“Año de la consolidación económica y social en el Perú”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Universidad del Perú, Decana de América)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Teórico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Código: Año: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Raúl

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema

• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificación

• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el 10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su formulación y en su ulterior aplicación. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable. Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

Como se recuerda. los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. Miguel Hidalgo. tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. a partir de ahora. peculado doloso y culposo. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. quien en la última campaña electoral usó un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido. el actual ministro del Interior. tras la modificación del Código Penal: “Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública.” “El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios. que en ese entonces era la de General de la Policía Nacional. 4. Hipótesis • La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es más adecuada que la propuesta por la ley 29703. el aprista Aurelio Pastor. De esta manera. Marco Teórico Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703. tampoco podrá ser procesado por este delito. En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión. utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa. ya no podrá ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. Con el cambio.Delito de Peculado 3. una actividad que nada tenía que ver con su función. De esta manera daba la noticia el diario Perú 21. Derecho Penal IV UNMSM 4 . Asimismo.

veamos que sucedió con el delito de peculado. especialista en Derecho Penal. lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos.Delito de Peculado “Con la Ley 29703. Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión. específicamente con la modificación del artículo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artículo: Derecho Penal IV UNMSM 5 . algunos. quien destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes. No todos los comentarios fueron críticos. por ejemplo. rescataban el lado positivo de estas modificaciones. en esa línea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini.

por culpa. en cualquier forma. utiliza. o estén confiados con confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su cargo. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce años. administración caudales estén públicos. destinados asistenciales programas pena social. años. administración custodia le estén percepción. Derecho Penal IV UNMSM 6 . por otra persona la destinados sustracción de caudales o asistenciales efectos será reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas a social. será reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razón de su cargo. la apoyo pena privativa de libertad pena privativa de libertad social. circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena tributarias.Delito de Peculado ARTÍCULO 387. la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce años. en cualquier forma. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758 13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o utiliza. Si los caudales o efectos. utiliza en cualquier forma. En estos casos. En estos casos. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho años. o consiente que un tercero para apropie o o sí o para otro. la pena privativa de será no menor de ocho ni no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años. privativa de libertad no agravante si los caudales de ocho años. será reprimido con le por cargo. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias. cuya percepción. caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepción. o Si el agente. para sí o para otro. da independientemente de su destinados ocasión a que se efectúe valor. será pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho años.

la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco años. se ha dejado de lado a la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la independientemente de su asistenciales fines social. por otro lado. cuarenta Constituye o efectos ocasión a que se efectúe otra persona la jornadas. En su lugar. la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura. Derecho Penal IV UNMSM 7 . tomada 1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. destinados asistenciales apoyo social.Delito de Peculado con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente. Si el agente. por culpa. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye será no menor de tres ni veinte mayor de cinco años efectos. da por otra persona será circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o la efectos. En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participación (complicidad o instigación) y. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. da comunitario de veinte a años. en la graduación de la gravedad del delito cometido1. será reprimido con estuvieran sustracción de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos. programas de desarrollo o será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. la años o con prestación de cuarenta jornadas. por culpa. a jornadas. En estos casos. a con reprimido no mayor de dos años o de con prestación de servicios pena privativa agravante si los caudales por destinados asistenciales programas apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo social. es decir. En estos casos. valor. Respecto a los modos.

entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito. o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste. incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. con igual ánimo. reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie. 3. prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años. si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros.Delito de Peculado del Código Penal español2.000 euros.” Derecho Penal IV UNMSM 8 . sustrajere o consintiere que un tercero. Si el verbo nuclear. 2 Artículo 432 del Código Penal Español: “1. con ánimo de lucro. referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos. se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses. La fórmula anterior. y por ende el criterio de consumación. 2. sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito. había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. La autoridad o funcionario público que.

Delito de Peculado Con relación a la segunda modificación. el jueves 21 de julio del 2011. se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758. Por otro lado. palabra CONSENTIR del delito de peculado. la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. y tan solo dejando los cambios Derecho Penal IV UNMSM 9 . Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio. la pena también se agravó. cuya redacción suprime la controversial a nivel de las penas. regresándola a su redacción original.

Edición 1998. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber.Delito de Peculado INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber. hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. 3 ROXIN. por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto. que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos. Editorial Marcial Pons. Barcelona. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. independientemente de la forma como se realice dicha infracción. sin embargo. Claus. Es decir. 383. Pág. Derecho Penal IV UNMSM 10 . De ahí. sino en la infracción de un deber jurídico3.

en la medida en que una mala administración de los bienes confiados al empleado oficial. Como lo señala Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración oficial. MORILLAS CUEVA. Editorial Marcial PÉREZ. por ejemplo. lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública5. 5 GIMBERNAT ORDEIG. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. Editorial San Marcos. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4. 228. Tomo III. 826. pág. sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración”7: 4 VILLA STEIN. Barcelona. 7 Derecho Penal IV UNMSM 11 . Bogotá. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades. Edición 2000. pues el dinero. 194. es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado. “Derecho Penal Parte General”. Edición 2000. Madrid. ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad. pág. “Compendio de Derecho Penal Español”. Javier. pág. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos. Pág. Lima. incide en forma negativa en la correcta administración del Estado por deformación del instituto real. Lorenzo. el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados. ejemplo. Luis Carlos.Delito de Peculado De lo señalado. 1978. en razón o con ocasión de las funciones. “Tratado de derecho penal. 6 Pons. es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6. Enrique. Edición 1966.

esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus. así fuera municipal. según dice Carmignani. sinónimo de riqueza en pueblos como el romano. llamado peculado propio. la cual. La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia. que era el que pertenecía al Estado romano. el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano. sanción que luego fue sustituida por la deportación. ganado. pecular es apropiarse del peculio ajeno..Delito de Peculado CAPITULO I: EL PECULADO 1. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo. la que tenía lugar también contra los herederos. en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12 . Para la época de los emperadores romanos. en su generalidad. se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído. y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis.Generalidades La palabra peculado deriva de pecus. por la afinidad de estos delito entre sí. estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”. de donde se tiene que etimológicamente hablando. Sin embargo. es decir el que realizan los funcionarios públicos. Para el maestro Carrara el peculado. en su connotación de ganado y dinero. el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano. se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público. Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. pero no más allá del año después de la muerte de su causante. o sea de un buey. y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus.

dignidad. pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los 8 ABANTO VÁSQUEZ. con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico. debe. pág. p. 87. Manuel. etc. con cualidades como prestigio. reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber”. como delito cometido contra la administración pública por funcionario público. sino antes bien. señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma.Delito de Peculado conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. sino de la fe pública. la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública 9 OLAIZO NOGALES. Modernamente. donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. Valencia. garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. Edición 1999. 2004. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública8 . Inés. se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano9. En Resvista Penal Nº 14. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico.. “El delito de Cohecho”. 2. Derecho Penal IV UNMSM 13 .Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio. en primer lugar.12. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos.

ya que en un modelo de Estado. por un lado. Oscar. “El Delito de Malversación (apropiación. como el descrito. En el caso de la Administración Pública. Aranzadi.Delito de Peculado hechos. 34. 2004. sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. 464-465. un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático. el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas. que la antesala previa a la incriminación penal es el 10 GARCÍA MORALES. todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos). los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos11. Derecho Penal IV UNMSM 14 . Esto significa. la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Nelson. no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. pág. En un Estado democrático. al parecer. En un Estado democrático. pág. ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. Edición 1999. ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. Por tal razón. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos. utilización temporal y SALAZAR SÁNCHEZ. sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. 11 Derecho”. Sin embargo. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de administración desleal de caudales públicos)”.

donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas.. p. OLAIZO NOGALES.Delito de Peculado Derecho Administrativo. hasta aquí.Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad. Sin embargo. otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General 12 Op. porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública. pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes. 64 15 Derecho Penal IV UNMSM . aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales únicamente el serán restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto funcionamiento de la administración. 1999. previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco). Cit. otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público. existe un estatuto para los empleados del Congreso. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado. 3. esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad. por ejemplo. a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. Inés. pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales. recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal12. mas no la sola deslealtad.

a nivel de jurisdicción interna. Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.  Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales. en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa. en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo. ascensos. y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia.Delito de Peculado de la República. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial. determina que no exista un concepto universal. en constante incremento.  Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación. pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos. las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. todo lo cual.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. y de Derecho Penal IV UNMSM 16 . comunal. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes. retribución a cargo del presupuesto estatal. mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes). de funcionario público entonces. etc. es decir. por lo menos.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general. donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación. permanencia. de gobierno central. no gozan (por lo general) de vacaciones. previsión social ). 3. son contratados por tiempo determinado. regional. previsión social.

etc. Sub-Prefectos. no ofrecen mayores problemas. sólo que dotado de mando y jurisdicción. de de confianza Secretarios política o técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros. los Alcaldes y Regidores. Vice presidentes. pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. Secretarios Estado. ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público. funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). entre otros). Estas clasificaciones. La autoridad. Derecho Penal IV UNMSM 17 . los Magistrados judiciales y fiscales. los funcionarios municipales. menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo. los del Jurado Nacional de Elecciones. obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo. funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen). Gobernadores y Tenientes Gobernadores.Delito de Peculado regímenes especiales (por ejemplo. generales. los Ministros de Estado.). Administradores. etc.). Directores congresistas Generales. los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales. los Magistrados y Fiscales. conceptos estos. el personal militar y policial. entre otros). los del Consejo Nacional de la Magistratura. Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes. los miembros del Tribunal Constitucional. deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República. que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados. funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido). los Prefectos. los funcionarios de los organismos autónomos. alcaldes.

391. los vigilantes particulares. dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos.Delito de Peculado no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). esto es. 375. Derecho Penal IV UNMSM 18 . En este punto. fuerza pública. 378. serenos. El problema está. 379. en sí los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economía mixta. 372. 372. algo de esto ya se mencionó líneas antes. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales. 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público. 3. también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365. debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal. tienen la calidad de funcionarios y/o servidores públicos. En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías. guardias civiles. chóferes de las autoridades.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: La presencia del estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de función. etc. 370. auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil.

ello a demás si se tiene en cuenta. Así la lectura literal de la referida normatividad. en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional referido. el referido inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. también pueden cometer. en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“. Al igual que un funcionario estatal. entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado. tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. o un enriquecimiento ilícito.Delito de Peculado El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993. 4. lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996). ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Así se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público.. por ejemplo un cohecho. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”.Concepto de servidor público En este punto cabe precisar. Sin embargo cabe precisar. que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19 . el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal. un peculado.

Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado13. lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. opinan que el peculado de uso de cosas. tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines.Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer. el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación. 5.con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el 13 Soler: “Derecho penal argentino”. según la opinión mayoritaria. trabaja para él pero no expresa su voluntad. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado. el empleado o servidor público es agente sin mando. que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa.Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que. Para la consumación de este delito.. y en esto. 237 y 238 Derecho Penal IV UNMSM 20 . “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” . pág. Sin embargo. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público.Delito de Peculado ámbito legislativo. que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan.

Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general, habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.

14 15

Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 239 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 314 16 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250 17 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250,nota 51

Derecho Penal IV UNMSM

21

Delito de Peculado
Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo “sustracción”, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal – concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por omisión también den minados de omisión impropia18. Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
18 19

Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

Derecho Penal IV UNMSM

22

Delito de Peculado
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
20

Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287

Derecho Penal IV UNMSM

23

sin más limitación que los preceptos constitucionales. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia. Con ocasión del triunfo de la revolución. con fundamento en su soberanía.Delito de Peculado a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción. A su vez. en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos. el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio. cuando las necesidades de la comunidad lo requieran. todos los bienes del reino eran propiedad del rey. Como dice MARIENHOFF. Y en Derecho Penal IV UNMSM 24 . hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci. el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna. pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio. según la cual. el dominio eminente es la potestad de legislación sobre las personas y los bienes del territorio. claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. entendido este en su concepto más amplio. ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. sobre la base de la teoría del dominio de la corona. y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional.

esencialmente diferente al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado). cuya titularidad es del Estado. imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo. c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores. en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25 . Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo. Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de propiedad particular. Es decir. La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él. en medida en que él pertenece al Estado. de la del dominio público. consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables. y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos. Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al conjunto de elementos materiales e inmateriales. es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdicción común. Lógicamente también está excluido del territorio. pero solo a título de dominio eminente. mediante la ley 16 de junio de 1895. resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere. tanto del dominio público como del privado. al régimen jurídico de derecho privado. por exclusión.Delito de Peculado consecuencia la distinción fue acogida por el legislador. . pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. por lo mismo. y que. es decir. que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público.

Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos. existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. Delito de infracción del deber Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. En atención a tal fin. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. Claus.Delito de Peculado y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes deber. Asimismo se sostiene que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico.Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado. los entes públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. para ello. 1998 pág. sino que reside en el 21 teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del ROXIN. Pero. 198 Derecho Penal IV UNMSM 26 . Madrid. así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber. en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario 8.

la autoría en este delito. 23. 64 Derecho Penal IV UNMSM 27 . Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. Gonzalo. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado. 2003. Günther. Lima. poco importa que la infracción sea por acción o por omisión.Delito de Peculado quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes 22 QUINTERO OLIVARES. 2004. pág. 23 JAKOBS. Es decir. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. no para que simplemente “no dañe”. por ello. Citado por: REAÑO PESCHIERA. José Leandro. en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. Citado por CARO JHON. En: Anuario de Derecho Penal. En: Anuario de Derecho Penal. sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”24. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. 2003. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. Lima. José Manuel. aquí el deber se dirige al obligado especial. pág. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes. 60 24 CARO JHON. de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública. pág. Para JAKOBS23. José Manuel.

por lo que puede considerársele sujeto activo del delito.El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28 . independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible. la suma de US$ 25. la Jefatura del SIN.Delito de Peculado de dicho delito. Teoría del dominio del hecho Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva. como un aporte para su campaña electoral. ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco. a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. de hecho. en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores. cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos.000. Pero al interior de esta teoría encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices: - Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación. en realidad. el Tribunal Constitucional. Al respecto.00 dólares. ejercía..2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial. tal como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”.

los particulares que contribuyen a la participación del delito de peculado.. ya sea como autores o partícipes”25. 228 Derecho Penal IV UNMSM 29 . Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. según quien tenga el dominio del hecho sea el extrañeus o el funcionario. - Teoría de la unidad de la imputación. pero si puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe el que solo colabora. En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con 25 GIMBERNAT ORDEIG. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción. Enrique. pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita. el funcionario será autor de delito de peculado. pág.Delito de Peculado incomunicabilidad de las circunstancias. 1966. En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los extrañeus como los intraneus responderían. únicamente responden sobre la base de un delito común. lo cual lleva a impedir que la imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito común. administración o custodia las tienen en razón de su cargo. Por lo cual “según este planteamiento. o bien por el delito común o bien por el delito especial.Según los partidarios de esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial. pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos.

Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público. responden a título de complicidad”.Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9. b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos. 9. Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por razón de cargo con los caudales y efectos público..Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública.1.Delito de Peculado el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”.. c) Peculado por utilización o distracción genérica: Derecho Penal IV UNMSM 30 . Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito.

Cit. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos. Óp. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Derecho Penal IV UNMSM 31 . Fidel.Delito de Peculado Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. 467. pág. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros. 26 ROJAS VARGAS. Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos.26 f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en sí. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros.

ANTECEDENTES LEGALES El art.2.. El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1. así como en el monto de las penas. por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque pertenezcan a particulares. el artículo 346 del Código Penal de 1924. con la vigencia del Código de 1991. con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes.Delito de Peculado 9. se redujeron a las entidades de beneficencia y similares. el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos.Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación. educativos públicos. pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que Derecho Penal IV UNMSM 32 . 397 reproduce in extenso. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente. y de beneficencia. Tales precisiones extensivas.

poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación. caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia. El art. como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. 1928 y 1973. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado. 2. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. El Código penal italiano de 1889 y 1930. peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad.Delito de Peculado administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El Código penal español de 1970. Sin embargo no podríamos señalar. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194). la misma que es tratada como una modalidad de malversación. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado. Derecho Penal IV UNMSM 33 . El Código penal uruguayo de 1889. pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. en propiedad. será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”. en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris.

se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción. asimismo. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y Derecho Penal IV UNMSM 34 . 3. 46 del Código Penal. ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro. 388. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública.Delito de Peculado Si bien la figura básica de peculado del art. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el art. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo. esto es de los caudales y efectos. b. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español). BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo. asegurando una correcta administración de patrimonio público. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a. como sí lo hacen otras legislaciones penales. Carencia que debe de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final.

para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público Derecho Penal IV UNMSM 35 . en percepción.Delito de Peculado probidad. dado lo especial y especifico del autor del peculado. así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal. custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. no podrá ser igualmente autor de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. El funcionario o servidor público que sustrae. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos. sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa. tampoco el usurpador del cargo. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima. 425 del Código Penal. convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional). razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito. garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. se apropia o usa de los bienes. 4. es decir.

como por ejemplo la española. Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales. con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material. “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. esto es. rentas o efectos de las Administraciones Publicas”.Delito de Peculado vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Lima . del Estado o de las administraciones locales. desde la lectura normativa del delito de peculado. esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas. Editorial Palestra. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa.2001. en la medida que el patrimonio siga siendo público. entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y especifica vinculación. salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el art. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia. 288) Derecho Penal IV UNMSM 36 . mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Manuel. o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. Como atinadamente indica ABANTO27. pág. lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el 27 ABANTO VASQUEZ. 435 para señalar que “las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos. en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.

Delito de Peculado
derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos. En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

Delito de Peculado
b. La percepción, administración o custodia; c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d. Destinatario, para sí o para otro; y e. Objeto de la acción: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relación funcional: “por razón de su cargo” No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

28

QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).

Derecho Penal IV UNMSM

38

Delito de Peculado
solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase “por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”, conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico ámbito de competencia reglada. La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
29

FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.

Derecho Penal IV UNMSM

39

se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40 . 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos.Delito de Peculado 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir. si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos. La posesión de los caudales o efectos. en la doctrina científica y en la jurisprudencia. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. es decir. administrar o custodiar. administración o custodia) a nombre del Estado. con ocasión de sus funciones. 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en España. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho. y 4) deber de garantizar la posesión (percepción. o bastará que meramente los tenga ocasionalmente. su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público. como sucede en el derecho alemán. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos. que no es pacifica en este punto. una manifestación inherente al marco de sus competencias.

matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen. tales funciones de percepción. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente. Al respecto. hace mención tanto al 30 CATALAN SENDER. 263. administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal. La percepción. las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita. un mandato y orden legitima. coincide con las funciones inherentes al cargo. de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado. Derecho Penal IV UNMSM 41 . es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Barcelona – 1999. No existe discusión alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad. como se ha indicado ya. en el ámbito de la competencia de sus cargos. se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión o administración. pág. lo que sí resulta inaceptable. Editorial Bayer Hnos. que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente. al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía.Delito de Peculado interpretación. b. por ejemplo. donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del cargo público. se apropian o utilizan los bienes estipulados. en dicho supuesto. que parece es la mayoritaria últimamente”30. Jesús. aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. administración o custodia y.

Por nuestra parte. 32 FERREIRA DELGADO. sea cual sea la fuente productora. contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. etc. provenientes incluso de otras agencias estatales. por las que sin 31 CAMAÑO ROSA. como los que recaudan. es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra. En: Jurisprudencia Argentina. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. por su parte. Francisco.Delito de Peculado poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. donaciones. FERREIRA32. 58. producto de operaciones contractuales. de fuentes extranjeras. efecto o relaciones mediatas. del ámbito externo a las administraciones públicas. en este caso. En la doctrina por un lado se tiene una opinión negativa al respecto. La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público. comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal. de una acepción amplia de posesión. es más. como señala CAMAÑO ROSA 31. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y. Derecho Penal IV UNMSM 42 . Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos. Pág. implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). Se trata así. susceptibles de peculado. 26. 1. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Temis. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro público. permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan. pág. 1963.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). lo que mismo. la posición de garante que asume el Estado. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor. 2. tiene implícita la vinculación funcional. consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes. de particulares. Bogotá -1985. Antonio.

procurar.. los judicialmente nombrados. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido. ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar. que emplean los verbos. los administradores y efectos los tesoreros. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión. etc. Derecho Penal IV UNMSM 43 pública manifiesta voluntad lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para . conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal. el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control. Como se ha dicho anteladamente. c. 3. sean públicos o de particulares. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección. hurtar. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza” El artículo 387. los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales. sustraer. no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. etc. a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero.Delito de Peculado necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública. ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administración terceros. cuidado. generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Administran caudales almacenistas.

En toda apropiación hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido.Delito de Peculado La apropiación. esta modalidad de remoción del bien también puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44 . en el ámbito concreto de la apropiación. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya. la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia. pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público. se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público. a diferencia del la sustracción. siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. acrecentando su masa patrimonial. esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de pecular y que ya consuman el delito. no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción. como en actos de disposición inmediata. en términos especiales de desplazamiento de lugar. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor. a través de numerosos actos que. No obstante. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesión. en general. apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer del mismo. en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. custodiado o lo que se tiene en administración. bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Es decir. constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles. como expresión del poder del funcionario o servidor público. impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo.

sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. pág. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto. como bien señala ABANTO VÁSQUEZ33.2001. la sustracción. lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero. la 33 ABANTO VASQUEZ. El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas. Editorial Palestra. pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que. maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles. Lima .Delito de Peculado su rol en el contexto de la apropiación. ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud. Manuel. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien. no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo. afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal. 296. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario. esto implica reconocer un exceso en la penalización de estas modalidades de peculado. Derecho Penal IV UNMSM 45 . en la segunda hipótesis. cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo único o muy escaso. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. Para la norma penal peruana. y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso.

bajo su custodia. secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros. El destinatario: “para sí o para otro” El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia. consumo del bien. El pronombre indefinido “otro” puede referirse a un particular o a una persona jurídica y. o puede también cometer delito para favorecer a terceros. utilización de los locales y edificios públicos. préstamo para uso por un tercer. de tratarse de varios autores que cometen el peculado. donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado. tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiación o hurto. es decir. donación. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir. esto es. destrucción del caudal o efecto. dentro de esta última. siento imputable estas últimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas. apropiación de los tributos recaudados. Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo. disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos. pues ello está ya subsumido en la variante “para sí”. con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. d. cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto. Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos. venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública. etc. el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios Derecho Penal IV UNMSM 46 .Delito de Peculado enajenación.

Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor. En efecto. importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría. es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado. teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47 . son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber de autoría restrictiva. tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado. mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá malversación de fondos. de forma tal que lo destine para un tercero. infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado.Delito de Peculado finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien. que la norma no define explícitamente. teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito. para tener luego la posibilidad de disponer del bien. y por lo mismo un coautor sucesivo. por lo mismo. exista una relación comercial o de transferencia onerosa. vale decir se haya apropiado del caudal o efecto. activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público. el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma. Asimismo. en diversidad de expresiones fácticas. sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito. La utilización del término “otro”. nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo. de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero.

cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos. si el acto de prodigalidad supera dichos estándares. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica. dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo. Difícil es en cambio admitir la receptación. o a la inversa en las ascendientes. receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere. Sin embargo. Pensemos en los hijos. pero aun las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente. supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado. en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor. hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada.Delito de Peculado funcionario o servidor público. se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. asimismo. en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo. los ayuda a negociar. Derecho Penal IV UNMSM 48 . los recibe. se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación. la hipótesis más frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la figura de la autoría por receptación. Sin embargo. en fin. esta negativa a ver en el “otro” un coautor. o en el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado. no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. En efecto. postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones.

no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad. caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico. insumos.) y el dinero. son bienes en general de contenido económico. El objeto material del delito: los “caudales o efectos” Nuestro Código Penal. el código de Paraguay de 1914 alude a dinero. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador. Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a “dinero y otra cosa mueble”. es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo de peculado del artículo 387. lo son sólo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías. En una acepción estricta. etc. Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. mercancías. al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los modelos francés e italiano.Delito de Peculado una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. Derecho Penal IV UNMSM 49 . ha usado la arcaica pero útil formula lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870. en la hipótesis de utilización personal o para tercero. valores. vehículos. Asimismo. fincas. Los caudales. documentos de crédito. desprovisto de interés penal. valores y otras cosas muebles. de exigencia actual o futura. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. el mexicano de 1921 habla de dinero. efectos. e. incluido el dinero y los valores de crédito negociables. en una conceptualización amplia. como los cheques y bonos.

consignaciones judiciales. en tanto integrantes del patrimonio público objeto de protección penal. El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de los bienes muebles. 387 no resultan asimilables los derechos. dinero y valores negociables que posean un valor económico aunque no actual (cheques. documentos y símbolos con representación económica (estampillas. siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. más comúnmente. Con el empleo de los verbos rectores del art. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal del país. Lo que sí ha Derecho Penal IV UNMSM 50 .). es decir. etc. con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración. Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: “lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica. El término “caudal” en la doctrina española comprende a cualquier objeto. bonos. es la hacienda o bienes de cualquier especie y. letras. Lo discutible aquí es si el concepto “caudal” es tomado en su acepción etimológica amplia. pagarés. como hacienda o bienes en general. ni a titulo de caudales ni de efectos. material simple de oficina. bien mueble. giros postales. distintos oficiales. sellos. según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares. acciones). Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero. el dinero. bienes muebles e inmuebles. de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles. símbolos de propiedad.Delito de Peculado Caudal. Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos.

El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo. En resumen. sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51 . aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”. aprensibles. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. disponible. vale decir. como él a sabiendas. como también objetos. solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos. dada la pluriofensividad del delito. además un peculado por utilización de inmuebles. El resultado que lesiona el bien jurídico implica. Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal” incluye a los inmuebles por naturaleza. que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. 8. que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado. la acreditación de varios efectos lesivos. o reducibles. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. de forma tal que exista un peculado por apropiación de bienes inmuebles. hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución. 7.Delito de Peculado despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energías y elemento con valor económico. y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema. incluyendo aquí los títulos valores negociables.

Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. el provecho. vale decir. provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero.Delito de Peculado del peculado por apropiación. Derecho Penal IV UNMSM 52 . Sin embargo. pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes. el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien. salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación del patrimonio sea una modalidad de provecho. a través de la utilización o uso del caudal o efecto. El tipo no requiere que necesariamente se produzca. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública. para consumar el delito. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. o en su segunda modalidad.

Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción. cargo. para sí o para otro. de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables. Si el agente. 387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. En estos casos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias. 9. será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal. a su vez a los artículos 387 y 388. promulgada el 11 de junio del 2011. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho. de conformidad al art. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. en cualquier forma. Pero la Ley 29703. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato. dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito.Delito de Peculado Las formas de tentativa inacabada o frustrada. empleo o comisión de carácter público. 388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53 . Art. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública. por culpa.

un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54 . siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. no podrían ser susceptibles de apropiación. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles. Por lo demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza” resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. no existe razón exegética que impida la imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes inmuebles.Delito de Peculado El funcionario o servidor público que. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles” Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. jurídico-penalmente hablando. por cuanto estos. por ejemplo. y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble” con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante. Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato. modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles. independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

sino en función a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a injustos de minúscula o imperceptible lesividad. o del que efectúa transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado. además. que como valor integra dicho bien. Dificultades de interpretación que se hallan también para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a su nombre o de terceros. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e inmuebles. Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado.Delito de Peculado personales. Lo discutible de llevar a la vía penal estos hechos se fundamentan. o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas lucrativas. etc. pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitación normativa. ya sea estableciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientación. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos Derecho Penal IV UNMSM 55 . El interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien jurídico administración pública que al criterio patrimonial. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales europeos es a patrimonializar el peculado. b) El valor o cuantía de lo apropiado El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. no en base a criterios lógicos. tal y como lo es el peculado. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario. en criterios de insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo componedor. opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial.

también en el peculado el valor de la pericia es determinante. no existe mayor problemática de cuestionamiento. incautaciones. vía administración. Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso.). embargos. pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas. 11. pues se trataría de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva. Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses patrimoniales públicos. Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares. De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. etc. están en poder de la administración estatal en calidad de posesión. decomisos. no estará acreditado el delito. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: • • • Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56 . custodia o percepción. Al igual que para el delito de colusión defraudatoria. el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia valorativa. lo cual sería aberrante. depósitos. pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito. Al respecto. d) La importancia de la pericia técnica de valorización Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido.Delito de Peculado El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado.

ejecutando materialmente ambos la conducta material típica. sus actos. colaboran significativamente en fase preparatoria. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo. se constituyen en cooperadores necesarios. en fase preparatoria.Delito de Peculado El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría. si dominan y ejecutan el hecho. según las características del caso. es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. los segundos de peculado doloso. por peculado doloso. Derecho Penal IV UNMSM 57 . y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos. los primeros a titulo del delito común. o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores públicos no vinculados por razón del cargo. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal. con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios. informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución del delito. responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. responden a titulo de participes en delito común. pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. d) Los particulares que instigan. esto es.

cómplices o receptadores.Delito de Peculado f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente. pudiendo en cambio ser inductores. • Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. • Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o custodia de los fondos públicos apropiados. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. pues ellos no consuman el delito. por no existir vinculación funcional. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos. esto es. 13. no son autores ni coautores. a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”. Derecho Penal IV UNMSM 58 . ni por parte del extraneus. ATIPICIDAD • Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la entidad afectada organismo público. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. no después de ella. 12. g) Los “otros”. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación. en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1.

II. El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art. ANTECEDENTES LEGALES En el Código penal de 1924. guarda semejanza también con el esquema argentino. 406). por negligencia. 2.Delito de Peculado • Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pública del caudal o efecto. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración pública. la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificación o de exculpación. • Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública. puede significar igualmente una causa de justificación. PECULADO CULPOSO I. sobre todo en la precisión sobre el tercero. el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente. hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». Por lo demás. Causas de justificación Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de alta valía. pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en concreto. LA FIGURA PENAL Derecho Penal IV UNMSM 59 .

IV. significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60 . Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. no hace mención. El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. Es decir. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. facilitando. El modelo peruano en comparación con el argentino. la apropiación. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío. se trata de una culpa que origina (propiciando. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. expresa a la negligencia o imprudencia. esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana. 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien.Delito de Peculado La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. A) COMPONENTES TÍPICOS LA SUSTRACCIÓN El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal. al igual que en la legislación argentina y española. III. tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. más aún. sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es el mismo que para el peculado doloso. Por lo mismo. en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo.

La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción. extraer. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. a la vinculación funcional. no al término impreciso de «pérdidas»). y otros. p. SALAZAR SÁNCHEZ. por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien. 364. vale decir. y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. P. de posesión con el caudal o efecto. el "desorden". N° 3278-2001 Apurímac. Sustraer es. así. esto es. con aprehensión física de los mismos por parte del tercero. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002. deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción. Caben aquí las especificaciones de calidad especial. Parte especial. Obviamente. b) La culpa del funcionario o servidor público Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo. en COBO DEL ROSAL. retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra. vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. Habrá culpa en el sujeto activo del delito.. CIT. la fuerza mayor y el caso fortuito (34). DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Derecho penal. Derecho Penal IV UNMSM 61 . en este caso bajo dominio de la administración pública. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar o apoderarse.Delito de Peculado efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. JURISPRUDENCIA PENAL. conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público (35). el 34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo". 35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución. 491). cit. administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente).. la "mala administración" (ORTS BERENGUER. Exp.

es decir. Las simples pérdidas. atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad. desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38). El actuar culposo del agente se convierte así en el 36 Es bueno precisar. Parte especial. Bosch. ciudadano de escasa cultura e incompetente. 1971. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto. Apurímac. no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. Lima. 778 [Sumilla Nº53. 39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998. 148. que otro ejecute dichas conductas. Barcelona. I. no existe delito de peculado".. Exp. obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. 19.a. según la norma penal. que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las Derecho Penal IV UNMSM 62 . sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas. como lo hace Molina Akrum. pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal. Si. p. Nº 5812-97. 38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables. sin concierto. 37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana. p. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones. al utilizar a terceros. quien de buena fe quiso servir a su pueblo.o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias. p.16. pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado. que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. p. lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción (39).no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente. cit. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública. 376). se produce la sustracción.Delito de Peculado sujeto activo -«agente». Vol.

Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9. 595]. la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997. 2000. de no haber existido la capacidad de previsión.Delito de Peculado factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto. 465. Exp. N" 5526-96. nos hallaremos ante la culpa inconsciente. Cajero de Hospital. en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado. Las modalidades y formas de culpa más usuales. se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre. En la actualidad. 41 En Academia de la Magistratura. 40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997. los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado. cuando asumió el cargo. p. Lima. entregándole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99. que será aprovechada por el tercero (40). que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1. Derecho Penal IV UNMSM 63 . la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. Exp. p. Lima. alcalde distrital de Chichas. Exp. Serie de Jurisprudencia 4. y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad. en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa. que en su condición de Administrador dispuso. Arequipa: "la conducta del acusado. Nº 282-99) (41). p. según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento. en el que se acreditó responsabilidad penal. en el entendido que confiaba que ello no se produciría. En la jurisprudencia nacional. mediante Memorándum. cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud. Nº 3623-96. por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones. la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente. 593].

1999. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. es más. el tercero. a los que poseen relación funcional por el cargo (43). que puede tratarse de un particular. no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. no mantiene con ellos vinculación jurídica. lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado. VI. no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito. Fidel. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo). De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. ("La relación funcional: «por razón 43 de su cargo»"). Lima. no obstante existir culpa del sujeto público). no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. 484 y ss. Derecho Penal IV UNMSM 64 . ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos. Gaceta Jurídica. Jurisprudencia penal. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. Exp.Delito de Peculado 10/97. si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el 42 Ver en Rojas Vargas. p. p. 674. de otro funcionario o de otro servidor. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos. V. apropiación ilícita (en esta última hipótesis. Véase supra. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. N" 5526-96 Lima (42). es decir. es decir. El tema de la relación funcional. vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo. esto es. Dicho personaje. violando la seguridad de la ventana o el techo.

es decir. es decir y en este caso. 375.. Delitos contra la administración pública. que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial. El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado.. por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. 45 Al respecto. no debe propiciar el descuido. Exp. apropiación ilícita. se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. VII. para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y 44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002. ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. robo o estafa). tal como señala el manual de procedimientos. Derecho Penal IV UNMSM 65 . Pues de ser ésta la figura de hecho. QUERALT JIMÉNEZ. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito. 1991). dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco. N° 4168-2001. p. necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto. lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente. p. Idem SALAZAR SÁNCHEZ. II. según sea el caso. cit. Jurisprudencia penal. robo (44) o estafa. definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso.Delito de Peculado bien). valiéndose de los actos materiales de terceros.Vol. con división funcional de roles en un contexto de coautoría. 467. delito común). en la que se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad. generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades (45). Derecho penal español. Parle especial (ed. el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas. cit.

. anómala por cierto. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva.Delito de Peculado evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo. se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir. 378). Como señala E.: Derecho penal especial.. al. p. bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero). cit. 286. 1991. 282 a 286. Barcelona. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal (48). Parte especial. en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor. Si esto último no tiene lugar. sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. VIII. et. tentativa y consumación del delito. como en este caso el 46 Así. 491. Derecho Penal IV UNMSM 66 . mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado. Esta singular situación. especialmente fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. al ser de resultado material. E. se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal. la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. cit. ( ) Ver ROJAS VARGAS. entre el abandono. Ariel. pp. por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso. La tentativa en un delito culposo de peculado. Actos preparatorios. El delito. para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER. sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). de redacción irregular. ORTS. 47 48 p. la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal (47). p.

El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario. debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. de producirse actos materiales de tentativa. para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste. 426. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto. por lo mismo. reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. de ser sustraídos por tercero.Delito de Peculado segundo párrafo del art. más la inhabilitación establecida en el art. así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social. alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). PENALIDAD Hay penalidad alternativa. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo. ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y. Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos. 387. sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero. remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67 . La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años. por lo mismo. para la configuración de delito. pero no con las dos penas conjuntamente. por ejemplo. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos». que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo. aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. IX. X.

2. ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior». 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído. Lima. FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA 1. Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza física irresistible. debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente. art. Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustracción por tercero (50). 508 ("Agravante"). ARGENTINA (1922) «C. art. España (1870) «C. p. Derecho Penal IV UNMSM 68 . 1990. ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica. 263 50 (Sumilla Nº 42. Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad pública. LXXVIII. de España (1870). T. 3. XI. el funcionario público que. España (1973) 49 Supra. p. no acreditan la comisión del delito de peculado". de Argentina (1922). 406: El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos».Delito de Peculado del peculado doloso (49). 2. por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo.P.P. 502 y ss. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de víveres donados. p. XII. Causas de justificación y de exculpación Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad competente.

P. 143: El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado.P. 7. art. incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años. habiendo implícitamente derogado. art. Costa Rica (1971) «C. será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días». por culpa dé lugar a que se extravíen.3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos.P de Colombia (1980). pierdan o dañen. pierdan o dañen. sin que pueda bajar de 100.000 pesetas. multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo señalado». Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2. incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años. en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años». España (1995) El código actual vigente español no contempla la figura en estudio. 5. de Bolivia (1972). 4. o con sus gestiones se lograre el reintegro.P. Colombia (1980) «C. por culpa dé lugar a que se extravíen. o bienes de particulares cuya administración. tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. art. 353: Será reprimido con 30 a 50 díasmulta. la pena será la de reprensión pública». 137: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. art. 6.P. el tipo penal de peculado culposo.Delito de Peculado «C. el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69 . o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones. 400: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. de España (1973). «C. Bolivia (1972) «C. de Colombia (2000). art. de Costa Rica (1971).

es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y efectos que están bajo custodia del servidor público. se le sancionará sólo con días-multa. por ejemplo. La trascripción que se ha hecho de los textos legales. por lo mismo. negligencia o ineptitud. Rio de Janeiro. IX. NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros. 8. sino por imprudencia.P. 312 del código penal brasileño.”segundo del art. apropiación que es elemento esencial del Peculado. no se pone en duda que la incriminación se funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas que una forma de participación delictiva. 1958. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. prestado para la 51 HUNGRIA. bienes u otros objetos de que traía el artículo 322. si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado. 2ª Revista Forense”. valores. 333. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…etc. En estos casos. dice de la figura culposa del peculado que: “Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”.Delito de Peculado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo anterior». NELSON. Panamá (1982) «C. 9. o a que otra persona lo sustraiga o malverse. art. pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado culposo” como figura delictiva autónoma. y que. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa. rebajadas hasta dos terceras partes». El Art. En las legislaciones extranjeras. Derecho Penal IV UNMSM 70 . Comentarios al Código Penal. p. la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente. Vol. de Panamá (1982). perdido o sustraído. dice.

por ejemplo. 76 y 77.I. 333. Comentarios al Código Penal Colombiano. por otro (intraaneus o extraneus). VICENTE ARENAS ANTONIO.Delito de Peculado sustracción de otro. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. Temis. de dinero. dice. Derecho Penal Especial. 52 53 PACHECO OSORIO PEDRO. Si no existe el acto doloso de un tercero. 1959. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. 1959. T I. p. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Comentarios al Código Penal. Vol. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. por otro (intraaneus o extraneus). prestado para la sustracción de otro. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. 1958. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. Parte Especial. IX. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. 141. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. negligencia o ineptitud. PACHECO OSORIO52. ANTONIO VICENTE ARENAS53. desaparece la figura culposa del funcionario”. Derecho Penal IV UNMSM 71 . sino por imprudencia. Bogota. P. 2ª Revista Forense”. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. NELSON. 54 HUNGRIA. Bogota. de dinero. Por su parte SEBASTIAN SOLER. Por su parte SEBASTIAN SOLER. Rio de Janeiro. P. refiriéndose a este tipo de delito dice que. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. desaparece la figura culposa del funcionario”. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Es suficiente que se pierdan o extravien”. Si no existe el acto doloso de un tercero. T.

P. 1959. T I. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. refiriéndose a este tipo de delito dice que.I. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. PRESENTACIÓN DE LA NORMA Versión anterior: "El funcionario o servidor público que. 76 y 77. Parte Especial. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero. Derecho Penal IV UNMSM 72 . Derecho Penal Especial. Bogota. pues. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. CAPITULO III: PECULADO DE USO 1. P.Delito de Peculado PACHECO OSORIO55. la negligencia del funcionario. No basta. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. Se requiere además que haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente." 55 56 PACHECO OSORIO PEDRO. pues entonces el peculado seria doloso. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. 141. 1959. Comentarios al Código Penal Colombiano. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Bogota. ANTONIO VICENTE ARENAS56. VICENTE ARENAS ANTONIO. T. Temis. Es suficiente que se pierdan o extravien”. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros.

Para entender la diferencia entre ambas figuras. La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo. después de haberlos usado para fines ajenos al servicio. Derecho Penal IV UNMSM 73 . a determinados trabajos de carácter privado. usa o permite que otro use vehículos.un tipo penal específico: el del artículo 388. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público. tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple. a través de un convenio público. pues ambos tipos penales parecen superponerse. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que. independientemente del grado de afectación de la obra. se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos.Delito de Peculado Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que. En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos. DEFINICION En el peculado por uso.como ya se dijo. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. debe entenderse que los bienes del artículo 387. máquinas o instrumentos de trabajo de la administración). Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. el Código Penal peruano prevé. se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos. a diferencia de los del 388. Esto dificulta mucho la interpretación. para fines ajenos al servicio. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública." 2. “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública. Además.

Delito de Peculado puesto al ser delitos contra la administración pública. pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado. para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos. Ejm. perteneciente a la administración pública. abuso. encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido.. etc. o cualquier instrumento de trabajo. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4. 4.). no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74 . Que se haya llegado a la tenencia por engaño. a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica. en este supuesto delictivo. el sujeto pasivo es el Estado. que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto. No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa). 3.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. protege el bien jurídico “Administración Pública”. etc. máquinas. estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”. el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley. fe pública. el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente. las personas. la propiedad. percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). De ahí que el delito de peculado. así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado. interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo. según esta codificación. o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. La administración. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal.

Delito de Peculado los bienes “con ocasión” de sus funciones. es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona. p. Javier. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad. ejemplo.57 Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 57 VILLA STEIN. 4. y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios.3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito. es la acción ejecutiva de consumación del delito. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Lima. Editorial San Marcos.ejm. cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. P. Derecho Penal Parte General.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado. es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que. usa o permite que otro use vehículos.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público Derecho Penal IV UNMSM 75 . para fines ajenos al servicio. Edición 2000. pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administración Pública.. cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos. 4.

máquinas u otros instrumentos de trabajo”. conjuntamente con el dolo.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi. se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado. Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. en el impropio. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario. independientemente del grado de afectación de la obra. devolver voluntariamente el bien. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución. el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros. 4." 4. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. y .6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual.Delito de Peculado dos años ni mayor de cuatro años. expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76 .

una aplicación diferente de aquella a la que están destinados. Es configurable también la participación en todas sus modalidades.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría. afecta los mismos. Que justamente fundamente la atenuante. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible. CAPITULO IV 1. administrativa. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. Constituye circunstancia agravante. la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. pero no penal.Delito de Peculado con el ánimo de devolución que orienta la acción. si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 4. El tipo requiere dolo directo. por ello el funcionario público que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos. Derecho Penal IV UNMSM 77 . o incluso política. el error de tipo invencible hará atípica la conducta. MALVERSACIÓN DE FONDOS Art. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo. siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil.

276 y s. p. Palestra Editores. En España se admite también tal origen del término. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. 59 Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió para la formula de 1924.58 El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado. por su parte. Lima 2001. y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada. según la terminología tradicional. Esta figura. Manuel A. Pág. conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 1 y 3 del artículo 27.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. 260 del C. salvo en la penalidad. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. era muy similar al art. aunque ahora se le aplique para lo que. será condenado a suspensión de dos a seis meses. Carlos Mir. pág. Pág.P. Lima 2001. antes de las modificaciones de julio de 1999.Delito de Peculado 2. ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de “malversación” es de origen español (C. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. señalaba en su art. les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes. Palestra Editores. por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días. que implica también un abuso de poder. les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes. 1era Edición. seria “peculado”. argentino. Manuel A. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación. ABANTO VASQUEZ. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. será reprimido con inhabilitación. 328 Derecho Penal IV UNMSM 78 . 60 FONTAN BALESTRA. o con una de estas penas”. 328 59 El Código de 1863. 58 HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO ABANTO VASQUEZ. 281.60 El tipo peruano. tomando como paradigma legal el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del italiano. 1era Edición. si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”.

con afirmar que el país se sumiría en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo. se constata en la práctica que. otras requieren del daño o entorpecimiento como condición necesaria para la tipicidad del hecho. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art. incluso mas allá de casos de “estado de necesidad”. en el desempeño de funciones públicas. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el Derecho Penal no basta. p.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. T. sino a lo sumo una infracción administrativa. A pesar de esta dura crítica. el tipo penal peruano no ha refundido el segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico. En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art. hay que reconocer que la situación no es tan sencilla. Con las modificaciones de 1999. Parte Especial. 232. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta” debe ser “definitivo” En general. gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito. VII. el destino publico que ellos quieran. Obviamente. de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administración pública.. resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar correctamente las actividades funcionales. por cierto. 61 62 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. una simple “deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales públicos. 434 del código español de 1995). cit. esta conducta no debe de estar permitida.Delito de Peculado Se trata.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal. por ello la figura penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal. como indica FONTÁN BALESTRA. Derecho Penal IV UNMSM 79 . el cual incluye ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función encomendada”. pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal. Además. a veces.

PORTOCARRERO HIDALGO. o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. Alfonso: Manual de derecho penal. se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal. PAG 293. Lima 2001.Delito de Peculado Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los caudales sea muy grave. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administración pública. Jurista Editores. Pág. 1era Edición. Derecho Penal IV UNMSM 80 . es decir. que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. Manuel A. 65 A decir de CREUS. Pág. 329. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos.53. incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta. la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. en que la alteración de las decisiones del legislador merezca realmente una sanción penal. “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administración pública. p. CREUS. según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el 63 64 ABANTO VASQUEZ. Por eso debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de “malversación”. Palestra Editores. que la desviación de los caudales se haga en interés propio o de terceros. Delitos contra la administración Pública. Juan. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. Si dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388. Medellín. es decir. además. Véase. Cit. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. 1985. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín. Ob. 376). 64 En suma. 2° edición. al respecto. 188. Carlos. esto es. 3. Parte especial. ORTIZ RODRIGUEZ. por lo mismo. 1997. concretamente podría exigirse. 4.

y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. Pág. cit. 2° edición. PORTOCARRERO HIDALGO. puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central. Delitos contra la administración Pública. 67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales. COMPORTAMIENTO TÍPICO El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. Juan. Los dependientes del funcionario que. como es fácil colegir. 45: “Por tanto. 1997. p. 6. Derecho Penal IV UNMSM 81 .Delito de Peculado Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. Jurista Editores. Dos son los componentes del tipo penal: a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos. de relación funcional con el dinero o bienes. 5. dicha vinculación es de carácter legal. 66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal. no exclusivamente en función al cargo.66 Se requiere. cumplen órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. regional o local. el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal. 189. y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”. con exclusividad a sus funciones. parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico. esto es.

Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresión de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
68

Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
69

PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.

Derecho Penal IV UNMSM

82

Delito de Peculado
malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en Derecho Penal IV UNMSM 83

Delito de Peculado
el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos. Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84

En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. así no ocasione una lesión patrimonial. ya sabemos que se trata de fines asistenciales. Jurista Editores. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. 1997. sino la inobservancia a la ley. 192.70 Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será menor de dos ni mayor de cinco años. Casos frecuentes:  Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o aéreas de destino. 2° edición. Delitos contra la administración Pública.Delito de Peculado malversación. respecto al orden en el uso de los bienes. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio.  Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 70 PORTOCARRERO HIDALGO. y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus necesidades. Pág. Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Juan. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. ya de carácter económico u otro. Derecho Penal IV UNMSM 85 .  Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administración pública. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido población.  Gastar más de lo previsto en un determinado destino.

“Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”.“El funcionario o servidor público que. destacando la infracción de la legalidad en el actuar funcional. Palestra Editores . 2001. Derecho Penal IV UNMSM 86 . teniendo fondos expeditos.1era Edición. demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71. el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. 72 ROJAS VARGAS. La fuente legal extranjera está constituido por el Art.cit Pág.Delito de Peculado  Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. 294. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artículo 390. 264 del Código penal argentino. Fidel. Manuel A. teniendo fondos expeditos.. Otros autores. II. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. el funcionario público que.339. al no existir necesidad de una previsión legal especifica relacionada con esta conducta. ya que la noción de malversación implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72”. “Delitos contra la administración pública”. I. A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el 71 ABANTO VÁSQUEZ. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú. Pág. tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante una figura penal de abuso de autoridad. Op. Lima. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente”.

Editorial Astrea. caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta. Pág.1era Edición. Fidel. sino también puede ocasionar grave perjuicio económico al acreedor”73. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al del abuso de autoridad. Manuel A. Javier Ysrael. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO. “Derecho penal. 75 ROJAS VARGAS. 305. Editorial San Marcos. 776. Lima FECAT. procede su configuración como delito. donde estos comportamientos se practican en pos de un estímulo económico. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administración pública. Pág. III. 76 ABANTO VÁSQUEZ. Por último. Tomo 2. Delitos contra la Administración Pública. Pág. Frisancho considera que “en un país como el nuestro. 2001. “Delitos contra la administración pública”. la legalidad en el actuar funcional76. 2003. es decir. 77 CREUS. Manuel A. IV. Parte Especial”. Palestra Editores . Pág. Carlos. pues es difícil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador. 1º Edición.Delito de Peculado Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversación). Objeto penal específico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. pág. 1era Edición. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. 294. Manuel. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO 73 FRISANCHO APARICIO. Derecho Penal IV UNMSM 87 . pues se debe pensar que tal omisión no solo va a perjudicar la imagen del Estado. Lima.340. “Código penal exegético”.

) 79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público. Derecho Penal IV UNMSM 88 . (Véase en: REYNA ALFARO. 505. sueldos y salarios. 2009. Luis M. una estafa o una apropiación indebida. Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos actuaran dolosamente. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito. Lima. Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación previa. Pág.Delito de Peculado Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos. “La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley. Universidad de Antofagasta. por ejemplo. Jurista Editores. SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. V. “Delitos Contra la Administración Publica”. Esta demora. puede consistir en la 78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas. VI. habría un hurto. José Luis. Chile. CONDUCTA TÍPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. GUZMÁN DALBORA.

El “estar expeditos” significa que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario. El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa. Derecho Penal IV UNMSM 89 . caso fortuito). 295. no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva).Delito de Peculado omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago cuando debe hacerlo. el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago. disposición de la ley. 20 del Código Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente. - FONDOS EXPEDITOS Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra forma de pago. Pág. - INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. requiere la existencia de fondos. VII. fuerza mayor. tales como los cheques. por ejemplo. Fidel. o en negarse a dar la orden cuando es su obligación. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificación legal. el pago a proveedores. pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituirá delito80. 80 ROJAS VARGAS. Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo. Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones jurídicas o en su caso omite dictar la resolución. “Delitos contra la administración pública”.

X. VIII. El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante. Art. – “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). es suficiente el dolo eventual. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago. No se admite la tentativa. PENA La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art. XI. el funcionario público que. etc. El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el momento debido. antes de ello no hay conducta alguna. la ley no establece ningún requerimiento previo. por ejemplo. e instigación de los mismos sobre los obligados al pago. 264. 426 del Código Penal). el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos. IX.Delito de Peculado El tipo no requiere de dolo directo. desconocía la existencia de la orden de pago. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente” (…) Derecho Penal IV UNMSM 90 . teniendo fondos expeditos. PARTICIPACIÓN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores.

(…) El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. Art. demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente.Delito de Peculado GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). I. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.. requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente.“El funcionario o servidor público que. será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha”. 398. teniendo fondos expeditos. será sancionado con multa de cien a un mil quetzales”. cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. 264 (segundo párrafo) del Código penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que.. rehúsa entregar dinero. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación peruana. requerido por la autoridad competente. (…) ESPAÑA: Código Penal Español (1973). 448. Art. La fuente legal extranjera está constituida también por el Art.” Derecho Penal IV UNMSM 91 . REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artículo 391. – “El funcionario o empleado público que.“El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere.

Para Manuel A. en un mismo artículo. Manuel A. Op. Pág. 83 CREUS. constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. 195. III. II. 364. Cit. Manuel. Delitos contra la Administración Pública. FIGURA PENAL El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada. 300. Pág.cit. Cit. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Derecho Penal IV UNMSM 92 . 84 ABANTO VÁSQUEZ. está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”. chilena. española. “Delitos contra la administración pública”. entre otras. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y efectos (en depósito. pág. Carlos.344. IV. se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran en dos dispositivos diferentes81. Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la “malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83”. como la argentina.Delito de Peculado En la legislación comparada. “Derecho penal. SUJETO PASIVO 81 FRISANCHO APARICIO. Fidel. Op. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración. Pág. custodia o administración). Op. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes” ni tampoco que el afectado sea la administración84. Lima FECAT. Parte Especial”. 82 ROJAS VARGAS. 1º Edición.

. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes). depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85.Medio físico de cambio con valor económico expresado en billetes y monedas. entre otros. CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN El funcionario o servidor público debe poseer el dinero. al ser requerido por autoridad competente. Javier Ysrael. cosas o efectos. COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo. etc.. a entregar dinero. 777. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero. VI. CONDUCTA TÍPICA La conducta se concreta a la negativa del agente. cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal: 85 MOMETHIANO SANTIAGO. V. con o sin valor patrimonial. etc.Documentos con valor económico incorporado. por ejemplo. Efectos. los títulos valores. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO . - DEPÓSITO. “Código penal exegético”. Cosas.Bienes en general. muebles o inmuebles. cosas (muebles o inmuebles) o efectos –estampillas. Derecho Penal IV UNMSM 93 . estampillas. Pág. puestos bajo su control. Op.Delito de Peculado El Estado. títulos valores. Cit.

cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de ser requerido.. VIII. con la obligación de entrega o devolución. 301.Es el gobierno y conducción de los bienes. Pág. Éste debe existir y ser probado. la forma del requerimiento es libre. bajo las formalidades de ley (notificación. civiles y penales. No es posible la tentativa. no admite la forma culposa. Op. la misma que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas.Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero..Delito de Peculado Depósito. apercibimiento)86.. - CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero. - REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada. 86 ROJAS VARGAS. basta con la negativa formal o material. No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la administración. Cit. Fidel. verbal.Es la vigilancia y cuidado del dinero. De no existir el requerimiento no se configurará el delito. plazos. cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal. “Delitos contra la administración pública”. escrito o de cualquier forma. Tiene que ser efectuado por autoridad competente. cosas o efectos que vincula a la preservación de los mismos. Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento. Administración. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo). Derecho Penal IV UNMSM 94 . debe referirse específicamente a la entrega del bien. La consumación es formal. Custodia. VII.

Delito de Peculado IX.“(…) Esta disposición es aplicable al funcionario que. GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Art. – “(…) Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que. X. – “(…) En la misma pena incurrirá el funcionario público que. Art.. 264. PARTICIPACIÓN Y PENA Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores. así como la instigación.. Peculado impropio o por extensión 1.Extensión del tipo Derecho Penal IV UNMSM 95 . 448. requerido por la autoridad competente. Art. requerido por orden de autoridad competente. 398. La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación (art. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración”.000 pesetas.” CAPITULO V 1.1 Artículo 392. La multa se graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100. ESPAÑA: Código Penal Español (1973). 426).

El art.. los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. de 1863 y el art. 197 del Código Penal de 1863. Art. instituciones. tiene como fuente el art.87 Este artículo del Código Penal. no solamente se trata. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. aunque pertenezcan a particulares.392 Derecho Penal IV UNMSM 96 . así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”. 197 del C. aunque pertenezcan a particulares. 347 del Código derogado contemplo la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal español que comprendía la extensión del peculado a los municipios. R. etc. 87 Texto Original: Artículo 392. Pérez Arroyo. 263 del Código Penal argentino. aunque pertenezcan a particulares.Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares.N. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares. los ejecutores coactivos.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º.1437. administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. Modificación Ley N° 26198.P.Delito de Peculado “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389. 347 del Código Penal de 1924 y el art. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. beneficencias. cuya redacción es bastante similar a este último. el art. los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares. p. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social. N°3017-200-Lima. Pero esa extensión respondía a principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto de funcionario o servidor público.

etc. una importante tarea interpretativa. aunque pertenezcan a particulares. recién gracias al artículo 392 es posible la punición por el delito contra la administración pública. las sociedades de auxilio mutuo. La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple. la Cruz Roja internacional. en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación. pues estos tipos penales exigen no solamente la condición de “funcionario público”. incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad. pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425. sino se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. pero en el segundo caso. sino de cualquier otra. esta ampliación de los sujetos activos. Introducido mediante la Ley 26198. En el caso de “bienes públicos”. sino también su “función específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97 . del 13 de junio del 93. de una entidad pública. c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. lo cual es distinto. El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos” o “privados”. 387a 389. sin embargo. no se trata tampoco de una ampliación del concepto de “funcionario público”. Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios públicos en el sentido administrativo. siempre que tengan esa finalidad en su constitución. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente. pero son encargados por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes.Delito de Peculado entonces. Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de “entidades de beneficencia y similares” Pero.

como bien ha advertido Creus. Además. coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública. el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público. 1. que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el conocimiento del carácter de “administrados”. 1.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso. se requería una función específica y el carácter de bien público para el peculado. En efecto. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social.3 Bien Jurídico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares. los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo 425. evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. Pero por exigencias de los tipos penales. los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparación civil. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo. “depositario”. la equiparación de esta figura es doble: hay una equiparación de autores para comprender también a personas que no son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para comprender también a los bienes “privados”. numeral 4. no lo era. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados. en principio. Derecho Penal IV UNMSM 98 .2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas. “custodio”. etc. la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos. 1.Delito de Peculado grupo. queda claro también que.

1. art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia. rentas o efectos provinciales o municipales. o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados. secuestrados o depositados particulares.P España (1995) Art. • La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pública. secuestrados o depositados por autoridad pública.P de Argentina (1922). aunque pertenezca a particulares. 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente. • No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos. España (1995) C. 2.Delito de Peculado • Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos. así como los administradores y depositarios de caudales embargados.P España (1973) Art. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal.5 Legislación Comparada 1. aunque pertenezcan a 99 . España (1973) C. Argentina (1922) C.

sindicales. juveniles. Colombia (1980) C. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de éste. Que recaude. rentas o efectos de las administraciones públicas. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. En los delitos a que se refiere este párrafo. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. cívicas. 2.P de Colombia (1980). administre o tenga bajo su custodia. benéficas o de utilidad común no gubernamentales. Chile (1874) C. pertenecientes a asociaciones profesionales. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos. secuestrados o depositados por autoridad pública. art. 4. comunitarias. 3. siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100 . art 238. se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. aunque pertenezcan a particulares.Delito de Peculado 1. 3.P de Chile (1874). A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados. rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. 2.

funcionarios y empleados de las entidades autónomas. 148: Las disposiciones anteriores se aplica. en los casos respectivos.P de Bolivia (1972). así como a los representantes de establecimientos de beneficencia. de instrucción pública. Desde nuestra perspectiva. art. lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado. mixtas y descentralizadas. que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado. Si la pena consta de dos o más grados. y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR. autárquicas. deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo Conclusiones 1.Delito de Peculado del artículo 67 de este Código. creemos que entre más nítida. Bolivia (1972) C. se impondrá el máximo. 5. clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores Derecho Penal IV UNMSM 101 . a los personeros.

El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. 5. que consideramos que la ley 29758.Delito de Peculado confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue confiado al funcionario público por acción de su cargo. 3. llamado también peculado propio. las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad). El peculado. sino de la fe pública. tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado. en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. 7. Y aunque. gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703). Es por eso. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios . 2. 4. 6. sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. es el que realizan los funcionarios públicos. la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a públicos.

sería “peculado”. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. según la terminología tradicional. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. ABANTO VASQUEZ. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública. argentino.P.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. Lima 2001. aunque ahora se le aplique para lo que. que implica también un abuso de poder. p. Esta figura. Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. Manuel A. 260 del C. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos.89 El tipo peruano. 11. Palestra Editores. Carlos Mir. por lo mismo. 328 Derecho Penal IV UNMSM 103 . 1era Edición. es decir. pág. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. salvo en la penalidad. En relación a la autoría y coautoría. En España se admite también tal origen del término.Delito de Peculado 8. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos.276 y s. 12. La figura penal de “malversación” es de origen español (C. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. 281. El peculado por extensión se trataría de una autoría a los sujetos públicos 89 norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de FONTAN BALESTRA. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. antes de las modificaciones de julio de 1999. 10. 9. consideramos en base a la teoría de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito. era muy similar al art. Pág.

Delito de Peculado 13. 15. por el hecho de que ello ya está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 al 389. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la malversación. así no ocasione una lesión patrimonial. sino la inobservancia a la ley.actos de malversación. 14. respecto al orden en el uso de los bienes. Derecho Penal IV UNMSM 104 . 17. Se admite la tentativa. El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. Dos son los componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar aplicación diferente a la destinada . El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos. El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. ya de carácter económico u otro. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de una ampliación del concepto de funcionario. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas. 16. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración.retributivos del derecho penal.

- CARO JHON. Gustavo. - BACAROZO. Lima. 288. En: Anuario de Derecho Penal.Delito de Peculado BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ. pág. 1997. “Tratado de Derecho Administrativo”. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Manuel. Lima . Aspectos Derecho Penal IV UNMSM 105 . Editorial Palestra. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Tomo 1.2001. Gaceta Jurídica. José Manuel.

Tomo VII. 2004. 2003. 2002 - ROXIN. Enrique. Barcelona. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. Año VII-VIII. Parte especial”. Claus.Delito de Peculado fundamentales de la parte general del código penal peruano. - MORILLAS CUEVA. Derecho Penal IV UNMSM 106 . Lima. “Delitos contra la Administración Pública” Tomo II Editorial Astrea. Buenos Aires – 1977. Nelson. - DONNA. Madrid. Barcelona – 1997. José María Bosch Editor. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Parte especial”. Edgardo Alberto. Editorial Marcial Pons. Lima. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código penal peruano”. 1978. Edición 2000. Editorial San Marcos. Luis Carlos. Bogotá. - VILLA STEIN. Edición 1966. Lorenzo. - - QUERALT JIMÉNEZ. Joan J. pág. Edición 1998. - FONTAN BALESTRA. N° 11. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. pág. “Compendio de Derecho Penal Español”. “Tratado de Derecho penal. - GIMBERNAT ORDEIG. 1999. “Tratado de derecho penal. Tomo III. Barcelona. Lima. “Derecho Penal Parte General”. 666. - CREUS. - PÉREZ. Carlos. Editorial Abeledo Perrot. en Revista Peruana de Ciencias Penales. Carlos. Javier. “Derecho penal español. Editorial Marcial Pons. SALAZAR SÁNCHEZ. 276. Edición 2000. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de Derecho”.

286. Vol. 1999. Ariel. - HUNGRIA. 1991). “Derecho penal”. - BUSTOS RAMÍREZ. 26. Parte especial. Bogotá -1985.Vol. Parte especial. Antonio. en “Cobo del Rosal y otros”.I. ORTS BERENGUER. 4ta Edición. 1991. I. “Derecho Penal Especial”. Parte especial. FIDEL. p. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. 1958. Lima. 467. 333. Barcelona. Francisco. 1959. cit.. p. “Derecho penal español”. 19. 2Revista Forense”. “Jurisprudencia penal”. NELSON. especialmente p. Temis. 1963. Pág. 674. Derecho penal. IX. Rio de Janeiro. 378. Bogotá. tentativa y consumación del delito. Actos preparatorios. pág. “Delitos contra la administración pública”. ROJAS VARGAS. Barcelona – 1999. Parle especial (ed. Vol. p. 263. Gaceta Jurídica. Delitos contra la Administración Pública. 376. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia).Delito de Peculado FERREIRA DELGADO. CATALAN SENDER. pp. cit. p. Eugenio. Bosch. pág. 282 a 286. “Manual de Derecho penal”. T. cit.. - PACHECO OSORIO. CAMAÑO ROSA. p. 491. Editorial Grijley. P. Barcelona. p. 58. QUERALT JIMÉNEZ. 141. Comentarios al Código Penal.. CUELLO CALÓN.16. Editorial Bayer Hnos. En: Jurisprudencia Argentina. Jesús. Derecho Penal IV UNMSM 107 . Editorial Temis. II. PEDRO.

Delito de Peculado VICENTE ARENAS. Alberto. ANTONIO. QUISPE PERALTA. Jorge (2002) “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA PLANTEADO SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE Derecho Penal IV UNMSM 108 . Gaceta Editores. Fidel. Lester León.pe/puntoedu/index. T I. Parte Especial. “16 años de jurisprudencia sistematizada”. INFANTAS VARGAS. 3 era Edición. “Comentários al Código Penal Colombiano”.php?option=com_opinion&id=5073 http://www. P.pucp. - HUGO ALVAREZ.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703 http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacionde-la-libertad-del-procesado/#more-2937 ANEXOS  OPINIONES PECULADO Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley 29703. Bibliografía virtual: http://www. Parte Especial. Tomo I. Bogotá. Idemsa Editores. 76 y 77. 1959. - ROJAS VARGAS.edu.larepublica.

De otro lado. afirmó. solicitará una reunión con el Canciller de la República. Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté promoviendo este tipo de leyes. Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República “contra la corrupción”. manifestó.Delito de Peculado “Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”. informó que al culminar la primera etapa de su gira. el electo mandatario peruano. la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administración pública. para que le entreguen detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya. porque no debemos permitir que el daño a la nación se mida simplemente en daños patrimoniales. sino también en términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo”. no sólo sobre el patrimonio del país. Derecho Penal IV UNMSM 109 . y remarcó que el perjuicio tiene una figura ética y moral. Ollanta Humala. y generan “alegría en los corruptos”. Cristina Fernández. que “crean zozobra e incertidumbre” en la población. y el embajador Allan Wagner. “Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción para derogar la Ley 29703. se pronunció sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703. José Antonio García Belaunde. Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina.

Es cierto. y creemos que ese es el espíritu de esta norma. ¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción revela que el Estado no es frontal con ese caso. Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación. la despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. Si bien es cierto puede que la ley sea buena. la ley plantea algunos aumentos de penas. los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupción. ¿A qué temas se refiere específicamente? Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del Estado. algunos tipos penales. Derecho Penal IV UNMSM 110 . ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su aprobación que alienta la impunidad. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) Carlos Rivera. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).Delito de Peculado Entrevista a Carlos Rivera. pero hay una discusión que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artículos.

Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción como delitos imprescriptibles. que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua. y aquellos que están investigados. creo que ha habido una intención de sorprender. ¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó la ley? Sí. Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinión pública. y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser una tarea prioritaria del próximo Parlamento. hay normas importantes que no se han agendado el Congreso. Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo.Delito de Peculado ¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter penal. ¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupción? El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las normas penales. Derecho Penal IV UNMSM 111 . es que la ley va a surtir efecto inmediato. pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley. El dato más importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta. procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley. Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. También se tendrá que impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente. Tratamos de tomar en consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido.

especialista en Derecho Penal. Básicamente. En este caso. por ejemplo.. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien. la lucha anticorrupción deberá ser liderada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo. ¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión. Es decir. no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112 . El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee. Sin embargo.pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas. así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. ¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto? Históricamente. era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública. sea el Presidente o el Premier. la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado. la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente.Delito de Peculado El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada propondrá derogar la ley. pero no debe quedar solo en discurso. pero eso lo podemos ver más detalladamente en un momento. esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. para el delito de enriquecimiento ilícito. acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703. Desde mi punto de vista..  Entrevista al profesor Iván Meini. sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. En general. propone un aumento no muy significativo de penas. también desaparece algunas penas de inhabilitación.

por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. La nueva ley modifica el delito pues. Por ejemplo. ¿Qué consecuencias genera esta modificación? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. nos guste o no. es necesario que. se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado.Delito de Peculado patrimonio del Estado. Por ejemplo. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado. ahora. además del acuerdo colusorio. Entonces. algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703. se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia. no obstante. Quienes lo desconocen. el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. normalmente. para que se configure el delito. en las licitaciones o contrataciones públicas. sino que cumple su contrato de manera imperfecta. algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. En ninguno de estos dos casos. Ese es un principio general del Derecho. Esto es grave. desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113 . podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad. ¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia.

el intento de delinquir. ¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado. diversas personas podrán acogerse a ella. aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. con matices más complicados. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día. Sin embargo. seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado. lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase. Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. ciertamente con una pena menor. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días. y eso es bastante grave. En ese caso. pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa. El Congreso dio una ley que los benefició directamente. el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. incluso si esa defraudación no se concreta. pero fue suficiente para que pudieran acogerse. La estafa es una defraudación porque es un engaño. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado. Así. Derecho Penal IV UNMSM 114 . “Defraudar” es sinónimo de “engañar”. cabría una contrainterpretación.Delito de Peculado Derecho. no de “perjuicio” en el Código Penal.

el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública. Además. que no estaba tipificado en el Perú. ciertamente. ¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares. Esas son las tres cosas rescatables de la ley. Por último. señalan que los sorprendieron. pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. se incorpora el soborno internacional pasivo. Se aumentan algunas penas. pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115 . que no leyeron. ¿ve algún cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay. El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos. ninguno se abstuvo… Cuando se les pregunta. no todo es malo. pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer.Delito de Peculado Todos los congresistas votaron a favor. por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia. que no sabían. Ese es un insulto a la ciudadanía. ninguno votó en contra. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente. y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados.

se modificó en la comisión del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116 . La evaluación del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difícil probar el perjuicio al Estado. ¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se pide que esta sea “real”? Claro. Nadie nos consultó. por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción. ¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo cuando hay perjuicio económico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción.  Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción. ¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningún momento. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situación. Se están dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos.Delito de Peculado nueva ley no se menciona. La comprobación no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. ¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. ignorábamos esta ley. Lo explico así: La corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece. Se debe entender cómo se realiza una coima. El proyecto sale del Poder Judicial. esta situación es difícil de comprobar porque no es abierta. y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrán ser castigados con esta norma.

Es difícil entender a quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo. ¿El camino correcto sería ahora la derogatoria? De todas maneras. ¿La cifra podría aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117 . Eso es. sino de anteriores gobiernos que están procesados. ¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo? Sí. Del PJ no salió algo equivocado. ¿Culparía directamente al Parlamento? Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación. y lo antes posible para evitar mayor daño.Delito de Peculado favorece a funcionarios de este gobierno. Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. las modificaciones permitieron que termine así. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. ¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de enriquecimiento ilícito? La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo.

como ocurre en esta norma. solo modificando el Código Penal. ¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente. pero en otros la ley comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para establecer una sanción.Delito de Peculado El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en corrupción siga laborando en el Estado. ¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían? Por supuesto. no se impide que gente que cometió corrupción siga laborando en diversas entidades públicas. No hemos visto que se quitó algo al Estado. No se necesita cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos. Muchas veces no se ha podido lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. y ya lo ha utilizado. ¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría? Les daría facilidades porque. ¿Su defensa podría utilizar ese argumento? Sí. ¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año? Derecho Penal IV UNMSM 118 . En cambio sí se ha probado que hubo actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie. Por otro lado. cómo se le prueba que León Alegría hizo daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva ley y eso no se puede probar. hay varios procesados que están en la misma situación. ¿Es necesaria una modificación constitucional? Creo que esa modificación se puede hacer por una ley.

Por lo demás. es decir. se consideran estadísticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado. ¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría. mira solo hacia adelante. ¿Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto. habrá más gente dispuesta a cometer actos de corrupción. ¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista? La Contraloría no los va a revisar. la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción Derecho Penal IV UNMSM 119 . La cifra en realidad no se sabe con exactitud. solo los que vienen hacia adelante. ¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción? Se puede llegar a esa conclusión.. 5 o 10 por ciento. OPINIONES • Mirko Lauer. Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad .. Si se facilita la corrupción y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será a incrementarla.Delito de Peculado Esas cifras tienen poca sustancia. ¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contraloría? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese año. pero hay intereses creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos en actos corruptos.

proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. Habla respecto a la colusión desleal. que era un delito de resultado. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en función del monto afectado. útiles de oficina o viáticos por S/. afirmando que. y esta de acuerdo con los cambios realizados.Delito de Peculado típica de los delitos. dicha ley ha sido satanizada y que la justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de aplicación. habría sido interesante que se establezca un monto mínimo de afectación. para dejar algunas conductas en el ámbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial. JURISPRUDENCIA EXP. 300. • Cesar Nakasaki Servigón Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703.Nº 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO Derecho Penal IV UNMSM 120 . ¿cuál es el fundamento jurídico? Se ha mejorado. se da una amplitud suficiente. funcionarios que se tiran papel. a través de conceptos mucho más técnicos. Por ejemplo. Con respecto al peculado. Sin embargo.

Derecho Penal IV UNMSM 121 . Sostiene que los demandados. condenándolo a 4 años de pena privativa de la libertad. Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. Asimismo. que declara infundada la demanda de autos. la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. manifiesta que. basó su defensa sobre dicha modalidad. y conculca también el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa. emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda.Delito de Peculado SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima. su fecha 16 de mayo de 2006. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal. de fojas 243. que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio. en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado. por vulneración de la libertad individual y el debido proceso. a los 14 días del mes de marzo de 2007. debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo. siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. suspendida por un periodo de prueba de 3 años.

De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122 . que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas. que lo condenó a 4 años de pena privativa de la libertad. resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus. derecho susceptible de protección. la acusación fiscal y en la sentencia condenatoria. por el proceso de amparo. ya que se le terminó condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción. por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción. además. alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa.Delito de Peculado El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima. Ello está expresamente reconocido en el artículo 25º. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso. por lo que no se advierte de autos vulneración alguna de los derechos invocados. siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza de la libertad individual. el cual señala que “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual. especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de delito de peculado doloso. en principio. advirtiéndose. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. declara infundada la demanda. del Código Procesal Constitucional. FUNDAMENTOS 1. último párrafo. con fecha 29 de marzo de 2006. se especificó con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena. pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona. 2. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos.

N. En otras palabras. tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. penal.) es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal. 4. el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación. derechos y garantías que la Constitución prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional. resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. mercantil. reconoce el derecho a la defensa. en materia penal. O. dicho de otro modo. considerados conjuntamente. están previstas en la Constitución Política. su fecha 21 de junio de 2002. 5. no queden en estado de indefensión. inciso 14. la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que. cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia. En realidad.º 1231-2002-HC/TC. N. laboral. en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables. el órgano jurisdiccional. “(. de ejercer los medios necesarios. en su artículo 139º. En tal sentido. suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. que. 3.). está obligado a observar los principios. pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123 . y mantiene una restricción de su libertad individual dentro del proceso penal. por actos concretos de los órganos judiciales. en el seno de un proceso judicial. sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso.. cuando imparte justicia. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando. dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida. tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y.. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp. derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada” (Exp. dentro de un íterprocesal diseñado en la ley. cualquiera sea su naturaleza (civil. de esa manera. en la protección de sus derechos y obligaciones. cualquiera de las partes resulta impedida. La Constitución.Delito de Peculado caso. etc.º 3390-2005-HC/TC). está obligado a observar los principios.

273º y 285º del Código de Procedimientos Penales. pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio. y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. por sí misma. que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal. En primer lugar. En ese orden de ideas. incisos 2 y 3.Delito de Peculado definitivo del Tribunal Superior. y los artículos 225º. 243º. En ese sentido. 226º. 8. se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. la Primera Fiscalía Derecho Penal IV UNMSM 124 . bajo la consideración de que éste. por otra parte. 6. por la presunta comisión del delito de peculado. En ese sentido. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió auto apertorio de instrucción contra el actor. pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. pues solo de esa manera será posible determinar si una decisión judicial es arbitraria. habría dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos públicos de dicha municipalidad. dos son las características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la libertad individual. o no. es decir. 7. como el artículo 92ºº de la Ley Orgánica del Ministerio Público. las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. debe expresar. en su calidad de alcalde de Pucusana. garantía natural del debido proceso judicial. esto es. debe ser razonada. La lógica descrita. tipificado en el artículo 387º del Código Penal. En segundo lugar. dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales. tiene que ser suficiente. la motivación en la adopción de la medida es un requisito indispensable.

del desarrollo de la instrucción. habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y. a juicio de este Colegiado. aseverando que. por lo que no se aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa. bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusación fiscal. es decir. peculado doloso. con ello. Es decir. suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa. delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría incurrido el imputado. Así. asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Derecho Penal IV UNMSM 125 . 9. el Tribunal Constitucional. ambos garantizados por la Constitución. puesto que éste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados. ha quedado establecido que éste se apoderó del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición de alcalde de dicha comuna. Por estos fundamentos. el juez penal instauró instrucción por el delito de peculado en general. en el presente caso. sí cumplió con expresar en forma clara. puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el auto apertorio de instrucción. con fecha 5 de diciembre de 2001. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado. como en la acusación fiscal.Delito de Peculado Superior en lo Penal de Lima. si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia. la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor. formuló acusación contra el actor por delito de peculado. 10.

116º TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126 . Publíquese y notifíquese. ART. SS. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.Delito de Peculado HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos.

7 y 8. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. 387º del Código Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal. Lima.Delito de Peculado ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado. incorporado por el Decreto Legislativo número 959. Art. acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal. treinta de septiembre del dos mil cinco. resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. bajo la coordinación del señor San Martín Castro. presentó a cada Sala Penal. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias. integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. 3. deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y con carácter preparatorio. a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º . y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. Derecho Penal IV UNMSM 127 . en sesiones preliminares. con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. ANTECEDENTES. reunidas en el Pleno Jurisdiccional. el Equipo de Trabajo designado al efecto. A continuación. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial. 1. se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. Los Vocales Supremos en lo Penal. un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido.A del Código de Procedimientos Penales. cuyo examen.

administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. II. y.. que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas.”. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado. establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado. por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado. en esencia. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”. por culpa. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. caudales o efectos cuya percepción. quien expresa el parecer del Pleno. en cualquier forma.Delitos contra la Administración Pública. en segundo lugar. la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo. El artículo 387° del Código Penal vigente. por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal . por unanimidad. describiéndolo como “Si el agente. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada. se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que. En tal virtud. 4. se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128 . para sí o para otro. faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. 6. el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado.Delito de Peculado En el presente caso. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. concluyendo en tercer lugar. al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos..

debe tener. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. el agente ejerza una tenencia material directa. en tal virtud. el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos.penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. esto es. al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. competencia funcional específica. estos son. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo. por tanto. competencia del cargo. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica. aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público.Delito de Peculado asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. los elementos materiales del tipo penal: a. los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración. es decir. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico . confianza en el funcionario en virtud del cargo. Derecho Penal IV UNMSM 129 . por consiguiente. b. Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito. La norma.

En el segundo caso: utilizar. son bienes en general de contenido económico. se refiere al acto de traslado del bien. sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización. La administración.Delito de Peculado La percepción. se trata de una culpa que origina (propiciando. que implica las funciones activas de manejo y conducción. facilitando. 8. que importa la típica posesión que implica la protección. de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. Apropiación o utilización. es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona. pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. sea que obtuvo o no un provecho. c. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción. Los efectos. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. administración o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130 . aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. son todos aquellos objetos. se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto). apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. incluido el dinero. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. Es decir. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. Respecto a la conducta culposa. e. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. Los primeros. d. Para otro. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Caudales y efectos. La Custodia. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. El destinatario: para sí. incluyendo los títulos valores negociables.

no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. por unanimidad: ACORDÓ: ESTABLECER como doctrina legal. por parte de un tercero. b) La culpa del funcionario o servidor público. III. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. describiéndolas como: a) La sustracción. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. las que se describen en los párrafos 6º. la fuerza mayor y el caso fortuito. En atención a lo expuesto. 7° y 8º del Derecho Penal IV UNMSM 131 . sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. DECISIÓN. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal. 9. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. diferentes al dolo. las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho.Delito de Peculado bienes sustraídos. no se castiga la sustracción de caudales o efectos. reunidas en Pleno Jurisdiccional.

su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis. los autores comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación.Delito de Peculado presente Acuerdo Plenario. Nº 2846-96 UCAYALI Lima. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales. SALA PENAL R. SIVINA HURTADO JURISPRUDENCIA NACIONAL  MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de Ucayali. del articulo doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales. que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado. SS. Derecho Penal IV UNMSM 132 . PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”.N. por sus fundamentos. es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo. modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete. En consecuencia. Hágase saber. dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. VISTOS. y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal. que condena a Roger Urrunaga Sánchez. dichos párrafos constituyen precedente vinculante. sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo.

Los actos imputados al Burgomaestre.S. tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el periodo de prueba de dos años. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. gestiono ante la gerencia del Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de varias obras. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal. y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez. el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados. sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios. dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años. consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación. adelanto de remuneraciones u otros. SALA PENAL EXP. no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos. que esta Derecho Penal IV UNMSM 133 .  READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado. pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios.malversación de fondos. e impone al acusado Urrunaga Sánchez. adelanto de remuneraciones y otros. declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene.Delito de Peculado Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administración Publica. fija en cinco mil nuevos soles.en agravio de la Dirección Regional de Educación de Ucayali. y los devolvieron. Nº 1364-96-B LIMA Lima. dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis. destinado a la ejecución de obras.VISTOS.S. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ. la pena accesoria de inhabilitación por el plazo de un año. y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli. en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador.

resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro. ilícito que también es materia de juzgamiento. y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueñas. MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos. concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del código de procedimientos Penales. y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. sino el de malversación. Fija en ocho mil nuevos soles. la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Vásquez Torres. peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco.Delito de Peculado conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal. con lo demás que sobre el particular contiene. así como a la forma y circunstancias en que cometió los delitos por el cual se le juzga. la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a favor de los agraviados. en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión Derecho Penal IV UNMSM 134 . absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por los delitos contra la fe publica. en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis. declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete. en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado. su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicinco. que de otro lado. siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de procedimientos penales.en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador. Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García hasta que sean habidos. Andrés Reyes Palacios.en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince. declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia.Falsificación de documentos en general.

 REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA “Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes. 2004. R. exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario. DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere. con lo demás que sobre el particular contiene.N. previsto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal.Delito de Peculado en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis años de pena privativa de la libertad . Nelson. Jurista Editores.-N° 4176-2001 Ica. p. SALAZAR SÁNCHEZ. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración. IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad efectiva. la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis.S. toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135 . ilícito que no se presenta en el caso de autos. “La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retención indebida de cosas. y los devolvieron. con lo demás que contiene. reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador. rehúse entregar dinero. declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado. Lima. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Penal. sin observaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final” ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003.473).S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY. si bien en dos momentos distintos.

p. Fidel Jurisprudencia Procesal Penal. para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social .Delito de Peculado es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico. dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003. sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal. Jurisprudencia Penal. Vargas. Jurisprudencia Relevante. del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento. también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público. en su condición de depositario. es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público. configura el tipo penal de peculado por extensión.483).-N° 3939-2001 2004. su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión. SALAZAR SÁNCHEZ. entre otros. P 138 Suprema del 26/9/97. Lima. Delitos contra la Administración Pública. al haberse apropiado. que si bien es cierto. . hipótesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado .EXP Nº 1404 AYACUCHO.Rojas Ica.N. sin embargo su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo Social al repoblamiento. calidad de la que carece el encausado. delito especial impropio. los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos. • La conducta desplegada por los sujetos activos. Nelson. entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado. lima Gaceta Jurídica. Derecho Penal IV UNMSM 136 . Ejecutoria 1999. Jurista Editores. R. la figura de Peculado se ha hecho extensiva.Peculado Impropio o por extensión • Si bien es cierto que el peculado es un delito propio.

RNN° 199-2004. debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. N° 3253-2002.153 Derecho Penal IV UNMSM 137 . Gaceta Jurídica. Año 10. Jurista Editores. contra la HUANCAVELICA. en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos. Editora Normas Legales. Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. Expediente Nelson. Lima. Sánchez. Trujillo. N° 27. sin embargo. razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. y al ser requerida no cumple con el mandato judicial. RNN° 2272-2002 Junín. 490 • Es necesario dejar establecido. P 237 • Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien. En el presente caso. tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal.Delito de Peculado Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. Salazar Delitos administración pública. P. 2004. Setiembre 2004P . que también son posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.Cusco así entonces a los núcleos ejecutores de Jurisprudencia Penal II. Dialogo con la Jurisprudencia. comprendiéndose FONCODES. se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial.

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 138 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 139 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 140 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 141 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 142 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 143 .

Master your semester with Scribd & The New York Times

Special offer for students: Only $4.99/month.

Master your semester with Scribd & The New York Times

Cancel anytime.