Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Introduccin
En nuestro medio, la escasa literatura sobre la responsabilidad civil
del psiclogo por no realizar un consentimiento informado en debida
forma, adems de los hallazgos en las entrevistas realizadas a algunos
psiclogos, permite intuir, que ellos tienen desconocimiento acerca
*
Documento de reflexin no derivado de investigacin. Lneas de Inters: Responsabilidad Civil profesional.
Asesora Metodolgica: Marcela Omaa Gmez
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
139
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
140
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
141
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
142
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
profesional tendr, adems, las siguientes para Castao et al. (1997), el consentimiento
obligaciones:() informado es:
i) No practicar intervenciones sin
consentimiento autorizado del usuario, o en La exteriorizacin de la decisin autnoma
casos de menores de edad o dependientes, del paciente y en su defecto, de sus
del consentimiento del acudiente; representantes, o allegados responsables,
j) Comunicar al usuario las intervenciones cuando ello es jurdicamente viable, con
que practicar, el debido sustento de miras a celebrar un contrato de prestacin
tales intervenciones, los riesgos o efectos de servicios de salud (integrante del
favorables o adversos que puedan ocurrir, su consentimiento); o para autorizar o no la
evolucin, tiempo y alcance. prestacin de uno o varios servicios de salud
en cualquiera de sus modalidades y todo lo
La Corte Constitucional en mltiples que tenga que ver con los mismos, siempre
sentencias ha abordado el tema del que se trate de aspectos sobre los cuales
consentimiento informado, estableciendo los el usuario del servicio tenga la potestad
requisitos, elementos y caractersticas de esta de decidir (asentimiento o disentimiento),
institucin, que son aplicables a la psicologa habiendo sido previa, oportuna, veraz,
de manera general, con fundamento en estas simple, aproximada, inteligible y
sentencias el Consejo de Estado y la Corte moderadamente ilustrado sobre todos los
Suprema de Justicia han hecho sus propios elementos necesarios para que pueda tomar
pronunciamientos al respecto. una determinacin acorde con sus mejores
intereses, y relevante jurdicamente.(p.235)
El consentimiento informado ha sido
ampliamente trabajado en el rea de la A esta definicin adems debera agregarse
medicina y la odontologa en Colombia, que la informacin sea gradual, continuada
pero frente al psiclogo no hay hallazgos de y ms cualificada de acuerdo a la etapa del
sentencias judiciales, no hay doctrina jurdica proceso teraputico en la que se encuentre
del consentimiento informado del psiclogo el paciente, ya que en psicologa a travs del
de manera especfica y los tribunales de tica autoconocimiento, el paciente es cada vez
del psiclogo apenas inician a establecer sus ms autnomo, necesitndose con esto una
doctrinas al respecto. informacin acorde a su situacin, para que
pueda decidir de manera informada sobre la
Definicin consentimiento intervencin psicolgica a la que ser sometido.
informado
Condiciones para el
En el contrato de prestacin de servicios de consentimiento informado
atencin psicolgica, se entiende incorporada la
obligacin de informar al paciente y de obtener En lo que respecta a la voluntad, sta debe
su manifestacin de voluntad durante todo el cumplir con los requisitos consagrados en el
proceso teraputico, as no quede expreso en Cdigo Civil para que tenga validez el negocio
el contrato. Adems, cuando no se celebre jurdico; sin embargo, cuando lo que se busca
directamente un contrato con el paciente, ste es slo asentimiento del paciente para realizar
tendr que dar su asentimiento para que se un procedimiento, se puede ser ms flexible
le aplique cualquier procedimiento teraputico de acuerdo a lo dicho por la doctrina y la
(Castao , 1997). jurisprudencia.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
143
Carlos Mario Gallego Ospina
cuales no deben desconocerse y ellos son evaluando la capacidad psicolgica y legal del
de acuerdo a lo determinado por Castao et individuo de la manera ms objetiva posible
al. (1997) en su texto los siguientes: Debe a travs de un buen interrogatorio. Esta
provenir del paciente o de quien se encuentre valoracin puede hacerla de acuerdo a test,
facultado para exteriorizarlo, no puede ser desarrollados por la misma psicologa o reas
otorgada por una persona incapaz legalmente, afines como la psiquiatra o la neuropsicologa.
cuando la causa de la incapacidad afecta su Algunos autores como Lorda (2008) hacen
autonoma; debe ser una voluntad ilustrada, referencia a varios test para valorar capacidad
debe exteriorizarse en forma oportuna con y autonoma del paciente para que este brinde
anterioridad al inicio del proceso teraputico su asentimiento. Ahora, el psiclogo podr
y durante el desarrollo del mismo, debe estar esgrimir que esto no es prctico, que dificulta
exenta de vicios, hay libertad de forma para el acercamiento con el paciente; sin embargo,
exteriorizarse por lo que puede ser verbal, debe puede decirse que muchos de los puntos de
referirse a bienes jurdicos disponibles como estos test se pueden valorar desde el encuadre
la salud y la vida, debe tener objeto y causa con el paciente y podra brindar elementos al
lcitos, debe ser seria y debe exteriorizarse, lo profesional sobre la capacidad del paciente y la
que se refiere a la certeza de lo que se quiere y validez del consentimiento.
a la posibilidad de que sea conocido por otros,
expresa o tcitamente; y debe ser emitida por En lo que respecta al consentimiento como
una persona autnoma con facultades mnimas tal, debe tenerse en cuenta los siguientes
que le permitan entender su acto de voluntad puntos:
como un acto libre. Al respecto la Corte ha
escrito: Quin debe informar?: El psiclogo.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
144
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
es fundamental ya que de aqu se deriva y que fundamentaran una de las hiptesis del
gran parte de la responsabilidad, deben ser trabajo sobre la informacin que debe recibir
informados de la manera ms objetiva posible el paciente psicolgico, estas caractersticas
y sin generar angustias innecesarias, teniendo seran:
en cuenta la gravedad del riesgo y la frecuencia
de su presentacin, es tambin importante que Informacin continuada. Para Fernndez
el profesional conozca cuando se exonera de S. (2011) conocida tambin como informacin
hacer advertencia sobre los posibles riesgos teraputica, la cual se debe proporcionar
(artculo 25 numerales c y d dela ley 1090 de al paciente durante el tiempo de duracin
2006). Debe quedar claro que la aceptacin de del tratamiento con la finalidad de hacer
los riesgos por parte del paciente, no quiere de su conocimiento cualquier eventualidad
decir que acepta los riesgos generados por relacionada con la evolucin del proceso
una mala prctica o el sometimiento a riesgos curativo(p.512). Esta continuidad tiene vital
injustificados. relevancia en procesos psicolgicos donde la
terapia se prolonga en el tiempo, por oposicin
Frente a la informacin acerca del secreto a esta, se encuentra la informacin clnica
profesional, se le debe explicar al paciente que es aquella que se da al inicio del proceso
que pueden haber limitaciones al sigilo de teraputico
manera absoluta o parcial, principalmente en
lo que respecta a evaluaciones descriptivas en La continuidad se justifica en la medida en
mbitos como los laborales o judiciales, esto se que permite conocer si ha habido variaciones
encuentra consagrado en la ley 1090 de 2006 teraputicas, el impacto en el estado psicolgico
en su artculo 2 numeral 5. del paciente, confirmar la informacin recibida
del paciente en los primeros acercamientos,
De manera general estos seran los que el paciente pueda cuestionarse y revaluar la
elementos bsicos del consentimiento, posibilidad de continuar o no. Esta caracterstica
ahora bien, es claro que la informacin a de la informacin, se integra dentro de la lex
este tipo de pacientes debe ser cualificada artis como lo expresa Fernndez S. et al.(2011),
por los daos que se pueden causar y por la por hacer parte misma del tratamiento, porque
transferencia y contratransferencia que se da protege la salud del paciente a diferencia de
en la relacin psiclogo-paciente; adems, la informacin previa o clnica, que tiene que
porque se hace necesario el reencuadre en el ver con la proteccin de la dignidad humana.
proceso teraputico, que es de manera general Adems, el proceso teraputico permite al
dinmico y prolongado en el tiempo, debe individuo el ejercicio de una mayor autonoma,
informarse adems sobre la posibilidad de que lo que hace del consentimiento un proceso,
el paciente pueda preguntar cuantas veces sea que debe ir recrendose en cada contacto
necesario, ste aspecto no est especificado que tiene el psiclogo con el paciente y que
en las normas y se hace necesario para permita valorar los eventos de transferencia y
la comprensin absoluta de la informacin contratransferencia como lo sostiene Castilla G.
recibida. & Castilla S.J. et al. (2001), por esta dinmica el
consentimiento informado va variando.
Cmo informar o cules son las
caractersticas de la informacin? La ley Informacin cualificada. Por el desarrollo de
de salud mental especifica que la informacin las caractersticas anteriores se va cualificando
debe ser clara (comprensible), oportuna (previa la informacin, pues en el proceso teraputico
y en el desarrollo del proceso), veraz (real) por trabajar con la salud mental del paciente
y completa (suficiente), sin agregarle otras y lo que ello implica para el desarrollo de
caractersticas que parecen pertinentes tener su existencia, de los proyectos de vida, de la
en cuenta, cuando de la salud mental se habla, relacin que establece consigo mismo y con los
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
145
Carlos Mario Gallego Ospina
dems, la forma de ver el mundo y como vivir u homologacin clnica del tratamiento o
con dignidad; lleva inmerso un gran riesgo, con su carcter experimental. c) La dificultad
efectos que podran ser catastrficos de manera en la realizacin del tratamiento y las
similar a los fsicos, aunque no tan evidentes; probabilidades de xito. d) La urgencia del
pero s, con igual o mayor importancia, pues es tratamiento. e) El grado de afectacin de
slo a travs de la mente que le doy significado derechos e intereses personales del sujeto
a la vida y a la forma de asumirla. al efectuarse el tratamiento. f) La afectacin
de derechos de terceros de no realizarse
La Corte al hablar de cualificacin en la intervencin mdica. g) La existencia de
el consentimiento, ha hecho referencia a otros tratamientos que produzcan resultados
tratamientos que pueden ser invasivos o iguales o comparables, y las caractersticas
riesgosos y el proceso teraputico podra de estos. h) La capacidad de comprensin
considerarse uno de ellos, ya que toca con lo del sujeto acerca de los efectos directos y
cognoscitivo, lo afectivo y lo social, adems de colaterales del tratamiento sobre su persona.
que sus beneficios en principio podran no ser
evidentes; esta cualificacin se logra con una Debe agregarse que el consentimiento
informacin detallada y que se vaya dando por informado debera ser sumamente cualificado
etapas en el proceso teraputico, al respecto la en piscologa cuando se va a aplicar terapias de
Sentencia T 551(1999) expresa: inundacin y exposicin, a modificar el estado
de conciencia (hipnosis) y cuando se van a
La Corte entiende que por medio de esos aplicar terapias experimentales, por los riesgos
requisitos, () pretenden asegurar lo que que corre el paciente.
podramos denominar un consentimiento
informado cualificado y persistente, (). As, Cundo Informar?: No basta con una
la informacin muy depurada, tanto sobre el informacin inicial, requiere que se d durante
tratamiento como sobre las otras opciones, todo el proceso; y an, en los eventos en los que
cualifica el consentimiento pues permite a hay rechazo al proceso de manera definitiva o
la persona comprender los riesgos de las temporal.
terapias y las otras posibilidades que existen.
Los plazos aseguran que la autorizacin Dificultades para la obtencin del
no sea dada por un estado de nimo
consentimiento informado
momentneo sino que sea la expresin
de una opcin meditada y slida, y en esa
Son principalmente las que tienen que
medida genuina.
ver con condiciones culturales, religiosas y
psicolgicas de ambas partes. Hay ignorancia
La Corte Constitucional en muchas de sus
del proceso por parte del paciente, lo que lleva
sentencias ha reforzado y complementado
a percepciones errneas sobre su real estado
muchos de estos presupuestos o ha establecido
de salud mental, las posibles alternativas
otros, de los cuales se resaltan (Sentencia T
teraputicas y los efectos de las mismas,
412, 2004):
creando resistencias o apegos que sesgan la
percepcin de la informacin; en lo que a esto
() las variables que debe tenerse en
respecta, el consentimiento busca eliminar esta
cuenta para que el consentimiento deba ser
barrera informando con un lenguaje acorde a
cualificado son: a) El carcter ms o menos
la real situacin del paciente. Otra dificultad
invasivo del tratamiento, entre mayor sea
para la aplicacin del consentimiento por parte
el grado de invasin en el cuerpo humano,
del paciente y tal cual lo expone (Fernndez et
tambin debe ser mayor la informacin
al.(2011), se corresponde a la edad a partir de
necesaria para formar el consentimiento
la cual la persona es competente para prestar
del paciente. b) El grado de aceptacin
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
146
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
147
Carlos Mario Gallego Ospina
por estar ntimamente unidos a la persona y de todo acto de coercin fsica o moral
entre estos se encuentran los derechos de la que interfiera o suprima la autonoma de
personalidad o humanos o fundamentales. la personas juzgndola, sustituyndola,
Estos derechos, se ejercen sobre la persona oprimindola o reducindola indebidamente.
misma y se dan por el mero hecho de existir,
como el derecho a la vida, a la integridad y a la La libertad le permite al individuo decidir,
libertad para Kierkegaard la eleccin tiene una doble
funcin, aprender a elegir gracias a la educacin
En 1948 la ONU realiza la declaracin y mantener una prctica social caracterizada por
universal de derechos humanos, entre los la responsabilidad y la libertad, donde el ser se
cuales se resaltan los artculos 19 y 29, que hace consciente de su individualidad y mediante
hacen referencia al derecho a la libertad de la eleccin se autodetermina, al respecto este
recibir informacin y al ejercicio y disfrute de la autor (citado por Muoz F., S., 2010) dice:
libertad ((ONU), 1948). Los derechos humanos
son fundamento de la dignidad humana, su La eleccin es el proceso a travs del
respeto se le impone a todos, incluso al Estado cual se constituye el s mismo. Por medio
y el titular tiene el deber jurdico de respetarlos, de cada eleccin, el individuo participa
pertenecen a toda persona desde su nacimiento, de lo general, de lo propiamente tico, y
estn fuera del comercio por no ser valorados est en comunicacin intersubjetiva con
pecuniariamente, lo que no obsta para que se los dems, frente a los cuales asume una
reparen mediante una suma de dinero cuando responsabilidad. (p.84)
son violentados.
De esta forma, el individuo a travs del
Derecho a la libertad ejercicio de su libertad establece el rumbo que
quiere darle a su vida, siempre y cuando no se
La libertad es un derecho personal, puede afecte derecho ajeno; por lo tanto, es a travs
definirse como la posibilidad que tiene el de esta libertad que el individuo permite que se
individuo de gobernarse a s mismo, sin ms intervenga en su cuerpo y en su mente, pues de
limites que los derechos de los dems, lo que no ser as, perdera su esencia de sujeto libre,
permite la expresin de derechos como el para convertirse en objeto de la actuacin de
de decidir de manera autnoma. Colombia otros; a cada ser le es dable decidir de acuerdo a
Constitucionalmente est fundada en el sus convicciones y expectativas, sin imposicin
respeto a la dignidad humana y tiene como alguna. Ahora, frente al ejercicio de la autonoma
fin garantizar derechos y deberes de los y el libre desarrollo de la personalidad, en lo
ciudadanos, proteger a las personas en sus que respecta al consentimiento informado, la
derechos y libertades, reconocer la primaca de Corte Constitucional en Sentencia C 221(1994)
los derechos inalienables y en consonancia con expres:
esto, establece como derechos fundamentales,
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, () La primera consecuencia que se deriva
libertad de expresin e informacin, entre de la autonoma, consiste en que es la propia
muchas otras. La Corte Constitucional frente a persona (y no nadie por ella) quien debe darle
la libertad expres en la Sentencia C 581(2001): sentido a su existencia y, en armona con l,
un rumbo. (). El considerar a la persona
La libertad comprende la posibilidad y el como autnoma tiene sus consecuencias
ejercicio positivo de todas las acciones inevitables e inexorables, y la primera y ms
dirigidas a desarrollar las aptitudes y importante de todas consiste en que los
elecciones individuales que no pugnen asuntos que slo a la persona ataen, slo
con los derechos de los dems ni entraen por ella deben ser decididos. Decidir por ella
abusos de los propios y la proscripcin es arrebatarle brutalmente su condicin tica,
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
148
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
149
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
150
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
151
Carlos Mario Gallego Ospina
aminorado los requisitos frente a los elementos cual elemento de la personalidad cause
de la responsabilidad civil, ya que es difcil, por un perjuicio moral. () La vulneracin del
no decir imposible, demostrar bien sea la culpa inters protegido constituye en s misma un
o lo que es peor an, el perjuicio en s, Jourdain perjuicio moral que merece reparacin, ().
(2011) frente al tema dijo: (p.365-367)
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
152
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
153
Carlos Mario Gallego Ospina
un dao al desarrollo de la propia identidad del reparar en su presencia. As, por ejemplo, la
individuo, que no es ms que el ejercicio del entrada abusiva en el fundo ajeno constituye
libre desarrollo de la personalidad. siempre una violacin daosa de la norma
protectora del inters del propietario,
Para que haya un dao a la libertad no es aunque no se haya ocasionado perjuicio
necesario que haya un dao a la salud, pues alguno al cultivo, que pueda repercutir en
el atentar contra la libertad, por ser un derecho la produccin, ()Se ha perjudicado, por lo
irrenunciable, su violacin per se genera un expuesto, el inters al goce exclusivo, que
dao independiente, este dao trasciende hasta constituye precisamente el inters protegido.
la esfera del sentido a la vida y no se podra Y tampoco puede aducirse, en sentido
confundir con otro dao. Hay que recordar contrario, que el acto ilcito (antijurdico) puede
que cuando hay violacin a los derechos producir en vez de un dao, un simple peligro
fundamentales se atenta contra la dignidad de de dao. Porque en verdad tambin el peligro
la persona y por lo tanto debe ser resarcido, de dao incide negativamente en el valor del
independiente de la dificultad para evidenciar bien al que incumbe, disminuyendo tal valor
este dao y para observar su magnitud, as lo y repercute en el inters del sujeto a que
expresa Fernndez et al.(1996). El hecho de que corresponde el bien; () Aunque el peligro
no hayan secuelas visibles en un individuo como desaparezca con la pretendida agresin del
consecuencia de un dao a un bien inmaterial; bien ajeno, sin embargo, se ha producido una
no quiere decir, que por esa invisibilidad no disminucin () de la seguridad de goce del
existi el dao, pues lo mismo podra decirse mismo bien, un perjuicio, consiguientemente,
con respecto al dolor fsico y psquico, que para el titular de ste
puede en algn momento no manifestarse en Por lo que se refiere especialmente, a la
concreto, por ser sentimientos del fuero interno. violacin del derecho de la personalidad, es
preciso que comporte la lesin del inters
Para Fernndez et al.(2011) tambin es personal- dao no patrimonial-(). Esta
importante diferenciar este dao con el dao eventualidad se posibilita con la produccin
moral, pues normalmente este ltimo se va del dao no patrimonial, que siempre se
atenuando con el paso del tiempo, mientras realiza cuando se viola el derecho de la
que los efectos del dao a la libertad en el personalidad. (p.91-92)
proyecto de vida, pueden perdurar durante
todo el proceso vital del individuo, ya que no Es claro tambin que los daos
se le permiti desarrollar su personalidad a extrapatrimoniales no se limitan a los daos
plenitud. Para muchos, este perjuicio podra morales y a los daos a la vida de relacin,
ser considerado inexistente porque no se hace siempre y cuando se llegue a concluir que
evidente dentro de la esfera fsica y por lo tanto aquel nuevo dao es completamente autnomo
no tendra por qu ser compensado, violentando y sobre todo cuando estn en juego derechos
con ello el principio de reparacin integral y fundamentales como la libertad, al respecto
llegando incluso a una revictimizacin, porque De Cupis et al.(1975, p. 764) dice el dao
el profesional no opt con el paciente y para el no patrimonial no se agota en el dolor, ya
paciente, en el ejercicio de su libre autonoma, que su ms amplia acepcin, como lesin
a travs del consentimiento informado; sin de un inters personal no patrimonial, est
embargo, nada ms ajeno a la realidad pues ntimamente ligado a la violacin del derecho a
como lo sostiene De Cupis et al.(1975, pgs. la personalidad en forma y manera tal que la
91-92): prueba de su violacin contiene en si la prueba
de su existencia (p.764)., adems agrega este
An en los supuestos en que a primera vista, mismo autor dado que el conocimiento del
el dao no parece derivarse de la violacin dao por parte del perjudicado, no condiciona la
del derecho, una atenta reflexin induce a existencia del mismo, el derecho del perjudicado
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
154
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
155
Carlos Mario Gallego Ospina
a decidir (dao a la libertad), este genera diferente al dao moral o los daos a la vida
indefectiblemente sentimientos de tristeza y de relacin, e incluirlos en aquellos bienes
congoja; y sin embargo, se caus un dao, o es jurdicos tutelados constitucionalmente, iguales
qu si no hay tristeza, angustia, dolor fsico o al derecho a la salud?
psquico, no tengo derecho a que se resarza el
dao a otro bien protegido constitucionalmente Frente a la autonoma de daos diferentes
como la libertad, de manera similar a como se a los tradicionalmente aceptados, varios
ha venido reconociendo el dao a la salud de tratadistas colombianos, con fundamento en el
manera autnoma? principio de reparacin integral, han sostenido
la posibilidad de que frente a lesiones a daos
Es que en el dao a la libertad, no se tutela constitucionales, estos originen un dao
el dolor fsico o psquico, sino la perdida de la diferente, al respecto Velsquez. P. et al. (2013),
posibilidad de decidir, el cual no se resarce con sintetiza la tesis del Dr. Enrique Gil as:
reconocimiento de unos perjuicios materiales
y morales, ya que estos, ms el dao a la Los fundamentos () pueden sintetizarse
libertad, pueden darse como consecuencia de as: 1) la exigencia del principio de reparacin
un mismo hecho daino (la no obtencin del integral conlleva una reparacin de los
consentimiento informado en debida forma), diferentes bienes o intereses jurdicos que se
y podran diferenciarse temporalmente con vean afectados, y 2) la necesidad de que se
respecto a este mismo hecho, ya que el dao repare el perjuicio en atencin a la lesin de
a la libertad, de manera general siempre bienes jurdicos, mas no a la consecuencia
antecede al dao moral y al material. Fuera de externa, fsica o material que acarrea el
lo mencionado, debe tenerse en cuenta para dao.(p.355)
sustentar la autonoma del dao a la libertad,
frente a otros ya reconocidos, el principio de El tratadista Gil B.(2013) expresa al respecto
reparacin integral consagrado en el artculo 16 frente a la obligacin de reparar integralmente:
de la ley 446 de 1998, el cual exige reparar, no () si sobre la persona gravitan un conjunto de
slo indemnizar, todos los daos y al respecto derechos (), mal hara el derecho de daos
Velsquez, P. (2013) expresa: El desarrollo en no reconocer esa realidad, () razn por la
que ha tenido la expansin de los daos que resulta pertinente estructurar un sistema de
extrapatrimoniales en sus especies de dao reparacin de perjuicios en el que la vctima sea
moral, dao a la vida de relacin (), implica indemnizada in integrum (p.201).
necesariamente la pregunta de si deben existir
otros daos de tipo extrapatrimonial autnomos Es pertinente en este punto hacer referencia
e indemnizables.(p.343). a la Sentencia Consejo de Estado Seccin
Tercera de 18 de marzo de 2010 expediente
Para aceptar la autonoma del dao a la 32.651 ya citada, donde se fall por concepto de
libertad, se debe considerar nuevamente que perjuicio por la vulneracin de bienes jurdicos
existen ms perjuicios extrapatrimoniales, constitucionales a favor de Vctor Manuel
diferentes a los actualmente reconocidos, Barcel Hernndez:
porque el hombre tiene gran variedad de
derechos subjetivos, que deben ser protegidos () se tiene que el dao causado al menor
cuando se vulneran, como sera el dao al bien por la prdida de su padre, indudablemente
jurdico libertad, cuando no se le permite al vulnera los derechos fundamentales del nio
paciente decidir de manera autnoma acerca de y de la familia (), es incuestionable que
una intervencin teraputica y entonces se debe la prdida de un padre afecta gravemente
preguntar por qu no reconocer la vulneracin el ncleo familiar de un nio pues genera
del derecho a la posibilidad de decidir (dao la privacin abrupta e injustificada de la
a la libertad), como un dao extrapatrimonial compaa y afecto paternal sin la posibilidad
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
156
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
157
Carlos Mario Gallego Ospina
que permite la reparacin por el solo hecho de Cules son los perjuicios
la lesin al derecho; y, dado que lo que vale para a indemnizar por violar el
un derecho de la personalidad debe valer para
todos, en los mismos trminos podra hablarse consentimiento informado
de un derecho al respeto del cuerpo(p.115).
Una parte de la doctrina considera que un
La figura del asalto, del derecho penal en riesgo previsto, as se materialice no genera
el Estado de Nueva York, se cometa a pesar responsabilidad, an si el mdico no lo ha
de que el procedimiento se diera con xito, ya advertido, ya que el paciente debe asumir los
que consista en un ilcito autnomo con dao riesgos del procedimiento, otros sostienen
autnomo por la violacin al derecho a decidir que no informar implica que el profesional
del paciente y no se equiparaba con un dao a la debe asumir los riesgos materializados, como
salud. En el caso Schloendorff el juez Cardozo consecuencia de no haberlos informado, y as
al respecto expres que todo ser humano tiene podra hablarse de varios puntos en los que hay
un derecho a determinar qu debe de hacerse discusin como en lo referente al nexo causal
con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza y la medida del perjuicio a indemnizar y sobre
una operacin sin el consentimiento de su algunos de ellos se har mencin, adems del
paciente, comete un asalto a consecuencia del anlisis al respecto, de un artculo publicado en
cual es responsable por daos. la revista de Responsabilidad Civil y del Estado
en el ao 2009, por el profesor Sergio Yepes
Ahora bien, el consentimiento informado no Restrepo. En el artculo (Yepes, 2009, p. 126)
permite exonerar al profesional en los casos en expresa:
los cuales obr con culpa, causndole un dao al
paciente, as sea de aquellos riesgos inherentes En todo caso, si se aceptare la posicin
al procedimiento. El consentimiento tampoco de que un inadecuado consentimiento
exonera cuando es otorgado en abstracto y de informado () genera responsabilidad
manera general para todo el proceso teraputico, civil, es importante que el juez examine
sin entender que debe ser continuado, gradual ciertos aspectos, porque de lo contrario las
y especificado a situaciones puntuales, con el acciones de responsabilidad profesional
fin de que el paciente comprenda claramente y terminaran siendo debates formales sobre
exprese libre y autnomamente su decisin. el contenido de un documento. Estimamos
() que en los procesos se considere la
La prueba en el incumplimiento del deber de existencia y disposicin de otras alternativas
informar puede ser una situacin complicada, teraputicas, se determine si el tratamiento
sobre todo cuando se da de manera verbal, o mdico o quirrgico era necesario,
cuando se considera que fue dado de manera se establezca si los riesgos previstos
tcita; por lo tanto, se hace necesario que dicho coexisten o no en las diferentes opciones de
consentimiento se evidencie por escrito, dentro tratamiento, se cuantifiquen los porcentajes
o fuera de la historia clnica; al respecto de esta de materializacin de los riesgos, as como
ltima, debe ser bien diligenciada ya que su de la oportunidad del paciente de no sufrirlos
mala elaboracin, genera una presuncin en si opta por no someterse al tratamiento, y
contra del profesional. finalmente se indague probatoriamente por
la decisin que hubiera tomado el paciente si
hubiese sido informado.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
158
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
sino que cualquier discusin al respecto sera Ahora bien el Consejo de Estado (2008) ha
irrelevante, cuando no se permite al paciente avanzado al entender que con la no obtencin
decidir; porque segn lo dicho por el autor, si se del consentimiento informado o su obtencin
demostrara que el paciente en su fuero interno defectuosa por no dar una informacin cualificada
pens someterse a la terapia y no se lo dejaron o por no haber informado al paciente, se genera
expresar, no se podra decir que se atent contra un dao autnomo diferente a los cuales vena
la oportunidad de autodeterminarse, contra su reconociendo la jurisprudencia colombiana; sin
libertad, y la sola violacin de sta genera un embargo, me permitir transcribirla e ir haciendo
dao. En lo que respecta a cmo tasar estos los comentarios pertinentes con respecto a lo
perjuicios, sera el juez quien determinara la que se ha venido sosteniendo hasta el momento:
forma de hacerlo, reparando integralmente por
los medios restaurativos con los que cuenta el () La tendencia jurisprudencial y doctrinaria
sistema jurdico colombiano. Yepes et al.(2009) ha sido la de considerar que el dao que se
adems manifiesta: indemniza es el derivado de la materializacin
del riesgo que no fue dado a conocer al
De otro lado debe corresponder al paciente la paciente, siempre que se trate de los riesgos
prueba del nexo causal, esto es, que habiendo tpicos del tratamiento o de la intervencin
sido informado de los riesgos hubiera optado (...)
por no someterse a la operacin, carga no es acertado considerar que el dao que
que estimamos tambin podr cumplirse se causa como consecuencia de la omisin
a travs de cualquier medio probatorio, e del consentimiento informado () sea la
incluso en algunas ocasiones podra suplirse materializacin del riesgo propio de ese
con afirmaciones o negaciones indefinidas. tratamiento o intervencin, porque no existe
Finalmente del perjuicio moral tambin nexo de causalidad entre dicha omisin y el
tendr que probarse por el demandante ya dao corporal. Con o sin consentimiento, el
que en estos casos no se presumen. (p.138) riesgo al cual se expona el paciente hubiera
sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se
Frente al dao por la vulneracin al ejercicio hubiera suprimido o agravado porque el
del derecho a la libertad de decidir, esta posicin paciente hubiera consentido o no el acto
no sera de recibo, pues como se dijo, as se mdico.
probara que hubiese accedido al procedimiento,
se le vulner la posibilidad de optar por un Esta posicin es acorde a lo que se ha
tratamiento en el momento oportuno donde sostenido, pues ligar el reconocimiento de un
poda hacerlo y la nica posibilidad que le dao por ausencia de consentimiento informado,
quedara al profesional para exonerarse de la a la aparicin de un dao a la salud por la
responsabilidad, sera demostrar una causa materializacin de un riesgo no informado, sera
extraa o que el titular del derecho no optara por limitar el ser humano a lo corporal, dejando
reclamar. En lo que respecta a que estos daos de un lado una gran parte de ese ser como
no se presumen, si se aceptase que son un tipo lo espiritual, lo cognoscitivo y lo afectivo, que
de dao moral y no un dao autnomo, no existe hacen parte de la dignidad humana y que en el
razn suficiente para tal diferenciacin, porque derecho contemporneo tiene gran importancia
si frente a la vctima directa, que sufre un dao por los daos a la persona, adems que no hay
por lesiones personales an sean leves, el dao un nexo causal claro.
moral se presume, porque no presumir un dao
a la libertad, por vulnerarle el libre ejercicio de () el dao que se causa a una persona
su autonoma. cuando () se la somete a un riesgo que de
manera libre y consciente no acept, no es el
dao corporal generado por la materializacin
del riesgo no consentido, sino el dolor
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
159
Carlos Mario Gallego Ospina
moral que sufre por haber sido sometido, mdica acredita que el paciente hubiera
por voluntad de otro, desconociendo sus dado su consentimiento, de haber sido
derechos a disponer de su propia vida, enterado de los riesgos de la intervencin,
a un riesgo, que l no hubiera asumido, no habr lugar a la reparacin (...) (iii) Si en
de generarle un mayor dao corporal o la la intervencin mdica se materializaron los
muerte. riesgos tpicos de la misma y no se obtuvo
Por lo tanto, habr lugar a la indemnizacin el consentimiento informado del paciente,
del dao moral causado al paciente cuando se habr lugar a la indemnizacin del dao
le somete a un tratamiento o intervenciones causado, el cual no consiste en el dao
mdicas que implican graves riesgos para corporal en s, sino el desconocimiento del
su vida o su salud y no se cuenta con su derecho del paciente a disponer libremente
consentimiento, a pesar de que dicho riesgo de su cuerpo y de su vida, conforme a sus
no se materialice en un agravamiento de sus elecciones ticas.
condiciones de su salud ().
Como se dijo previamente, el dao a la
De acuerdo en que hay un dao autnomo vulneracin del derecho a la dignidad, a la
por el desconocimiento de un derecho del autonoma o a la libertad y su reparacin, no
ejercicio de libertad de decidir, pero este no se tiene nada que ver con el hecho de que se logre
corresponde a un dao moral, aunque en la suma demostrar con posterioridad, que el paciente
de todos los perjuicios que se podran causar hubiera dado su consentimiento, pues en la
por atentar contra el derecho a la libertad, podra oportunidad debida se le limit su derecho y
estar este. Si se entiende el dao moral como fue all y solo all, donde se caus el dao, as
aquel que a pesar de ser un dao a la persona, este ya hubiera desaparecido; pues sera, como
es un dao a la parte afectiva, caracterizado por si por el hecho de haber desaparecido el dolor
el dolor fsico y psquico, ste no tiene nada que fsico o psquico al momento de su reclamacin,
ver con un dao a la libertad, donde se atenta ste se alegara como no existente. Adems,
contra un derecho Constitucional. Adems el como se expuso, la posibilidad de que un dao
hecho de no sufrir un dolor fsico o psquico, no se d y exista, no depende de su manifestacin
quiere decir que no hay un dao a la libertad, fsica, no tiene que dejar secuelas fsicas o
por ser un dao a un derecho personalsimo psquicas para que exista, mxime cuando se
que tiene que ver con el proyecto de vida. est ante un dao como el derecho a la libertad,
que es un bien distinto al dao a la integridad
Lo anterior significa que: (i) Aunque del psicofsica o a la vida.
tratamiento o intervencin aplicados al
paciente, en los eventos en los cuales se El dao que sufre el paciente como
requiera su consentimiento previo, no se consecuencia de la materializacin de los
hubiera derivado un desmejoramiento de riesgos tpicos que no consinti, constituye
las condiciones de salud del paciente, habr un dao diferente al que se causa como
lugar a indemnizacin, cuando no se hubiera consecuencia de una falla en la prestacin
contado con su consentimiento debidamente del servicio mdico, daos que podrn
informado (), porque el dao que se coexistir, en tanto el primero constituye una
indemniza no es el corporal sino la afectacin falla del servicio que afecta la autonoma del
de su derecho a decidir libremente sobre su paciente, que es diferente al de la prestacin
cuerpo y sobre su vida, es decir, que el dao misma del servicio teraputico y el segundo
consiste en la vulneracin de sus derechos una falla del servicio mdico que afecta la
a la Dignidad Humana, a la Autonoma y a la salud e integridad fsica del paciente a quien
Libertad; (ii) Si a pesar de la materializacin se causa un dao como consecuencia de
del riesgo que se tradujo en un resultado una prctica mdica errada.
desfavorable para el paciente, la institucin
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
160
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Posicin esta acertadsima y acorde con lo libertad que afecta el proyecto de vida, pues el
expuesto hasta el momento. dao moral puede coexistir con este, pero es un
dao completamente diferente.
Ahora bien, la medida del dao moral en los
eventos de falta de consentimiento informado Por todo lo expuesto, es completamente
deber establecerse en relacin con el mayor pertinente la conclusin a la que llega la
o menor desmejoramiento de las condiciones Consejera cuando dice; eso s, teniendo en
de salud del paciente; el carcter invasivo y cuenta de que estos daos no son un dao
agobiante del tratamiento mdico en el mbito moral.
de la autonoma personal; la incidencia de
ese tratamiento sobre su vida, y la existencia En sntesis, para que se genere la obligacin
o no de alternativas menos riesgosas, entre de reparar el dao causado por una
otros factores que deben servir al juez para intervencin mdica no consentida, no se
establecer la cuanta de la indemnizacin. requiere que dicha intervencin cause al
paciente un dao corporal. La materializacin
Se insiste nuevamente en que para que un o no de los riesgos propios de la intervencin
dao se d y exista, no depende de la existencia de que se trate, cuando stos debieron y
de una secuela fsicas o psquica; adems, en pudieron haber sido advertidos al paciente,
lo que respecta a las condiciones de salud del constituye un asunto marginal en este tipo
paciente, lo invasivo y agobiante del tratamiento, de dao, porque el mismo se causa con
la incidencia en la vida del paciente, en nada la sola omisin del deber de obtener el
tiene que ver con lo que el individuo se sienta consentimiento informado del paciente, o
afectado por la limitacin al ejercicio de su de quienes deban decidir por l, en tanto
libertad, pues en esa autodeterminacin, es es esa omisin la que afecta sus derechos
donde se valoran los derechos que se tiene, el a su Dignidad, su Autonoma y su Libertad,
ejercicio de los mismos y a la exigencia de su los cuales constituyen en s mismos bienes
proteccin. En lo que tiene que ver con la cuanta inherentes al ser humano, susceptibles de
de la indemnizacin, la jurisprudencia como ha reparacin cuando sean vulnerados.
hecho con otros perjuicios extrapatrimoniales
debera tener unos topes que sirvan para El dao a la libertad no se corresponde a
compensar al individuo. un dao moral como lo sostiene la Consejera
ponente, y es que debe partirse de que no
Desde esa perspectiva, el nexo de hay una definicin univoca del dao moral, en
causalidad se establece entre la omisin de Colombia se ha considerado de vieja data por
la institucin mdica de advertirle al paciente la jurisprudencia como el dolor fsico como
la existencia de un riesgo que finalmente se consecuencia de las lesiones corporales
materializ y le gener un dao corporal y el (pretium doloris) que sufre una persona y el dolor
sufrimiento moral que ese resultado caus al moral (pretium afecctionis) entendida como la
mismo por haberse practicado la intervencin tristeza y la amargura de una persona por haber
sin su consentimiento. sufrido una lesin fsica o como consecuencia
de la muerte o lesin fsica a un ser querido o
El nexo causal no puede estar incluso por la prdida de cosas materiales. Al
fundamentado entre la materializacin de un respecto varios tratadistas han definido el dao
riesgo no informado y el sufrimiento moral que moral de manera semejante como: () El dao
ese resultado le caus por haberse realizado es entonces el dolor, la congoja, el sufrimiento,
la intervencin sin su consentimiento, el nexo y la afliccin, compensables con una suma de
causal debe ser, en sana lgica jurdica, entre dinero o mediante otra forma decidida por el
la falta de obtener un consentimiento o su juez (Henao et al., 2007, pg. 244)., tambin
obtencin en indebida forma y el dao a la lvarez P ha dicho (2011):
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
161
Carlos Mario Gallego Ospina
En sntesis estamos frente al dolor interno para la victima directa. f) El dao moral lo
de una persona por afectaciones graves sufren las vctimas directas e indirectas, el
en su estado de salud, honra, bienes, que dao a la libertad slo la victima directa, g) La
generan tristeza, angustia, depresin, pesar, determinacin de la cuanta en ambos daos
congoja, () una serie de sentimientos corresponde al juez mediante el arbitrium
propios de la persona (), que afectan su iudicis.
estado sicofsico, pero que por su contenido
subjetivo, en ocasiones se hace difcil su Tambin es pertinente hacer referencia a sus
cuantificacin, naturalmente carente de diferencias con los daos a la vida de relacin o
patrones objetivos, cientficos y materiales lo que se viene aceptando como dao a la salud
() precisados los anteriores aspectos por el Consejo de Estado; no puede asimilarse
del dao moral, podemos decir que ste ambos, pues los daos a la vida de relacin
se refiere al intimo sufrimiento o dolor que tienen que ver ms con el ejercicio en una
padece el individuo y que por lo tanto lesiona dimensin social. Al respecto se trae a colacin
su integridad sicolgica y espiritual, aunque lo dicho frente al dao a la vida de relacin
puede ocurrir que dicho padecimiento se sostenidas por la Corte Suprema de Justicia et
torne permanente y/o patolgico, afectando al.(2008):
aspectos psquicos que no se refieren
simplemente a los sentimientos o relaciones El perjuicio, () puede ser padecido por
afectivas; en este caso estaramos en la la vctima directa o por otras personas
rbita de otro tipo de perjuicio.(p.178) cercanas, tales como el cnyuge, los
parientes o amigos, y hace referencia no
Al llegar a este punto, se hace necesario solo a la imposibilidad de gozar de los
hacer referencia a las posibles diferencias placeres de la vida, sino que tambin puede
y semejanzas entre el dao moral y dao a predicarse de actividades rutinarias, que
la libertad, que permiten reforzar su calidad ya no pueden realizarse, requieren de un
de dao autnomo. a) La compensacin de esfuerzo excesivo, o suponen determinadas
perjuicios morales repara el dolor fsico y incomodidades o dificultades. Se trata, pues,
psquico de la vctima, mientras que el dao a de un dao extrapatrimonial a la vida exterior.
la libertad repara la violacin a la posibilidad
de autodeterminarse, es decir en el dao moral La Corte entonces, establece unas
hay una vulneracin a los sentimientos mientras caractersticas, las cuales se irn analizando
que en el dao a la libertad se atenta contra una a una en la medida en que se cita cada
la posibilidad de decidir sobre la mente y el literal, para diferenciarlas del dao autnomo a
cuerpo, b) Jurisprudencialmente el dao moral la libertad:
no se reconoce en las personas que fallecen
instantneamente; en el dao a la libertad, si () el dao a la vida de relacin se distingue
se presentara la muerte como consecuencia de por (): a) tiene naturaleza extrapatrimonial o
un evento donde no se dio el consentimiento, inmaterial, en tanto que incide o se proyecta
la vulneracin a la posibilidad de decidir se sobre intereses, derechos o bienes cuya
caus previamente al evento muerte, por lo apreciacin es econmicamente inasible,
tanto debe reconocerse en cabeza de la vctima por lo que no es dable efectuar una mensura
directa. c) Ambos daos no se indemnizan sino que alcance a reparar en trminos absolutos
que se compensan, d) La existencia de ambos la intensidad del dao causado.
daos pueden probarse por cualquier medio
probatorio. e) El dao moral se presume para En lo que respecta a este punto, se puede
la victima directa y para sus familiares ms considerar que son completamente similares,
cercanos, el dao a la libertad slo se presume pues afectan derechos extrapatrimoniales,
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
162
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
inasibles, no visibles sino a travs de fenmenos ver con su indemnizacin, como se estableci
fsicos, donde se incluyen todos los derecho previamente en este estudio.
fundamentales.
e) segn las circunstancias de cada caso,
b) adquiere trascendencia o se refleja sobre puede ser sufrido por la victima directa de la
la esfera externa del individuo, situacin lesin o por terceros que igualmente resulten
que tambin lo diferencia del perjuicio moral afectados, como, verbigracia, el cnyuge,
propiamente dicho. el compaero o la compaera permanente,
los parientes cercanos o los amigos, o por
Se sostiene de acuerdo a lo desarrollado en aquella y estos.
este artculo que la proyeccin en el dao a la
libertad es sobre la esfera interna del individuo, En este caso, a diferencia de los daos a la
pues a pesar de que la limitacin a la libertad vida de relacin y los daos morales, el dao
es en el momento de la decisin, el dao es a la libertad de acuerdo a la posicin que
en el fuero interno del ser humano, donde se viene desarrollandose, slo podra ser sufrido
vivencia este derecho fundamental, el cual es por la persona misma a la que se le vulner
inalienable. el derecho de decidir, pues slo a ella afecta
el que hayan intervenido en su salud mental,
c) en las situaciones de la vida prctica o en sin que ella hubiese consentido libremente y
el desenvolvimiento que el afectado tiene de acuerdo a su autodeterminacin. En poco
en el entorno personal, familiar o social se se afectaran terceros diferentes a ella, por el
manifiesta en impedimentos, exigencias, carcter personalsimo del derecho vulnerado.
dificultades, privaciones, vicisitudes,
limitaciones o alteraciones, temporales o f) su reconocimiento persigue una finalidad
definitivas, de mayor o menor grado, que l marcadamente satisfactoria, enderezada a
debe soportar o padecer, las cuales, en todo atemperar, lenificar o aminorar, en cuanto
caso, no poseen un significado o contenido sea factible, los efectos negativos que de l
monetario, productivo o econmico. se derivan.
Ahora bien, como se ha afirmado en acpites En este punto puede decirse de lo analizado
anteriores, aunque un dao a la libertad pudiera que no hay diferencias sustanciales entre ambos
manifestarse de esta forma, no necesariamente daos, ni tampoco con los daos morales.
tiene que ser as, pues el ejercicio interno de la
misma puede que no tenga manifestacin en lo g) es una nocin que debe ser entendida
fsico y no por esto se descarta su existencia. dentro de los precisos lmites y perfiles
enunciados, como un dao autnomo que se
d) no solo puede tener origen en lesiones o refleja en la afectacin de la actividad social
trastornos de tipo fsico, corporal o psquico, no patrimonial de la persona, vista en sentido
sino tambin en la afectacin de otros bienes amplio, sin que pueda pensarse que se trata
intangibles de la personalidad o derechos de una categora que absorbe, excluye o
fundamentales, e incluso en la de otro tipo descarta el reconocimiento de otras clases
de intereses legtimos. de dao - patrimonial o extramatrimonial -
que posean alcance y contenido dismil, ni
El dao al proyecto de vida podra tener confundirlo con stos, como si se tratara de
fundamento en daos corporales, pero una inaceptable amalgama de conceptos,
para el caso del consentimiento informado, puesto que una indebida interpretacin
slo lo tendra por el dao a un derecho conducira a que no pudiera cumplirse con
fundamental llamado libertad y es por eso, que la reparacin integral ordenada por la ley y la
la materializacin del dao, no tiene nada que equidad, como infortunadamente ha ocurrido
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
163
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
164
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
serlo por respeto con el paciente. Ninguno Ocho de los psiclogos consideran que
habla del respeto a la libertad y autonoma del cuando se suspende el proceso, debe haber
paciente. Consideran que el consentimiento es un registro en la historia clnica, independiente
importante porque evita confusiones, ya que el de que haga o no un consentimiento nuevo.
paciente conoce los riesgos, las caractersticas Cinco comentan que debe hacerse otro
y beneficios de la terapia, es una prueba consentimiento, siendo relevante advertir al
documental. De los psiclogos entrevistados paciente de la importancia de la terapia, los
siete consideran que puede haber efectos desde riesgos de no continuar con la terapia o de la
el punto de vista jurdico, aunque pareciera remisin a otro profesional, dos especifican
ms una confusin con una responsabilidad que no es posible que el paciente rechace
tica, no conocen una norma que los haga parte del proceso, sino que es aceptar el todo
responsables. Cuatro de ellos expresan que no o nada, porque se rompe el vnculo teraputico.
hay ningn efecto jurdico. Los que consideran Seis expresan que no le hara firmar ningn
que si tiene un efecto jurdico, comentan que no documento, slo le daran indicaciones si las
exonera el realizar el consentimiento cuando condiciones mentales lo permiten y se evaluara
hay un procedimiento inadecuado. la posibilidad de comunicar la situacin a un
familiar. Cuando el paciente deja de asistir a
Para nueve de los entrevistados, la ausencia terapia y no logran firmar otros documentos,
del consentimiento genera un dao al paciente, insisten en llamarlo, intentando que vuelva
ya que con la terapia puede aparecer cualquier a una sesin y se cierre el proceso, si no es
otro sntoma o diagnstico, adems de la posible, se contacta a los familiares para firmar
dependencia del paciente con el psiclogo. Con un documento.
la terapia el paciente puede tomar decisiones
vitales en el campo personal, familiar y social Si el paciente no puede dar su consentimiento,
que lo lleva a sumir una vida diferente. Slo todos comentan que la autorizacin la deben
dos de los entrevistados consideran que con dar los padres o el responsable del paciente y
la ausencia de consentimiento no se genera consideran que ese consentimiento es vlido,
un dao, solo hay daos por una prctica aunque el menor en algunas ocasiones puede
inadecuada, ya que el consentimiento es ms un dar su asentimiento. Uno de los entrevistados
respaldo jurdico. En lo que respecta a la terapia, expresa que cuando el paciente no sabe firmar
consideran la mayora que es muy riesgosa o escribir, debe haber un testigo que lo haga sin
porque el psiclogo trabaja con lo intangible, se suplantar nunca su consentimiento.
pueden generar crisis sobre situaciones que la
persona no quiere confrontar, los daos pueden En lo que respecta a la exoneracin de la
ser suicidios, depresiones, entre otros. responsabilidad por el consentimiento informado,
seis consideran que no exonera cuando se
Todos consideran que el paciente puede realizan procedimientos inadecuados, pero si
revocar el consentimiento informado porque la exonera cuando se hacen evidentes los riesgos
terapia se basa en la voluntad del paciente, informados inherentes a la patologa. Slo uno
excepto que haya un problema mental grave. Se especifica que el consentimiento nunca exonera,
debe permitir que suspenda el consentimiento ya que si se genera un dao, el psiclogo
por respeto a la persona; sin embargo, esta siempre debe responder y otro sostiene que
decisin debe quedar por escrito, acompaado exonera desde lo jurdico, pero no desde lo tico.
de las causas y los riesgos a los cuales se Los obstculos que encuentran para obtener el
expone. Slo uno de los entrevistados considera consentimiento son que el paciente tenga que
que en este evento debe hacerse un nuevo firmar, por el temor de que los datos escritos
consentimiento, porque se inicia otro proceso son ntimos, que el paciente no tenga capacidad
teraputico. intelectual, que el paciente considere que no
es necesaria la informacin, que la familia no
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
165
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
166
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
167
Carlos Mario Gallego Ospina
Echebura, E., & de Corral, P. (2001). Eficacia de Koteich K., M. (2012). La reparacin del dao
las terapias psicolgicas: de la investigacin como mecanismo de tutela de la persona.
a la prctica clnica. Revista Internacional Del dao a la salud a los nuevos daos
de Psicologa Clnica y de la Salud. (1), 181- extrapatrimoniales. (primera ed.). Bogot,
204. Colombia: Universidad Externado de
Colombia.
Fernndez S., C. (1996). Existe un dao al
proyecto de vida? Obtenido de http://www. Lorda, P. (2008). La capacidad de los pacientes
scirus.com/srsapp/a%C3%B1o+al+proyect para tomar decisiones: una tarea todava
o+de+vida&t=all&sort=0&g=s. pendiente. Revista de la Asociacin
Espaola de Neuropsiquiatra, 28(2), 66-88.
Fernndez S., C. (2001). Apuntes sobre el dao
a la persona. Lima, Per: Dik. Obtenido de Lorenzetti, R. (2005). Responsabilidad civil
http://www.dik.pucp.edu.pe/ de los mdicos (primera ed.). Lima, Per:
Editora jurdica Grijley.
Fernndez S., C. (2011). La responsabilidad civil
de mdico y el consentimiento informado Muoz F., S. (Junio de 2010). La eleccin tica.
(primera ed.). Lima, Per: Motivensa editora Sobre la crtica de Kierkegaard a la filosofa
jurdica. Gil B., E. (2013). Responsabilidad moral de Kant. Estudios filosficos (41), 81-
Extracontractual del Estado (Sexta ed.). 109.
Bogot, Colombia: Editorial Temis S.A.
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
Henao, J. C. (2007). El dao. Anlisis (1948). Obtenido de Organizacin de las
comparativo de la responsabilidad Naciones Unidas (ONU): http://www.un.org/
extracontractual del Estado en derecho es/documents/udhr/ julio 3 de 2013.)
colombiano y francs. (Segunda reimpresin
ed.). Bogot, Colombia: Universidad Ortiz L., A., & Ibez R., V. (Noviembre-
Externado de Colombia. Diciembre de 2011). Iatrogenia y prevencin
cuaternaria en salud mental. Revista
Herrera S., P., Fernndez G., O., Kruase J., M., Espaola de Salud Pblica, 85(6), 513-523.
Vilchs A., O., Valds, N., & Dagnino, P.
(2009). Revisin Terica y Metodolgica de Snchez C., J., & Snchez C., J. (1998).
las Dificultades en Psicoterapia: Propuesta Consentimiento informado y psiquiatra.
de un Modelo Ordenador. Terapia Una gua prctica. (primera ed.). Madrid,
Psicolgica, 27(2), 169-179. Espaa: Mapfre.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
168
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
169
Carlos Mario Gallego Ospina
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
170
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Anexo 1
Universidad Pontificia Bolivariana
Facultad de Derecho
Maestra en Derecho con nfasis en Responsabilidad Civil
Tema: La responsabilidad civil del psiclogo por el incumplimiento en el deber de informacin en la
terapia clnica.
La misma se desarrolla en el marco del proyecto de investigacin que se adelanta para optar al
ttulo de Magister en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, denominado EL DAO EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PSICLOGO, POR UN CONSENTIMIENTO INFORMADO
AUSENTE O INADECUDO EN LA TERAPIA CLNICA, la cual tiene como objetivo: Determinar cules
son los daos patrimoniales y/o extrapatrimoniales, que desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, puede generarle el psiclogo al paciente por no brindar informacin o brindarla de manera
insuficiente o inadecuada, para la obtencin del consentimiento informado en el proceso teraputico;
o si es posible en ste caso establecer la existencia de otro tipo de dao.
Los datos suministrados en la presente entrevista sern utilizados a fin de dar respuesta a la pregunta
de investigacin planteada y como fuente para las conclusiones a las cuales se llegue
Nombre:
Sexo: F ____ M ____
Tiempo de ejercicio profesional: ______________
Desempeo laboral: Institucional ___________
Consultorio particular __________
Otro Cul? __________
Corriente: ______________
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
171
Carlos Mario Gallego Ospina
Gracias
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
172
El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica
Anexo 2
Consentimiento Informado para participantes de la entrevista
La presente entrevista tiene como intencin explorar el concepto que poseen los psiclogos frente a
la obtencin del consentimiento informado, cmo llevan a cabo su implementacin y las dificultades
que enfrentan para su cumplimiento.
La misma se desarrolla en el marco del proyecto de investigacin que se adelanta para optar al
ttulo de Magister en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, denominado: EL DAO EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PSICLOGO, POR UN CONSENTIMIENTO INFORMADO
AUSENTE O INADECUADO EN LA TERAPIA CLNICA, la cual tiene como objetivo: Determinar
cules son los daos patrimoniales y/o extrapatrimoniales, que desde el punto de vista de la
responsabilidad civil, puede generarle el psiclogo al paciente por no brindar informacin o brindarla
de manera insuficiente o inadecuada, para la obtencin del consentimiento informado en el proceso
teraputico; o si es posible en ste caso establecer la existencia de otro tipo de dao.
Los datos suministrados en la presente entrevista sern utilizados a fin de dar respuesta a la pregunta
de investigacin planteada y como fuente para las conclusiones a las cuales se llegue
La presente investigacin es realizada por Carlos Mario Gallego Ospina, estudiante de la maestra.
Si usted accede a participar en este estudio, se le pedir responder las preguntas de una entrevista.
Lo que conversemos durante estas sesiones se grabar, de modo que el investigador pueda transcribir
despus las ideas que usted haya expresado.
Si tiene alguna duda sobre este proyecto, puede hacer preguntas en cualquier momento durante
su participacin e igualmente puede retirarse del proyecto en cualquier momento. Si alguna de las
preguntas durante la entrevista le parecen incmodas, tiene usted el derecho de hacrselo saber al
investigador o de no responderlas.
Me han indicado tambin que tendr que responder las preguntas en una entrevista. Reconozco
que la informacin que yo provea en el curso de esta investigacin es estrictamente confidencial
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
173
Carlos Mario Gallego Ospina
y no ser usada para ningn otro propsito fuera de los de este estudio sin mi consentimiento. He
sido informado de que puedo hacer preguntas sobre el proyecto en cualquier momento y que puedo
retirarme del mismo cuando as lo decida.
______________________
Firma del Participante
C.C.
Fecha:
Forma de citar: Gallego, C. (2015). El Dao en la Responsabilidad Civil del Psiclogo: por un Consentimiento
Informado Ausente o Inadecuado en la Terapia Clnica. Rev. CES Derecho, 6 (2), 138-174.
Revista CES Derecho ISSN 2145-7719 Volumen 6 Nmero 2 Julio-Diciembre 2015. Pg: 138-174
174