“Año de la consolidación económica y social en el Perú”

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(Universidad del Perú, Decana de América)

Facultad de Ciencias Sociales

Marco Teórico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Código: Año: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Raúl

Aguilar Campos, Jenny

Delito de Peculado

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema

• Respecto a los últimos cambios en la formulación normativa del delito de peculado: ¿Cuál es la modificación más adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?

2. Justificación

• En el presente año, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Código Penal referente a los delitos contra la administración pública a través de la ley 29703 que entró en vigencia el 10 de junio del presente año. Tras una larga polémica y presión mediática de los medios de comunicación y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugerían que dichas modificaciones solo favorecerían a las personas juzgadas por dichos delitos y que además impedía la lucha anticorrupción, el Congreso acogió propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Código Penal, aprobando así la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2

Delito de Peculado
que entró en vigencia hace unas semanas atrás (exactamente, el 27 de de julio).

Se trata de modificaciones que no sólo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en términos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posición acerca de cuál es la más acertada en su formulación y en su ulterior aplicación. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Código Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 103 de la Constitución Política) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldría a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupción podrían acogerse a la nueva normativa porque considerarían que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las próximas semanas, sus efectos ya se habrían producido en razón del principio constitucional de la ley penal más favorable. Además si estas últimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretación más restrictiva de los delitos contra la administración pública, entonces las consecuencias serían absolutamente negativas para la lucha contra la corrupción, no sólo para aquellos actos de corrupción que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino también para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regímenes de García, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3

a partir de ahora. En las Normas Legales también se evidencia la modificación de los delitos de colusión. utilizó una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa. tampoco podrá ser procesado por este delito. el aprista Aurelio Pastor. ya no podrá ser acusado por haber utilizado un vehículo del Estado para otros fines. Miguel Hidalgo. Con el cambio. Marco Teórico Las primeras reacciones posteriores a la publicación de la ley 29703. Asimismo. tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. tras la modificación del Código Penal: “Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Código Penal vinculadas a delitos contra la Administración Pública. De esta manera daba la noticia el diario Perú 21. que en ese entonces era la de General de la Policía Nacional.” “El faenón encubierto” denunciaba la periodista Rosa María Palacios. Hipótesis • La redacción del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es más adecuada que la propuesta por la ley 29703. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Derecho Penal IV UNMSM 4 . peculado doloso y culposo. los funcionarios públicos que utilicen indebidamente un vehículo del Estado ya no podrán ser procesados. el actual ministro del Interior.Delito de Peculado 3. quien en la última campaña electoral usó un vehículo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido. 4. De esta manera. una actividad que nada tenía que ver con su función. Como se recuerda.

en esa línea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio. especialista en Derecho Penal. específicamente con la modificación del artículo 387. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas” de acuerdo a la opinión del profesor Iván Meini. lo que para el jurista denota una intención de sancionar con mayor severidad a los trabajadores públicos que incurren en actos punitivos. rescataban el lado positivo de estas modificaciones.Delito de Peculado “Con la Ley 29703. quien destacó que se haya aumentado la pena de prisión en cinco delitos diferentes. algunos. Aunque la mayoría de las críticas se centraba en el delito de colusión. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artículo: Derecho Penal IV UNMSM 5 . No todos los comentarios fueron críticos. por ejemplo. veamos que sucedió con el delito de peculado.

por otra persona la destinados sustracción de caudales o asistenciales efectos será reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas a social. cuya percepción. años.Delito de Peculado ARTÍCULO 387. administración caudales estén públicos. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad será no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce años. en cualquier forma. En estos casos. será reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razón de su cargo. utiliza. caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepción. o Si el agente. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703 LEY 29758 13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor público que se apropia o público que se apropia o público que se apropia o utiliza. privativa de libertad no agravante si los caudales de ocho años. Si los caudales o efectos. circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades será reprimida con pena tributarias. para sí o para otro. será reprimido con le por cargo. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias. será pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho años. o estén confiados con confiados por razón de su administración o custodia confiados por razón de su cargo. la pena privativa de será no menor de ocho ni no mayor de dos años o libertad será no menor de mayor de doce años. administración custodia le estén percepción. en cualquier forma. destinados asistenciales programas pena social. o consiente que un tercero para apropie o o sí o para otro. la apoyo pena privativa de libertad pena privativa de libertad social. por culpa. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho años. la será reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce años. utiliza en cualquier forma. Derecho Penal IV UNMSM 6 . En estos casos. da independientemente de su destinados ocasión a que se efectúe valor.

en la graduación de la gravedad del delito cometido1. a jornadas. En su lugar. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca. En estos casos. es decir. cuarenta Constituye o efectos ocasión a que se efectúe otra persona la jornadas. valor. da por otra persona será circunstancia ocasión a que se efectúe sustracción de caudales o la efectos. la años o con prestación de cuarenta jornadas. se ha dejado de lado a la fórmula referida a la apropiación o utilización para otro de caudales o efectos públicos.Delito de Peculado con prestación de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente. por culpa. la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco años. por culpa. por otro lado. a con reprimido no mayor de dos años o de con prestación de servicios pena privativa agravante si los caudales por destinados asistenciales programas apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo social. Respecto a los modos. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye será no menor de tres ni veinte mayor de cinco años efectos. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la independientemente de su asistenciales fines social. Si el agente. destinados asistenciales apoyo social. tomada 1 Observación de Yvan Montoya Vivanco. será reprimido con estuvieran sustracción de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos. la actual redacción del delito de peculado ha incorporado una figura. la reforma de la Ley N° 29703 ha suprimido el peculado para terceros. En estos casos. Derecho Penal IV UNMSM 7 . programas de desarrollo o será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. da comunitario de veinte a años. En la modificación de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participación (complicidad o instigación) y.

Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico.000 euros. La fórmula anterior. La modificación producida incorpora una figura autónoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretación clara sobre el momento de consumación de este delito. reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie. y por ende el criterio de consumación. Esto permitía imputar como cómplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que recibía el bien o tenía a su disposición el mismo. incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. Esta diferenciación permitiría excluir a los particulares o extraneus como cómplices del delito de peculado dado que su intervención se produciría con posterioridad a la consumación del delito. 2 Artículo 432 del Código Penal Español: “1. La autoridad o funcionario público que. Dicha jurisprudencia había establecido que la consumación del peculado para terceros se producía al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aquél se encontraba a disposición de éste.Delito de Peculado del Código Penal español2. sustrajere o consintiere que un tercero. si bien no permitía una interpretación clara sobre el momento de consumación del peculado para terceros. se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses.” Derecho Penal IV UNMSM 8 . o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. había sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. con ánimo de lucro. Si el verbo nuclear. referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos públicos. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4. 3. con igual ánimo. 2. entonces podría evidenciarse una peligrosa y equivocada línea de interpretación que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales públicos. prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público.

y tan solo dejando los cambios Derecho Penal IV UNMSM 9 . el jueves 21 de julio del 2011. Por otro lado. cuya redacción suprime la controversial a nivel de las penas. la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razón del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado específicamente el tipo penal agrava la sanción penal para el funcionario público en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. se publicó en el Diario Oficial: la ley 29758. regresándola a su redacción original. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio. la pena también se agravó.Delito de Peculado Con relación a la segunda modificación. palabra CONSENTIR del delito de peculado.

Edición 1998. Podría decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública. independientemente de la forma como se realice dicha infracción. los elementos típicos surgen de la infracción de un deber normativo especial del agente. Derecho Penal IV UNMSM 10 . sino en la infracción de un deber jurídico3. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infracción del deber.Delito de Peculado INTRODUCCION La doctrina es casi unánime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infracción del deber. sin embargo. Claus. De ahí. Pág. Es decir. “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”. los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores públicos a fin de que puedan responder como autores. hay un sector minoritario que se decanta por señalar que se trata de un delito de dominio del hecho. También se ha conocido esta figura con el nombre de “malversación” o mala administración. por cuanto la imputación jurídico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto. 383. 3 ROXIN. que la doctrina señala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputación a determinados sujetos. Barcelona. Editorial Marcial Pons.

Enrique. Editorial Marcial PÉREZ. el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados. 7 Derecho Penal IV UNMSM 11 . “Tratado de derecho penal. ya que hacerlo implicaría violar el principio de legalidad. Javier. Tomo III. Si el artículo 387 del CP señala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos. es lógico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputación jurídico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6. pág. Edición 2000. Edición 1966. 6 Pons. Edición 2000. 520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario público a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administración”7: 4 VILLA STEIN. en la medida en que una mala administración de los bienes confiados al empleado oficial. Como lo señala Luis Carlos Pérez: “en su más amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el interés patrimonial de la administración oficial. Lima. por ejemplo. 228. Lorenzo. Barcelona. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público”. es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depósitos del Estado. Madrid. Bogotá. “Derecho Penal Parte General”. 194. incide en forma negativa en la correcta administración del Estado por deformación del instituto real. Editorial San Marcos. lo que significa que las afirmaciones normativas de la autoría no alcanzan a los ciudadanos que están fuera del sistema de la Administración Pública5. Luis Carlos. 826. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades.Delito de Peculado De lo señalado. en razón o con ocasión de las funciones. “Autor y Cómplice en Derecho Penal”. se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4. Pág. 5 GIMBERNAT ORDEIG. pág. “Compendio de Derecho Penal Español”. ejemplo. 1978. pues el dinero. MORILLAS CUEVA. pág.

en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12 . La tipificación de las apropiaciones de dinero público y toda defraudación contra la caja pública como peculado tuvo lugar con la lexJulia. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero público.Delito de Peculado CAPITULO I: EL PECULADO 1. se otorgaba además la acción del cuádruplo del dinero sustraído. llamado peculado propio. pero no más allá del año después de la muerte de su causante. el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano. Para la época de los emperadores romanos. estableciéndose como pena la privación o “interdicción del agua y del fuego”. en su generalidad. que fundaba su ordenamiento económico esencialmente en el pastoreo. y a esta moneda se le denominó con el mismo nombre que le dieron los umbro-sabélicos: la pecus. es decir el que realizan los funcionarios públicos. la que tenía lugar también contra los herederos. Para el maestro Carrara el peculado. sinónimo de riqueza en pueblos como el romano. Sin embargo. en su connotación de ganado y dinero. Más tarde los administradores públicos que cometían este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte. que era el que pertenecía al Estado romano. la cual.Generalidades La palabra peculado deriva de pecus. pecular es apropiarse del peculio ajeno. por la afinidad de estos delito entre sí. ganado. y llevaba como título Peculatus et sacrilegiisetderesiduis. se promulgó bajo el régimen de Cayo Julio César. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto común. o sea de un buey. sanción que luego fue sustituida por la deportación. así fuera municipal. el tiempo amplió este concepto para la época del Digesto de Ulpiano. esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuñaba la cabeza de pecus. de donde se tiene que etimológicamente hablando.. según dice Carmignani.

sino de la fe pública. dignidad. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. 2. reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas. pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuelven los 8 ABANTO VÁSQUEZ. como delito cometido contra la administración pública por funcionario público. señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma. donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. “El delito de Cohecho”. “La Autoria y Participación en los delitos de infracción de deber”. pág. Derecho Penal IV UNMSM 13 .. la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el correcto funcionamiento de la Administración Pública 9 OLAIZO NOGALES.Bien jurídico protegido El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio. debe. Inés. Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico. En Resvista Penal Nº 14.Delito de Peculado conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública.12. Esto significa que el funcionario o servidor público – en su relación con la Administración Pública– debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. 2004. con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico. con cualidades como prestigio. En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las actividades de la administración pública8 . Valencia. 87. p. Manuel. en primer lugar. garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad. Edición 1999. La Administración Pública es percibida como realidades normativas que están al servicio del ciudadano9. Modernamente. se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el “normal funcionamiento de los órganos de gobierno”. etc. sino antes bien.

“El Principio de Legalidad en el Estado Democrático de administración desleal de caudales públicos)”. la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública solo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio Derecho Penal. 11 Derecho”. ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente. pág. En un Estado democrático. todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos). 2004. Derecho Penal IV UNMSM 14 . sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. “El Delito de Malversación (apropiación. Nelson. al parecer. sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales. como el descrito. Aranzadi. Oscar. En un Estado democrático. un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el delito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. 34. ya que en un modelo de Estado. Edición 1999. el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas. 464-465. en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº14. por un lado. los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos11. Esto significa. la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. utilización temporal y SALAZAR SÁNCHEZ. que la antesala previa a la incriminación penal es el 10 GARCÍA MORALES. El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos. Sin embargo. no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes. En el caso de la Administración Pública. pág. Por tal razón. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático.Delito de Peculado hechos.

donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurídicas. 64 15 Derecho Penal IV UNMSM . previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educación del Gobierno Regional de Cuzco) o elección popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco). pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto válido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario públicosabemos que en la actualidad no existe un régimen unificado para todos los servidores estatales. porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la Administración Pública.Delito de Peculado Derecho Administrativo. p. 1999. a los funcionarios públicos la ley les otorga un poder de decisión con la finalidad de concretar los fines del interés social. otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija también a los del ministerio público. recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal12. Sin embargo. por ejemplo. aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario público. esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad. existe un estatuto para los empleados del Congreso. pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder público están sometidos a normas diferentes. OLAIZO NOGALES. otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contraloría General 12 Op. Cit. 3. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el correcto funcionamiento de la Administración Pública.Concepto de funcionario público El funcionario público es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrática estatal de nuestro país y tiene responsabilidad.. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales únicamente el serán restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto funcionamiento de la administración. Entonces el funcionario público es la persona que presta sus servicios al Estado. Inés. mas no la sola deslealtad. hasta aquí.

son contratados por tiempo determinado. 3. etc. donde los primeros tiene una vinculación estatutaria con la Administración pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación. previsión social ). por lo menos. las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo. de funcionario público entonces.1 Clasificación de los funcionarios públicos: Sólo a manera de referencia se precisa la clasificación doctrinal de los funcionarios públicos. determina que no exista un concepto universal. Así tenemos:  Según la finalidad de su labor: funcionarios de Procuración y de Administración: siendo los primeros los que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. previsión social. a nivel de jurisdicción interna. todo lo cual. y de Derecho Penal IV UNMSM 16 . comunal.Delito de Peculado de la República. de gobierno central. mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes). retribución a cargo del presupuesto estatal. ascensos. es decir. en constante incremento. permanencia.  Según el régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de régimen general. regional. y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes. en efecto a los empleados públicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisión en la carrera administrativa.  Según su modalidad de contratación: funcionarios de carrera y de contratación. En cuanto a la duración del vínculo del funcionario con la administración tiene también sus características según se trate de un empleado público o un trabajador oficial. pasaremos a detallar la clasificación que se hace de los funcionarios o servidores públicos.  Según su ámbito territorial: funcionarios nacionales o locales. no gozan (por lo general) de vacaciones. en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo.

menos aún el empleado o servidor público (por ejemplo. Directores congresistas Generales.). Vice presidentes. Secretarios Estado. Sin embargo la cuestión surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. los funcionarios de los organismos autónomos. funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen).-De las precisiones efectuadas líneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario público. ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artículo 425 del Código Penal. los Magistrados y Fiscales. los Magistrados judiciales y fiscales. de de confianza Secretarios política o técnica(cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros. los del Jurado Nacional de Elecciones. el personal militar y policial. etc. obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdicción deberá ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo. La autoridad. Estas clasificaciones. los Ministros de Estado. Derecho Penal IV UNMSM 17 . No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes. los Alcaldes y Regidores. los miembros del Tribunal Constitucional. generales. entre otros). Sub-Prefectos. los Prefectos. etc. que lo sitúan en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados.Delito de Peculado regímenes especiales (por ejemplo. deben ser entendidos como funcionarios públicos con mandato y jurisdicción el Presidente de la República. Así también podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios políticos: (los electos por votación popular: Presidentes.). conceptos estos. funcionarios accesitarios (quienes por disposición legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). alcaldes. los funcionarios municipales. pues en su tipología maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Administradores. los del Consejo Nacional de la Magistratura. entre otros). funcionarios de iure (legítimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público o simplemente este título ha fenecido). Gobernadores y Tenientes Gobernadores. los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales. sólo que dotado de mando y jurisdicción. no ofrecen mayores problemas.

372.2 Funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: La presencia del estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. Derecho Penal IV UNMSM 18 . 3. 372. 379. En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar “agentes de la autoridad” (policías.Delito de Peculado no podrá un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transeúnte que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). los vigilantes particulares. debiendo correlacionarse los referidos artículos con su ubicación dentro del texto penal. etc. chóferes de las autoridades. En este punto. En tal sentido no serán agentes de autoridad mucho menos funcionarios públicos los policías municipales. 391. 407 del Código Penal peruano se observa que se usa el término “autoridad” para aludir a un sujeto público. 375. dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administración pública. 370. El problema está. siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de función. 378. serenos. auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las órdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil. han sido normativamente asimilados por el código a la calidad de funcionarios o servidores públicos. también cabe precisar que de la revisión de los artículos 365. guardias civiles. en sí los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economía mixta. tienen la calidad de funcionarios y/o servidores públicos. algo de esto ya se mencionó líneas antes. fuerza pública. esto es.

en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y en su lugar realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional referido.Delito de Peculado El problema surge con la vigencia de la Constitución Política de 1993. Al igual que un funcionario estatal. entonces a partir de la vigencia de la actual Constitución dicho texto quedaba abrogado. que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario público y empleado público y entre estos y el concepto de servidor público (como por ejemplo la legislación colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idéntico (como por ejemplo la legislación argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados aún no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19 . 4. Así la lectura literal de la referida normatividad.. el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal.Concepto de servidor público En este punto cabe precisar. por ejemplo un cohecho. Sin embargo cabe precisar. lo que estaba en colisión con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artículo 425 del Código Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996). un peculado. Así se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economía mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio público. ello a demás si se tiene en cuenta. o un enriquecimiento ilícito. en cuyo artículo 40 (segundo párrafo) se consigna de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta“. también pueden cometer. ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artículo 425 del Código Penal. el referido inciso tres establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”.

según la opinión mayoritaria. y en esto.. el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación. “Servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase “empleado público” .Atendiendo a la finalidad abstracta de la función (entendida esta como la concreción objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que. Debiendo tenerse en cuenta que el término de empleado público es idéntico en significado al de servidor público. 237 y 238 Derecho Penal IV UNMSM 20 . pág. trabaja para él pero no expresa su voluntad. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI. opinan que el peculado de uso de cosas. lo que explica el desorden y la diferencia de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. 5. el empleado o servidor público es agente sin mando. tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresión importa una mayor severidad con respecto a la concesión de facultades dispositivas sobre una cosa. existen diferencias y están en el hecho de que el servidor no representa al Estado. Para la consumación del delito es necesario poder afirmar que ese vínculo en algún momento ha sido quebrantado13. Para la consumación de este delito.Delito de Peculado ámbito legislativo.Acción típica Con respecto a la acción típica decía SOLER “que la acción está definida por el verbo sustraer. es necesario poder afirmar que ese vínculo algún momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Sin embargo.con excepción del dinero – en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automóvil oficial con nafta propia como también para el 13 Soler: “Derecho penal argentino”. que brinda al Estado sus datos técnicos o profesionales para tareas o misiones de integración y facilitación de la de los funcionarios públicos.

Delito de Peculado
no merece sanción el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una máquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparación interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudación prevista en el art 173, inc. 2 del código penal porque entiende que en la acción contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la acción típica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administración pública surge del reglamento o de las disposiciones en general, habrá sustracción peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios públicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relación a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusión de BOUMPADRE , adoptando la posición contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinión de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUÑEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retención indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, característico de la forma de malversación conocida como apropiación indebida- art. 173, inc.2, cód. Penal.

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Soler: “ Derecho penal argentino”, pág. 239 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial”, tomo 2, pág. 314 16 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250 17 Boumpadre: “Delitos contra la Administración Pública. Doctrina y jurisprudencia” pág. 250,nota 51

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Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del término sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pública. Y agrega: “más allá de que se ha elaborado una construcción doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo “sustracción”, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refiriéndose a la de omisión por omisión del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redacción de nuestro código, que no ha previsto La conducta por pura omisión, y añade: “en la redacción del código argentino no se prevé la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustracción por parte de un tercero. La única forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal – concluye el citado autor – seria recurriendo a los delitos de comisión por omisión también den minados de omisión impropia18. Con respecto a la acción típica del peculado, CREUS también opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación , puesto que no es necesario que el agente actué con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la acción Es la persona o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisión simple (por ej. Omisión de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como será el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
18 19

Donna: “Derecho penal. Parte especial” págs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: “Derecho penal. Parte especial” Tomo 2, pág. 314

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robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del interés o bien jurídico violado: el dueño de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometió el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos públicos. La percepción es la función de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administración, ya que solo entonces adquieren carácter de públicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depósitos en garantía de particulares que no entran a ser pertenencia de la administración pública). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como función administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgón de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pública. La administración, la percepción y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razón de su cargo; aquí se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, según lo dejamos dicho al hablar de la conducta típica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administración pública Para poder entender el concepto de patrimonio en la administración pública, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio público y el domino privado del Estado.
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Alfredo Gómez Méndez: “Delitos contra la Administración Pública”, pág. 287

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cuando las necesidades de la comunidad lo requieran. el concepto de la soberanía del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nación. en la Francia anterior a la revolución los autores hacen referencia a la distinción entre los dos conceptos. el dominio eminente es la expresión políticojurídica de la soberanía interna. Con ocasión del triunfo de la revolución. hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci. b) El dominio público: la distinción entre domino público y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas. todos los bienes del reino eran propiedad del rey. pues mientras la soberanía externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia. con fundamento en su soberanía. Y en Derecho Penal IV UNMSM 24 . sobre la base de la teoría del dominio de la corona. claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. según la cual. el dominio eminente es la potestad de legislación sobre las personas y los bienes del territorio. pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. el primero refiriéndose a las cosas publicas y el segundo a los demás bienes del gobernante. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista económico tradicional.Delito de Peculado a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción. y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de él. aun cuando aquel está sometido a propiedad privada. pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio. entendido este en su concepto más amplio. sin más limitación que los preceptos constitucionales. ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las demás personas públicas. el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relación con ese territorio. A su vez. Como dice MARIENHOFF. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio.

que el dominio privado del Estado está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas públicas y que no reúnen las condiciones para hacer parte del dominio público. Lógicamente también está excluido del territorio. ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado). por lo mismo.Delito de Peculado consecuencia la distinción fue acogida por el legislador. y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos. por exclusión. Entonces se entiende por patrimonio en la administración pública al conjunto de elementos materiales e inmateriales. Es decir. en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Públicas está constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25 . tanto del dominio público como del privado. de la del dominio público. c) El dominio privado del Estado: De los análisis anteriores. resulta que la noción de dominio privado del Estado se refiere. cuya titularidad es del Estado. pero otras actúan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. La característica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas públicas sobre él. mediante la ley 16 de junio de 1895. consistente en que el Estado algunas veces actúa de manera similar a los particulares. esencialmente diferente al régimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. pero solo a título de dominio eminente. Se considera que el régimen que regules este domino privado es el de propiedad particular. El carácter especial del dominio público se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables. la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdicción común. al régimen jurídico de derecho privado. imprescriptibles e inembargables y además los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico de carácter administrativo. en medida en que él pertenece al Estado. Esa distinción se fundamenta en la misma idea básica que dio origen a la aparición del derecho administrativo. es decir. es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. y que. .

“Autoría y dominio del hecho en Derecho penal”. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infracción del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputación a los funcionarios o servidores públicos reprochándoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. Madrid. Delito de infracción del deber Para Claus Roxín21 el delito de peculado corresponde a uno de infracción del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. En atención a tal fin. en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administración Pública va a estar sujeto a un régimen Jurídico especial que se aleja del régimen ordinario 8. 1998 pág. Pero.Autoría y coautoría en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posición que se adoptará respecto al delito de peculado ya que en base a la teoría que se asuma se podrá delimitar el nivel de autoría o coautoría de los sujetos en el delito mencionado. Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Públicas es servir a los intereses públicos. existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teoría de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputación.Delito de Peculado y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. 198 Derecho Penal IV UNMSM 26 . Asimismo se sostiene que el “fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico. Claus. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco teórico de las diferentes deber. los entes públicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. para ello. sino que reside en el 21 teorías para entender por qué legislativa y jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teoría de infracción del ROXIN. así como la mayoría de autores se inclina por adoptar la teoría de infracción del deber.

Citado por: REAÑO PESCHIERA. En: Anuario de Derecho Penal. Es decir. 23. se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública. 2003. sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”24. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. 60 24 CARO JHON. Para JAKOBS23. 64 Derecho Penal IV UNMSM 27 . Günther. pág. 2004.Delito de Peculado quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”22. José Manuel. pág. José Manuel. pág. por ello. Al respecto los seguidores de la teoría de la infracción del deber sostienen que los extrañeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito) responden jurídico penalmente como partícipes 22 QUINTERO OLIVARES. 2003. José Leandro. no para que simplemente “no dañe”. “Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias”. poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. El problema surge cuando se trata de determinar sí los extrañeus pueden ser considerados partícipes. en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. aquí el deber se dirige al obligado especial. Aspectos fundamentales de la parte general del código penal peruano. Gonzalo. 23 JAKOBS. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado. Citado por CARO JHON. Lima. la autoría en este delito. En: Anuario de Derecho Penal. Lima.

la Jefatura del SIN.00 dólares. el Tribunal Constitucional.2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el órgano judicial. Teoría del dominio del hecho Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la acción típica en su fase ejecutiva.. Al respecto. ha dicho que: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional. a propósito de la demanda de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp. por lo que puede considerársele sujeto activo del delito. en ese entonces candidato a laalcaldía del distrito de Miraflores. tal como lo prevé el artículo 387 del CódigoPenal”. Pero al interior de esta teoría encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices: - Teoría de la ruptura de la unidad de la imputación.El punto de partida para delimitar la autoría de la participación se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28 . de hecho. independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho punible.Delito de Peculado de dicho delito. ejercía. como un aporte para su campaña electoral. En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho años de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entregó a Luis Bedoya de Vivanco. cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos. en realidad.000. la suma de US$ 25.

pero el extrañeus que no ha tenido el dominio del hecho será imputado como partícipe del delito común de apropiación ilícita. según quien tenga el dominio del hecho sea el extrañeus o el funcionario. los particulares que contribuyen a la participación del delito de peculado. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor público con la participación de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepción. Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público entonces el extrañeus será punible como partícipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. En la concepción de la teoría de la unidad de la imputación tanto los extrañeus como los intraneus responderían. pero si puede ser partícipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autoría o coautoría es autor quien tiene el dominio del hecho y partícipe el que solo colabora. 1966. “Autor y Cómplice en Derecho Penal” Edición Madrid.Delito de Peculado incomunicabilidad de las circunstancias.. Por lo cual “según este planteamiento. Enrique. pág. o bien por el delito común o bien por el delito especial. En el Acuerdo Plenario (1º pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acordó que los particulares SI pueden ser cómplices del delito de peculado “por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con 25 GIMBERNAT ORDEIG. administración o custodia las tienen en razón de su cargo. - Teoría de la unidad de la imputación. pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. únicamente responden sobre la base de un delito común. lo cual lleva a impedir que la imputación del partícipe extrañeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito común. 228 Derecho Penal IV UNMSM 29 .Según los partidarios de esta tesis el extrañeus no puede ser autor del delito especial. ya sea como autores o partícipes”25. el funcionario será autor de delito de peculado.

responden a título de complicidad”. b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes públicos.. Además “los particulares son cómplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos que están vinculados funcionalmente por razón de cargo con los caudales y efectos público.1. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiación: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público.Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9. Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización funcional a una hipótesis más amplia del delito.Peculado Propio: Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública.Delito de Peculado el sistema de valores consagrados por la Constitución política del Perú”. 9.. c) Peculado por utilización o distracción genérica: Derecho Penal IV UNMSM 30 .

Lo que existe es voluntad de usar los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente”. Óp. 26 ROJAS VARGAS. Fidel. g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros. pág. Cit. 467. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos.26 f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en sí. d) Peculado por distracción o uso específico: Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en beneficio propio o de terceros.Delito de Peculado Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. e) Peculado por aplicación distinta o malversación: Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de fondos. Derecho Penal IV UNMSM 31 . tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el delitos ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado funcionario o servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.

con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes. por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque pertenezcan a particulares. Específicamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO PECULADO DOLOSO 1. ANTECEDENTES LEGALES El art. Tales precisiones extensivas.2..Peculado impropio: También llamado peculado por extensión se configura cuando la apropiación. educativos públicos. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente.Delito de Peculado 9. el uso o la sustracción es cometido por particulares que de acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o funcionarios públicos. el artículo 346 del Código Penal de 1924. y de beneficencia. con la vigencia del Código de 1991. pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que Derecho Penal IV UNMSM 32 . El Código de 1924 hacía extensible en su artículo 347 la imputación de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales. así como en el monto de las penas. se redujeron a las entidades de beneficencia y similares. 397 reproduce in extenso.

en propiedad. El Código penal español de 1970. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado. Derecho Penal IV UNMSM 33 . la misma que es tratada como una modalidad de malversación. Sin embargo no podríamos señalar. caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia. 1928 y 1973.Delito de Peculado administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El Código de 1863 incluyó en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distracción (artículo 194). que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”. pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en las referidas legislaciones. 196 establecía: “El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes. El Código penal italiano de 1889 y 1930. si la sustracción fuese menor de quinientos pesos aumentándose un término por cada quinientos más hasta el quinto grado”. frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero. El Código penal uruguayo de 1889. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: El Código penal argentino de 1922. en el Perú el Peculado constituyo el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris. poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación. peculado de uso (artículo 195) y peculado por sustracción (artículo 196). como si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. 2. El art.

esto es de los caudales y efectos. asimismo. b. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública. 46 del Código Penal. se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el art. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. 388. no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo. 3. Carencia que debe de corregirse legislativamente. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y Derecho Penal IV UNMSM 34 .Delito de Peculado Si bien la figura básica de peculado del art. Sensible ausencia de regulación normativa que de superarse podría ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. como sí lo hacen otras legislaciones penales. asegurando una correcta administración de patrimonio público. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material del delito (que sí lo tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español). ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. Así no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo.

para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del art. razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público Derecho Penal IV UNMSM 35 . Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos. se apropia o usa de los bienes. custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional). es decir. así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. El funcionario o servidor público que sustrae. convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. dado lo especial y especifico del autor del peculado. tampoco el usurpador del cargo. no podrá ser igualmente autor de peculado.Delito de Peculado probidad. 425 del Código Penal. 4. en percepción. En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito. garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado.

Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y especifica vinculación. se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Lima . “una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario. mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material. rentas o efectos de las Administraciones Publicas”. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa. “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. 435 para señalar que “las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado. del Estado o de las administraciones locales. desde la lectura normativa del delito de peculado. en la medida que el patrimonio siga siendo público.Delito de Peculado vincula inexorablemente la tipicidad del delito. 288) Derecho Penal IV UNMSM 36 . la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el art. Como atinadamente indica ABANTO27. lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el 27 ABANTO VASQUEZ. esto es. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia. en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.2001. pág. como por ejemplo la española. Editorial Palestra. o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena” a la referenciada del cargo. entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer. salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. Manuel. esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas.

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derecho penal. El tema sin embargo está lejos de haber incluido, pues presenta al análisis matices difíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el interés general –contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos. En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público entendida en el art. 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario público, pues hasta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administración pública, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37

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b. La percepción, administración o custodia; c. Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d. Destinatario, para sí o para otro; y e. Objeto de la acción: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relación funcional: “por razón de su cargo” No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relación que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, a titulo de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo. Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesión de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando

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QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. “Derecho penal español. Parte especial”. José María Bosch Editor, Barcelona – 1997, pág. 666).

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solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase “por razón del cargo” y no “por razón” (o en razón) de sus funciones”, conforme la formula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase “por razón de sus funciones”, nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico ámbito de competencia reglada. La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Código penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
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FONTAN BALESTRA, Carlos. “Tratado de Derecho penal. Parte especial”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires – 1977. Tomo VII, pág. 276.

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y 4) deber de garantizar la posesión (percepción. es decir. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: “en España. su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público. o bastará que meramente los tenga ocasionalmente. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos. en la doctrina científica y en la jurisprudencia. administrar o custodiar. La posesión de los caudales o efectos.Delito de Peculado 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir. una manifestación inherente al marco de sus competencias. que no es pacifica en este punto. lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos. como sucede en el derecho alemán. con ocasión de sus funciones. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40 . administración o custodia) a nombre del Estado. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos. se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto “debe tener competencia” para poseerlo por razón de su cargo. constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal. 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo.

que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general. Al respecto. las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita. b. Jesús. en dicho supuesto. 263. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente. Editorial Bayer Hnos. administración o custodia y. se debe señalar que la existencia de una deposición legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legítima la facultad de posesión o administración. tales funciones de percepción. Derecho Penal IV UNMSM 41 . No existe discusión alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad. como se ha indicado ya. un mandato y orden legitima. aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente.Delito de Peculado interpretación. “Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia). donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razón del cargo público. lo que sí resulta inaceptable. administración y custodia El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal. por ejemplo. hace mención tanto al 30 CATALAN SENDER. de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado. se apropian o utilizan los bienes estipulados. matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen. La percepción. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal. al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. pág. es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. en el ámbito de la competencia de sus cargos. que parece es la mayoritaria últimamente”30. Barcelona – 1999. coincide con las funciones inherentes al cargo.

Antonio. Por nuestra parte. pág. provenientes incluso de otras agencias estatales. donaciones. Administración: La posesión confiada al funcionario o servidor. La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público. etc. como los que recaudan. 26. de particulares. 32 FERREIRA DELGADO. es más. en este caso. del ámbito externo a las administraciones públicas. comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal. tiene implícita la vinculación funcional. permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan. por las que sin 31 CAMAÑO ROSA. 58. 2.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Derecho Penal IV UNMSM 42 . Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos. En la doctrina por un lado se tiene una opinión negativa al respecto. susceptibles de peculado. Se trata así. Editorial Temis. Percepción: se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro público. “Delitos contra la administración pública en el Código penal uruguayo”. 1. Bogotá -1985.Delito de Peculado poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. sea cual sea la fuente productora. como señala CAMAÑO ROSA 31. 1963. En: Jurisprudencia Argentina. la posición de garante que asume el Estado. Francisco. “Delitos contra la administración pública”. efecto o relaciones mediatas. Pág. implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). de fuentes extranjeras. contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. de una acepción amplia de posesión. por su parte. lo que mismo. consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes. FERREIRA32. producto de operaciones contractuales. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración publica en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia puede ser considerados bienes públicos y. como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra.

procurar. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal.. el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control. Administran caudales almacenistas. a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero. los administradores y efectos los tesoreros. sean públicos o de particulares. generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso.Delito de Peculado necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. 3. Derecho Penal IV UNMSM 43 pública manifiesta voluntad lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para . c. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión. Como se ha dicho anteladamente. los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales. ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administración terceros. etc. que emplean los verbos. etc. hurtar. Custodia: esta forma típica de posesión implica la protección. cuidado. conducción y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. los judicialmente nombrados. ha circunscrito la acción penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar. no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Modalidades delictivas: “apropia o utiliza” El artículo 387. sustraer. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido.

No obstante. no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesión. esta modalidad de remoción del bien también puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44 . como en actos de disposición inmediata. impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo. custodiado o lo que se tiene en administración. bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer del mismo. Es decir. en términos especiales de desplazamiento de lugar. a diferencia del la sustracción. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya. esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de pecular y que ya consuman el delito. como expresión del poder del funcionario o servidor público. la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia. acrecentando su masa patrimonial. a través de numerosos actos que. en general. pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor. En toda apropiación hay por derivación una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido. en el ámbito concreto de la apropiación. siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes. constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles.Delito de Peculado La apropiación. en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado.

Editorial Palestra. pág. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor público a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto. ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud. esto implica reconocer un exceso en la penalización de estas modalidades de peculado. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario. 296. y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles. la sustracción. Manuel. Lima . El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. en la segunda hipótesis. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien. su voluntad solo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución-restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo único o muy escaso. no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo. sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. como bien señala ABANTO VÁSQUEZ33. pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que. Para la norma penal peruana.2001. lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: “en cualquier forma”. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposición que se hace del mismo. Derecho Penal IV UNMSM 45 . “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal. la 33 ABANTO VASQUEZ.Delito de Peculado su rol en el contexto de la apropiación.

el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios Derecho Penal IV UNMSM 46 . consumo del bien. El destinatario: “para sí o para otro” El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia. destrucción del caudal o efecto. siento imputable estas últimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos públicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores.Delito de Peculado enajenación. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. donación. cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el “para otro” se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto. bajo su custodia. Jefes de almacén que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo. etc. es decir. con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. El pronombre indefinido “otro” puede referirse a un particular o a una persona jurídica y. venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública. Tanto la apropiación como la utilización admiten la forma omisiva. dentro de esta última. esto es. pues ello está ya subsumido en la variante “para sí”. custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos. disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos. Ésta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir. apropiación de los tributos recaudados. desvió de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas. utilización de los locales y edificios públicos. o puede también cometer delito para favorecer a terceros. La utilización configurará obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiación o hurto. préstamo para uso por un tercer. de tratarse de varios autores que cometen el peculado. donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado. d. secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros.

teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito. es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber de autoría restrictiva. La utilización del término “otro”. que la norma no define explícitamente.Delito de Peculado finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. En efecto. mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas solo cometerá malversación de fondos. es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado. vale decir se haya apropiado del caudal o efecto. activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público. importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautoría. exista una relación comercial o de transferencia onerosa. tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado. de forma tal que lo destine para un tercero. teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47 . para tener luego la posibilidad de disponer del bien. en diversidad de expresiones fácticas. Asimismo. sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito. por lo mismo. y por lo mismo un coautor sucesivo. considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor. el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma. son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero. nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo.

Delito de Peculado funcionario o servidor público. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. o a la inversa en las ascendientes. pero aun las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente. los ayuda a negociar. dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo. Difícil es en cambio admitir la receptación. esta negativa a ver en el “otro” un coautor. en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. si el acto de prodigalidad supera dichos estándares. se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación. o en el cónyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado. supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado. no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor. En efecto. postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo. Derecho Penal IV UNMSM 48 . Sin embargo. para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos. hipótesis por lo demás muy frecuentes en el Perú de la década pasada. Pensemos en los hijos. los recibe. Sin embargo. la hipótesis más frecuente y que llena el contenido al “para otro” se reconduce por la figura de la autoría por receptación. en fin. cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego. asimismo. receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere. no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica. se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero.

etc. El reciente código español de 1995 sigue refiriéndose a caudales y efectos. es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código penal para ser imputable a titulo de peculado del artículo 387. efectos. en la hipótesis de utilización personal o para tercero. documentos de crédito. como los cheques y bonos. valores. son bienes en general de contenido económico. el código de Paraguay de 1914 alude a dinero. vehículos. En una acepción estricta. Los caudales. valores y otras cosas muebles.) y el dinero. caso la mención normativa “para otro” sólo jugará un interés simbólico. de exigencia actual o futura. al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurídicas penales de los modelos francés e italiano. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador. Derecho Penal IV UNMSM 49 . ha usado la arcaica pero útil formula lingüística de los “caudales y efectos” contenida en los artículos 169 del Código penal francés de 1810 y 405 del código español de 1870. mercancías.Delito de Peculado una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad. en una conceptualización amplia. desprovisto de interés penal. incluido el dinero y los valores de crédito negociables. Asimismo. no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Otros códigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a “dinero y otra cosa mueble”. insumos. Pero lo que sí debe quedar claro es que el “otro” no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. fincas. e. el mexicano de 1921 habla de dinero. lo son sólo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías. El objeto material del delito: los “caudales o efectos” Nuestro Código Penal.

Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos. Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definición de efectos: “lo serán todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoración económica. bienes muebles e inmuebles. símbolos de propiedad. con independencia de su inclusión o no entre los bienes inventariables de la administración. en tanto integrantes del patrimonio público objeto de protección penal. 387 no resultan asimilables los derechos. más comúnmente. dinero y valores negociables que posean un valor económico aunque no actual (cheques.). Lo que sí ha Derecho Penal IV UNMSM 50 . etc. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares. Caudal será así todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero. siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto ésta tenga y mantenga un legítimo derecho expectante sobre los mismos. es decir. bien mueble. que utiliza como verbo rector típico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender también a los inmuebles además de los bienes muebles. El término “caudal” en la doctrina española comprende a cualquier objeto. Con el empleo de los verbos rectores del art. es la hacienda o bienes de cualquier especie y. Lo discutible aquí es si el concepto “caudal” es tomado en su acepción etimológica amplia.Delito de Peculado Caudal. como hacienda o bienes en general. sellos. de forma tal que incluya también a los bienes inmuebles. acciones). material simple de oficina. el dinero. letras. consignaciones judiciales. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia española se han mostrado renuentes a asimilar tal posición extensiva de interpretación que desnaturalizaría el contenido normativo del tipo penal del país. pagarés. ni a titulo de caudales ni de efectos. bonos. distintos oficiales. según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. El código peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivación “públicos” como sí lo hace el código español. documentos y símbolos con representación económica (estampillas. giros postales.

que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados. hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública. la acreditación de varios efectos lesivos. En resumen. y superando las definiciones españolas algo confusas sobre este tema. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo. dada la pluriofensividad del delito. de forma tal que exista un peculado por apropiación de bienes inmuebles. además un peculado por utilización de inmuebles.Delito de Peculado despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energías y elemento con valor económico. como él a sabiendas. aprensibles. solo será tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos. aceptando vía de consenso una noción amplia de “caudal”. vale decir. como también objetos. 7. o reducibles. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. El resultado que lesiona el bien jurídico implica. el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. disponible. incluyendo aquí los títulos valores negociables. sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51 . 8. Queda así respondida la interrogante acerca de si el concepto “caudal” incluye a los inmuebles por naturaleza. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. que la noción equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea también aplicable al tipo penal de peculado. Componentes los dos últimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo están presentes en la naturaleza del hecho delictivo.

salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación del patrimonio sea una modalidad de provecho. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuada por el sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolución o restitución del bien. El tipo no requiere que necesariamente se produzca. en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública. a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Derecho Penal IV UNMSM 52 . pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. vale decir. Sin embargo. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonaran para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes. o en su segunda modalidad. La consumación se realiza instantáneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero. provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero. el mismo que usualmente es acreditado vía administración pública. el provecho.Delito de Peculado del peculado por apropiación. para consumar el delito. cuando éste incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal. el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público.

387: Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. Pero la Ley 29703. más la pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al agente de la función cargo o comisión y le incapacita para obtener mandato. Art. empleo o comisión de carácter público. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables. promulgada el 11 de junio del 2011. la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años Art. trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administración Pública. a su vez a los artículos 387 y 388. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.Delito de Peculado Las formas de tentativa inacabada o frustrada. dado la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. por culpa. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesión o peligro de lesión. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso básico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mínimo de dos años y un máximo de ocho. o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuya percepción. cargo. 36 (inciso 1 y 2) del Código penal. de conformidad al art. para sí o para otro. 388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53 . 9. Si el agente. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. En estos casos. en cualquier forma.

Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genérico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locución “bien mueble” con lo que en vía de uso legal punitivo queda respondida la interrogante. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54 . siendo por lo demás una hipótesis de realización concretizable. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto “caudal: inclusión de los bienes inmuebles” Nuestro Código penal en su fórmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Código Penal utiliza ya el termino apropiación para dar cuenta del delito de usurpación de inmuebles. por ejemplo. modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles. por cuanto estos. no podrían ser susceptibles de apropiación.Delito de Peculado El funcionario o servidor público que. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Por lo demás ya ha sido sostenido el significado del verbo rector “utiliza” resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. no existe razón exegética que impida la imputación de la responsabilidad penal al funcionario o servidor público que utiliza. jurídico-penalmente hablando. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiación incluiría también a los bienes inmuebles. independientemente del grado de afectación de la obra No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo 10.

no en base a criterios lógicos. El concepto caudal encierra así tanto a bienes muebles e inmuebles. o al que utiliza locales públicos para fiestas privadas lucrativas. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos Derecho Penal IV UNMSM 55 . El interés de la norma está enfocado mas en función a la lesión al bien jurídico administración pública que al criterio patrimonial. tal y como lo es el peculado. Lo discutible de llevar a la vía penal estos hechos se fundamentan. además. sino en función a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vías más acordes y eficaces de solución a injustos de minúscula o imperceptible lesividad. b) El valor o cuantía de lo apropiado El código peruano no contempla el referente de la estimación en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. Pero lo que sí queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario. pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitación normativa. en criterios de insuficiente afectación al bien jurídico protegido y en base a la observancia de la vía administrativa disciplinaria como mecanismo componedor.Delito de Peculado personales. Es discutible que las apropiaciones de bienes públicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientación. o del que efectúa transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado. que como valor integra dicho bien. etc. Dificultades de interpretación que se hallan también para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades públicas a su nombre o de terceros. Cabe indicar que la tendencia en los códigos penales europeos es a patrimonializar el peculado. ya sea estableciendo montos que atenúan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. opinar en contrario implicaría la vigencia de un derecho penal máximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial.

custodia o percepción. decomisos. incautaciones. Al respecto. pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito. el hecho de considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia valorativa. d) La importancia de la pericia técnica de valorización Constituye ya una orientación o lineamiento jurisprudencial definido. están en poder de la administración estatal en calidad de posesión. Al igual que para el delito de colusión defraudatoria. Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares. depósitos. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: • • • Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. vía administración. De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustentan dependerá la existencia del aspecto material del delito. pero que por determinadas vinculaciones jurídicas o de hecho (requisas.). Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso. etc. lo cual sería aberrante. no estará acreditado el delito. también en el peculado el valor de la pericia es determinante. Si la pericia técnica arroja el perjuicio económico para los intereses patrimoniales públicos. no existe mayor problemática de cuestionamiento. pues se trataría de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva. embargos. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56 . 11.Delito de Peculado El código peruano no exige como condición que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado.

se constituyen en cooperadores necesarios. informaciones o contribuyen con algún elemento facilitador de gran importancia para la ejecución del delito. según las características del caso. c) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que contribución con aportes secundarios. responden a titulo de participes en delito común. si dominan y ejecutan el hecho. b) Los funcionarios y servidores públicos sin vinculación funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores públicos que poseen vinculación con los caudales y efectos por razón del cargo. ejecutando materialmente ambos la conducta material típica. pero con títulos distintos de intervención: participes y coautores. o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores públicos no vinculados por razón del cargo.Delito de Peculado El tema de la participación de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temática que presenta hipótesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no están vinculados funcionalmente por razón del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autoría ni coautoría. colaboran significativamente en fase preparatoria. responden a titulo de apropiación ilícita y de hurto comunes. por peculado doloso. y aquellos en igualdad de situación que en fase preparatoria aportan datos. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado. La posibilidad de admitir un régimen separado de calificación legal. esto es. Derecho Penal IV UNMSM 57 . es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. los primeros a titulo del delito común. d) Los particulares que instigan. con base a la tesis de la unidad del título de imputación responden penalmente por el mismo delito. los segundos de peculado doloso. en fase preparatoria. sus actos.

• Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administración o custodia de los fondos públicos apropiados. pudiendo en cambio ser inductores. en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor público vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. ATIPICIDAD • Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor público ni la entidad afectada organismo público. 13. se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. ni por parte del extraneus. esto es. cómplices o receptadores. pues ellos no consuman el delito. g) Los “otros”. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiación ilícita y hurto. • Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarquía y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. a los que alude el tipo penal con la frase “para sí o para otros”. no son autores ni coautores.Delito de Peculado f) No cabe admitir la tesis de autoría mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto público. Derecho Penal IV UNMSM 58 . por no existir vinculación funcional. i) El “otro” para que asumir el rol de cómplice deberá concurrir al ilícito de peculado con aportes previos a la consumación. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposición patrimonial efectuados por los “otros” al que alude la norma. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1. También concursa con el delito de falsificación o adulteración de documentos. no después de ella. 12.

El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código penal español de 1870 (art. por negligencia. Causas de justificación Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de alta valía. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor público como única forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administración pública. Por lo demás. 406). ANTECEDENTES LEGALES En el Código penal de 1924. PECULADO CULPOSO I. hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos». la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificación o de exculpación. pese a lo debatible del tema que tendrá que ser analizado en concreto. puede significar igualmente una causa de justificación. guarda semejanza también con el esquema argentino. 2. sobre todo en la precisión sobre el tercero. LA FIGURA PENAL Derecho Penal IV UNMSM 59 . el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: «La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente.Delito de Peculado • Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pública del caudal o efecto. II. • Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pública.

El modelo peruano en comparación con el argentino. la apropiación. significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60 . El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo. La criminalización de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepción patrimonialista del peculado que asume nuestro Código pena!. más aún. 1a pérdida o el daño como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. III. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío. Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. no hace mención. tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función. IV. A) COMPONENTES TÍPICOS LA SUSTRACCIÓN El verbo rector «sustraer» utilizado por nuestro tipo penal. sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. expresa a la negligencia o imprudencia. facilitando. al igual que en la legislación argentina y española. Por lo mismo. Es decir.Delito de Peculado La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es el mismo que para el peculado doloso. utilización o sustracción por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana. esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código penal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. se trata de una culpa que origina (propiciando. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero.

Derecho penal.. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo «sustraer» que apropiar o apoderarse.Delito de Peculado efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción. vale decir. el 34 16:11 Para la jurisprudencia española no basta para sor típico do peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo". extraer. así. Derecho Penal IV UNMSM 61 . y otros. vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. con aprehensión física de los mismos por parte del tercero. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002. CIT. en COBO DEL ROSAL. N° 3278-2001 Apurímac. retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra. Obviamente. no al término impreciso de «pérdidas»). de posesión con el caudal o efecto. 491). conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. la fuerza mayor y el caso fortuito (34). p. P. esto es. en este caso bajo dominio de la administración pública. SALAZAR SÁNCHEZ. Exp. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público (35). por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien. y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor.. Parte especial. el "desorden". JURISPRUDENCIA PENAL. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. la "mala administración" (ORTS BERENGUER. 35 Así por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución. administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente). cit. lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. Sustraer es. 364. Caben aquí las especificaciones de calidad especial. b) La culpa del funcionario o servidor público Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. a la vinculación funcional. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

sin concierto.16. Lima.no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. p. 778 [Sumilla Nº53. que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Parte especial. según la norma penal. 148. no existe delito de peculado". lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción (39).o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias. Bosch.. Apurímac. p. quien de buena fe quiso servir a su pueblo. Nº 5812-97. 376). Exp. pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado.Delito de Peculado sujeto activo -«agente». I. que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las Derecho Penal IV UNMSM 62 . que el debido cuidado no significa que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. es decir. El actuar culposo del agente se convierte así en el 36 Es bueno precisar. se produce la sustracción. obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). ciudadano de escasa cultura e incompetente. sino desorden en las mentas del Síndico de Rentas. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. al utilizar a terceros. 1971.a. Las simples pérdidas. que otro ejecute dichas conductas. Vol. Barcelona. cit. 37 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal. 38 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables. 39 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública. atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto. desórdenes (37) o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38). Si. p. p. como lo hace Molina Akrum. 19. no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus.

Exp. Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997. en el entendido que confiaba que ello no se produciría. Exp.Delito de Peculado factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto. la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. Nº 282-99) (41). según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento. p. entregándole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99. 41 En Academia de la Magistratura. dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla Nº 9. cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud. 593]. alcalde distrital de Chichas. que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente lomada [Sumilla Nº 1. Lima. en el que se acreditó responsabilidad penal. 595]. cuando asumió el cargo. En la jurisprudencia nacional. los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado. Derecho Penal IV UNMSM 63 . Las modalidades y formas de culpa más usuales. de no haber existido la capacidad de previsión. 2000. Lima. N" 5526-96. Nº 3623-96. Cajero de Hospital. se adecúa al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre. por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital. 40 Ejecutoría suprema de 10 de noviembre de 1997. la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente. Arequipa: "la conducta del acusado. en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado. en el cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa. que será aprovechada por el tercero (40). Exp. la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo. que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones. y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad. p. nos hallaremos ante la culpa inconsciente. 465. que en su condición de Administrador dispuso. En la actualidad. p. Serie de Jurisprudencia 4. mediante Memorándum.

Delito de Peculado 10/97. ("La relación funcional: «por razón 43 de su cargo»"). Exp. que puede tratarse de un particular. Gaceta Jurídica. lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto. p. si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el 42 Ver en Rojas Vargas. no es sujeto activo de delito culposo de peculado. el tercero. Véase supra. no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos. 674. N" 5526-96 Lima (42). Dicho personaje. no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo. EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos. Jurisprudencia penal. es decir. Derecho Penal IV UNMSM 64 . violando la seguridad de la ventana o el techo. El término «agente» hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo). esto es. no mantiene con ellos vinculación jurídica. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado. Lima. 1999. a los que poseen relación funcional por el cargo (43). El tema de la relación funcional. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. no obstante existir culpa del sujeto público). de otro funcionario o de otro servidor. es decir. VI. p. es más. vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo. 484 y ss. Fidel. Estos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. apropiación ilícita (en esta última hipótesis. V.

ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente. robo (44) o estafa. para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y 44 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002. apropiación ilícita. QUERALT JIMÉNEZ. Parle especial (ed. 45 Al respecto. definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso. Idem SALAZAR SÁNCHEZ.. el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma. 375. tal como señala el manual de procedimientos. Derecho Penal IV UNMSM 65 . generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades (45). Derecho penal español. p. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito. N° 4168-2001. delito común). Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas. El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado. según sea el caso. es decir. se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso. 467. Pues de ser ésta la figura de hecho.Vol. Exp. es decir y en este caso. por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. en la que se señala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad.. II. 1991). p. VII. robo o estafa). lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado. con división funcional de roles en un contexto de coautoría. dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco. cit. que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial.Delito de Peculado bien). valiéndose de los actos materiales de terceros. Jurisprudencia penal. Delitos contra la administración pública. no debe propiciar el descuido. cit.

( ) Ver ROJAS VARGAS. Barcelona. 282 a 286. como en este caso el 46 Así. ORTS. de redacción irregular. VIII. anómala por cierto. pp. mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial. 286. especialmente fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva. 47 48 p. la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal (47). al ser de resultado material. Parte especial. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal (48). 378). cit. Actos preparatorios. sino la violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. Derecho Penal IV UNMSM 66 . bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. E. por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER. Esta singular situación.Delito de Peculado evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo..: Derecho penal especial. p. Si esto último no tiene lugar. se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir. entre el abandono. se origina en la irregular redacción técnicolegislativa del tipo penal. et. 1991. Ariel. La tentativa en un delito culposo de peculado. en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor. al. 491. no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero). Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado. sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción (46). Como señala E. tentativa y consumación del delito. El delito. p.. La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso. la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. cit.

Delito de Peculado segundo párrafo del art. X. 426. de ser sustraídos por tercero. aumentan la sanción penal para el funcionario o servidor público. por lo mismo. reñidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. pero no con las dos penas conjuntamente. Sobre el significado y comprensión de los términos «caudales» y «efectos». Esta agravación de la pena en función al destino de los bienes o efectos. remitimos a lo ya dicho en los acápites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67 . debe presuponer que dicho sujeto activo debió conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservación física bajo la esfera de vigilancia y posesión oficial. alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesión del sujeto activo. IX. ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y. para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de éste. por ejemplo. Entender de otra manera la naturaleza jurídica de sobrepunición de la agravante implicaría aplicar criterios de responsabilidad objetiva. de producirse actos materiales de tentativa. La penalidad del delito culposo agravado será de tres a cinco años. sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero. así como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social. que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestación de servicio comunitario. más la inhabilitación establecida en el art. para la configuración de delito. por lo mismo. 387. PENALIDAD Hay penalidad alternativa. La penalidad del tercero (particular o sujeto público no vinculado funcionalmente) se reconduce según el tipo penal común de hurto.

Delito de Peculado del peculado doloso (49). FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído. no acreditan la comisión del delito de peculado". XII. p. ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurídica. 508 ("Agravante"). p. Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales. LXXVIII. 2. 3. por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo. ARGENTINA (1922) «C. Cuando los bienes sustraídos por el sujeto activo no sean de propiedad pública. España (1870) «C. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIÓN EXTRANJERA 1. Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustracción por tercero (50). Lima. Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza física irresistible. T.P. art. Derecho Penal IV UNMSM 68 . art. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de víveres donados. XI. de España (1870). Causas de justificación y de exculpación Si el estado de desprotección se debió a orden obligatoria de autoridad competente. 263 50 (Sumilla Nº 42. p. ("La amplitud del concepto «caudal» y otros") y p. 2. el funcionario público que. 406: El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos». diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior». 1990. debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestión de gente. España (1973) 49 Supra.P. de Argentina (1922). 502 y ss.

en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años». art. o bienes de particulares cuya administración. incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años. 353: Será reprimido con 30 a 50 díasmulta. de España (1973). art. multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo tiempo señalado».P. Costa Rica (1971) «C.P.P de Colombia (1980).3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos. la pena será la de reprensión pública». «C. habiendo implícitamente derogado. incurrirá en prisión de unos (1) a tres (3) años. o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones. por culpa dé lugar a que se extravíen. o con sus gestiones se lograre el reintegro.P. sin que pueda bajar de 100.P. Colombia (1980) «C. 143: El funcionario público que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado. de Costa Rica (1971). art. 6. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos. pierdan o dañen. 400: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. de Bolivia (1972). será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 50 días». el tipo penal de peculado culposo. art. 4. pierdan o dañen. España (1995) El código actual vigente español no contempla la figura en estudio. 7. el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69 . Bolivia (1972) «C.000 pesetas. 5.Delito de Peculado «C. tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2. por culpa dé lugar a que se extravíen. art. 137: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte. de Colombia (2000).

La trascripción que se ha hecho de los textos legales. perdido o sustraído. prestado para la 51 HUNGRIA. 395 del Código español describe la figura del “peculado culposo” en los siguientes términos: diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos…etc. 1958. explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. apropiación que es elemento esencial del Peculado. 9. p. art. sino por imprudencia. En las legislaciones extranjeras. si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado. la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente.”segundo del art. 2ª Revista Forense”. dice. rebajadas hasta dos terceras partes». o a que otra persona lo sustraiga o malverse. es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiación de los caudales y efectos que están bajo custodia del servidor público. no se pone en duda que la incriminación se funda exclusivamente sobre la base de que el “peculado culposo” no es mas que una forma de participación delictiva. El Art. de Panamá (1982). por lo mismo. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros.Delito de Peculado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trató el artículo anterior».P. IX. dice de la figura culposa del peculado que: “Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro”. será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa. Vol. 312 del código penal brasileño. pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el “peculado culposo” como figura delictiva autónoma. Derecho Penal IV UNMSM 70 . y que. negligencia o ineptitud. por ejemplo. 8. Panamá (1982) «C. bienes u otros objetos de que traía el artículo 322. se le sancionará sólo con días-multa. valores. NELSON. En estos casos. 333. Comentarios al Código Penal. Rio de Janeiro. NELSON HUNGRIA 51 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño.

explicando la razón de ser del Peculado Culposo: “Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional. PACHECO OSORIO52. de dinero.Delito de Peculado sustracción de otro. Si no existe el acto doloso de un tercero. ANTONIO VICENTE ARENAS53. 2ª Revista Forense”. T I. Derecho Penal IV UNMSM 71 . desaparece la figura culposa del funcionario”. Si no existe el acto doloso de un tercero. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA 54 uno de los mas autorizados comentaristas del Código Penal Brasileño. Rio de Janeiro. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. dice. Comentarios al Código Penal. 141. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. NELSON. T. Derecho Penal Especial. 1958. 76 y 77. refiriéndose a este tipo de delito dice que. P. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. 54 HUNGRIA. IX. Comentarios al Código Penal Colombiano. 1959. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. Vol. Parte Especial. prestado para la sustracción de otro. 1959. sostiene que en la legislación de su país se ha creado una figura bastante irregular “en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. desaparece la figura culposa del funcionario”. Es suficiente que se pierdan o extravien”. Bogota. de dinero.I. Por su parte SEBASTIAN SOLER. por otro (intraaneus o extraneus). 52 53 PACHECO OSORIO PEDRO. valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Temis. por ejemplo. Bogota. p. por otro (intraaneus o extraneus). por ello se requiere que exista una estrecha relación entre la culpa del funcionario y la acción dolosa del tercero. P. sino por imprudencia. VICENTE ARENAS ANTONIO. Por su parte SEBASTIAN SOLER. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. negligencia o ineptitud. 333.

No basta." 55 56 PACHECO OSORIO PEDRO. Temis. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. Comentarios al Código Penal Colombiano. P. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. CAPITULO III: PECULADO DE USO 1. la negligencia del funcionario. 1959.I. Se requiere además que haya servido de ocasión para que otra se aproveche de ella dolosamente. P. refiriéndose a este tipo de delito dice que. pues. Derecho Penal Especial. a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustraídos por otros. PRESENTACIÓN DE LA NORMA Versión anterior: "El funcionario o servidor público que. a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y española · tampoco se requiere. Derecho Penal IV UNMSM 72 . 76 y 77. ANTONIO VICENTE ARENAS56. 1959. VICENTE ARENAS ANTONIO. T I. Es suficiente que se pierdan o extravien”. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof.Delito de Peculado PACHECO OSORIO55. T. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. pues entonces el peculado seria doloso. 141. máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos. Bogota. Bogota. Dice este eminente jurista: “Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero. Parte Especial.

“utilizar” implica “destinar” temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna función pública. a través de un convenio público. para fines ajenos al servicio. a determinados trabajos de carácter privado. tenemos que entender que por sujeto pasivo la definición es simple. se ha precisado que hay “utilización” incluso si los bienes son devueltos.como ya se dijo. a diferencia de los del 388. independientemente del grado de afectación de la obra. En cuanto al “uso de determinados bienes”(vehículos. Además. cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública." 2. se les habían confiado para la construcción de una carretera y módulos educativos. Esto dificulta mucho la interpretación. debe entenderse que los bienes del artículo 387. pues ambos tipos penales parecen superponerse.un tipo penal específico: el del artículo 388. después de haberlos usado para fines ajenos al servicio. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. usa o permite que otro use vehículos. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Derecho Penal IV UNMSM 73 . será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay “utilización” cuando el alcalde “presta” bienes (además de vender otros)que. máquinas o instrumentos de trabajo de la administración).Delito de Peculado Versión Ley 29703: "El funcionario o servidor público que. el Código Penal peruano prevé. DEFINICION En el peculado por uso. La estructura del tipo penal Objetivo vendría a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. Para entender la diferencia entre ambas figuras. no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario público.

TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4. a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad típica. máquinas. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En el catálogo de delitos tipificados en el Código Sustantivo Penal. No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario(entrega facultativa). 4. las personas. De ahí que el delito de peculado.). estaríamos ante el bien jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”. encontramos una codificación en función del bien jurídico protegido. según esta codificación.. Ejm. etc.Delito de Peculado puesto al ser delitos contra la administración pública. protege el bien jurídico “Administración Pública”. la propiedad. pero que de conformidad con la interpretación dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado. interpretación que se acopla mas a la doctrina del Garantismo. Que se haya llegado a la tenencia por engaño. 3. o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. o cualquier instrumento de trabajo. que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto. perteneciente a la administración pública.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un “funcionario público” con competencia funcionarial específica. para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehículos. abuso. el funcionario debe tener los bienes en función de los dispuesto por la ley. no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74 . La administración. así tenemos los capítulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado. fe pública. etc. percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). en este supuesto delictivo. el funcionario o servidor público actúa con el fin de usar momentáneamente. el sujeto pasivo es el Estado.

Editorial San Marcos. 4.520: “Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada. En el caso del peculado la víctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado. es la acción humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona.ejm. máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. El funcionario incompetente sólo podría cometer delitos contra la propiedad.Delito de Peculado los bienes “con ocasión” de sus funciones. ejemplo. cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.. usa o permite que otro use vehículos. es la acción ejecutiva de consumación del delito. pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administración Pública. Javier. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 57 VILLA STEIN. P. p. Derecho Penal Parte General. Lima.57 Es también sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pública o a sus empleados. para fines ajenos al servicio. 4.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecución del delito. el tipo de peculado del artículo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor público Derecho Penal IV UNMSM 75 .3 ACCION TÍPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito. Edición 2000. La acción delictiva está representada por el acto del funcionario público apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente. y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a través de sus funcionarios. cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario éste recibe los bienes quedándose con ellos. es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado “El funcionario o servidor público que.

b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta típica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio. conjuntamente con el dolo.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble “vehículos. devolver voluntariamente el bien. máquinas u otros instrumentos de trabajo”.Delito de Peculado dos años ni mayor de cuatro años. expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76 . Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. el mismo funcionario permite o facilita la mala utilización de los bienes a terceros. independientemente del grado de afectación de la obra. Conforme a la estructura típica no es requisito el animus lucrandi. 4. No aparece en el ánimo del agente la intención de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal los vehículos motorizados destinados para el uso privado y personal por razón del cargo que desempeña el funcionario o servidor público.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual. y . cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. en el impropio." 4. En tal sentido la protección penal abarca bienes muebles específicos que por sus características propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolución. que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo. se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario.

En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”. por ello el funcionario público que actuando negligentemente en la administración de los recursos públicos. 4.Delito de Peculado con el ánimo de devolución que orienta la acción. Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. MALVERSACIÓN DE FONDOS Art. si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. una aplicación diferente de aquella a la que están destinados. Constituye circunstancia agravante. CAPITULO IV 1.7 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Son verificables las diversas formas de autoría y coautoría. Que justamente fundamente la atenuante. éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil. afecta los mismos. 389: “el funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra. pero no penal. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible. la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. Derecho Penal IV UNMSM 77 . El tipo requiere dolo directo. Es configurable también la participación en todas sus modalidades. administrativa. o incluso política. el error de tipo invencible hará atípica la conducta. siempre y cuando la acción sea comandada con la firme intención de devolución del bien usado de forma indebida.

260 del C. y además sufrirá una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada. salvo en la penalidad. conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 1 y 3 del artículo 27.276 y s. 59 Los legisladores peruanos del código de 1991 se apartaron del modelo español que sirvió para la formula de 1924. aunque ahora se le aplique para lo que. Manuel A. Pág. tomando como paradigma legal el artículo 260 del código penal argentino y en parte el artículo 315 del italiano. si resultare daño o entorpecimiento del servicio público”. señalaba en su art. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. 281. p. Manuel A. será condenado a suspensión de dos a seis meses. por tiempo no mayor de un año y multa de la renta de tres a treinta días. 60 FONTAN BALESTRA. Carlos Mir. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano.60 El tipo peruano.P. seria “peculado”. según la terminología tradicional. ABANTO VASQUEZ. era muy similar al art. 194: “el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nación.Delito de Peculado 2. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. En España se admite también tal origen del término. será reprimido con inhabilitación. 58 HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO ABANTO VASQUEZ. ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de “malversación” es de origen español (C.58 El código de 1924 en su artículo 348 indicaba lo siguiente: “el funcionario o empleado público que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado. 328 59 El Código de 1863. o con una de estas penas”. les da un aplicación oficial distinta de la señalada por las leyes. 1era Edición. por su parte. 1era Edición. 328 Derecho Penal IV UNMSM 78 . que implica también un abuso de poder. les diere una aplicación pública distinta de la señalada por las leyes. Lima 2001. Palestra Editores. argentino. Lima 2001. Palestra Editores. Esta figura.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. antes de las modificaciones de julio de 1999. Pág. pág.

gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito. Con las modificaciones de 1999. Derecho Penal IV UNMSM 79 . el tipo penal peruano no ha refundido el segundo párrafo (que antes era agravante) en el tipo básico. a veces. se constata en la práctica que. en el desempeño de funciones públicas. una simple “deslealtad ala ordenanza reguladora” de la aplicación de caudales públicos.434) que exige ánimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia típica penal. sino a lo sumo una infracción administrativa. 232. Parte Especial. Además se ha precisado que la “aplicación publica distinta” debe ser “definitivo” En general.Delito de Peculado Se trata. por cierto. como indica FONTÁN BALESTRA.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalización y permanencia en la estricta área administrativa62. T. de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administración pública. incluso mas allá de casos de “estado de necesidad”. En cierta manera es lo que ha hecho el código penal Español de 1995 (art. resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempeñar correctamente las actividades funcionales.. p. esta conducta no debe de estar permitida. hay que reconocer que la situación no es tan sencilla. el destino publico que ellos quieran. Para legitimar la presencia de la figura de malversación en el Derecho Penal no basta. por ello la figura penal de la “malversación por desviación” ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal. 61 62 FONTÁN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Además. con afirmar que el país se sumiría en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo. Obviamente. otras requieren del daño o entorpecimiento como condición necesaria para la tipicidad del hecho. A pesar de esta dura crítica. 434 del código español de 1995). VII. cit. el cual incluye ahora como elemento típico “la afección del servicio o de la función encomendada”. pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar típicamente la figura (art.

329. o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. Pág. p. 1era Edición. Carlos. Manuel A. 1997. Lima 2001. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que. Delitos contra la administración Pública. se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal. Por eso debería quizás pensarse en una estructuración distinta del tipo penal de “malversación”. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometerá delito de malversación sino abuso de autoridad (art. PAG 293. 65 A decir de CREUS.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podrían ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administración pública. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. además. concretamente podría exigirse. “es el ordenamiento patrimonial de la administración” se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos públicos.Delito de Peculado Podría haber casos en los que la desviación de la aplicación de los caudales sea muy grave. Jurista Editores. Medellín. Derecho Penal IV UNMSM 80 . incluyendo algún elemento adicional de peligrosidad de la conducta. Juan. departamento de Publicaciones de la universidad de Medellín. es decir. Si dispone de dichos fondos para si mismo cometerá peculado (387 o 388. Cit. CREUS. PORTOCARRERO HIDALGO. 1985. por lo mismo. ORTIZ RODRIGUEZ.53. al respecto. en que la alteración de las decisiones del legislador merezca realmente una sanción penal. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. Parte especial. Véase. 2° edición. la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. 188. 3. esto es. Palestra Editores. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administración pública. que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. que la desviación de los caudales se haga en interés propio o de terceros. Ob. Alfonso: Manual de derecho penal. 64 En suma. según el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el 63 64 ABANTO VASQUEZ. Pág. es decir. 376). 4.

Dos son los componentes del tipo penal: a) La administración de dinero o bienes: Relación funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos. dicha vinculación es de carácter legal. 67 Cuando nuestro Código utiliza la expresión Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales. 6. 66 FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración publica. 5. cit. no exclusivamente en función al cargo. de relación funcional con el dinero o bienes. Derecho Penal IV UNMSM 81 . parece obvio que solamente podrá ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurídico. puede ser también por delegación de funciones o por mandato de autoridad competente. p. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones públicas a nivel central. 1997. PORTOCARRERO HIDALGO. Delitos contra la administración Pública.66 Se requiere. cumplen órdenes tampoco son autores de malversación de fondos. el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal. COMPORTAMIENTO TÍPICO El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”.Delito de Peculado Estado no pueden ser autores de malversación de fondos. regional o local. 189. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal. con exclusividad a sus funciones. Pág. Juan. y no sólo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las órdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes”. como es fácil colegir. Los dependientes del funcionario que. y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. Jurista Editores. 2° edición. 45: “Por tanto. esto es.

Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administración el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) públicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase “destino oficial diferente”. La ley penal no requiere de percepción o custodia, tan solo de administración, y ello supone que el sujeto activo además de poseer los fondos tiene facultades legales de disposición de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administración pública. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposición de fondos públicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresión de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genérico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicación diferente a la destinada: actos de malversación La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no será malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicación diferente, es, así invertir mal o destinar indebidamente los fondos públicos que le han sido asignados y administra. La aplicación diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Pérez, por supresión cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restricción, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
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Nuestra legislación circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresión no utilizan la legislación argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panameña (art. 326) y la española (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los “caudales” y “efectos”, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración Pública. Jurista Editores. 2° edición. 1997. Pág. 189.
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PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogotá, Temis, 1990, T. III, p. 200.

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malversación de fondos no existe lesión al patrimonio público, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o ámbitos de necesidad pública; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores públicos están vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prácticas de los actos de malversación que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando así el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignándolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisición de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas específicas la figura de malversación: A) Dar aplicación oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista

7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversación. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban “dolus bonum” (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual señalar que en Derecho Penal IV UNMSM 83

Delito de Peculado
el derecho comparado específicamente en el art. 434 del código español actual (1995) resulta relevante la malversación si el agente actuó con dolo directo. Esta orientación de flexibilidad en la política penal española, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos públicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser así el acto de disposición oficial distinto que realiza el sujeto publico será atípico de malversación de fondos. Para los efectos de la consumación del delito de la norma no fija parámetros de plazos o términos, entendiéndose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cómplices del autor de malversación, o a nivel de instigación. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 días a 3 años e inhabilitación de 1 a 3 años. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84

2° edición. Pág.  Depositar fondos públicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administración pública. ya sabemos que se trata de fines asistenciales. así no ocasione una lesión patrimonial. Jurista Editores.  Invertir o aplicar fondos públicos en forma no prevista. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes.  Gastar más de lo previsto en un determinado destino. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido población. En estos casos la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. 1997. 192. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. Delitos contra la administración Pública. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. ya de carácter económico u otro. 70 PORTOCARRERO HIDALGO. respecto al orden en el uso de los bienes. Derecho Penal IV UNMSM 85 . sino la inobservancia a la ley. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. Posteriormente mediante Ley N° 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversación con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Juan.70 Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo la pena no será menor de dos ni mayor de cinco años.Delito de Peculado malversación. y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios económicos para atender sus necesidades. Casos frecuentes:  Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o aéreas de destino.

al no existir necesidad de una previsión legal especifica relacionada con esta conducta. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71.339. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. Op. tales como Fidel Rojas Vargas consideran que “estamos ante una figura penal de abuso de autoridad. demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente. RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artículo 390. el funcionario público que. destacando la infracción de la legalidad en el actuar funcional. 264 del Código penal argentino. II. 72 ROJAS VARGAS. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente”. I. “Delitos contra la administración pública”. Manuel A. La fuente legal extranjera está constituido por el Art. A diferencia de estos autores la legislación argentina considera que se trata de una variedad de malversación a la que le otorgan un carácter genérico (en el 71 ABANTO VÁSQUEZ.“El funcionario o servidor público que. Palestra Editores . 294. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación penal anterior en el Perú. Pág. el que ha sido copiado íntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. Fidel. Derecho Penal IV UNMSM 86 . “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. 2001.1era Edición.cit Pág. teniendo fondos expeditos. Lima. Otros autores..Delito de Peculado  Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino. teniendo fondos expeditos. ya que la noción de malversación implícita en nuestra legislación concuerda con una figura autónoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72”.

“Delitos contra la administración pública”. 2001. Manuel A. la legalidad en el actuar funcional76.340. Manuel A.1era Edición. Por último. Derecho Penal IV UNMSM 87 . 1º Edición. Pág. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. Objeto penal específico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. pues se debe pensar que tal omisión no solo va a perjudicar la imagen del Estado. 305. 776. Pág. 294. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Es la correcta actuación de la administración pública específicamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. Pág. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO 73 FRISANCHO APARICIO. 2003. “Derecho penal. Delitos contra la Administración Pública. Lima FECAT. 77 CREUS. Lima. es decir. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO. Frisancho considera que “en un país como el nuestro. “Código penal exegético”. Tomo 2. 76 ABANTO VÁSQUEZ. Editorial Astrea. sino también puede ocasionar grave perjuicio económico al acreedor”73. Pág. caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta. Carlos Creus sostiene que el bien jurídico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. 75 ROJAS VARGAS. Palestra Editores . Parte Especial”. Javier Ysrael. pues es difícil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador. procede su configuración como delito. Fidel Rojas Vargas señala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administración pública. Fidel. Manuel. pág. Editorial San Marcos. 1era Edición.Delito de Peculado Código Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversación). Carlos. III. Abanto Vásquez establece que el bien jurídico tutelado es similar al del abuso de autoridad. donde estos comportamientos se practican en pos de un estímulo económico. IV.

Luis M. puede consistir en la 78 A la condición de funcionario público es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas. por ejemplo. 2009. sueldos y salarios. por la confianza que les concedió el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. Lima. SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administración Pública) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). CONDUCTA TÍPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. Derecho Penal IV UNMSM 88 . Los “Pagos ordinarios” son aquellos pagos que la administración efectúa habitual y periódicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijación previa. José Luis. VI. una estafa o una apropiación indebida. “Delitos Contra la Administración Publica”. Esta demora. (Véase en: REYNA ALFARO. V. Chile. habría un hurto.Delito de Peculado Es el funcionario78 o servidor público79 que tiene la función específica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos.) 79 De no mediar la condición de funcionario o servidor público. Pág. Admite la coautoría en el caso que sean varios funcionarios públicos y todos actuaran dolosamente. GUZMÁN DALBORA. ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta típica consiste en retardar la ejecución del pago exigido por la ley. “La malversación de caudales públicos en el código Penal chileno”. 505. Jurista Editores. Universidad de Antofagasta. Otros funcionarios o extraños pueden ser cómplices del delito.

80 ROJAS VARGAS. fuerza mayor. no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal éstos están destinados a otro fin (aquí no existirá tipicidad delictiva). 20 del Código Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente. por ejemplo. Aquí solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificación legal. El “estar expeditos” significa que estén disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario. Fidel. VII. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso. “Delitos contra la administración pública”. el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de demorar el pago. caso fortuito). - INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razón legal ni natural (art. 295. tales como los cheques. Los “pagos decretados” son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolución especial en específicas relaciones jurídicas o en su caso omite dictar la resolución. el pago a proveedores. pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituirá delito80. disposición de la ley. requiere la existencia de fondos.Delito de Peculado omisión del propio funcionario o empleado público a efectuar el pago cuando debe hacerlo. Pág. El elemento “dolo” lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa. o en negarse a dar la orden cuando es su obligación. Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo. Derecho Penal IV UNMSM 89 . - FONDOS EXPEDITOS Los “fondos” aluden a dinero pero también pueden incluir cualquier otra forma de pago.

426 del Código Penal). por ejemplo. la ley no establece ningún requerimiento previo. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma con la omisión de efectuar oportunamente el pago. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). etc. desconocía la existencia de la orden de pago. No se admite la tentativa. X. PARTICIPACIÓN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores. es suficiente el dolo eventual. IX. PENA La pena es privativa de libertad de dos días a dos años e inhabilitación (Art. Art. teniendo fondos expeditos.Delito de Peculado El tipo no requiere de dolo directo. el funcionario público no sabía que habían llegado los fondos. El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante. – “Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses. e instigación de los mismos sobre los obligados al pago. XI. 264. antes de ello no hay conducta alguna. El delito es de omisión simple y se consuma con el “no pago” en el momento debido. demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente” (…) Derecho Penal IV UNMSM 90 . el funcionario público que. VIII.

. requerido por la autoridad competente.“El funcionario público que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere.Delito de Peculado GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). 448. demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artículo 391. 264 (segundo párrafo) del Código penal argentino: “En la misma pena incurrirá el funcionario que. (…) ESPAÑA: Código Penal Español (1973).” Derecho Penal IV UNMSM 91 . (…) El vigente Código Penal Español (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal. será castigado con las penas de suspensión y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha”. requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración. – “El funcionario o empleado público que.. teniendo fondos expeditos. I. La fuente legal extranjera está constituida también por el Art.“El funcionario o servidor público que. 398. Art. será sancionado con multa de cien a un mil quetzales”. será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislación peruana. cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración. rehúsa entregar dinero. Art.

Carlos. Op. Abanto Vásquez el patrimonio de la administración pasa a segundo plano ya que el tipo penal no específica un “apoderamiento de bienes” ni tampoco que el afectado sea la administración84. en un mismo artículo. SUJETO PASIVO 81 FRISANCHO APARICIO. chilena. 84 ABANTO VÁSQUEZ. Cit. está considerada junto con el “Retardo Injustificado de Pago”. española. IV. Op. 195. pág.344. Pág. TIPO OBJETIVO: SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor público que tiene relación funcional con los bienes y efectos (en depósito. III. Pág. “Derecho penal. Cit. Parte Especial”. Algunos autores consideran que este delito está emparentado con la “malversación” pues aquí no estaría en juego primariamente el “principio de autoridad” sino “el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83”. custodia o administración). II. Lima FECAT. Derecho Penal IV UNMSM 92 . 1º Edición. Op. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El normal desenvolvimiento de la administración pública particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administración. 364. 83 CREUS.Delito de Peculado En la legislación comparada. “Delitos contra la administración pública”. Fidel. constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. Pág. Delitos contra la Administración Pública. 300. entre otras. se diferencian de nuestra legislación en que el tipo penal “Retardo Injustificado de Pago” y “Rehusamiento a la entrega de bienes” se encuentran en dos dispositivos diferentes81. Manuel A. Manuel. “Los delitos contra la administración pública en el código penal peruano”. FIGURA PENAL El delito de rehusamiento en relación a la demora injustificada. 82 ROJAS VARGAS. como la argentina. Para Manuel A.cit.

V. Op. muebles o inmuebles. con o sin valor patrimonial. Javier Ysrael. cosas (muebles o inmuebles) o efectos –estampillas.Documentos con valor económico incorporado. - DEPÓSITO. etc. cosas o efectos. 777. etc. “Código penal exegético”. Derecho Penal IV UNMSM 93 . cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal: 85 MOMETHIANO SANTIAGO. CONDUCTA TÍPICA La conducta se concreta a la negativa del agente. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero. los títulos valores.Medio físico de cambio con valor económico expresado en billetes y monedas. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO .Bienes en general. Efectos. puestos bajo su control. depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes). al ser requerido por autoridad competente.. por ejemplo. VI. COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explícita (negativa expresa) o implícita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo. títulos valores. Cosas.Delito de Peculado El Estado.. CUSTODIA O ADMINISTRACIÓN El funcionario o servidor público debe poseer el dinero. Pág. estampillas. entre otros. Cit. a entregar dinero.

la forma del requerimiento es libre. la misma que obliga a la asunción de responsabilidades administrativas. Pág. - TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo). plazos. civiles y penales. cosas o efectos que vincula a la preservación de los mismos. La consumación es formal. verbal. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración luego de ser requerido. Op. VIII. debe referirse específicamente a la entrega del bien. Fidel. apercibimiento)86.. - CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero..Es el gobierno y conducción de los bienes. Cit. Custodia. no admite la forma culposa. cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal. basta con la negativa formal o material. No es posible la tentativa. 86 ROJAS VARGAS. - REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligación mandada. “Delitos contra la administración pública”. VII. De no existir el requerimiento no se configurará el delito. No se requiere beneficio del agente ni daño especifico para la administración.. Derecho Penal IV UNMSM 94 . Si no existe requerimiento no habrá delito de rehusamiento. Tiene que ser efectuado por autoridad competente.Es la vigilancia y cuidado del dinero.Es el acto jurídico por el cual se entrega dinero. con la obligación de entrega o devolución. bajo las formalidades de ley (notificación. Administración.Delito de Peculado Depósito. 301. Éste debe existir y ser probado. escrito o de cualquier forma.

. ESPAÑA: Código Penal Español (1973). La multa se graduará en este caso por el valor de a cosa y no podrá bajar de 100. 448. Art. rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración.Delito de Peculado IX.000 pesetas. La pena privativa de la libertad es entre dos días a dos años más inhabilitación (art. requerido por orden de autoridad competente. LEGISLACIÓN COMPARADA ARGENTINA: Código Penal argentino (1922). – “(…) Igual sanción se impondrá al funcionario o empleado público que.1 Artículo 392. legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración”. – “(…) En la misma pena incurrirá el funcionario público que.Extensión del tipo Derecho Penal IV UNMSM 95 . Art. rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”. PARTICIPACIÓN Y PENA Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores. 398. 426). 264. X. así como la instigación. Peculado impropio o por extensión 1. Art.” CAPITULO V 1.“(…) Esta disposición es aplicable al funcionario que.. GUATEMALA: Código Penal guatemalteco (1973). requerido por la autoridad competente.

P. aunque pertenezcan a particulares. así como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.-Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente. etc. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social. beneficencias. instituciones. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.392 Derecho Penal IV UNMSM 96 . administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente.Delito de Peculado “Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389.87 Este artículo del Código Penal. aunque pertenezcan a particulares. p. los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares.1437.Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º. 87 Texto Original: Artículo 392. no solamente se trata.. Pérez Arroyo. aunque pertenezcan a particulares. 347 del Código derogado contemplo la extensión del peculado siguiendo la orientación del viejo Código Penal español que comprendía la extensión del peculado a los municipios. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares. 263 del Código Penal argentino. tiene como fuente el art. 88 El sujeto activo en el peculado por extensión es el particular asimilado a la condición de funcionario o servidor público para los efectos penales. 197 del Código Penal de 1863. R. 347 del Código Penal de 1924 y el art. 197 del C. El art. N°3017-200-Lima. Modificación Ley N° 26198. Art. de 1863 y el art.N. cuya redacción es bastante similar a este último. los ejecutores coactivos. el art. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. Pero esa extensión respondía a principios distintos con respecto a la definición de los alcances del concepto de funcionario o servidor público. los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares. así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social”.

Introducido mediante la Ley 26198. no se trata tampoco de una ampliación del concepto de “funcionario público”. en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversación. El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser “públicos” o “privados”. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente. Aquí si trata de sujetos que o bien son funcionarios públicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios públicos en el sentido administrativo. recién gracias al artículo 392 es posible la punición por el delito contra la administración pública. las sociedades de auxilio mutuo. del 13 de junio del 93. aunque pertenezcan a particulares. pues este concepto penal ya está previsto en el artículo 425. La aparente repetición de un supuesto ya previsto cumple. Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de “entidades de beneficencia y similares” Pero. esta ampliación de los sujetos activos.Delito de Peculado entonces. sin embargo. pero son encargados por un funcionario público (autoridad competente) para custodiar bienes. sino de cualquier otra. c) Cualquier persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. pero en el segundo caso. 387a 389. de una entidad pública. En el caso de “bienes públicos”. la Cruz Roja internacional. incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad. pues estos tipos penales exigen no solamente la condición de “funcionario público”. sino se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. lo cual es distinto. siempre que tengan esa finalidad en su constitución. etc. sino también su “función específica” con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97 . una importante tarea interpretativa.

evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. numeral 4. los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios públicos según el artículo 425. Además. la equiparación de esta figura es doble: hay una equiparación de autores para comprender también a personas que no son funcionario públicos y hay una “equiparación de bienes” para comprender también a los bienes “privados”. que deberá abarcar según Manuel Abanto Vásquez el conocimiento del carácter de “administrados”.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso. en principio. Pero por exigencias de los tipos penales. la situación de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social. etc. no lo era.2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. 1. al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas. coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública. queda claro también que.Delito de Peculado grupo. se requería una función específica y el carácter de bien público para el peculado.3 Bien Jurídico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administración privada de las instituciones de la beneficencia o similares. el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público. 1. la diligencia en el desempeño y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos. los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparación civil. como bien ha advertido Creus. En efecto. “custodio”. 1. “depositario”. Derecho Penal IV UNMSM 98 . Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados.

aunque pertenezca a particulares. secuestrados o depositados por autoridad pública. rentas o efectos provinciales o municipales.5 Legislación Comparada 1. o pertenecientes a un establecimiento de instrucción o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados. España (1995) C.P de Argentina (1922). así como los administradores y depositarios de caudales embargados. España (1973) C. 399: Las disposiciones de este código son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos. 2.Delito de Peculado • Se trataría de una norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de autoría a los sujetos públicos. • La norma sin embargo también prevé la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores públicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pública. • No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal.P España (1995) Art. 435: Las disposiciones de este capítulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente.P España (1973) Art. 1. Argentina (1922) C. aunque pertenezcan a 99 . art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia. secuestrados o depositados particulares.

sindicales. art.Delito de Peculado 1. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos. 4. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de éste. rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo.P de Colombia (1980). art 238. se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales. administre o tenga bajo su custodia. Colombia (1980) C. comunitarias. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados. 3. 3. rentas o efectos de las administraciones públicas. 2.P de Chile (1874). benéficas o de utilidad común no gubernamentales. aunque pertenezcan a particulares. juveniles. pertenecientes a asociaciones profesionales. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): También incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. Que recaude. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. Chile (1874) C. 2. siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100 . secuestrados o depositados por autoridad pública. cívicas.

Si la pena consta de dos o más grados. se impondrá el máximo. 148: Las disposiciones anteriores se aplica. así como a los representantes de establecimientos de beneficencia.Delito de Peculado del artículo 67 de este Código. y aunque la redacción agrego la palabra CONSENTIR. autárquicas. creemos que entre más nítida. 5. en los casos respectivos. a los personeros. mixtas y descentralizadas. que bien podría ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero será cómplice del delito de peculado. deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo Conclusiones 1.P de Bolivia (1972). art. lo bueno de la modificación de la ley 29703 es el aumento de penas en el delito de peculado. funcionarios y empleados de las entidades autónomas. de instrucción pública. Bolivia (1972) C. clara y precisa sea la redacción de un artículo llevará a menores Derecho Penal IV UNMSM 101 . Desde nuestra perspectiva.

4. es el que realizan los funcionarios públicos. El peculado. Es por eso. Y aunque. gracias a la presión de la prensa y de la población (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del país para reclamar la derogación de la ley 29703). en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurídico Administración Pública. 2. llamado también peculado propio. 6. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administración de los caudales que le fue confiado al funcionario público por acción de su cargo. En cuanto a la acción típica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teoría unánime con respecto a públicos. que consideramos que la ley 29758. 3. El bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios . sino de la fe pública. 7. 5.Delito de Peculado confusiones y evitara además aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. tiene una mejor redacción que la propuesta anterior. sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos públicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. la falta de seriedad y de análisis y más aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más favorable. las modificaciones que se realicen a un código penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad).

salvo en la penalidad. posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. 10. Hay que observar que el tipo no emplea los términos “caudales” o “efectos” y tampoco explicita la naturaleza de la aplicación diferente como si lo hacia el Código de 1924. 281. era muy similar al art.P. argentino. El termino malversar indica en cierto modo un “invertir mal”. por lo mismo. aunque ahora se le aplique para lo que.89 El tipo peruano. Manuel A. Lima 2001. Es sujeto activo el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes y que.Delito de Peculado 8. es decir.276 y s. 11. En relación a la autoría y coautoría. ABANTO VASQUEZ. El bien jurídico protegido es la regularidad y buena marcha de la administración pública. En España se admite también tal origen del término. El peculado por extensión se trataría de una autoría a los sujetos públicos 89 norma que amplía la tipicidad a un mayor círculo de sujetos que se equiparan a título de FONTAN BALESTRA. Carlos Mir. 9.P de 1885) y francés (Código Napoleónico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. 1era Edición. 12. 260 del C. de práctica muy frecuente en el ámbito de la administración pública. Pág. El objeto específico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. p. consideramos en base a la teoría de infracción del deber que el extrañeus tiene un nivel de participación en el delito de peculado como partícipe pero no como autor del delito. pág. sería “peculado”. la organización en la ejecución del gasto y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos. antes de las modificaciones de julio de 1999. se compone de un tipo básico y de dos circunstancias agravantes en función al daño y al destino especial del dinero o bienes. La figura penal de “malversación” es de origen español (C. que implica también un abuso de poder. Esta figura. 328 Derecho Penal IV UNMSM 103 . según la terminología tradicional. Palestra Editores.

17. lo que se pune no es la lesión patrimonial a la administración. sino la inobservancia a la ley. 15. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de acción omitiendo un deber de función. se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestación de servicio. 14. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas. El peculado impropio o por extensión No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas. los resultados deben de originarse en la debida aplicación del dinero y de los bienes. El delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. se daña cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de una ampliación del concepto de funcionario. Dos son los componentes del tipo penal: la administración de dinero o bienes y dar aplicación diferente a la destinada .actos de malversación.Delito de Peculado 13. Se admite la tentativa. cuando el servicio resultaba dañado o entorpecido como consecuencia de la malversación. pues eso no ocurre en la redacción legislativa del artículo 392° que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores públicos para loa fines preventivos. respecto al orden en el uso de los bienes.retributivos del derecho penal. El núcleo típico rector es “dar una aplicación diferente”. 16. por el hecho de que ello ya está previsto en el artículo 425 sino que se trata de la atribución a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artículos 387 al 389. ya de carácter económico u otro. Derecho Penal IV UNMSM 104 . así no ocasione una lesión patrimonial.

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“Comentários al Código Penal Colombiano”. Parte Especial.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacionde-la-libertad-del-procesado/#more-2937 ANEXOS  OPINIONES PECULADO Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley 29703. 76 y 77. - ROJAS VARGAS. Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA PLANTEADO SOBRE LAS MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE Derecho Penal IV UNMSM 108 . Bogotá. P.php?option=com_opinion&id=5073 http://www. Parte Especial.pe/puntoedu/index. 3 era Edición. Bibliografía virtual: http://www. T I. Gaceta Editores.Delito de Peculado VICENTE ARENAS. Lester León. ANTONIO. Tomo I.edu. INFANTAS VARGAS.pucp. “16 años de jurisprudencia sistematizada”. Jorge (2002) “Delitos cometidos por funcionarios públicos”.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703 http://legisprudencia. Fidel. 1959. Idemsa Editores. Alberto. QUISPE PERALTA. - HUGO ALVAREZ.

informó que al culminar la primera etapa de su gira. y remarcó que el perjuicio tiene una figura ética y moral.Delito de Peculado “Daños a la nación no sólo es en materia patrimonial”. y el embajador Allan Wagner. Cristina Fernández. sino también en términos de moral y de ética que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo”. se pronunció sobre la polémica que ha desatado la promulgación de la Ley 29703. afirmó. Consideró que no es conveniente que el actual gobierno esté promoviendo este tipo de leyes. para que le entreguen detalles sobre la demanda marítima con Chile ante la Corte de La Haya. José Antonio García Belaunde. “Nosotros (Gana Perú) hemos presentado una ley contra la corrupción para derogar la Ley 29703. Derecho Penal IV UNMSM 109 . Ollanta Humala. el electo mandatario peruano. Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina. De otro lado. manifestó. solicitará una reunión con el Canciller de la República. porque no debemos permitir que el daño a la nación se mida simplemente en daños patrimoniales. y generan “alegría en los corruptos”. no sólo sobre el patrimonio del país. la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administración pública. que “crean zozobra e incertidumbre” en la población. Dijo que su agrupación política ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República “contra la corrupción”.

algunos tipos penales. la ley plantea algunos aumentos de penas. pero hay una discusión que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artículos. los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupción. la despenalización de esta figura en el delito de tráfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. Es cierto. ¿Cuáles son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupción la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupción revela que el Estado no es frontal con ese caso. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL) Carlos Rivera. Si bien es cierto puede que la ley sea buena.Delito de Peculado Entrevista a Carlos Rivera. ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad política en su aprobación que alienta la impunidad. Derecho Penal IV UNMSM 110 . Al tema de la pena de inhabilitación y de la eliminación. ¿A qué temas se refiere específicamente? Al delito de colusión y a la incorporación de este elemento que exige una casi demostración de un daño económico patrimonial en agravio del Estado. abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL). y creemos que ese es el espíritu de esta norma.

Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo. pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley. ¿Cuál cree es la principal tarea del próximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupción? El próximo Congreso tiene que hacer una revisión generalizada de las normas penales. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido. es que la ley va a surtir efecto inmediato. y si no se deroga en esta ley (29703) tendría que ser una tarea prioritaria del próximo Parlamento. Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. Tratamos de tomar en consideración que jueces y fiscales son los que interpretan la norma.Delito de Peculado ¿Cuál consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemático es que cuando se promulga una ley de carácter penal. El dato más importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este año y ahora es César San Martín quien advierte que ese no era el espíritu de su propuesta. Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crímenes de corrupción como delitos imprescriptibles. procesados o eventualmente condenados exijan la aplicación de esa ley. hay normas importantes que no se han agendado el Congreso. ¿Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprobó la ley? Sí. creo que ha habido una intención de sorprender. Derecho Penal IV UNMSM 111 . Me sorprende que nos coloquen como si estuviéramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinión pública. También se tendrá que impulsar la discusión de por qué los delitos de corrupción de funcionarios y contra la administración pública tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompañado de una política de lucha anticorrupción coherente. que probablemente sea más beneficiosa que la ley antigua. y aquellos que están investigados.

pero no debe quedar solo en discurso. Desde mi punto de vista. acerca de la polémica promulgación de la Ley 29703.. era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública.pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas. ¿Cuáles son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión. ¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto? Históricamente. la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado.  Entrevista al profesor Iván Meini. la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente. propone un aumento no muy significativo de penas.Delito de Peculado El presidente electo Ollanta Humala aseguró que su bancada propondrá derogar la ley. también desaparece algunas penas de inhabilitación. sea el Presidente o el Premier. En general. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien. Sin embargo.. para el delito de enriquecimiento ilícito. Básicamente. por ejemplo. así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112 . Es decir. En este caso. especialista en Derecho Penal. la lucha anticorrupción deberá ser liderada desde las más altas esferas del Poder Ejecutivo. pero eso lo podemos ver más detalladamente en un momento. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee.

Por ejemplo. las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia.Delito de Peculado patrimonio del Estado. Quienes lo desconocen. no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado. La nueva ley modifica el delito pues. no obstante. Por ejemplo. algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703. ahora. es necesario que. ¿Qué sucedería si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia. por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. Entonces. para que se configure el delito. desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113 . ¿Qué consecuencias genera esta modificación? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. Ese es un principio general del Derecho. nos guste o no. en las licitaciones o contrataciones públicas. el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. normalmente. Esto es grave. En ninguno de estos dos casos. además del acuerdo colusorio. podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad. algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. sino que cumple su contrato de manera imperfecta. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado.

pero fue suficiente para que pudieran acogerse. seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado. habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día. Derecho Penal IV UNMSM 114 . Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. incluso si esa defraudación no se concreta. el intento de delinquir. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado. “Defraudar” es sinónimo de “engañar”. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días. La estafa es una defraudación porque es un engaño. el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. En ese caso. ciertamente con una pena menor. diversas personas podrán acogerse a ella. con matices más complicados. Sin embargo. aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. y eso es bastante grave. en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial. pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. no de “perjuicio” en el Código Penal. ¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente. Así. cabría una contrainterpretación. El Congreso dio una ley que los benefició directamente.Delito de Peculado Derecho. lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase. Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado.

Ese es un insulto a la ciudadanía. que no leyeron. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente. Por último.Delito de Peculado Todos los congresistas votaron a favor. gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días. y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. Esas son las tres cosas rescatables de la ley. señalan que los sorprendieron. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos. pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia. que no sabían. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados. se incorpora el soborno internacional pasivo. ninguno votó en contra. ninguno se abstuvo… Cuando se les pregunta. pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer. el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública. ¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares. que no estaba tipificado en el Perú. no todo es malo. Además. ciertamente. y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. Se aumentan algunas penas. ¿ve algún cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay. pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115 .

por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción. ¿Cómo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos sólo cuando hay perjuicio económico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupción. La evaluación del delito de colusión sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difícil probar el perjuicio al Estado. ignorábamos esta ley. ¿Se da estatus legal a la coima y al tráfico de influencias cuando se pide que esta sea “real”? Claro. Lo explico así: La corrupción paga comisiones por fuera y esto no aparece.  Entrevista a Genaro Matute Mejía coordinador de la Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción. La comprobación no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado.Delito de Peculado nueva ley no se menciona. ¿La Comisión de Alto Nivel contra la Corrupción que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningún momento. y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrán ser castigados con esta norma. Se debe entender cómo se realiza una coima. Nadie nos consultó. esta situación es difícil de comprobar porque no es abierta. se modificó en la comisión del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116 . ¿Por qué se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupción. Se están dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situación. El proyecto sale del Poder Judicial.

Además se suprime la obligación del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. ¿Culparía directamente al Parlamento? Habría que ver cómo caminó la ley hasta su promulgación. ¿En la Comisión de Justicia manejada por el fujimorismo? Sí. sino de anteriores gobiernos que están procesados. Favorecerá a muchos procesados por esa razón. Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupción y saben y están al tanto de las formas cómo se pueden castigar y las están evadiendo. ¿La cifra podría aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117 . las modificaciones permitieron que termine así. ¿Es grave la eliminación de la inhabilitación para acusados de enriquecimiento ilícito? La inhabilitación es una necesidad para estas personas y su eliminación una de las formas en que se está debilitando la lucha contra este flagelo. Del PJ no salió algo equivocado. ¿El camino correcto sería ahora la derogatoria? De todas maneras. Eso es. Es difícil entender a quién se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay críticas continuas contra la corrupción y es difícil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. y lo antes posible para evitar mayor daño.Delito de Peculado favorece a funcionarios de este gobierno.

Muchas veces no se ha podido lograr penas más duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. ¿Por qué hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente. ¿Su defensa podría utilizar ese argumento? Sí. pero en otros la ley comienza a ser mucho más exigente con pruebas y evidencias para establecer una sanción. ¿El Estado pierde 8 mil millones por corrupción al año? Derecho Penal IV UNMSM 118 . ¿Es necesaria una modificación constitucional? Creo que esa modificación se puede hacer por una ley. cómo se le prueba que León Alegría hizo daño económico al Estado si se establece esta obligación en la nueva ley y eso no se puede probar. hay varios procesados que están en la misma situación. No se necesita cambiar la Constitución para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos. solo modificando el Código Penal. Por otro lado. ¿El abogado Alberto Químper y otros también se acogerían? Por supuesto. ¿Esta norma beneficiaría a personajes como Rómulo León Alegría? Les daría facilidades porque. como ocurre en esta norma. En cambio sí se ha probado que hubo actuación que favoreció a un tercero para que en el futuro se beneficie. no se impide que gente que cometió corrupción siga laborando en diversas entidades públicas.Delito de Peculado El problema es que esta ley no impide que la gente que incurrió en corrupción siga laborando en el Estado. y ya lo ha utilizado. No hemos visto que se quitó algo al Estado.

la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementándolos y mejorando la redacción Derecho Penal IV UNMSM 119 . La cifra en realidad no se sabe con exactitud.. ¿Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto. 5 o 10 por ciento. se consideran estadísticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado.Delito de Peculado Esas cifras tienen poca sustancia. Si se facilita la corrupción y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia será a incrementarla. solo los que vienen hacia adelante.. ¿Y qué pasará con todos los casos del gobierno aprista? La Contraloría no los va a revisar. ¿Es necesario que los delitos de corrupción no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contraloría. es decir.Por lo demás. OPINIONES • Mirko Lauer. Asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad . mira solo hacia adelante. habrá más gente dispuesta a cometer actos de corrupción. ¿No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contraloría? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese año. pero hay intereses creados y falta de voluntad política que favorece a los actores incursos en actos corruptos. ¿No se está combatiendo con efectividad la corrupción? Se puede llegar a esa conclusión.

y esta de acuerdo con los cambios realizados. para dejar algunas conductas en el ámbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial. a través de conceptos mucho más técnicos. útiles de oficina o viáticos por S/. funcionarios que se tiran papel.Delito de Peculado típica de los delitos. habría sido interesante que se establezca un monto mínimo de afectación. Sin embargo. Con respecto al peculado. 300.Nº 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO Derecho Penal IV UNMSM 120 . JURISPRUDENCIA EXP. • Cesar Nakasaki Servigón Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703. afirmando que. Por ejemplo. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en función del monto afectado. proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. que era un delito de resultado. Habla respecto a la colusión desleal. dicha ley ha sido satanizada y que la justicia mediática y los grupos de presión pretenden ser las fuentes que determinen qué es derecho y cuál es el criterio de aplicación. ¿cuál es el fundamento jurídico? Se ha mejorado. se da una amplitud suficiente.

a los 14 días del mes de marzo de 2007. suspendida por un periodo de prueba de 3 años.Delito de Peculado SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima. emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. que declara infundada la demanda de autos. siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio. pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instrucción ni se contempló en el auto apertorio o en la acusación fiscal. por vulneración de la libertad individual y el debido proceso. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda. manifiesta que. Sostiene que los demandados. debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo. y conculca también el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones y a la defensa. pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolución de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima. la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Vergara Gotelli y Mesía Ramírez. Asimismo. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. condenándolo a 4 años de pena privativa de la libertad. en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado. basó su defensa sobre dicha modalidad. Derecho Penal IV UNMSM 121 . de fojas 243. su fecha 16 de mayo de 2006.

advirtiéndose. en principio. resulta procedente su tutela en el proceso de hábeas corpus. se especificó con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena. declara infundada la demanda. por el proceso de amparo. por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instrucción. del Código Procesal Constitucional.Delito de Peculado El Trigésimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima. alegando que ésta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa. último párrafo. que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas. ya que se le terminó condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instrucción. FUNDAMENTOS 1. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122 . Ello está expresamente reconocido en el artículo 25º. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso. por lo que no se advierte de autos vulneración alguna de los derechos invocados. derecho susceptible de protección. 2. suspendida por un periodo de prueba de 3 años. con fecha 29 de marzo de 2006. especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002. el cual señala que “También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual. además. que lo condenó a 4 años de pena privativa de la libertad. puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzgó al recurrente por la comisión de delito de peculado doloso. siempre que de la alegada afectación se derive una vulneración o amenaza de la libertad individual. la acusación fiscal y en la sentencia condenatoria. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona.

tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y. 3. N.N. En otras palabras. el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación. cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia. penal. reconoce el derecho a la defensa. tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan.º 3390-2005-HC/TC). laboral. suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos.. sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. de ejercer los medios necesarios. En realidad. de esa manera. derechos y garantías que la Constitución prevé como límites al ejercicio de la función jurisdiccional. dado que la resolución judicial cuestionada condena al actor a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida. “(. etc. está obligado a observar los principios. en materia penal. en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables. que. en su artículo 139º. no queden en estado de indefensión. cualquiera sea su naturaleza (civil.. la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a través de las garantías que. en el seno de un proceso judicial. 4. está obligado a observar los principios. cuando imparte justicia.º 1231-2002-HC/TC. La Constitución. resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de la función asignada” (Exp. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando. 5. mercantil. considerados conjuntamente. y mantiene una restricción de su libertad individual dentro del proceso penal. su fecha 21 de junio de 2002. O.). dicho de otro modo. dentro de un íterprocesal diseñado en la ley.) es menester precisar que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal. están previstas en la Constitución Política. el órgano jurisdiccional. En tal sentido.Delito de Peculado caso. en la protección de sus derechos y obligaciones. inciso 14. pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123 . cualquiera de las partes resulta impedida. por actos concretos de los órganos judiciales. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp.

En primer lugar. La lógica descrita. pues solo de esa manera será posible determinar si una decisión judicial es arbitraria. 273º y 285º del Código de Procedimientos Penales.Delito de Peculado definitivo del Tribunal Superior. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emitió auto apertorio de instrucción contra el actor. las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. Asimismo tratándose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal. la Primera Fiscalía Derecho Penal IV UNMSM 124 . es decir. tiene que ser suficiente. 8. o no. por sí misma. debe ser razonada. se encuentra explícitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal. tipificado en el artículo 387º del Código Penal. la motivación en la adopción de la medida es un requisito indispensable. por otra parte. debe expresar. bajo la consideración de que éste. y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. incisos 2 y 3. esto es. que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar. por la presunta comisión del delito de peculado. y los artículos 225º. pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada. 226º. pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio. garantía natural del debido proceso judicial. pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. En ese sentido. habría dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos públicos de dicha municipalidad. como el artículo 92ºº de la Ley Orgánica del Ministerio Público. 6. 7. dos son las características que debe tener la motivación de toda medida que restrinja la libertad individual. dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable señalar que para efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales. En ese sentido. En ese orden de ideas. en su calidad de alcalde de Pucusana. En segundo lugar. 243º.

con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú Derecho Penal IV UNMSM 125 . 9. aseverando que. suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa.Delito de Peculado Superior en lo Penal de Lima. ha quedado establecido que éste se apoderó del dinero recaudado por cobro de parquímetros aprovechando su condición de alcalde de dicha comuna. formuló acusación contra el actor por delito de peculado. el Tribunal Constitucional. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado. del desarrollo de la instrucción. si bien el juez penal no tipificó de modo específico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia. peculado doloso. por lo que no se aprecia afectación alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa. Es decir. asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal. puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificación jurídica contenida tanto en el auto apertorio de instrucción. sí cumplió con expresar en forma clara. ambos garantizados por la Constitución. 10. habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y. Así. Por estos fundamentos. en el presente caso. con ello. a juicio de este Colegiado. como en la acusación fiscal. con fecha 5 de diciembre de 2001. el juez penal instauró instrucción por el delito de peculado en general. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneración del derecho a la defensa del actor. puesto que éste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados. es decir. la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusación fiscal. delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habría incurrido el imputado.

ART.Delito de Peculado HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. 116º TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126 . GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO Nº 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL.

Los Vocales Supremos en lo Penal.A del Código de Procedimientos Penales. incorporado por el Decreto Legislativo número 959. a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301º . se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente año. acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal. 387º del Código Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Párrafos 6. Derecho Penal IV UNMSM 127 . de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de Ley Orgánica del Poder Judicial. Lima. presentó a cada Sala Penal. 7 y 8. A continuación.Delito de Peculado ASUNTO: Definición y estructura típica del delito de peculado. integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. y 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 2. un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. ANTECEDENTES. en sesiones preliminares. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias. treinta de septiembre del dos mil cinco. ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. cuyo examen. bajo la coordinación del señor San Martín Castro. 3. el Equipo de Trabajo designado al efecto. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal. Art. con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. reunidas en el Pleno Jurisdiccional. 1. deliberación y votación será materia de dos decisiones específicas – y con carácter preparatorio. resolvió presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes.

Dada la complejidad y amplitud del tema abordado.Delito de Peculado En el presente caso. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. El artículo 387° del Código Penal vigente. al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza. en cualquier forma. por consiguiente permita deslindar esta figura típica de los demás tipos penales que se encuentran comprendidos en el Título XIII del Código Penal .Delitos contra la Administración Pública. 4. se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante. en esencia. caudales o efectos cuya percepción. da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”. quien expresa el parecer del Pleno. la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo.. 6. describiéndolo como “Si el agente.. 5. por culpa. concluyendo en tercer lugar. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada. administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo. y. por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado. II. se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que. por unanimidad. se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponente al señor Gonzáles Campos. en segundo lugar. En tal virtud. que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas.”. el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura típica del delito de peculado. faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128 . para sí o para otro.

por tanto. aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público. debe tener. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico.penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Derecho Penal IV UNMSM 129 . esto es. competencia funcional específica. el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico . los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración. competencia del cargo. en tal virtud. por consiguiente. el agente ejerza una tenencia material directa. b. es decir. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. los elementos materiales del tipo penal: a.Delito de Peculado asistenciales o a programas de apoyo social…” (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito. La norma. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo. el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica. 7. estos son. confianza en el funcionario en virtud del cargo.

se refiere al acto de traslado del bien. que importa la típica posesión que implica la protección. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado. se trata de una culpa que origina (propiciando. de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. incluido el dinero. Es decir. La Custodia. Caudales y efectos. conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. facilitando. La administración. se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona. administración o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130 . cosas o bienes que representan un valor patrimonial público. sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización. Respecto a la conducta culposa. se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto). pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. 8. que implica las funciones activas de manejo y conducción. apropiándose él mismo de los caudales o efectos. sea que obtuvo o no un provecho. no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. son bienes en general de contenido económico. aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. Los primeros. es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos. apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. Los efectos. son todos aquellos objetos. e. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción. c. d. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia. En el segundo caso: utilizar. Apropiación o utilización.Delito de Peculado La percepción. Para otro. El destinatario: para sí. incluyendo los títulos valores negociables.

Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho. a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público. b) La culpa del funcionario o servidor público. describiéndolas como: a) La sustracción. Habrá culpa en el sujeto activo del delito. reunidas en Pleno Jurisdiccional. cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones. no se castiga la sustracción de caudales o efectos. las que se describen en los párrafos 6º. no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos. III. por unanimidad: ACORDÓ: ESTABLECER como doctrina legal. la fuerza mayor y el caso fortuito. 9. de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 7° y 8º del Derecho Penal IV UNMSM 131 . las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. las definiciones precisadas y la estructura típica del delito de peculado. DECISIÓN.Delito de Peculado bienes sustraídos. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública. que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. diferentes al dolo. En atención a lo expuesto. por parte de un tercero. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público” como elementos componentes típicos de esta figura penal.

su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis. del articulo doscientos noventiocho del Código de procedimientos penales. dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. SS. que condena a Roger Urrunaga Sánchez.Delito de Peculado presente Acuerdo Plenario. modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo. dichos párrafos constituyen precedente vinculante. es del caso integrarlo en atención a lo dispuesto por el penúltimo parágrafo. VISTOS. los autores comprendidos en este ilícito también son reprimidos con pena de inhabilitación. Nº 2846-96 UCAYALI Lima. y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintiséis del código Penal. SALA PENAL R. sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consecuencia.N. por sus fundamentos. Derecho Penal IV UNMSM 132 . PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales. SIVINA HURTADO JURISPRUDENCIA NACIONAL  MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la dirección Regional de Educación de Ucayali. Hágase saber.

malversación de fondos. e impone al acusado Urrunaga Sánchez. declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene. que esta Derecho Penal IV UNMSM 133 . consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación. tres años de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecución por el periodo de prueba de dos años. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ. el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados. y los devolvieron. de conformidad en parte con lo dictaminado por el Señor fiscal.en agravio de la Dirección Regional de Educación de Ucayali. sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios. dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años.Delito de Peculado Wagner Torres del Águila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administración Publica. Los actos imputados al Burgomaestre.VISTOS. pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios. en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador.S. gestiono ante la gerencia del Banco de la Nación un préstamo que estaba destinado para la ejecución de varias obras. Nº 1364-96-B LIMA Lima.S.  READECUACION TIPICA: malversación de fondos y no peculado. SALA PENAL EXP. y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vásquez Torrez. destinado a la ejecución de obras. la pena accesoria de inhabilitación por el plazo de un año. adelanto de remuneraciones u otros. adelanto de remuneraciones y otros. y los acusados Torres del Águila y Oliva Loli. fija en cinco mil nuevos soles. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. no configura el delito de peculado sino de malversación de fondos. dieciséis de agosto de mil novecientos noventiseis.

su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis. peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco. Alberto Ramos Guillon y Luis Paico García hasta que sean habidos.en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador. Andrés Reyes Palacios. declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete.Delito de Peculado conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrés del Código Penal. en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusación fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado. siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Código Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Código de procedimientos penales. absuelve a Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por los delitos contra la fe publica. su fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventicinco. la pena debe imponerse en atención a las condiciones personales del encausado Vásquez Torres. asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince. y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueñas. Fija en ocho mil nuevos soles. que de otro lado.Falsificación de documentos en general.en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. con lo demás que sobre el particular contiene. resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro. declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia. ilícito que también es materia de juzgamiento. declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad – nombramiento ilegal. en la parte que condena Vásquez Torres por el delito de concusión Derecho Penal IV UNMSM 134 . concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del código de procedimientos Penales. así como a la forma y circunstancias en que cometió los delitos por el cual se le juzga. la suma que por concepto de reparación civil abonara el condenado a favor de los agraviados. MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos. en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administración publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador. sino el de malversación.

Jurista Editores. IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vásquez Torres tres años de pena privativa de libertad efectiva. cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administración. p. declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparación civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado. rehúse entregar dinero. ilícito que no se presenta en el caso de autos. con lo demás que contiene. “La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retención indebida de cosas.-N° 4176-2001 Ica. si bien en dos momentos distintos.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY. sin observaciones por parte de la nueva administración al momento de su recepción final” ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003. por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario.Delito de Peculado en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis años de pena privativa de la libertad .S. SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos contra la Administración Pública. y los devolvieron. previsto y sancionado en el artículo 391° del Código Penal. DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere. reformándola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vásquez Torres de la acusación fiscal por el Delito de Concusión en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador. la misma que con descuento de la carcelería que viene sufriendo desde el veintitrés de noviembre de mil novecientos noventiseis. con lo demás que sobre el particular contiene.N. Lima. exige para su comisión que el funcionario o servidor público requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente.473). Jurisprudencia Penal. Nelson. R. 2004.  REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA “Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes. toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135 .

al haberse apropiado. Delitos contra la Administración Pública. su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión. entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado. sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal. configura el tipo penal de peculado por extensión. del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento. Nelson. también lo es que dicha modalidad es referida para el caso específico del funcionario o servidor público.Rojas Ica. • La conducta desplegada por los sujetos activos. delito especial impropio. que si bien es cierto. los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios públicos. Derecho Penal IV UNMSM 136 .Peculado Impropio o por extensión • Si bien es cierto que el peculado es un delito propio.N. Jurista Editores.483). R. sin embargo su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de apoyo Social al repoblamiento.EXP Nº 1404 AYACUCHO. Vargas. es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor público. la figura de Peculado se ha hecho extensiva. Ejecutoria 1999.-N° 3939-2001 2004. lima Gaceta Jurídica. SALAZAR SÁNCHEZ. P 138 Suprema del 26/9/97. dado que el encausado no tiene dicha calidad específica quien actuó sólo como depositario judicial” (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003. Jurisprudencia Penal.Delito de Peculado es cierto que existe homogeneidad del bien jurídico. en su condición de depositario. entre otros. p. para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social . . Lima. calidad de la que carece el encausado. hipótesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado . Fidel Jurisprudencia Procesal Penal. Jurisprudencia Relevante.

Ejecutoria Suprema del 16/7/2003.Cusco así entonces a los núcleos ejecutores de Jurisprudencia Penal II. se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial. RNN° 2272-2002 Junín. y al ser requerida no cumple con el mandato judicial. debe ser denunciada por el delito de peculado por extensión. sin embargo. RNN° 199-2004. 2004. Año 10. contra la HUANCAVELICA. Trujillo. que también son posibles de incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Setiembre 2004P . Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. En el presente caso. N° 3253-2002. P 237 • Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien.Delito de Peculado Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. comprendiéndose FONCODES. P. Dialogo con la Jurisprudencia. en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios públicos. Expediente Nelson. Jurista Editores. Lima. Gaceta Jurídica. tal como así lo dispone el artículo 392 del Código Penal. Salazar Delitos administración pública.153 Derecho Penal IV UNMSM 137 . Editora Normas Legales. N° 27. razón por la cual no pudo cumplir la orden de devolución impartida. Sánchez. 490 • Es necesario dejar establecido.

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 138 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 139 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 140 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 141 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 142 .

Delito de Peculado Derecho Penal IV UNMSM 143 .

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