“Año de la consolidación económica y social en el Perú”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Universidad del Perú, Decana de América)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Teórico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Código: Año: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Raúl

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema

• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificación

• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el 10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su formulación y en su ulterior aplicación. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable. Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión. los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. 4. De esta manera. que en ese entonces era la de General de la Policía Nacional. Marco Teórico Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703. quien en la última campaña electoral usó un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido. Como se recuerda. Hipótesis • La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es más adecuada que la propuesta por la ley 29703. Miguel Hidalgo. el aprista Aurelio Pastor. una actividad que nada tenía que ver con su función. De esta manera daba la noticia el diario Perú 21. tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Asimismo. Con el cambio. tampoco podrá ser procesado por este delito. a partir de ahora. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista.” “El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios. el actual ministro del Interior.Delito de Peculado 3. peculado doloso y culposo. ya no podrá ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. tras la modificación del Código Penal: “Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. Derecho Penal IV UNMSM 4 . utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa.

lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos. veamos que sucedió con el delito de peculado. quien destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes. específicamente con la modificación del artículo 387. en esa línea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio. especialista en Derecho Penal. rescataban el lado positivo de estas modificaciones. No todos los comentarios fueron críticos. por ejemplo. Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini.Delito de Peculado “Con la Ley 29703. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artículo: Derecho Penal IV UNMSM 5 . algunos.

Derecho Penal IV UNMSM 6 . para sí o para otro. en cualquier forma. por otra persona la destinados sustracción de caudales o asistenciales efectos será reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas a social. da independientemente de su destinados ocasión a que se efectúe valor. administración custodia le estén percepción. la apoyo pena privativa de libertad pena privativa de libertad social. privativa de libertad no agravante si los caudales de ocho años. será reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razón de su cargo. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758 13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o utiliza. Si los caudales o efectos. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce años. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias. años. será reprimido con le por cargo. en cualquier forma. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho años. o consiente que un tercero para apropie o o sí o para otro. cuya percepción. por culpa. destinados asistenciales programas pena social. caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepción. En estos casos. o estén confiados con confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su cargo. En estos casos. administración caudales estén públicos. utiliza en cualquier forma. la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce años. la pena privativa de será no menor de ocho ni no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años.Delito de Peculado ARTÍCULO 387. o Si el agente. será pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho años. circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena tributarias. utiliza.

será reprimido con estuvieran sustracción de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos. Derecho Penal IV UNMSM 7 . la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura. la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco años. es decir. la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. cuarenta Constituye o efectos ocasión a que se efectúe otra persona la jornadas. En estos casos. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. a con reprimido no mayor de dos años o de con prestación de servicios pena privativa agravante si los caudales por destinados asistenciales programas apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo social. En su lugar. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye será no menor de tres ni veinte mayor de cinco años efectos. da por otra persona será circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o la efectos. la años o con prestación de cuarenta jornadas. valor. Respecto a los modos. destinados asistenciales apoyo social. En estos casos. a jornadas. por culpa. tomada 1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la independientemente de su asistenciales fines social. programas de desarrollo o será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. da comunitario de veinte a años. por otro lado. en la graduación de la gravedad del delito cometido1. Si el agente.Delito de Peculado con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente. En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participación (complicidad o instigación) y. por culpa. se ha dejado de lado a la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos.

sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito.Delito de Peculado del Código Penal español2. incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo. 2 Artículo 432 del Código Penal Español: “1. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4. sustrajere o consintiere que un tercero.000 euros. entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. y por ende el criterio de consumación. 2. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito. o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste. La fórmula anterior. 3. Si el verbo nuclear. con igual ánimo. con ánimo de lucro. prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico. se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses. La autoridad o funcionario público que. si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros.” Derecho Penal IV UNMSM 8 . reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie.

regresándola a su redacción original. Por otro lado. y tan solo dejando los cambios Derecho Penal IV UNMSM 9 . palabra CONSENTIR del delito de peculado. la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. la pena también se agravó. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio. cuya redacción suprime la controversial a nivel de las penas. el jueves 21 de julio del 2011. se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758.Delito de Peculado Con relación a la segunda modificación.

que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos. Derecho Penal IV UNMSM 10 .Delito de Peculado INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber. por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto. los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. Barcelona. Editorial Marcial Pons. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente. Es decir. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. sino en la infracción de un deber jurídico3. sin embargo. hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. De ahí. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber. 3 ROXIN. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. Edición 1998. Pág. Claus. 383. independientemente de la forma como se realice dicha infracción.

el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados. 194. 228. “Derecho Penal Parte General”. Como lo señala Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración oficial. Lima. en razón o con ocasión de las funciones. Barcelona. ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad. por ejemplo. Enrique. es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado. es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6. Madrid. Luis Carlos. ejemplo. Editorial San Marcos. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos. pues el dinero. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. Edición 2000. “Tratado de derecho penal. incide en forma negativa en la correcta administración del Estado por deformación del instituto real. lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública5. se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. Pág. sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración”7: 4 VILLA STEIN. Javier. Lorenzo.Delito de Peculado De lo señalado. pág. 5 GIMBERNAT ORDEIG. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. Editorial Marcial PÉREZ. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades. 6 Pons. pág. MORILLAS CUEVA. Bogotá. 826. “Compendio de Derecho Penal Español”. Edición 1966. 1978. en la medida en que una mala administración de los bienes confiados al empleado oficial. Edición 2000. 7 Derecho Penal IV UNMSM 11 . pág. Tomo III.

Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte.Generalidades La palabra peculado deriva de pecus. en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12 . es decir el que realizan los funcionarios públicos. Para la época de los emperadores romanos. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. según dice Carmignani. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público. se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César. de donde se tiene que etimológicamente hablando. la cual. y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis. que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo.. sinónimo de riqueza en pueblos como el romano. o sea de un buey. el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano. llamado peculado propio. La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia. se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído. pero no más allá del año después de la muerte de su causante. la que tenía lugar también contra los herederos. estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”. que era el que pertenecía al Estado romano. Sin embargo. esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus. Para el maestro Carrara el peculado. el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano. en su generalidad. así fuera municipal. y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus. sanción que luego fue sustituida por la deportación. en su connotación de ganado y dinero.Delito de Peculado CAPITULO I: EL PECULADO 1. ganado. por la afinidad de estos delito entre sí. pecular es apropiarse del peculio ajeno.

debe. Inés. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico. pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los 8 ABANTO VÁSQUEZ. Modernamente.. 2004. sino antes bien. Valencia. 2.Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio. p. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública8 . con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico.12. en primer lugar. señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma. Manuel. como delito cometido contra la administración pública por funcionario público. se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”. donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. pág. Edición 1999. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber”. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano9. “El delito de Cohecho”. 87. dignidad. sino de la fe pública. Derecho Penal IV UNMSM 13 .Delito de Peculado conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas. etc. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública 9 OLAIZO NOGALES. con cualidades como prestigio. En Resvista Penal Nº 14.

ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. Oscar. un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. utilización temporal y SALAZAR SÁNCHEZ. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14.Delito de Peculado hechos. 11 Derecho”. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos. Derecho Penal IV UNMSM 14 . los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos11. Aranzadi. la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. por un lado. ya que en un modelo de Estado. pág. pág. En un Estado democrático. que la antesala previa a la incriminación penal es el 10 GARCÍA MORALES. ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. 464-465. Esto significa. 34. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático. sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. 2004. el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas. “El Delito de Malversación (apropiación. Nelson. Sin embargo. todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos). Por tal razón. al parecer. En un Estado democrático. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de administración desleal de caudales públicos)”. En el caso de la Administración Pública. la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. como el descrito. Edición 1999.

por ejemplo. esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado.Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales. Sin embargo. donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público. previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco).. mas no la sola deslealtad. OLAIZO NOGALES. Inés. 64 15 Derecho Penal IV UNMSM . existe un estatuto para los empleados del Congreso. hasta aquí. p. otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General 12 Op. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública.Delito de Peculado Derecho Administrativo. recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal12. 3. 1999. porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales únicamente el serán restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto funcionamiento de la administración. a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes. Cit. aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público.

etc.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. retribución a cargo del presupuesto estatal. ascensos. previsión social ). de funcionario público entonces. pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos.  Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales. mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes). Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. es decir. las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. todo lo cual. en constante incremento. son contratados por tiempo determinado. previsión social. no gozan (por lo general) de vacaciones. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes. 3. y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia.  Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación. permanencia. a nivel de jurisdicción interna. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial. por lo menos. y de Derecho Penal IV UNMSM 16 . comunal. en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo. de gobierno central. en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general. regional. determina que no exista un concepto universal. donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación.Delito de Peculado de la República.

Vice presidentes. los Magistrados y Fiscales. que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados. sólo que dotado de mando y jurisdicción. etc. Secretarios Estado. los miembros del Tribunal Constitucional. los del Consejo Nacional de la Magistratura. los del Jurado Nacional de Elecciones. los funcionarios municipales. Estas clasificaciones. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes.). funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido). los funcionarios de los organismos autónomos.). Derecho Penal IV UNMSM 17 . funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen). entre otros). de de confianza Secretarios política o técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros.Delito de Peculado regímenes especiales (por ejemplo. pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. los Alcaldes y Regidores. no ofrecen mayores problemas. deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República. Sub-Prefectos. ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal. La autoridad. los Ministros de Estado. Gobernadores y Tenientes Gobernadores. generales. Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo. conceptos estos. obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo. entre otros). los Prefectos. etc.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público. el personal militar y policial. Directores congresistas Generales. los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales. funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). Administradores. alcaldes. los Magistrados judiciales y fiscales.

379. los vigilantes particulares. debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal. auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil. 372. 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público. siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de función. han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos.Delito de Peculado no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. 372. etc. En este punto. esto es. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales. serenos. 375. El problema está. fuerza pública. 3. Derecho Penal IV UNMSM 18 . también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365. en sí los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economía mixta. 378. tienen la calidad de funcionarios y/o servidores públicos. En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías. algo de esto ya se mencionó líneas antes. 391. guardias civiles. 370.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: La presencia del estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. chóferes de las autoridades.

Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”. ello a demás si se tiene en cuenta. el referido inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. un peculado. el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal.Concepto de servidor público En este punto cabe precisar. que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19 . también pueden cometer. entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado. ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Sin embargo cabe precisar. Así se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público. en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional referido. Al igual que un funcionario estatal. o un enriquecimiento ilícito. en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“.Delito de Peculado El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993. lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996). Así la lectura literal de la referida normatividad.. tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. por ejemplo un cohecho. 4.

opinan que el peculado de uso de cosas. y en esto. pág. según la opinión mayoritaria. Sin embargo. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado13. que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. el empleado o servidor público es agente sin mando. 237 y 238 Derecho Penal IV UNMSM 20 . tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. 5.Delito de Peculado ámbito legislativo. trabaja para él pero no expresa su voluntad. Para la consumación de este delito. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI.Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público. el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación.Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer.. existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado.con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el 13 Soler: “Derecho penal argentino”. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” . es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos.

Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general, habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.

14 15

Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 239 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 314 16 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250 17 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250,nota 51

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Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo “sustracción”, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal – concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por omisión también den minados de omisión impropia18. Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
18 19

Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

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robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
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Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287

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Como dice MARIENHOFF. y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio. pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio. todos los bienes del reino eran propiedad del rey. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional. claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia. el dominio eminente es la potestad de legislación sobre las personas y los bienes del territorio. cuando las necesidades de la comunidad lo requieran. sin más limitación que los preceptos constitucionales. Con ocasión del triunfo de la revolución. según la cual. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio. aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. A su vez. pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. con fundamento en su soberanía. el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna. el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. Y en Derecho Penal IV UNMSM 24 . sobre la base de la teoría del dominio de la corona. hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci.Delito de Peculado a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción. en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos. entendido este en su concepto más amplio.

y que. Es decir. pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. . es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al conjunto de elementos materiales e inmateriales. resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere. imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo. Lógicamente también está excluido del territorio.Delito de Peculado consecuencia la distinción fue acogida por el legislador. por exclusión. por lo mismo. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables. pero solo a título de dominio eminente. La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él. y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos. de la del dominio público. consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares. al régimen jurídico de derecho privado. tanto del dominio público como del privado. es decir. ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado). esencialmente diferente al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdicción común. en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25 . cuya titularidad es del Estado. en medida en que él pertenece al Estado. Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo. Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de propiedad particular. c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores. mediante la ley 16 de junio de 1895.

existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación. Pero. Madrid. en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario 8. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. para ello.Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado.Delito de Peculado y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. 198 Derecho Penal IV UNMSM 26 . Claus. Asimismo se sostiene que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes deber. Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos. así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber. 1998 pág. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. los entes públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atención a tal fin. Delito de infracción del deber Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. sino que reside en el 21 teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del ROXIN.

no para que simplemente “no dañe”. se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes 22 QUINTERO OLIVARES. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. Gonzalo. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial. 2003. José Manuel. 23. aquí el deber se dirige al obligado especial. José Leandro. en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. por ello. pág.Delito de Peculado quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22. Lima. pág. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Es decir. En: Anuario de Derecho Penal. Para JAKOBS23. sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”24. la autoría en este delito. 60 24 CARO JHON. Citado por: REAÑO PESCHIERA. 64 Derecho Penal IV UNMSM 27 . 2004. poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. pág. Lima. 23 JAKOBS. José Manuel. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. 2003. Citado por CARO JHON. En: Anuario de Derecho Penal. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes. de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Günther.

cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos. Teoría del dominio del hecho Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva.Delito de Peculado de dicho delito. la Jefatura del SIN. independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible.El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28 . Al respecto. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco. Pero al interior de esta teoría encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices: - Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación. tal como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”.2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial. el Tribunal Constitucional. la suma de US$ 25.00 dólares.. ejercía. por lo que puede considerársele sujeto activo del delito. como un aporte para su campaña electoral. a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores. en realidad. ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. de hecho.000.

. administración o custodia las tienen en razón de su cargo. ya sea como autores o partícipes”25. o bien por el delito común o bien por el delito especial. según quien tenga el dominio del hecho sea el extrañeus o el funcionario. el funcionario será autor de delito de peculado. Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. pero si puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe el que solo colabora. lo cual lleva a impedir que la imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito común.Delito de Peculado incomunicabilidad de las circunstancias. únicamente responden sobre la base de un delito común. los particulares que contribuyen a la participación del delito de peculado. - Teoría de la unidad de la imputación. pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción. 228 Derecho Penal IV UNMSM 29 . Enrique. 1966. En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los extrañeus como los intraneus responderían. pág.Según los partidarios de esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid. pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con 25 GIMBERNAT ORDEIG. Por lo cual “según este planteamiento.

9.Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9. Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por razón de cargo con los caudales y efectos público. Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público. responden a título de complicidad”...Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública.1. b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos. c) Peculado por utilización o distracción genérica: Derecho Penal IV UNMSM 30 .Delito de Peculado el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”.

Delito de Peculado Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros.26 f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en sí. pág. d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros. 26 ROJAS VARGAS. Derecho Penal IV UNMSM 31 . Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos. 467. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Cit. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona. Fidel. Óp. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros.

397 reproduce in extenso.Delito de Peculado 9. pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que Derecho Penal IV UNMSM 32 . por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque pertenezcan a particulares. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1. Tales precisiones extensivas.Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación. El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales. y de beneficencia. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente. educativos públicos.. con la vigencia del Código de 1991. el artículo 346 del Código Penal de 1924.2. ANTECEDENTES LEGALES El art. con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes. así como en el monto de las penas. el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos. se redujeron a las entidades de beneficencia y similares.

El art. si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia. 2. pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado. la misma que es tratada como una modalidad de malversación. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194). Derecho Penal IV UNMSM 33 . El Código penal italiano de 1889 y 1930. en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris. El Código penal español de 1970. en propiedad. será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero. El Código penal uruguayo de 1889. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes.Delito de Peculado administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. 1928 y 1973. Sin embargo no podríamos señalar. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”. que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado.

Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español). Carencia que debe de corregirse legislativamente. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. b. ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y Derecho Penal IV UNMSM 34 . Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo. 46 del Código Penal. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. asimismo. no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el art. esto es de los caudales y efectos. se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. como sí lo hacen otras legislaciones penales. asegurando una correcta administración de patrimonio público. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art.Delito de Peculado Si bien la figura básica de peculado del art. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública. 3. 388.

sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa. razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. no podrá ser igualmente autor de peculado. El funcionario o servidor público que sustrae. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos.Delito de Peculado probidad. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito. para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. 4. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima. dado lo especial y especifico del autor del peculado. tampoco el usurpador del cargo. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. es decir. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público Derecho Penal IV UNMSM 35 . 425 del Código Penal. en percepción. quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional). El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado. se apropia o usa de los bienes. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal.

Como atinadamente indica ABANTO27. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública. entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer. Lima . La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia. del Estado o de las administraciones locales. 435 para señalar que “las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos. rentas o efectos de las Administraciones Publicas”.Delito de Peculado vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y especifica vinculación. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado. la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el art. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa. Editorial Palestra.2001. 288) Derecho Penal IV UNMSM 36 . salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el 27 ABANTO VASQUEZ. desde la lectura normativa del delito de peculado. esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas. esto es. en la medida que el patrimonio siga siendo público. pág. como por ejemplo la española. se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales. Manuel. “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario. o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material.

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derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos. En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

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b. La percepción, administración o custodia; c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d. Destinatario, para sí o para otro; y e. Objeto de la acción: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relación funcional: “por razón de su cargo” No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

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QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).

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solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase “por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”, conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico ámbito de competencia reglada. La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
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FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.

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una manifestación inherente al marco de sus competencias. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos. y 4) deber de garantizar la posesión (percepción. con ocasión de sus funciones. su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público. como sucede en el derecho alemán. se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo. si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos. que no es pacifica en este punto. constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal. es decir. 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos. administrar o custodiar. en la doctrina científica y en la jurisprudencia. La posesión de los caudales o efectos. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40 . Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en España. 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho.Delito de Peculado 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir. lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. o bastará que meramente los tenga ocasionalmente. administración o custodia) a nombre del Estado.

“Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). como se ha indicado ya. un mandato y orden legitima. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente. Al respecto. pág. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal.Delito de Peculado interpretación. b. que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general. administración o custodia y. donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del cargo público. tales funciones de percepción. administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal. lo que sí resulta inaceptable. 263. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente. por ejemplo. de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado. en dicho supuesto. que parece es la mayoritaria últimamente”30. es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Barcelona – 1999. aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. Derecho Penal IV UNMSM 41 . en el ámbito de la competencia de sus cargos. se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión o administración. las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita. Jesús. Editorial Bayer Hnos. matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen. No existe discusión alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad. hace mención tanto al 30 CATALAN SENDER. La percepción. coincide con las funciones inherentes al cargo. se apropian o utilizan los bienes estipulados.

2. producto de operaciones contractuales. por las que sin 31 CAMAÑO ROSA. 1963. permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan. En: Jurisprudencia Argentina. donaciones. 32 FERREIRA DELGADO. es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra. tiene implícita la vinculación funcional. del ámbito externo a las administraciones públicas. “Delitos contra la administración pública”. La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público. Se trata así. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y. como los que recaudan. implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). como señala CAMAÑO ROSA 31. en este caso. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor. Pág. efecto o relaciones mediatas. 26. la posición de garante que asume el Estado.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Por nuestra parte. de particulares. Francisco. de fuentes extranjeras. 1. pág. Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro público. lo que mismo. FERREIRA32. contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. Antonio. consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes.Delito de Peculado poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. provenientes incluso de otras agencias estatales. de una acepción amplia de posesión. comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal. susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una opinión negativa al respecto. Editorial Temis. por su parte. Derecho Penal IV UNMSM 42 . como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Bogotá -1985. sea cual sea la fuente productora. 58. es más. etc.

sean públicos o de particulares. Administran caudales almacenistas. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.. etc. el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control. c. a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero. conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. sustraer. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza” El artículo 387. cuidado. no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Derecho Penal IV UNMSM 43 pública manifiesta voluntad lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para . etc. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección. 3. ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar.Delito de Peculado necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública. que emplean los verbos. los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales. procurar. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal. Como se ha dicho anteladamente. generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administración terceros. los administradores y efectos los tesoreros. hurtar. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido. los judicialmente nombrados.

a través de numerosos actos que. No obstante. esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de pecular y que ya consuman el delito. bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público. esta modalidad de remoción del bien también puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44 . Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya. no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción. en términos especiales de desplazamiento de lugar. custodiado o lo que se tiene en administración. se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia. En toda apropiación hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido. a diferencia del la sustracción. en general. como en actos de disposición inmediata. impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo. en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer del mismo. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesión. como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor. constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles. acrecentando su masa patrimonial. como expresión del poder del funcionario o servidor público. Es decir.Delito de Peculado La apropiación. en el ámbito concreto de la apropiación.

lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. Editorial Palestra. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. la sustracción. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto. esto implica reconocer un exceso en la penalización de estas modalidades de peculado. cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo único o muy escaso. maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”. Para la norma penal peruana. Lima .Delito de Peculado su rol en el contexto de la apropiación. la 33 ABANTO VASQUEZ. pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo. Derecho Penal IV UNMSM 45 . ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud. y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles.2001. su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. como bien señala ABANTO VÁSQUEZ33. no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo. 296. Manuel. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. pág. afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal. en la segunda hipótesis.

utilización de los locales y edificios públicos. El destinatario: “para sí o para otro” El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia. venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública. pues ello está ya subsumido en la variante “para sí”. El pronombre indefinido “otro” puede referirse a un particular o a una persona jurídica y. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto. dentro de esta última. bajo su custodia. cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. consumo del bien. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiación o hurto. destrucción del caudal o efecto. de tratarse de varios autores que cometen el peculado. d. siento imputable estas últimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas. préstamo para uso por un tercer. etc. Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo. Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. apropiación de los tributos recaudados. donación. tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores. Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir. o puede también cometer delito para favorecer a terceros. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos. esto es. disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos.Delito de Peculado enajenación. el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios Derecho Penal IV UNMSM 46 . es decir. donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado. secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros.

en diversidad de expresiones fácticas. y por lo mismo un coautor sucesivo. sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito. vale decir se haya apropiado del caudal o efecto. teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito. de forma tal que lo destine para un tercero. Asimismo. que la norma no define explícitamente. considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero. mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá malversación de fondos. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor. teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47 . infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. exista una relación comercial o de transferencia onerosa. son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado. es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado. por lo mismo.Delito de Peculado finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. para tener luego la posibilidad de disponer del bien. importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría. La utilización del término “otro”. nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo. el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma. En efecto. es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber de autoría restrictiva. activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público. de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien.

postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. o en el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica. los recibe. se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos. dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo. Pensemos en los hijos. los ayuda a negociar. no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. si el acto de prodigalidad supera dichos estándares. asimismo. receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere. no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor. Sin embargo. Derecho Penal IV UNMSM 48 . en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada. o a la inversa en las ascendientes. esta negativa a ver en el “otro” un coautor. se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación. Difícil es en cambio admitir la receptación. En efecto. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. pero aun las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente. cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego.Delito de Peculado funcionario o servidor público. la hipótesis más frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la figura de la autoría por receptación. en fin. en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo. Sin embargo. supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado.

en una conceptualización amplia. lo son sólo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías. en la hipótesis de utilización personal o para tercero. el código de Paraguay de 1914 alude a dinero. como los cheques y bonos. Los caudales. Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a “dinero y otra cosa mueble”. ha usado la arcaica pero útil formula lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870. El objeto material del delito: los “caudales o efectos” Nuestro Código Penal. mercancías. son bienes en general de contenido económico. desprovisto de interés penal. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. insumos. e. etc. no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Asimismo. valores. En una acepción estricta. vehículos. es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo de peculado del artículo 387. caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico.Delito de Peculado una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. valores y otras cosas muebles. efectos. Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los modelos francés e italiano. Derecho Penal IV UNMSM 49 . fincas. el mexicano de 1921 habla de dinero. Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad. documentos de crédito.) y el dinero. incluido el dinero y los valores de crédito negociables. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador. de exigencia actual o futura.

material simple de oficina. letras. Lo que sí ha Derecho Penal IV UNMSM 50 . Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal del país. Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos. en tanto integrantes del patrimonio público objeto de protección penal. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares. 387 no resultan asimilables los derechos. pagarés. dinero y valores negociables que posean un valor económico aunque no actual (cheques. como hacienda o bienes en general. etc. es la hacienda o bienes de cualquier especie y. documentos y símbolos con representación económica (estampillas.). distintos oficiales. es decir. según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. acciones). Lo discutible aquí es si el concepto “caudal” es tomado en su acepción etimológica amplia. el dinero. bienes muebles e inmuebles. de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles. ni a titulo de caudales ni de efectos. giros postales. que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de los bienes muebles. bien mueble. Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: “lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica. bonos. El término “caudal” en la doctrina española comprende a cualquier objeto. consignaciones judiciales.Delito de Peculado Caudal. más comúnmente. sellos. Con el empleo de los verbos rectores del art. El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración. símbolos de propiedad. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero. siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos.

El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo. hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución. que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados. dada la pluriofensividad del delito. que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado.Delito de Peculado despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energías y elemento con valor económico. vale decir. y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. además un peculado por utilización de inmuebles. 7. solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo. el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal” incluye a los inmuebles por naturaleza. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. El resultado que lesiona el bien jurídico implica. como también objetos. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51 . la acreditación de varios efectos lesivos. disponible. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”. 8. En resumen. de forma tal que exista un peculado por apropiación de bienes inmuebles. o reducibles. incluyendo aquí los títulos valores negociables. aprensibles. como él a sabiendas.

pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. o en su segunda modalidad. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero. en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública. el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien. pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. el provecho. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Derecho Penal IV UNMSM 52 . para consumar el delito. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. El tipo no requiere que necesariamente se produzca. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. Sin embargo. vale decir.Delito de Peculado del peculado por apropiación. salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación del patrimonio sea una modalidad de provecho. el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública. la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes.

388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53 . Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. En estos casos. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal. promulgada el 11 de junio del 2011. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si el agente. será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito.Delito de Peculado Las formas de tentativa inacabada o frustrada. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión. Art. a su vez a los artículos 387 y 388. más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato. en cualquier forma. por culpa. o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción. 387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. de conformidad al art. Pero la Ley 29703. trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública. 9. de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables. para sí o para otro. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. cargo. empleo o comisión de carácter público. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias.

será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.Delito de Peculado El funcionario o servidor público que. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles” Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza. por cuanto estos. siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. Por lo demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza” resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. no existe razón exegética que impida la imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza. modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles. jurídico-penalmente hablando. no podrían ser susceptibles de apropiación. un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54 . por ejemplo. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble” con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes inmuebles. Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles.

o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas lucrativas. no en base a criterios lógicos. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos Derecho Penal IV UNMSM 55 . etc. tal y como lo es el peculado. Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientación. además. pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitación normativa. opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial. ya sea estableciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. que como valor integra dicho bien. b) El valor o cuantía de lo apropiado El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. en criterios de insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo componedor.Delito de Peculado personales. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario. o del que efectúa transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado. Dificultades de interpretación que se hallan también para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a su nombre o de terceros. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales europeos es a patrimonializar el peculado. El interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien jurídico administración pública que al criterio patrimonial. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e inmuebles. sino en función a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a injustos de minúscula o imperceptible lesividad. Lo discutible de llevar a la vía penal estos hechos se fundamentan.

Delito de Peculado El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia valorativa. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56 . Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses patrimoniales públicos. custodia o percepción.). De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. Al respecto. no estará acreditado el delito. lo cual sería aberrante. no existe mayor problemática de cuestionamiento. pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas. Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares. Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso. vía administración. decomisos. pues se trataría de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva. 11. incautaciones. d) La importancia de la pericia técnica de valorización Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido. Al igual que para el delito de colusión defraudatoria. pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito. etc. también en el peculado el valor de la pericia es determinante. están en poder de la administración estatal en calidad de posesión. embargos. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: • • • Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. depósitos.

Delito de Peculado El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría. Derecho Penal IV UNMSM 57 . informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución del delito. responden a titulo de participes en delito común. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal. ejecutando materialmente ambos la conducta material típica. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo. se constituyen en cooperadores necesarios. es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos. los primeros a titulo del delito común. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios. d) Los particulares que instigan. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. si dominan y ejecutan el hecho. colaboran significativamente en fase preparatoria. en fase preparatoria. según las características del caso. sus actos. por peculado doloso. pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. los segundos de peculado doloso. o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores públicos no vinculados por razón del cargo. responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes. esto es. con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito.

• Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación. por no existir vinculación funcional. • Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o custodia de los fondos públicos apropiados.Delito de Peculado f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma. 12. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”. pudiendo en cambio ser inductores. no después de ella. Derecho Penal IV UNMSM 58 . no son autores ni coautores. g) Los “otros”. 13. cómplices o receptadores. en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos. ni por parte del extraneus. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1. esto es. pues ellos no consuman el delito. ATIPICIDAD • Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la entidad afectada organismo público.

la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificación o de exculpación. puede significar igualmente una causa de justificación. II. Causas de justificación Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de alta valía. sobre todo en la precisión sobre el tercero. Por lo demás. • Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública. guarda semejanza también con el esquema argentino. 406). ANTECEDENTES LEGALES En el Código penal de 1924. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración pública. el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente. pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en concreto. 2. El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art. hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». PECULADO CULPOSO I. LA FIGURA PENAL Derecho Penal IV UNMSM 59 . por negligencia.Delito de Peculado • Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pública del caudal o efecto.

la apropiación. tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es el mismo que para el peculado doloso. IV. facilitando. El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. más aún. no hace mención. en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo. 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60 . III. El modelo peruano en comparación con el argentino. Por lo mismo. Es decir. al igual que en la legislación argentina y española. esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. se trata de una culpa que origina (propiciando. expresa a la negligencia o imprudencia. Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío.Delito de Peculado La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. A) COMPONENTES TÍPICOS LA SUSTRACCIÓN El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero.

N° 3278-2001 Apurímac. Derecho penal. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción. Caben aquí las especificaciones de calidad especial. cit. 35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución. con aprehensión física de los mismos por parte del tercero. SALAZAR SÁNCHEZ. y otros. extraer. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. a la vinculación funcional. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar o apoderarse. p. retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra. y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa.. 364. en este caso bajo dominio de la administración pública. vale decir. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público (35). la "mala administración" (ORTS BERENGUER. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. el "desorden". Sustraer es. lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente).. Parte especial. no al término impreciso de «pérdidas»). Exp. el 34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo". esto es. así. por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien. P.Delito de Peculado efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. Derecho Penal IV UNMSM 61 . CIT. b) La culpa del funcionario o servidor público Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo. en COBO DEL ROSAL. Obviamente. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002. vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. JURISPRUDENCIA PENAL. y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado. de posesión con el caudal o efecto. la fuerza mayor y el caso fortuito (34). cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. 491). deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción. conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores.

a. que otro ejecute dichas conductas. que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. Lima. p. como lo hace Molina Akrum. obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). I. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal. Si. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones. 1971. Barcelona. 39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998. Bosch. es decir. Parte especial.no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente. p. 148.Delito de Peculado sujeto activo -«agente». Vol. que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. 778 [Sumilla Nº53. 19. 38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables.16. atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.. p. Apurímac. lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción (39). no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. al utilizar a terceros. cit. p. según la norma penal. sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas. no existe delito de peculado". ciudadano de escasa cultura e incompetente.o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias. Nº 5812-97. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto. El actuar culposo del agente se convierte así en el 36 Es bueno precisar. Exp. Las simples pérdidas. se produce la sustracción. quien de buena fe quiso servir a su pueblo. 37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública. sin concierto. que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las Derecho Penal IV UNMSM 62 . pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus. desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38). 376). El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado.

dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9. Lima. 465. que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones. Exp. Nº 3623-96. cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud. entregándole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99. que en su condición de Administrador dispuso. En la jurisprudencia nacional. 40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997. mediante Memorándum. nos hallaremos ante la culpa inconsciente. en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa. Las modalidades y formas de culpa más usuales. que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1. Exp. por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. de no haber existido la capacidad de previsión. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997. Serie de Jurisprudencia 4. la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente. cuando asumió el cargo. se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre. la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. 595]. N" 5526-96. Nº 282-99) (41). alcalde distrital de Chichas. que será aprovechada por el tercero (40). Lima. y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad. Cajero de Hospital. En la actualidad. la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo. Derecho Penal IV UNMSM 63 . 593]. Arequipa: "la conducta del acusado. p. Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. en el entendido que confiaba que ello no se produciría. según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento. 41 En Academia de la Magistratura. p. 2000. en el que se acreditó responsabilidad penal. los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado. en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado. Exp.Delito de Peculado factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto. p.

no mantiene con ellos vinculación jurídica. es decir. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. ("La relación funcional: «por razón 43 de su cargo»"). 1999. ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos. 484 y ss. es más. no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. el tercero. Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica. p. Lima. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. Dicho personaje. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito. no obstante existir culpa del sujeto público). LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos. VI. de otro funcionario o de otro servidor. El tema de la relación funcional. Fidel. p. si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el 42 Ver en Rojas Vargas. esto es. V. no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Véase supra. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo). violando la seguridad de la ventana o el techo. Exp. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. apropiación ilícita (en esta última hipótesis. vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo. N" 5526-96 Lima (42). Derecho Penal IV UNMSM 64 . que puede tratarse de un particular. es decir. no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. a los que poseen relación funcional por el cargo (43). 674. lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto.Delito de Peculado 10/97.

dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito. valiéndose de los actos materiales de terceros. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente. robo (44) o estafa. II.. tal como señala el manual de procedimientos. 45 Al respecto. es decir y en este caso. lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado. El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado. Derecho Penal IV UNMSM 65 . robo o estafa).. cit. Idem SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos contra la administración pública. Exp. apropiación ilícita. QUERALT JIMÉNEZ.Vol. 375. p. necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto. 467.Delito de Peculado bien). para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y 44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas. p. delito común). el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma. Jurisprudencia penal. 1991). con división funcional de roles en un contexto de coautoría. en la que se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad. se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades (45). Pues de ser ésta la figura de hecho. VII. no debe propiciar el descuido. Parle especial (ed. N° 4168-2001. es decir. ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. según sea el caso. Derecho penal español. que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial. definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso. cit.

tentativa y consumación del delito. la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal (47). VIII. ( ) Ver ROJAS VARGAS. p. 282 a 286. se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal.. para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER. 1991. 378). mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial. E. Si esto último no tiene lugar. Esta singular situación. Como señala E. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva. entre el abandono. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal (48). anómala por cierto. p. La tentativa en un delito culposo de peculado. El delito. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado. Derecho Penal IV UNMSM 66 . de redacción irregular. 286. se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir.Delito de Peculado evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo. por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso. como en este caso el 46 Así. sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). Parte especial. et. Ariel. 491. 47 48 p.: Derecho penal especial. pp. al. no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero). cit. en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor. bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. especialmente fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. al ser de resultado material. cit. sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico.. Actos preparatorios. Barcelona. ORTS.

sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos». 426. aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años. por ejemplo. para la configuración de delito. debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. por lo mismo. de producirse actos materiales de tentativa. alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste. así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social. ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y. Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos.Delito de Peculado segundo párrafo del art. por lo mismo. 387. IX. reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. PENALIDAD Hay penalidad alternativa. de ser sustraídos por tercero. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario. que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto. X. más la inhabilitación establecida en el art. remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67 . pero no con las dos penas conjuntamente. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo.

1990.P. no acreditan la comisión del delito de peculado". Causas de justificación y de exculpación Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad competente.Delito de Peculado del peculado doloso (49). Lima. el funcionario público que. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA 1. p. 3. T. 2. 263 50 (Sumilla Nº 42. Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído. por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo. debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente. 502 y ss. p. XII. España (1973) 49 Supra. XI. diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior». Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza física irresistible. Derecho Penal IV UNMSM 68 . ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica. Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad pública. de Argentina (1922). 406: El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos». FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. 2. ARGENTINA (1922) «C. 508 ("Agravante"). Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustracción por tercero (50).P. LXXVIII. España (1870) «C. p. art. art. ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. de España (1870). 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de víveres donados.

por culpa dé lugar a que se extravíen. «C. o bienes de particulares cuya administración. pierdan o dañen. 5. o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones.000 pesetas. sin que pueda bajar de 100. incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años. España (1995) El código actual vigente español no contempla la figura en estudio. 4. de España (1973).Delito de Peculado «C. 137: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Bolivia (1972) «C. 400: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos. art. el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69 .P. pierdan o dañen. incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años. 6. 353: Será reprimido con 30 a 50 díasmulta. la pena será la de reprensión pública». 7. habiendo implícitamente derogado.P de Colombia (1980). 143: El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado.P. de Costa Rica (1971). Costa Rica (1971) «C. en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años». art. Colombia (1980) «C. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2. de Bolivia (1972). será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días». por culpa dé lugar a que se extravíen. o con sus gestiones se lograre el reintegro. multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo señalado». de Colombia (2000).P.P. art. art. art. el tipo penal de peculado culposo.3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos.

9. perdido o sustraído. apropiación que es elemento esencial del Peculado. rebajadas hasta dos terceras partes». Panamá (1982) «C. 1958. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa. La trascripción que se ha hecho de los textos legales. es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y efectos que están bajo custodia del servidor público. no se pone en duda que la incriminación se funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas que una forma de participación delictiva. por ejemplo. art. Rio de Janeiro. de Panamá (1982). Derecho Penal IV UNMSM 70 . NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño.P. la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente. p. por lo mismo. y que. bienes u otros objetos de que traía el artículo 322. 333. se le sancionará sólo con días-multa. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. En estos casos. Comentarios al Código Penal. Vol. El Art. 2ª Revista Forense”. si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado. negligencia o ineptitud.”segundo del art. NELSON. prestado para la 51 HUNGRIA. pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado culposo” como figura delictiva autónoma. sino por imprudencia. valores.Delito de Peculado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo anterior». o a que otra persona lo sustraiga o malverse. dice. En las legislaciones extranjeras. 312 del código penal brasileño. dice de la figura culposa del peculado que: “Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros. 8. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…etc. IX.

a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. Comentarios al Código Penal. NELSON. por otro (intraaneus o extraneus). VICENTE ARENAS ANTONIO. P. 76 y 77. 2ª Revista Forense”. 333. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. desaparece la figura culposa del funcionario”. por ejemplo. negligencia o ineptitud. Por su parte SEBASTIAN SOLER. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. 52 53 PACHECO OSORIO PEDRO. prestado para la sustracción de otro. refiriéndose a este tipo de delito dice que. P. IX. Es suficiente que se pierdan o extravien”. por otro (intraaneus o extraneus). Derecho Penal Especial. de dinero. T. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. ANTONIO VICENTE ARENAS53. Rio de Janeiro. sino por imprudencia. 1959. Vol. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. PACHECO OSORIO52. Por su parte SEBASTIAN SOLER. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros.Delito de Peculado sustracción de otro. 141. Bogota. dice.I. 54 HUNGRIA. T I. de dinero. 1958. Si no existe el acto doloso de un tercero. Derecho Penal IV UNMSM 71 . Temis. Bogota. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. Comentarios al Código Penal Colombiano. desaparece la figura culposa del funcionario”. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. p. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Si no existe el acto doloso de un tercero. 1959. Parte Especial.

T I. Derecho Penal Especial. 76 y 77. CAPITULO III: PECULADO DE USO 1. Bogota. VICENTE ARENAS ANTONIO. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.Delito de Peculado PACHECO OSORIO55. 1959. ANTONIO VICENTE ARENAS56.I. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. Temis. P. PRESENTACIÓN DE LA NORMA Versión anterior: "El funcionario o servidor público que. P. Comentarios al Código Penal Colombiano. No basta. Derecho Penal IV UNMSM 72 . pues. Es suficiente que se pierdan o extravien”. la negligencia del funcionario. 1959. Bogota. T. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. refiriéndose a este tipo de delito dice que." 55 56 PACHECO OSORIO PEDRO. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Se requiere además que haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente. pues entonces el peculado seria doloso. 141. Parte Especial.

a través de un convenio público. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que. el Código Penal peruano prevé.como ya se dijo. debe entenderse que los bienes del artículo 387." 2. Además. pues ambos tipos penales parecen superponerse. se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. a diferencia de los del 388. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. para fines ajenos al servicio. tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple. después de haberlos usado para fines ajenos al servicio.un tipo penal específico: el del artículo 388. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años.Delito de Peculado Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que. La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo. DEFINICION En el peculado por uso. Esto dificulta mucho la interpretación. En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos. no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público. máquinas o instrumentos de trabajo de la administración). se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. Derecho Penal IV UNMSM 73 . usa o permite que otro use vehículos. Para entender la diferencia entre ambas figuras. a determinados trabajos de carácter privado. “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública. independientemente del grado de afectación de la obra.

estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”. el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente. No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa). interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4. en este supuesto delictivo. máquinas. encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido. La administración. De ahí que el delito de peculado. Que se haya llegado a la tenencia por engaño. 3. el sujeto pasivo es el Estado.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley. fe pública. etc. Ejm. así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado. según esta codificación.). pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado. 4. perteneciente a la administración pública. no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74 . etc. o cualquier instrumento de trabajo. las personas. a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica. percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). protege el bien jurídico “Administración Pública”. para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos. la propiedad. que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto..Delito de Peculado puesto al ser delitos contra la administración pública. abuso. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal.

P. Javier. ejemplo. y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios. para fines ajenos al servicio.. 4. Edición 2000. 4. Editorial San Marcos. es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público Derecho Penal IV UNMSM 75 . En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado. usa o permite que otro use vehículos.Delito de Peculado los bienes “con ocasión” de sus funciones. Derecho Penal Parte General.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 57 VILLA STEIN.57 Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados.3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito. es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona. Lima. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administración Pública. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente. es la acción ejecutiva de consumación del delito. p. cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos.ejm.

en el impropio. En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual. Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. y . 4. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. máquinas u otros instrumentos de trabajo”. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio. conjuntamente con el dolo.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados." 4. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi. devolver voluntariamente el bien. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario.Delito de Peculado dos años ni mayor de cuatro años. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo. el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros. se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado. expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76 . independientemente del grado de afectación de la obra.

Derecho Penal IV UNMSM 77 . el error de tipo invencible hará atípica la conducta. por ello el funcionario público que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. afecta los mismos.Delito de Peculado con el ánimo de devolución que orienta la acción. Constituye circunstancia agravante. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible. administrativa.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría. siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida. si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. CAPITULO IV 1. Es configurable también la participación en todas sus modalidades. una aplicación diferente de aquella a la que están destinados. la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. o incluso política. pero no penal. éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra. Que justamente fundamente la atenuante. MALVERSACIÓN DE FONDOS Art. El tipo requiere dolo directo. 4.

ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de “malversación” es de origen español (C. conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 1 y 3 del artículo 27. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. será reprimido con inhabilitación. Palestra Editores. aunque ahora se le aplique para lo que. era muy similar al art. seria “peculado”. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. antes de las modificaciones de julio de 1999. Pág. 59 Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió para la formula de 1924. señalaba en su art. les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes. según la terminología tradicional. En España se admite también tal origen del término. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación. si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”. les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes. Manuel A. por su parte. 1era Edición.Delito de Peculado 2. pág. Lima 2001. argentino. Palestra Editores. Carlos Mir. Esta figura.60 El tipo peruano. 260 del C. 281. salvo en la penalidad. ABANTO VASQUEZ. 58 HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO ABANTO VASQUEZ. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. 60 FONTAN BALESTRA.58 El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado.P. 1era Edición. 328 Derecho Penal IV UNMSM 78 . por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días. 328 59 El Código de 1863. Lima 2001. Manuel A. será condenado a suspensión de dos a seis meses. que implica también un abuso de poder. o con una de estas penas”.276 y s. tomando como paradigma legal el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del italiano. p. y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. Pág. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.

gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito. 232. con afirmar que el país se sumiría en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo. se constata en la práctica que.Delito de Peculado Se trata. p. hay que reconocer que la situación no es tan sencilla. En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art. sino a lo sumo una infracción administrativa. una simple “deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales públicos. como indica FONTÁN BALESTRA. resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar correctamente las actividades funcionales. Con las modificaciones de 1999. pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal. A pesar de esta dura crítica. otras requieren del daño o entorpecimiento como condición necesaria para la tipicidad del hecho.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. VII. Obviamente. a veces. Parte Especial.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal. de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administración pública. Derecho Penal IV UNMSM 79 . el cual incluye ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función encomendada”. 434 del código español de 1995). por ello la figura penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta” debe ser “definitivo” En general. Además.. el destino publico que ellos quieran. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el Derecho Penal no basta. en el desempeño de funciones públicas. el tipo penal peruano no ha refundido el segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico. por cierto. T. cit. 61 62 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. incluso mas allá de casos de “estado de necesidad”. esta conducta no debe de estar permitida.

Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. Parte especial.53. al respecto. departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín.Delito de Peculado Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los caudales sea muy grave. 1era Edición. Carlos. Jurista Editores. esto es. por lo mismo. Cit. Ob. ORTIZ RODRIGUEZ. 1997. es decir. Por eso debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de “malversación”. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. Pág. p. se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal. la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. PORTOCARRERO HIDALGO. que la desviación de los caudales se haga en interés propio o de terceros. 4. según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el 63 64 ABANTO VASQUEZ. CREUS. concretamente podría exigirse. “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. PAG 293. 376). incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta. 188. 329. Si dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administración pública. Derecho Penal IV UNMSM 80 . además. Palestra Editores. es decir. Medellín. o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. en que la alteración de las decisiones del legislador merezca realmente una sanción penal. Delitos contra la administración Pública. Véase. Lima 2001. 64 En suma. 3. 1985. que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. 65 A decir de CREUS. Pág. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administración pública. 2° edición. Manuel A. Juan. Alfonso: Manual de derecho penal.

Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal. 67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales. y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. dicha vinculación es de carácter legal. con exclusividad a sus funciones. el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal. Juan. PORTOCARRERO HIDALGO.66 Se requiere. regional o local. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central. 6. parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico. cumplen órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”. puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente. 45: “Por tanto. Los dependientes del funcionario que. 66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica. Pág. no exclusivamente en función al cargo. cit. 2° edición. Delitos contra la administración Pública. COMPORTAMIENTO TÍPICO El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. Dos son los componentes del tipo penal: a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos. de relación funcional con el dinero o bienes. p. Jurista Editores.Delito de Peculado Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. 189. Derecho Penal IV UNMSM 81 . 1997. como es fácil colegir. 5. esto es.

Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresión de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
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Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
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PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.

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malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en Derecho Penal IV UNMSM 83

Delito de Peculado
el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos. Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84

así no ocasione una lesión patrimonial. Derecho Penal IV UNMSM 85 . Casos frecuentes:  Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o aéreas de destino. sino la inobservancia a la ley. 1997.  Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administración pública.  Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. Delitos contra la administración Pública. y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus necesidades. Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. respecto al orden en el uso de los bienes. cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido población. 70 PORTOCARRERO HIDALGO.Delito de Peculado malversación. Pág. 2° edición. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes.70 Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será menor de dos ni mayor de cinco años. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Juan. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. Jurista Editores. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. 192. ya sabemos que se trata de fines asistenciales.  Gastar más de lo previsto en un determinado destino. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. ya de carácter económico u otro.

cit Pág. Palestra Editores . Pág. al no existir necesidad de una previsión legal especifica relacionada con esta conducta.“El funcionario o servidor público que. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Otros autores. el funcionario público que. “Delitos contra la administración pública”. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71. A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el 71 ABANTO VÁSQUEZ. La fuente legal extranjera está constituido por el Art. ya que la noción de malversación implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72”. Op.339. Lima. teniendo fondos expeditos. 72 ROJAS VARGAS. teniendo fondos expeditos. 2001.Delito de Peculado  Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. 294. 264 del Código penal argentino.. destacando la infracción de la legalidad en el actuar funcional.1era Edición. I. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Manuel A. demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artículo 390. Fidel. II. tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante una figura penal de abuso de autoridad. el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. Derecho Penal IV UNMSM 86 . demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente”. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú.

Objeto penal específico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. Lima FECAT. pues es difícil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador. Tomo 2. procede su configuración como delito. pues se debe pensar que tal omisión no solo va a perjudicar la imagen del Estado. caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta. “Derecho penal. 305. 2001. IV. Editorial San Marcos. Frisancho considera que “en un país como el nuestro. Parte Especial”.1era Edición. Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. Manuel. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al del abuso de autoridad. pág. Palestra Editores . 1era Edición. la legalidad en el actuar funcional76. 294. 776. Derecho Penal IV UNMSM 87 . Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administración pública. 2003. 76 ABANTO VÁSQUEZ. Fidel. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO 73 FRISANCHO APARICIO. 77 CREUS. Pág. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Astrea. es decir. 75 ROJAS VARGAS. sino también puede ocasionar grave perjuicio económico al acreedor”73.340. Pág.Delito de Peculado Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversación). Pág. “Código penal exegético”. Manuel A. Carlos. Pág. Por último. Javier Ysrael. Lima. donde estos comportamientos se practican en pos de un estímulo económico. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. Manuel A. 1º Edición. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Delitos contra la Administración Pública. III.

“Delitos Contra la Administración Publica”. 505. Derecho Penal IV UNMSM 88 . Esta demora. Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos actuaran dolosamente. Chile. sueldos y salarios. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito.Delito de Peculado Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos. Universidad de Antofagasta. José Luis. GUZMÁN DALBORA.) 79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público. Lima. Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación previa. VI. Pág. SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley. CONDUCTA TÍPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. puede consistir en la 78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas. V. por ejemplo. una estafa o una apropiación indebida. “La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. Jurista Editores. 2009. (Véase en: REYNA ALFARO. habría un hurto. Luis M. por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios.

- TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. Pág. El “estar expeditos” significa que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario. tales como los cheques. por ejemplo. no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva). disposición de la ley. El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa. 80 ROJAS VARGAS. - INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. fuerza mayor. “Delitos contra la administración pública”. Derecho Penal IV UNMSM 89 .Delito de Peculado omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago cuando debe hacerlo. el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago. Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificación legal. o en negarse a dar la orden cuando es su obligación. Fidel. Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo. requiere la existencia de fondos. VII. Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones jurídicas o en su caso omite dictar la resolución. el pago a proveedores. caso fortuito). 20 del Código Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente. 295. - FONDOS EXPEDITOS Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra forma de pago. pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituirá delito80.

PENA La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art. VIII. XI. X. desconocía la existencia de la orden de pago. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente” (…) Derecho Penal IV UNMSM 90 . es suficiente el dolo eventual. 264. la ley no establece ningún requerimiento previo. 426 del Código Penal). El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante. e instigación de los mismos sobre los obligados al pago. etc. PARTICIPACIÓN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores. por ejemplo. antes de ello no hay conducta alguna. IX. No se admite la tentativa. el funcionario público que.Delito de Peculado El tipo no requiere de dolo directo. – “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. Art. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago. teniendo fondos expeditos. El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el momento debido.

ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación peruana. será sancionado con multa de cien a un mil quetzales”.Delito de Peculado GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. requerido por la autoridad competente. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.” Derecho Penal IV UNMSM 91 . (…) ESPAÑA: Código Penal Español (1973). requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. – “El funcionario o empleado público que. teniendo fondos expeditos. 264 (segundo párrafo) del Código penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que.. Art. demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente. será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha”.“El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere. rehúsa entregar dinero. Art. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. La fuente legal extranjera está constituida también por el Art. 448.“El funcionario o servidor público que. I.. (…) El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal. 398. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artículo 391.

Pág. entre otras. 300. 195. pág. Cit. Pág. Fidel. custodia o administración). Lima FECAT. Op. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Delitos contra la Administración Pública. Para Manuel A. “Delitos contra la administración pública”. constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. 82 ROJAS VARGAS. SUJETO PASIVO 81 FRISANCHO APARICIO. 364. española. como la argentina. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes” ni tampoco que el afectado sea la administración84. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y efectos (en depósito. Derecho Penal IV UNMSM 92 . “Derecho penal. Pág. 84 ABANTO VÁSQUEZ. está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”. se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran en dos dispositivos diferentes81.cit. FIGURA PENAL El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada.344. IV. Carlos. III.Delito de Peculado En la legislación comparada. Op. en un mismo artículo. Manuel. 1º Edición. Parte Especial”. Op. Manuel A. II. Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la “malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83”. 83 CREUS. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración. Cit. chilena.

Derecho Penal IV UNMSM 93 . cosas (muebles o inmuebles) o efectos –estampillas. VI. etc. cosas o efectos. estampillas.Documentos con valor económico incorporado..Delito de Peculado El Estado. Cosas. con o sin valor patrimonial. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes). V. CONDUCTA TÍPICA La conducta se concreta a la negativa del agente. “Código penal exegético”. Pág. 777. al ser requerido por autoridad competente. Efectos. puestos bajo su control. títulos valores. muebles o inmuebles. COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo.. entre otros. los títulos valores. etc.Medio físico de cambio con valor económico expresado en billetes y monedas. CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN El funcionario o servidor público debe poseer el dinero. por ejemplo. - DEPÓSITO. a entregar dinero. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero. depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85. Op. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO . Javier Ysrael. Cit. cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal: 85 MOMETHIANO SANTIAGO.Bienes en general.

cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal. plazos.Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero. Custodia. “Delitos contra la administración pública”. - CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero.Es el gobierno y conducción de los bienes.. Pág. 301. apercibimiento)86. Cit. De no existir el requerimiento no se configurará el delito. - REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada. cosas o efectos que vincula a la preservación de los mismos. Fidel. verbal. escrito o de cualquier forma. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de ser requerido. civiles y penales. bajo las formalidades de ley (notificación. Tiene que ser efectuado por autoridad competente.Es la vigilancia y cuidado del dinero. debe referirse específicamente a la entrega del bien... Op. No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la administración. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo). la forma del requerimiento es libre. No es posible la tentativa. VIII. Administración. 86 ROJAS VARGAS. Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento. la misma que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas. no admite la forma culposa. con la obligación de entrega o devolución. VII. Éste debe existir y ser probado. La consumación es formal. Derecho Penal IV UNMSM 94 . basta con la negativa formal o material.Delito de Peculado Depósito.

Art. requerido por la autoridad competente. 264.000 pesetas. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”. Art. legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración”. ESPAÑA: Código Penal Español (1973). X. GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). PARTICIPACIÓN Y PENA Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores.. 398. La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación (art. – “(…) Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que. – “(…) En la misma pena incurrirá el funcionario público que.. La multa se graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100. rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. requerido por orden de autoridad competente.“(…) Esta disposición es aplicable al funcionario que. 426). así como la instigación.” CAPITULO V 1.Delito de Peculado IX. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922).Extensión del tipo Derecho Penal IV UNMSM 95 .1 Artículo 392. 448. Art. Peculado impropio o por extensión 1.

los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. 347 del Código derogado contemplo la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal español que comprendía la extensión del peculado a los municipios. El art. aunque pertenezcan a particulares. tiene como fuente el art. así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. Pero esa extensión respondía a principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto de funcionario o servidor público. 87 Texto Original: Artículo 392. aunque pertenezcan a particulares.392 Derecho Penal IV UNMSM 96 .Delito de Peculado “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389.. 197 del C. Modificación Ley N° 26198. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares.1437. 263 del Código Penal argentino. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social. 88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares.87 Este artículo del Código Penal. beneficencias.N. Pérez Arroyo. los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares. administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. instituciones. cuya redacción es bastante similar a este último. no solamente se trata. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”. p. el art. los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. los ejecutores coactivos. 347 del Código Penal de 1924 y el art. de 1863 y el art. etc. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. N°3017-200-Lima.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. 197 del Código Penal de 1863. aunque pertenezcan a particulares. R.P. Art.

la Cruz Roja internacional. pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente. Introducido mediante la Ley 26198. El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos” o “privados”. sin embargo. las sociedades de auxilio mutuo. sino también su “función específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97 . La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple. de una entidad pública. En el caso de “bienes públicos”. incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad. sino de cualquier otra. siempre que tengan esa finalidad en su constitución. sino se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de “entidades de beneficencia y similares” Pero. Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios públicos en el sentido administrativo. pues estos tipos penales exigen no solamente la condición de “funcionario público”. pero en el segundo caso. no se trata tampoco de una ampliación del concepto de “funcionario público”. etc. recién gracias al artículo 392 es posible la punición por el delito contra la administración pública. del 13 de junio del 93. esta ampliación de los sujetos activos. una importante tarea interpretativa. en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación. lo cual es distinto. aunque pertenezcan a particulares.Delito de Peculado entonces. pero son encargados por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes. 387a 389. c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

etc. evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso. no lo era. se requería una función específica y el carácter de bien público para el peculado. coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo. la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos. numeral 4. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social. como bien ha advertido Creus. que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el conocimiento del carácter de “administrados”. 1. queda claro también que. Además. En efecto. los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparación civil. Pero por exigencias de los tipos penales.2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. 1. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados. “depositario”.3 Bien Jurídico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares. Derecho Penal IV UNMSM 98 . 1. “custodio”. al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas. en principio. los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo 425. la equiparación de esta figura es doble: hay una equiparación de autores para comprender también a personas que no son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para comprender también a los bienes “privados”.Delito de Peculado grupo.

secuestrados o depositados por autoridad pública. Argentina (1922) C. España (1995) C.P de Argentina (1922). 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente. o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados. rentas o efectos provinciales o municipales. art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia. España (1973) C. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos. • La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pública.Delito de Peculado • Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos.P España (1995) Art. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal. aunque pertenezca a particulares.5 Legislación Comparada 1. aunque pertenezcan a 99 .P España (1973) Art. así como los administradores y depositarios de caudales embargados. 1. 2. • No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. secuestrados o depositados particulares.

rentas o efectos de las administraciones públicas. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. administre o tenga bajo su custodia. Que recaude. 2. se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100 . secuestrados o depositados por autoridad pública.Delito de Peculado 1. rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. comunitarias. art 238. 3. 4. pertenecientes a asociaciones profesionales. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos. aunque pertenezcan a particulares. sindicales.P de Colombia (1980). benéficas o de utilidad común no gubernamentales. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de éste. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. art. juveniles. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados. 2. En los delitos a que se refiere este párrafo. Colombia (1980) C.P de Chile (1874). 3. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos. cívicas. Chile (1874) C.

art. autárquicas. así como a los representantes de establecimientos de beneficencia. en los casos respectivos. 5. Bolivia (1972) C. a los personeros. se impondrá el máximo. de instrucción pública. Desde nuestra perspectiva. 148: Las disposiciones anteriores se aplica. creemos que entre más nítida. Si la pena consta de dos o más grados.Delito de Peculado del artículo 67 de este Código. clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores Derecho Penal IV UNMSM 101 . funcionarios y empleados de las entidades autónomas. mixtas y descentralizadas. y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR.P de Bolivia (1972). que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado. lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado. deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo Conclusiones 1.

Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue confiado al funcionario público por acción de su cargo. gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703). que consideramos que la ley 29758. la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. es el que realizan los funcionarios públicos. tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. Es por eso. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.Delito de Peculado confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. 3. sino de la fe pública. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios . En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado. las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad). El peculado. 2. 7. llamado también peculado propio. 6. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a públicos. Y aunque. 4. 5.

que implica también un abuso de poder. Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. ABANTO VASQUEZ. 260 del C. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. salvo en la penalidad.Delito de Peculado 8. p. En relación a la autoría y coautoría.P. consideramos en base a la teoría de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito. aunque ahora se le aplique para lo que. era muy similar al art. por lo mismo. Palestra Editores. 10.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. según la terminología tradicional. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. 1era Edición. argentino. sería “peculado”. pág. 281.89 El tipo peruano. En España se admite también tal origen del término. 12. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública. es decir. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. 11. Lima 2001. Pág. antes de las modificaciones de julio de 1999. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. La figura penal de “malversación” es de origen español (C. 328 Derecho Penal IV UNMSM 103 . 9. Manuel A. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924.276 y s. El peculado por extensión se trataría de una autoría a los sujetos públicos 89 norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de FONTAN BALESTRA. Esta figura. Carlos Mir.

así no ocasione una lesión patrimonial. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de una ampliación del concepto de funcionario. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas. El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. sino la inobservancia a la ley. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos.Delito de Peculado 13. respecto al orden en el uso de los bienes. 15. El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. ya de carácter económico u otro. 14.retributivos del derecho penal. Se admite la tentativa. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. Derecho Penal IV UNMSM 104 . 17. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos. 16. por el hecho de que ello ya está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 al 389. Dos son los componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar aplicación diferente a la destinada . cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la malversación.actos de malversación.

Tomo 1. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal. Lima. 288. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Manuel. pág.Delito de Peculado BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ. José Manuel.2001. Editorial Palestra. Gaceta Jurídica. - CARO JHON. 1997. “Tratado de Derecho Administrativo”. Gustavo. - BACAROZO. Lima . Aspectos Derecho Penal IV UNMSM 105 .

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tentativa y consumación del delito. 1959. Derecho penal. “Derecho Penal Especial”. 2Revista Forense”. Bosch. Temis. Barcelona. Ariel. “Delitos contra la administración pública”. - BUSTOS RAMÍREZ. 141. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). Barcelona – 1999. 282 a 286. QUERALT JIMÉNEZ. p. En: Jurisprudencia Argentina. CAMAÑO ROSA. p. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. 286. pág. cit.. 491. 58. PEDRO. 19. Rio de Janeiro. ORTS BERENGUER. - HUNGRIA.Delito de Peculado FERREIRA DELGADO. I. 376. Jesús. p. Bogotá -1985. especialmente p. CATALAN SENDER. “Jurisprudencia penal”. 4ta Edición. II. Barcelona. 1999. pp. Editorial Bayer Hnos. NELSON. Editorial Temis. pág. 333... 467. Antonio. Derecho Penal IV UNMSM 107 . “Derecho penal español”. 378. Lima. cit. p.16. “Manual de Derecho penal”. T. Parte especial. FIDEL. Parte especial. 263. Actos preparatorios. 26. Francisco. Comentarios al Código Penal. IX. - PACHECO OSORIO. Delitos contra la Administración Pública. 674. Parte especial. p. “Derecho penal”. 1958. 1963. Vol. Eugenio. Bogotá. en “Cobo del Rosal y otros”. Pág. ROJAS VARGAS. cit. 1991.I. Vol. P. Parle especial (ed. 1991).Vol. p. CUELLO CALÓN. Gaceta Jurídica. Editorial Grijley.

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porque no debemos permitir que el daño a la nación se mida simplemente en daños patrimoniales. manifestó. Ollanta Humala. afirmó. informó que al culminar la primera etapa de su gira. y el embajador Allan Wagner. no sólo sobre el patrimonio del país. Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República “contra la corrupción”. Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté promoviendo este tipo de leyes.Delito de Peculado “Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”. solicitará una reunión con el Canciller de la República. Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina. para que le entreguen detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya. sino también en términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo”. se pronunció sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703. y remarcó que el perjuicio tiene una figura ética y moral. el electo mandatario peruano. la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administración pública. “Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción para derogar la Ley 29703. Cristina Fernández. De otro lado. y generan “alegría en los corruptos”. que “crean zozobra e incertidumbre” en la población. José Antonio García Belaunde. Derecho Penal IV UNMSM 109 .

Es cierto. ¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción revela que el Estado no es frontal con ese caso. la ley plantea algunos aumentos de penas. ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su aprobación que alienta la impunidad. y creemos que ese es el espíritu de esta norma. Derecho Penal IV UNMSM 110 . Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación. ¿A qué temas se refiere específicamente? Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del Estado. la despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) Carlos Rivera. algunos tipos penales.Delito de Peculado Entrevista a Carlos Rivera. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL). Si bien es cierto puede que la ley sea buena. pero hay una discusión que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artículos. los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupción.

y aquellos que están investigados. Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinión pública.Delito de Peculado ¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter penal. hay normas importantes que no se han agendado el Congreso. pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley. ¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupción? El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las normas penales. procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley. creo que ha habido una intención de sorprender. Tratamos de tomar en consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma. También se tendrá que impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente. ¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó la ley? Sí. Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido. Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua. es que la ley va a surtir efecto inmediato. Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción como delitos imprescriptibles. y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser una tarea prioritaria del próximo Parlamento. Derecho Penal IV UNMSM 111 . El dato más importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta.

acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703. pero no debe quedar solo en discurso.Delito de Peculado El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada propondrá derogar la ley. En este caso. sea el Presidente o el Premier. Desde mi punto de vista. sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112 . Es decir. pero eso lo podemos ver más detalladamente en un momento. especialista en Derecho Penal.  Entrevista al profesor Iván Meini.. ¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto? Históricamente. para el delito de enriquecimiento ilícito. En general. propone un aumento no muy significativo de penas. también desaparece algunas penas de inhabilitación. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee.pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas. por ejemplo. ¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión.. la lucha anticorrupción deberá ser liderada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo. la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente. la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado. era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública. Básicamente. esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien. Sin embargo.

no obstante. además del acuerdo colusorio. algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703. Entonces. Quienes lo desconocen. no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado. normalmente. es necesario que. algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. ahora. el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. para que se configure el delito. En ninguno de estos dos casos. Ese es un principio general del Derecho. La nueva ley modifica el delito pues. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. Por ejemplo. por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. en las licitaciones o contrataciones públicas. Esto es grave. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado. ¿Qué consecuencias genera esta modificación? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia. podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad. Por ejemplo. desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113 . se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. sino que cumple su contrato de manera imperfecta. ¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia. nos guste o no.Delito de Peculado patrimonio del Estado.

y eso es bastante grave. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días. no de “perjuicio” en el Código Penal. ¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente. aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados. Sin embargo. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa. el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Así. el intento de delinquir. diversas personas podrán acogerse a ella. Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado. Derecho Penal IV UNMSM 114 . En ese caso. pero fue suficiente para que pudieran acogerse. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado. habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. La estafa es una defraudación porque es un engaño. cabría una contrainterpretación. El Congreso dio una ley que los benefició directamente. ciertamente con una pena menor. lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase. “Defraudar” es sinónimo de “engañar”. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día. pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. con matices más complicados. incluso si esa defraudación no se concreta. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial.Delito de Peculado Derecho.

Por último. pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115 . señalan que los sorprendieron. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados. y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. ninguno votó en contra. Además. ninguno se abstuvo… Cuando se les pregunta. El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días. pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos. Se aumentan algunas penas. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer. se incorpora el soborno internacional pasivo. Esas son las tres cosas rescatables de la ley. no todo es malo. por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia.Delito de Peculado Todos los congresistas votaron a favor. que no leyeron. pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. Ese es un insulto a la ciudadanía. ¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares. que no estaba tipificado en el Perú. el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública. que no sabían. ¿ve algún cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay. y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. ciertamente. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente.

Nadie nos consultó. ¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. ¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se pide que esta sea “real”? Claro. Se debe entender cómo se realiza una coima.  Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción. se modificó en la comisión del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116 . Lo explico así: La corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece. ¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningún momento. La evaluación del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difícil probar el perjuicio al Estado. Se están dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos.Delito de Peculado nueva ley no se menciona. y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrán ser castigados con esta norma. La comprobación no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. esta situación es difícil de comprobar porque no es abierta. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situación. ignorábamos esta ley. El proyecto sale del Poder Judicial. ¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo cuando hay perjuicio económico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción. por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción.

Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. ¿El camino correcto sería ahora la derogatoria? De todas maneras. Del PJ no salió algo equivocado.Delito de Peculado favorece a funcionarios de este gobierno. ¿La cifra podría aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117 . Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. ¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de enriquecimiento ilícito? La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. las modificaciones permitieron que termine así. ¿Culparía directamente al Parlamento? Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación. ¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo? Sí. sino de anteriores gobiernos que están procesados. Es difícil entender a quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. y lo antes posible para evitar mayor daño. Eso es.

Por otro lado. no se impide que gente que cometió corrupción siga laborando en diversas entidades públicas. hay varios procesados que están en la misma situación. ¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían? Por supuesto. Muchas veces no se ha podido lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. No se necesita cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos. ¿Es necesaria una modificación constitucional? Creo que esa modificación se puede hacer por una ley. como ocurre en esta norma. ¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente.Delito de Peculado El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en corrupción siga laborando en el Estado. ¿Su defensa podría utilizar ese argumento? Sí. solo modificando el Código Penal. cómo se le prueba que León Alegría hizo daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva ley y eso no se puede probar. No hemos visto que se quitó algo al Estado. y ya lo ha utilizado. ¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año? Derecho Penal IV UNMSM 118 . pero en otros la ley comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para establecer una sanción. ¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría? Les daría facilidades porque. En cambio sí se ha probado que hubo actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie.

¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción? Se puede llegar a esa conclusión. ¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría. ¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista? La Contraloría no los va a revisar. solo los que vienen hacia adelante.. ¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contraloría? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese año. mira solo hacia adelante. Si se facilita la corrupción y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será a incrementarla.Por lo demás. 5 o 10 por ciento. La cifra en realidad no se sabe con exactitud.Delito de Peculado Esas cifras tienen poca sustancia.. OPINIONES • Mirko Lauer. se consideran estadísticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado. es decir. Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad . la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción Derecho Penal IV UNMSM 119 . pero hay intereses creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos en actos corruptos. habrá más gente dispuesta a cometer actos de corrupción. ¿Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto.

dicha ley ha sido satanizada y que la justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de aplicación. se da una amplitud suficiente. que era un delito de resultado. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en función del monto afectado. proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. Por ejemplo. útiles de oficina o viáticos por S/. a través de conceptos mucho más técnicos. Habla respecto a la colusión desleal. para dejar algunas conductas en el ámbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. funcionarios que se tiran papel. ¿cuál es el fundamento jurídico? Se ha mejorado. Con respecto al peculado. coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial. 300. habría sido interesante que se establezca un monto mínimo de afectación. afirmando que. Sin embargo. • Cesar Nakasaki Servigón Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703.Delito de Peculado típica de los delitos. y esta de acuerdo con los cambios realizados.Nº 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO Derecho Penal IV UNMSM 120 . JURISPRUDENCIA EXP.

siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. de fojas 243. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. y conculca también el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa. la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. su fecha 16 de mayo de 2006. condenándolo a 4 años de pena privativa de la libertad. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. a los 14 días del mes de marzo de 2007.Delito de Peculado SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima. basó su defensa sobre dicha modalidad. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda. por vulneración de la libertad individual y el debido proceso. Derecho Penal IV UNMSM 121 . Asimismo. que declara infundada la demanda de autos. que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio. Sostiene que los demandados. en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado. pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal. debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo. pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. manifiesta que.

La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de delito de peculado doloso. Ello está expresamente reconocido en el artículo 25º.Delito de Peculado El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima. FUNDAMENTOS 1. resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus. siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza de la libertad individual. por el proceso de amparo. además. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. advirtiéndose. la acusación fiscal y en la sentencia condenatoria. por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción. último párrafo. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122 . Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso. el cual señala que “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual. especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona. por lo que no se advierte de autos vulneración alguna de los derechos invocados. que lo condenó a 4 años de pena privativa de la libertad. en principio. declara infundada la demanda. se especificó con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena. del Código Procesal Constitucional. ya que se le terminó condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción. que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas. derecho susceptible de protección. 2. con fecha 29 de marzo de 2006. alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa.

“(. la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que. el órgano jurisdiccional. cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia. en materia penal. O. dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida. N.N. y mantiene una restricción de su libertad individual dentro del proceso penal. reconoce el derecho a la defensa. derechos y garantías que la Constitución prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional. tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y. 4. inciso 14. por actos concretos de los órganos judiciales. En realidad. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp. derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada” (Exp. La Constitución. penal.. están previstas en la Constitución Política. resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. cualquiera de las partes resulta impedida. 5. suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.. etc. considerados conjuntamente. el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación. En otras palabras. en su artículo 139º. de ejercer los medios necesarios.º 3390-2005-HC/TC). dentro de un íterprocesal diseñado en la ley. cualquiera sea su naturaleza (civil.) es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal. su fecha 21 de junio de 2002. está obligado a observar los principios. pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123 . en el seno de un proceso judicial. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando. sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. En tal sentido. que. de esa manera. mercantil. 3. laboral. dicho de otro modo. cuando imparte justicia. en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables. en la protección de sus derechos y obligaciones.Delito de Peculado caso. está obligado a observar los principios. no queden en estado de indefensión.).º 1231-2002-HC/TC. tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.

bajo la consideración de que éste. tiene que ser suficiente. garantía natural del debido proceso judicial. y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. habría dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos públicos de dicha municipalidad. 8. esto es. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal. En primer lugar. La lógica descrita. tipificado en el artículo 387º del Código Penal. pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio. por sí misma. 243º. debe expresar. 273º y 285º del Código de Procedimientos Penales. es decir. se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. o no. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió auto apertorio de instrucción contra el actor. se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal. debe ser razonada. dos son las características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la libertad individual. 226º. como el artículo 92ºº de la Ley Orgánica del Ministerio Público. y los artículos 225º. En segundo lugar. 6. por la presunta comisión del delito de peculado. la motivación en la adopción de la medida es un requisito indispensable. En ese sentido. incisos 2 y 3. dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales. en su calidad de alcalde de Pucusana. pues solo de esa manera será posible determinar si una decisión judicial es arbitraria. por otra parte.Delito de Peculado definitivo del Tribunal Superior. 7. En ese sentido. las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. En ese orden de ideas. la Primera Fiscalía Derecho Penal IV UNMSM 124 . que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar.

ambos garantizados por la Constitución. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Derecho Penal IV UNMSM 125 . en el presente caso. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado. puesto que éste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados. 9. asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. con ello. el juez penal instauró instrucción por el delito de peculado en general. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor. a juicio de este Colegiado. ha quedado establecido que éste se apoderó del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición de alcalde de dicha comuna. habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y. aseverando que. 10. del desarrollo de la instrucción. Es decir. formuló acusación contra el actor por delito de peculado. con fecha 5 de diciembre de 2001. la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el auto apertorio de instrucción. el Tribunal Constitucional. delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría incurrido el imputado. suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa. bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusación fiscal. por lo que no se aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa. peculado doloso. Por estos fundamentos. Así. es decir. si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia. sí cumplió con expresar en forma clara. como en la acusación fiscal.Delito de Peculado Superior en lo Penal de Lima.

Delito de Peculado HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. SS. 116º TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126 . Publíquese y notifíquese. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. ART.

A continuación. y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial. acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal. 3. bajo la coordinación del señor San Martín Castro. ANTECEDENTES. 1. reunidas en el Pleno Jurisdiccional. Los Vocales Supremos en lo Penal. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias. deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y con carácter preparatorio. a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º . incorporado por el Decreto Legislativo número 959. Derecho Penal IV UNMSM 127 . se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. treinta de septiembre del dos mil cinco. el Equipo de Trabajo designado al efecto. 7 y 8. resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. Art. un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. presentó a cada Sala Penal.Delito de Peculado ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado.A del Código de Procedimientos Penales. cuyo examen. integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. 387º del Código Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6. Lima. en sesiones preliminares. ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I.

Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos. la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada. caudales o efectos cuya percepción. concluyendo en tercer lugar. por unanimidad. faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. en segundo lugar.Delitos contra la Administración Pública.. El artículo 387° del Código Penal vigente.Delito de Peculado En el presente caso. se emitió el presente Acuerdo Plenario. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. 4.”. II. en cualquier forma. y. por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal . que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas. que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128 . FUNDAMENTOS JURÍDICOS. en esencia. para sí o para otro. por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado. el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado. En tal virtud. se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. 5. establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado. al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. describiéndolo como “Si el agente. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado. 6. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. por culpa.. quien expresa el parecer del Pleno. se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que.

por consiguiente. esto es. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica. los elementos materiales del tipo penal: a. los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración. b. estos son. al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar. confianza en el funcionario en virtud del cargo. La norma. es decir. Derecho Penal IV UNMSM 129 . Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado.Delito de Peculado asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público.penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. competencia funcional específica. debe tener. en tal virtud. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico. 7. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico . La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. competencia del cargo. el agente ejerza una tenencia material directa. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito. por tanto.

sea que obtuvo o no un provecho. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción. 8. incluyendo los títulos valores negociables. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. que importa la típica posesión que implica la protección. se refiere al acto de traslado del bien. apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto). administración o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130 . En el segundo caso: utilizar. es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. La Custodia. son todos aquellos objetos. c. El destinatario: para sí. facilitando. Apropiación o utilización. d. Para otro. sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización. Los primeros. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. La administración. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. e. que implica las funciones activas de manejo y conducción. Los efectos. se trata de una culpa que origina (propiciando. Es decir.Delito de Peculado La percepción. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia. Caudales y efectos. aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. son bienes en general de contenido económico. pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona. no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. incluido el dinero. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. Respecto a la conducta culposa.

las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado. b) La culpa del funcionario o servidor público. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. DECISIÓN. las que se describen en los párrafos 6º. por unanimidad: ACORDÓ: ESTABLECER como doctrina legal. por parte de un tercero. no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. III. diferentes al dolo. reunidas en Pleno Jurisdiccional. En atención a lo expuesto. no se castiga la sustracción de caudales o efectos. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. la fuerza mayor y el caso fortuito. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 7° y 8º del Derecho Penal IV UNMSM 131 .Delito de Peculado bienes sustraídos. describiéndolas como: a) La sustracción. 9. sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.

Delito de Peculado presente Acuerdo Plenario. Derecho Penal IV UNMSM 132 .N. que condena a Roger Urrunaga Sánchez. su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis. Nº 2846-96 UCAYALI Lima. por sus fundamentos. Hágase saber. y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal. dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales. dichos párrafos constituyen precedente vinculante. En consecuencia. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado. sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. VISTOS. SIVINA HURTADO JURISPRUDENCIA NACIONAL  MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de Ucayali. SALA PENAL R. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo. SS. modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete. del articulo doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales. los autores comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación.

y los devolvieron.malversación de fondos. declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene. tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el periodo de prueba de dos años.  READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado. pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios. SALA PENAL EXP. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal. en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador. Los actos imputados al Burgomaestre. Nº 1364-96-B LIMA Lima. sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios. y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli. dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años. fija en cinco mil nuevos soles.en agravio de la Dirección Regional de Educación de Ucayali.Delito de Peculado Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administración Publica. la pena accesoria de inhabilitación por el plazo de un año. consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación. adelanto de remuneraciones y otros. destinado a la ejecución de obras. no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos. el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados. gestiono ante la gerencia del Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de varias obras. dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ. que esta Derecho Penal IV UNMSM 133 .S.VISTOS.S. y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. e impone al acusado Urrunaga Sánchez. adelanto de remuneraciones u otros.

en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador. y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueñas. Fija en ocho mil nuevos soles. en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión Derecho Penal IV UNMSM 134 . su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicinco. peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco. asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince. absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por los delitos contra la fe publica. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia.en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador.Falsificación de documentos en general. sino el de malversación. con lo demás que sobre el particular contiene. resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro. que de otro lado. y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a favor de los agraviados. declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete. concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del código de procedimientos Penales. Andrés Reyes Palacios. siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de procedimientos penales. declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal. MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos. ilícito que también es materia de juzgamiento. Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García hasta que sean habidos. la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Vásquez Torres. así como a la forma y circunstancias en que cometió los delitos por el cual se le juzga.Delito de Peculado conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal. su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis. en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado.

por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario. p. IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad efectiva. Jurisprudencia Penal. R.473). ilícito que no se presenta en el caso de autos. Lima. DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere. reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador. la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis. “La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retención indebida de cosas. con lo demás que sobre el particular contiene. toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135 . declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY.N. exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. rehúse entregar dinero.Delito de Peculado en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis años de pena privativa de la libertad . si bien en dos momentos distintos. previsto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal. 2004. y los devolvieron.-N° 4176-2001 Ica. sin observaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final” ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003. Delitos contra la Administración Pública.S. con lo demás que contiene. Nelson.  REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA “Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes. SALAZAR SÁNCHEZ. Jurista Editores. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración.

Jurisprudencia Relevante.-N° 3939-2001 2004. los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos. que si bien es cierto. Jurista Editores. su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión. del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento. calidad de la que carece el encausado.EXP Nº 1404 AYACUCHO.Rojas Ica. sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal. la figura de Peculado se ha hecho extensiva. SALAZAR SÁNCHEZ.N. . Vargas.Peculado Impropio o por extensión • Si bien es cierto que el peculado es un delito propio. Ejecutoria 1999. Delitos contra la Administración Pública. Fidel Jurisprudencia Procesal Penal. al haberse apropiado.483).Delito de Peculado es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico. • La conducta desplegada por los sujetos activos. Nelson. delito especial impropio. sin embargo su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo Social al repoblamiento. en su condición de depositario. lima Gaceta Jurídica. configura el tipo penal de peculado por extensión. Lima. para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social . P 138 Suprema del 26/9/97. Jurisprudencia Penal. hipótesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado . Derecho Penal IV UNMSM 136 . es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público. entre otros. R. también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público. entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado. dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003. p.

Editora Normas Legales. Lima. en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos. Sánchez. RNN° 2272-2002 Junín. contra la HUANCAVELICA. En el presente caso.Cusco así entonces a los núcleos ejecutores de Jurisprudencia Penal II. se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial. 490 • Es necesario dejar establecido. razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. 2004. Salazar Delitos administración pública. debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. P. RNN° 199-2004. N° 27. y al ser requerida no cumple con el mandato judicial. Año 10. Expediente Nelson. Gaceta Jurídica. N° 3253-2002. comprendiéndose FONCODES. Jurista Editores. P 237 • Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien. Setiembre 2004P . tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal. Dialogo con la Jurisprudencia. Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. que también son posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Trujillo.Delito de Peculado Ejecutoria Suprema del 21/1/2003.153 Derecho Penal IV UNMSM 137 . sin embargo.

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 138 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 139 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 140 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 141 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 142 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 143 .

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