Manuel A. 75 ROJAS VARGAS.Delito de Peculado Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversación). sino también puede ocasionar grave perjuicio económico al acreedor”73. Tomo 2. caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta. 77 CREUS. 2003. Carlos. Por último. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. Derecho Penal IV UNMSM 87 . 1º Edición. “Delitos contra la administración pública”. Pág.1era Edición. es decir. Frisancho considera que “en un país como el nuestro. Parte Especial”. donde estos comportamientos se practican en pos de un estímulo económico. “Derecho penal. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. procede su configuración como delito. Objeto penal específico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. 1era Edición. Pág.

VI. GUZMÁN DALBORA.Delito de Peculado Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos. “La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. Pág. ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley. (Véase en: REYNA ALFARO. Luis M.) 79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público. 505. “Delitos Contra la Administración Publica”. Lima. por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. V. habría un hurto. 2009. una estafa o una apropiación indebida. Esta demora. Derecho Penal IV UNMSM 88 . José Luis. Chile. Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación previa. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito. Jurista Editores. Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos actuaran dolosamente. CONDUCTA TÍPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). sueldos y salarios. por ejemplo. puede consistir en la 78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas. Universidad de Antofagasta.

Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones jurídicas o en su caso omite dictar la resolución. Derecho Penal IV UNMSM 89 . 295.Delito de Peculado omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago cuando debe hacerlo. El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa. Pág. Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo. pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituirá delito80. Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificación legal. por ejemplo. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. requiere la existencia de fondos. “Delitos contra la administración pública”. fuerza mayor. 20 del Código Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente. no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva). el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago. o en negarse a dar la orden cuando es su obligación. tales como los cheques. caso fortuito). - FONDOS EXPEDITOS Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra forma de pago. VII. 80 ROJAS VARGAS. Fidel. - INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. disposición de la ley. el pago a proveedores. El “estar expeditos” significa que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario.

264. el funcionario público que. e instigación de los mismos sobre los obligados al pago.Delito de Peculado El tipo no requiere de dolo directo. etc. desconocía la existencia de la orden de pago. Art. PENA La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art. es suficiente el dolo eventual. por ejemplo. antes de ello no hay conducta alguna. No se admite la tentativa. IX. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). X. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago. El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el momento debido. el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos. XI. PARTICIPACIÓN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores. teniendo fondos expeditos. VIII. 426 del Código Penal). El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante. la ley no establece ningún requerimiento previo. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente” (…) Derecho Penal IV UNMSM 90 . – “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses.

– “El funcionario o empleado público que. será sancionado con multa de cien a un mil quetzales”.Delito de Peculado GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). requerido por la autoridad competente. 398. Art. La fuente legal extranjera está constituida también por el Art.” Derecho Penal IV UNMSM 91 .“El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artículo 391. teniendo fondos expeditos. Art. requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha”. I. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. 448. (…) El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal. 264 (segundo párrafo) del Código penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que... rehúsa entregar dinero.“El funcionario o servidor público que. (…) ESPAÑA: Código Penal Español (1973). rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación peruana. cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración.

Derecho Penal IV UNMSM 92 . Para Manuel A. chilena. se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran en dos dispositivos diferentes81.344. 83 CREUS. Parte Especial”. pág. 364.Delito de Peculado En la legislación comparada. “Delitos contra la administración pública”. Manuel A. Op. Manuel. como la argentina. entre otras. Cit. Fidel. SUJETO PASIVO 81 FRISANCHO APARICIO. 195. 82 ROJAS VARGAS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración. constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. en un mismo artículo. está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”. Delitos contra la Administración Pública. FIGURA PENAL El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada. IV. custodia o administración). 1º Edición. 84 ABANTO VÁSQUEZ. Pág. Pág. española. Cit. Carlos. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. 300. II. “Derecho penal. Pág. III. Op. Op. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes” ni tampoco que el afectado sea la administración84. Lima FECAT. Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la “malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83”.cit. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y efectos (en depósito.

“Código penal exegético”. a entregar dinero.Delito de Peculado El Estado. puestos bajo su control.Documentos con valor económico incorporado.Medio físico de cambio con valor económico expresado en billetes y monedas.Bienes en general. entre otros. por ejemplo. muebles o inmuebles.. 777. COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo. estampillas.. cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal: 85 MOMETHIANO SANTIAGO. Derecho Penal IV UNMSM 93 . Efectos. Javier Ysrael. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO . cosas (muebles o inmuebles) o efectos –estampillas. CONDUCTA TÍPICA La conducta se concreta a la negativa del agente. etc. los títulos valores. cosas o efectos. títulos valores. V. Pág. VI. Cit. con o sin valor patrimonial. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero. al ser requerido por autoridad competente. etc. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes). - DEPÓSITO. CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN El funcionario o servidor público debe poseer el dinero. Cosas. depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85. Op.

Éste debe existir y ser probado. De no existir el requerimiento no se configurará el delito. Cit. debe referirse específicamente a la entrega del bien. La consumación es formal.. - REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada. bajo las formalidades de ley (notificación.Es el gobierno y conducción de los bienes.. con la obligación de entrega o devolución. - CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo). cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal. Derecho Penal IV UNMSM 94 . Tiene que ser efectuado por autoridad competente. no admite la forma culposa. cosas o efectos que vincula a la preservación de los mismos. la misma que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas. Administración. VIII. plazos. No es posible la tentativa.. la forma del requerimiento es libre. 301. Op. civiles y penales. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de ser requerido. No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la administración. “Delitos contra la administración pública”. Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento.Es la vigilancia y cuidado del dinero.Delito de Peculado Depósito. 86 ROJAS VARGAS. VII. Custodia. Pág. Fidel. verbal.Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero. apercibimiento)86. basta con la negativa formal o material. escrito o de cualquier forma.

– “(…) Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que. 398. La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación (art. Art. Art. – “(…) En la misma pena incurrirá el funcionario público que. requerido por la autoridad competente.000 pesetas. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922).Delito de Peculado IX.. La multa se graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100. PARTICIPACIÓN Y PENA Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores. así como la instigación. 448.” CAPITULO V 1.1 Artículo 392.Extensión del tipo Derecho Penal IV UNMSM 95 . requerido por orden de autoridad competente. GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración”. ESPAÑA: Código Penal Español (1973). rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”.“(…) Esta disposición es aplicable al funcionario que. rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Art. X. 264. Peculado impropio o por extensión 1.. 426).

Pérez Arroyo. p. aunque pertenezcan a particulares. 197 del Código Penal de 1863. los ejecutores coactivos. así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”.Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares. de 1863 y el art. 87 Texto Original: Artículo 392. R. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.N. 347 del Código derogado contemplo la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal español que comprendía la extensión del peculado a los municipios. etc.. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares. Pero esa extensión respondía a principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto de funcionario o servidor público. instituciones.1437. 263 del Código Penal argentino. Modificación Ley N° 26198.392 Derecho Penal IV UNMSM 96 . 88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. beneficencias. los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.87 Este artículo del Código Penal.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. aunque pertenezcan a particulares. 347 del Código Penal de 1924 y el art. N°3017-200-Lima. El art. aunque pertenezcan a particulares. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social.P. el art. tiene como fuente el art. Art. cuya redacción es bastante similar a este último. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 197 del C.Delito de Peculado “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389. no solamente se trata.

recién gracias al artículo 392 es posible la punición por el delito contra la administración pública. incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad. la Cruz Roja internacional. En el caso de “bienes públicos”. Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios públicos en el sentido administrativo. siempre que tengan esa finalidad en su constitución. sino de cualquier otra. Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de “entidades de beneficencia y similares” Pero. en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación. no se trata tampoco de una ampliación del concepto de “funcionario público”. esta ampliación de los sujetos activos. lo cual es distinto. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente. c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 387a 389. las sociedades de auxilio mutuo. pues estos tipos penales exigen no solamente la condición de “funcionario público”. aunque pertenezcan a particulares. pero en el segundo caso. Introducido mediante la Ley 26198. sin embargo. La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple. sino se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. de una entidad pública. una importante tarea interpretativa. pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425. etc. pero son encargados por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes. del 13 de junio del 93.Delito de Peculado entonces. sino también su “función específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97 . El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos” o “privados”.

Derecho Penal IV UNMSM 98 . en principio. En efecto. al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas. Pero por exigencias de los tipos penales. 1.2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. Además. no lo era. la equiparación de esta figura es doble: hay una equiparación de autores para comprender también a personas que no son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para comprender también a los bienes “privados”. los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo 425. los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparación civil.Delito de Peculado grupo. “depositario”. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social. como bien ha advertido Creus. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo.3 Bien Jurídico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso. que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el conocimiento del carácter de “administrados”. etc. evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. queda claro también que. 1. numeral 4. coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública. la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos. “custodio”. se requería una función específica y el carácter de bien público para el peculado. 1. el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público.

rentas o efectos provinciales o municipales.Delito de Peculado • Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos. así como los administradores y depositarios de caudales embargados. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal. aunque pertenezca a particulares. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos. • No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas.P España (1995) Art. 2. 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente. España (1995) C. 1. secuestrados o depositados particulares. Argentina (1922) C. • La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pública.5 Legislación Comparada 1.P España (1973) Art.P de Argentina (1922). aunque pertenezcan a 99 . o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados. art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia. secuestrados o depositados por autoridad pública. España (1973) C.

P de Colombia (1980). se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. juveniles. rentas o efectos de las administraciones públicas. secuestrados o depositados por autoridad pública. 4. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos. rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. Que recaude. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados. comunitarias. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100 . En los delitos a que se refiere este párrafo. aunque pertenezcan a particulares. 2.P de Chile (1874). administre o tenga bajo su custodia.Delito de Peculado 1. benéficas o de utilidad común no gubernamentales. Colombia (1980) C. art. pertenecientes a asociaciones profesionales. sindicales. 3. 3. cívicas. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos. art 238. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de éste. Chile (1874) C. 2.

así como a los representantes de establecimientos de beneficencia. 5. 148: Las disposiciones anteriores se aplica. se impondrá el máximo. clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores Derecho Penal IV UNMSM 101 . mixtas y descentralizadas. Si la pena consta de dos o más grados. art. creemos que entre más nítida. a los personeros. que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado.P de Bolivia (1972). funcionarios y empleados de las entidades autónomas. en los casos respectivos. deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo Conclusiones 1. y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR. Desde nuestra perspectiva. lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado.Delito de Peculado del artículo 67 de este Código. autárquicas. de instrucción pública. Bolivia (1972) C.

es el que realizan los funcionarios públicos. tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. 5. llamado también peculado propio. El peculado. la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. 4. 7. que consideramos que la ley 29758. sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios . 6. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a públicos. Y aunque. sino de la fe pública. 3. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue confiado al funcionario público por acción de su cargo. las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad).Delito de Peculado confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. Es por eso. gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703). 2. En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado.

Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. Manuel A.Delito de Peculado 8. Lima 2001. 9. El peculado por extensión se trataría de una autoría a los sujetos públicos 89 norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de FONTAN BALESTRA. En España se admite también tal origen del término. ABANTO VASQUEZ. consideramos en base a la teoría de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. 11. por lo mismo. según la terminología tradicional. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana.276 y s.89 El tipo peruano. es decir. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. pág. Carlos Mir. era muy similar al art. 10. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. Esta figura. sería “peculado”. argentino. aunque ahora se le aplique para lo que. 1era Edición. que implica también un abuso de poder. 12. La figura penal de “malversación” es de origen español (C. 281. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. 260 del C. 328 Derecho Penal IV UNMSM 103 . Palestra Editores. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. En relación a la autoría y coautoría. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial.P. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública. antes de las modificaciones de julio de 1999. salvo en la penalidad. p. Pág.

16. Dos son los componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar aplicación diferente a la destinada .actos de malversación. sino la inobservancia a la ley.Delito de Peculado 13. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. así no ocasione una lesión patrimonial. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. ya de carácter económico u otro. cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la malversación. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de una ampliación del concepto de funcionario. El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. por el hecho de que ello ya está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 al 389. 17. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes.retributivos del derecho penal. Se admite la tentativa. Derecho Penal IV UNMSM 104 . El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. 15. respecto al orden en el uso de los bienes. 14. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas.

En: Anuario de Derecho Penal.Delito de Peculado BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ. Aspectos Derecho Penal IV UNMSM 105 . Gaceta Jurídica. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo 1. pág. Gustavo. 288. José Manuel. Lima . - CARO JHON.2001. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Manuel. Lima. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Editorial Palestra. 1997. - BACAROZO.

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3 era Edición.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacionde-la-libertad-del-procesado/#more-2937 ANEXOS  OPINIONES PECULADO Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley 29703. QUISPE PERALTA. INFANTAS VARGAS. P. Alberto. Bogotá.pucp. Tomo I. 76 y 77. Bibliografía virtual: http://www.php?option=com_opinion&id=5073 http://www. Jorge (2002) “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. Parte Especial. Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA PLANTEADO SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE Derecho Penal IV UNMSM 108 . ANTONIO. - HUGO ALVAREZ.edu. “Comentários al Código Penal Colombiano”. 1959.Delito de Peculado VICENTE ARENAS. Parte Especial. T I.larepublica. - ROJAS VARGAS. Idemsa Editores.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703 http://legisprudencia. Gaceta Editores.pe/puntoedu/index. “16 años de jurisprudencia sistematizada”. Fidel. Lester León.

Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté promoviendo este tipo de leyes. y generan “alegría en los corruptos”. De otro lado. Cristina Fernández. Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República “contra la corrupción”. se pronunció sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703. que “crean zozobra e incertidumbre” en la población.Delito de Peculado “Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”. Ollanta Humala. manifestó. Derecho Penal IV UNMSM 109 . Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina. para que le entreguen detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya. “Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción para derogar la Ley 29703. afirmó. porque no debemos permitir que el daño a la nación se mida simplemente en daños patrimoniales. sino también en términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo”. la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administración pública. José Antonio García Belaunde. y remarcó que el perjuicio tiene una figura ética y moral. el electo mandatario peruano. informó que al culminar la primera etapa de su gira. no sólo sobre el patrimonio del país. y el embajador Allan Wagner. solicitará una reunión con el Canciller de la República.

¿A qué temas se refiere específicamente? Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del Estado. algunos tipos penales. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) Carlos Rivera. y creemos que ese es el espíritu de esta norma. pero hay una discusión que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artículos. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL). ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su aprobación que alienta la impunidad. Es cierto. la ley plantea algunos aumentos de penas. Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación. los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupción. la despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente.Delito de Peculado Entrevista a Carlos Rivera. Derecho Penal IV UNMSM 110 . Si bien es cierto puede que la ley sea buena. ¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción revela que el Estado no es frontal con ese caso.

¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó la ley? Sí. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido. El dato más importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta.Delito de Peculado ¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter penal. pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley. Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinión pública. También se tendrá que impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente. Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo. ¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupción? El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las normas penales. y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser una tarea prioritaria del próximo Parlamento. Derecho Penal IV UNMSM 111 . Tratamos de tomar en consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma. Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. y aquellos que están investigados. es que la ley va a surtir efecto inmediato. Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción como delitos imprescriptibles. procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley. creo que ha habido una intención de sorprender. que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua. hay normas importantes que no se han agendado el Congreso.

¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión. especialista en Derecho Penal.. no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112 .Delito de Peculado El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada propondrá derogar la ley. la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente. En general. ¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto? Históricamente. la lucha anticorrupción deberá ser liderada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo. la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado. En este caso. acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703. Básicamente. propone un aumento no muy significativo de penas. también desaparece algunas penas de inhabilitación. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien. pero eso lo podemos ver más detalladamente en un momento. por ejemplo.. esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee. era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública. sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no.pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas. pero no debe quedar solo en discurso.  Entrevista al profesor Iván Meini. Es decir. Sin embargo. así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. para el delito de enriquecimiento ilícito. Desde mi punto de vista. sea el Presidente o el Premier.

normalmente. ahora. ¿Qué consecuencias genera esta modificación? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703. Quienes lo desconocen. podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad. algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. sino que cumple su contrato de manera imperfecta. Entonces. algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. es necesario que. desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113 . las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. no obstante. para que se configure el delito. Por ejemplo. además del acuerdo colusorio. se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. Esto es grave. en las licitaciones o contrataciones públicas. En ninguno de estos dos casos. La nueva ley modifica el delito pues. nos guste o no. el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. Ese es un principio general del Derecho. Por ejemplo. no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado. ¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia.Delito de Peculado patrimonio del Estado. por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado.

Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado. el intento de delinquir. el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial. seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado. “Defraudar” es sinónimo de “engañar”. Así. habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. Derecho Penal IV UNMSM 114 . Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. cabría una contrainterpretación.Delito de Peculado Derecho. no de “perjuicio” en el Código Penal. La estafa es una defraudación porque es un engaño. ¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente. diversas personas podrán acogerse a ella. en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados. El Congreso dio una ley que los benefició directamente. y eso es bastante grave. Sin embargo. ciertamente con una pena menor. incluso si esa defraudación no se concreta. pero fue suficiente para que pudieran acogerse. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día. lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase. con matices más complicados. pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. En ese caso. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa.

ciertamente. El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días. no todo es malo. pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. Por último. que no estaba tipificado en el Perú. ninguno votó en contra. ninguno se abstuvo… Cuando se les pregunta. Ese es un insulto a la ciudadanía. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados. y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente. que no sabían. y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. se incorpora el soborno internacional pasivo. ¿ve algún cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay. Se aumentan algunas penas. Además. ¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer. pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión.Delito de Peculado Todos los congresistas votaron a favor. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos. por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia. señalan que los sorprendieron. pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115 . que no leyeron. Esas son las tres cosas rescatables de la ley. gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública.

esta situación es difícil de comprobar porque no es abierta. se modificó en la comisión del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116 . y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrán ser castigados con esta norma. El proyecto sale del Poder Judicial. La evaluación del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difícil probar el perjuicio al Estado. Nadie nos consultó. Se debe entender cómo se realiza una coima. ignorábamos esta ley. La comprobación no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. ¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción. Se están dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos. Lo explico así: La corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece. ¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo cuando hay perjuicio económico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situación.Delito de Peculado nueva ley no se menciona. ¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningún momento.  Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción. ¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se pide que esta sea “real”? Claro.

Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo. Eso es. ¿Culparía directamente al Parlamento? Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación. Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. ¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de enriquecimiento ilícito? La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo. sino de anteriores gobiernos que están procesados. las modificaciones permitieron que termine así. ¿El camino correcto sería ahora la derogatoria? De todas maneras. ¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo? Sí. Del PJ no salió algo equivocado. Es difícil entender a quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. ¿La cifra podría aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117 . y lo antes posible para evitar mayor daño.Delito de Peculado favorece a funcionarios de este gobierno.

No hemos visto que se quitó algo al Estado. no se impide que gente que cometió corrupción siga laborando en diversas entidades públicas. pero en otros la ley comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para establecer una sanción. ¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año? Derecho Penal IV UNMSM 118 . ¿Es necesaria una modificación constitucional? Creo que esa modificación se puede hacer por una ley. ¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían? Por supuesto.Delito de Peculado El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en corrupción siga laborando en el Estado. solo modificando el Código Penal. ¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría? Les daría facilidades porque. cómo se le prueba que León Alegría hizo daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva ley y eso no se puede probar. Por otro lado. En cambio sí se ha probado que hubo actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie. y ya lo ha utilizado. No se necesita cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos. como ocurre en esta norma. ¿Su defensa podría utilizar ese argumento? Sí. hay varios procesados que están en la misma situación. Muchas veces no se ha podido lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. ¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente.

¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría. se consideran estadísticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado. ¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción? Se puede llegar a esa conclusión.Por lo demás. ¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista? La Contraloría no los va a revisar.. ¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contraloría? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese año. OPINIONES • Mirko Lauer. La cifra en realidad no se sabe con exactitud. pero hay intereses creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos en actos corruptos. Si se facilita la corrupción y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será a incrementarla. ¿Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto. Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad . habrá más gente dispuesta a cometer actos de corrupción. mira solo hacia adelante. 5 o 10 por ciento.. la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción Derecho Penal IV UNMSM 119 .Delito de Peculado Esas cifras tienen poca sustancia. es decir. solo los que vienen hacia adelante.

funcionarios que se tiran papel. Habla respecto a la colusión desleal. y esta de acuerdo con los cambios realizados. Por ejemplo. útiles de oficina o viáticos por S/. se da una amplitud suficiente. a través de conceptos mucho más técnicos. proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. Con respecto al peculado. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en función del monto afectado. • Cesar Nakasaki Servigón Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703. que era un delito de resultado. 300.Nº 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO Derecho Penal IV UNMSM 120 . JURISPRUDENCIA EXP. Sin embargo. coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial.Delito de Peculado típica de los delitos. ¿cuál es el fundamento jurídico? Se ha mejorado. habría sido interesante que se establezca un monto mínimo de afectación. afirmando que. para dejar algunas conductas en el ámbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. dicha ley ha sido satanizada y que la justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de aplicación.

pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal. Asimismo. Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda. debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo. siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. manifiesta que. por vulneración de la libertad individual y el debido proceso. pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. su fecha 16 de mayo de 2006. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado. condenándolo a 4 años de pena privativa de la libertad. que declara infundada la demanda de autos. la Sala Segunda del Tribunal Constitucional.Delito de Peculado SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima. Derecho Penal IV UNMSM 121 . a los 14 días del mes de marzo de 2007. que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. basó su defensa sobre dicha modalidad. Sostiene que los demandados. y conculca también el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa. de fojas 243.

con fecha 29 de marzo de 2006. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122 . Ello está expresamente reconocido en el artículo 25º. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso. 2. por el proceso de amparo. siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza de la libertad individual. alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa. FUNDAMENTOS 1. el cual señala que “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual. del Código Procesal Constitucional. la acusación fiscal y en la sentencia condenatoria. último párrafo. por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción. ya que se le terminó condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción. advirtiéndose. puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de delito de peculado doloso. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. declara infundada la demanda. en principio. que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas. además. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. derecho susceptible de protección.Delito de Peculado El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima. especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. se especificó con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena. pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona. que lo condenó a 4 años de pena privativa de la libertad. resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus. por lo que no se advierte de autos vulneración alguna de los derechos invocados.

tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y. dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida. no queden en estado de indefensión. está obligado a observar los principios. de ejercer los medios necesarios. cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia. 3. su fecha 21 de junio de 2002. que. cuando imparte justicia. en su artículo 139º. laboral. N. “(.. el órgano jurisdiccional. En otras palabras. reconoce el derecho a la defensa. mercantil. tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. está obligado a observar los principios. La Constitución. 5. en la protección de sus derechos y obligaciones. 4. derechos y garantías que la Constitución prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional. en el seno de un proceso judicial. dicho de otro modo. considerados conjuntamente. resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables. y mantiene una restricción de su libertad individual dentro del proceso penal. cualquiera de las partes resulta impedida. dentro de un íterprocesal diseñado en la ley. derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada” (Exp.N.º 1231-2002-HC/TC. en materia penal. suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. etc. por actos concretos de los órganos judiciales. En tal sentido. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando. O.º 3390-2005-HC/TC). inciso 14.Delito de Peculado caso. de esa manera.). penal. están previstas en la Constitución Política. En realidad. cualquiera sea su naturaleza (civil. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp. pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123 . el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación. sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso.) es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal. la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que..

pues solo de esa manera será posible determinar si una decisión judicial es arbitraria. dos son las características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la libertad individual. es decir. En segundo lugar. incisos 2 y 3. por otra parte. dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales. que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. tiene que ser suficiente. En primer lugar. En ese orden de ideas. debe ser razonada. En ese sentido. esto es. garantía natural del debido proceso judicial. se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio. o no. debe expresar. las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. bajo la consideración de que éste. habría dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos públicos de dicha municipalidad. en su calidad de alcalde de Pucusana. pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. tipificado en el artículo 387º del Código Penal. por sí misma. 273º y 285º del Código de Procedimientos Penales. la Primera Fiscalía Derecho Penal IV UNMSM 124 . En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió auto apertorio de instrucción contra el actor. la motivación en la adopción de la medida es un requisito indispensable. como el artículo 92ºº de la Ley Orgánica del Ministerio Público. 243º. 6.Delito de Peculado definitivo del Tribunal Superior. 7. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. 226º. por la presunta comisión del delito de peculado. y los artículos 225º. se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal. La lógica descrita. y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. En ese sentido. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal. 8.

el juez penal instauró instrucción por el delito de peculado en general. puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el auto apertorio de instrucción. con ello. la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. 10. es decir. aseverando que. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado. por lo que no se aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Derecho Penal IV UNMSM 125 . peculado doloso. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor. formuló acusación contra el actor por delito de peculado. a juicio de este Colegiado. habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y.Delito de Peculado Superior en lo Penal de Lima. bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusación fiscal. Por estos fundamentos. si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia. puesto que éste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados. delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría incurrido el imputado. suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa. 9. el Tribunal Constitucional. con fecha 5 de diciembre de 2001. del desarrollo de la instrucción. Es decir. Así. asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. ha quedado establecido que éste se apoderó del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición de alcalde de dicha comuna. en el presente caso. como en la acusación fiscal. ambos garantizados por la Constitución. sí cumplió con expresar en forma clara.

Delito de Peculado HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. 116º TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126 . ART. SS. Publíquese y notifíquese.

Los Vocales Supremos en lo Penal. 3. presentó a cada Sala Penal. a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º .A del Código de Procedimientos Penales. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial. deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y con carácter preparatorio. reunidas en el Pleno Jurisdiccional. bajo la coordinación del señor San Martín Castro. A continuación. incorporado por el Decreto Legislativo número 959. cuyo examen. ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. 387º del Código Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6. 7 y 8. acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias. se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. treinta de septiembre del dos mil cinco. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.Delito de Peculado ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado. en sesiones preliminares. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal. ANTECEDENTES. Art. con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 1. Derecho Penal IV UNMSM 127 . resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. el Equipo de Trabajo designado al efecto. y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. Lima.

que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas.”. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que. por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal . quien expresa el parecer del Pleno. concluyendo en tercer lugar. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado. en esencia. 5. 6. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada. El artículo 387° del Código Penal vigente. caudales o efectos cuya percepción. se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.Delitos contra la Administración Pública. por culpa. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”.. en segundo lugar. se emitió el presente Acuerdo Plenario. por unanimidad. En tal virtud.Delito de Peculado En el presente caso. II. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. para sí o para otro. Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos. que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128 . Dada la complejidad y amplitud del tema abordado. describiéndolo como “Si el agente. 4. al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo. y. faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado. en cualquier forma.. el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado.

Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico . Derecho Penal IV UNMSM 129 . La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. en tal virtud. 7. b. por consiguiente. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. es decir. competencia del cargo. aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público. por tanto. debe tener. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo. competencia funcional específica. La norma. al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica. el agente ejerza una tenencia material directa. el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.Delito de Peculado asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). estos son. Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito. los elementos materiales del tipo penal: a.penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. confianza en el funcionario en virtud del cargo. los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. esto es.

Caudales y efectos. son todos aquellos objetos. Los primeros. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. incluido el dinero. facilitando. que importa la típica posesión que implica la protección. Para otro. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción. pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona.Delito de Peculado La percepción. se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto). es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. En el segundo caso: utilizar. Es decir. c. aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. El destinatario: para sí. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. son bienes en general de contenido económico. La administración. sea que obtuvo o no un provecho. 8. se refiere al acto de traslado del bien. Los efectos. Respecto a la conducta culposa. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia. d. La Custodia. apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. administración o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130 . se trata de una culpa que origina (propiciando. no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. que implica las funciones activas de manejo y conducción. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización. Apropiación o utilización. incluyendo los títulos valores negociables. e.

por parte de un tercero.Delito de Peculado bienes sustraídos. no se castiga la sustracción de caudales o efectos. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. En atención a lo expuesto. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. la fuerza mayor y el caso fortuito. describiéndolas como: a) La sustracción. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. diferentes al dolo. sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. DECISIÓN. III. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal. por unanimidad: ACORDÓ: ESTABLECER como doctrina legal. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho. b) La culpa del funcionario o servidor público. 9. 7° y 8º del Derecho Penal IV UNMSM 131 . que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado. reunidas en Pleno Jurisdiccional. las que se describen en los párrafos 6º.

SALA PENAL R. En consecuencia. es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo. sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado. modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete. su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis. dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. dichos párrafos constituyen precedente vinculante. VISTOS. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales. SS. que condena a Roger Urrunaga Sánchez. del articulo doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales. y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal. Derecho Penal IV UNMSM 132 .Delito de Peculado presente Acuerdo Plenario. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo. Hágase saber. por sus fundamentos.N. Nº 2846-96 UCAYALI Lima. los autores comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación. SIVINA HURTADO JURISPRUDENCIA NACIONAL  MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de Ucayali.

Los actos imputados al Burgomaestre. pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios. gestiono ante la gerencia del Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de varias obras.S. en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador. la pena accesoria de inhabilitación por el plazo de un año. Nº 1364-96-B LIMA Lima. el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados. que esta Derecho Penal IV UNMSM 133 .VISTOS. e impone al acusado Urrunaga Sánchez. no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos. adelanto de remuneraciones u otros. fija en cinco mil nuevos soles.Delito de Peculado Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administración Publica. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal. sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios. consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación.S. declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene. dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años. y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez. SALA PENAL EXP. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis. y los devolvieron. destinado a la ejecución de obras. adelanto de remuneraciones y otros.en agravio de la Dirección Regional de Educación de Ucayali. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ.  READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado. y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli. tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el periodo de prueba de dos años.malversación de fondos.

la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a favor de los agraviados. Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García hasta que sean habidos. con lo demás que sobre el particular contiene. en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado.en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicinco. asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia. en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión Derecho Penal IV UNMSM 134 .Falsificación de documentos en general. Andrés Reyes Palacios. MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos. que de otro lado. Fija en ocho mil nuevos soles. y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueñas. en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por los delitos contra la fe publica.Delito de Peculado conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal. sino el de malversación. peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco.en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador. así como a la forma y circunstancias en que cometió los delitos por el cual se le juzga. la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Vásquez Torres. concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del código de procedimientos Penales. su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis. declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete. declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal. ilícito que también es materia de juzgamiento. siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de procedimientos penales. y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro.

declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado. toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135 . DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere. con lo demás que sobre el particular contiene. y los devolvieron.S. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración. Jurisprudencia Penal. con lo demás que contiene. reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador. Nelson. Jurista Editores. “La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retención indebida de cosas.N.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY. ilícito que no se presenta en el caso de autos. por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario.473). la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis. SALAZAR SÁNCHEZ. Lima. R.  REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA “Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes. IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad efectiva. p. Delitos contra la Administración Pública.Delito de Peculado en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis años de pena privativa de la libertad . previsto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal. si bien en dos momentos distintos.-N° 4176-2001 Ica. rehúse entregar dinero. exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. 2004. sin observaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final” ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003.

p. su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión. dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003. lima Gaceta Jurídica.Rojas Ica. calidad de la que carece el encausado. en su condición de depositario. • La conducta desplegada por los sujetos activos.-N° 3939-2001 2004. entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado. sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal. entre otros. P 138 Suprema del 26/9/97. la figura de Peculado se ha hecho extensiva.Peculado Impropio o por extensión • Si bien es cierto que el peculado es un delito propio. Vargas. Derecho Penal IV UNMSM 136 . . R.483). configura el tipo penal de peculado por extensión. delito especial impropio. hipótesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado . Jurisprudencia Penal. también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público. que si bien es cierto. Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Ejecutoria 1999.N. Jurisprudencia Relevante. Fidel Jurisprudencia Procesal Penal. Jurista Editores. sin embargo su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo Social al repoblamiento.Delito de Peculado es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico. al haberse apropiado. del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento. Lima. SALAZAR SÁNCHEZ.EXP Nº 1404 AYACUCHO. es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público. los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos. para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social .

Sánchez. 2004. Editora Normas Legales. N° 3253-2002. debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. Jurista Editores. Gaceta Jurídica.Cusco así entonces a los núcleos ejecutores de Jurisprudencia Penal II. N° 27. 490 • Es necesario dejar establecido. RNN° 2272-2002 Junín. sin embargo. comprendiéndose FONCODES. Año 10. tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal. y al ser requerida no cumple con el mandato judicial. RNN° 199-2004. P. P 237 • Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien. En el presente caso. Trujillo. en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos.153 Derecho Penal IV UNMSM 137 . contra la HUANCAVELICA.Delito de Peculado Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. Dialogo con la Jurisprudencia. Lima. Salazar Delitos administración pública. Expediente Nelson. que también son posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial. Setiembre 2004P . Ejecutoria Suprema del 16/7/2003.

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