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Peculado Trabajo Final

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“Año de la consolidación económica y social en el Perú”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Universidad del Perú, Decana de América)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Teórico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Código: Año: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Raúl

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema

• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificación

• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el 10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su formulación y en su ulterior aplicación. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable. Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

peculado doloso y culposo. Como se recuerda. ya no podrá ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. tampoco podrá ser procesado por este delito. Miguel Hidalgo.” “El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. el actual ministro del Interior. Derecho Penal IV UNMSM 4 . a partir de ahora. tras la modificación del Código Penal: “Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión. Asimismo. que en ese entonces era la de General de la Policía Nacional. 4. De esta manera. Con el cambio. tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. De esta manera daba la noticia el diario Perú 21. el aprista Aurelio Pastor. quien en la última campaña electoral usó un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido. Hipótesis • La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es más adecuada que la propuesta por la ley 29703. una actividad que nada tenía que ver con su función.Delito de Peculado 3. Marco Teórico Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703. los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa.

específicamente con la modificación del artículo 387. especialista en Derecho Penal. en esa línea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio. quien destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes. rescataban el lado positivo de estas modificaciones. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artículo: Derecho Penal IV UNMSM 5 . veamos que sucedió con el delito de peculado. No todos los comentarios fueron críticos. algunos. Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión.Delito de Peculado “Con la Ley 29703. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini. lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos. por ejemplo.

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758 13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o utiliza. la pena privativa de será no menor de ocho ni no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años. será reprimido con le por cargo. privativa de libertad no agravante si los caudales de ocho años. circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena tributarias. caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepción. años. por culpa. o Si el agente. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho años. Si los caudales o efectos. la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce años. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce años. utiliza en cualquier forma. en cualquier forma. administración caudales estén públicos. da independientemente de su destinados ocasión a que se efectúe valor. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias. administración custodia le estén percepción. será reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razón de su cargo. o consiente que un tercero para apropie o o sí o para otro. por otra persona la destinados sustracción de caudales o asistenciales efectos será reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas a social.Delito de Peculado ARTÍCULO 387. cuya percepción. destinados asistenciales programas pena social. para sí o para otro. la apoyo pena privativa de libertad pena privativa de libertad social. En estos casos. utiliza. En estos casos. en cualquier forma. Derecho Penal IV UNMSM 6 . o estén confiados con confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su cargo. será pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho años.

por otro lado. se ha dejado de lado a la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos. En estos casos. por culpa. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participación (complicidad o instigación) y.Delito de Peculado con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente. da comunitario de veinte a años. da por otra persona será circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o la efectos. en la graduación de la gravedad del delito cometido1. Respecto a los modos. cuarenta Constituye o efectos ocasión a que se efectúe otra persona la jornadas. la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco años. En estos casos. valor. la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura. En su lugar. tomada 1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. destinados asistenciales apoyo social. Derecho Penal IV UNMSM 7 . Si el agente. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la independientemente de su asistenciales fines social. la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye será no menor de tres ni veinte mayor de cinco años efectos. a con reprimido no mayor de dos años o de con prestación de servicios pena privativa agravante si los caudales por destinados asistenciales programas apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo social. será reprimido con estuvieran sustracción de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos. por culpa. es decir. programas de desarrollo o será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. la años o con prestación de cuarenta jornadas. a jornadas.

Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4. sustrajere o consintiere que un tercero.” Derecho Penal IV UNMSM 8 . sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico. referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos. La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito. había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria.000 euros. prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años. y por ende el criterio de consumación. La fórmula anterior. 2 Artículo 432 del Código Penal Español: “1. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo. se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses. reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie. si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste. con igual ánimo. con ánimo de lucro. o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. La autoridad o funcionario público que. Si el verbo nuclear. 3. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito. incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.Delito de Peculado del Código Penal español2. entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. 2.

regresándola a su redacción original. la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. cuya redacción suprime la controversial a nivel de las penas. palabra CONSENTIR del delito de peculado. se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758. y tan solo dejando los cambios Derecho Penal IV UNMSM 9 . Por otro lado. la pena también se agravó.Delito de Peculado Con relación a la segunda modificación. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio. el jueves 21 de julio del 2011.

sino en la infracción de un deber jurídico3. por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto. hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. Barcelona. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. Claus. 383. 3 ROXIN. Editorial Marcial Pons. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. sin embargo. Es decir. que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber. Pág. Derecho Penal IV UNMSM 10 . De ahí. los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente. Edición 1998. independientemente de la forma como se realice dicha infracción.Delito de Peculado INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber.

Tomo III. 194. incide en forma negativa en la correcta administración del Estado por deformación del instituto real. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades. Editorial San Marcos. 228. Edición 2000. Editorial Marcial PÉREZ. pág. Pág. Edición 1966. MORILLAS CUEVA. el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados. lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública5. pues el dinero. Lima. “Derecho Penal Parte General”. 5 GIMBERNAT ORDEIG. ejemplo. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4.Delito de Peculado De lo señalado. Javier. Barcelona. pág. Como lo señala Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración oficial. “Tratado de derecho penal. 826. sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración”7: 4 VILLA STEIN. Luis Carlos. es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado. en la medida en que una mala administración de los bienes confiados al empleado oficial. 1978. Madrid. Bogotá. por ejemplo. es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos. 7 Derecho Penal IV UNMSM 11 . pág. en razón o con ocasión de las funciones. 6 Pons. Enrique. Edición 2000. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad. “Compendio de Derecho Penal Español”. Lorenzo.

o sea de un buey. esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público. y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis. el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano.Delito de Peculado CAPITULO I: EL PECULADO 1. la que tenía lugar también contra los herederos. que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo. de donde se tiene que etimológicamente hablando. sinónimo de riqueza en pueblos como el romano. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. Sin embargo. según dice Carmignani. en su connotación de ganado y dinero.Generalidades La palabra peculado deriva de pecus. así fuera municipal. se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César. por la afinidad de estos delito entre sí. Para el maestro Carrara el peculado. la cual.. estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”. pecular es apropiarse del peculio ajeno. sanción que luego fue sustituida por la deportación. en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12 . pero no más allá del año después de la muerte de su causante. Para la época de los emperadores romanos. que era el que pertenecía al Estado romano. Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. en su generalidad. La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia. llamado peculado propio. ganado. y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus. es decir el que realizan los funcionarios públicos. se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído. el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano.

reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas.. Valencia.12.Delito de Peculado conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. Manuel. garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. p. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública8 . 2. debe. la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública 9 OLAIZO NOGALES. etc. se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”. pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los 8 ABANTO VÁSQUEZ. en primer lugar. señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano9. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico. Edición 1999. Modernamente. con cualidades como prestigio. “El delito de Cohecho”. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. dignidad. como delito cometido contra la administración pública por funcionario público. 2004. sino de la fe pública. En Resvista Penal Nº 14. pág. Inés. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber”. 87.Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio. Derecho Penal IV UNMSM 13 . sino antes bien. con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico. donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.

“El Delito de Malversación (apropiación. todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos). 464-465. 11 Derecho”.Delito de Peculado hechos. la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. Esto significa. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático. Sin embargo. 34. Derecho Penal IV UNMSM 14 . El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos. que la antesala previa a la incriminación penal es el 10 GARCÍA MORALES. la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. 2004. sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. Aranzadi. Oscar. Edición 1999. pág. por un lado. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de administración desleal de caudales públicos)”. no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado democrático. al parecer. sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas. como el descrito. En un Estado democrático. Por tal razón. ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. ya que en un modelo de Estado. los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos11. utilización temporal y SALAZAR SÁNCHEZ. Nelson. En el caso de la Administración Pública. pág.

mas no la sola deslealtad. previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco).. a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. 3. pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales. Cit. aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público. esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad. existe un estatuto para los empleados del Congreso. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales únicamente el serán restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto funcionamiento de la administración. por ejemplo. p. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública.Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad.Delito de Peculado Derecho Administrativo. recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal12. otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General 12 Op. porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado. pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes. Sin embargo. 64 15 Derecho Penal IV UNMSM . hasta aquí. donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. OLAIZO NOGALES. Inés. otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público. 1999.

de funcionario público entonces.  Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial. regional. determina que no exista un concepto universal. permanencia. a nivel de jurisdicción interna. por lo menos. Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa. son contratados por tiempo determinado.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo. de gobierno central. y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia. retribución a cargo del presupuesto estatal. mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes). comunal. previsión social ).Delito de Peculado de la República. y de Derecho Penal IV UNMSM 16 .  Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación. 3. pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos. todo lo cual. donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación. las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. etc. en constante incremento.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general. es decir. ascensos. previsión social. no gozan (por lo general) de vacaciones. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes.

menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo. Secretarios Estado. Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes. Sub-Prefectos. los del Jurado Nacional de Elecciones. Derecho Penal IV UNMSM 17 . los Magistrados judiciales y fiscales. deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República. etc. entre otros). conceptos estos. que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados.Delito de Peculado regímenes especiales (por ejemplo.). no ofrecen mayores problemas. Vice presidentes. etc. funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido).). los miembros del Tribunal Constitucional. el personal militar y policial. los Magistrados y Fiscales. los Alcaldes y Regidores. Administradores. obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo. La autoridad. Gobernadores y Tenientes Gobernadores. funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen). sólo que dotado de mando y jurisdicción. funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. de de confianza Secretarios política o técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales. ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal. alcaldes. generales. los del Consejo Nacional de la Magistratura. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes. los funcionarios municipales. los Ministros de Estado. los funcionarios de los organismos autónomos. los Prefectos.-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público. entre otros). Directores congresistas Generales. Estas clasificaciones.

391. en sí los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economía mixta. tienen la calidad de funcionarios y/o servidores públicos. En este punto. también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365. han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos. 3. 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público. los vigilantes particulares.Delito de Peculado no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). 379. chóferes de las autoridades. 372. guardias civiles. esto es. etc. Derecho Penal IV UNMSM 18 . siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de función. 370. serenos.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: La presencia del estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal. 375. El problema está. fuerza pública. 372. dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales. 378. algo de esto ya se mencionó líneas antes. auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil. En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías.

Delito de Peculado El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993. o un enriquecimiento ilícito. Al igual que un funcionario estatal. Así la lectura literal de la referida normatividad. un peculado. también pueden cometer. en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional referido. lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996). ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Sin embargo cabe precisar. tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”.Concepto de servidor público En este punto cabe precisar. Así se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público. el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal. el referido inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado. por ejemplo un cohecho. 4. en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“.. ello a demás si se tiene en cuenta. que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19 .

En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios.con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el 13 Soler: “Derecho penal argentino”. lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. el empleado o servidor público es agente sin mando. Sin embargo. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI. 237 y 238 Derecho Penal IV UNMSM 20 .. que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan.Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que. trabaja para él pero no expresa su voluntad. pág. tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado13. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público. existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado. Para la consumación de este delito. y en esto. “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” .Delito de Peculado ámbito legislativo.Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer. opinan que el peculado de uso de cosas. 5. que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos. el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación. según la opinión mayoritaria.

Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general, habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.

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Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 239 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 314 16 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250 17 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250,nota 51

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Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo “sustracción”, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal – concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por omisión también den minados de omisión impropia18. Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
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Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

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robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
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Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287

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Delito de Peculado a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción. el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos. sobre la base de la teoría del dominio de la corona. Como dice MARIENHOFF. hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. cuando las necesidades de la comunidad lo requieran. aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional. A su vez. pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. según la cual. Con ocasión del triunfo de la revolución. pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia. el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna. y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él. claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. todos los bienes del reino eran propiedad del rey. con fundamento en su soberanía. Y en Derecho Penal IV UNMSM 24 . ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio. sin más limitación que los preceptos constitucionales. el dominio eminente es la potestad de legislación sobre las personas y los bienes del territorio. entendido este en su concepto más amplio. el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio.

y que. Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al conjunto de elementos materiales e inmateriales. de la del dominio público. imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo. Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo. es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. cuya titularidad es del Estado. al régimen jurídico de derecho privado. pero solo a título de dominio eminente. tanto del dominio público como del privado. . por exclusión. la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdicción común. y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos. Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de propiedad particular. Es decir. consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares. Lógicamente también está excluido del territorio. ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado). que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25 . c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores. esencialmente diferente al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. mediante la ley 16 de junio de 1895. es decir. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables.Delito de Peculado consecuencia la distinción fue acogida por el legislador. resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere. pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. por lo mismo. en medida en que él pertenece al Estado. La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él.

para ello. 198 Derecho Penal IV UNMSM 26 . Asimismo se sostiene que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico. Madrid. sino que reside en el 21 teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del ROXIN. “Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes deber. así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber. los entes públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atención a tal fin. existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación. Claus.Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado.Delito de Peculado y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos. en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario 8. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. 1998 pág. Pero. Delito de infracción del deber Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas.

Delito de Peculado quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22. 2003. 23 JAKOBS. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. José Leandro. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes 22 QUINTERO OLIVARES. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado. Lima. no para que simplemente “no dañe”. se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública. por ello. pág. 2004. aquí el deber se dirige al obligado especial. 64 Derecho Penal IV UNMSM 27 . sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”24. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial. Günther. Es decir. 23. 60 24 CARO JHON. En: Anuario de Derecho Penal. José Manuel. Lima. Para JAKOBS23. José Manuel. en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. Citado por CARO JHON. pág. la autoría en este delito. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes. 2003. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Gonzalo. pág. Citado por: REAÑO PESCHIERA. poco importa que la infracción sea por acción o por omisión.

Pero al interior de esta teoría encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices: - Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación. por lo que puede considerársele sujeto activo del delito.00 dólares.Delito de Peculado de dicho delito.000.. la suma de US$ 25. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco. el Tribunal Constitucional. ejercía.El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28 .2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial. Al respecto. de hecho. a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. Teoría del dominio del hecho Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva. la Jefatura del SIN. en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores. tal como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”. como un aporte para su campaña electoral. ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos. independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible. en realidad.

pág. En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los extrañeus como los intraneus responderían. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid. el funcionario será autor de delito de peculado. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción. pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. Enrique. pero si puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe el que solo colabora..Según los partidarios de esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial. Por lo cual “según este planteamiento. lo cual lleva a impedir que la imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito común. Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. - Teoría de la unidad de la imputación. 228 Derecho Penal IV UNMSM 29 . ya sea como autores o partícipes”25. pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita. administración o custodia las tienen en razón de su cargo.Delito de Peculado incomunicabilidad de las circunstancias. los particulares que contribuyen a la participación del delito de peculado. únicamente responden sobre la base de un delito común. En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con 25 GIMBERNAT ORDEIG. 1966. según quien tenga el dominio del hecho sea el extrañeus o el funcionario. o bien por el delito común o bien por el delito especial.

Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9. Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público. 9.Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública. responden a título de complicidad”. Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por razón de cargo con los caudales y efectos público. c) Peculado por utilización o distracción genérica: Derecho Penal IV UNMSM 30 .. b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos..1.Delito de Peculado el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”.

Óp. 26 ROJAS VARGAS. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona. Derecho Penal IV UNMSM 31 .Delito de Peculado Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros. 467. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros. Cit. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos.26 f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en sí. Fidel. pág. Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos.

así como en el monto de las penas. el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos. educativos públicos. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1.Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación. El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales. por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque pertenezcan a particulares. ANTECEDENTES LEGALES El art. se redujeron a las entidades de beneficencia y similares. y de beneficencia. el artículo 346 del Código Penal de 1924. con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes. con la vigencia del Código de 1991. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente. 397 reproduce in extenso.2.Delito de Peculado 9. Tales precisiones extensivas. pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que Derecho Penal IV UNMSM 32 ..

2. que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194).Delito de Peculado administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”. poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación. El Código penal italiano de 1889 y 1930. El art. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. la misma que es tratada como una modalidad de malversación. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes. frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero. caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia. en propiedad. pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris. si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. 1928 y 1973. Sin embargo no podríamos señalar. peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). El Código penal español de 1970. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado. El Código penal uruguayo de 1889. Derecho Penal IV UNMSM 33 .

Delito de Peculado Si bien la figura básica de peculado del art. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a. se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. como sí lo hacen otras legislaciones penales. Carencia que debe de corregirse legislativamente. esto es de los caudales y efectos. b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y Derecho Penal IV UNMSM 34 . 388. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo. asimismo. no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español). 3. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. asegurando una correcta administración de patrimonio público. 46 del Código Penal. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el art. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública. ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública.

SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos. convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. El funcionario o servidor público que sustrae. quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional). dado lo especial y especifico del autor del peculado. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público Derecho Penal IV UNMSM 35 . El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado. custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. 4. no podrá ser igualmente autor de peculado. 425 del Código Penal. se apropia o usa de los bienes. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito. razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito.Delito de Peculado probidad. para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. es decir. tampoco el usurpador del cargo. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa. así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. en percepción.

La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia. se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas. lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el 27 ABANTO VASQUEZ.2001. pág. en la medida que el patrimonio siga siendo público. o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. 435 para señalar que “las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos. Editorial Palestra. Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales.Delito de Peculado vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Como atinadamente indica ABANTO27. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y especifica vinculación. Lima . la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el art. Manuel. “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario. esto es. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado. mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. 288) Derecho Penal IV UNMSM 36 . en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa. rentas o efectos de las Administraciones Publicas”. con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material. salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. del Estado o de las administraciones locales. desde la lectura normativa del delito de peculado. como por ejemplo la española.

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derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos. En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

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b. La percepción, administración o custodia; c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d. Destinatario, para sí o para otro; y e. Objeto de la acción: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relación funcional: “por razón de su cargo” No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

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QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).

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solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase “por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”, conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico ámbito de competencia reglada. La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
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FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.

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lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. que no es pacifica en este punto. con ocasión de sus funciones. 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40 . CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en España. si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos. administrar o custodiar. su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público. 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. administración o custodia) a nombre del Estado. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos. es decir. La posesión de los caudales o efectos. o bastará que meramente los tenga ocasionalmente. constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal.Delito de Peculado 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir. una manifestación inherente al marco de sus competencias. en la doctrina científica y en la jurisprudencia. se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo. como sucede en el derecho alemán. y 4) deber de garantizar la posesión (percepción.

Editorial Bayer Hnos. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente. matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen. tales funciones de percepción. coincide con las funciones inherentes al cargo. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente. en dicho supuesto. al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del cargo público. es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. como se ha indicado ya. administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal. que parece es la mayoritaria últimamente”30.Delito de Peculado interpretación. se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión o administración. La percepción. un mandato y orden legitima. por ejemplo. de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado. No existe discusión alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad. en el ámbito de la competencia de sus cargos. Derecho Penal IV UNMSM 41 . La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal. pág. que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general. Jesús. Al respecto. administración o custodia y. 263. b. hace mención tanto al 30 CATALAN SENDER. lo que sí resulta inaceptable. aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. se apropian o utilizan los bienes estipulados. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita. Barcelona – 1999.

Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos. contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. 2. “Delitos contra la administración pública”. comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal. sea cual sea la fuente productora. FERREIRA32. lo que mismo. provenientes incluso de otras agencias estatales. 58. permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan. Pág. etc. Editorial Temis. 32 FERREIRA DELGADO. en este caso. En la doctrina por un lado se tiene una opinión negativa al respecto. 1963. es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra. En: Jurisprudencia Argentina. como los que recaudan. por las que sin 31 CAMAÑO ROSA. susceptibles de peculado. Por nuestra parte. Antonio. es más. tiene implícita la vinculación funcional. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor. Bogotá -1985. producto de operaciones contractuales. efecto o relaciones mediatas. implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). como señala CAMAÑO ROSA 31. Se trata así. Derecho Penal IV UNMSM 42 . la posición de garante que asume el Estado. consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes. 26. de fuentes extranjeras. Francisco. por su parte. del ámbito externo a las administraciones públicas.Delito de Peculado poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y. pág. de particulares. 1. de una acepción amplia de posesión. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro público. donaciones.

procurar. los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales. etc.Delito de Peculado necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública. sean públicos o de particulares. generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Administran caudales almacenistas. no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa.. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión. ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar. hurtar. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal. 3. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección. sustraer. los administradores y efectos los tesoreros. cuidado. ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administración terceros. Como se ha dicho anteladamente. etc. los judicialmente nombrados. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza” El artículo 387. que emplean los verbos. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c. el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control. Derecho Penal IV UNMSM 43 pública manifiesta voluntad lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para . conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido. a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero.

en el ámbito concreto de la apropiación. siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. esta modalidad de remoción del bien también puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44 . se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función.Delito de Peculado La apropiación. impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo. la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesión. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor. esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de pecular y que ya consuman el delito. en general. a diferencia del la sustracción. bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. No obstante. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. como expresión del poder del funcionario o servidor público. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya. no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción. a través de numerosos actos que. pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público. acrecentando su masa patrimonial. en términos especiales de desplazamiento de lugar. como en actos de disposición inmediata. apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer del mismo. en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles. como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público. En toda apropiación hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido. Es decir. custodiado o lo que se tiene en administración.

Delito de Peculado su rol en el contexto de la apropiación. cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo único o muy escaso. la sustracción. como bien señala ABANTO VÁSQUEZ33. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero. sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular.2001. no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto. pág. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo. Manuel. maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”. lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso. Para la norma penal peruana. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. en la segunda hipótesis. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario. la 33 ABANTO VASQUEZ. Derecho Penal IV UNMSM 45 . Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien. ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud. afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal. 296. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas. esto implica reconocer un exceso en la penalización de estas modalidades de peculado. Editorial Palestra. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles. Lima . El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que.

venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiación o hurto. donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado. el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios Derecho Penal IV UNMSM 46 . bajo su custodia. d. esto es. El pronombre indefinido “otro” puede referirse a un particular o a una persona jurídica y. etc. es decir. apropiación de los tributos recaudados. de tratarse de varios autores que cometen el peculado. donación. dentro de esta última. desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas. Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo. secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros. préstamo para uso por un tercer. Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir. disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos. siento imputable estas últimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. El destinatario: “para sí o para otro” El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia. o puede también cometer delito para favorecer a terceros. destrucción del caudal o efecto. con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. utilización de los locales y edificios públicos. pues ello está ya subsumido en la variante “para sí”. tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores. consumo del bien. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos. cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto.Delito de Peculado enajenación.

infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá malversación de fondos. es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado. teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47 . activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público. sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito. que la norma no define explícitamente. el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma. es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber de autoría restrictiva. importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría. En efecto. y por lo mismo un coautor sucesivo. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien. teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito. de forma tal que lo destine para un tercero.Delito de Peculado finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo. considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero. en diversidad de expresiones fácticas. por lo mismo. La utilización del término “otro”. tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado. exista una relación comercial o de transferencia onerosa. para tener luego la posibilidad de disponer del bien. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor. son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. vale decir se haya apropiado del caudal o efecto. de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. Asimismo.

para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos. la hipótesis más frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la figura de la autoría por receptación. o en el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado. dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo. los ayuda a negociar. receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere. Difícil es en cambio admitir la receptación. hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada. Pensemos en los hijos. si el acto de prodigalidad supera dichos estándares. En efecto. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica. se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. Sin embargo. esta negativa a ver en el “otro” un coautor. no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado. en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación. los recibe. no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor. en fin.Delito de Peculado funcionario o servidor público. pero aun las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente. Derecho Penal IV UNMSM 48 . o a la inversa en las ascendientes. en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo. asimismo. Sin embargo. cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego.

El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. Asimismo. Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad. incluido el dinero y los valores de crédito negociables. al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los modelos francés e italiano. valores y otras cosas muebles. el código de Paraguay de 1914 alude a dinero. como los cheques y bonos. El objeto material del delito: los “caudales o efectos” Nuestro Código Penal. vehículos.Delito de Peculado una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. desprovisto de interés penal. el mexicano de 1921 habla de dinero. insumos. en la hipótesis de utilización personal o para tercero. caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico. etc. e. efectos. ha usado la arcaica pero útil formula lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870. Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a “dinero y otra cosa mueble”. en una conceptualización amplia. En una acepción estricta. lo son sólo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador.) y el dinero. Los caudales. documentos de crédito. es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo de peculado del artículo 387. Derecho Penal IV UNMSM 49 . no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. fincas. Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. mercancías. de exigencia actual o futura. valores. son bienes en general de contenido económico.

Con el empleo de los verbos rectores del art. acciones). siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. Lo que sí ha Derecho Penal IV UNMSM 50 .Delito de Peculado Caudal. giros postales. etc. el dinero. consignaciones judiciales. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal del país. dinero y valores negociables que posean un valor económico aunque no actual (cheques. símbolos de propiedad. Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos. El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles. en tanto integrantes del patrimonio público objeto de protección penal. sellos. bien mueble. con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración. El término “caudal” en la doctrina española comprende a cualquier objeto. bienes muebles e inmuebles. más comúnmente. es decir. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares. bonos. pagarés. ni a titulo de caudales ni de efectos. documentos y símbolos con representación económica (estampillas. es la hacienda o bienes de cualquier especie y. como hacienda o bienes en general. distintos oficiales. según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: “lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero. letras. 387 no resultan asimilables los derechos. Lo discutible aquí es si el concepto “caudal” es tomado en su acepción etimológica amplia.). material simple de oficina. que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de los bienes muebles.

8. incluyendo aquí los títulos valores negociables. sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51 . aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”. aprensibles. solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos. la acreditación de varios efectos lesivos. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo. 7. hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución.Delito de Peculado despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energías y elemento con valor económico. y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. disponible. que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados. que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado. En resumen. el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. además un peculado por utilización de inmuebles. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo. de forma tal que exista un peculado por apropiación de bienes inmuebles. vale decir. como él a sabiendas. El resultado que lesiona el bien jurídico implica. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. o reducibles. dada la pluriofensividad del delito. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. como también objetos. Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal” incluye a los inmuebles por naturaleza. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva.

Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. para consumar el delito. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública.Delito de Peculado del peculado por apropiación. o en su segunda modalidad. El tipo no requiere que necesariamente se produzca. provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero. en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública. pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. el provecho. a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Sin embargo. cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación del patrimonio sea una modalidad de provecho. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. vale decir. el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero. Derecho Penal IV UNMSM 52 . La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien. la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante.

Pero la Ley 29703. Art. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción. dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal. 387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. a su vez a los artículos 387 y 388. de conformidad al art. más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. empleo o comisión de carácter público. En estos casos. por culpa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias. 9. cargo. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho. de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables. 388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53 .Delito de Peculado Las formas de tentativa inacabada o frustrada. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. para sí o para otro. promulgada el 11 de junio del 2011. en cualquier forma. será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública. Si el agente. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

no podrían ser susceptibles de apropiación. Por lo demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza” resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes inmuebles. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54 . siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. jurídico-penalmente hablando. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles” Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza.Delito de Peculado El funcionario o servidor público que. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato. por cuanto estos. por ejemplo. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. no existe razón exegética que impida la imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza. y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble” con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante. modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles.

Dificultades de interpretación que se hallan también para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a su nombre o de terceros. no en base a criterios lógicos. b) El valor o cuantía de lo apropiado El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e inmuebles. El interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien jurídico administración pública que al criterio patrimonial. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales europeos es a patrimonializar el peculado. sino en función a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a injustos de minúscula o imperceptible lesividad.Delito de Peculado personales. además. tal y como lo es el peculado. opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial. Lo discutible de llevar a la vía penal estos hechos se fundamentan. en criterios de insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo componedor. ya sea estableciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos Derecho Penal IV UNMSM 55 . Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientación. que como valor integra dicho bien. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario. o del que efectúa transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado. Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado. o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas lucrativas. pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitación normativa. etc.

pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito. depósitos. no estará acreditado el delito. lo cual sería aberrante. 11. Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares. pues se trataría de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva. Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso. no existe mayor problemática de cuestionamiento.Delito de Peculado El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado.). d) La importancia de la pericia técnica de valorización Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido. están en poder de la administración estatal en calidad de posesión. también en el peculado el valor de la pericia es determinante. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: • • • Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses patrimoniales públicos. embargos. etc. De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. Al igual que para el delito de colusión defraudatoria. pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas. custodia o percepción. vía administración. el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia valorativa. decomisos. incautaciones. Al respecto. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56 .

los primeros a titulo del delito común. es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. los segundos de peculado doloso. pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal. responden a titulo de participes en delito común. en fase preparatoria. o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores públicos no vinculados por razón del cargo. responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes. y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo. con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito.Delito de Peculado El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría. informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución del delito. se constituyen en cooperadores necesarios. según las características del caso. esto es. sus actos. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios. Derecho Penal IV UNMSM 57 . ejecutando materialmente ambos la conducta material típica. si dominan y ejecutan el hecho. colaboran significativamente en fase preparatoria. por peculado doloso. d) Los particulares que instigan.

CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. cómplices o receptadores. se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. 12. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos. • Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1. no son autores ni coautores. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación. g) Los “otros”. ATIPICIDAD • Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la entidad afectada organismo público. a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito.Delito de Peculado f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente. esto es. por no existir vinculación funcional. 13. • Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o custodia de los fondos públicos apropiados. no después de ella. Derecho Penal IV UNMSM 58 . pues ellos no consuman el delito. pudiendo en cambio ser inductores. ni por parte del extraneus.

puede significar igualmente una causa de justificación. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración pública. hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art. II. pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en concreto. guarda semejanza también con el esquema argentino. Causas de justificación Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de alta valía. el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente. sobre todo en la precisión sobre el tercero. Por lo demás. ANTECEDENTES LEGALES En el Código penal de 1924.Delito de Peculado • Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pública del caudal o efecto. 406). LA FIGURA PENAL Derecho Penal IV UNMSM 59 . 2. PECULADO CULPOSO I. • Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública. por negligencia. la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificación o de exculpación.

sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana. facilitando. en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo. El modelo peruano en comparación con el argentino.Delito de Peculado La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. Por lo mismo. significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60 . la apropiación. Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. más aún. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir. III. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es el mismo que para el peculado doloso. no hace mención. 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. al igual que en la legislación argentina y española. El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. se trata de una culpa que origina (propiciando. A) COMPONENTES TÍPICOS LA SUSTRACCIÓN El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal. IV. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío. esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. expresa a la negligencia o imprudencia.

en este caso bajo dominio de la administración pública. el "desorden". Habrá culpa en el sujeto activo del delito. administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente). Ejecutoria Suprema del 10/7/2002. b) La culpa del funcionario o servidor público Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo. Caben aquí las especificaciones de calidad especial. N° 3278-2001 Apurímac. y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado. Obviamente. Parte especial. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción.. vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra.. con aprehensión física de los mismos por parte del tercero. y otros. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público (35). DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. de posesión con el caudal o efecto. JURISPRUDENCIA PENAL. lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien. el 34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo". P. cit. Derecho penal. 491). y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. vale decir. Exp. esto es. a la vinculación funcional. no al término impreciso de «pérdidas»). CIT. en COBO DEL ROSAL. así. p. Derecho Penal IV UNMSM 61 . la fuerza mayor y el caso fortuito (34). la "mala administración" (ORTS BERENGUER. extraer. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar o apoderarse. SALAZAR SÁNCHEZ. conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Sustraer es. 364. 35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución. deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción.Delito de Peculado efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública.

148. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública. 778 [Sumilla Nº53. según la norma penal. quien de buena fe quiso servir a su pueblo. 38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables. Bosch. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto. p. 19. que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. al utilizar a terceros. obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado. 1971. 376).16. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. 39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998. Barcelona. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones.no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente. El actuar culposo del agente se convierte así en el 36 Es bueno precisar.a. no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. 37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana.. p. atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad. cit. p. sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas. desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38). I. pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus. es decir. Si. Vol. no existe delito de peculado". Las simples pérdidas.Delito de Peculado sujeto activo -«agente». sin concierto. Exp. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. p. que otro ejecute dichas conductas. Nº 5812-97.o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias. que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las Derecho Penal IV UNMSM 62 . como lo hace Molina Akrum. se produce la sustracción. lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción (39). Lima. Parte especial. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal. Apurímac. ciudadano de escasa cultura e incompetente.

595]. según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento. y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad. que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1. la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente. 2000. Nº 3623-96. Derecho Penal IV UNMSM 63 . Nº 282-99) (41). Exp. alcalde distrital de Chichas. la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo. Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. cuando asumió el cargo. que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones. de no haber existido la capacidad de previsión. 593]. la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. mediante Memorándum. que será aprovechada por el tercero (40). Lima. cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud. Exp. en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado. se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre. p. p. En la actualidad. en el que se acreditó responsabilidad penal. en el entendido que confiaba que ello no se produciría. en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa.Delito de Peculado factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto. Serie de Jurisprudencia 4. 41 En Academia de la Magistratura. por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. Lima. En la jurisprudencia nacional. 40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997. Las modalidades y formas de culpa más usuales. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997. Exp. nos hallaremos ante la culpa inconsciente. Cajero de Hospital. los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado. Arequipa: "la conducta del acusado. N" 5526-96. entregándole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99. dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9. p. 465. que en su condición de Administrador dispuso.

Derecho Penal IV UNMSM 64 . La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. V. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado. Jurisprudencia penal. 1999. no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. El tema de la relación funcional. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos. no obstante existir culpa del sujeto público). Exp. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos. apropiación ilícita (en esta última hipótesis. 674. no mantiene con ellos vinculación jurídica. si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el 42 Ver en Rojas Vargas. ("La relación funcional: «por razón 43 de su cargo»"). el tercero. vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito. a los que poseen relación funcional por el cargo (43). Lima. es decir. no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. Dicho personaje. VI. lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto. Gaceta Jurídica. violando la seguridad de la ventana o el techo. de otro funcionario o de otro servidor. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo). es más. 484 y ss. N" 5526-96 Lima (42). Fidel. no es sujeto activo de delito culposo de peculado.Delito de Peculado 10/97. Véase supra. es decir. p. p. esto es. que puede tratarse de un particular.

45 Al respecto. en la que se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad. ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial. cit. QUERALT JIMÉNEZ. Jurisprudencia penal. es decir. Idem SALAZAR SÁNCHEZ. Derecho penal español. definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso. Pues de ser ésta la figura de hecho. p. robo o estafa).. con división funcional de roles en un contexto de coautoría.. Derecho Penal IV UNMSM 65 . se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades (45). delito común). N° 4168-2001.Vol. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente. es decir y en este caso. II. Delitos contra la administración pública. Exp. apropiación ilícita. tal como señala el manual de procedimientos. 1991).Delito de Peculado bien). robo (44) o estafa. VII. p. dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco. cit. por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas. necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto. para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y 44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002. según sea el caso. 375. El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado. no debe propiciar el descuido. Parle especial (ed. 467. valiéndose de los actos materiales de terceros. el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma. lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado.

378). 282 a 286. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva. no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero).. ORTS. 491. La tentativa en un delito culposo de peculado. especialmente fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. cit. El delito. VIII. Actos preparatorios. 286. ( ) Ver ROJAS VARGAS. cit. et. se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir. anómala por cierto. Ariel. entre el abandono. al ser de resultado material. en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor. como en este caso el 46 Así. la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal (47).Delito de Peculado evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo. E. La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso. sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). Parte especial. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado. Como señala E. se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal. 1991. mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial. Barcelona. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal (48). Esta singular situación. de redacción irregular. tentativa y consumación del delito. pp.: Derecho penal especial. la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente.. 47 48 p. Derecho Penal IV UNMSM 66 . bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. p. para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER. p. sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. al. por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. Si esto último no tiene lugar.

pero no con las dos penas conjuntamente. así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social. alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). 426. debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos». por lo mismo. La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años. IX. X. ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y. sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero. más la inhabilitación establecida en el art. que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo. remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67 . para la configuración de delito. de ser sustraídos por tercero. reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo. Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos. para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva. PENALIDAD Hay penalidad alternativa.Delito de Peculado segundo párrafo del art. de producirse actos materiales de tentativa. por ejemplo. por lo mismo. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario. 387.

por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo. T. LXXVIII. 1990. ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. Lima. p. España (1973) 49 Supra. diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior». 3.P. p. Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales. XI. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de víveres donados. 508 ("Agravante"). España (1870) «C. ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica. art. Derecho Penal IV UNMSM 68 . 2. debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente. el funcionario público que. 502 y ss. p. no acreditan la comisión del delito de peculado". ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA 1. Causas de justificación y de exculpación Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad competente.Delito de Peculado del peculado doloso (49). Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustracción por tercero (50). 406: El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos». 263 50 (Sumilla Nº 42. ARGENTINA (1922) «C. Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza física irresistible. XII. de España (1870). FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. 2. de Argentina (1922). Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad pública. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído.P. art.

de España (1973). 137: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. 4. 143: El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado. la pena será la de reprensión pública». art. «C.P. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2. 400: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte.Delito de Peculado «C. el tipo penal de peculado culposo. pierdan o dañen. habiendo implícitamente derogado. de Colombia (2000). art. o bienes de particulares cuya administración. multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo señalado». de Costa Rica (1971). art. será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días». pierdan o dañen. Costa Rica (1971) «C. art. art. en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años».000 pesetas. 353: Será reprimido con 30 a 50 díasmulta. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos. o con sus gestiones se lograre el reintegro. 5. de Bolivia (1972). tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. sin que pueda bajar de 100. o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones. incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años.P.P de Colombia (1980).P. 7.3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos. Bolivia (1972) «C. España (1995) El código actual vigente español no contempla la figura en estudio. el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69 . 6. por culpa dé lugar a que se extravíen. incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años. por culpa dé lugar a que se extravíen.P. Colombia (1980) «C.

no se pone en duda que la incriminación se funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas que una forma de participación delictiva. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. Vol. 333. p. se le sancionará sólo con días-multa.”segundo del art. Comentarios al Código Penal. art. sino por imprudencia. pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado culposo” como figura delictiva autónoma. y que. prestado para la 51 HUNGRIA. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros. NELSON. dice de la figura culposa del peculado que: “Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”. 1958.P. por ejemplo. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa. apropiación que es elemento esencial del Peculado. rebajadas hasta dos terceras partes». es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y efectos que están bajo custodia del servidor público. IX. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…etc. si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado. En las legislaciones extranjeras. NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. bienes u otros objetos de que traía el artículo 322. perdido o sustraído. por lo mismo. dice. En estos casos. o a que otra persona lo sustraiga o malverse. la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente. 8. Rio de Janeiro. 9. El Art. de Panamá (1982). negligencia o ineptitud. valores. Panamá (1982) «C. 312 del código penal brasileño. 2ª Revista Forense”.Delito de Peculado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo anterior». La trascripción que se ha hecho de los textos legales. Derecho Penal IV UNMSM 70 .

1959. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. 52 53 PACHECO OSORIO PEDRO. T I. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. 54 HUNGRIA. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. por otro (intraaneus o extraneus). 141.I. 1958. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. 333. P. desaparece la figura culposa del funcionario”. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. dice. Rio de Janeiro. por ejemplo. Parte Especial. Si no existe el acto doloso de un tercero. IX. 2ª Revista Forense”. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Comentarios al Código Penal. de dinero. T. PACHECO OSORIO52. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. NELSON. VICENTE ARENAS ANTONIO. prestado para la sustracción de otro.Delito de Peculado sustracción de otro. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. Por su parte SEBASTIAN SOLER. negligencia o ineptitud. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. 1959. Derecho Penal Especial. refiriéndose a este tipo de delito dice que. desaparece la figura culposa del funcionario”. Temis. Por su parte SEBASTIAN SOLER. Si no existe el acto doloso de un tercero. Es suficiente que se pierdan o extravien”. 76 y 77. Derecho Penal IV UNMSM 71 . Bogota. Bogota. Vol. de dinero. por otro (intraaneus o extraneus). sino por imprudencia. P. Comentarios al Código Penal Colombiano. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. ANTONIO VICENTE ARENAS53. p. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros.

máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. pues entonces el peculado seria doloso. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. Derecho Penal IV UNMSM 72 . Es suficiente que se pierdan o extravien”. refiriéndose a este tipo de delito dice que. Parte Especial. P. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. ANTONIO VICENTE ARENAS56. Derecho Penal Especial. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos.I. 76 y 77. la negligencia del funcionario. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. T I. VICENTE ARENAS ANTONIO. 1959. pues. 1959. P. No basta. 141. PRESENTACIÓN DE LA NORMA Versión anterior: "El funcionario o servidor público que. Bogota. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. Se requiere además que haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente. Comentarios al Código Penal Colombiano." 55 56 PACHECO OSORIO PEDRO. Bogota. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. T.Delito de Peculado PACHECO OSORIO55. CAPITULO III: PECULADO DE USO 1. Temis.

No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Además. Para entender la diferencia entre ambas figuras.como ya se dijo. a determinados trabajos de carácter privado. tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple. En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos. para fines ajenos al servicio. se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público." 2.Delito de Peculado Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que. Esto dificulta mucho la interpretación. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que. el Código Penal peruano prevé. a través de un convenio público. después de haberlos usado para fines ajenos al servicio. Derecho Penal IV UNMSM 73 . debe entenderse que los bienes del artículo 387. usa o permite que otro use vehículos. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. a diferencia de los del 388.un tipo penal específico: el del artículo 388. DEFINICION En el peculado por uso. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos. La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo. independientemente del grado de afectación de la obra. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. pues ambos tipos penales parecen superponerse. máquinas o instrumentos de trabajo de la administración). “utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública.

así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado. a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica. No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa). abuso.. para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos. o cualquier instrumento de trabajo.).Delito de Peculado puesto al ser delitos contra la administración pública. 4. el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley. estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”. pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado. perteneciente a la administración pública. Que se haya llegado a la tenencia por engaño. 3. etc. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal. etc. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4. máquinas. percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). las personas. protege el bien jurídico “Administración Pública”. en este supuesto delictivo. el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente. interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo. la propiedad. o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. según esta codificación. encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido. que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto. el sujeto pasivo es el Estado. Ejm. La administración. fe pública. De ahí que el delito de peculado.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74 .

520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público Derecho Penal IV UNMSM 75 . En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado. usa o permite que otro use vehículos.ejm. Javier. pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administración Pública. 4.57 Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados. es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que. 4. Editorial San Marcos. y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios.3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito. P.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. Derecho Penal Parte General. para fines ajenos al servicio. cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 57 VILLA STEIN. p. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente. Edición 2000. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Lima..Delito de Peculado los bienes “con ocasión” de sus funciones. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad. ejemplo. es la acción ejecutiva de consumación del delito. es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona. cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. máquinas u otros instrumentos de trabajo”. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público. se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos. el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros." 4. En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual. independientemente del grado de afectación de la obra. conjuntamente con el dolo.Delito de Peculado dos años ni mayor de cuatro años. que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo. y . Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. devolver voluntariamente el bien. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76 . en el impropio. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi. 4.

afecta los mismos. CAPITULO IV 1.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra. El tipo requiere dolo directo. por ello el funcionario público que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos. la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. pero no penal. éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil. o incluso política. Que justamente fundamente la atenuante. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. MALVERSACIÓN DE FONDOS Art. 4. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible. siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida. administrativa. Derecho Penal IV UNMSM 77 . una aplicación diferente de aquella a la que están destinados.Delito de Peculado con el ánimo de devolución que orienta la acción. Es configurable también la participación en todas sus modalidades. Constituye circunstancia agravante. el error de tipo invencible hará atípica la conducta.

1era Edición. 60 FONTAN BALESTRA. 260 del C. 281. será reprimido con inhabilitación. Lima 2001. Manuel A. será condenado a suspensión de dos a seis meses. señalaba en su art. Palestra Editores. les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes. ABANTO VASQUEZ. antes de las modificaciones de julio de 1999. era muy similar al art. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. pág. y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada. por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días.58 El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. o con una de estas penas”. salvo en la penalidad. 59 Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió para la formula de 1924. tomando como paradigma legal el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del italiano. seria “peculado”. Palestra Editores. que implica también un abuso de poder. les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes. argentino. 58 HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO ABANTO VASQUEZ. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924.276 y s. aunque ahora se le aplique para lo que. En España se admite también tal origen del término. Pág.Delito de Peculado 2. Lima 2001.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de “malversación” es de origen español (C. Carlos Mir. Manuel A. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación.60 El tipo peruano. 328 Derecho Penal IV UNMSM 78 . conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 1 y 3 del artículo 27. Esta figura. por su parte. si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”. según la terminología tradicional. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. p. 328 59 El Código de 1863.P. Pág. 1era Edición.

VII. se constata en la práctica que. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta” debe ser “definitivo” En general. de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administración pública. En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art. en el desempeño de funciones públicas. p. Parte Especial.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. Obviamente. como indica FONTÁN BALESTRA. incluso mas allá de casos de “estado de necesidad”.. una simple “deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales públicos. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el Derecho Penal no basta. Con las modificaciones de 1999. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art. el tipo penal peruano no ha refundido el segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico. esta conducta no debe de estar permitida. Derecho Penal IV UNMSM 79 . 232. el destino publico que ellos quieran. con afirmar que el país se sumiría en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo. pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal.Delito de Peculado Se trata. a veces. A pesar de esta dura crítica. cit. 61 62 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar correctamente las actividades funcionales. otras requieren del daño o entorpecimiento como condición necesaria para la tipicidad del hecho. sino a lo sumo una infracción administrativa. gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito. Además. 434 del código español de 1995). hay que reconocer que la situación no es tan sencilla. por cierto. por ello la figura penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal. el cual incluye ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función encomendada”. T.

Véase. CREUS. 1era Edición.Delito de Peculado Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los caudales sea muy grave. concretamente podría exigirse.53. PAG 293. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. Juan. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Si dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388. la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. 64 En suma. Parte especial. Alfonso: Manual de derecho penal. al respecto.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administración pública. 4. Derecho Penal IV UNMSM 80 . 1985. Pág. PORTOCARRERO HIDALGO. esto es. por lo mismo. 65 A decir de CREUS. Por eso debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de “malversación”. es decir. según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el 63 64 ABANTO VASQUEZ. 3. además. Pág. es decir. “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos. se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal. que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. en que la alteración de las decisiones del legislador merezca realmente una sanción penal. 376). BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administración pública. p. 1997. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. Palestra Editores. Lima 2001. ORTIZ RODRIGUEZ. Ob. 329. o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. Medellín. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. Jurista Editores. Cit. Carlos. Manuel A. departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. 188. que la desviación de los caudales se haga en interés propio o de terceros. 2° edición. Delitos contra la administración Pública. incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta.

Pág. puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente. p. parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico. y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. PORTOCARRERO HIDALGO. Dos son los componentes del tipo penal: a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos.66 Se requiere. no exclusivamente en función al cargo. 5. con exclusividad a sus funciones. cit.Delito de Peculado Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. 45: “Por tanto. Los dependientes del funcionario que. 6. el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal. Jurista Editores. como es fácil colegir. 66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica. Juan. Derecho Penal IV UNMSM 81 . 2° edición. regional o local. cumplen órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. 67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales. de relación funcional con el dinero o bienes. 1997. esto es. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central. y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”. 189. dicha vinculación es de carácter legal. Delitos contra la administración Pública. COMPORTAMIENTO TÍPICO El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal.

Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresión de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
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Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
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PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.

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malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en Derecho Penal IV UNMSM 83

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el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos. Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84

70 Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será menor de dos ni mayor de cinco años.  Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. Juan. así no ocasione una lesión patrimonial. Casos frecuentes:  Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o aéreas de destino. ya sabemos que se trata de fines asistenciales. Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.  Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administración pública. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. Derecho Penal IV UNMSM 85 . ya de carácter económico u otro. 1997. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. 2° edición.Delito de Peculado malversación. Pág. cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido población. sino la inobservancia a la ley. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. respecto al orden en el uso de los bienes. 70 PORTOCARRERO HIDALGO. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años.  Gastar más de lo previsto en un determinado destino. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. 192. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus necesidades.

teniendo fondos expeditos. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú.Delito de Peculado  Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante una figura penal de abuso de autoridad. Manuel A. destacando la infracción de la legalidad en el actuar funcional. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. La fuente legal extranjera está constituido por el Art. 72 ROJAS VARGAS. Fidel. teniendo fondos expeditos. el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. Derecho Penal IV UNMSM 86 . el funcionario público que. Otros autores. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artículo 390. Op. 2001. Pág. 294. al no existir necesidad de una previsión legal especifica relacionada con esta conducta. 264 del Código penal argentino. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente”.cit Pág. A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el 71 ABANTO VÁSQUEZ.“El funcionario o servidor público que. demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente.. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71. II. Palestra Editores . I. Lima.1era Edición.339. “Delitos contra la administración pública”. ya que la noción de malversación implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72”.

Fidel. caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta.Delito de Peculado Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversación). pues se debe pensar que tal omisión no solo va a perjudicar la imagen del Estado. procede su configuración como delito. la legalidad en el actuar funcional76. Lima. Manuel A. IV. 294. Delitos contra la Administración Pública. “Código penal exegético”. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO. Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administración pública.1era Edición. 77 CREUS. 76 ABANTO VÁSQUEZ. 1º Edición. Editorial San Marcos. 305. Palestra Editores . Manuel A. Por último. 1era Edición. Derecho Penal IV UNMSM 87 . 2001. Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. es decir. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al del abuso de autoridad. Parte Especial”. “Derecho penal. Lima FECAT.340. sino también puede ocasionar grave perjuicio económico al acreedor”73. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. 776. III. pág. 2003. Pág. Tomo 2. 75 ROJAS VARGAS. Pág. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO 73 FRISANCHO APARICIO. Pág. Carlos. Javier Ysrael. Frisancho considera que “en un país como el nuestro. Objeto penal específico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. Editorial Astrea. Pág. pues es difícil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador. Manuel. donde estos comportamientos se practican en pos de un estímulo económico. “Delitos contra la administración pública”.

“La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. Lima. “Delitos Contra la Administración Publica”.Delito de Peculado Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos. Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación previa. Luis M. por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito. sueldos y salarios. una estafa o una apropiación indebida. SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). (Véase en: REYNA ALFARO. 2009. GUZMÁN DALBORA. habría un hurto. V. Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos actuaran dolosamente. Universidad de Antofagasta. puede consistir en la 78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas. ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley.) 79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público. Chile. por ejemplo. Jurista Editores. CONDUCTA TÍPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. 505. VI. Derecho Penal IV UNMSM 88 . Pág. Esta demora. José Luis.

“Delitos contra la administración pública”. requiere la existencia de fondos. no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva). - INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. VII. caso fortuito). 295. o en negarse a dar la orden cuando es su obligación. por ejemplo. pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituirá delito80. disposición de la ley. 20 del Código Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente. el pago a proveedores. Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificación legal. Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo. Pág. Derecho Penal IV UNMSM 89 . El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa. el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago. El “estar expeditos” significa que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario. Fidel. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. tales como los cheques. fuerza mayor. - FONDOS EXPEDITOS Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra forma de pago. 80 ROJAS VARGAS.Delito de Peculado omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago cuando debe hacerlo. Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones jurídicas o en su caso omite dictar la resolución.

VIII.Delito de Peculado El tipo no requiere de dolo directo. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). 264. la ley no establece ningún requerimiento previo. IX. el funcionario público que. antes de ello no hay conducta alguna. 426 del Código Penal). X. Art. teniendo fondos expeditos. por ejemplo. el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos. El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante. – “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. desconocía la existencia de la orden de pago. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago. es suficiente el dolo eventual. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente” (…) Derecho Penal IV UNMSM 90 . El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el momento debido. PARTICIPACIÓN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores. PENA La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art. XI. No se admite la tentativa. etc. e instigación de los mismos sobre los obligados al pago.

será sancionado con multa de cien a un mil quetzales”. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artículo 391. 448. – “El funcionario o empleado público que. (…) El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal. La fuente legal extranjera está constituida también por el Art. requerido por la autoridad competente.Delito de Peculado GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha”.. 398. requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. teniendo fondos expeditos.“El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere. Art.” Derecho Penal IV UNMSM 91 . ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación peruana. I. cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración.“El funcionario o servidor público que. (…) ESPAÑA: Código Penal Español (1973). 264 (segundo párrafo) del Código penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que. rehúsa entregar dinero. demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente. Art..

“Derecho penal. Op. se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran en dos dispositivos diferentes81. Parte Especial”. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes” ni tampoco que el afectado sea la administración84. IV. Derecho Penal IV UNMSM 92 . 300. Lima FECAT. entre otras.Delito de Peculado En la legislación comparada. chilena. constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. 84 ABANTO VÁSQUEZ. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración. “Delitos contra la administración pública”. SUJETO PASIVO 81 FRISANCHO APARICIO. FIGURA PENAL El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada. II. Carlos. Manuel. 195. Cit. III. Para Manuel A. como la argentina. 1º Edición. 83 CREUS. Op.344. Delitos contra la Administración Pública. 364. está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”. Pág. española. Fidel. Cit. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y efectos (en depósito. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”.cit. Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la “malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83”. Pág. Pág. 82 ROJAS VARGAS. custodia o administración). Manuel A. Op. pág. en un mismo artículo.

entre otros. puestos bajo su control. con o sin valor patrimonial. a entregar dinero. CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN El funcionario o servidor público debe poseer el dinero.Delito de Peculado El Estado. Javier Ysrael. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO ..Medio físico de cambio con valor económico expresado en billetes y monedas. Cosas.Bienes en general. Op.. VI. COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo. Derecho Penal IV UNMSM 93 . - DEPÓSITO. por ejemplo. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero. V. Pág. al ser requerido por autoridad competente. etc. “Código penal exegético”.Documentos con valor económico incorporado. cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal: 85 MOMETHIANO SANTIAGO. Efectos. estampillas. títulos valores. muebles o inmuebles. 777. cosas o efectos. etc. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes). depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85. los títulos valores. cosas (muebles o inmuebles) o efectos –estampillas. CONDUCTA TÍPICA La conducta se concreta a la negativa del agente. Cit.

- CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero. VII. Custodia.Delito de Peculado Depósito. basta con la negativa formal o material. bajo las formalidades de ley (notificación. Tiene que ser efectuado por autoridad competente.. 301.. La consumación es formal. Fidel. la misma que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas. no admite la forma culposa. civiles y penales. VIII. No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la administración. Éste debe existir y ser probado. cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal. plazos. No es posible la tentativa. Administración. De no existir el requerimiento no se configurará el delito.. cosas o efectos que vincula a la preservación de los mismos. Pág. Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de ser requerido. verbal. con la obligación de entrega o devolución. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo).Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero. - REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada. escrito o de cualquier forma. apercibimiento)86. 86 ROJAS VARGAS. Derecho Penal IV UNMSM 94 .Es la vigilancia y cuidado del dinero. la forma del requerimiento es libre. Op. “Delitos contra la administración pública”. Cit.Es el gobierno y conducción de los bienes. debe referirse específicamente a la entrega del bien.

264.. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”. GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). 426). 448. legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración”. Art.. – “(…) En la misma pena incurrirá el funcionario público que.Extensión del tipo Derecho Penal IV UNMSM 95 .“(…) Esta disposición es aplicable al funcionario que. así como la instigación. Art. requerido por orden de autoridad competente. PARTICIPACIÓN Y PENA Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores. requerido por la autoridad competente. La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación (art. 398. rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Art.1 Artículo 392. X. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922).Delito de Peculado IX. – “(…) Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que. ESPAÑA: Código Penal Español (1973).” CAPITULO V 1. Peculado impropio o por extensión 1. La multa se graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100.000 pesetas.

aunque pertenezcan a particulares.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. Modificación Ley N° 26198. de 1863 y el art.Delito de Peculado “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389. p. el art. aunque pertenezcan a particulares..392 Derecho Penal IV UNMSM 96 .N. 347 del Código Penal de 1924 y el art. instituciones. etc. N°3017-200-Lima. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”. no solamente se trata. tiene como fuente el art.1437. beneficencias. R. así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. 347 del Código derogado contemplo la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal español que comprendía la extensión del peculado a los municipios. los ejecutores coactivos. 263 del Código Penal argentino.P. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. 197 del Código Penal de 1863. El art. 88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. cuya redacción es bastante similar a este último. Art.87 Este artículo del Código Penal. administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. Pérez Arroyo. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. Pero esa extensión respondía a principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto de funcionario o servidor público. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares. los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. aunque pertenezcan a particulares. 87 Texto Original: Artículo 392. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social. 197 del C.

sino de cualquier otra. Introducido mediante la Ley 26198. lo cual es distinto. del 13 de junio del 93. El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos” o “privados”. pero en el segundo caso. sino también su “función específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97 . Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de “entidades de beneficencia y similares” Pero. esta ampliación de los sujetos activos. las sociedades de auxilio mutuo. sino se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. pues estos tipos penales exigen no solamente la condición de “funcionario público”. sin embargo. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente. no se trata tampoco de una ampliación del concepto de “funcionario público”. una importante tarea interpretativa. 387a 389. en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación. En el caso de “bienes públicos”. de una entidad pública. c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425. incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad. recién gracias al artículo 392 es posible la punición por el delito contra la administración pública.Delito de Peculado entonces. La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple. siempre que tengan esa finalidad en su constitución. pero son encargados por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes. etc. aunque pertenezcan a particulares. Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios públicos en el sentido administrativo. la Cruz Roja internacional.

coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública. como bien ha advertido Creus. evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. numeral 4. 1. al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas. el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo. En efecto. Además. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social. Pero por exigencias de los tipos penales.3 Bien Jurídico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares. etc. la equiparación de esta figura es doble: hay una equiparación de autores para comprender también a personas que no son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para comprender también a los bienes “privados”. se requería una función específica y el carácter de bien público para el peculado. “custodio”. 1. “depositario”. los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparación civil. los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo 425. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados. no lo era. que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el conocimiento del carácter de “administrados”. 1. en principio. Derecho Penal IV UNMSM 98 .2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. queda claro también que. la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos.Delito de Peculado grupo.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso.

art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia.5 Legislación Comparada 1. así como los administradores y depositarios de caudales embargados. 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal.P España (1973) Art. secuestrados o depositados por autoridad pública. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos. secuestrados o depositados particulares.Delito de Peculado • Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos. rentas o efectos provinciales o municipales.P de Argentina (1922). aunque pertenezca a particulares. 2. Argentina (1922) C. • No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. España (1973) C. España (1995) C. aunque pertenezcan a 99 . 1.P España (1995) Art. o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados. • La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pública.

juveniles. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. Colombia (1980) C. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos. 2. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. aunque pertenezcan a particulares. En los delitos a que se refiere este párrafo. administre o tenga bajo su custodia. art. se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. art 238.Delito de Peculado 1. 2. sindicales. 3. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos. cívicas. rentas o efectos de las administraciones públicas. siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100 . comunitarias.P de Colombia (1980).P de Chile (1874). Chile (1874) C. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de éste. 4. pertenecientes a asociaciones profesionales. 3. secuestrados o depositados por autoridad pública. benéficas o de utilidad común no gubernamentales. Que recaude.

Desde nuestra perspectiva. 148: Las disposiciones anteriores se aplica. se impondrá el máximo. y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR. Si la pena consta de dos o más grados. lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado. Bolivia (1972) C. creemos que entre más nítida. a los personeros. autárquicas. deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo Conclusiones 1. funcionarios y empleados de las entidades autónomas.P de Bolivia (1972).Delito de Peculado del artículo 67 de este Código. art. 5. así como a los representantes de establecimientos de beneficencia. clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores Derecho Penal IV UNMSM 101 . mixtas y descentralizadas. de instrucción pública. en los casos respectivos. que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado.

es el que realizan los funcionarios públicos.Delito de Peculado confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios . tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. llamado también peculado propio. 3. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue confiado al funcionario público por acción de su cargo. En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a públicos. 7. sino de la fe pública. Y aunque. 4. sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. El peculado. en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. 5. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. Es por eso. que consideramos que la ley 29758. 2. la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. 6. las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad). gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703).

89 El tipo peruano. 9. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. El peculado por extensión se trataría de una autoría a los sujetos públicos 89 norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de FONTAN BALESTRA. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. salvo en la penalidad. ABANTO VASQUEZ. antes de las modificaciones de julio de 1999. 260 del C. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública. Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. En relación a la autoría y coautoría. aunque ahora se le aplique para lo que. Lima 2001. La figura penal de “malversación” es de origen español (C.Delito de Peculado 8. 1era Edición.276 y s. sería “peculado”. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. 12. era muy similar al art. Manuel A. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924.P. Carlos Mir. Esta figura. 281. Pág. según la terminología tradicional. p. 10. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. pág. En España se admite también tal origen del término. que implica también un abuso de poder. por lo mismo. consideramos en base a la teoría de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. Palestra Editores. 328 Derecho Penal IV UNMSM 103 . 11. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. argentino. es decir.

El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio.retributivos del derecho penal. por el hecho de que ello ya está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 al 389. Derecho Penal IV UNMSM 104 . lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de una ampliación del concepto de funcionario. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. Dos son los componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar aplicación diferente a la destinada . El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. Se admite la tentativa. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas. El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos. así no ocasione una lesión patrimonial. 15. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. 16. 14. cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la malversación.Delito de Peculado 13.actos de malversación. ya de carácter económico u otro. sino la inobservancia a la ley. 17. respecto al orden en el uso de los bienes.

Gaceta Jurídica. Editorial Palestra. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. En: Anuario de Derecho Penal. “Tratado de Derecho Administrativo”. Gustavo. - CARO JHON. Tomo 1. Manuel. 288. Aspectos Derecho Penal IV UNMSM 105 . - BACAROZO. José Manuel. Lima . 1997. Lima. pág. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”.Delito de Peculado BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ.2001.

Editorial Abeledo Perrot. SALAZAR SÁNCHEZ. Carlos. “Delitos contra la Administración Pública” Tomo II Editorial Astrea. 1978. Tomo VII. Madrid. Claus. 666. Año VII-VIII. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. pág. 276. - - QUERALT JIMÉNEZ. Lima. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. Derecho Penal IV UNMSM 106 . José María Bosch Editor. “El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de Derecho”. Buenos Aires – 1977. Parte especial”. 1999. Barcelona. Editorial San Marcos. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código penal peruano”. - FONTAN BALESTRA. “Derecho penal español. - MORILLAS CUEVA. “Tratado de derecho penal. Lorenzo. Lima. Bogotá. Parte especial”. Enrique. - GIMBERNAT ORDEIG. - DONNA. Javier. 2004. Carlos. Lima. - CREUS. “Compendio de Derecho Penal Español”. 2002 - ROXIN. Barcelona – 1997. Luis Carlos. Tomo III. Edgardo Alberto. Barcelona. Nelson. N° 11. Editorial Marcial Pons. Editorial Marcial Pons. - PÉREZ. Edición 2000. Joan J. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. Edición 1998.Delito de Peculado fundamentales de la parte general del código penal peruano. en Revista Peruana de Ciencias Penales. pág. “Derecho Penal Parte General”. 2003. “Tratado de Derecho penal. - VILLA STEIN. Edición 1966. Edición 2000.

1991. QUERALT JIMÉNEZ. Vol. En: Jurisprudencia Argentina. 1999. pág. Barcelona. 378. “Jurisprudencia penal”. Temis. Vol. 376. p. p.Vol. 2Revista Forense”. p. pp. 286. Parte especial. Editorial Bayer Hnos. Eugenio.. 263. Bogotá. NELSON. “Delitos contra la administración pública”. CUELLO CALÓN. “Derecho penal”. Barcelona – 1999. p. Barcelona. Antonio. 467. “Manual de Derecho penal”. Delitos contra la Administración Pública. p. “Derecho penal español”. Editorial Grijley. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. cit. especialmente p. I. - HUNGRIA. 19.16. Francisco. Comentarios al Código Penal. 58. CAMAÑO ROSA. Bogotá -1985. Editorial Temis. P. Bosch. 1991). 1958.Delito de Peculado FERREIRA DELGADO. “Derecho Penal Especial”. ROJAS VARGAS. Derecho penal. p. en “Cobo del Rosal y otros”. Actos preparatorios. - BUSTOS RAMÍREZ. Lima. Jesús.I. IX. cit. 1959. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). FIDEL.. Parle especial (ed.. 333. Rio de Janeiro. 26. II. PEDRO. CATALAN SENDER. 1963. 141. Gaceta Jurídica. Parte especial. T. ORTS BERENGUER. 4ta Edición. pág. 282 a 286. Pág. Derecho Penal IV UNMSM 107 . - PACHECO OSORIO. tentativa y consumación del delito. Ariel. Parte especial. cit. 491. 674.

Parte Especial. Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA PLANTEADO SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE Derecho Penal IV UNMSM 108 . 1959. Jorge (2002) “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. P. ANTONIO. 76 y 77. QUISPE PERALTA.edu. Gaceta Editores.larepublica. Fidel. Lester León. T I. INFANTAS VARGAS. Alberto. Parte Especial. Idemsa Editores. Bibliografía virtual: http://www. Bogotá. - HUGO ALVAREZ.pe/puntoedu/index. “Comentários al Código Penal Colombiano”.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacionde-la-libertad-del-procesado/#more-2937 ANEXOS  OPINIONES PECULADO Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley 29703. “16 años de jurisprudencia sistematizada”. Tomo I.pucp. - ROJAS VARGAS. 3 era Edición.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703 http://legisprudencia.Delito de Peculado VICENTE ARENAS.php?option=com_opinion&id=5073 http://www.

y generan “alegría en los corruptos”. Cristina Fernández. afirmó. la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administración pública. José Antonio García Belaunde. sino también en términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo”. que “crean zozobra e incertidumbre” en la población. no sólo sobre el patrimonio del país. se pronunció sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703. el electo mandatario peruano. informó que al culminar la primera etapa de su gira. De otro lado. y el embajador Allan Wagner. para que le entreguen detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya. Ollanta Humala. Derecho Penal IV UNMSM 109 . porque no debemos permitir que el daño a la nación se mida simplemente en daños patrimoniales. “Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción para derogar la Ley 29703. manifestó. Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República “contra la corrupción”. solicitará una reunión con el Canciller de la República.Delito de Peculado “Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”. Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté promoviendo este tipo de leyes. y remarcó que el perjuicio tiene una figura ética y moral. Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina.

la despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).Delito de Peculado Entrevista a Carlos Rivera. ¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción revela que el Estado no es frontal con ese caso. pero hay una discusión que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artículos. Si bien es cierto puede que la ley sea buena. algunos tipos penales. y creemos que ese es el espíritu de esta norma. Derecho Penal IV UNMSM 110 . la ley plantea algunos aumentos de penas. Es cierto. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) Carlos Rivera. Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación. los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupción. ¿A qué temas se refiere específicamente? Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del Estado. ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su aprobación que alienta la impunidad.

Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinión pública. pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley. Tratamos de tomar en consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma. creo que ha habido una intención de sorprender.Delito de Peculado ¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter penal. que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido. El dato más importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta. Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción como delitos imprescriptibles. ¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupción? El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las normas penales. es que la ley va a surtir efecto inmediato. hay normas importantes que no se han agendado el Congreso. y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser una tarea prioritaria del próximo Parlamento. También se tendrá que impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente. ¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó la ley? Sí. y aquellos que están investigados. Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo. Derecho Penal IV UNMSM 111 . procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley.

Desde mi punto de vista. En este caso. para el delito de enriquecimiento ilícito.pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas. pero eso lo podemos ver más detalladamente en un momento. la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente.Delito de Peculado El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada propondrá derogar la ley. ¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto? Históricamente. Es decir. sea el Presidente o el Premier. así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. Sin embargo. la lucha anticorrupción deberá ser liderada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo. ¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien. por ejemplo. acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703. era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública. también desaparece algunas penas de inhabilitación.  Entrevista al profesor Iván Meini. no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112 . pero no debe quedar solo en discurso. propone un aumento no muy significativo de penas.. esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.. Básicamente. En general. sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. especialista en Derecho Penal. la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado.

por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. en las licitaciones o contrataciones públicas. En ninguno de estos dos casos. podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad. ¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia. se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia. Quienes lo desconocen. algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. La nueva ley modifica el delito pues. es necesario que. desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113 . nos guste o no. no obstante. sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado. normalmente. sino que cumple su contrato de manera imperfecta. Esto es grave. para que se configure el delito. además del acuerdo colusorio. el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado. Por ejemplo. se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. ahora. Por ejemplo. Entonces. ¿Qué consecuencias genera esta modificación? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial.Delito de Peculado patrimonio del Estado. Ese es un principio general del Derecho. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”.

El Congreso dio una ley que los benefició directamente. La estafa es una defraudación porque es un engaño. no de “perjuicio” en el Código Penal. ¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente.Delito de Peculado Derecho. el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase. diversas personas podrán acogerse a ella. Derecho Penal IV UNMSM 114 . Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado. pero fue suficiente para que pudieran acogerse. Sin embargo. “Defraudar” es sinónimo de “engañar”. ciertamente con una pena menor. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días. aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. En ese caso. Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial. incluso si esa defraudación no se concreta. el intento de delinquir. cabría una contrainterpretación. con matices más complicados. Así. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa. Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado. seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado. y eso es bastante grave.

El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días. Ese es un insulto a la ciudadanía. que no estaba tipificado en el Perú. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer. ¿ve algún cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados. Además.Delito de Peculado Todos los congresistas votaron a favor. y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos. pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115 . pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. ninguno se abstuvo… Cuando se les pregunta. ¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares. el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública. Se aumentan algunas penas. que no sabían. ciertamente. por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia. no todo es malo. gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. Esas son las tres cosas rescatables de la ley. ninguno votó en contra. Por último. que no leyeron. y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión. señalan que los sorprendieron. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente. se incorpora el soborno internacional pasivo.

El proyecto sale del Poder Judicial. ¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. ignorábamos esta ley. ¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningún momento. ¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo cuando hay perjuicio económico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción.Delito de Peculado nueva ley no se menciona. esta situación es difícil de comprobar porque no es abierta. por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situación. se modificó en la comisión del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116 . ¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se pide que esta sea “real”? Claro. Se debe entender cómo se realiza una coima. y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrán ser castigados con esta norma. Lo explico así: La corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece.  Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción. La evaluación del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difícil probar el perjuicio al Estado. La comprobación no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. Nadie nos consultó. Se están dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos.

las modificaciones permitieron que termine así. sino de anteriores gobiernos que están procesados. ¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo? Sí. ¿La cifra podría aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117 . Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. ¿Culparía directamente al Parlamento? Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación.Delito de Peculado favorece a funcionarios de este gobierno. Del PJ no salió algo equivocado. Eso es. Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo. ¿El camino correcto sería ahora la derogatoria? De todas maneras. Es difícil entender a quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. y lo antes posible para evitar mayor daño. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. ¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de enriquecimiento ilícito? La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo.

y ya lo ha utilizado. ¿Su defensa podría utilizar ese argumento? Sí. Por otro lado. solo modificando el Código Penal.Delito de Peculado El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en corrupción siga laborando en el Estado. ¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año? Derecho Penal IV UNMSM 118 . No hemos visto que se quitó algo al Estado. hay varios procesados que están en la misma situación. ¿Es necesaria una modificación constitucional? Creo que esa modificación se puede hacer por una ley. En cambio sí se ha probado que hubo actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie. como ocurre en esta norma. ¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría? Les daría facilidades porque. Muchas veces no se ha podido lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. ¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente. no se impide que gente que cometió corrupción siga laborando en diversas entidades públicas. pero en otros la ley comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para establecer una sanción. cómo se le prueba que León Alegría hizo daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva ley y eso no se puede probar. No se necesita cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos. ¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían? Por supuesto.

¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contraloría? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese año. pero hay intereses creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos en actos corruptos. OPINIONES • Mirko Lauer. solo los que vienen hacia adelante.. es decir. Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad .. habrá más gente dispuesta a cometer actos de corrupción. se consideran estadísticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado. mira solo hacia adelante. ¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción? Se puede llegar a esa conclusión. ¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría. Si se facilita la corrupción y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será a incrementarla. La cifra en realidad no se sabe con exactitud.Delito de Peculado Esas cifras tienen poca sustancia. 5 o 10 por ciento. ¿Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto.Por lo demás. la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción Derecho Penal IV UNMSM 119 . ¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista? La Contraloría no los va a revisar.

Habla respecto a la colusión desleal. Con respecto al peculado. dicha ley ha sido satanizada y que la justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de aplicación. • Cesar Nakasaki Servigón Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703. habría sido interesante que se establezca un monto mínimo de afectación. 300. afirmando que.Nº 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO Derecho Penal IV UNMSM 120 . que era un delito de resultado. se da una amplitud suficiente. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en función del monto afectado. para dejar algunas conductas en el ámbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. Por ejemplo. proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. funcionarios que se tiran papel.Delito de Peculado típica de los delitos. ¿cuál es el fundamento jurídico? Se ha mejorado. JURISPRUDENCIA EXP. Sin embargo. y esta de acuerdo con los cambios realizados. a través de conceptos mucho más técnicos. coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial. útiles de oficina o viáticos por S/.

por vulneración de la libertad individual y el debido proceso. Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado. que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda. pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sostiene que los demandados. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. basó su defensa sobre dicha modalidad. que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio. manifiesta que. Derecho Penal IV UNMSM 121 . su fecha 16 de mayo de 2006. condenándolo a 4 años de pena privativa de la libertad. siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo. a los 14 días del mes de marzo de 2007. y conculca también el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa. Asimismo.Delito de Peculado SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima. de fojas 243. emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal.

resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus. con fecha 29 de marzo de 2006. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122 . por lo que no se advierte de autos vulneración alguna de los derechos invocados. el cual señala que “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso. ya que se le terminó condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción. último párrafo. en principio. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. se especificó con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena. la acusación fiscal y en la sentencia condenatoria. que lo condenó a 4 años de pena privativa de la libertad. declara infundada la demanda. FUNDAMENTOS 1. 2.Delito de Peculado El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima. Ello está expresamente reconocido en el artículo 25º. por el proceso de amparo. alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa. puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de delito de peculado doloso. derecho susceptible de protección. siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza de la libertad individual. por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción. además. que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas. especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. del Código Procesal Constitucional. advirtiéndose.

en la protección de sus derechos y obligaciones. suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. mercantil. por actos concretos de los órganos judiciales. En tal sentido. en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables. está obligado a observar los principios. derechos y garantías que la Constitución prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional. están previstas en la Constitución Política. resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. 4. y mantiene una restricción de su libertad individual dentro del proceso penal.N. En otras palabras. sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando. etc. tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan. 3. la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que. de esa manera. En realidad. dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida. en su artículo 139º. tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y..º 3390-2005-HC/TC). el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación. La Constitución. dicho de otro modo.º 1231-2002-HC/TC. en materia penal. dentro de un íterprocesal diseñado en la ley. no queden en estado de indefensión.). 5. el órgano jurisdiccional. O. de ejercer los medios necesarios. está obligado a observar los principios.. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp. en el seno de un proceso judicial. N.) es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal. su fecha 21 de junio de 2002. “(. cualquiera de las partes resulta impedida. penal. considerados conjuntamente. derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada” (Exp. pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123 . cualquiera sea su naturaleza (civil. que.Delito de Peculado caso. cuando imparte justicia. inciso 14. laboral. reconoce el derecho a la defensa. cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia.

y los artículos 225º. tipificado en el artículo 387º del Código Penal. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió auto apertorio de instrucción contra el actor. pues solo de esa manera será posible determinar si una decisión judicial es arbitraria.Delito de Peculado definitivo del Tribunal Superior. dos son las características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la libertad individual. se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal. esto es. pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. es decir. debe expresar. bajo la consideración de que éste. En ese sentido. En segundo lugar. por otra parte. que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. habría dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos públicos de dicha municipalidad. se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. tiene que ser suficiente. 6. incisos 2 y 3. y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. 7. En primer lugar. En ese sentido. debe ser razonada. en su calidad de alcalde de Pucusana. dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales. La lógica descrita. por la presunta comisión del delito de peculado. la motivación en la adopción de la medida es un requisito indispensable. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. por sí misma. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal. 8. 243º. 273º y 285º del Código de Procedimientos Penales. la Primera Fiscalía Derecho Penal IV UNMSM 124 . las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. garantía natural del debido proceso judicial. como el artículo 92ºº de la Ley Orgánica del Ministerio Público. En ese orden de ideas. pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio. o no. 226º.

en el presente caso. si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia. ambos garantizados por la Constitución. peculado doloso.Delito de Peculado Superior en lo Penal de Lima. es decir. asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. con fecha 5 de diciembre de 2001. el Tribunal Constitucional. Así. con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Derecho Penal IV UNMSM 125 . puesto que éste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados. del desarrollo de la instrucción. como en la acusación fiscal. delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría incurrido el imputado. por lo que no se aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa. sí cumplió con expresar en forma clara. ha quedado establecido que éste se apoderó del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición de alcalde de dicha comuna. 10. el juez penal instauró instrucción por el delito de peculado en general. Es decir. formuló acusación contra el actor por delito de peculado. puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el auto apertorio de instrucción. bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusación fiscal. suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa. aseverando que. la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. con ello. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor. Por estos fundamentos. a juicio de este Colegiado. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado. 9. habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y.

ART. SS.Delito de Peculado HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. Publíquese y notifíquese. 116º TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126 .

treinta de septiembre del dos mil cinco. integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. reunidas en el Pleno Jurisdiccional. a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º . se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. bajo la coordinación del señor San Martín Castro. incorporado por el Decreto Legislativo número 959. ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. presentó a cada Sala Penal. y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. Derecho Penal IV UNMSM 127 . de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial. un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal. Art. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. ANTECEDENTES. A continuación. 3.A del Código de Procedimientos Penales. Los Vocales Supremos en lo Penal. en sesiones preliminares. 387º del Código Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6. con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. el Equipo de Trabajo designado al efecto. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias. deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y con carácter preparatorio. 1.Delito de Peculado ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado. Lima. cuyo examen. acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal. 7 y 8.

Delito de Peculado En el presente caso. que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128 . que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas. y. describiéndolo como “Si el agente. II. el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado. Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos. por culpa. se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que.. se emitió el presente Acuerdo Plenario.. en esencia. establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado. en segundo lugar.Delitos contra la Administración Pública. la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo. faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. por unanimidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.”. en cualquier forma. para sí o para otro. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”. quien expresa el parecer del Pleno. se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal . concluyendo en tercer lugar. al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado. En tal virtud. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada. El artículo 387° del Código Penal vigente. caudales o efectos cuya percepción. 4. 6. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. 5.

los elementos materiales del tipo penal: a. competencia del cargo. Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito.penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. por consiguiente. esto es. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. competencia funcional específica. el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. estos son. confianza en el funcionario en virtud del cargo. b. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo. por tanto. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica. debe tener. Derecho Penal IV UNMSM 129 . el agente ejerza una tenencia material directa. los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración. es decir. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico .Delito de Peculado asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). 7. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico. al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar. en tal virtud. aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. La norma.

facilitando. que importa la típica posesión que implica la protección. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción. La administración. son bienes en general de contenido económico. Los primeros. no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c. incluyendo los títulos valores negociables. se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto). Los efectos. d. sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. Es decir. Para otro. 8. sea que obtuvo o no un provecho. se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona. que implica las funciones activas de manejo y conducción. Caudales y efectos. se trata de una culpa que origina (propiciando. es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. incluido el dinero. administración o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130 . El destinatario: para sí. En el segundo caso: utilizar. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia. e. se refiere al acto de traslado del bien. La Custodia. aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público.Delito de Peculado La percepción. pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Apropiación o utilización. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. Respecto a la conducta culposa. son todos aquellos objetos.

Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho. no se castiga la sustracción de caudales o efectos. diferentes al dolo. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. por parte de un tercero. la fuerza mayor y el caso fortuito. reunidas en Pleno Jurisdiccional. DECISIÓN. 9. las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado. b) La culpa del funcionario o servidor público. sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.Delito de Peculado bienes sustraídos. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal. 7° y 8º del Derecho Penal IV UNMSM 131 . describiéndolas como: a) La sustracción. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. III. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. En atención a lo expuesto. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. por unanimidad: ACORDÓ: ESTABLECER como doctrina legal. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. las que se describen en los párrafos 6º.

modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete. sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales. SALA PENAL R. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase saber.N. su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis. SS. Nº 2846-96 UCAYALI Lima. dichos párrafos constituyen precedente vinculante. Derecho Penal IV UNMSM 132 . que condena a Roger Urrunaga Sánchez. VISTOS. los autores comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación.Delito de Peculado presente Acuerdo Plenario. que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado. del articulo doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo. y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal. dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. por sus fundamentos. SIVINA HURTADO JURISPRUDENCIA NACIONAL  MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de Ucayali. En consecuencia.

y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli. dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años. pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios. declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene. gestiono ante la gerencia del Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de varias obras. fija en cinco mil nuevos soles. el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados. destinado a la ejecución de obras. en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador.S.malversación de fondos. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios.en agravio de la Dirección Regional de Educación de Ucayali. adelanto de remuneraciones u otros.S. e impone al acusado Urrunaga Sánchez. dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis. SALA PENAL EXP.Delito de Peculado Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administración Publica. Los actos imputados al Burgomaestre. Nº 1364-96-B LIMA Lima.  READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal. la pena accesoria de inhabilitación por el plazo de un año. tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el periodo de prueba de dos años. consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ. que esta Derecho Penal IV UNMSM 133 . no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos. adelanto de remuneraciones y otros. y los devolvieron.VISTOS. y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez.

declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete. Andrés Reyes Palacios. peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco. la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a favor de los agraviados. concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del código de procedimientos Penales. ilícito que también es materia de juzgamiento. y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueñas.Delito de Peculado conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal. asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince. Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García hasta que sean habidos. su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicinco. MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos. que de otro lado. su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis. declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal. siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de procedimientos penales. en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión Derecho Penal IV UNMSM 134 . absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por los delitos contra la fe publica.en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. con lo demás que sobre el particular contiene.en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.Falsificación de documentos en general. en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. sino el de malversación. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia. así como a la forma y circunstancias en que cometió los delitos por el cual se le juzga. en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado. Fija en ocho mil nuevos soles. la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Vásquez Torres. y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro.

Lima. declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado. con lo demás que sobre el particular contiene. previsto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal. Jurista Editores. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración. con lo demás que contiene.-N° 4176-2001 Ica. Jurisprudencia Penal.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY. DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere. reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador.  REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA “Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes. p.S. por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario. ilícito que no se presenta en el caso de autos. sin observaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final” ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003. si bien en dos momentos distintos. Delitos contra la Administración Pública. Nelson. 2004. “La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retención indebida de cosas. toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135 . y los devolvieron. R. la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis.473). rehúse entregar dinero.N. exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente.Delito de Peculado en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis años de pena privativa de la libertad . IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad efectiva. SALAZAR SÁNCHEZ.

Jurisprudencia Penal. es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público. configura el tipo penal de peculado por extensión. SALAZAR SÁNCHEZ. • La conducta desplegada por los sujetos activos. su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión. lima Gaceta Jurídica. p. . la figura de Peculado se ha hecho extensiva. entre otros. Lima. también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público. Ejecutoria 1999. los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos. hipótesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado .483). sin embargo su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo Social al repoblamiento. Jurista Editores.Rojas Ica. Vargas.-N° 3939-2001 2004. para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social . Derecho Penal IV UNMSM 136 . que si bien es cierto. P 138 Suprema del 26/9/97.N. sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal. dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003. en su condición de depositario. entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado.Delito de Peculado es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico.EXP Nº 1404 AYACUCHO. del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento.Peculado Impropio o por extensión • Si bien es cierto que el peculado es un delito propio. delito especial impropio. R. Fidel Jurisprudencia Procesal Penal. al haberse apropiado. Nelson. calidad de la que carece el encausado. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia Relevante.

N° 3253-2002. En el presente caso. 2004. Gaceta Jurídica. Expediente Nelson. Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. contra la HUANCAVELICA. Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. Sánchez. en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos. Trujillo. sin embargo. debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal. se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial. Salazar Delitos administración pública. Jurista Editores. N° 27.Cusco así entonces a los núcleos ejecutores de Jurisprudencia Penal II.153 Derecho Penal IV UNMSM 137 . comprendiéndose FONCODES. Lima. P 237 • Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien. y al ser requerida no cumple con el mandato judicial. Año 10. razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. Editora Normas Legales. 490 • Es necesario dejar establecido. que también son posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.Delito de Peculado Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. P. RNN° 199-2004. RNN° 2272-2002 Junín. Dialogo con la Jurisprudencia. Setiembre 2004P .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 138 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 139 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 140 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 141 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 142 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 143 .

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