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RESUMEN:
* Debo indicar que este estudio es parte de mi tesis doctoral (sin publicar) titulada
Manipulacin gentica sensu lato y Derecho penal: Reflexiones sobre algunos
presupuestos dogmticos, defendida en el Departamento de Derecho penal de la
Universidad de Barcelona (mayo 2009) ante el Tribunal presidido por el Dr. Santiago Mir
Puig (Universidad de Barcelona), y conformado por el Dr. Carlos Romeo Casabona
(Universidad de Deusto y Universidad del Pas Vasco) y la Dra. Linda Nilsen
(Universidad de Copenhague); la tutora estuvo a cargo de la Dra. Mirentxy Corcoy. Con
los datos anteriores me gustara justificar que el tema escogido y relacionado a la
legislacin espaola tuvo como meta profundizar en los conocimientos de estos delitos
con el objetivo de reflexionar sobre ellos dentro de la legislacin de mi Pas, cuyo
incalculable y privilegiado patrimonio gentico, amerita que se estudie el tema con la
finalidad de proteger dicho patrimonio. Previamente, mi inters sobre el tema me hizo
elaborar mi tesis de fin de carrera en la Universidad de Cuenca, sobre La Clonacin
humana y Derecho civil ecuatoriano (sin publicar).
** Dra. en Jurisprudencia por la Universidad de Cuenca y Dra. en Derecho con Mencin
europea por la Universidad de Barcelona. Master en Derecho penal. Estancias en: Instituto
Max Planck (Alemania), Ctedra de Derecho y Genoma Humano (Universidad de
Deusto), Departamento de Derecho penal (Universidad de Aarhus). Fund y dirigi el
GRAI-UC. Preparacin de proyecto postdoctoral en Dinamarca. catyp6@yahoo.com
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ABSTRACT:
PALABRAS CLAVES:
KEY WORDS:
SUMARIO:
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9 Sobre el empleo del trmino supraindividual y con mayor explicacin, vid. a favor:
Carbonel Mateu, Breves reflexiones...., p. 12; Corcoy Bidasolo, Delitos de Peligro....,
pp. 28 ss; en contra, Martnez-Bujn Prez, Derecho penal econmico, Parte General,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 94; Prez lvarez, Proteccin penal del consumidor.
Salud Pblica y alimentacin, Editorial Praxis, Barcelona, 1991, pg. 46, diferencia los
trminos supraindividual y colectivo, el primero est sobre el individuo y el segundo en
funcin de todos los miembros de la sociedad; Busto Ramrez, Control Social y Sistema
Penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 195, seala que los bienes jurdicos colectivos, pueden
afectar a una masa de individuos o a un colectivo, de ah que pareciera un nombre
apropiado el de bienes jurdicos colectivos, es decir, que estn en las relaciones de la
colectividad o un colectivo, y por ello mismo, su afeccin implica a la colectividad o bien
colectivo; Santana Vega, La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos,
Dykinson, Madrid, 2000, p. 97, considera que bienes supraindividuales o universales, son
macro conceptos, y una especie de gnero son los bienes jurdico-penales colectivo
difusos e institucionales
10 Vid. Corcoy Bidasolo, en Lmites objetivos y subjetivos a la intervencin penal en el
control del riesgo, Poltica Criminal de Europa, Mir Puig y Corcoy Bidasolo dir.(s).,
Atelier, Barcelona, 2004, pp. 27-28, se decanta por el trmino sociedad compleja, en
consideracin a la complejidad estructural de la sociedad, lo que origina la intervencin
penal para la prevencin de nuevos riesgos.
11 Vid. en Risikogesellschaft. Auf dem Weg in andere Moderne, Frankfurt, a. M., 1986,
passim; el mismo en Risk Society. Towards a New Modernity, Sage Publications,
London, Thousand Oask, New Delhi, 1992, passim.
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12 Vid., sobre el tema: Santana Vega, La proteccin penal..., pp. 27-40, considera que
sobre los principios fundamentadores del Derecho penal y sus perspectivas actuales,
existen numerosas crticas, que van desde la propuesta de abolicin del Derecho penal y
la consecucin de algo mejor, a la posicin de mantener un equilibrio que evite la fcil
huida al Derecho penal o el absentismo ante nuevas formas de criminalidad (Gimbernat);
Mir Puig, El sistema del Derecho penal en la Europa, en Fundamentos de un Sistema
europeo del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1996, p. 26, presenta una perspectiva
diferente, considerando que en los ltimos tiempos, dentro de la doctrina espaola, se
ha propuesto que los principios fundamentadores del Derecho penal, pueden ser
utilizados con el fin de unificar el Derecho penal europeo, pues, debera darse un proceso
de homogeneizacin del Derecho penal, en cuanto a las garantas del sistema
representadas por los principios, tambin es necesaria la unificacin de un catlogo de
los bienes jurdicos protegidos y la manera de efectuar esta proteccin; Silva Snchez,
Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 14, tiene en
cuenta respecto a la crisis del Derecho penal: que tal crisis o tensin permanente, no
constituye en s un fenmeno negativo; al contrario, probablemente es este el motor de la
evolucin del Derecho penal.
13 As se tiene a Roxin, en DP. PG, 2 ed. Alemana, trad. Luzn Pea, Garca Conlledo,
Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1999, p. 62,; Mssig, Desmaterializacin del bien
jurdico y de la Poltica Criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora
crtica del bien jurdico hacia el sistema, CDJP nm. 11, Ao III, 2001, pp. 263 ss.,;
Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro, p. 26; Stratenwerth, en Zukunftssicherhung mit
den Mitteln des Strafrechts, ZStW (105) 1993, pp. 679 s.
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penal sirve como coartada dentro del debate poltico, as de forma rpida,
sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, se pretende
demostrar que se es consciente de un determinado problema, y como
consecuencia ante tal instrumentacin, el Derecho penal sale perjudi-
cado.14 Mientras que por otro lado, los defensores de la expansin
sostienen que una efectiva modernizacin del Derecho penal es una
exigencia absolutamente necesaria desde el punto de vista de la
proteccin de bienes jurdicos, pero sobre todo es exigible e irrenunciable
desde puntos de vista ticos y polticos. El proceso de modernizacin del
Derecho penal puede y debe ser definido, como lucha por el discurso
de criminalidad.15 Los principales defensores de esta corriente en Ale-
mania son Kuhlen y Schnemann cuyas argumentaciones demoledoras a
favor de la modernizacin del Derecho penal, no han sido rebatidas de
forma debida por parte de la Escuela de Frankfurt,16 defensora del
Derecho penal nuclear. En Espaa, las tesis contrarias a la modernizacin
son defendidas principalmente por Mata y Martn, Mara Isabel Snchez,
Mendoza Buergo, Silva Snchez.17
14 Herzog, Lmites del Derecho penal, en AAVV, La insostenible situacin del Derecho
penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), rea de Derecho Penal de la
Universidad Pompeu Fabra (Ed. espaola), Comares, Granada, 2000, pp. 80-81; con un
criterio relacionado Silva Snchez, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 edic., revisada y ampliada, Civitas,
2001, pp. 20, 156 y 162
15 Vid: Gracia Martin: Qu es la modernizacin del Derecho Penal?, en AAVV, La
ciencia del Derecho penal ante el Nuevo siglo, LH. al Prof. Cerezo Mir, Tecnos, Madrid,
2002, p. 351, p. 393.
16 Corcoy Bidasolo, en Lmites objetivos y..., en Poltica criminal,p. 29, alega -
refirindose al criterio de la Escuela de Frankfurt entre otros, que estas propuestas, a
travs de un cambio de etiquetas, lo que promueven es la existencia de tres clases de
Derecho penal que se corresponden con tres clases de ciudadanos, de primera, de
segunda y de tercera. Ello es as porque los ilcitos que se consideran no deben incluirse
en el Derecho penal nuclear son conductas que solo pueden ser cometidas por quines
tienen poder y/o dinero. Solo los ciudadanos con capacidad econmica y/o en situacin
de poder, pueden cometer delitos fiscales, delitos societarios, delitos contra el
medioambiente, delitos de corrupcin... Criterio comn entre quienes defienden estas
tesis, es que en estos casos no es adecuada la aplicacin de penas privativas de
libertad, cuando es precisamente en estos casos cuando la nica sancin que tiene
eficacia preventiva es esta.
17 Vid., Gracia Marti, Qu es modernizacin...?, p. 393
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ser relevante para la lesin de sus propios bienes; de la misma manera, se trata el tema
del comportamiento del otro sujeto interviniente al que se considera tradicionalmente
como el autor del hecho.
30 En resumen, esta posicin ha sido defendida mi tesis doctoral Captulo VI y VII.
31 Vid. Cancio Meli, Conducta de la vctima..., p. 20 ss.
32 Vid. Silva Snchez, Victimologa, CDJ, 1993, p. 19, en relacin a lo novedoso del
tratamiento de la vctima y un tercero en situaciones de riesgo, considera que las
actividades peligrosas realizadas conjuntamente por la vctima y el autor, que no sufre
ninguna lesin, siempre han existido dentro del tratamiento dogmtico-penal y
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A) CASOS JURISPRUDENCIALES
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B) PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS
- DOGMTICA ALEMANA.- En la doctrina alemana algunas
contribuciones de relevancia fueron presentadas por Fjedler, Walter,
Derksen, Zaczyk36. El asunto tambin fue abordado por Roxin37, quien
realiza la divisin de autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro, y
sistemticamente ubica al problema dentro de la imputacin objetiva (fin
de proteccin de la norma y alcance del tipo). Por su parte y en lo
principal, Jackobs38 realiz una diferenciacin entre una autolesin en
donde la vctima tiene la competencia final, con la heterolesin, en donde
el autor es quien posee la competencia final. En el caso de una autolesin
no recurre al consentimiento para justificar la accin, mientras que la
heterolesin, a su vez, es considerada como punible cuando hay una
relacin desproporcionada en el hecho, como un ataque masivo a la
salud, y ser impune cuando se presenta una participacin justificada
como es el caso del consentimiento y de los actos propios. En el caso de
Frisch,39 el autor apunta al comportamiento de la propia vctima que
puede generar daos; entre algunas de las consideraciones que realiza, se
encuentra la importancia que concede a las decisiones responsables, con
esto entiende como responsabilidad no a una simple analoga con las
reglas de responsabilidad vlidas para el comportamiento que daa a
otros, sino que determina la responsabilidad en correspondencia con el
encuadramiento funcional del criterio, sobre este aspecto la respon-
sabilidad muestra evidente paralelismo con los criterios vlidos para la
relevancia del consentimiento.
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42 Con el rtulo de principio de confianza se encuentran expectativas que no son una mera
constatacin fctica, sino que depende de factores normativos, especialmente, del estadio
de desarrollo de la valoracin social de la necesidad de ciertos productos, de esta
manera, una sociedad saturada de tcnica pedir que no se creen nuevos riegos, mientras
que una sociedad carente de tecnologa tolerar mayores niveles de riesgo.
43 Sobre este tema, Cancio Meli considera que existen conductas de la vctima que no
generan la atipicidad de la conducta del autor por no contener elementos de la
imputacin a la vctima, sin embargo, s pueden hacer que desaparezca la imputacin
objetiva del resultado.
44 Vid. Snchez, Victimologa.., pp. 32 ss; Cancio Meli con apego al criterio de este autor.
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49 De acuerdo con la imputacin objetiva, los ya citados con anterioridad: Cancio Meli,
Feijo Snchez, De la Gandara Vallejo, Silva Snchez entre otros.
50 Portilla Contreras, Tratamiento dogmtico-penal de los supuestos de puesta en peligro
imprudente por un tercero con aceptacin por la vctima de la situacin de riesgo, CPC,
nm. 45, 1991, pp. 695 ss.
51 Garca lvarez, La autopuesta en peligro de la vida y/o integridad fsica asumida
voluntariamente por su titular, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, passim; Gimbernat
Ordeig, Imputacin objetiva, participacin en un autopuesta en peligro y heteropuesta
en peligro consentida, RDPC, nm. 2, 2004, passim.
52 Vid. literatura espaola y alemana sobre Victimodogmtica, entre otros: Tamarit Sumilla,
La Vctima en el Derecho penal, Aranzadi, Navarra, 1998, passim; en la dogmtica
alemana: Schnemann, Sistema del Derecho penal y Victimodogmtica, AAVV, La
ciencia del derecho penal en el nuevo siglo, LH. al Prof. Cerezo Mir, Tecnos, Madrid,
2002, pp. 159; el mismo: El sistema del ilcito jurdico-penal: concepto de bien jurdico y
Victimodogmtica como enlace entre el sistema de la Parte General y de la Parte
Especial, Moreno Hernndez (coord.), en Problemas Capitales del moderno Derecho
penal a principios del siglo XXI, CEPOLCRIM, Mxico, 2003, pp. 87 ss. Herrera Moreno,
Sobre los orgenes cientficos de la Victimologa, CPC, nm. 56, 1995, pp. 481 ss.
53 Gnzalez Cussac, Mira Benavent, mbito de responsabilidad de la vctima y Teora de
la imputacin objetiva, La ciencia del Derecho penal ante el Nuevo siglo, LH. al Prof.
Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002, p. 713.
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B) NORMATIVA SECTORIAL
Para iniciar, se debe decir que la normativa del sector incluye al
consentimiento informado como un derecho fundamental del paciente65,
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sin el cual, ninguna intervencin mdica o cientfica del corte que sea se
puede llevar a cabo66. El consentimiento informado procede directamente
de la Teora del consentimiento, es decir, del principio del consent-
miento, cuyo fundamento se encuentra dentro del principio de autono-
ma de la voluntad67; estos principios contienen en s innegables ante-
cedentes normativos constitucionales como es la libertad, valor superior
del Ordenamiento jurdico, y estn enmarcados dentro de los fines
teleolgicos del Ordenamiento como son el respeto a la dignidad humana
y al desarrollo de la personalidad68. Sobre esta base normativa constitu-
cional, los principios de naturaleza individual, y en este caso el principio
de autorresponsabilidad sirven de lmite al Ius puniendi del Estado. Con
ello, y conforme a la normativa sectorial, el consentimiento informado
dentro del campo mdico-cientfico constituye un elemento indispensable
para la configuracin no solo de la autorresponsabilidad del paciente-
victima,69 sino de la responsabilidad del mdico o grupo cientfico que ha
omitido obtener el consentimiento informado para los diferentes actos
que la Ley los requiere70.
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como imprudente71. Ahora bien, en los casos en los que el tipo permite un
fin teraputico72, la autorresponsabilidad del paciente-vctima encuentra
su fundamento normativo en el consentimiento informado, que le habi-
lita a disponer de los bienes jurdicos de su titularidad; as, en base al
ejercicio del derecho de autodeterminacin, cuyo sustentado se encuentra
dentro del principio de autonoma de la voluntad, el paciente-vctima
puede ejercer su derecho al consentimiento informado, y mediante ste es
informado de los riesgos que acarrea el acto mdico al que sera some-
tido, por ende, se est ante un consentimiento informado sobre los
riesgos73, en donde el paciente, tal vez futura vctima es advertido de las
posibilidades teraputicas a las que puede acceder y sobre los riesgos de
las mismas74, pues, lo que hace es en ejercicio de su libertad de eleccin,
escoger la posibilidad75 que genere menos riegos76 o que sea ms
beneficiosa o efectiva para su enfermedad77, si de esta eleccin libre
devienen efectos perjudiciales, el paciente-vctima es el nico responsable
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78 Vid. Jorge Barreiro, Aspectos bsicos..., pp. 166-167 en relacin a las modalidades en
las que se presenta la imprudencia profesional, hace la siguiente aclaracin de trminos,
as la impericia es la falta de conocimientos necesarios y elementales o ineptitud o
ignorancia para ejercer la profesin, y la negligencia profesional es aplicable para quien,
a pesar de tener los conocimientos necesarios, obra con descuido, apata, abulia, falta de
estudio del caso, omisin de precauciones, falta de inters o de diligencia, para el autor la
mayora de casos de imprudencia profesional son cometidos por impericia.
79 En este aspecto se coincide parcialmente con los criterios de Gonzlez Cussac y Mira
Benavente sobre el empleo de todas las soluciones dogmticas para solucionar el
problema de la imputacin a la vctima; en el caso que nos ocupa sera el consentimiento
y la imputacin objetiva.
80 Vid. Cancio Meli, La Exclusin..., pp. 37-40; el mismo, en Conducta de la vctima...,
p. 157, 175-178 en contra de la aplicacin del consentimiento para solucionar la
imputacin a la vctima; Garca lvarez, La puesta en peligro..., pp. 533, advierte que
dentro de algunas figuras que se emplean como la intervencin de terceros en un riesgo,
se elabora en base a un reetiquetamiento del consentimiento, y por ende se debe dar un
anlisis del consentimiento en estas figuras, como tambin considera que no hay
obstculos para admitir el consentimiento en las conductas de riesgo relacionadas a la
vida e integridad fsica; Feijo Snchez, Actuacin de la vctima..., pp. 270 ss., con
crticas sobre algunos criterios que encubren al consentimiento dentro de la imputacin
de la vctima.
81 Bilancetti, La responsabilit penale e civile del mdico, 2 edic., Ed., CEDAM, Padova,
1996, pp. 116 ss. sobre la necesidad del consentimiento y del consentimiento presunto
dentro del tratamiento sanitario.
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A) RIESGO PERMITIDO
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un riesgo que se realiza en el resultado, por lo, que ciertos criterios objetivos que
permiten una interpretacin teleolgica-restrictiva del tipo y que afectan no solo a la
imputacin del resultado, lo que para algunos se considera como imputacin objetiva
strictu sensu, sino tambin a la imputacin del riesgo, lo que algunos autores denominan
como imputacin del comportamiento o de la conducta o imputacin objetiva en sentido
amplio; De la Gndara Vallejo, Consentimiento, bien jurdico e imputacin objetiva,
Colex, Madrid, 1995, p. 165, resalta la necesidad de incorporar el criterio de imputacin
objetiva amplia en relacin a la autopuesta en peligro de la vctima, porque abarca
presupuestos como la adecuacin social; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente.
Criterios de imputacin del resultado, 2 edic., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires,
2008, pp. 431 ss., considera que dentro de los delitos imprudentes, la imputacin objetiva
amplia de dos niveles, duplica el juicio de tipicidad, siempre y cuando se incluya el
desvalor del resultado, mientras que la aplicacin de la imputacin objetiva estricta,
impide que la misma sustituya al juicio de tipicidad.
86 Es muy importante la relacin del consentimiento con el riesgo permitido, lo que origina
la problemtica del consentimiento en el riesgo; en cuanto a la adecuacin social, el
consentimiento se manifiesta como consentimiento colectivo que establece cuales son las
conductas socialmente adecuadas y si actan como exclusin de la tipicidad.
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87 Vid. Corcoy Bidasolo, Lmites objetivos y..., en Poltica criminal..., p. 34. sostiene que
el consentimiento, puede constituir riesgo permitido, cuando el peligro afecta al bien
jurdico del sujeto, y este en el ejercicio de su libertad consiente en este.
88 El consentimiento colectivo, en base al conjunto de consentimientos individuales
fundamenta la Teora del pacto social.
89 Vid. Corcoy Bidasolo, Lmites objetivos y..., en Poltica criminal..., p. 34, considera
que cuando la conducta arriesgada es imputable a la vctima el comportamiento es
atpico, sin embargo esta irrelevancia no se presenta en un permiso sobre el riesgo
gentico, como es el caso del riesgo permitido, sino por el consentimiento vlido sobre
ese riesgo concreto. As la eficacia del consentimiento como criterio restrictivo del peligro
objetivo dentro del riesgo permitido, surge a partir de la permisin del riesgo: la
voluntad de una persona para ponerse en peligro, su derecho al ejercicio de la libertad, y
sobre todo en relacin al derecho al desarrollo de la personalidad.
90 En el trabajo previo (tesis doctoral) a este estudio se considera que los delitos relativos a
la manipulacin gentica presentan un bien jurdico nico o quasi nico, dentro de los
cuales el empleo de armas biolgicas y genticas es discutible; sin embargo, este bien
jurdico nico o quasi nico es protegido en dos dimensiones: la dimensin individual y
la dimensin supraindividual que corresponde a los bienes jurdicos individuales y a los
bienes jurdicos supraindividuales respectivamente.
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sobre la terapia adecuada y los riesgos que sta presenta. Mientras que en
la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin
(artculo 160.1.), el consentimiento informado no puede cubrir un acto
que esta protegido por el fin de la norma de este tipo, como es la
finalidad distinta a la procreacin, en este caso se puede entender a los
fines de investigacin cientfica. Dentro de la clonacin de seres humanos
con fines reproductivos (artculo 160.3.), el consentimiento informado es
restringido y no puede ser aplicado para una finalidad prohibida dentro
del tipo penal; sin embargo, aunque no atae a este tipo, s ser aplicado
el consentimiento informado para la clonacin teraputica. Igual ocurre
en otros procedimientos relacionados a la seleccin de raza, de entrada ni
el consentimiento informado ni otro mecanismo es vlido para el fin de
proteccin de este tipo. En la reproduccin asistida sin consentimiento
(artculo 161.1.), el mismo alcance el tipo tiene como elemento el consen-
timiento, pues en este caso de omitirse el consentimiento informado, se
perfecciona el injusto tpico. Sobre la produccin de armas biolgicas o
exterminadoras de la especie humana (artculo 160.1.), no se aplica el
consentimiento informado por no ser un mbito propio para este, a pesar
de ello, se estar ante las regulaciones propias sobre los agentes
biolgicos u otros, con los que se pueden producir armas de esta gene-
racin (gentica).
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cuando son ellos los que llevan al menor o incapaz al centro y le dan las facilidades a los
facultativos para que realicen la manipulacin gentica.
95 Con ello no se acoge el criterio de que la solucin dogmtica para la imputacin de la
vctima se encuentra en la aplicacin de la autora y participacin; con el mismo criterio,
Feijo Snchez, Actuacin de la vctima..., p. 285, considera que pues no se puede
trasladar una situacin problemtica a otro mbito, a ms que la coautora y cooperacin
necesaria, depende de formulacin tpica.
96 Vid. ibd., p. 307.
97 En este sentido, Faulder, Whose Body Is It?. The troubling issue of informed consent,
Virago, London, 1985, p. 128, seala que no hay derechos sin responsabilidades. Ante
ello, se puede decir, que frente al derecho a prestar el consentimiento informado y al
derecho de autodeterminacin del paciente, es plenamente vlido que se produzca la
autorresponsabilidad del mismo sobre sus decisiones.
98 Con relacin al tema, Williams, Voluntary acts and responsible agents, OJLS, vol. 10,
nm. 1, 1990, p. 7, se refiere a que la responsabilidad de uno mismo implica determi-
nadas condiciones, as, la persona debe tener la certeza de conocerse a s mismo, un plan
de vida definido, la supremaca de ciertos valores sobre los simples deseos. Lo dicho por
este autor, ayuda a formular un planteamiento lgico dentro de las decisiones sobre las
tcnicas genticas y otras que se puedan emplear, pues, lo que se desea hacer o no
conlleva una estrecha relacin con los planes de vida y el conocimiento de s mismo, en
este sentido una pareja o madre soltera que desea tener un hijo, se inclinar por una de
las tcnicas de reproduccin asistida, y su responsabilidad no se extiende nicamente
respecto al hijo que tendr, sino a la correcta observacin y procedimiento de los
requisitos legales para hacerlo, es as que preferir la reproduccin asistida antes que una
tcnica de clonacin reproductiva, con el fin de cumplir su plan de vida.
99 Vid. Corcoy Bidasolo, Lmites y..., en El Nuevo Derecho, p. 1113, considera que el
hecho de que en algunos de los tipos de manipulacin gentica se proteja un bien
jurdico colectivo determina que el consentimiento del donante o receptor para que
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utilicen sus clulas, no solo no excluye la relevancia penal de la conducta sino que en su
caso puede determinar que esta persona sea calificada de cooperador o inductor.
100 En el tipo doloso, puede operar la autora mediata en los delitos de manipulacin
gentica, as, un mafioso que obliga a hacer una clonacin a un mdico o alterar el
genotipo con fines de transmisin a la descendencia.
101 Vid. Feijo Snchez, Actuacin de la vctima..., pp. 290 ss.
102 No se debe olvidar que es el paciente el que acude donde el mdico y hace una peticin
de atencin y tratamiento, excepto que sea buscado como voluntario por algn grupo de
investigacin cientfica.
103 En concordancia con el criterio de Jakobs en PG, 2., 7/130, 21/ 56 SS., 21/78, cit. por
Feijoo Snchez, en Actuacin de la vctima..., p. 311.
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104 Vid. con un criterio aproximado sobre co-dominio del hecho, Silva Snchez, Medicinas
Alternativas e imprudencia mdica, Bosch, Barcelona, 1999, p. 79, en los casos que se
admite el consentimiento en el riesgo con resultado de muerte, el sujeto pasivo debe
alcanzar niveles de protagonismo que sobrepasen los propios del consentimiento hasta
configurar una autopuesta en peligro, as esta situacin expresa un dominio o co-
dominio del hecho, que puede aplicarse en ciertos casos pero no en todos.
105 Cancio Meli, Conducta de la vctima..., pp. 147-148, es interesante el planteamiento
sobre la intervencin de la vctima desde una perspectiva de vctima, sobre todo desde
el punto de vista de los conocimientos que esta disponga. En ese sentido, la vctima en
los delitos de manipulacin gentica siempre va a tener un conocimiento restringido
sobre el tema para poder aplicar cualquier tcnica por s misma, otra cosa, es que
mediante la informacin que reciba por parte del mdico o grupo cientfico, otorgue un
consentimiento eficaz sobre un bien jurdico de su titularidad, y sobre este aspecto a
decir de Cancio Meli, se tendra al consentimiento como una solucin dogmtica,
cuando se concibe a la autorresponsabilidad de la vctima en relacin a supuestos que
de alguna manera la vctima renuncia consciente sobre el bien jurdico que
posteriormente se convierte en vctima. Por otra parte, Frisch, Tipo penal e imputacin
objetiva, trad. Cancio Meli, De la Gdara Vallejo, Jan Vallejo, Prez del Valle, Reyes
Alvarado, Ventura Pschel, Ed. Colex, Madrid, 1995, p. 143 ss. expone la idea de
construir una concepcin de los presupuestos del consentimiento desde la perspectiva
del autor, con lo que se pretende determinar de una forma objetiva cmo se presenta la
situacin de los conocimientos de la vctima para el autor. Con respecto a este criterio, se
puede decir que el autor en los delitos de manipulacin gentica, tiene lineamientos
objetivos sobre el conocimiento de la vctima, es as que tiene la obligacin de informar
sobre los beneficios y riesgos que conlleva determinada tcnica, porque sabe de sobra
que la vctima carece de este tipo de conocimientos especializados, y en base a ello, la
vctima otorgar su consentimiento informado, al margen que la falta de informacin al
paciente puede acarrearle incluso en algunos casos responsabilidad penal al equipo
mdico o cientfico.
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106 En este sentido, entre otros: Reyes Alvarado, Imputacin..., p. 142; Feijo Snchez, El
principio de confianza como criterio normativo de imputacin en el Derecho pena:
Fundamento y consecuencias dogmticas, RDPC, nm. 1, 2000, pp. 95 ss.
107 Gmez Pavn, Tratamientos mdicos: su responsabilidad penal y civil, Bosch, Barce-
lona, 1997, pp. 343, por la prctica mdica actual, el trabajo y la responsabilidad de un
grupo mdico o cientfico se basan en la divisin del trabajo y en el principio de
confianza, esto hace que los intervinientes no tengan que controlar todos los cursos
causales influyentes, sino nicamente determinados procesos, mientras que el jefe del
equipo se encarga de fijar las pautas del tratamiento y de ordenar las medidas
oportunas.
108 Vid. supra. apartado II, B), se concuerda con el criterio expuesto por el Profesor Cancio
Meli sobre la confluencia de conductas y la disminucin de la responsabilidad del
autor, en el caso de estudio se comparte la responsabilidad entre el paciente-vctima y el
mdico o grupo cientfico (autor), con la consiguiente disminucin de la responsabilidad
nicamente atribuida al mdico o grupo cientfico (autor).
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109 Vid. Giddens, Risk and Responsability, MLR, vol. 62, 1999, pp. 1-10, sobre los riesgos
relacionados a las nuevas tecnologas, hace una mencin especial a la organizacin
irresponsable de las partes para manejar dichos riesgos y la responsabilidad de todos
frente a las generaciones futuras por transformar la naturaleza.
110 Vid. Feijo Snchez, Resultado lesivo..., pp. 374, con relacin al estado de necesidad y
el principio de autorresponsabilidad.
111 La Ley de reproduccin asistida requiere del consentimiento informado para la que
proceda cualquier tcnica sobre un paciente determinado.
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CATALINA PEA GUILLN
VI CONCLUSIONES
1. Con relacin a la validez del consentimiento, como una opcin
dogmtica para solventar la problemtica de la imputacin a la
vctima, se concluye que dependiendo de la normativa del sector, el
consentimiento en su manifestacin de consentimiento informado,
no solo es admisible, sino que es necesario para la determinacin de
la autorresponsabilidad del paciente-vctima, por ende, se comprue-
ba esta premisa admitida y mencionada por la doctrina, en cuanto a
la importancia de la normativa sectorial y del principio de autorres-
ponsabilidad. Precisamente, dentro de los tipos penales relativos a la
manipulacin gentica se presenta un inevitable retorno a la figura
del consentimiento, en este caso al consentimiento informado. Esto
demuestra que las soluciones dogmticas a los problemas de
imputacin a la vctima pueden ser varios, y dependen del alcance
de cada tipo y de la normativa sectorial de cada caso.
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BIOGRAFA
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