Ninguna parle de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada

o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de
grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

MARIO MOSQUERA RUIZ

CRISTIN MATURANA MQUEL
EDITORIAL JURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 45 piso, Santiago

Registro de Propiedad Intelectual

Inscripcin Ns 193.847, ao 2010
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta primera edicin
en el mes de noviembre de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2047-4, edicin rstica
ISBN 978-956-10-2048-1, edicin de lujo

MARIO MOSQUERA RUIZ '

CRISTIAN MATURANA MIQUF.L

LOS RECURSOS
PROCESALES
Prlogo
Juan Carlos M arn G onzlez

EDITORIAL
JURDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl

Encontrndose entregado [jara su edicin este libro. <falleci el domin

go 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera
Ruiz.
Este libro se. publica para honrar su memoria y cumplir con uno
de sus ltimos y ms preciados deseos.
Mario Mosquera Ruiz fu e titular de una de las ms prestigiosas
ctedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
de Derecho de la Universidad de. Chile.
Confiamos en que la publicacin de este libro permitir acercar
nos al verdadero significado de la ctedra: A siento elevado desde
d on de el M aestro da leccin a sus discpulos.
C r i s t ia n M a t u r a n a M i q u e i .

Santiago, m ayo 2010.

PRLOGO

Tuve la fortuna de ser alum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana,

a m ediados de los aos ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran aos com plicados y duros para el pas. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudim os m antener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algn da, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario M osquera
sobresala. Sus clases, ju n to con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Ju an M anuel Baraona, constituan una fresca brisa que perm ita m antener
la esperanza de algn cam bio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristin M aturana. Alegre, lcido, jovial y siem pre dispuesto a dar
ms de su tiem po para que pudiram os com prender m ejor el rido y extenso
tem ario de derecho procesal.
Fue gracias a don M ario y a Cristin que algunos llegamos incluso a
sentir cario y pasin por esta ram a del ordenam iento jurdico. Fue Mario
M osquera, profesor em rito de la Universidad de Chile, con la colabora
cin de Cristin M aturana, actual Director del D epartam ento de D erecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera C tedra de
D erecho Procesal en nuestro pas, lo que perm iti el surgimiento de un vasto
nm ero de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
m agistrados, jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocim ientos
im partidos en dicha ctedra.
Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas
separatas de Mario M osquera y luego de Cristin M aturana. Curioso nom bre
para lo que eran y son los apuntes de clases de estos dos magnficos profeso
res. En la actualidad, un nm ero im portante de estudiantes de derecho de
todo el pas sigue form ndose con estas mismas separatas, las que incluso
se pueden bajar librem ente de Internet. Por ello debem os celebrar que una
de ellas se transform e ahora en un excelente libro sobre los recursos en el
ordenam iento jurdico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemtico y actual de las diversas figuras que se enm arcan

1.1>S K M :l!RSC )S lROCESAI.ES

en cl mbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

de instiuilos que, inequvocamerUc, no podem os englobar bajo el rtulo de
recursos procesales, com o son, por citar algunos, la revisin y la accin de
proteccin. l ie aqu el presente libro que estoy seguro ser bien recibido en
el loro nacional tanto por los jueces v abogados chilenos com o por estudiosos
de otras latitudes de Iberoam rica. El mismo se enm arca en una tradicin
que podem os rem ontar al denom inado procesalismo cientfico.
II

Corno se sabe, el procesalismo cientfico alude al notable trabajo de un gran

nm ero de juristas que en lengua alemana, prim ero, e italiana despus, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autnom a e independiente del
derecho civil, que ya no perteneca, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida y acom odo en el derecho pblico. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien aos,
se dieron cita en las universidades de Europa C entral v de Italia las mejores
cabezas que en este m bito ha tenido el m undo occidental, perm itiendo no
slo crear y sentar las bases de una nueva disciplinajurdica, sino entregar al
m undo un sinnm ero de magnficos tratados, m onografas, manuales y de
revistas jurdicas de prim er nivel, y que nosotros en Iberoam rica pudim os
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traduccin que la escuela del Ro
de la Plata hiciera, prim ordialm ente, en Edicionesjurdicas Europa-Amrica
(EJEA). Fueron cien aos esplndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusin y abstraccin alcanz cotas inim aginables. Sin em bargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-com o tantas cosas- a
la locura que vivi Europa en la prim era m itad del siglo XX. La Segunda
Conflagracin M undial, supuso, adem s de todo su horror, el trm ino de
las dos escuelas creadoras de la m oderna ciencia procesal.
U na condensacin de inteligencia y de creacin de instituciones proce
sales com o el que se dio en Alem ania e Italia en esos cien aos es difcil que
vuelva a repetirse. El triunfo de EE.UU. y de su idiom a sobre lo que haba sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las m ejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: tericos del derecho, econo
mistas, socilogos, filsofos del derecho, etc. Por eso que el trpode sobre el
cual se construy la disciplina procesal cambia: accin, jurisdiccin y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurdica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relacin jurdica o situacin jurdica), sino para qu sirve en una sociedad
dem ocrtica el proceso, cules son sus fines. Cunto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogm ticos sino em pricos
(C appelletti). Ya no im porta qu es la accin -cuya discusin en el siglo XIX
sent los fundam entos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los ms dbiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y,

10

lK Q LO G O

por ello, el debate dogm tico decae. Se necesita que expertos en <ycsln miprcticas y m enos abstractas definan las polticas pblicas de acceso al si .u m.i
judicial. Y de la jurisdiccin qu queda? Ahora se encuentra fuertem ente
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que despus di
la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.
III

Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -p o r lo contradictorio

que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradiccin- In
que en 1965 escriba Fem ando de la Ra al presentar la edicin en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablem ente el ltimo
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad sealaba De
la Ra -com entando uno de los prlogos ms bellos escritos a propsito <U
uno de los libros ms notables del denom inado procesalismo cientfico- lo
siguiente:
En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introduccin al estudio sistemti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calam andrei, en prolija traduccin
de Santiago Sents M elendo. La edicin llevaba un prlogo inolvidable de
E duardo ]. Couture, en el cual el m aestro uruguayo evocaba los nom bres
lim inares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calam an
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros ms. Persistan los ecos del com bate m undial y la
fina sensibilidad del jurista le hacan decir y preguntarse: La guerra vino a
interrum pir esta adm irable disciplina de trabajo. Qu quedar hov de tanto
esfuerzo? Quines de todos estos maestros y jvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? Quines han cado en ella o en los ardores de
la guerra civil? Y agregaba su desazn y su esperanza: En m om entos de
escribirse estas lneas, ni una sola pgina ha llegado de Italia posterior a la
conflagracin. Ese pas es un vasto escenario, cuyo teln de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas sem anas para que ese teln se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. Tambin aqu,
com o en la ficcin, lo ms grande pasa cuando el teln est cado.
De la Ra agregaba a continuacin:
Concluida la guerra, el vasto movimiento cientfico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgi con nuevo im pulso [... ] Tras el teln cado,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, m aduraban los frutos.
La pregunta de C outure tena respuesta.1
Pienso que las respuestas a las dudas de C outure se deben responder en
sentido exactam ente inverso a lo que seal De la Ra en su presentacin.
En mi opinin, el pensam iento cientfico procesal italiano -agreguem os
yX.

1 SALVATORE S a t t a , M anual de derecho procesal civil, v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX

11

I .OS. K l'CU R SO S IK O CI.SAI.I.S

l.mibicn el alem n- no sobrevivi a la segunda gran conflagracin m undial.

Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa
es (flie en pases com o Chile hayamos recibido las noticias ele este deceso
c uarenta o cincuenta aos ms tarde. Acostum brados a m irar las estrellas
en el firm am ento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se exi mjuieron junio con la segunda guerra. El propio Salta lo dice con singular
I.u idad en la presentacin de la sptim a edicin de su obra, slo unas p
ginas ms adelante que las palabras de De la Ra. Refera el autor italiano
( on su clsico carcter irnico:
Veinte aos despus de la publicacin de este libro el autor ha hecho
un descubrim iento singular: tam bin l tiene ahora veinte aos ms. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda m editacin.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hom bre y la obra
li.ibna debido dedicarm e a una nueva edicin (la ltima) del hom bre. Se
ve que no estn as las cosas. H e ah la razn de una nueva edicin de la
o b r a , no slo revisada y corregida, sino com pletam ente rehecha, com o dice
el li onrispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los aos por venir; hoy me
purr cu hacer com o los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
ltimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calam andrei,
K rdrm i, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( rilo Tal vez estoy hibernando.) Haba, en aquellos aos, una atmsfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
pni las ms duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de
querer com prenderlas, aun a costa de em pezar otra vez desde el principio.
I )onde estn las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
mo, em pezando por ste?; dnde mis respuestas irreverentes? N unca he
<um piendido m ejor el principio del contradictorio com o cuando el gran
hom bre ya no est.
Mirando, como precisam ente lo hago, al revs, me parece que hayan sido
anos que el futuro histrico del derecho considerar fundam entales en el
desenvolvimiento del pensam iento jurdico. Y el historiador ser desde luego
un profesor, encontrar una etiqueta para clasificarlos, y les llam ar los aos
cl< la crisis del derecho. En realidad, no haba entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus trm inos y en sus causas,
y aun que propusiese la receta para resolverla. Ahora podem os decir que
verdaderam ente no era crisis porque se hablaba de crisis, se senta la crisis,
y en nom bre de esta crisis el derecho reaccionaba contra s mismo, rom pa
los vi< jos esquemas que habra creado un m undo tranquilo, pona en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba com o Digenes, y aun con la lm para apagada,
.il nom bre. No hay privilegio ms grande, para un jurista, que haber vivido
e n un m undo sin derecho. El derecho se convierte entonces en poltica,
lilosofa, religin, ms sim plem ente pensam iento, la nica form a concreta
de conocim iento que pueda alcanzar el hom bre, a la par de la poesa, si es
que eso mismo no sea poesa. No es casual que los nicos verdaderam ente

12

rkoi neo

grandes prosistas italianos hayan sido en estos ltim os aos los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sera para el
tribuno el que lo hicieran caballero.2
Y la crisis term in, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo haban hecho los que escriban en lengua
alem ana. Quines reem plazaron estas cabezas? Quines son hoy en da los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? Dnde
estn sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografas?
Dnde sus traducciones al castellano? Qu sucedi con EJEA?
IV

Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no slo servir para colm ar un grave vaco que
en esta rea del derecho exista en Chile, sino para resaltar la im portancia
de la disciplina procesal, y para hacer com prender a sus innum erables cr
ticos que la nica form a de evitar la total vulgarizacin de la solucin de
los litigios, lo que W eber denom inaba la justicia del cad, es en parte volver
sobre los pasos y enseanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cario, com o lo hacen Mario M osquera y Cristian M aturana, esta
maravillosa disciplina jurdica, aun a riesgo de apegarse a soluciones ms
form ales que prcticas.
Juan C a r lo s M arn G o n z le z

Ciudad de Mxico
Marzo de 2010

2 dem , pp. XXI y XXII.

13

ABREVIATURAS

COT
CPC
C. Pol.
CPP
C. de Aguas
C. del T.
C. Sanitario
CT

Cdigo O rgnico de Tribunales.

Cdigo de Procedim iento Civil.
C o n stE ri n Poltica de Chile.
Cdigo de Procedim iento Penal.
Cdigo de Aguas.
Cdigo del Trabajo.
Cdigo Sanitario.
Cdigo Tributario.
cs
Corte Suprem a de Chile.
DL
Decreto Ley.
DO
Diario Oficial.
Gacela
Revista Gacela Jurdica.
LOC TC
Ley O rgnica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Cdigo Procesal Penal.
RDJ
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP
Recurso de proteccin.

15

C A P T U L O 1

INTRODUCCIN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACIN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi
vamente con el objeto de resolver, m ediante un juicio de la autoridad, el
conflicto som etido a su decisin.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conform e a reglas predeterm inadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siem pre las garantas
de un racional yjuslo procedim iento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habr incurrido en una incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales m ediante el ejercicio del poder de im pugnacin.
En este sentido, podem os sealar que la impugnacin es la accin y efecto de
atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaracin de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocacin o invalidacin.
De acuerdo con ello, la im pugnacin se nos aparece com o el gnero,
puesto que se puede com prender dentro de su concepto toda accin desti
nada a obtener el saneam iento de la incorreccin o defecto del cual puede
adolecer u n acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
im pugnacin. Lo verem os de inm ediato.
El principal acto procesal que em ana del proceso es la sentencia, puesto
que est destinada a resolver el conflicto m ediante una decisin del rgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en form a injusta o
irregular, es procedente que sea im pugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de la justicia.3
1 COUTURE, E duardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., D epalm a, Buenos
Aires, 1985, p. 121.
2 Vase art. 19 N 3 de la C. Pol.
3 Com o observa Rawls: [l]a adm inistracin de la ley regular e imparcial, y en este sentido
justa, debem os llamarla justicia como regularidad. Esto es una frase ms sugestiva que la de justicia
formal. J o h n RAWLS, Teora de la justicia, Fondo Cultura Econmica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

17

lo s

R [:<:i l u s o s

pro cesales

Al exisLir la posibilidad cierta de erro r o injusticia en las resoluciones

judiciales, la justicia del caso concreto queda m ejor garantizada si el propio
juez que dict la resolucin puede revisarla-m ediando p e tic i n del interesado
periudicaclo-; y adem s las garantas aum entan cuando el nuevo exam en de
la cuestin va decidida se conf a a un Tribunal distinto, de jerarqua superior
v generalm ente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisin
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a travs de los medios de im pugnacin abarcan
tanto el error in procedendo (interpretacin y aplicacin de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretacin y aplicacin de la ley m aterial).
Desde el ngulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolucinjudicial objeto de impugnacin, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
As es, ya que si resulta fcil com prender cm o la parte afectada por el
posible error recun e a la im pugnacin en busca de la rem ocin de la resolu
cin injusta, respecto al rgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presin -n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que
les im pulsa a analizar todos los aspectos de la cuestin que deben resolver,
v a moLivar slidam ente la resolucin que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tom ar corno fundam ento de los m edios de impugnacin la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problem a de no poder traducir dicho error en tr
minos objetivos; de ah que resulte preferible atender a la idea de gravamen
com o base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolucin es recurrible, fundam entalm ente, por resultar gra
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
com o el considerarla errnea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolucin objeto
de la im pugnacin para la parte que recurre, los m edios de im pugnacin
son, adem s, un instrum ento til para la unificacin de lajurisprudencia.4
Algunos de los m edios que el legislador nacional prev para los efectos
de im pugnar una sentencia son los siguientes:
a) E incidente de alzam iento de m edidas precautorias;
b) La oposicin respecto de la actuacin decretada con citacin;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposicin de tercero (art. 234 inciso penltim o del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovacin de la accin ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisin, o ms bien, la accin impugnativa autnoma
de una determ inada resolucin judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JA U M E SOL RHvRA, El recurso tie apelacin civil, J. M. Bosch, 1993, pp. 10 y 11.

18

En doctrina se hail distinguido las siguientes posibilidades de im pugna

cin en el proceso civil:
-M edios de im pugnacin consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aqu se incluiran la
rescisin de sentencias dictadas en rebelda y la revisin de sentencias firmes.
Tambin podra entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sum arios y las terceras de dom inio y m ejor derecho;
-M edios de im pugnacin consistentes en incidentes de oposicin a una
resolucin concreta, como son la oposicin a las m edidas cautelares acorda
das sin previa audiencia del dem andado;
-M edios de im pugnacin dirigidos a producir una nueva cognicin de
cuestiones ya resueltas m ediante resoluciones que 110 son firmes y que se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categora se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode
rnos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiam ente dichos y rem edios, aten dien do a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocer el rgano superior
jerrquico de aquel que dict la resolucin im pugnada, m ientras que en el
rem edio ser el mismo rgano que revise su propia decisin.
Pese a la disparidad de instituciones que integram os en la categora de
m edios de im pugnacin, resulta que com o sustrato com n se encuentra
la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfaccin
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto as, su fundam ento ser
com plejo y deber coordinar am bos elementos:
-P o r un lado, servir com o control a la actividad del juez. El rgano pue
de incurrir en un erro r en el desem peo de su actividad, de m odo que el
nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p or un Tribunal superior,
garantiza en cierta m edida el acierto de la resolucin;
Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso
lucin, de modo que entra en juego el trm ino gravamen, justificndose la im
pugnacin por ser la resolucin objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanism os para asegurar el
buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolucin no
es favorable a que solicite una nueva reflexin a los rganos jurisdiccionales,
asegurndose de que se ha tom ado la decisin correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con lim itaciones garantistas del prin
cipio de seguridad jurd ica.5
Debem os recordar que en nuestro ordenam iento jurdico la accin or
dinaria de nulidad se encuentra proscrita com o un m edio de im pugnacin
para obtener la invalidacin de una sentencia, no siendo posible jam s iniciar
un proceso de lato conocim iento que persiga sem ejante objetivo.6
43.

5 MARCOS LORIADO COLUNGA, l,a casacin civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 v

6 No debem os contundir la accin ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo

proceso para los efectos de invalidar una sentencia dictada en un proceso anterior, con el

19

TTT11 m 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 k1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1*

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Ninguna parle de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada
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MARIO MOSQUERA RUIZ

CRISTIN MATURANA MQUEL

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MARIO MOSQUERA RUIZ '

CRISTIAN MATURANA MIQUF.L

LOS RECURSOS
PROCESALES
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E D IT O R IA L
JURDICA
DE C H I L E
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Encontrndose entregado [jara su edicin este libro. <falleci el domin

go 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera
Ruiz.
Este libro se. publica para honrar su memoria y cumplir con uno
de sus ltimos y ms preciados deseos.
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ctedras de Derecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
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nos al verdadero significado de la ctedra: A siento elevado desde
d on de el M aestro da leccin a sus discpulos.
C r i s t ia n M a t u r a n a M i q u e i .

Santiago, m ayo 2010.

PRLOGO

I
Tuve la fortuna de ser alum no de M ario M osquera y de Cristian M aturana,
a m ediados de los aos ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran aos com plicados y duros para el pas. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en 110 pocos m om entos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudim os m antener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algn da, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario M osquera
sobresala. Sus clases, ju n to con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Ju an M anuel Baraona, constituan una fresca brisa que perm ita m antener
la esperanza de algn cam bio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristin M aturana. Alegre, lcido, jovial y siem pre dispuesto a dar
ms de su tiem po para que pudiram os com prender m ejor el rido y extenso
tem ario de derecho procesal.
Fue gracias a don M ario y a Cristin que algunos llegamos incluso a
sentir cario y pasin por esta ram a del ordenam iento jurdico. Fue Mario
M osquera, profesor em rito de la Universidad de Chile, con la colabora
cin de Cristin M aturana, actual Director del D epartam ento de D erecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera C tedra de
D erecho Procesal en nuestro pas, lo que perm iti el surgimiento de un vasto
nm ero de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
m agistrados, jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocim ientos
im partidos en dicha ctedra.
Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas
separatas de Mario M osquera y luego de Cristin M aturana. Curioso nom bre
para lo que eran y son los apuntes de clases de estos dos magnficos profeso
res. En la actualidad, un nm ero im portante de estudiantes de derecho de
todo el pas sigue form ndose con estas mismas separatas, las que incluso
se pueden bajar librem ente de Internet. Por ello debem os celebrar que una
de ellas se transform e ahora en un excelente libro sobre los recursos en el
ordenam iento jurdico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemtico y actual de las diversas figuras que se enm arcan

1.1>S K t( :l!RSC )S lROCESAI.ES

en el mbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio

de instituios que, inequvocam ente, no podem os englobar bajo el rtulo de
recursos procesales, com o son, por citar algunos, la revisin y la accin de
proteccin. l ie aqu el presente libro que estoy seguro ser bien recibido en
el loro nacional tanto por los jueces y abogados chilenos com o por estudiosos
de otras latitudes de Iberoam rica. El mismo se enm arca en una tradicin
que podem os rem ontar al denom inado procesalismo cientfico.

II
Corno se sabe, el procesalismo cientfico alude al notable trabajo de un gran
nm ero de juristas que en lengua alemana, prim ero, e italiana despus, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autnom a e independiente del
derecho civil, que ya no perteneca, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida y acom odo en el derecho pblico. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien aos,
se dieron cita en las universidades de Europa C entral y de Italia las mejores
cabezas que en este m bito ha tenido el m undo occidental, perm itiendo no
slo crear y sentar las bases de una nueva disciplinajurdica, sino entregar al
m undo un sinnm ero de magnficos tratados, m onografas, manuales y de
revistas jurdicas de prim er nivel, y que nosotros en Iberoam rica pudim os
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traduccin que la escuela del Ro
de la Plata hiciera, prim ordialm ente, en Edicionesjurdicas Europa-Amrica
( E J E A ). Fueron cien aos esplndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusin y abstraccin alcanz cotas inim aginables. Sin em bargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-com o tantas cosas- a
la locura que vivi Europa en la prim era m itad del siglo XX. La Segunda
Conflagracin M undial, supuso, adem s de todo su horror, el trm ino de
las dos escuelas creadoras de la m oderna ciencia procesal.
U na condensacin de inteligencia y de creacin de instituciones proce
sales com o el que se dio en Alem ania e Italia en esos cien aos es difcil que
vuelva a repetirse. El triunfo de E E .U U . y de su idiom a sobre lo que haba sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las m ejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llam ada ciencia procesal se queda con m ucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: tericos del derecho, econo
mistas, socilogos, filsofos del derecho, etc. Por eso que el trpode sobre el
cual se construy la disciplina procesal cambia: accin, jurisdiccin y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurdica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relacin jurdica o situacin jurdica), sino para qu sirve en una sociedad
dem ocrtica el proceso, cules son sus fines. Cunto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogm ticos sino em pricos
(C appelletti). Ya no im porta qu es la accin -cuya discusin en el siglo XIX
sent los fundam entos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los ms dbiles y desfavorecidos. La justicia es ahora una justicia de masas y,
10

lK Q L O G O

por ello, el debate dogm tico decae. Se necesita que expertos en <ycsln miprcticas y m enos abstractas definan las polticas pblicas de acceso al si .u m.i
judicial. Y de la jurisdiccin qu queda? Ahora se encuentra fuerlcinenic
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que despus di
la segunda m itad del siglo XX se ha consolidado.

III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -p o r lo contradictorio
que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradiccin- lo
que en 1965 escriba Fernando de la Ra al presentar la edicin en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablem ente el ltimo
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad sealaba De
la Ra -com entando uno de los prlogos ms bellos escritos a propsito <U
uno de los libros ms notables del denom inado procesalismo cientfico- lo
siguiente:
En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introduccin al estudio sistemti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calam andrei, en prolija traduccin
de Santiago Sents M elendo. La edicin llevaba un prlogo inolvidable de
E duardo ]. Couture, en el cual el m aestro uruguayo evocaba los nom bres
lim inares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calam an
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros ms. Persistan los ecos del com bate m undial y la
fina sensibilidad del jurista le hacan decir y preguntarse: La guerra vino a
interrum pir esta adm irable disciplina de trabajo. Qu quedar hov de tanto
esfuerzo? Quines de todos estos maestros yjvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? Quines han cado en ella o en los ardores de
la guerra civil? Y agregaba su desazn y su esperanza: En m om entos de
escribirse estas lneas, ni una sola pgina ha llegado de Italia posterior a la
conflagracin. Ese pas es un vasto escenario, cuyo teln de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas sem anas para que ese teln se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. Tambin aqu,
com o en la ficcin, lo ms grande pasa cuando el teln est cado.
De la Ra agregaba a continuacin:
Concluida la guerra, el vasto movimiento cientfico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgi con nuevo im pulso [... ] Tras el teln cado,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, m aduraban los frutos.
La pregunta de C outure tena respuesta.1
Pienso que las respuestas a las dudas de C outure se deben responder en
sentido exactam ente inverso a lo que seal De la Ra en su presentacin.
En mi opinin, el pensam iento cientfico procesal italiano -agreguem os
yX.

1 SALVATORE

S a tta , Manual de derecho procesal civil, v. I, E JE A , B u e n o s Aires,

11

1 9 7 1 , pp. IX

I.OS. Kl'CURSOS lKOCr.SAU'.S

l.mibicn el alem n- no sobrevivi a la segunda gran conflagracin m undial.

Muy probablem ente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. O tra cosa
es (flie en pases com o Chile hayamos recibido las noticias de este deceso
c narcnta o cincuenta aos ms tarde. Acostum brados a m irar las estrellas
en el firm am ento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se exi m guieron junto con la segunda guerra. El propio Satta lo dice con singular
laridad en la presentacin de la sptim a edicin de su obra, slo unas p
ginas ms adelante que las palabras de De la Ra. Refera el autor italiano
( oii su clsico carcter irnico:
Veinte aos despus de la publicacin de este libro el autor ha hecho
un descubrim iento singular: tam bin l tiene ahora veinte aos ms. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda m editacin.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hom bre y la obra
li.ibna debido dedicarm e a una nueva edicin (la ltima) del hom bre. Se
ve que no estn as las cosas. H e ah la razn de una nueva edicin de la
o b r a , no slo revisada y corregida, sino com pletam ente rehecha, com o dice
el l'iontispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los aos por venir; hoy me
parece hacer com o los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
ltimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calam andrei,
Kcdemi, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( ello Tal vez estoy hibernando.) Haba, en aquellos aos, una atmsfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
poi las ms duras experiencias, el tem or de estas experiencias, el coraje de
querer com prenderlas, aun a costa de em pezar otra vez desde el principio.
I >onde estn las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
uno, em pezando por ste?; dnde mis respuestas irreverentes? N unca he
<om prendido m ejor el principio del contradictorio com o cuando el gran
hom bre ya no est.
Mirando, como precisam ente lo hago, al revs, me parece que hayan sido
anos que el futuro histrico del derecho considerar fundam entales en el
desenvolvimiento del pensam iento jurdico. Y el historiador ser desde luego
un profesor, encontrar una etiqueta para clasificarlos, y les llam ar los aos
cl< la crisis del derecho. En realidad, no haba entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus trm inos y en sus causas,
y .mu ({lie propusiese la receta para resolverla. Ahora podem os decir que
verdaderam ente no era crisis porque se hablaba de crisis, se senta la crisis,
y en nom bre de esta crisis el derecho reaccionaba contra s mismo, rom pa
los vi< jos esquemas que habra creado un m undo tranquilo, pona en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba com o Digenes, y aun con la lm para apagada,
.il hom bre. No hay privilegio ms grande, para un jurista, que haber vivido
en un m undo sin derecho. El derecho se convierte entonces en poltica,
lilosofa, religin, ms sim plem ente pensam iento, la nica form a concreta
de conocim iento que pueda alcanzar el hom bre, a la par de la poesa, si es
que eso mismo no sea poesa. No es casual que los nicos verdaderam ente
12

rkoi oco

grandes prosistas italianos hayan sido en estos ltim os aos los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sera para el
tribuno el que lo hicieran caballero.2
Y la crisis term in, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo haban hecho los que escriban en lengua
alem ana. Quines reem plazaron estas cabezas? Quines son hoy en da los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? Dnde
estn sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones y monografas?
Dnde sus traducciones al castellano? Qu sucedi con EJEA?
IV

Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no slo servir para colm ar un grave vaco que
en esta rea del derecho exista en Chile, sino para resaltar la im portancia
de la disciplina procesal, y para hacer com prender a sus innum erables cr
ticos que la nica form a de evitar la total vulgarizacin de la solucin de
los litigios, lo que W eber denom inaba la justicia del cad, es en parte volver
sobre los pasos y enseanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cario, com o lo hacen Mario M osquera y Cristin M aturana, esta
maravillosa disciplina jurdica, aun a riesgo de apegarse a soluciones ms
form ales que prcticas.
J u a n C a r l o s M a r n G o n z l e z

Ciudad de Mxico
Marzo de 2010

2 dem , pp. XXI y XXII.

13

ABREVIATURAS

COT

Cdigo O rgnico de Tribunales.

cpc
Cdigo de Procedim iento Civil.
C. Pol.
C o n stE ci n Poltica de Chile.
CPP
Cdigo de Procedim iento Penal.
C. de Aguas
Cdigo de Aguas.
C. del T.
Cdigo del Trabajo.
C. Sanitario
Cdigo Sanitario.
CT
Cdigo Tributario.
CS
Corte Suprem a de Chile.
DL
Decreto Ley.
DO
Diario Oficial.
Gacela
Revista Gacela Jurdica.
LOC TC
Ley O rgnica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Cdigo Procesal Penal.
RDJ
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP
Recurso de proteccin.

15

CAPTULO 1

INTRODUCCIN

I. CONCEPTO DE IMPUGNACIN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi
vamente con el objeto de resolver, m ediante un juicio de la autoridad, el
conflicto som etido a su decisin.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conform e a reglas predeterm inadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siem pre las garantas
de un racional yjuslo procedim iento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habr incurrido en una incorreccin o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales m ediante el ejercicio del poder de im pugnacin.
En este sentido, podem os sealar que la impugnacin es la accin y efecto de
atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaracin de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocacin o invalidacin.
De acuerdo con ello, la im pugnacin se nos aparece com o el gnero,
puesto que se puede com prender dentro de su concepto toda accin desti
nada a obtener el saneam iento de la incorreccin o defecto del cual puede
adolecer u n acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
im pugnacin. Lo verem os de inm ediato.
El principal acto procesal que em ana del proceso es la sentencia, puesto
que est destinada a resolver el conflicto m ediante una decisin del rgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en form a injusta o
irregular, es procedente que sea im pugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de la justicia.3
1 C O U T U R E , E d u a r d o , Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, p . 121.
2 Vase art. 19 N 3 de la C. Pol.
3 Como observa Rawls: [l]a administracin de la ley regular e imparcial, y en este sentido
justa, debemos llamarlajusticia como regularidad. Esto es una frase ms sugestiva que la de justicia
formal. John RAWLS, Teora de la justicia, Fondo Cultura Econmica, Buenos Aires, 1993, p. 270.

17

LOS K K M 'K Sas 1ROOE.SAl.tS

Al exisLir la posibilidad d erla de erro r o injusticia en las resoluciones

judiciales, la justicia del caso concreto queda m ejor garantizada si el propio
juez que dict la resolucin puede revisarla-m ediando peticin del interesado
periudicado-; y adem s las garantas aum entan cuando el nuevo exam en de
la cuestin va decidida se confa a un Tribunal distinto, de jerarqua superior
v generalm ente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisin
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a travs de los medios de im pugnacin abarcan
tanto el error in procedendo (interpretacin y aplicacin de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretacin y aplicacin de la ley m aterial).
Desde el ngulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolucinjudicial objeto de impugnacin, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
As es, ya que si resulta fcil com prender cm o la parte afectada por el
posible error recun e a la im pugnacin en busca de la rem ocin de la resolu
cin injusta, respecto al rgano jurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presin -n o coactiva- sobre los jueces inferiores, que
les im pulsa a analizar todos los aspectos de la cuestin que deben resolver,
y a moLivar slidam ente la resolucin que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tom ar como fundam ento de los m edios de impugnacin la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resoluciones judiciales,
plantea con frecuencia el problem a de no poder traducir dicho error en tr
minos objetivos; de ah que resulte preferible atender a la idea de gravamen
com o base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolucin es recurrible, fundam entalm ente, por resultar gra
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
com o el considerarla errnea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolucin objeto
de la im pugnacin para la parte que recurre, los m edios de im pugnacin
son, adem s, un instrum ento til para la unificacin de lajurisprudencia.4
Algunos de los m edios que el legislador nacional prev para los efectos
de im pugnar una sentencia son los siguientes:
a) E incidente de alzam iento de m edidas precautorias;
b) La oposicin respecto de la actuacin decretada con citacin;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposicin de tercero (art. 234 inciso penltim o del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovacin de la accin ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisin, o ms bien, la accin impugnativa autnoma
de una determ inada resolucin judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JAUME SLK

RH vRA, El recurso ite apelacin civil,

18

J. M.

Bosch,

1 9 9 3 , pp. 10

11.

En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de im pugna

cin en el proceso civil:
-M edios de im pugnacin consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aqu se incluiran la
rescisin de sentencias dictadas en rebelda y la revisin de sentencias firmes.
Tambin podra entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sum arios y las terceras de dom inio y m ejor derecho;
-M edios de im pugnacin consistentes en incidentes de oposicin a una
resolucin concreta, como son la oposicin a las m edidas cautelares acorda
das sin previa audiencia del dem andado;
-M edios de im pugnacin dirigidos a producir una nueva cognicin de
cuestiones ya resueltas m ediante resoluciones que no son firmes y que se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categora se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode
mos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiam ente dichos y rem edios, aten dien do a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocer el rgano superior
jerrquico de aquel que dict la resolucin im pugnada, m ientras que en el
rem edio ser el mismo rgano que revise su propia decisin.
Pese a la disparidad de instituciones que integram os en la categora de
m edios de im pugnacin, resulta que com o sustrato com n se encuentra
la necesidad de com binar la estabilidad de cosa juzgada con la satisfaccin
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto as, su fundam ento ser
com plejo y deber coordinar am bos elementos:
-P o r un lado, servir com o control a la actividad del juez. El rgano pue
de incurrir en un erro r en el desem peo de su actividad, de m odo que el
nuevo exam en, especialm ente cuando es realizado p or un Tribunal superior,
garantiza en cierta m edida el acierto de la resolucin;
Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso
lucin, de modo que entra en juego el trm ino gravamen, justificndose la im
pugnacin por ser la resolucin objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanism os para asegurar el
buen fin del proceso, perm itiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores y autorizando a la parte respecto de la cual la resolucin no
es favorable a que solicite una nueva reflexin a los rganos jurisdiccionales,
asegurndose de que se ha tom ado la decisin correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con lim itaciones garantistas del prin
cipio de seguridad jurd ica.5
Debem os recordar que en nuestro ordenam iento jurdico la accin or
dinaria de nulidad se encuentra proscrita com o un m edio de im pugnacin
para obtener la invalidacin de una sentencia, no siendo posible jam s iniciar
un proceso de lato conocim iento que persiga sem ejante objetivo.6
5 MARCOS I.ORI:do COLUNGA,

l,a casacin civil, T iran t lo

B la n d , V alencia, 2 0 0 4 , pp. 4 2 v

43.
6 N o d eb em o s c o n tu n d ir la acc i n o rd in aria de nu lidad q u e p re te n d e iniciar un nuevo
p ro ce so p a ra los efecto s de invalidar u n a sen ten cia d ictad a en un p ro ce so an te rio r, co n el

19

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( \ \ r .i l v i li( >Di i<:<:i< )N

LOS RKOURSOS PROCESALES

En efecto, al referirse al recurso de casacin se seala en el Mensaje

con que el Ejecutivo de la poca envi al Congreso Nacional el proyecto de
CPC, que terminan los procedimientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casacin en la forma y en el fondo. No difiere el primero
esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacos y aclarar las dudas que en l se notan. Se determinan con tal objeto
los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso
la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro ca
mino que el de casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio
[...] (nfasis aadido).
En conclusin, el recurso no es ms que uno de los medios para hacer valer
la impugnacin en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
impugnacin aparece en una relacin de gnero a especie respecto del
recurso.7
II. LOS RECURSOS
1. ETIMOLOGA
Recurso quiere decir literalmente regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota
recurso de nulidad contem plado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye
ms que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dict,
y que pretende invalidar una resolucin por las causales expresamente establecidas por el
legislador.
'
7
En este sentido, se ha sealado que el concepto de medios de impugnacin es ms
amplio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguramente, los prin
cipales medios de impugnacin -e n especial si se tiene en consideracin la variedad de re
cursos existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de im pugnacin que, aunque
funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnacin es un gnero, del cual los recursos no son sino una especie. EN RIQ U E T a r i g o ,
Lecciones de derecho procesal civil segn el nuevo Cdigo, Fundacin de Cultura Universitaria, t. II,
T ed., M ontevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha sealado en nuestro pas que
existe una relacin de genero a especie entre los medios de im pugnacin y los recursos. Si
bien todo recurso corresponde al gnero de los medios de impugnacin, debe reconocerse la
existencia de medios de impugnacin que no son recursos. La caracterstica principal de ios
recursos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categora
de medios de impugnacin, no son, sin embargo, recursos, es su carcter intraprocesal, esto
es, se proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea com o un nuevo examen
parcial de ciertas cuestiones, bien com o una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
de impugnacin es pues genrico y comprende todo m edio de ataque a un acto procesal o a
un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
proceso o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es especfico y com
prende una clase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto procesal
determinado y tiene aplicacin slo dentro del mismo proceso. G O N ZA LO CO RTS, El recurso
de nulidad . Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.
20

CAP. I. IN T R O D U C C I N

tanto el recorrido que se hace nuevam ente m ediante otra instancia como (1
medio de im pugnacin por virtud del cual se recorre el proceso.8

2. CONCEPTO
El recurso es el acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin
para actuar, mediante el cual im pugna una resolucin judicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunci, solicitando su revisin a fin de
elim inar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciam iento.
El recurso es el m edio tcnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dict una resolucin, que no ha alcanzado el carcter de firme
o ejecutoriada, para la im pugnacin y subsanacin de los errores que ella
eventualm ente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisin de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dict o por otro de superior jerarqua.9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad hum ana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensin
de las partes de no aceptar la resolucin que les cause un peijuicio por no
haber acogido las peticiones form uladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensin de las partes de ver revi
sada una resolucin ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superior jerrquico, segn el caso, norm alm ente en este ltim o caso
ante un rgano de carcter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relacin jurdica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo y condicin, para que se
corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De all que,
como veremos ms adelante, se ha contem plado en los tratados de derechos
hum anos el derecho a recurrir como uno de los elem entos que deben con
currir para que nos encontrem os en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tam bin.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter
vinientes), como la sentencia lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso.10
3. ELEMENTOS
Para que nos encontrem os en presencia de un recurso es m enester que con
curran conjuntam ente todos y cada uno de los siguientes elem entos:
8 COUTURE, Fundamentos..., op. cil., p. 340.
9 Cfr. COUTURE, Vocabulario jurdico, 3a reimpresin, Depalma, Buenos Aires, p. 507.
10 DEVIS ECHANDA, Teora general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
pp. 632 y 633.

21

i .OS UI'.CI RSOS l'K< X.I'.SAl.l'.S

a) Debo estar previsto por el legislador, determ inando ei 1ribunal que debe
conocer de l y el procedim iento que debe seguirse para su resolucin;
b) Es un acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin
para actuar;
c) Debe existir 1111 agravio para el recurrente;
d) Debe im pugnarse una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro del
mismo proceso en que se dict;
e) Persigue la revisin de la sentencia im pugnada.
4. ANLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS
Cada uno de los elem entos antes sealados debe concurrir para encontrar
nos en presencia de un recurso. Ellos son los que procederem os a analizar
a continuacin.
a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador,
determinando el Tribunal que debe conocer del mismo y el
procedimiento que debe seguirse para su resolucin
La existencia de todo recurso debe ser contem plada por parte del le
gislador, por cuanto ello im plica reconocerle atribuciones a los tribunales
para conocer de l, resolviendo los asuntos que la ley ha entregado a su
conocim iento.
Al efecto, de conform idad a lo previsio en el art. 77 de la Constitucin
Poltica, una ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribuciones
de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de
justicia en todo el territorio de la Repblica.
En consecuencia, debe establecerse m ediante una ley orgnica consti
tucional el Tribunal a quien le corresponde conocer de un determ inado
recurso, por cuanto ello im porta concederle a ste determ inadas atribucio
nes. Esta m ateria, com o regla general, se regula especficam ente en el COT al
tratar de la com petencia que corresponde al pleno y a las salas de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprem a, sin peijuicio de las leyes orgnicas
constitucionales especiales que puedan establecerse sobre esta materia.
Por otra parte, en lo que dice relacin con la oportunidad y con la form a
que debe seguirse para la tramitacin y resolucin de un determ inado recurso,
atendido a que ste form a parte del procedim iento que debe seguirse para
la solucin de un conflicto, debe tam bin ser establecido por el legislador.
Al efecto, debem os recordar que conform e a lo previsto en el art. 19
N 3 inciso 5o de la C. Pol., [t]oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debefundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador
establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales
y justos.
Estos principios han sido expresamente reconocidos por nuestro legislador
procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad de recurrir,
al prescribir que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
22

IN T R O D U C C I N

ministerio publico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo xn los
medios y en los casos exfrresamente establecidos en la ley (nfasis aadido).
b) Acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin
para actuar
El rSturso, com o la generalidad de los actos jurdicos procesales Ique se
realizan en el proceso, es esencialm ente unilateral.
Adems, la mayora de los recursos presentan diversas solem nidades que
deben ser cum plidas en su interposicin, bajo sancin de ser declarados
inadmisibles.
Com o regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una po
sicin que lo legitim a especialm ente para im pugnar la injusticia de una
determ inada resolucin judicial.
Sin em bargo, el recurso puede ser deducido excepcionalm ente no slo
por quien haya sido parte formal en el proceso, sino tambin por quien habra
podido ser parte en el procedim iento en que se pronunci la sentencia.
Se com prende as que tam bin un tercero puede estar facultado para
recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que
a ttulo de tercero principal, coadyuvante, independiente o com o sustituto
procesal, haya podido actuar en el proceso en que se dict la resolucin
respectiva.11
En la misma situacin se encuentra la vctima que no hubiere deducido
una querella, haciendo valer la accin penal pblica o un delito de accin
penal pblica previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que
no es parte, sino que tan slo un interviniente, y no obstante ello se encuen
tra facultado para im pugnar el sobreseim iento tem poral o definitivo y la
sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el respectivo
procedim iento.12
Este principio ha sido expresam ente reconocido por nuestro legislador
procesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad
de recurrir, al prescribir que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales
el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas, slo por los me
dios y en los casos expresam ente establecidos en la ley (nfasis aadido).
De acuerdo con lo anterior, y por no tratarse de actos de parte, debem os
sealar que no constituyen recursos determ inadas actuaciones que llevan a
cabo de oficio los rganos jurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposi
cin deficiente de un recurso (como ocurre, por ejem plo, en la casacin en
el fondo de oficio) o con motivo de la dictacin de una resolucin judicial
respecto de la cual el Tribunal superior puede invalidarla oficiosam ente,
por estim ar que se ha incurrido en vicios in procedendo (com o sucede en la
casacin en la form a de oficio).
En todas estas situaciones, a pesar de haberse podido invalidar una reso
lucin judicial por un Tribunal superior, no nos encontram os en presencia
11 Vase art. 24 del CPC.
12 Vanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.

23

m 1111111111111111 n mitin m n

I \1' I.

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de un recurso, puesto que iu> se trata de un acto de parte, sino que estamos
e n presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio rgano jurisdic( ional de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley.
Por las mismas razones no cabe tam poco considerar com o recurso,
sino como un trmite procesal, a la consulta prevista por el legislador para
la revisin de algunas sentencias definitivas e interlocutorias, de prim era
instancia, por el superior jerrquico, que no hubieren sido revisadas por
va de apelacin.
I'ii la actualidad, este trm ite casi ha desaparecido de nuestro orden
procesal, contem plndose casi exclusivam ente respecto de las sentencias
definitivas desfavorables al Fisco en los juicios de hacienda.1" Se regulaba,
um nin, en los procedim ientos especiales de nulidad de m atrim onio y de
divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar
i |.i separacin judicial, a la nulidad de m atrim onio y al divorcio.14
1.11 el antiguo sistema procesal penal, de carcter inquisitivo y en el cual
jcsde la ptica de Damaska prim aba notoriam ente el carcter jerrquico y
.1 .niplcm entacin de polticas pblicas en el proceso, la consulta presenta
aplicacin m ucho mayor.
I'.n electo, en el antiguo proceso penal, dado el inters de orden pblico
ciivui lio en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta
n'spri t<>de un mayor nm ero de resoluciones y no slo respecto de algunas
.iiiti iu jas definitivas, como ocurra en el proceso civil.
Al electo, el CPP contem pla la consulta respecto de la resolucin que
.....g.il>a la libertad provisional en los delitos que m erecan pena aflictiva;15
rl si Iii (cim iento definitivo debe ser consultado cuando el juicio versa sobre
iIchii i)ii(' mereca pena aflictiva16 y la sentencia definitiva debe ser consultada
.( indo im pone una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un
.i11< i liando im pona diversas penas a un sujeto que sumadas excedan el
nlfi'/o del ao mencionado y, finalmente, cuando la sentencia es condenatoria
0 .il wiluioria y se dicta en un proceso que m erece pena aflictiva.17
i i id nuevo sistema procesal penal, de carcter acusatorio y en el cual
dr de l.i ptica de Damaska prim a en el proceso su finalidad de resolucin

l> onlli ios y su carcter paritario, no se contem pla la existencia del trmite
1Ir l.i i oiisuha respecto de ninguna resolucin judicial.

i.o s rk <:i in s o s i>r o i :k sa i .ks

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i1 Vr u r art 751 del C PC .

I
I .ul. 7 5 3 del C PC , qu e c o n te m p la b a la co n su lta d e las sen ten cias definitivas que
ilun h # il i una d em an d a de nulidad d e m atrim o n io o d e div o rcio p e rp e tu o que no eran
,| l.id.M tur d ero g ad o p o r la nueva Ley d e M atrim onio Civil (L ey N" 1 9 .9 4 7 , de 17 de m ayo
ili 'IIII II ha ley su prim i el ttulo XVII del CPC., q u e co m p re n d a los arts. 7 5 3 a 7 5 7 , y
ii linio itii h.i m ateria en el cap tu lo IX , p rrafo s 1 y 2", y en el art. 1 transitorio de la Ley
ili M .iminonlu Civil, sin p erju icio d e ser aplicab le en la actu alid ad ad em s la Ley N 1 9 .9 6 8 ,
, |,n i i m liis Tribunales de Fam ilia.
Vean- art. 361 del CPP.
111 Vase art. 4 1 4 CPP, el qu e m od ificad o p o r la Ley N 1 9 .8 1 0 , pu blicada en el D iario
i >i!. i il ilr I i jun io d e 2 0 0 2 , qu e su p rim i la co n su lta del so b re se im ie n to tem poral.
Vc.is< art. 5 3 3 del CPP.

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24

( Al'. I IN T K O IH K .C I N

c) Agravio p ara el recu rren te

Agravio es sinnim o de peijuicio.
El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido al juez, por
una parte, y lo que ste concede al peticionario, por la otra, perjudicando a
ste la diferencia existente entre lo pedido y lo que en definitiva es concedido
en la resolucin pronunciada por el juez.
El agravio no slo es material o se refiere a la distinta m anera de entender
la aplicacin de la ley m aterial al caso concreto; igualm ente existe gravamen
cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones
o peticiones de orden procesal.
El agravio propiam ente tal se entiende que concurre cuando no se
obtiene todo lo que se ha pedido en el proceso. En otras palabras, una reso
lucin causar agravio a una parte cuando sta le ha sido desfavorable por
no haberse acogido ntegram ente las pretensiones o defensas hechas valer
por ella en el proceso.
El agravio o perjuicio es toda diferencia existente en peijuicio de la parte
recurrente, y que tratndose de la sentencia definitiva podem os identificar
lo por la diferencia existente entre lo pedido en los escritos de dem anda y
contestacin, principalm ente, y lo otorgado en la resolucin judicial.
El agravio o peijuicio se determ ina y debe existir fundam entalm ente en
la parte dispositiva de la resolucin sujeta a im pugnacin, y no en la parte
considerativa de ella, en la que se contienen los fundam entos de hecho y de
derecho de la resolucin, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal
se pronuncia acerca de las peticiones de las partes. De acuerdo con lo an
terior, no nos ser posible hablar de la existencia de un peijuicio o agravio
cuando la diferencia slo existe entre los argum entos en los que las partes
han fundado sus peticiones y la parte considerativa de la resolucin, mas
no entre las peticiones de una de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva
de la sentencia.
Adems, es m enester tener presente que el agravio o peijuicio puede
existir no slo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes
en el proceso con motivo de la dictacin de una resolucin judicial, puesto
que ella puede no haber acogido en su parte dispositiva ntegram ente las
peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia causar agravio o
peijuicio a ambas partes, y las dos se encontrarn facultadas para recurrir.
La existencia de este tipo de resoluciones es im portante, puesto que adems
son las que generan la posibilidad de que exista la institucin de adhesin a
la apelacin, y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal.18
Ahora bien, en doctrina procesal se suele distinguir entre dos agravios
diferentes; el llam ado agravio objetivo y el denom inado agravio subjetivo.
El agravio objetivo es aquel que surge de com parar la posicin del sujeto
a quien la sentencia se le aplica, debiendo existir una diferencia entre lo que
en ella se decide, y que naturalm ente es el sustento del concepto mismo de
recurso, con lo pretendido por la parte en su dem anda o defensa.
Is Vase art. 382 del C. Procesal Penal.

25

I O S R l . c r K S O S I'K O C I . S A I .I S

Mas este agravio no provoca inm ediata y autom ticam ente la existencia
de un recurso procesal, va que es necesario que el agraviado objetivamente
decida interponer i I respectivo resurso, im pulsndolo en la form a dispuesta
por la ley de procedim iento, puesto que si se conform a, o 110 hace uso de
l en la oportunidad correspondiente, precluve su derecho a recurrir. Con
ello, el agravio subjetivo debe concretarse y especificarse por el recurrente
respecto de la parte de la sem encia que estima que le perjudica y que se
invoca com o el fundam ento y el objeto especfico de su recurso.
En definitiva, el agravio subjetivo, que se concreta en la peticin que
frm ula el recurrente, es el que otorga com petencia al Tribunal superior,
aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal
sera el caso, por ejem plo, en que una sentencia condene a pagar una de
term inada indem nizacin de perjuicios v el recurrente, en lugar de pedir
su revocacin, se limita solamente*?!solicitar la rebaja del m onto de dicha
indem nizacin. En tal caso, el Tribunal slo poseer com petencia para pro
nunciarse respecto de la rebaja de la indem nizacin, aun cuando el agravio
objetivo hubiere sido mavor, por lo que habra podido solicitar la revocacin
del fallo para generar el rechazo ntegro de la dem anda.
En nuestro ordenam iento jurdico se ha previsto en form a especfica
el agravio objetivo para establecer los casos en que una sentencia definitiva
causa agravio o peijuicio a una de las partes. Al efecto, el art. 751 del CPC
nos seala que existe agravio -d e n tro del llamado juicio de h a B n d a - en
caso de que:
i) La sentencia no acoge totalm ente la dem anda (agravio para el de
m andante).
ii) La sentencia no acoge totalm ente la reconvencin (agravio para el
dem andado).
iii) La sentencia no desecha en todas sus partes la dem anda (agravio
para el dem andado).
iv) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvencin (agravio
para el dem andante).
Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicacin respecto
del recurso de apelacin en m ateria civil.
En el antiguo sistema procesal penal, el art. 54 bis del CPP establece las
resoluciones apelables y seala la existencia del gravamen irreparable como
norm a supletoria para la procedencia del recurso de apelacin.
En consecuencia, en el antiguo proceso penal no basta que la resolucin
judicial cause un agravio o gravam en al recurrente, sino que requiere como
requisito adicional que no exista otro m edio distinto al recurso con el fin de
obtener la elim inacin del perjuicio dentro del proceso.
Ejemplo de esta situacin lo encontram os en el art. 401 respecto de la
resolucin que decreta el cierre del sumario; los arts. 434 y 443 respecto de
la resolucin que rechaza las excepciones de previo y especial pronuncia
m iento de carcter perentorio; etctera.
En el nuevo sistema procesal penal no se contem pla la existencia del
gravam en irreparable, sino que tan slo el agravio com o fundam ento para
deducir el recurso de apelacin, lo que se justifica atendida la consagracin

26
i

C A I ' ] IN T R O D U C C IO N

de la procedencia especfica del recurso de apelacin slo en contra de

ciertas y determ inadas resoluciones judiciales.19
No obstante, tratndose de otros recursos, com o son los que persignen
en form a extraordinaria la invalidacin del tallo, el agravio es ms complejo,
puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavo
rable a sta, sino que adem s se requiere que debe afectar al recurrente la
causal en que se basa su peticin de declaracin de nulidad.
As por ejemplo, en el recurso de casacin en la forma, que slo puede
ser deducido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su
carcter de derecho estricto, es m enester para que se configure el agravio
que concurran los siguientes elem entos:
-S e r parte en el juicio;
-Q u e la sentencia sea desfavorable;
-Q u e el recurrente invoque un vicio que lo afecta a l;
-Q u e el recurrente no hubiere consentido en el vicio, habiendo prepa
rado el recurso en los casos previstos por la ley.
En el nuevo sistema procesal penal excepcionalm ente la anterior regla
se rom pe tratndose del recurso de nulidad slo cuando l se interpone
basado en las causales denom inadas motivos absolutos de nulidad (art. 374
del C. Procesal Penal), dado que basta la concurrencia de la causal y que la
sentencia cause agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio
de im pugnacin, sin que sea necesario exigir que el vicio le haya generado
un perjuicio al recurrente por haberse efectuado esa calificacin por parle
del legislador, la que posee un carcter vinculante para el Tribunal que debe
pronunciarse acerca de la adm isibilidad del recurso.
d) Impugnacin de una resolucin judicial no ejecutoriada, dentro
del mismo proceso en que se dict
El recurso no es ms que u na em anacin del derecho de accin que se
ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dict la resolucin.
La facultad de obtener, en mayor o m enor medida, nuevosjuicios sobre
una o ms cuestiones que han sido objeto de un prim er juicio contenido
en una sentencia, la conceden las norm as procesales, por cuanto, estando
la potestad de juzgar encom endada a los rganos del Estado, encarnados
por hom bres, y siendo el conocim iento hum ano relativo, subjetivo y falible,
a travs de dicho aparato el derecho tiende a conseguir un producto de la
actividad intelectual y volitiva de tales rganos que corresponda lo ms po
sible a la verdad, a la justicia y a la legalidad.
Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisin del
producto final de la actividad del rgano al cual se acudi una prim era vez,
sino que para mayor garanta de la justicia, de la verdad y de la legalidad de
la decisin, es necesario que esa obra de revisin vaya acom paada de todo
un procedim iento que en mayor o m enor m edida consienta el reexam en
19 Vanse los arts. 352, 364 y 37U del C. Procesal Penal.

27

LOS RECl'RSOS I'ROCKSAl.l.S

d<- Lis cu< stiones ya decididas, a fin de apreciar la conform idad de ellas con
l.i justicia, la verdad y la legalidad.
I .a impugnacin de la sentencia importa, por tanto, necesariam ente una
i t-novacin del procedim iento segn las normas y la disciplina concernientes
,i los medios para im pugnar las sentencias.-0
I). acuerdo con lo expuesto, podem os sealar que existe una relacin
del todo a parte entre la accin y el recurso, siendo ste el m edio para que
l;i p ; n U: contine con su actividad dentro del proceso a travs de tina nueva
l,i.\< , para los efectos de obten er una resolucin que resuelva el conflicto,
i n esie sentido, se pod ra sealar que el recurso no viene a ser ms que
<1 m edio para pasar de una a otra fase del proceso, sin rom per la unidad
de este.
La dot trina m ayoritariam ente entiende que con la interposicin de un
id! tuso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sum o se abre una nue
va fase dentro del mismo procedim iento. El recurso no supone un proceso
dili rente, sino qiwe en l se desarrolla el derecho de accionar para poner
en ejercicio la jurisdiccin dentro de la fase procesal correspondiente, sin
ue se rom pa la unidad del proceso a travs del cual se obtendr la solucin
del colilla to.

Finalmente, cabe tener presente que el recurso adems de ser un acto que
debe lealizarse dentro del mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado
en contra de una resolucin judicial, requiere que ella no haya alcanzado el
estado de firmeza, esto es, que no se encuentre firme o ejecutoriada.
( onforme a ello, es que el recurso debe ser ejercido en el proceso en
que se dict la resolucin dentro de un plazo fatal y de carcter individual,
por regla general, para cada parte.

EJ legislador busca que la resolucin del conflicto se logre m ediante la

ic( ta aplicacin del derecho o la actuacin de la ley. Sin em bargo, el derecho
busta tam bin la certeza.
De all que el legislador haya establecido un lmite a la revisin de los
.utos para lograr su firm eza a travs de la autoridad de cosa juzgada.
Para proveer a la certeza de la esferajurdica de los litigantes, dando un
valor fijo y constante a las prestaciones, la organizacin jurdica quiere que
la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariam en
te con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del m nim o m edio,
tiende al mximo resultado con el m nim o em pleo de actividad; entre las
ventajas de la certeza jurd ica y los datos de los posibles errores del juez en
el caso concreto concede predom inio a los prim eros. Por esto, transcurri
dos los trm inos para im pugnar una sentencia, sta deviene firm e, y de ah
deriva que la declaracin de la voluntad de la ley que ella contiene deviene
i ndiscutible y obligatoria para el juez en cualquier juicio futuro.
Por lo tanto, la cosa juzgada contiene en s misma la preclusin de cual
quier cuestin futura. La institucin de la preclusin es la base prctica de la
eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosajuzgada substancial (obliga- UGO ROCCO, Tratado de derecho procesal civil, vol. III, Temis-Depalma, pp. 311 y 312.

28

C A R I IN T R O D U C C IO N

torit'dad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal
(predusin de las im pugnaciones).21
De all que el recurso se interpone siem pre en contra de una resolucin
que no ha alcanzado el estado de ejecutoriedad o de firmeza, y por ello no
se ha producido la cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso
que no ha term inado por restar una fase recursiva.
El trm ino del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que
ocurre con la predu sin de los recursos en contra de la resolucin que
decide el conflicto.
e) Revisin de la sentencia impugnada
El objeto que se persigue m ediante el recurso es la elim inacin del agra
vio generado en la sentencia.
Ello se puede lograr m ediante la reform a de una resolucin judicial:
-L a nulidad de una resolucin judicial.
Se persigue la reform a de una sentencia cuando ha sido dictada dando
cum plim iento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la parte
que recurre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en forma
justa el conflicto de acuerdo con lo pedido dentro del proceso, solicitando
por ello su revocacin o enm ienda. La elim inacin del perjuicio o agravio
puede obtenerse m ediante la revocacin del fallo o m ediante su modificacin
parcial, segn si el agravio causado por la resolucin im pugnada hubiere
sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de re
posicin y apelacin.
Se persigue la nulidad o invalidacin de una sentencia cuando ella ha
sido dictada sin darse cum plim iento a los requisitos previstos por la ley, por
lo que se requiere por la parte perjudicada su invalidacin por las causales
especficas previstas por el legislador para los efectos de elim inar el agravio
que se le ha causado con su dictacin.
Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casacin en la
form a y en el fondo, tanto en el procedim iento civil com o en el antiguo
procedim iento penal, y el recurso de nulidad, en el nuevo sistema procesal
penal.
D ebem os hacer presente que en el recurso de casacin en la form a,
cuando el vicio se com ete en la dictacin de la sentencia, y en el recurso
de casacin en el fondo no slo existe la sentencia de casacin en la que se
anula el fallo, sino que debe dictarse tam bin una sentencia de reem plazo
en la cual se resuelva correctam ente el asunto.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general es que el Tribunal
superior que conoce del recurso anule la sentencia y /o el juicio oral, sin
que pueda dictar una sentencia de reem plazo, debiendo por ello realizarse
un nuevo juicio oral ante el Tribunal de juicio oral integrado por nuevos
jueces.
21
JO S CH IOVENDA , Principios de derecho procesal civil, t. II, Instituto Editorial Reus, Ma
drid, 1977, p. 446.

29

i .o s k k c i r s >s |>Ro( :i :.s a i .I'.s

5. F IN DA M F. N T OS 1)f l OS RECURSOS
El fun dam en to objetivo que se ha contem plarlo p or el legislador para
concebir dentro del proceso la existencia de los recursos no es otro que el
erro r hum ano en que se puede incurrir por losjueces en la solucin de los
conflictos, encom rndost estos medios de im pugnacin concebidos com o
los m edios destinados a obtener su reparacin.-En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conoci
m iento corresponde al superior jerrquico, se prev la posibilidad de reparar
el error por encontrarnos ante una nueva iase del proceso. Esta nueva fase se
lleva a cabo ante un rgano de superior jerarq ua cuyos integrantes se consi
deran ms expertos y con mayor experiencia en el ejercicio jurisdiccional.
Aun en los recursos no devolutivos, tam bin conocidos bajo la denom i
nacin de rem edios, esto es, aquellos en que su conocim iento corresponde
al mismo Tribunal que dict la resolucin im pugnada, se considera que es
posible subsanar el error ante los nuevos antecedentes de hecho o de dere
cho que se hagan valer y que no se consideraron por el juez al m om ento de
dictar la resolucin que se im pugna.
En este sentido, los recursos cum pliran una funcin social, como seria
velar por la justa com posicin del conflicto, que se hace valer ante los rga
nos jurisdiccionales, perm itiendo que se enm iende el erro r en que podra
haber incurrido el juez al dictar una resolucin judicial.
Pero, por otra parte, el recurso presenta un fundam ento individual, que
no es otro que perm itir a la parte agraviada lograr su satisfaccin frente a
una resolucin judicial respecto de la cual se siente perjudicado.23
T ratndose de los recursos, ya sabemos que no basta el error y la mera
insatisfaccin de la parle, sino que para que se encuentre legitim ada para
recurrir se requiere de la necesaria concurrencia del agravio.
Dado que el recurso es un acto voluntario de una parte, que responde
a la satisfaccin del inters particular del recurrente, su ejercicio constituye
claram ente para ella una carga y no una obligacin dentro del proceso, y
p uede ser objeto tanto de renuncia com o de desistim iento por la parte res
pectiva hasta antes que el Tribunal resuelva el recurso.24
Adems de la satisfaccin del inters particular del recurrente y de la
justa composicin del conflicto, se pretenden con la interposicin de algunos
recursos otras Finalidades que m iran al inters social.
Es as com o es inters de la sociedad velar por el respeto del debido
proceso de ley com o derecho fundam ental, lo cual se logra m ediante los
recursos de casacin y de nulidad; as com o es de inters del Estado lograr
la obtencin de una uniform idad de la jurisprudencia en cuanto a la aplica
cin de la ley para la solucin de los conflictos, lo que se pretende alcanzar
22 C A R N E L U IT I, FRANCESCO, Derecho procesalpenal, Oxford University Press, 1999, Mxico,
p. 174.
23 Cfr. T a v o l a r i O l i v e r o s , R a l , Hacia una teora general de la im pugnacin, en
Comentarios procesales, Edeval, Valparaso, 1994, p. 38.
24 Vanse arts. 7o inc. 2", 217 inc. 2", 768 N1' 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.

30

CAI. 1. IN T R O D U C C IO N

en el recurso de casacin cu el fondo25 y en el recurso de nulidad, por la

causal de infraccin de ley al existir jurisprudencia contradictoria em anada
de tribunales s u p e r i o r e s , a l entregar su conocim iento exclusivo a la Corte
Suprema.
Debemos ten er presente que en caso de conflicto entre el inters parti
cular del recurrente y el inters social de lograr la uniform idad de la juris
prudencia, prim a el prim ero, lo que se dem uestra p o r el solo hecho de que
la renuncia o el desist-miento del recurso de la parte recu rren te im pide que
los tribunales superiores p uedan emitir algn pronu nciam iento respecto
del asunto.27

6. FUEN TES DE LOS RECURSOS

Las fuentes de los recursos son:
-C onstitucin Poltica de la Repblica;
-C d igo O rgnico de Tribunales;
-C d ig o de Procedim iento Civil;
-C d igo de Procedim iento Penal;
-C d igo Procesal Penal;
-R ecursos de carcter especial contem plados fuera de los Cdigos procedim entales de aplicacin general;
-S istem a de los recursos respecto de los tribunales arbitrales.
6 .1.

C o n s t i t u c i n P o l t i c a d e l a R e p b lic a

La Constitucin Poltica puede ser considerada de dos formas como fuente:

6.1.1. Fuente directa
Nos encontram os con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente
directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitucin crea
y cuya reglam entacin est generalm ente entregada a una ley posterior.
La Constitucin Poltica, para que las personas se defiendan de los de
ms individuos frente a acciones u omisiones que las am enazan, perturban
o privan de los derechos y garantas ms esenciales, ha consagrado acciones
para perm itirles acudir a los rganos jurisdiccionales de mayor jerarq ua en
busca de una pronta proteccin o am paro.
25 Vase art. 767 CPC.
-6 Vanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3o del C. Procesal Penal.
21 En este sentido, puede consultarse la sentencia de I de febrero de 1995 del Tribunal
Constitucional, rol N 205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del
proyecto de ley dara origen posteriormente a la Ley N" 19.374, declar que era inconstitu
cional rechazar un recurso de casacin en el fondo porque carece de relevanciajurdica para
la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.

31

i.os ie'.urso.s I'Uoci.sai.ls

Con tal objeto, nuestra Carta Fundam ental contem pla cuatro acciones
a las que denom ina recursos:'-
a) R ecurso de proteccin
Este recurso se prev en el art. 20 de la Constitucin Poltica. El mismo
le creado en el Acta Constitucional N 3 el ao 1976, co ncedindcS en
ese mismo texto la facultad a la Corte Suprem a para que dictara un auto
acordado que lo regulara.
O riginariam ente su regulacin se en contraba contenida en un auto
acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado
fue posteriorm ente derogado por otro del mismo Tribunal, de 27 de jun io
de 1992, el que, por su parte, fue modificado por sendos autos acordados
de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivamente.
El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier persona
desvirta la idea de recurso tradicional. Adems no se dirige, por regla ge
neral, en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de acciones
ii omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades de gobierno
que am enazan, perturban o privan a una persona de alguno de los derechos
(le rango constitucional que seala el constituyente.
b) Recurso de am paro
Este recurso se encuentra previsto en el art. 21 de la C. Pol.
Se reglam entan dos clases de accin de am paro:
- Accin preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21.
Seala la posibilidad de am paro para evitar las am enazas en contra de la
garanta de la libertad.
-A ccin curativa o correctiva: se refiere al caso en que la garanta recin
referida ya hubiere sido violada.
La reglam entacin del recurso de am paro est en el CPP y en un auto
acordado de la Excma. Corte, los cuales ponen nfasis en la rapidez con que
debe tramitarse.
En el nuevo proceso penal no se contem pl la regulacin del recurso de
am paro en el C. Procesal Penal, pero dada su consagracin constitucional,
y sin peijuicio de considerar adicionalm ente que su existencia se prev en
diversos tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta
accin constitucional se encuentra plenam ente vigente de acuerdo con las
reglas preestablecidas a la introduccin del nuevo sistema procesal penal.29
28 La mayora de la doctrina nacional est de acuerdo en que en estos casos ms bien
nos encontramos en presencia de acciones constitucionales que abren un procedimiento
para lograr la finalidad prevista en su consagracin y no frente a recursos propiamente tales,
puesto que no persiguen impugnar resolucionesjudiciales, elem ento de la esencia que debe
concurrir respecto de stos. Vase, en general, A N D RSjA N A y JU A N CARLOS M a r I n G ., Recurso
lie proteccin y contratos, Editorial Jurdica de Chile, 2006, passim.
-9 Sin peijuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se
ha contemplado tambin una accin de amparo con rango solamente legal ante un juez infe
rior, como es el juez de garanta, conforme a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.

32

CAI'. I. IN T R O D U C C I N

Los dos recursos ya m encionados em anan de las facultades conservadoras

de los tribunales.
t) Recurso de reclam acin p or privacin de la nacionalidad
Se encuentra reglam entado en el art. 12 de la C. Pol.
De l conoce la Corte Suprem a com o jurado y en Tribunal pleno.
d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y
requerimiento de inconstitucionalidad de una norma de rango
legal
El art. 80 de la Constitucin Poltica de 1980 estableca: "La Corte Su
prema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o
que le fueren sometidas en recurso interpuesto cualquiera que se siga ante
otro Tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitucin [...]. A partir de la reform a cons
titucional introducida por la Ley N 20.050, publicada en el Diario Oficial
de 26 de agosto de 2005, la Corte Suprem a dej de conocer de la accin de
inaplicabilidad.
Esta accin o requerim iento se encuentra actualm ente entregada al co
nocim iento del Tribunal Constitucional, conform e a lo previsto en el art. 93
N 6 de la Carta Fundam ental.
-R equerim iento de inaplicabilidad. Para deducir el requerim iento no
es necesario que existan agravios, sino que sim plem ente se solicita al Tri
bunal Constitucional que declare que no puede aplicarse un determ inado
precepto legal por ser contrario a la Constitucin Poltica, en una gestin
que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. Se puede decir que se
trata, realm ente, de una accin a travs de la cual se pretende prevenir el
agravio que podra causarse por la aplicacin en la sentencia definitiva de
una ley inconstitucional.
-R equerim iento de inconstitucionalidad. Adems, a partir de la reform a
constitucional introducida p or la Ley N 20.050, se entreg al conocim iento
del Tribunal Constitucional el requerim iento para la declaracin de incons
titucionalidad de una norm a legal, conform e a lo previsto en el art. 93 N 7
de la Carta Fundam ental.
En este segundo evento, para deducir el requerim iento no es necesario que
exista un agravio, sino que sim plem ente se solicita al Tribunal Constitucional
que declare que un precepto legal es inconstitucional y que, por tanto, debe
entenderse derogado con efectos de carcter general desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que form ula dicha declaracin. Constituye
un presupuesto para form ular la declaracin de inconstitucionalidad que
ese precepto haya sido previam ente declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional. En este requerim iento se trata de una accin a travs de la
cual se pretende obtener una declaracin de inconstitucionalidad de un
precepto legal previam ente declarado inaplicable, para que se produzca su
derogacin con efectos generales, pero sin efecto retroactivo.

33

I.(>S RK( '.l'KSt >.S l'RC l( i ' A l l-.S

(j. 1 . 2 .

]'u en li ludrtela.

Se rc fitll a todas las norm as que se vinculan a instituciones generales del

derecho procesal y entre las cuales deben considerarse los recursos.
a) Bases de la instinacionalidad
El art. 7 establece la rbita de accin de los rganos del Estado, entre los
que se encuentran los tribunales. De este artculo se deduce que el sistema
de recursos forma parte de la limitacin de la rbita de las funciones de los
organismos del Estado.
b) Derechos y deberes constitucionales
El art. 19 N 3 establece que la Constitucin Poltica asegura a todas las
personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta
norm a lleva envuelta ia idea de debido proceso, para lo cual es indispensable
un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el
proceso sea racional y justo.
c) El art. 19 N" 7 establece que a Constitucin Poltica asegura a todas
las personas el derecho a la libertad y a la seguridad individual. De estas
normas han nacido el recurso de am paro \ el recurso de proteccin.
d) En los arts. 76 y siguientes se seala la idea de jurisdiccin. Se trata de
una fuente indirecta, la cual nos seala que "la facultad de conocer las causas
civiles
entendindose que en la facultad de conocer est incorporado
el sistema de recursos, y
e) El art. 77 reglam enta indirectam ente el sistema de recursos al sealar
que una ley orgnica constitucional regular la organizacin y atribuciones de
los tribunales, no siendo los recursos ms que una va a travs de la cual los
rganosjurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones
a peticin del recurrente.
6.2.

C d ig o O r g n ic o d e T r ib u n a le s

6.2.1. Fuente directa. El Cdigo Orgnico de Tribunales es fuente directa

a) El art. 278 establece el recurso de reposicin en carcter adm inistrativo
que procede slo respecto de resoluciones que versan sobre la calificacin
ele los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelacin por esta misma
causa.
b)
El Cdigo O rgnico de Tribunales tam bin reglam enta el recurso de
queja.30 Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carcter
ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interiocutoria
que pone trm ino al juicio o hace imposible su continuacin, contra la que
no proceden otros recursos. Se dirige contra la persona del juez o jueces que
no Vase art. 545 COT.

34

I Al. 1. IN T R O D U C C IO N

la hubieron protnm eiado, a diferencia de la apelacin y los otros recursos

jurisdiccionales, que se dirigen directam ente contra la resolucin. Puede
im portar m odificar la resolucin dictada con grave falta o abuso y adems
conllevar a la aplicacin de una m edida disciplinaria al juez o jueces que la
hubieren pronunciado, lo que se justifica en atencin a que procede slo en
caso de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios
en contra de la resolucin.
6.2.2. luiente indirecta
Este Cdigo es una fuente indirecta de los recursos, ya que seala los tribu
nales que van a conocer de cada uno de ellos. Estos tribunales son:
-L os jueces de letras, los jueces de garanta y tribunales orales en lo
penal en el nuevo sistema procesal penal.
-L os tribunales unipersonales de excepcin, los que no tienen por regla
general com petencia respecto de los asuntos crim inales en el nuevo sistema
procesal penal.31 Las C.ortes de Apelaciones. El art. 63 del COT seala los
recursos que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son:
-E n segunda instancia, conocen del recurso de apelacin en contra de
resoluciones dictadas en causas civiles, penales, fam iliares y no contencio
sas que se hayan conocido en prim era instancia los jueces de letras de su
territorio jurisdiccional, o uno de sus ministros. En el nuevo sistema proce
sal penal conocen, excepcionalm ente, de los recursos de apelacin que se
deducen en contra de las resoluciones que especficam ente se prevn en la
ley pronunciadas por el juez de garanta, siendo im procedente la apelacin
en contra de las resoluciones dictadas por los tribunales de juicio oral en lo
penal. Lo mismo que se establece en el nuevo sistem a procesal penal ocurre
en el nuevo sistema procesal laboral.32
-E n nica instancia conocen de los recursos de casacin en la form a
que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales
indicados en el prrafo anterior, y de las sentencias definitivas de prim era
instancia dictadas por jueces rbitros. En el nuevo sistema procesal penal
conocen, por regla general, del recurso de nulidad deducido en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal.
Por su parte, en el nuevo sistema laboral, al igual que sucede en el nuevo
sistema procesal crim inal, se establece un recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de prim era instancia en lugar del tradicional recurso
de apelacin.33
31 I'.l nico caso de Tribunal unipeisonal de excepcin sera el contem plado en el N 2
del art. 52 del COT respecto de un ministro de la Corle Suprema, el que deberamos entendei derogado orgnicam ente respecto del nuevo sistema procesal penal por los actuales
arts. 73 y 80 A de la Carra Fundamental, que contemplan al ministerio pblico com o nico
rgano encargado de dirigir exclusivamente la investigacin, con la sola excepcin de las
causas penales militares.
32 Vase inciso 1" del art. 476 del Cdigo del Trabajo.
3:1 Vanse arts. 477 y 478 del Cdigo del Trabajo.

35

IJ1S KKCI i USOS llt KlKSAl.KS

-E n nica instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan

en contra de los jueces de letras, jueces de gfanta. jueces de Tribunal oral
en lo penal, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan
jurisdiccin, dentro de su territorio jurisdiccional. La aplicacin de la medida
disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva,
es de com petencia del pleno.
-E n nica instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales
dictadas por esos mismos tribunales. En el n u S o sistema procesal penal,
com o ya se ha sealado, no se prev el trm ite de la consulta.
-E n prim era instancia conoce de los recursos de am paro, am paro eco
nm ico v de proteccin.
La Corte Suprema. Si bien, el art. 96 del COT seala en su N 1 la com
petencia del pleno de la Corte Suprem a para conocer del recurso de inapli
cabilidad, esta disposicin debe entenderse derogada por la Ley N 20.050,
que modific el texto constitucional y entreg dicha com petencia al Tribunal
Constitucional. El art. 98 del COT, por su parte, seala la com petencia de las
salas de la Corte Suprem a. De esta form a conocer en nica instancia:
i) Del recurso de casacin en el fondo.
ii) Del recurso de casacin en la form a contra sentencias dictadas por
Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por rbitros de derecho, en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la com petencia de dichas Cortes.
iii) De*fcs recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con com petencia en lo criminal y labo
ral, cuando corresponda de acuerdo con la ley, en el nuevo sistema procesal
penal y laboral. Ya hem os advertido que en el nuevo sistema procesal penal
y laboral no se prev la existencia de los recursos de casacin en la form a y
en el fondo.
iv) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de
Apelaciones con relacin a recursos de am paro, am paro econm ico y de
proteccin.
v) Del recurso de revisin, cuya existencia se regula tanto en el antiguo
procedim iento penal como en el nuevo sistema procesal penal.
vi) De los recursos de queja en contra de los m iem bros de Cortes de
Apelaciones, cortes marciales y de todo otro Tribunal respecto del cual no se
haya establecido por el legislador otro Tribunal com petente para conocer del
mismo, atendida la superintendencia correctiva que posee la Corte Suprem a
sobre todos los tribunales del pas, conform e lo previsto en el art. 82 de la
Carta Fundam ental.34 La aplicacin de la m edida disciplinaria, en caso de
ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de com petencia del
pleno.
!'4 Este ltimo sera el caso, por ejemplo, de un recurso de queja deducido en contra
de los miembros del Tribunal de la Libre Competencia, puesto que se trata de un rgano
jurisdiccional que ejerce atribuciones a nivel nacional y no respecto del territorio jurisdic
cional de una Corte de Apelaciones en particular, conform e lo establecido en el art. 63 N" 2
letra b) del COT.

36

( \l> I. IN I U O D U C C IO N

6.3.

C d i g o d e P r o c e d i m i e n t o C iv ii.

El CPC reglamenta inorgnicam ente los recursos procesales, id referirse a ellos

uuilo en el libro I (Disposiciones com unes a todo procedim iento) como en
el libro 111 (Procedim ientos especiales).
La form a de regular algunos de los recursos en el libro 1, sobre las nor
mas com unes a todo procedim iento, es conveniente, porque as ellos pue
den aplicarse a todo procedim iento general y especial del CPC, salvo norm a
expresa en contrario.
Los recursos que reglam enta este Cdigo son:
a) El recurso de reposicin (art. 181) en su doble aspecto. H abitual
m ente se denom inan reposicin ordinaria o extraordinaria segn tenga que
interponerse en un plazo determ inado o no.
b) El recurso de aclaracin, rectificacin o enm ienda (art. 182). Este
mal denom inado recurso es una excepcin a la institucin del desasim iento
del Tribunal.
c) El recurso de apelacin (arts. 186 y ss.).
d) El recurso de hecho, tanto el denom inado verdadero (arts. 203 y ss.)
como el falso recurso de hecho (art. 196).
e) El recurso de casacin (arts. 764 y ss., ttulo XIX clel libro III). En di
cho ttulo se establecen norm as com unes al recurso de casacin en el fondo
y forma; y se contem plan norm as especiales respecto de cada uno de ellos.
f) El denom inado recurso de revisin (arts. 810 y ss.).
Las disposiciones com unes que se contem plan para la regulacin de los
recursos presentan com o caracterstica que ellas pueden ser alteradas, en
ciertos casos especficos, por norm as especiales.
Un claro ejem plo respecto de esta m ateria lo encontram os en la form a
de conceder el recurso de apelacin, dado que se contem plan norm as de
excepcin por sobre las norm as generales en diversos preceptos contenidos
a lo largo del CPC y leyes especiales, las que ltim am ente se han extendido
de form a tal que han revertido la regla general a situaciones excepcionales,
como veremos al analizar el recurso de apelacin.
6.4.

C d ig o d e P r o c e d im ie n to P e n a l

El CPP em plea el mismo sistema que el CPC, pero con m ucha m enor regla
m entacin.
En el libro I se establecen las disposiciones generales para el juicio cri
minal. D entro de ste, el sistema de tratam iento de los recursos no es igual
que en el CPC. La mayor diferencia se encuentra en el recurso de apelacin,
ya que en el CPP el recurso de apelacin y los recursos en general no estn
reglam entados en form a orgnica. Existen norm as dispersas a lo largo del
libro I e incluso se regula la apelacin en form a especial dentro de la sen
tencia definitiva en los arts. 510 y siguientes. Sin peijuicio de ello, el CPP
reglam enta habitualm ente la apelacin en form a casustica al referirse a
diversas resoluciones.

37

1< P u .t

I R S t )S I 'K O C F .V M .I- .S

lin el libro I se reglanwima el recurso ele casacin en la tbniui y en el

fondo (ans. 535 \ s.). Lo hace con una m odalidad trascendental ya que son
norm as especiales respecto de las norm as civiles ck' casacin. Por lo tanto,
la estructura bsica aplicable del recurso de casacin en materia penal es la
del ('PC, salvo las modificaciones que introduce el ( ;n \
En el libro 111 se reglam enta en su titulo Vil la revisin de as sentencias
penales condenatorias firmes por crm enes y simples delitos, sin em plear
adecuadam ente la denom inacin recurso para identificar esta verdadera
accin extraordinaria de nulidad.
6.5. C odig o P rocesal P enal

El C. Procesal Penal realiza una regulacin orgnica de los recursos en su

libro 111.
En dicho libro U, denom inado Los recursos, se prevn en su ttulo l
las Disposiciones generales que deben regir respecto de la interposicin de
cualquier recurso, salvo norm a especial diversa
-E n el ttulo II se regula el recurso de reposicin:
-E n el ttulo III se regula el recurso de apelacin;
-E n el ttulo IV se regula el recurso de nulidad;
-E n el prrafo III, del ttulo VIII. del libro IV, se regula la accin de
revisin de sentencias firmes condenatorias.
Sin perjuicio de ello, debem os tener presente que en diversas disposicio
nes del C. Procesal Penal, se contem plan norm as especiales respecto de la
procedencia del recurso de apelacin; y se prev la existencia de una accin
de am paro ante el juez de garanta.35
Respecto ele los recursos que se reglam entan en el C. Procesal Penal no
rigen supletoriam ente las norm as de los recursos civiles, como tam poco las
previstas en el libro I del CPC.36
Los recursos que se reglam entan en el C. Procesal Penal se rigen:
a) En prim er lugar, p or las reglas especiales que con relacin a cada
recurso se contienen en los ttulos II y siguientes de su libro III;
b) En segundo lugar, por las reglas generales previstas en el ttulo I de
su libro III;
c) Finalm ente, los recursos en el nuevo sistema procesal penal se rigen
supletoriam ente por las reglas del ttulo III (Del juicio oral) de su libro II,
segn lo seala expresam ente el art. 361.
Por otra parte, debem os tener presente que el art. 52 del C. Procesal
Penal hace aplicables las disposiciones com unes a todo procedim iento del
libro I del CPC, por lo que debera tener aplicacin lo que se contem pla en
ste respecto de la aclaracin, rectificacin o enm ienda.
;ir> Vase art. 95 del C. Procesal Penal.
:lfi En el mismo sentido, R a l TAVOLARI OLIVtROS, De los recursos en el Nuevo Cdigo
Procesal Chileno, Revista de Derecho Procesal, N 20 (2005), Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, p. 399.

38

<;,\r i.

i n t u

>i ( | i c .c : k ')N

Finalmente. resulia obvio que tn-^1 nuevo sistema procesal penal deben
tener cabida los reclusos que reconocen su fuente directa o indirecta en la
(Jarea Fundam ental, com o ocurre con el recluso de am paro, el recurso d<
inaplicabilidad y el recurso de queja, aun cuando no se efecta relerc i i.i
alguna a ellys en el C,. Procesal Penal.
(i.f). RF.CJU ACIN DE LOS RECURSOS FN OJ VF.RSOJ,PRO<'.EDI m i e n t o s
K.SPKCIAIXS
El l e g i s la d o r p re v d iv e rso s p r o c e d i m i e n t o s e sp e c ia le s, e n los q u e h a r e g u
l a d o d iv e rso s re c u rs o s , e s t a b l e c i e n d o v a ria d a s m o d i f i c a c i o n e s e n re la c i n
c o n las re g la s g e n e r a l e s q u e se p r e v n p a r a su p r o c e d e n c i a , o p o r t u n i d a d y
t r a m it a c i n e n el CPC.

6.6.1. Derecho del trabajo

En cuanto al sistema de recursos en el antiguo sistema procesal laboral se
m antena la idea de los recursos civiles,37 pero se alteraba la oportunidad
para hacerlos valer. La form a de interponer el recurso de apelacin laboral
en este esquem a era casi idntica a la apelacin civil,38 procediendo slo en
contra de las sentencias definitivas de prim era instancia, de las resoluciones
que pongan trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin y de las
que se pronuncien sobre m edidas precautorias.31-1
Estas normas en la actualidad se encuentran derogadas al haber comenza
do a regir el nuevo sistema procesal laboral establecido por la Ley N 20.022,
el cual prev nuevos tribunales del trabajo y procedim ientos laborales, con
un nuevo rgim en de recursos. En este nuevo sistem a laboral se contem pla
un recurso de apelacin solam ente en contra de las sentencias interlocutorias que pongan trm ino al juicio o hagan im posible su continuacin,
las que se pronuncien sobre m edidas cautelares y las que fijen el m onto
de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social.40
Respecto de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales de
prim era instancia, se prev la procedencia del recurso de nulidad.41 En
contra de las sentencias dictadas p or las Cortes de A pelaciones conociendo
del recurso de nulidad se contem pla la procedencia del recurso de unifica
cin de jurisprudencia,42 salvo que se hubieren pronunciado conociendo
un procedim iento m onitorio.43
37 Vase art. 463 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
3R Vase art. 466 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
39 Vase art. 465 del C. del T., antes de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
411 Vase art. 476 del O. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
11 Vanse arts. 477 y 478 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
12 Vase art. 483 del C. del T., luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.
13 Vase art. 502 del C. del T luego de entrada en vigencia la Ley N 20.022.

39

L .O S K K C I K S O S l K O C . K S A I . f t s

La Ley N ' 20.252, publicada en el Diario Oficial de 15 de febrero de 2008,

se enearg de establece]' en su artculo prim ero transitorio el cronogram a para
la entrada en vigor de la reform a laboral en las diversas regiones del pas.
Dicho cronogram a fue posible de establecer gracias a la reform a consti
tucional que se introdujo por la Ley N 20.245. publicada en el Diario Oficial
de 10 de enero de 2008, al art. 77 de la Carta Fundam ental, introduciendo
un inciso linal a ese precepto en el cual se seala que I m ley orgnica coiisi
tucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, as como las leyes
procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrn fijar fechas diferentes para
s u nitrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin peijuicio de
lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el pas no podr
ser superior a cuatros aos.
6.6.2. Derecho de familia
K( spe< lo de los juicios de familia, rige el sistema de recursos previsto en el
( re , siempre que esas norm as no resulten incompatibles con los principios del
procedimiento que establece la lev, especialmente los relativos a la oralidad, coni miracin e inmediacin, que deben rigir en esos nuevos procedim ientos.14
La reposicin de resoluciones pronunciadas en audiencia debe inter
ponerse y resolverse en el acto. Las resoluciones pronunciadas fuera de
audiencia son reponibles dentro de tercero da.45
F.l recurso de apelacin se conceder, por regla general, en el solo efec
to devolutivo,16 slo proceder en contra de las sentencias definitivas de
primera instancia y las resoluciones que pongan trm ino al juicio o hagan
imposible su continuacin y las que se pronuncien sobre m edidas cautelares
y se conocer sin esperar la com parecencia de las partes.47
Proceden los recursos de casacin en la form a y en el fondo, con las
modificaciones que se limita la procedencia de la casacin en la form a a las
semencias definitivas de prim era instancia y las resoluciones que pongan
n nnino il juicio o hagan imposible su continuacin, como las causales del
ai l. 70K del CPC.48
Ksta regulacin de los recursos hace im procedente el recurso de queja
en los asuntos entregados al conocim iento de los tribunales de familia.
6.6.3. Juzgados de polica local
Algunos de estos tribunales tienen com petencia para conocer de las faltas
en el antiguo sistema penal, pero en el nuevo sistema procesal penal la totaMVase art. 67 inc. 1 de la Ley N r 19.968, que crea los Tribunales de Familia.

*5 Vase art. 67 NH 1 de la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia.

*' Vase art. 67 N 3 de la Ley N 19.968.
47 Vase art. 67 N 2 de la Ley N 19.968.
,|HVase art. 67 N',s 6 y 7 de la Ley N 19.968.

40

cai

in tr o d u c c i n

lidad del cofiocimiento de las fallas pasan a ser de com petencia del juzgado
de garanta respectivo.19
Adems, los juzgados de polica local poseen com petencia para el co
nocim iento de diversas faltas administrativas y asuntos civiles, en los cuates
pueden llW ar a dictar una sentencia de indem nizacin de perjuicios.
En el procedim iento que se sigue ante los juzgados de polica local slo
procede el recurso de apelacin en contra de las sentencias definitivas de
prim era instancia, y las resoluciones que pongan trm ino al juicio o hagan
imposible su continuacin.50
La lev exiga con anterioridad el pago previo de la m ulta para conceder la
apelacin. Esta situacin le derogada por la Ley N 19.574, que modific el
art. 33 de la Ley N 18.287, sobre procedim ientos ante losjuzgados de polica
local. Por otra parte, se estableci que las sentencias definitivas dictadas en
procesos por simples infracciones a la Ley del Trnsito, que slo im pongan
multas, sern inapelables.51 En los procedim ientos que se siguen ante los
juzgados de polica local no procede el recurso de casacin.52
6.6.4. Derecho tributario
En esta m ateria, m ientras no entre plenam ente en vigor la reform a llevada
adelante por la Ley N 20.322, nos encontram os con una m ixtura de tribu
nales y diversos procedim ientos segn la naturaleza del asunto.
El director regional del Servicio de Impuestos Internos conoce en prim era
o nica instancia de reclam aciones e infracciones varias en form a exclusiva
y excluyem e.53
C orresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por el director regional
del Servicio de Im puestos Internos.54
La Corte Suprema conoce del recurso de casacin en el fondo y en la forma,
deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronunciadas por
las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente conform e
a las norm as contenidas en el CPC y en el Cdigo Tributario (C T ).55
En el procedim iento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias del director regional del Servicio de Impuestos Internos que
falle un reclamo, lo declare im procedente o haga imposible su continuacin,
es procedente el recurso de reposicin y de apelacin, pudiendo interponerse
Vanse arts. 14 letra d) C. Procesal Penal; 45 letra e) COT; y 13 y 14 de la Ley N 15.231.
sobre juzgados de polica local.
pi0 Vase art. 32 de la Ley N 18.287 sobre procedim iento ante juzgados de polica
local.
51 Vase art. 32 de la Ley N 18.287.
52 Vase art. 38 de la Ley N 18.287.
5; Vanse arts. 115 a 117 del Cdigo Tributario.
^ Vase art. 120 Cdigo Tributario.
5 Vase ari. 122 Cdigo Tributario.

41

l.OS RECURSOS l'ROCESM LS

ambos conjuntam ente, entendindose que l.i apelacin se deduce en forma

subsidiaria del re tuso de apelacin. "
Ahora bien, debem os tener presente que un nuevo sistema procesal iributario se estableci con motivo de la dictacin de la Ley N 20.322. publicada
en el Diario Oficial de 27 de enero de 2009, que fortalece y perfecciona la
jurisdiccin tributaria y aduanera, creando los tribunales tributarios y adua
neros v m odificando los procedim ientos contem plados para la tramitacin de
dichas materias. Esta modificacin legal prev su entrada en vigor de m anera
gradual en las diversas regiones del pas, dentro de un plazo de cuatro aos
contados desde el da prim ero del mes siguiente a la fecha de su publicacin en
el Diario Oficial.57 El prim er ao com enzar a regir en la XV Regin de Arica
v Parinacota; I Regin de Tarapac, II Regin de Antofagasta, y III Regin de
Atacama. En la Regin M etropolitana se tiene previsto que comience a regir
a partir del cuarto ao, esto es, a contar del 1 de febrero de 2013.
En el nuevo sistema los tribunales tributarios y aduaneros conocen en
prim era o nica instancia de reclam aciones e infracciones varias en form a
exclusiva y excluyem e.38
C orresponde a las Cortes de Apelaciones conocer en segunda instancia
de las apelaciones de ciertas resoluciones dictadas por tribunales tributarios
y aduaneros.59
La Corte Suprem a conoce del recurso de casacin en el fondo y en la
form a, deducido en contra de resoluciones de segunda instancia pronuncia
das por las Cortes de Apelaciones, en los casos en que ello sea procedente,
conform e a las norm as contenidas en el CPC y en el C T .fi0
En el procedim iento general de reclamaciones se establece que en contra
de las sentencias de tribunales tributarios y aduaneros que fallen un reclamo
slo podr interponerse el recurso de apelacin, dentro del plazo de 15 das
contado desde la fecha de su notificacin.
Respecto de la resolucin que declare im procedente un reclam o o haga
imposible su continuacin, podrn interponerse los recuros de reposicin y
de apelacin en un plazo de 15 das, debiendo interponerse am bos conjun
tam ente y entendindose que la apelacin se deduce en form a subsidiaria
de la reposicin, la que se conceder en el solo efecto devolutivo.61
6.6.5. Decreto Ley N 211 62
El art. 27 establece el recurso de reposicin en contra de todas las resolucio
nes, con excepcin de la sentencia definitiva.
5li Vase art 139 Cdigo Tributario.
r7 Vase art. 1' transitorio de la Ley N'1 20.322.
Vanse arts. 115 a 117 del Cdigo Tributario.
m Vase art. 120 Cdigo Tributario.
r>o Vase art. 122 Cdigo Tributario.
Vase art. 139 Cdigo Tributario.
Segn texto refundido, coordinado y sistematizado fijado por el DFL 1, de 1 de
octubre de 2004. publicado en c i! O de 2 ele mar/.o de 2005, luego de la promulgacin de

42

( \|>. I. IN T R O D U C C I N

En conlia de la sem encia definitiva que se pronuncie por el Tribunal

de Defensa de la Libre C om petencia se contem pla, excepcionalm ente, el
retarso de reclam acin para am e la Corte Suprem a, siem pre que en un
procedim ien ta c e n (.endoso se aplique en la seiaancia algunas de las medidas
del art. 26, o se absuelva de la aplicacin de alguna de esas medidas.*1
Asimismo, es objeto de recurso de reclamacin la sentencia definitiva dictada
por el Tribunal de Defensa de la lbre Competencia dentro de un proceso ck
consulta o que contem ple instrucciones de carcter general en ejercicio fie sus
atribuciones previstas en los Nos 2 y 3 del art. 18 de DL 211 de 1
1
El plazo para reclam ar es de 10 das hbiles, am pliable conform e al
aum ento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado,
si fuere distinto a la sede del Tribunal, de acuerdo con la tabla de em plaza
m iento a que se refiere el art. 259 del CPC.
En contra de las sentencias definitivas del Tribunal de Defensa de la
Libre C om petencia en que no sea procedente el recurso de reclam acin se
sostiene que es procedente el recurso de queja, el que debe ser deducido
ante la Excma. Corte Suprem a, conform e a lo resuelto por la jurisp rud en
cia, al encontrarnos ante un Tribunal que ejerce su jurisdiccin en todo el
territorio nacional.
Existen adem s una m ultiplicidad de otros procedim ientos en los cuales
se prev la procedencia de diversos recursos, com o ha acontecido con los
procedim ientos sanitarios contem plados en el Cdigo Sanitario, los procedi
mientos previstos en el Cdigo de Aguas, el reclamo de ilegalidad contemplado
en la Ley O rgnica C onstitucional de M unicipalidades, etctera.
6.7.

S is t e m a d e r e c u r s o s r e s p e c t o d e l o s t r i b u n a l e s

ARBITRALES

a) Recursos que proceden

-A rbitros de derecho.
Proceden en contra de las resoluciones de los rbitros de derecho los
mismos recursos que procederan si el asunto estuviera som etido a un Tri
bunal ordinario en prim era instancia. Juega am pliam ente la renuncia del
recurso, la que se puede pactar en el com prom iso o la clusula com prom i
soria respectiva.65
-A rbitros arbitradores.
Ante l se pueden interponer los siguientes recursos:
la Ley N 19.911, de 14 de noviembre de 2003, que modific el DL 211, creando el Tribunal
de la Libre Competencia, en reemplazo de [a H. Comisin Resolutiva, se previo una nueva
estructura para la Fiscala Nacional Econmica, dentro de otras radicales modificaciones.
61 Vase art. 27 del DL 211 de 1973.
,H Vase arL. 31 inciso final del DL 211, de 1973.
Vase art. 239 inc. 1" del COT

43

c
I . ( |.N K l ' ( ; l K S O A K O C : i : S A l . I 'S

a Recurso de apelacin.
La r gla general, en todo caso, es que este recurso no procede en contra
de las resoluciones de los rbitros arbitradores. Esto es im portante tenerlo
presente, porque la prctica nacional, en esta m ateria, es precisam ente
nom brar rbitros arbitradores. La excepcin a la regla anterior es que se
puede interponer el recurso de apelacin siem pre y cuando en el acto com
prom isorio las parles hubieren efecroado dos declaraciones de voluntad
conjuntas, que consisten en: a) qie se reservan el derecho a apelar y b) que
hayan designado los integrantes del Tribunal de segunda instancia.1'6
Recurso de casacin en la form a.
Es un recurso ms restringido que en el caso de los rbitros de derecho
y en los tribunales ordinarios en las causas por las cuales procede por la
om isin de un trmite esencial (rt. 795 CPC).
Debemos tener presente para aplicar las reglas anteriores que el rbitro
mixto es un rbitro de derecho, al que se le otorgan facultades de arbitrador
e n cuanto al procedim iento (art. 223 inciso final COT).
b) Renuncia de los recursos ante los rbitros
Las partes pueden en el m om ento de designar un rbitro renunciar a
lodos los recursos legales.
La jurisprudencia, sin em bargo, ha resuelto reiteradam ente que existen
dos recursos que no se cubren por la renuncia: i) el recurso de casacin en
la form a por las causales de incom petencia del Tribunal y de ultra petita, y
i) el recurso de queja.
Elio obedece a que la com petencia del Tribunal arbitral nace de la voluni.id de las partes. Por lo tanto, si el rbitro excediere su com petencia en su
ai Luai ion, ello no pudo ser previsto por las partes al renunciar a los recursos
y i ilara actuando en una m ateria respecto de la cual no se le ha otorgado
( om pelencia en el com prom iso o en la clusula com prom isoria.
Por otra parte, la ultra petita, que no es ms que una manifestacin de la
violacin de la com petencia especfica que posee el rbitro para resolver el
( Oflliclo, im porta desconocer en definitiva los lmites dentro de los cuales
excepcionahnente puede ejercerse la jurisdiccin arbitral, segn los trm i
nos de la ley en el arbitraje forzoso u obligatorio, o de la voluntad de las
parles en el arbitraje facultativo, la que se m anifiesta con la celebracin del
om prom iso o clusula com prom isoria.
7. CLASIFICACIN DE LOS RECURSOS
I ,os recursos p ro c e d e s suelen clasificarse atendiendo a los siguientes puntos
de visla:
"Vase art. 239 inc. 2" del COT.

44

( Al-, [. I N r K C m i C C I ^

7.1. Di'. A'UERLK) CON 1 \ FUENTE DF. I.OS RECURSOS

Desde este punto de vista podem os distinguir entre recursos que tieno n su
fuente dilecta en la Constitucin y recursos que tienen su fuente directa en
la ley.
a) Recursos constitucionales, esto es, aquellos en que est prevista la
procedencia del recurso directam ente en la Constitucin, como ocurre en
el am paro, la proteccin, el requerim iento de inaplicabilidad e inconstitucionaiidad, y la reclam acin por privacin de nacionalidad.
b) Recursos legales, esto es, aquellos en que est contem plada la pro
cedencia de recurso solam ente en la ley, como ocurre con la aclaracin,
rectificacin o enm ienda, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin,
el recurso de casacin en la form a y en el fondo en el proceso civil y en el
antiguo sistema procesal penal, el recurso de nulidad en el nuevo proceso
penal, y el recurso de revisin.
7.2. C o n fo r m e a su procedencia m c o n t r a de la mayor
O MENOR CANTIDAD DE RESOLUCIONES JUDICIALES Y DE LAS CAUSALES
QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO

Segn estos puntos de vista se pueden distinguir o se habla de recursos or

dinarios y extraordinarios.
En Chile debem os sostener que esta clasificacin se basa en la concu
rrencia copulativa de los requisitos que se indican a continuacin:
a) Procedencia del o los recursos respecto de la mayora de las
resoluciones judiciales
De acuerdo con ello, ser ordinario el recurso que procede contra la
m ayora de las sentencias.
Ejemplo tpico de recurso ordinario es el caso de la reposicin y el recur
so de apelacin en el sistema procesal civil y en el antiguo sistema procesal
penal.
En cam bio revestir el carcter de extraordinario el recurso que procede
slo en contra de ciertas y determ inadas resoluciones.
Ejem plo tpico de recurso extraordinario son los recursos de casacin
en la form a y en el fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistema procesal
penal, debem os considerar com o extraordinario al recurso de nulidad.
Desde este punto de vista el recurso de apelacin deberam os considerar
lo com o recurso extraordinario en el nuevo sistema procesal penal, porque
si bien tiene una causal genrica de procedencia com o es el agravio,67 ste
no procede en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales, sino
que excepcionalm ente en contra de las resoluciones que pronuncia el juez
de garanta que se contem plan especficam ente en la ley;68 yjam s procede
1)7 Vase art. 352 C. Procesal Penal.
m Vase art. 370 C. Procesal Penal.

45

I .<)S KK< .h'UMJT l'IU)( :i; sa 1 1 s

en con ira (le la sem encia definitiva pronunciada por un Tribuna] de juicio
oral.""
D entro de un sistema procesal acusatorio, que reviste un carcter de
paritario \ que m ira slo a la solucin de los conlictos, la existencia de
los recursos, cualquiera g |a la denom inacin que ellos tengan, reviste un
carcter excepcional.
De all que no resulia sistem ico, desde nuestro punto de vista, sostener
que el recurso de apelacin sea un recurso ordinario o de general p ro
cedencia en el nuevo sistema procesal penal. El nuevo proceso crim inal
tiende a controles horizontales ms que a los controles de carcter verti
cal, que implica un sistem a ordinario de im pugnacin de las resoluciones
judiciales.
b) Procedencia del recurso segn la causal prevista por el legislador
para permitir la interposicin del recurso
Desde este punto de vista, es recurso ordinario aquel en el cual el legis
lador no ha establecido causales especficas para determ inar la procedencia
del recurso, posibilitndose su interposicin por la sola concurrencia del
perjuicio o agravio causado por una resolucin. Ejemplo tpico de recurso
ordinario son los recursos de reposicin y apelacin.
El recurso extraordinario es aquel en el cual el legislador ha establecido
causales especficas para determ inar la procedencia del recurso, no posibili
tndose su interposicin a una parte por la sola concurrencia del peijuicio o
agravio causado por una resolucin. Adems, estos recursos slo proceden
en contra de ciertas y determ inadas resoluciones judiciales. Ejemplo tpico
de recursos extraordinarios son los recursos de casacin en la form a y en el
fondo, el recurso de queja; y en el nuevo sistem a procesal penal, debem os
considerar com o extraordinario al recurso de nulidad.
7.3.

S e g n l a f i n a l i d a d p e r s e g u id a

A tendiendo a este aspecto, podem os distinguir la siguiente clase de re

cursos:
a) Recursos de enm ienda;
b) Recursos de nulidad;
c) Recursos, o ms bien acciones, de proteccin de garantas constitu
cionales;
d) Recursos, o ms bien acciones, en que se persigue la declaracin de
determ inadas circunstancias;
e) Recursos de finalidades disciplinarias.

W1 Vase art. 364 C. Procesal Penal.

46

CAI'. 1. IN T R O D U C C I N

A continuacin nos referirem os brevem ente a cada una de estas <,ii<

goras.
a) R ecursos de enm ienda
Los recursos de enm ienda son aquellos que persiguen la revocai ion o
la m odificacin de la resolucin im pugnada en la parte que causa pei |iiu io
o agravio al recurrente.
Existir lina revocacin de la resolucin cuando para enm endar el ag avio
es necesario dejar sin efecto la totalidad de la resolucin, y en cambio, slo
se m odificar la resolucin cuando para enm endar el agravio sea necesario
alterar slo una parte de la resolucin im pugnada.
D entro de los recursos de enm ienda destacan los recursos de reposit ion
y de apelacin.
b) Recursos de nulidad
Los recursos de nulidad son aquellos que persiguen la invalidacin de
la resolucin im pugnada por la concurrencia de una causal prevista por el
legislador.
D entro de esta especie se encuentran los recursos de casacin en la forma
y en el fondo y el recurso de revisin. Axlicionalmente, se encuentra dentro
de esta categora el recurso de nulidad en el nuevo sistema procesal penal.
c) Recursos de proteccin de garantas constitucionales
D entro de ellos estn las acciones o recursos de am paro y de protec
cin.
d) Recursos en los que se persigue la declaracin de determinadas
circunstancias
Es el caso de los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
de un precepto legal ante el Tribunal Constitucional.
e) Recursos de finalidades disciplinarias
Es el caso del recurso de queja.
En general, se puede afirm ar que todos los recursos que son em anacin
de facultades jurisdiccionales son recursos de nulidad o enm ienda.
Los recursos de proteccin de garantas constitucionales y declaracin
de inaplicabilidad y de certeza de inconstitucionalidad de la ley son ms bien
acciones, y ellas son conocidas por los tribunales en ejercicio de sus faculta
des conservadoras; y el recurso de queja es conocido por los tribunales en
ejercicio de sus facultades disciplinarias.70

7,1 Vase art. 3 del COT

47

I.OS RKCURS >S lK( ICKSAI.ES

7.4. D e

T r ib u n a l a n t e el q u e
Y POR OL IEN SE CONOCE Y FALLA

a c u e r d o c o n el

se i n t e r p o n e n

U endiendo a este aspecto, podem os distinguir las siguientes clases de re

cursos:
a) Recursos que se interponen ante el mism o Tribunal que dict la
resolucin para que el mismo los falle;
b) Recursos que se interp on en ante el mism o Tribunal que dict la
resolucin para que los falle el superior jerrquico;
c) Recursos que se interp on en ante el mism o Tribunal que dict la
resolucin para que los falle con com petencia per saltum no su superior
jerrquico, sino que el Tribunal de superior jerarqua de ste;
d) Recursos que se interponen directam ente ante el Tribunal que la lev
seala para los efectos qrte los falle el mismo;
A continuacin nos referirem os brevem ente a cada una de estas cate
goras.
a) Recursos que se interponen ante el Tribunal que dict
la resolucin para que el mismo los falle
En doctrina estos recursos reciben el nom bre de recursos de retracta
cin o rem edios procesales.
En nuestro ordenam iento jurdico pertenecen a este grupo el denom inado
recurso de aclaracin, rectificacin o enm ienda y el recurso de reposicin.
l) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict
la resolucin para que los falle el superior jerrquico71
1- n nuestro ordenam iento jurdico pertenecen a esta categora los recursos
<jt ipelacin y de casacin en la forma.
I n el nuevo sistema procesal penal, por regla general se encuentra dentro
de asa categora el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
p io n u n u ad a por los tribunales oral en lo penal, el que es conocido por la
l .01 le de Apelaciones respectiva.72
c) Recursos que se interponen ante el mismo Tribunal que dict
la resolucin para que los falle con competencia per saltum no
su superior jerrquico, sino que el Tribunal de superior jerarqua
de ste
I 1 ( iso de com petencia per saltum para el conocim iento de un recurso
In i M'ontramos en el recurso de nulidad en contra de una sentencia defi71 En doctrina reciben el nombre de "recursos de reforma', denom inacin que debemos
.ipli ii .il recurso de apelacin, dado que la casacin persigue com o objetivo principal la
nulidad de la sentencia, pudiendo slo en casos excepcionales pronunciarse la sentencia de
CV< iimlaTo resolviendo el conflicto.
Vcase el inciso 2 del art. 376 del C . Procesal Penal.

48

CAI'. I. IN T R O D U C C IO N

nitiva pronunciada por un Tribunal oral73 o por un juez de garanta en un

procedim iento simplificado,7'1 en el que si se interpone por algunas de las
causales y concurriendo las circunstancias especficas previstas en la ley,7"'
es conocido excepcionalm ente por la Corte Suprem a y no por la Corte de
Apelaciones respectiva.
Adems, debem os tener presente que esta com petencia per saltum tiene
una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprem a no slo es com petente para
conocer esas dos causales del recurso, sino que tam bin puede conocer con
juntam ente con ellas de las otras causales en que se hubiere fundam entado el
recurso y cuyo conocim iento sera de com petencia de la Corte de Apelaciones
de no haberse hecho valer alguna de las dos causales antes referidas.71
d) Recursos que se interponen directamente ante el Tribunal que
la ley seala para los efectos que los falle el mismo
N orm alm ente, en estos casos, los recursos se interponen ante el superior
jerrquico. Pertenecen a esta clasificacin los recursos de revisin, de queja
y de hecho.
Tratndose de los rbitros, el Tribunal superior jerrquico para los efec
tos de la interposicin de un recurso de queja es la Corte de Apelaciones
respectiva.77
7.5. M e d io s

d e g r a v a m e n y a c c io n e s d e im p u g n a c i n

Esta clasificacin fue creada por Calam andrei.78

Los m edios de gravam en persiguen de inm ediato la modificacin de lo
resuelto por el Tribunal superior jerrquico para reparar la injusticia que
se sostiene haberse com etido en la sentencia recurrida, solicitndole que se
73 Vase art. 373 del C. Procesal Penal.
74 Vase art. 399 del C. Procesal Penal.
75 a) Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronunciam iento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o
por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (arts. 373
letra a) y 376 inc. Io); o b) cuando, en el pronunciam iento de la sentencia, se hubiere hecho
una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373
letra b) y 376 inc. 3o del C. Procesal Penal).
7,i
Dispone al efecto el inciso 4" del art. 376 del C. Procesal Penal que del. mismo modo,
si un recurso se fundare en distintas causales y por aplicacin de las reglas contempladas en los incisos
precedentes correspondiere el conocimiento de al menos una de ellas a la Corte Suprema, esta se pronun
ciar sobre todas. Lo mismo suceder si se dedujeren distintos recursos de nulidad contra la sentencia
y entre las causales que los fundaren hubiere una respecto de la cual, correspondiere pronunciarse a la
Corte Suprema .
17 Vase art. 63 N 2 letra b) del COT.
7* Vase CALAMANDREI, P t e r o , Vicios de la sentencia y medios de gravamen", en Estudios
sobre el proceso civil. Bibliogrfica Argentina. 1961, Buenos Aires, pp. 421 y ss.

49

I.OS KM ,1'RSOS l'R O U SAL.I S

pronuncie respecto del m rito de ella. Ejemplo: la apelacin, va que aqu

hav un m edio absolutam ente directo.
Las acciones de im pugnacin persiguen quitar vigor al fallo, pero sin
pretender su inm ediata m odificacin basada en razones de mrito, aLendido
a que se fundam enta en que la sentencia adolece de defectos de construccin
que la hacen invlida. Las acciones de im pugnacin persiguen por ello la
declaracin de invalidacin de la sentencia.
Actualm ente existen -recursos que son a la vez actos de im pugnacin y
m edios de gravamen.
Uno de stos es el recurso de casacin en la form a, que para Calamandrei era un acto de im pugnacin cuyo nico objeto era invalidar la reso
lucin. Hoy, si bien se persigue la invalidacin de una resolucin por las
causales establecidas por la ley, el Tribunal superior jerrquico que conoce
del recurso, si el vicio se ha com etido en la sentencia, aparte de invalidar el
fallo, puede dictar una nueva resolucin de reem plazo en la cual^e aplique
correctam ente el derecho.
O tro ejem plo es el recurso de casacin en el fondo, que es a la vez un
acto de im pugnacin y un m edio de gravam en. Se trata de un recurso de
nulidad que pretende invalidar la sentencia que lo motiva. El Tribunal
que decide acoger este recurso debe dictar dos sentencias: una sentencia
ele casacin, en virtud de ella se invalida la sentencia anterior, y una sen
tencia de reem plazo, que sustituye la sentencia recurrida i la resolucin
del conflicto.
El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal es claram ente una
accin de im pugnacin y no de gravam en, puesto que, por regla general, el
Tribunal superior jerrquico que conoce del recurso slo puede declarar la
nulidad de la sentencia im pugnada v del juicio oral, el cual se hubiere pro
nunciado sin que sea posible, por regla general, que se dicte una sentencia
de reem plazo.79
7.6. C l a s if ic a c i n

e n r e l a c i n c o n l a r e s o l u c i n o b je t o

DE LA IMPUGNACIN

Recurso principal es aquel que se interpone en contra de una resolucin que

resuelve el conflicto som etido a la decisin del Tribunal. Ejemplo tpico, el
recurso de apelacin interpuesto en contra de la sentencia definitiva.
Recurso incidental es aquel que se interpone en contra de resoluciones
que no resuelven el conflicto, sino que recaen sobre incidentes o trm ites
del juicio. Ejem plo tpico, el recurso de reposicin con apelacin subsi
diaria respecto de la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio
ordinario.

^iVase art. 386 C. Procesal Penal.

50

c vi, i.

in t r o d u c c i n

7.7. ( , ASIFICACIQN fc N RELACIN CON F.I EFECTO DEV< >1.1 11 V( i

OL E lRODl'CE LA INTKRPOSICIN DF.I. RECURSO

El efecto devolutivo es aquel que confiere com petencia a un lViljijii.il di

superior jerarqua al que dict la resolucin im pugnada para qut i mm/i .1
y se pronuncie acerca del recurso interpuesto.
Nos encontrarem os en presencia de un recurso que 110 com picud
!
electo devolutivo, denom inado tambin rem edio procesal, cuanto el 1 e< 111 mi
deber ser conocido y resuelto por el mismo Tribunal que dict la n solm: .011
im pugnada. Ejemplo tpico de esta clase dt recursos es la reposicin
En este caso, tendrem os un solo Tribunal com petente para conoc 1 d<
la causa, como lo es el que est conociendo del asunto, y a quien le r iiiin
pondera tam bin fallar la reposicin deducida en contra de la resoliu ion
im pugnada por l pronunciada.
En cam bio, nos encontrarem os en presencia de un recurso que rom
p rende el efecto devolutivo, denom inado tam bin propiam enie recurso
procesa], cuando el recurso deber ser conocido y resuelto por un Tribunal
de superiorjerarqua al que dicto la resolucin im pugnada. Ejemplo L[Ti< o
de esta clase de recursos es el recurso de apelacin, casacin en la forma y
fondo v recurso de nulidad.
En este caso, tendrem os dos tribunales com petentes, com o lo son el
que est conociendo del asunto, ante quien se interpone norm alm ente el
recurso, y el Tribunal superior, a quien le corresponder conocer y fallar el
recurso deducido en contra de la resolucin im pugnada.
7.8. C l a s if ic a c i n e n r e l a c i n c o n e l e f e c t o s u s p e n s iv o
QUE PRODUCE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

En los procesos escritos y de lato conocim iento, la regla general es que se

prevea por el legislador que la sola interposicin del recurso genera la sus
pensin de la tram itacin del asunto y la im posibilidad de cum plim iento d<
la resolucin im pugnada.
En estos casos se seala que el recuiso se concede en am bos elegios
-devolutivo y suspensivo- y produce el efecto de suspender el cumpl me uto
de la resolucin im pugnada, encontrndonos en presencia por ello de una
resolucin que no causa ejecutoria y respecto de la que no es posible por
ello pedir su cum plim iento provisional.
Ejemplo tpico de ello es el recurso de apelacin en el proceso civil.
Sin em bargo, esta regla general encuentra hoy lim itada su procedencia en
la prctica por las m odificaciones posteriores introducidas a la apelacin
en contra de la sentencia definitiva dictada en un juicio ordinario de mayor
cuanta en el proceso civil y en contra de la sentencia definitiva dictada en
contra del ejecutante en eljuicio ejecutivo81 o dem andante de cum plim iento
Vanse arts. 191 y 193 del CPC.
81 Vase art. 194 del CPC.

51

I.OS KM'.l'RSOS lRO(,tSAI.l-.S

incidental. O tro ejemplcTsera el recurso de nulidad en con ira de la sentencia

condenatoria en el nuevo sistema procesal penal.8En los procesos orales y concentrados, la regla general es que se prevea
por el legislador que la sola interposicin del recurso no genera la suspensin
de la tram itacin del conocim iento y por ello es posible solicitar el cum pli
m iento de la resolucin im pugnada,83 salvo que nos encontrem os ante una
sem encia condenatoria penal.
En estos casos, se seala que el recurso com prende el solo efecto devo
lutivo m ediante el cual se otorga com petencia al superior para conocer del
recurso, pero no com prende el efecto suspensivo para, como su nom bre lo
indica, provocar la suspensin del cumplim iento de la resolucin impugnada.
Aqu nos encontram os en presencia de una resolucin que causa ejecutoria que
puede cum plirse provisionalm ente. En este caso, tendrem os dos tribunales
com petentes: i) el que est conociendo del asunto, ante quien se interpone
norm alm ente el recurso, que continuar conociendo del mismo, pudiendo
incluso pedirse ante l el cum plim iento provisional del fallo; ii) y el Tribunal
superior, a quien le corresponder conocer y fallar el recurso deducido en
contra de la resolucin im pugnada.
Ejemplo tpico de ello son los recursos de casacin en la form a y en el
fondo,84 el recurso de apelacin85 y el recurso de nulidad en contra de una
sentencia absolutoria86 en el nuevo sistema procesal penal. El recurso de
apelacin en el proceso civil contem pla, como principio general, su proce
dencia en am bos efectos,87 pero en la prctica procede respecto de la m a
yora de las resoluciones en el solo efecto devolutivo despus de las diversas
m odificaciones introducidas a ese Cdigo.88
8. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA
DE RECURSOS CHILENOS
Por lo que se refiere al sistema de recursos podem os distinguir claram ente
la prim aca de algunos principios respecto de ellos, com o son los principios
de jerarqua, doble instancia y predusin que veremos a continuacin.
8.1.

P r in c ip io j e r r q u i c o

Este principio se aplica preferentem ente para determ inar el Tribunal com
petente para conocer de un recurso, existiendo muy escasas excepciones
que son sealadas expresam ente por la ley.***
Vase art. 379 del C. Procesal Penal.
H3 Vanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal.
Vase art. 773 del CPC.
rtr> Vase art. 355 del C. Procesal Penal,
H(i Vanse arts. 355 y 379 del C. Procesal Penal.
H7 Vanse aris. !91 y 193 del CPC,
SKVase art. 194 del CPC.

52

CAI'. I i#l'KO[gS(:CK.)N

De acm-rdo c:on esta regla, el recurso interpuesto siem pre lo debe cono
cer y fallar el superior jerrquico del Tr ibunal que pronunci la resolucin
que se impugna.
1 lacen excepcin a la regla de la jerarqua el recurso de reposicin y el
recurso de nulidad en los casos de com petencia per salum de la Corte Su
prema, para conocer del mismo cuando se deduce en contra de la sentencia
pronunciada por un Tribunal oral o por el juez de garanta en el procedi
miento simplificado.**11
8.2. P rin c ipio

de la doble instancia

Tanto en m ateria civil com o en el antiguo procedim iento penal, el legisla

dor establece com o regla general el principio de la doble instancia para la
garanta del debido proceso.
En el antiguo sistema procesal penal se ve reforzada la existencia de la
revisin superior, en caso de no apelarse, al contem plarse el trm ite de la
consulta respecto de un gran nm ero de resoluciones.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la nica
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelacin en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas en el juicio oral y en el procedim iento
simplificado, y se suprim i el trm ite de la consulta.
Adems, se establece como principio general la im procedencia del recurso
de apelacin en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal oral en
lo penal, y respecto de las sentencias dictadas por el juez de garanta slo es
procedente en los casos expresam ente previstos por la ley.90
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo
sistema procesal penal, slo se prev la procedencia del recurso de apelacin
en contra de aquella que se pronuncia en el procedim iento abreviado.91
Com o observa Tavolari, las razones que se tuvieron presentes para
establecer esta lim itacin respecto del recurso de apelacin en el nuevo
sistema procesal penal, en que la regla general no es la doble instancia,
radican en la cen tralidad del ju icio oral, com o m xim a garanta que
ofrece el sistema; la p reem inencia de la inm ediacin com o elem ento para
form ar la conviccin del Tribunal; y la com probacin de que de aceptar
la apelacin im portara la opinin de un Tribunal m enos inform ado que
aquel que conoci del asunto.92

m Tratndose del recurso de apelacin, se consagra el principio de la jerarqua respecto

del Tribunal que es com petente para conocer del recurso de apelacin en la regla del grado
o jerarqua, la que se contempla en el ai t. 110 del COT, norma que tiene el carcter de orden
pblico e irrenunciable por referirse a la organizacin y atribuciones de los tribunales.
'jo vanse arts. 364, 370 y 399 del C, Procesal Penal.
Vase art. 414 del C. Procesal Penal.
w R al T a v o l a r i O l iv e r o s , De los recursos. of>. ni., p. 395.

53
JL

[.( >S R F .C t R S O S l R O l : r . S A I i

s .:. P r in c ip io

'

d e l a f r e o h 's i q n

La mayora de los recursos tienen una oportunidad o plazo fatal dentro

de los cualesj;eden hacerse valer, por lo que si ellos se deducen lucra de
ese plazo, debern ser declarados inadmisibles, por haberse extinguida.) la
Facultad. Transcurrida que sea dicha oportunidad, la facultad de recurrir se
extingue o preduye por el solo ministerio de la ley.
Para ios efectos de deducir los recursos se establece por regla general
plazo de das, el que es individual \ no com n para las partes.
Excepcionahnente. sin em bargo, existen casos en los cuales el legislador,
ms que un plazo, contem pla un instante preciso para deducir el recurso,
com o ocurre en el nuevo proceso penal con el recurso de reposicin en
contra de las resoluciones dictadas en audiencias orales, en las cuales ste
es procedente slo si no hubiere precedido un debate, debiendo deducirse
el recurso tan pronto se dictare,93
Por otra parte, debemos tener presente que en los recursos se expone otra
modalidad muy im portante de predusin, como es aquella denom inada de la
consum acin, consistente en que la facultad de recurrir se agota o extingue
cuando ella se ha ejercido. En consecuencia, deducido que sea un recurso,
se agota la posibilidad de ejercer ese medio de im pugnacin, cualesquiera
fueren los motivos que se hubieren om itido en la interposicin del recurso
prim itivam ente deducido, o de efectuar modificaciones posteriores respecto
de las causales invocadas por el recurrente al deducir el recurso.
I Ta clara consagracin de este principio la encontram os en el recurso
de casacin, respecto del cual se contem pla que interpuesto el recurso no
podr hacerse variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando
en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya po
dido fundarse, la sentencia recaer nicam ente sobre las causales alegadas
en tiem po y form a.94
9. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS
Fundam entalm ente tres son los objetivos que se persiguen con los recursos,
a saber:
-L a nulidad de una resolucin;
- la enm ienda de una resolucin, y
-o tro s objetivos, segn la naturaleza del m edio em pleado.
9.1. L a nulidad d e

una resolucin

Existen dos recursos en nuestra legislacin que persiguen dejar sin efecto
una resolucin judicial por haberse dictado sta con prescindencia de sus
5)3 Vase art. 363 C. Procesal Penal.
94 Vase art. 774 del CPC.

54

C A I'

I.

IN T R O D U C C I N

requisitos de validez: com o ocurre con el recurso de casacin en la forma y

el recurso de casacin en el fondo en el sistema procesal civil y en el antiguo
procedim iento penal.
Tam bin es un recurso de nulidad el llam ado recurso de revisin.
En el nuevo proceso penal reviste sem ejante naturaleza el recurso di
nulidad.
9.2. E nmienda de una reso lu cin

Se entiende por enm ienda" de una resolucin judicial la modificacin tota!

o parcial de la misma.
La finalidad de la im pugnacin enm ienda va a depender de la parte que
interpone el recurso. As, por ejemplo, puede darse el caso que una resolucin
judicial sea im pugnada por ambas partes en el proceso por la razn de no
haber obtenido ninguna de ellas la plena satisfaccin de sus pretensiones. As,
por ejem plo, en un caso de indem nizacin de peijuicios el dem andante pide
100 unidades de fom ento, a lo cual se opone el dem andado, y la resolucin
condena slo a 50, pudiendo en tal caso ambas partes solicitar la modificacin
de la resolucin por causarle un agravio o peijuicio a ambas.
El recurso de enm ienda por excelencia en nuestro proceso civil respec
to de las sentencias definitivas e interlocutorias de prim era instancia es el
recurso de apelacin, com o lo es el recurso de reposicin respecto de los
autos y decretos.
9.3. P u eden perseguir o tro s objetivos ,
SEGN SU NATURALEZA

Los recursos propiam ente tales, que son conocidos por los tribunales en
ejercicio de la funcin jurisdiccional, persiguen com o objetivo la enm ienda
o la nulidad de una resolucin judicial.
Los m al denom inados recursos, que ms propiam ente son acciones
o requerim ientos conocidos por los tribunales en ejercicio de facultades
conservadoras, no persiguen com o objetivo im pugnar una resolucin ju
dicial, sino ms bien la declaracin del rgano jurisdiccional de diversas
situaciones que hacen procedentes el am paro de garantas constitucionales
frente a actos ilegales o arbitrarios que los am enazan, perturban o privan;
o reestablecer el im perio del derecho al declarar inaplicable una ley por
inconstitucional para la solucin de un conflicto especfico, o la expulsin
de un precepto inconstitucional del ordenam iento jurdico, por m edio de
su derogacin, sin efecto retroactivo, con posterioridad a la declaracin de
inaplicabilidad, por m edio del requerim iento de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional.

55

I.OSK KCI RSO ftl'K IHH SAI.IS

9.3.1. Recurso de a mparo

Lo que se persigue con su interposicin es que, respetndose la garanta de
la libertad personal y seguridad individual, se ponga trm ino o se m odifique
la form a en que se ha llevado a cabo un arraigo, arresto, detencin o prisin
ilegal o arbitraria.
9.3.2. Recurso de proteccin
Con su interposicin se persigue que la Corte de Apelaciones adopte las
medidas necesarias para hacer cesar toda accin u omisin arbitraria qtte
constituya una perturbacin, amenaza o privacin arbitraria o ilegal de algunos
de los derechos que la C onstitucin establece y que se pueden resguardar
m ediante este recurso.
9.3.3. Requerimiento de inaplicabilidad
Se persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una ley por
ser inconstitucional para la resolucin de un asunto contencioso o no con
tencioso determ inado que se encuentra pendiente.
9.3.4. Requerimiento de inconstitucionalidad
Se persigue que, con posterioridad a la declaracin de inaplicabilidad de una
ley para la resolucin de una gestin especfica que se encuentra pendiente,
i I Tribunal Constitucional declare inconstitucional una ley, para generar
su derogacin con efectos generales y sin efecto retroactivo, a partir de la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.
10. FACULTADES EN VIRTUD DE LAS CUALES SE CONOCE
DE LOS DISTINTOS RECURSOS
I La regla general es que sean conocidos en virtud de la actividad ju
risdiccional. En el ejercicio de las facultades jurisdiccionales es que los
II illunales conocen del recurso de reposicin, la apelacin, el recurso de
hecho, los recursos de casacin en la form a y fondo, el denom inado re
m iso de revisin; y finalm ente, del recurso de nulidad en el nuevo sistem a
procesal penal.
2. En el ejercicio de las facultades conservadoras se conocen los recursos
dr am paro, proteccin, am paro econm ico y los requerim ientos de inaplii abilidad e inconstitucionalidad.
3. En virtud de las facultades disciplinarias se conoce el recurso de queja
y la queja.

56

C A I. I. IN T R O D U C C IO N

1.
En virtud de hi actividad derivada de las facultades econmicas se
conoce el llam ado recurso de aclaracin, rectificacin o enm ienda.
11. TRIBUNALES ANTE LOS CUALES SE INTERPONEN
Y CONOCEN LOS RECURSOS
Desde este punto de vista podem os distinguir dos tribunales: Tribunal n quo
y Tribunal ad quem.
El Tribunal a quo es el Tribunal que dict la resolucin que se pretende
im pugnar y ante el cual se presenta un recurso.
El Tribunal ad quevi es el Tribunal que falla el recurso interpuesto en
contra de la resolucin pronunciada por otro rgano jurisdiccional de in
ferior jerarqua.
A continuacin nos referiremos som eram ente a los tribunales que intervie
nen en los recursos que se contem plan en nuestro ordenam iento jurdico.
-R ecurso de aclaracin, rectificacin o enm ienda: este recurso se inter
pone ante el mismo Tribunal que dict la resolucin para que lo resuelva
el mismo.
-R ecurso de reposicin, este recurso se interpone ante el mismo Tribunal
que dict la resolucin para que lo resuelva el mismo.
-R ecurso de apelacin, este recurso se interpone ante el Tribunal que
dict la resolucin para ante su superior jerrquico, a quien corresponde
su conocim iento y fallo.
-R ecurso de hecho, se interpone directam ente ante el superior jerr
quico de aquel Tribunal que dict la resolucin denegando o concediendo
en form a irregular un recurso de apelacin.
-R ecurso de casacin en la form a, se interpone ante el Tribunal que
dict la resolucin para que lo conozca y falle el superior jerrquico.
-R ecu rso de casacin en el fondo, se interp on e ante la Corte de Ape
laciones o ante un Tribunal de rbitros de derecho que conoce asuntos
propios de la Corte de A pelaciones para que lo conozca y falle la Corte
Suprem a.
-R ecurso de nulidad, este recurso que se contem plaren el nuevo sistema
procesal penal se interpone siem pre ante el Tribunal de juicio oral o ante
el juez de garanta si la sentencia definitiva se hubiere dictado en el proce
dim iento simplificado.
Por regla general, dicho recurso debe ser conocido y resuelto por la
Corte de Apelaciones respectiva.
E xcepcionalm ente, el recurso de nulidad es conocido en un caso de
com petencia per saltum por la Corte Suprem a, segn ya lo hem os explicado,
cuando se hubiere deducido basndose en una de las dos causales referidas
con anterioridad.
-R ecurso de revisin, se interpone directam ente ante la C. Suprem a
para que lo conozca y falle ella misma.
-R ecurso de am paro, se interpone directam ente ante la Corte de Ape
laciones respectiva para que lo resuelva ella misma.

57

I.i )S Kl-:< i UNOS Wtl X I SVI Ks

-R ecurso de proteccin. se interpone directam ente ante la Corte fie

Apelaciones respectiva para que lo resuelva ella misma.
-R ecurso de am paro econm ico, se interpone ante la Corle de Apela
ciones respectiva para que lo resuelva tila misma.
-R equerim iento de inaplicabilidad e incoiistiludonalidad, se interpone
directam ente ante ei Tribunal Constitucional para que lo cono/xa v fall el
mismo.
-R eclam acin por cancelacin de nacionalidad, se interpone directa
m ente ante la C. Suprem a para que lojesuelva ella misma.
-R ecurso de queja, se interpone ante el superior jerrquico de aquel
Tribunal que dict una resolucin con flagrante falta o abuso para quo lo
resuelva el mismo en sala, sin perjuicio de ser facultad del pleno la aplicacin
de la sancin disciplinaria.
12. RESOLUCIONES JUDICIALES V LOS RECURSOS
La ley chilena com n establece un recurso propio para cada tipo de reso
lucin.
El a rt 158 del CPC clasifica las resoluciones distinguiendo entre sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Este artculo no es
com pleto, puesto que dentro del mismo no es posible com prender algunas
resol uciones j udiciales.
A continuacin nos referirem os a cada resolucin judicial, conform e a
su naturaleza jurdica, para determ inar el recurso que respecto de ellas ha
previsto nuestro legislador.
a) Sentencia definitiva
En contra de esta resolucin, salvo que se hubiere pronunciado en nica
instancia, procede el recurso de apelacin. Adems proceden en contra de
las sentencias definitivas otros recursos, como son los de casacin en el fondo
y form a, el de revisin, etc., pero com o se trata de recursos extraordinarios,
deben concurrir adicionalm ente las causales y dem s requisitos previstos en
la ley para su interposicin.
En m ateria civil y penal nunca procede el recurso de reposicin contra
esta resolucin.-15
En el nuevo sistema procesal penal la regla general la constituye la nica
instancia, dado que no es procedente el recurso de apelacin en contra de
95
Excepcionalmente, en el procedimiento fie quiebras se prev en contra de la resolucin
que declara la quiebra un recurso especial de reposicin dentro del plazo de 10 das hbiles
desde la notificacin de su aviso, pidiendo que sea dejada sin efecto, o que se rectifique en
cuanto a la determinacin si el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola, [.a sentencia que acoge la reposicin es apelable en ambos efectos, [.a resolucin que
niega lugar a la declaracin de quiebra no es susceptible de recurso especial de reposicin,
pero ser siempre apelable en ambos efectos. Arts. 56, 57, 58 y 59 de la Lev de Quiebras, que
se contiene com o libro IV del Cdigo de Comercio.

58

C A I ' . I.

1)1

[NT l l >

< : C I IN

las sentencias d efinid. as pronunciadas en el juicio oral y en ei procedinm lili >

simplificado. Adems, se establece como principio general la im procedencia
del recurso de apelacin en contra de las resoluciones clic ladas por el lribuii.il
oral en lo penal, y icspcclo de las sentencias dictadas por el juez de garanta
slo es procedente en los casos expresam ente previstos p or la ley.-"
Respecto de las sentencias definitivas que se pronuncian en el nuevo sistema
procesal penal, slo se contem pla la procedencia del recurso de apelacin
en contra de aquella que se pronuncia en el procedim iento abreviado.*1?
b) Sentencias interlocutorias
Hay que distinguir entre m aterial civil v penal:
b .l. M ateria civil
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de apelacin.
El recurso de reposicin no es procedente por regla general en contra
de las sentencias interlocutorias, salvo que la ley expresam ente lo seale,
como ocurre, por ejem plo, respecto de la resolucin que recibe la causa a
prueba y la resolucin que declara desierto el recurso de apelacin, entre
otras.

Vanse arts. 364, 370 y 399 del C. Procesal Penal.

97 Vase art. 414 del C. Procesal Penal.
98 Vanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
99 Vase art. 363 C. Procesal Penal.

59

111 l i l i l I I I J i

b.2. M ateria penal

-E n el antiguo procedim iento penal.
El recurso propio de las sentencias interlocutorias es el de reposicin.
-E n el nuevo sistema procesal penal.
Se prev la misma regla anterior, pero debe distinguirse para determ inar
la procedencia y oportunidad de su interposicin respecto de aquellas que
se dictan fuera o durante las audiencias orales.'"1
El recurso de reposicin en contra de una sem encia interlocutoria
pronunciada en audiencia oral slo es procedente cuando su dictacin no
hubiere sido precedida de debate en la audiencia." La reposicin de una
interlocutoria dictada fuera de audiencia debe deducirse en el plazo de tres
das (art. 362 del C. Procesal Penal).
A hora bien, ms all de esta distincin entre m aterias civiles y penales,
existe una especie de sentencia interlocutoria que reviste particular im por
tancia para determ inar la procedencia de algunos recursos. Nos referimos a
aquellas interlocutorias que ponen trm ino al juicio o que hacen imposible
su continuacin.
El art. 54 del CPP, por su parte, establece como regla general la apelabilidad
de estas resoluciones y el art. 766 del CPC perm ite, por excepcin, la proce
dencia del recurso de casacin en la form a y fondo en contra de ellas.
En el art. 370 letra a) del C. Procesal Penal se prev expresam ente la
procedencia del recurso de apelacin en contra de las resoluciones que

LOS RKOUKSOS 1liU USAI ,KS

ponen trm ino al procedim iento, hacen imposible su prosecucin o lo sus

pendieron por mas de treinta das.
Finalmente, es procedente el recurso de queja en contra de las sentencias
inLerloculorias que ponen trm ino al juicio o hacen imposible su continua
cin. siem pre que concurran los dems requisitos legales
Se entienden por interlocutorias que ponen trm ino al juicio o hacen
imposible su continuacin, aquellas resoluciones que simplemente concluyen
el juicio y el procedim iento o lo suspenden si no se puede continuar.
Ahora bien, en la prctica, tratndose del recurso de casacin, la juris
prudencia ha querido restringir la aplicacin de los recursos de casacin
en la form a y fondo respecto de las sentencias interlocutorias. Esto debido
a que la mayora de las interlocutorias dictadas en los juicios ordinarios son
de secundo grado.
Recordemos que las sentencias interlocutorias de segundo grado son
aqu< lias que resuelven sobre algn trm ite que debe servir de base en el
pronunciam iento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Ninguna de las sentencias interlocutorias de segundo grado reviste las
<ai aotensticas de aquellas interlocutorias que ponen trm ino al juicio o
Ii.k en imposible su continuacin.
I' s por esto que debem os quedarnos con las sentencias interlocutorias de
p inicia clase11"1para poder dilucidar en qu casos ponen trm ino al juicio
o h-wen imposible su continuacin.
Debem os, en prim er trm ino, desechar una m ultitud de sentencias
m trilorutorias que fallan cuestiones accesorias, porque no ponen trm ino
il iii<io ni hacen imposible su continuacin, sin peijuicio de resolver un
mi idenie y establecer derechos en favor de las partes. Ejemplo: la sentencia
mu i lo utoria que resuelve sobre las tachas, denegndolas, establece derechos
u l.ivor de las partes, pero no pone trm ino al juicio ni hace imposible su
11 Himuiaoion.
Inr lo tanto, la interlocutoria que pone trm ino al juicio o hace impoiiblc su coniinuarin se refiere a incidentes especiales que puedan tener
p i su namiale/.a la caracterstica de establecer derechos perm anentes en
i.ivoi di las partes.
I j< tupios que perm iten verificar la existencia de estas interlocutorias.
i) ln> idente de nulidad procesal:
I a resolucin que rechaza la nulidad no es una interlocutoria que pong
in mino al juicio.
I .1 resolucin que acoge la nulidad tam poco pone trm ino al juicio.
I in itio de la actual reglam entacin, el Tribunal al acoger un incident
de tiulid I procesal debe establecer el punto en que queda el procedim ien
to p.u i continuar adelante con su tram itacin. Por lo tanto no se trata de
un i mleiUx utoria que ponga trm ino al juicio, sino que, por el contrario,
ili i. i mina la etapa a partir de la cual debe ste reiniciarse.
111,1

| i.i1Irv

Sun

.i<|ucllas que Callan un incidente, estableciendo derechos permanentes para la

60

< \r i

[n t r o i ) w

:< i o n

ii) A bandono del procedim iento:

La resolucin que acoge el abandono hace perder c 1 procedim iento e
impide la continuacin clel juicio.
Por lo tanto, la resoluc in que acoge el abandono de! procedim iento es
una sentencia interlocutoria, porque falta un incidente estableciendo dere
chos perm anentes en favor de las partes, v hace imposible la continuacin
del juicio, siendo procedente por ello en su contra el recurso de casacin.
La sentencia que rechaza el abandono se ha sostenido que no reviste la
naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero adem s inequvocam ente
no pone trm ino al juicio ni hace imposible su continuacin.
iii) Incidente de incom petencia:
Si por la va de la excepcin dilatoria se acoge la incom petencia abso
luta de un Tribunal, habr que interpretar que la voz juicio (de sentencia
interlocutoria) se refiere al procedim iento en que se dicta y por lo tanto se
tratara de una interlocutoria que pone trm ino al juicio o hace imposible
su continuacin, y sera procedente en su contra el recurso de casacin.
La jurisprudencia ha aceptado la procedencia del recurso de casacin
en el abandono del procedim iento y en el desistimiento. Por lo tanto, quiere
decir que son casos en que se pone trm ino al juicio y se tratara entonces
de una especie de interlocutoria.
En cam bio, tratndose de la incom petencia al decir que igual puede
iniciarse un nuevo juicio ante el juez com petente, la mayora de las veces la
jurisprudencia no ha aceptado la casacin en la form a o fondo, por sostener
que no ponen trm ino al juicio. No estamos de acuerdo con esta ltima
posicin, por los argum entos antes sealados y adem s porque la prim era
causal de casacin es la incom petencia del Tribunal que dicta la sentencia
definitiva.
iv) Resolucin que se pronuncia sobre m edidas precautorias:
L ajurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a calificar la naturaleza de
esta resolucin. Sin em bargo, en este caso nunca nos encontrarem os ante un
juicio, sino que ante un incidente, y por la tanto, nunca va a tener influencia
la resolucin de la precautoria en cuanto a la prosecucin del juicio o pro
cedim iento en que ella se decreta o rechaza la m edida cautelar.
c) Autos y decretos
Hay que distinguir entre m ateria penal y civil.
c.L M ateria civil
El recurso propio de los autos y decretos es el recurso de reposicin.
Excepcionalm ente los autos y decretos son apelables en subsidio del
recurso de reposicin (nunca en form a directa) y para el evento que sea
rechazado, siem pre que alteren la substanciacin deljuicio o recaigan sobre
trm ites que no estn ordenados por la ley.101
101 Vase art. 188 del CPC.

61

L(S RKCl'RSOS lKCH :I SAl l'S

c .2 . M a te ria p e n a l

-E n el antiguo procedim iento penal.

El recurso propio de los autos y decretos es el de reposicin.
-E n el nnevo sistema procesal penal.
Se contem pla la mism a regla que respecto de las interlocutorias, por
lo que debe distinguirse para d eterm inar la procedencia y oportunidad
de su interposicin respecto de aquellos que se dictan fuera o durante las
audiencias orales.10E1 recurso de reposicin en contra del auto y decreto pronunciado en
audiencia oral slo es procedente cuando su dictacin no hubiere sido pre
cedida de debate en la audiencia.103
El recurso propio ele estas resoluciones es el de reposicin.
13. LA VINCULACIN EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS
Y I AS RESOLUCIONES JUDICIALES
La relacin existente entre los recursos y las resoluciones judiciales esta en
intima conexin y atiende a la naturaleza jurdica de estas ltimas.
Segn el art. 158 del CPC: [11 as resoluciones judiciales se denom inarn
sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cues
tin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estable
ciendo derechos perm anentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base en el pronunciam iento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no com prendido
en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre inci
dentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciam iento de una
sentencia, tiene slo por objeto determ inar o arreglar la substanciacin del
proceso.
Respecto de esta ltima definicin, el art. 70 inc. 3 del Cdigo Orgnico
de Tribunales se refiere en form a ms clara a los decretos en los siguientes
trminos: Se entienden p or providencias de m era sustanciacin las que
tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar
ninguna cuestin debatida entre partes.
El art. 158 d e l CPC h a s u s c ita d o d iv e rso s c o n flic to s , ya q u e h a y r e s o lu
c io n e s in clasific a b le s s e g n el p r e c e p t o , v. gr.: la r e s o lu c i n q u e re su e lv e u n
r e c u r s o d e c a s a c i n .

Por otra parte, las diferencias existentes entre algunas de las resoluciones
que all se contem plan no son muv ciaras, v. gr.: entre la sentencia inlerlocutoria de prim era clase y los autos.
ios Vanse arts. 362 y 363 C. Procesal Penal.
'"!l Vase art. 363 C. Procesal Penal.
02

CAP. I- I N T R O D U C C IO N

La vinculacin entre estas dos m aterias es muy im portante, ya que la

naturaiezajurdira de la.s resoluciones dererm ina, por regla general, la pro
cedencia de cienos recursos.
Con todo, la ley m uchas veces soluciona los posibles problemas de d<
term inacin de la naturaleza jurdica de una determ inada resolucin men
cionando expresam ente los recursos que proceden en su contra, siuuu ion
que acontece expresam ente en la regulacin de los recursos en el nuevo
sistema procesal penal.
Por otra parte, dicha vinculacin es im portante para la procedencia
del recurso, porque el legislador seal que determ inado recurso procede
slo frente a determ inadas resoluciones. Ei.: la casacin en la form a proci
de solam ente respecto de sentencias interlocutorias que pongan term ino
al juicio o hagan im posible su continuacin y respecto de las sem encias
definitivas.
Adems, si la ley establece respecto de una resolucin la procedencia
de un recurso, esa resolucin eventualm ente nos puede servir para saber la
naturaleza jurdica de esa resolucin. Ej.: el recurso de reposicin procede
slo respecto de autos y decretos en m ateria civil, por regla general.
Asimismo, es m enester exam inar cada recurso en particular para vincu
larlo a las resoluciones judiciales.
a) Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda
Es el m edio que franquea la ley a las partes para solicitar del mismo Tri
bunal que dict una resolucin que aclare los puntos obscuros o dudosos de
ella, salve las omisiones, que rectifique los errores de copia, de referencia o
de clculos num ricos que en ella se contienen.
G eneralm ente se ha dicho que este m edio no es propiam ente un recurso,
sino que un m edio para salvar errores form ales de u na resolucin y que no
afecta el fondo del asunto.
De acuerdo con el art. 182 del CPC, este m edio procede, fundam ental
m ente, en contra de la sentencia definitiva e interlocutoria.
Sin em bargo, segn las reglas generales que inspiran el procedim iento,
es claro que tam bin procede respecto de los autos v decretos. En efecto, el
art. 84 inc. 3o del CPC' perm ite la aplicacin de este m edio a las antedichas
resoluciones: El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la
tram itacin del proceso.
b) Recurso de reposicin
Es el medio que franquea la ley a las partes para pedir la modificacin
de un auto o decreto al mismo Tribunal que lo dict.
Este recurso en m ateria civil procede, por regla general, slo en contra
de los autos o decretos. Por excepcin procede en contra de las siguientes
sentencias interlocutorias:
i) I.a resolucin que recibe la causa a prueba (art. 319 inciso 3o CPC);
ii) La resolucin del Tribunal de alzada que declara inadmisible el re
curso de apelacin (art. 201 CPC);

63

LOS RECURSOS PROCESALES

han sido dictadas con infraccin de ley, la cual ha influido substancialm ente
en lo dispositivo del fallo que se im pugna.
El recurso de casacin en el fondo procede en contra de las sentencias
definitivas e interlocutorias que pongan trm ino al juicio o hagan imposible
su continuacin. Pero adem s esas resoluciones deben ser inapelables, y
haber sido pronunciadas por una Corte de Apelaciones o por un Tribunal
arbitral de derecho que haga sus veces (o sea, de segunda instancia).
Este recurso es de com petencia exclusiva y excluyeme de la Corte Su
prema.
Jam s procede en contra de las sentencias interlocutorias que no pon
gan trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin, ni respecto de los
autos y decretos.
En m ateria penal, en el antiguo sistem ase m antiene inalterable la concu
rrencia de todos los requisitos contem plados para el procedim iento civil.
En el nuevo sistema procesal penal no se prev el recurso de casacin
en la form a y en el fondo respecto de resolucin alguna.
g) R ecurso de nulidad
En el nuevo sistema procesal penal se prev el recurso de nulidad, en
reem plazo del recurso de apelacin, casacin en la form a y en el fondo pre
visto en el procedim iento civil y en el antiguo sistema procesal penal.
En este recurso se contem pla su procedencia slo en contra de la senten
cia definitiva pronunciada por un Tribunal de juicio oral, o por un juez de
garanta dentro de un procedim iento simplificado o en un procedim iento
por delito de accin penal privada.107
h) R ecurso de revisin
Propiam ente no se trata de un recurso, ya que la caracterstica de los
recursos es que m antienen pendiente la solucin del asunto. En cam bio, el
recurso de revisin persigue que se deje sin efecto o invalide una sentencia
firme o ejecutoriada.
El CPP es ms preciso que su hom nim o civil para referirse a este re
curso. El prim ero de los Cdigos indicados reserva el ttulo VII del libro III
para la revisin ele las sentencias firmes y no se refiere a ste con el trm ino del
recurso de revisin, como hace el CPC.
En el nuevo sistema procesal penal resulta an ms clara esta situacin,
dado que la revisin ele las sentencias firmes se regula en el prrafo 3o del
ttulo VIII, De la ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad
del libro IV y no dentro del libro III, que regula los recursos.
Este mal denom inado recurso no procede contra las resoluciones dictadas
por la Corte Suprem a conociendo de recursos de casacin o de revisin.
1117 Vanse art. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal.
66

i) R ecurso de queja
Es un recurso extraordinario que em ana de la facultad disciplinaria :1c
los tribunales superiores de justicia y que tiene por objeto solicitar aplicacin
de una m edida disciplinaria en contra de un determ inado juez y obteuci.
adicionalm ente, la adopcin de las medidas necesarias para reparar la falt
o el abuso com etido con motivo de la dictacin de la resolucin.
Este recurso originalm ente no se vinculaba con ninguna resolucin en
atencin a su naturaleza jurdica y bastaba que un Tribunal com etiera una
flagrante falta o abuso en la dictacin de cualquier resolucin para que
procediera su interposicin.
Se afirmaba que el recurso de queja era un recurso mentiroso, porque la
mavora de las veces lo que la parte persegua no era que el superiorjerrquico
adoptara medidas disciplinarias contra eljuez que las haba dictado, sino que
se m odificara o dejara sin efecto'la resolucin que se estimaba abusiva.
A partir de la m odificacin introducida por la Ley N 19.374, y confor
me a lo establecido actualm ente en el art. 545 del COT, el recurso de queja
procede no slo cuando en la resolucin judicial se hubiere incurrido en
graves faltas o abusos, sino que adicionalm ente deben concurrir los siguien
tes requisitos:
1". Que la resolucin en la cual se incurri en la grave falta o abuso ten
ga la naturaleza jurdica de sentencia definitiva o de smte-ncia interlocutoria que
ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin, y
2o. Q ue la resolucin en la cual se incurri en la falta o abuso no sea
susceptible de ser impugnada por otro recurso, sea ordinario o extraordinario. Se ex
ceptan las sentencias definitivas de prim era o nica instancia dictadas por
rbitros arbitradores, en cuyo caso preceder el recurso de queja, adems
del recurso de casacin en la forma.
Por otra parte, se establece en el inciso final del citado art. 545, luego de
la reform a introducida por la Ley N 19.374, que en caso que un Tribunal
superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias invalide
una resolucin jurisdiccional, deber aplicar la o las medidas disciplinarias
que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondr que se ci cuenta al
Tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas
disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la
que no podr ser inferior a am onestacin privada.
j) Recurso o requerimiento de inaplicabilidad
El requerim iento ele inaplicabilidad no se vincula directam ente con la
naturaleza jurd ica de una determ inada resolucin judicial. Este recurso
se refiere a un procedim iento que se encuentra pendiente y en el que se
pretende obtener a travs de l que no se aplique un determ inado precepto
legal que se considera inconstitucional.
Con tocio, existiendo un control represivo concreto en este requeri
m iento, se presenta una cierta vinculacin entre ste y la sentencia definitiva
que se va a dictar en el procedim iento pendiente, ya que lo que se persigue
respecto de una gestin judicial especfica que se encuentre pendiente es

.iim irm iH tutinnt

CAP. I. IN T R O D U C C I N

LOS RECU RSO S PROCESALES

que no se aplique en la sentencia definitiva el precepto legal cuestionado

en su constitucionalidad para la resolucin del conflicto.
k) Requerim iento de inconstitucionalidad
En cambio, en el denom inado requerim iento de inconstitucionalidad,
en que existe un control represivo abstracto, no hay vinculacin entre ste y
una sentencia definitiva que debe dictarse en un asunto judicial especfico,
puesto que lo que se pretende es que el Tribunal Constitucional, respecto
de una norma legal que previam ente ha sido declarada inaplicable, proceda
a declarar su inconstitucionalidad, con efectos generales y sin efectos retro
activos, al entenderse derogada la norm a legal desde la publicacin de la
sentencia que form ule esa declaracin en el Diario Oficial.
1) Recurso de am paro
Por regla general, este recurso no se vincula con una determ inada reso
lucin judicial, sino que con un acto de autoridad, judicial o administrativa,
que prive de la libertad personal a un sujeto.
Excepcionalmente se vincula a una resolucin judicial cuando se interpone
en contra del acto jurisdiccional que hubiere ordenado en form a arbitraria
un arraigo, detencin o prisin, no im portando tampoco en estos casos la
naturaleza jurdica de dicha resolucin para determ inar la procedencia del
recurso.
rn) Recurso de proteccin
Por regla general, conforme al criterio mayoritario sustentado por nuestros
tribunales, el recurso de proteccin no procede en contra ele resoluciones
judiciales dictadas por los tribunales, al no encontrarse concebido com o un
medio para impugnar una determ inada resolucinjudicial. Con todo, cuando
la resolucin ha afectado a terceros, se ha admitido su procedencia.
_____.________

_________________

14. LA CONFIGURACIN DE UN PROCEDIMIENTO

Y SU VINCULACIN A LOS RECURSOS
El proceso tiene un carcter de desarrollo progresivo en el tiem po a travs
de la ejecucin de los diversos actos procesales que lo configuran, lo que se
tiende a prolongar m ayorm ente en el tiem po en form a fragm entada en los
procesos escritos y ele lato conocim iento. Es as como si tom amos cualquier
expediente observaremos que lo conform an escritos, resoluciones, medios
de prueba, medios de im pugnacin, etc., actos que se encuentran ordena
dam ente desarrollados en form a cronolgica y sistemtica.
Desde el punto ele vista procesal, los sistemas de impugnacin son distintos
respecto de las resoluciones y de las actuacion'es judiciales.
Las actuaciones judiciales se impugnan directamente a travs del incidente
de nulidad procesal. Por excepcin, las actuaciones se pueden im pugnar en
68

CAP. [. IN T R O D U C C I N

forma indirecta m ediante algunos recursos, principalm ente el recurso de

casacin en la forma, el cual no se interpone en contra de la actuacin jud i
cial, sino que en contra de la resolucin que se dict en un procedim iento
viciado por los defectos que se hubieren generado con motivo de la prctica
u omisin de determ inadas actuaciones judiciales.
Las resoluciones judiciales se im pugnan por medio de la interposicin
de los correspondientes recursos. Sin em bargo y a pesar de que los recursos
tienen por objeto im pugnar las resoluciones que resuelven el conflicto, existe
durante toda la tramitacin clel procedim iento una clara vinculacin entre las
resoluciones que se dictan y el proceso mismo. Dicha vinculacin la podemos
apreciar, a ttulo ejemplar, en los casos de las siguientes resoluciones:
a) La resolucin que recibe la causa a prueba
L ajurisprudencia ha establecido que la sentencia definitiva no puede ir
ms all ele los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sealados
en la resolucin que recibe la causa a prueba.
Si la parte no interpone el recurso que le concede la ley (reposicin, ape
lando en subsidio) contra esa resolucin, estar determ inando la resolucin
que recibe la causa a prueba los hechos que debern darse por acreditados
o no en la sentencia definitiva que deber dictarse en el proceso.
b) El recurso de casacin en la forma
Es un recurso de nulidad por vicios del procedim iento. Para pocler
interponerlo es necesario que haya existido la preparacin del recurso de
casacin en la form a, la que consiste en que la parte afectada por el vicio
haya reclam ado de ste ejercitando oportunam ente y en todos sus grados
los recursos establecidos por la ley.
As, si se interpone dem anda ante Tribunal incom petente, la parte debe
interponer la excepcin dilatoria correspondiente; si se rechaza la excepcin
opuesta y no apela de inm ediato, el recurso de casacin en la form a que
posteriorm ente se intente ser im procedente precisam ente por no haber
sido preparado. En el ejem plo, el orden debe ser el siguiente: oposicin de
excepcin dilatoria, recurso de apelacin contra la resolucin que lo rechaza
y en caso de ser tam bin rechazado, proceder la casacin en la form a en
contra de la sentencia definitiva.
c) Recurso de casacin en el fondo
Por regla general slo si se hubiere interpuesto el recurso ele apelacin
va a ser posible interponer el recurso de casacin en el fondo, puesto que
ste procede slo en contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que
pongan trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin, inapelables,
dictadas por las Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral ele derecho de
segunda instancia en asuntos de com petencia de las Cortes ele Apelaciones
(art. 767 CPC).

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

el) R ecurso de nulidad

En el uiievo sistem a procesal penal se prev tam bin la preparacin
del recurso com o regla general en el inciso I o del art. 377 del C. Procesal
Penal.
No obstante ello, creem os que los casos en que debe darse aplicacin
a esa norm a sobre preparacin del recurso de nulidad sern de carcter
muy excepcional, atendida la am plitud de las excepciones contem pladas en
su inciso segundo, y especialm ente considerando la falta de necesidad de
preparar el recurso que se contem pla respecto de los motivos absolutos de
nulidad previstos en el art. 374.
15. EL ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Y SU VINCULACIN CON LOS RECL RSOS
Respecto del estado en que se encuentran las resoluciones judiciales, debe
mos distinguir las siguientes situaciones:
-R esoluciones pendientes;
-R esoluciones que causan ejecutoria;
-R esoluciones ejecutoriadas;
-S entencias de trm ino;
-S entencia final.
15.1. R e s o l u c io n e s p e n d ie n t e s

D entro de stas hay que distinguir:

a) Estn en curso los plazos para interponer los recursos. En este caso
no pueden cum plirse las resoluciones.
b) Resoluciones en que encuentra pendiente el fallo de los recursos
interpuestos contra ella. En este caso hay que subdistinguir:
-S i los recursos por expresa disposicin de la ley no im piden el cum
plim iento de la resolucin, sta se convierte en una resolucin que causa
ejecutoria.
-S i la ley lo prohbe, atendido los recursos deducidos, no se podr cum
plir la sentencia y por lo tanto estaremos en presencia de una resolucin que
necesita llegar al estado de ejecutoriada para su cum plim iento.
15.2. R e s o l u c io n e s q u e ca u sa n e je c u t o r ia

Se trata de resoluciones que pueden cumplirse no obstante interposicin

de recursos en su contra.

CAP. I. IN T R O D U C C I N

Ejemplos ele estas sentencias:

a) Recurso ele apelacin que es concedido en el solo efecto
devolutivo
En virtud de este efecto subsisten clos tribunales competentes: el Tribunal
de prim era instancia, para cum plir la sentencia, y el Tribunal de segunda
instancia, que conoce y falla de la apelacin. La com petencia del Tribunal
de prim era instancia es condicional. Es decir, depende de que el Tribunal
de segunda instancia confirm e la sentencia apelada.
Si la resolucin del Tribunal de segunda instancia revoca la resolucin
apelada, habra una verdadera resolucin respecto de la situacin procesal
-al haber fallado la condicin prevista consistente en la confirmacin del
faHo apelado-, ms que una nulidad respecto de lo que se hubiere actuado
ante el Tribunal a quo antes de haberse dictado la sentencia modificatoria o
revocatoria, que afecta lo actuado con anterioridad ante ese Tribunal.

c) Recursos en el nuevo proceso penal

En el nuevo proceso penal se contem pla una regla general respecto de
tocios los recursos en esta materia.
Conform e a lo previsto en el art. 355 del C. Procesal Penal la interpo
sicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin, salvo que
se im pugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere
expresam ente lo contrario.
Dicha regla general recibe una aplicacin especfica respecto del recurso
de apelacin en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelacin se conceder
en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley sealare expresam ente lo
contrario.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal, la regla general es
que las sentencias que se pronuncien causan ejecutoria, dado que la inter
posicin de un recurso no suspender la ejecucin de la decisin.
Excepcionalm ente, no causan ejecutoria, provocando la interposicin
de un recurso la suspensin de la ejecucin o cum plim iento de la decisin
respecto de las siguientes resoluciones: a) la sentencia definitiva condena
toria en contra de la cual se hubiere deducido algn recurso, y b) las dems
resoluciones en las cuales la ley dispusiere expresam ente que un recurso
suspende la ejecucin de la decisin, com o acontece en los casos en que la
ley prev la procedencia del recurso de apelacin en ambos efectos.

ffllllftfftttttt

b) Recursos de casacin en la forma y en el fondo

Por regla general la interposicin de los recursos de casacin en el fondo
y en la form a no suspenden el curso del juicio, por lo tanto las sentencias
en cuya contra se han interpuesto estos recursos son sentencias que causan
ejecutoria.

LCtS r e c u r s o s

p ro c e s a le s

15.3. S e n t e n c ia f ir m e o e je c u t o r ia d a

La resolucin se encuentra firme o ejecutoriada:

a) Si no proceden recursos en contra de la sentencia, desde que ella ha
siclo notificada a todas las partes.
b) Desde que proceden recursos en contra de la sentencia.
Debemos subdistinguir:
-S i se interponen recursos dentro del plazo legal, desde que se notifi
que el decreto que la m ande cum plir que dicta el Tribunal que conoci del
asunto en prim era o nica instancia, lo que har una vez que se fallen los
recursos deducidos en su contra.
-S i no se interponen los recursos dentro del plazo legal, desde que trans
curran todos los plazos que la ley concede para la interposicin ce dichos
recursos sin que se hayan hecho valer por las partes.
Contra estas resoluciones procede el recurso de revisin (,art. 810 del
C PC ).

15.4. S e n t e n c ia d e t r m in o

Esta sentencia se vincula a dos conceptos: instancia y recursos.

Dentro del C PC no hay ningn elem ento de juicio para poder configurar
esta sentencia, salvo la nica alusin que actualm ente se realiza a la sentencia
de trm ino en el art. 98 a propsito de la acum ulacin de autos, al haber
se modificado el art. 153, que haca alusin a ese concepto en cuanto a la
oportunidad para solicitar el abandono del procedim iento.
Pero el CPP en su art. 359 nos perm ite configurar este concepto. De esta
m anera podem os decir que sentencia de trm ino es aquella sentencia que
pone fin a la ltim a instancia deljuicio.
Son as sentencias de trm ino las sentencias definitivas de nica instancia
y las sentencias definitivas de segunda instancia.
Para los efectos de determ inar si es posible cum plir u na sentencia de
trm ino, habr que estarse a si los recursos que se deducen en contra de
ella im piden o no que cause ejecutoria de conform idad a lo sealado pre
cedentem ente.
15.5. S e n t e n c ia fin a l

Se trata de la sentencia firme o ejecutoriada.

La razn del texto es que el Cdigo al establecer las resoluciones que
producen cosa juzgada seala las sentencias definitivas o interlocutorias
firmes.
Hay que com plem entar esto, ya que la accin de cosa juzgada no slo
corresponde a las sentencias defmidvas ejecutoriadas, sino que tam bin a las

72

CA R I. IN T R O D U C C I N

sentencias que causan ejecutoria. Por lo tanto, este es un concepto doctrinario

que alude a la sentencia definitiva o a la interlocutoria firme o ejecutoriada.
16. LA FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Y SU VINCULACIN CON LOS RECURSOS
La form a de las resoluciones judiciales se encuentra indistintam ente tratada
en el Cdigo de Procedim iento Civil (arts. 169 a 171, inclusive'), en el CPP
(arts. 51, 53 y 500) y en el C. Procesal Penal (arts. 36, 37, 342, 413).
El perjuicio (agravio o gravamen) que sf causa con una determ inada
resolucin judicial y que faculta a las partes para im pugnarla, se determ ina,
por regla general, en la parte resolutiva, cualquiera que sea la naturaleza
jurdica de la resolucin.
Empero, hay que tener presente que existenjueces que fijan considerandos
con carcter resolutivo que no se repiten en la parte dispositiva del fallo.
En algunos recursos, para determ inar su procedencia no basta con ana
lizar slo la parte resolutiva del fallo, sino que este exam en debe realizarse
respecto de la totalidad de ste. Ej.: para ver si existen vicios de forma.
El anlisis m orfologico del fallo im porta para los efectos de fundam en
tar de una m anera ms aceptable y m ejor la im pugnacin de la resolucin
judicial.
La lectura de la resolucin implica conocer el anlisis lgico que hizo
el Tribunal, esto es, la concatenacin de los considerandos de hecho y de
derecho es un juicio lgico. Por lo tanto, la lectura com pleta es bsica para
im pugnar una resolucin judicial.
Sin em bargo, existen casos en que los recursos son de carcter intuitivo,
como ocurre, por ejem plo, en las sentencias interlocutorias y los autos, que
slo contienen una parte resolutiva, de ah que se debe suponer cules fueron
las consideraciones erradas que el juez tuvo en su m ente para dictar el fallo
equivocado y en base a ese raciocinio se debe im pugnar la resolucin.
En el nuevo proceso penal, clicha situacin no puede presentarse, dado
que se prev expresam ente en el art. 36 del C. Procesal Penal la obligacin
para el Tribunal de fundam entar sucintam ente y con precisin los motivos
de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, con ex
cepcin slo de aquellas resoluciones que se pronunciaren sobre cuestiones
de m ero trmite.
Adems de la im portancia que tiene el anlisis de la resolucin para de
term inar el agravio y los motivos que erradam ente condujeron al Tribunal
a su dictacin, para poder deducir el recurso debe analizarse si el Tribunal
cumpli con los requisitos de form a previstos en la ley. En efecto, si el Tri
bunal pronuncia una sentencia definitiva sin haber dado cum plim iento a
los requisitos de form a, proceder su im pugnacin por la va del recurso de
casacin en la form a conform e a lo previsto especficamente en la causal
N 5 del art. 768 del CPC y N 9 del art. 541 del CPP.
En el nuevo sistema procesal penal, el incumplimiento de los requisitos de
forma en la sentencia definitiva dictada por el Tribunal oral en el juicio oral

73

LO S R E C L U S O S PRO CESA LES

o el juez de garanda en un procedim iento simplificado o por crimen o sim

ple delito de accin penal privada constituye un motivo absoluto de nulidad
contem plado en la letra e) del art. 371 del C. Procesal Penal, que hace proce
dente la interposicin en su contra del recurso de nulidad, el que prima por
su carcter especfico respecto clel incum plim iento que pudiere encuadrarse
adems en la causal genrica de la letra a) del art. 373 de ese cuerpo legal.
17. VINCULACIN EN1 RE PLAZOS Y RECURSOS
17.1.

P l a z o s y o p o r t u n i d a d e s p a r a d e d u c ir e l r e c u r s o

Por regla general, esta vinculacin se encuentra presente en todo el orde

nam iento jurdico al tener que deducirse los recursos dentro de tos plazos
fatales previstos por el legislador.
Los recursos deben ser interpuestos dentro ele plazos fatales que con
claridad fija el legislador.
Excepcionalm ente, el legislador no contem pla plazos, sino ms bien
oportunidades para hacer valer algunos recursos, los que dicen relacin
fundam entalm ente con aquellos denom inados recursos que ms bien cons
tituyen acciones y que no revisten una naturaleza jurisdiccional.
Por otra parte, la vinculacin entre los plazos y los recursos tiene gran
im portancia para poder determ inar el estado procesal de una resolucin
judicial en cuanto a su cum plim iento. Las resoluciones judiciales, por lo
general, van a encontrarse ejecutoriadas transcurridos que sean los plazos
para interponer recursos.
Sin em bargo, por excepcin, en algunos recursos el legislador no ha sido
tan exigente en cuanto a los plazos para interponerlos, com o ocurre en las
siguientes situaciones:
a) Recurso de aclaracin, rectificacin o enmienda
Para que se pueda interponer este denom inado recurso por las partes
no existe plazo fijo, ello porque a travs de este recurso lo que se quiere o
pretende es obtener una correccin formal y no una decisin de fondo o de
m rito acerca del fallo que se dict. El plazo se contem pla como limitacin
slo cuando esta facultad pretende ejercerse de oficio por el Tribunal, pero
no a requerim iento de una de las partes.108
b) Recurso de reposicin extraordinario
A l se refiere el inc. Io del art. 181 del CPC. Es aquel recurso en contra
de un auto o decreto, sin limitacin en el tiempo, siempre que se hagan valer
nuevos antecedentes. La razn de ser de este recurso, sin plazo, radica en
el hecho de que los autos y decretos no producen el efecto de cosa juzgada
(art. 175 CPC).
ios Vase art. 184 del CPC.

74
r

d) R equerim iento de inconstitucionalidad

En el requerim iento de inconstitucionalidad no existe plazo para solici
tarle al Tribunal Constitucional que ejerza el control represivo con efectos
generales, sino que solam ente una condicin previa para que pueda ser
form ulado, consistente en que el Tribunal Constitucional previam ente haya
declarado inaplicable el precepto legal.
Existen otros recursos en los cuales hay plazos tcitos para su interpo
sicin:
-E n el recurso de am paro no existe plazo para su interposicin, pero
debe estar vigente al m om ento de ser deducida la orden de arraigo, la de
tencin o la prisin arbitraria contra la cual se reclama.
-E n el requerim iento de inaplicabilidad es necesario que el proceso en
el que se persigue la no aplicacin de un determ inado proceso legal incons
titucional se encuentre pendiente.
En estos casos no se establece plazo para la interposicin de los recursos,
sino que se exige la concurrencia de una sealada condicin para determ inar
su procedencia.
Por regla general, los recursos en los cuales existe un ejercicio de la facul
tad jurisdiccional tienen un plazo fatal para su interposicin. Ej.: apelacin,
reposicin, casacin, nulidad, etctera.
En cambio, tratndose de los recursos en que existe un ejercicio ele las
facultades conservadoras hay un plazo tcito. Ej.: recurso de am paro y re
querim iento de inaplicabilidad.
Sin em bargo, existen excepciones en ambas situaciones. En el segundo
caso, el recurso de proteccin que em ana de las facultades conservadoras
tiene un plazo de 30 das para ser interpuesto, contados desde la amenaza,
perturbacin o privacin ilegal o arbitraria.
Finalmente, existen recursos en los cuales para la continuidad del debate
que se lleva a cabo en form a oral es necesario que el medio de im pugna
cin se haga valer en form a inm ediata, porque en caso contrario precluye
la oportunidad de hacerlo valer. Como ejem plo de esta situacin tenemos,
en el nuevo proceso penal, el caso del recurso de reposicin en contra de

m u mu t t mi

c) Recurso de revisin en m ateria penal

Este recurso tampoco tiene plazo para su interposicin e incluso puede
ser deducido por los herederos en salvaguardia de la m em oria del condena
do. La razn para que no exista plazo radica en el bien jurdico protegido
por m edio de este recurso, como lo es la m em oria de 1111 sujeto que hubiere
m uerto o el castigo injusto al que se vio l som etido; tiene mayor valor que
la seguridad jurdica que se pretende alcanzar con el establecim iento de un
plazo determ inado y fatal.
La justicia y la seguridad jurdica son principios que algunas veces pue
den llegar a contraponerse, puesto que cuando se establecen plazos puede
m uchas veces sacrificarse el principio de la justicia en aras de la seguridad
jurdica si con ello se impide la revisin de resoluciones erradas.

1 tu m mi i mm

CAI*. 1. IN T R O D U C C I N

LO S R EC U R SO S PRO UESALES

resoluciones dictadas en audiencias orales, en que se exige que ese meclio

de im pu gnacin se haga valer en contra de la decisin tan pronto com o ella
se d ic te.109
17.2. L a

s u s p e n s i n d e l o s p l a z o s

En general, no se suspenden los plazos para deducir los recursos, salvo las
siguientes circunstancias:
-E l art. 66 clel CPC en su inc. 2o establece la habilitacin de feriados de
pleno derecho o judicial. En este caso seguirn corriendo los plazos.
-A dem s, el art. 64 del CPC establece que las partes en cualquier estado
del juicio pu ed en acordar la suspensin clel procedim iento por un plazo
m xim o de noventa das.
Puede ser as que se vea afectado el plazo por un recurso.
Finalm ente, cabe tener presente respecto de la orden de no innovar en
el recurso de queja, que existe una norm a especial respecto de los plazos, en
la cual se seala que estos se suspenden cuando hayan com enzado a correr

ntes de com unicarse esa orden.110

17.3. Los r e c u r s o s
Los plazos para deducir los recursos revisten el carcter de fatales, p o r lo
que la facultad precluye p o r el solo m inisterio de la ley con el trascurso del
trm ino legal.111
Sin embargo, debemos tener presente respecto ele los plazos para deducir
los recursos en el nuevo sistema procesal penal que cuando el plazo para
deducir el recurso venciere en cla feriado, se considerar ampliado hasta
las veiuicuatro horas del da siguiente que no fuere feriado.112
Finalm ente, en el nuevo sistema procesal penal cabra considerar la
situacin de un nuevo plazo para deducir el recurso de concurrir los su
puestos previstos por el legislador. En efecto, debem os recordar que el que,
por un hecho que no le fuere im putable, por defecto en la notificacin, por
fuerza mayor o por caso fortuito, se hubiere visto im pedido de ejercer un
derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley,
podr solicitar al Tribunal un nuevo plazo, que le podr ser otorgado por el
mismo perodo. Dicha solicitud deber form ularse dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que hubiere cesado el im pedim ento.113
lm Vase art. 363 C. Procesal Penal.
I1() Vase N 7 de auto acordado sobre el recurso de queja.
111 Vanse art. 64 del CPC y art. 16 del C. Procesal Penal.
u - Vase art. 14 inc. 2o C. Procesal Penal.
113 Vase art. 17 C. Procesal Penal.

76

CAP. I. IN T R O D U C C I N

17.4. R en u n cia de lo s

plazos para la in terpo sici n

de los recursos

Para renu n ciar a los plazos o a los recursos mismos de una m anera expresa,
el m andatario judicial debe co n tar con las fi5n.il tades especiales del art. 7
inc. 2 o del C.PC.
En cambio, para la renuncia tcita del trm ino para la interposicin de
recursos no es m enester contar con esas facultades y, consiguientem ente,
con la autorizacin expresa que exige el precepto instrum ental civil antes
indicado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la renuncia
tcita clel trm ino para interponer recursos est contem plada dentro de las
facultades ordinarias clel art. 7o inc. I o CPC.
En el nuevo sistema procesal penal, el legislador establee una limitacin
en cuanto a la oportunidad y a las facultades que debe poseer el defensor
para renunciar a los recursos.114 En prim er trm ino, los recursos podrn
renunciarse expresam ente, slo una vez notificada la resolucin contra la
cual procedieren. En segundo lugar, el defensor no podr renunciar a la
interposicin de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin
m andato expreso clel im putado.115

18. EL MANDATO JUDICIAL Y EL PATROCINIO

EN LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS
18.1. E l m andatario ju d ic ia l y los recursos

En virtud clel art. 7o del CPC cualquier m andato judicial autoriza al m anda
tario para interponer cualquier recurso de los existentes en nuestro sistema
jurdico.
El legislador pone cuidado en los actos de disposicin de los recursos
por parte del m andatario.
Se requiere facultad especial para:
a) Renunciar a los recursos o a los trminos legales
La renuncia a los trm inos legales se refiere a una renuncia expresa y
general.
La renuncia a los recursos clebe tam bin ser expresa y general, y no
puede confundirse con la actitud pasiva de dejar pasar el plazo sin deducir
el respectivo recurso. En todo caso, el m andatario con o sin poder especial
siem pre puede dejar de interponer los recursos y el m andante no puede
alegar que dicha omisin no le sea oponible. En este ltimo evento, en todo
caso, se puede generar responsabilidad civil para el m andatario por mala
praxis profesional.
114 Vase are. 354 inc. I 1' C. Procesal Penal.
1,5 Vase art. 354 inc. 3o C. Procesal Penal.

77

LO S R E C U R )S P ffljE S A L E S

Debem os tener prsenle que para clesistirse de un recurso ya deducido

no se requiere de facultades especiales, sino que basta que el m andatario
cuente para ello con las facultades ordinarias del inciso prim ero del art. 7o
del CPC.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal rige una norm a
especial en la materia, dado que el legislador establece que el defensor no
podr renunciar a la interposicin de un recurso, ni desistirse de los recLirsos
interpuestos, sin m andato expreso del im putado.116
Otorgar a los r b i t r o s f a c u l t a d e s d e a r D t r a d o r e s
Se requiere poder especial por las amplias facultades que se le conceden
al arbitrador para la solucin del conflicto, dentro de las cuales se encuentra
la relativa a que por regla general respecto de las sentencias de los arbitra
dores no procede el recurso de apelacin. Es por esto que si se le otorga el
carcter de arbitrador, se est renunciando a la posibilidad de apelar si no
se contem pl expresam ente su procedencia en el com prom iso o clusula
com prom isoria respectiva, como asimismo el Tribunal de alzada que debe
conocer del recurso.
b)

18.2.

R o l d e l a b o g a d o p a tr o c in a n te

El abogado patrocinante no es quien tiene la representacin de la parte que

lo ha designado. Si bien el patrocinio es una clase de m andato, slo tiene
como misin asumir la defensa de su parte en el proceso.
Sin em bargo, debem os tener presente que el inciso 3o del art. I o de la
Ley de Com parecencia en juicio (Ley N 18.120) seala que el abogado pa
trocinante podr tom ar la representacin de su otorgante en las gestiones
o trm ites en las distintas instancias del juicio.
SegLin algunos autores, la representacin por parte del patrocinante es
ocasional y en casos graves y urgentes.
Por lo tanto, el abogado patrocinante podra interponer un recurso en
el juicio.
De esta m anera, el m andato y patrocinio son concurrentes para inter
poner recursos.
En cuanto a la rentincia, si no hay m encin expresa para el abogado
patrocinante, slo se entiende para el m andatario.
18.3.

E l p a tr o c in io y l o s r e c u r s o s

Como regla general, no es necesario que sea patrocinado un recurso para su

interposicin, bastando la com parecencia del m andatario que lo interpone
si puede com parecer ante ese Tribunal.
1,6 Vase art. 354 inc. 3 C. Procesal Penal.

78

CAP. [. IN T R O D U C C I N

Es lo que: acontece, por ejem plo, con el recurso de reposicin y el re

curso de apelacin. Lo mismo sucede con el recurso de nulidad en el nuevo
sistema procesal penal.
Sin em bargo, respecto de algunos recursos se requiere como formalidad
en el escrito en que se deduce que este sea patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Es as com o se contem pla el requisito del patrocinio de un abogado res
pecto de los recursos de casacin en la form a y en el fondo,117 y el recurso
de queja.118 La sancin a la falta de cum plim iento de este requisito es nada
menos que la declaracin de inadmisibilidacl del recurso.
19. LA COMPARECENCIA ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES
DE JUSTICIA
a) Corte de Apelaciones
Por regla general, en segunda instancia se puede com parecer a seguir
un recurso interpuesto mediante:
Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin:
i) Procurador del nm ero;
iii)
Personalm ente por la parte, dentro de los plazos establecidos por
la ley.
b) Corte Suprema
Se puede com parecer a seguir un recurso interpuesto mediante:
i) Abogado habilitado para el ejercicio de la profesin;
ii) P rocurador del nm ero.
Debe ser el abogado habilitado para el ejercicio de la profesin el mismo
que acta en prim era instancia?
No se ha producido discusin por ello. La ley no seala norm a al res
pecto, habindose entendido que puede ser cualquier abogado y no slo el
que acta en prim era instancia.
20. COMPETENCIA Y RECURSOS
Como los tribunales tienen una estructura jerrquica y piramidal respecto
de los recursos, por regla general juega el principio de lajerarqua, es decir,
el Tribunal superiorjerrquico es aquel a quien corresponde conocer de los
llamados recursos de enm ienda.
La norm a que se encarga de establecer la com petencia del Tribunal
superiorjerrquico para conocer de los recursos es el art. 110 del Cdigo
117 Vase art. 772 inciso final del CPC.
118 Vase art. 548 inc. 2" clel COT.

L O S R EC U R SO S PRO CESA LES

Orgnico de Tribunales, que consagra la regla general de com petencia lla

mada del grado o jerarqua:
'Una vez fijada con arreglo a la ley la com petencia de un juez inferior
para conocer en prim era instancia de un determ inado asunto, queda igual
m ente fijada la del Tribunal superior que debe conocer del mismo asunto
en segunda instancia.
Esta regla general de la com petenciajuega plenam ente a travs de toda
la estructura jerrquica de los tribunales en los recursos de apelacin y de
casacin en la forma.
21. INSTANCIA Y RECURSOS
La instancia es cada uno de los grados de conocim iento y fallo de que est
investido un Tribunal para la solucin de un determ inado conflicto.
Dentro de la instancia, el Tribunal, para resolver el conflicto, se encuentra
facultado para analizar todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas
en el juicio.
L'n asunto se puede resolver en tnica, prim era o segunda instancia.
I; n Chile la regla general est constituida por la doble instancia en los
asuntos civiles y en el antiguo sistema procesal penal.
En el nuevo sistema procesal, como ya hemos sealado en reiteradas
oportunidades, la regla general es la nica instancia, regla que reviste un
carcter absoluto respecto de las sentencias definitivas dictadas en el juicio
cu il y procedimiento simplificado por los tribunales de juicio oral en lo penal
y jueces de garanta, respectivam ente.
E1concepto de instancia en cuanto a la competencia de los tribunales para
M iar determ inado asunto fluye de los arts. 188 y 189 del Cdigo Orgnico de
tribunales. Estos preceptos vinculan la instancia al recurso de apelacin:
a) Un asunto se falla en nica instancia cuando la resolucin del Tribunal
no puede ser apelada;
b) Un asunto se falla en prim era instancia cuando en contra del fallo
del tribunal procede la interposicin del recurso de apelacin, y
c) La segunda instancia es el conocim iento y fallo por el Tribunal supe1 10< jerrquico de la apelacin interpuesta.
E1 Tribunal que conoce de la instancia debe revisar las cuestiones de
hecho y de derecho que configuran el conflicto.
Partiendo de esa base se llega a la conclusin de que la casacin en la
le rma y en el fondo, as com o el recurso de nLilidad en el nuevo sistem a proc cs.ii penal no constituyen instancia. Ello es as porque el Tribunal no puede
modificar los hechos que se hubieren establecido en el fallo im pugnado por
medio de esos recursos.
Ior excepcin, la Corte Suprem a, conociendo del recurso de casacin
i-ii el fondo por infraccin a las leyes reguladoras de la prueba, puede
m odificar los hechos que se h ub ieren sentado en-el fallo im pugnado,
p e i o tiene una com petencia lim itada a la infraccin de ley que se hubiere
lecho valer.
80

CAP. I. IN T R O D U C C IO N

22. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE UN RECURSO

EN EL CUM PLIM IENTO DE LAS RESOLUCIONES
22.1. R e c u r s o de r e c t if ic a c i n , a c l a r a c i n o en m ie n d a

Segn el art. 183 del CPC, se radica en el Tribunal la facultad de suspender o no

el cum plim iento del fallo de acuerdo con la naturaleza de la reclamacin.
22.2.

R e c u r s o de r e p o s ic i n

Hay que distinguir entre m ateria civil y penal.

a) Materia civil
No existe una norm a expresa. El art. 181 del CPC se refiere a los autos y
decretos, pero nada dice respecto al cum plim iento de ellos.
El recurso de reposicin debe fallarse de plano y, por lo tanto, no in
teresara m ayorm ente para determ inar su efecto en el cum plim iento de la
resolucin. Sin em bargo, en la prctica se suele dar traslado. En tal caso, el
auto o decreto se cum plir cuando se encuentre firme. Por lo tanto, el re
curso de reposicin suspende el cum plim iento de la resolucin im pugnada
mientras este no se falle. Esta form a de regular los efectos de la reposicin es
clarsima en la im pugnacin de la resolucin que recibe la causa a prueba,
en donde el trm ino probatorio comienza a correr una vez que se notifica
la resolucin que falla la ltima reposicin.
b) Antiguo procedim iento penal
E l art. 56 d el CPP so lu c io n el p ro b le m a s e a la n d o q u e la re p o sic i n n o
tien e efecto s suspensivos.

Podram os decir que esta norm a aclara el contenido del art. 181 del CPC
y, por lo tanto, si esta disposicin no suspende el cum plim iento en materia
penal, tam poco debera hacerlo en m ateria civil.
c) Nuevo proceso penal

La reposicin no tendr efecto suspensivo, salvo cuando contra la misma

resolucin procediere tam bin la apelacin en este efecto.119
22.3. A p e l a c i n

Este recurso se puede otorgar en el solo efecto devolutivo o en ambos efec

tos, siendo esta ltim a la regla general que establece el legislador, acotada
actualm ente, sin em bargo, slo a algunas de las sentencias definitivas y en
119 Vase inciso final del are. 362 del C. Procesal Penal.

81

LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

algunos procedim ientos.1-" En este ltimo caso se suspender la competencia

del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa.
Una de las ltimas refor mas del CPC estableci una especie de orden de
no innovar cuando la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. De
esta form a hace que se imposibilite el cum plim iento de la sentencia, mientras
no se falle el recurso. Esta orden slo se dicta por la Corte de Apelaciones
respectiva.
Fn el antiguo sistema procesal penal, por regla general, la apelacin se
concede en ambos efectos y, por lo tanto, se suspende el cum plim iento de
la resolucin objeto del recurso a menos que la ley establezca lo contrario.
El CPP m antiene la reglam entacin de concesin de la apelacin en am
bos efectos, pero le entrega al Tribunal la calificacin de efecto devolutivo
cuando la causa est en estado de sum ario y se ponga en peligro el xito de
la investigacin.
La sentencia definitiva es siem pre apelable en am bos efectos.
En el nuevo sistema procesal penal la apelacin se conceder en el solo
efecto devolutivo, a m enos que la ley sealare expresam ente lo contrario.121
22.4.

R ecu rso de h ec h o

Existen dos tipos de recursos de hecho:

a) Verdadero recurso de hecho, tambin denom inado recurso
de hecho propiamente tal
Se produce cuando se ha interpuesto un recurso de apelacin y se deniega
su otorgam iento, en cuyo caso se recurre ante el superiorjerrquico.
b) Falso recurso de hecho
Se produce cuando el Tribunal ante el cual se ha interpuesto el recurso
de apelacin se equivoca en los efectos en que concedi el recurso, ya sea
concedindolo en el solo efecto devolutivo cuando debi haberlo hecho
en am bos efectos y viceversa. En este caso se interpone este recurso ante el
superiorjerrquico.
Es ms im portante el recurso de hecho propiam ente tal, ya que al no
existir un recurso de apelacin, el fallo se cum plir de inm ediato. Por eso
el legislador estableci a su respecto un procedim iento muy rpido para
subsanarlo.
Sin em bargo, el falso recurso de hecho tam bin puede provocar el cum
plim iento de la sentencia. Es en virtud de este recurso de hecho que se dio
origen a la orden de no innovar. As, se recurre de hecho y se le solicita al
Tribunal superiorjerrquico la orden de no innovar, la cual, si es concedida,
im pedir que la sentencia im pugnada se cumpla.
lsu Vase art. 194 del CPC.
121 Vase art. 368 del C. Procesal Penal.

82

C A R I. IN T R O D U C C I N

En el antiguo sistema procesal penal es aplicable tocio lo anterior, ya

que el art. 204 del CPC se encuentra entre las disposiciones com unes a todo
procedim iento.
22.5. R e c u r s o d e c a s a c i n

La regla general es que estos recursos no suspenden el cum plim iento de las
resoluciones a que ellos afectan, salvo los casos que la ley seala.
En el antiguo sistema procesal penal existe una am plia remisin del CPP
al CPC.
Sin em bargo, en esta m ateria la norm a penal respecto de los efectos de
la casacin en una sentencia de trm ino es la siguiente: la interposicin de
uo recurso de casacin produce la suspensin del cum plim iento de una
resolucin cuando se trata de una sentencia condenatoria. Pero si la sen
tencia de trm ino es absolutoria, el reo ser puesto en libertad aunque est
pendiente el recurso.
22.6. R e c u r s o d e q u e j a

La regla general es que la sola interposicin de este recurso no suspenda

el cum plim iento del fallo recurrido. La suspensin del procedim iento se
produce en virtud de la concesin de una orden de no innovar.
22.7. R e c u r s o d e r e v is i n

La regla general en m ateria civil es que no se suspende la ejecucin de la

sentencia im pugnada por la interposicin de este recurso. Por excepcin,
en vista de las circunstancias y a pecin del recurrente habiendo odo al
m inisterio pblico y habindose rendido fianza, se puede dar cum plim iento
a la sentencia.
En el antiguo sistema procesal penal no se suspende el cum plim iento
de la sentencia a menos que el Tribunal lo ordene, por lo tanto, la facultad
recae en el Tribunal.
22.8. C o n s u l t a

En m ateria civil, la regla general es que la consulta suspende el cumplimiento

del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal los trm ites de la consulta son los
mismos que los de la apelacin de la resolucin y, por lo tanto, si esta se
concede en ambos efectos, la consulta suspender el cum plim iento del fallo.
En el nuevo sistema procesal penal debem os recordar que no se contem pla
el trm ite de la consulta.

83

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Kn el nuevo proceso penal se prev una regla general respecto de todos

los recursos en esta materia. Conform e a lo sealado en el art. 355 del C.
Irocesal Penal, la interposicin de un recurso no suspender la ejecucin
de la decisin, salvo que se im pugnare una sentencia definitiva condenatoria
o que la ley dispusiere expresam ente lo contrario.
Dicha regla general recibe Lina aplicacin especfica respecto del recurso
de apelacin en el art. 368, de acuerdo con el cual la apelacin se conceder
en el solo efecto devolutivo a m enos que la ley sealare expresam ente lo
contrario.
Tratndose del recurso de nulidad, su interposicin suspende los efectos
de l.i sentencia condenatoria recurrida. En lo dems se aplicar lo dispuesto
en la regla general del art. 355.122
23. EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE UN RECURSO
EN CUANTO A LA SUSPENSIN DEL PROCEDIMIENTO
Y EFECTOS DE LA RESOLUCIN

i) Recurso de inaplicabilidad p or inconstitucionalidad

Por regla general, el procedim iento contina, no obstante la interpo
sicin de los recursos. Slo el Tribunal Constitucional puede o rd en ar la
suspensin del procedim iento. Es u na facultad exclusiva de este rgano
jurisdiccional.
Reclamo por prdida de nacionalidad
La mera interposicin de este recurso suspende los efectos de la resolu
cin o acto administrativo recurrido.
b)

c) Recurso de am paro
No existe una disposicin clara al respecto. Qu ocurre ante el fallo del
recurso de am paro por la Corte de Apelaciones? Este fallo es apelable para
ante la Corte Suprema.
El art. 316 distingue si el fallo de la Corte de Apelaciones es favorable o
no al recurrente de am paro.
Si e l fallo es f a v o r a b l e a l r e c u r r e n t e , la a p e l a c i n es e n e l solo efecto
d e v o l u t i v o , p o r lo tanto n o S L i s p e n d e el c u m p l i m i e n t o del fallo.
Si el fallo no es favorable, la apelacin se concede en ambos efectos, no
pudiendo, por tanto, cumplirse el fallo.
d) Recurso de am paro econm ico
Se encuentra regulado en la Ley N 18.971, de 10 de marzo de 1990.
- Vase art. 379 inc. 1" del C. Procesal Pen;il.

84

CAP. [. IN T R O D U C C I N

Esta ley es lo que qued de la discusin del Estado em presario. En ella

se encuentra reglam entada la proteccin de la garanta constitucional del
art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Este recurso se ha interpretado por la jurisprudencia mayoritaria que
puede ser interpuesto por un particular no slo contra el Estado, sino tam
bin contra otra em presa u otro particular.
Consiste en denunciar infracciones que se com etan contra la garanta
establecida en el art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica.
Este recurso puede ser intentado por cualquier persona, puesto que el
actor no necesita tener inters actual en los hechos denunciados.
El plazo es de seis meses desde que se hubiere producido la infrac
cin.
Se trata de un recurso inform al, ya que no tiene ms form alidad y pro
cedimiento que el del recurso de am paro.
Se presenta en prim era instancia ante la Corte de Apelaciones respectiva
y es apelable en segunda instancia ante la Corte Suprema.
El Tribunal tiene facultades plenas de investigacin (principio inquisi
tivo).
Si no se apela, cualquiera sea el resultado de la decisin, sube la sentencia
definitiva en consulta a la Corte Suprema.
Si el fallo fundadam ente reconoce la infraccin, se responder de los
peijuicios causados.
Si no era fundado, por el contrario, y se rechaza el recurso, el actor deber
responder por los perjuicios causados, por la interposicin del recurso.
La ley no dice nada respecto de la suspensin. Sin embargo, es procedente
sostener que por tratarse de una facultad conservadora, el Tribunal podr
ordenar que no se siga adelante con los actos que se suponen infringidos
por la garanta.
e) Recurso de proteccin
Este recurso se interp on e ante la existencia de una arbitrariedad o
ilegalidad que priva o perturba en el ejercicio de los derechos o garantas
constitucionales.
Por regla general, la interposicin de este recurso no afecta al acto arbi
trario o ilegal, el acto sigue vigente.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones puede adoptar de inm ediato las
providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar a la persona. Esta es una tpica facultad, cautelar de la Corte de
Apelaciones.

85

C A P T U L O II

LA ACLARACIN, RECTIFICACIN O ENMIENI) \

1. REGLAMENTACIN
La aclaracin, rectificacin o enm ienda se encuentra reglam entada en los
arts. 182 a 185 y 190 del CPC y en el art. 55 del CPP, a partir de la reforma
introducida por la Ley N 18.857 a este ltim o cuerpo legal.
En el antiguo procedim iento penal, en los aspectos de la aclaracin,
rectificacin o enm ienda no reglam entados por el art. 55 del CPP, se aplica
rn las norm as de los arts. 182 a 185 y 190 del CPC, conform e a la remisin
general que efecta el art. 43 del Cdigo de Procedim iento Penal.
En el nuevo sistema procesal penal no se regula la aclaracin, rectifica
cin o enm ienda, salvo en el art. 97 del COT respecto de la sentencia que
pronuncia la Corte Suprem a en relacin con el recurso de nulidad.
Sin embargo, dado que entendem os que dicha institucin no importa un
recurso, sino que tan slo el m ero ejercicio de una facultad para el Tribunal,
de oficio o a requerim iento de parte, en relacin con aspectos m eram ente
formales y no en cuanto a la voluntad manifestada en la resolucin, ella tiene
aplicacin en el nuevo sistema procesal penal de conform idad a lo previsto
en el art. 52 del C. Procesal Penal, al hallarse contem plada la aclaracin,
rectificacin o enm ienda en el art. 182 del CPC, que se encuentra dentro
del libro I de ese cuerpo legal.
Adems, si se contem pla en el COT respecto de la sentencia que pronuncia
la Corte Suprem a respecto de un recurso de nulidad, no se aprecia la razn
por la cual no habra de regir ella respecto de las resoluciones que pronuncian
los otros tribunales que intervienen en el nuevo sistema procesal penal.
En la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia, no se contem pla
ninguna norm a que se refiera a.la aclaracin, rectificacin o enm ienda. Sin
em bargo, estimamos que reciben plena aplicacin las norm as del Cdigo
de Procedim iento Civil que regulan esta materia, atendida la rem isin que
se efecta en la Ley N 19.968 a las normas sobre disposiciones com unes a
todo procedim iento y a los recursos en los artculos 27 y 67 inc. Io de dicha
ley, respectivamente.
Por ltimo, en el nuevo procedim iento laboral no se contem pla nin
guna norm a que se refiere a la aclaracin, rectificacin o enm ienda. Sin
em bargo, estimamos que reciben plena aplicacin las norm as del Cdigo

87

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

de Procedim iento Civil que regulan esta m ateria, atendida la remisin que
se efecta en la Ley N 19.968 a las norm as sobre disposiciones comunes a
todo procedim iento y a los recursos de ese cuerpo legal en los artculos 432
y 474 del Cdigo del Trabajo, respectivam ente.
2. GENERALIDADES
El art. 182 del CPC establece en la prim era parte de su inciso prim ero el
principio denom inado desasim iento del tribunal, segn el cual *notificada
una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el Tribunal
que la dict alterarla o modificarla en manera alguna
La razn de ser de este principio viene, segi'm lo recuerda Couture,1-3 de
textos clsicos cuando se deca que el juez que una vez pronunci la senten
cia, deja de ser juez; el que una vez conden en ms o menos, no puede ya
corregir su sentencia; porque ya una vez desem pe mal o bien su oficio.
El desasimiento im porta una verdadera predusin (por consumacin)
respecto del juez: pronunciada y notificada su sentencia a alguna de las par
tes, ha cum plido con su deber esencial de adm inistrar justicia, concluye su
actividadjurisdiccional respecto del objeto de la litis y ya no puede sustituir
o m odificar su decisin, de la cual queda enteram ente desligado.
Segn lo observa el mismo Couture, y tam bin Santiago Sents M elendo,
es posible apreciar una diferencia entre el derecho francs y el germ nico
en torno a este punto. Para la doctrina francesa, y tambin para la nuestra,
el juez queda desprendido, desvinculado o separado de su fallo. Para la
teora alem ana, en cambio, el juez queda vinculado, atado u obligado a su
sentencia.
Aparte de esta diferencia term inolgica, el concepto sustancial resulta
ser el mismo: los jueces o tribunales, una vez notificadas sus sentencias, no
pueden modificarlas o alterarlas, sea porque se estime que han quedado
desprendidos o separados de sus decisiones; o bien porque se considere que
han quedado vinculados u obligados por las mismas.124
El instante preciso en que se produce en nuestra legislacin el desasi
m iento del Tribunal es a partir del m om ento en que la sentencia definitiva
o interlocutoria es notificada a una c u a l q L i i e r a de las partes del proceso, y
desde ese instante precluye la facultad del Tribunal de alterarla o modificarla
en m anera alguna.
Com o excepcin a este principio del desasim iento del Tribunal, se
establece la aclaracin, rectificacin o enm ienda en la segunda parte del
inciso prim ero del art. 182 del CPC, en virtud de la cual el Tribunal, luego de
notificada una sentencia a una cualquiera de las partes del proceso, puede
,-3 E d u a r d o C o u t u r e , Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliacin y rectificacin de
sentencia, p. 329, 3a ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.
lS4
M a r c o s LiBEDiN SK YT., Lmites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de
oficio sus sentencias", en Revista de Derecho Procesal, N" 14 (1987), Departamento de Derecho
Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pp. 91 y 92.

88

CAP. [I. LA A C LA R A C I N , R E C TIFIC A C I N O EN M IEN DA

aclarar sus puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los
errores de copia, de referencia o de clculos num ricos que aparezcan de
manifiesto en dicho fallo.
A partir de la Ley N 18.857 la aclaracin, rectificacin o enm ienda
tambin se contem pla expresam ente en el CPP, al establecerse en el inciso
segundo del art. 55 de este que el Tribunal de oficio o a peticin de parte,
podr en cualquier tiem po, rectificar las sentencias en los casos previstos en
el art. 182 del CPC, especialm ente si se han com etido errores en la determ i
nacin del tiempo que el procesado ha perm anecido detenido o en prisin
preventiva.
Esta excepcin que la aclaracin, rectificacin o enm ienda im porta
respecto del principio del desasim iento del T ribunal se fundam enta en
claras razones de econom a y celeridad procesal, evitando a las partes de
un pleito la necesidad de recurrir a un Tribunal superior para subsanar
errores que pueden ser m uchas veces de fcil y rpida correccin por el
mismo juez que pronunci la sentencia que se trata de aclarar, adicionar
o rectificar.125
3. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal del mismo Tribunal que dict una sentencia
definitiva o interlocutoria, quien actuando de oficio o a requerim iento de
alguna de las partes del proceso, procede a aclarar los puntos obscuros o
dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de clculos num ricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia.
4. NATURALEZA JURDICA
Al respecto, se han sustentado en la doctrina bsicam ente dos posiciones:
a)
Para algLinos, entre los cuales cabe mencionar a Podetti, Couture, Barrios
de Angelis y Vescovi, la aclaracin, rectificacin o enm ienda ene la naturaleza
jurdica de recurso, puesto que tiende a modificar una sentencia, incluyendo
un punto sobre el cual no ha habido un pronunciam iento claro o no resulta
entendible por la parte. De acuerdo con ello, la aclaracin se conforma a la
funcin de los recursos, partiendo de un concepto amplio de stos.
En este sentido, se ha sealado que la doctrina tradicional en el Ro
de la Plata ha sostenido que realm ente se trata de recursos, conform e a su
funcin y partiendo de un concepto am plio de stos.
As lo sostuvo en la A rgentina Podetti, quien ensea que los Cdigos
provinciales los colocan, en su mayora, como recursos, siguiendo la lnea
de continuidad histrica y el concepto am plio de recurso dentro del gene
ro de los remedios, dice, ya que recuerda que las Partidas nom braban a la
l-5 M\KCOS L ib e d in sk y T ., Lmites a la Facultad d e los jueces...", op. ct.

89

LO S RECU USOS PRO CESA LES

aclaracin como form a de interpretar la sentencia, en el ttulo dedicado a

las alzadas (Partida 3 ', ttulo XXIII, Ley N 15). Esta lnea es seguida por
Palacios e Ibez Frocham ".1-1
b)
Para otros, entre los cuales cabe m encionar a Carnelutti, Sents Meleudo, Clari O lm edo y en nuestro pas, Marcos Libedinsky, Juan Bustos y
Jorge Mera, la aclaracin, rectificacin o enm ienda no tiene la naturaleza
jurdica de recurso, sino que de una accin de m era declaracin de certeza
que constituye un incidente en el proceso de form acin de la sentencia.
Las razones que se sostienen para negar el carcter de recurso a la acla
racin, rectificacin o enm ienda son las siguientes:
i) No cum ple con los fines del recurso.
M ediante el recurso se im pugna una resolucin a fin de obtener su re
vocacin o invalidacin y sustituirla por otra.
En la aclaracin, rectificacin o enm ienda no se pretende la revocacin
o invalidacin de la resolucin para sustituirla por otra para subsanar un
error de fondo o de contenido, sino que slo se persigue reparar una m era
deficiencia de expresin contenida en el fallo. No se persigue con la aclara
cin m odificar la voluntad declarada en la sentencia, sino que enm endar la
forma en que se ha m anifestado esa voluntad.
Por otra parte, el recurso por definicin es un acto jurdico procesal de
parte, y en el caso de la aclaracin, rectificacin o enm ienda puede ser ella
materializada de oficio p or el Tribunal, sin que exista requerim iento alguno
de parte.
ii) No existe el agravio o gravamen que legitima al recurrente para hacer
valer un recurso.
En la aclaracin, rectificacin o enm ienda, cualquiera de las partes,
sea aquella que hubiere obtenido o perdido el juicio, puede requerir la
determ inacin del exacto sentido y alcance de la sentencia que lo hubiere
resuelto. Si tuviere la naturaleza jurdica de un recurso, slo podra ser in
terpuesto por la parte que hubiere experim entado un agravio o gravamen
con la dictacin del fallo.
iii) No existe plazo para su ejercicio.
La aclaracin, rectificacin o enm ienda no tiene plazo para los efectos de
ser solicitada por las partes, lo que obviamente conduce a negarle el carcter
de recurso, dado que en tal caso no podra pasar la sentencia en autoridad
de cosajuzgada de acuerdo a lo previsto en el art. 174 del CPC.
Todo recurso tiene establecido por la ley un plazo para su interposicin,
cuyo transcurso genera la preclusion que conduce a la existencia de la cosa
juzgada formal respecto de la sentencia no im pugnada.
iv) Procede ser ejercida aun en contra de sentencias ejecutoriadas.
El recurso no cabe ser interpuesto en contra de una sentencia ejecuto
riada, puesto que a ello se opone la institucin de la cosajuzgada.
l-h EnRIQLE VESCOVT, Los recursos judiciales y derrus medios impugnativos m Iberoamrica,
Depalma, Buenos .Vires, 1988, p. 73.

90

La aclaracin, rectilcacin o enm ienda procede ser interpuesta aun en

contra de sentencias ejecutoriadas, incluso durante la ejecucin de ellas, con
el fui de determ inar su exacto sentido v alcance.
5. OBJETIVO
La aclaracin, rectificacin o enm ienda es una facultad cuyo ejercicio debe
encuadrarse dentro de los objetivos procesales, es decir, perm itir al senten
ciador, en los casos en que el fallo resulte de difcil interpretacin, que lo
aclare en form a tal que haga posible su cum plim iento, ya que este ha sido
el objeto del litigio, y la aludida facultad no tiene otra limitacin que la de
no alterar la decisin de la sentencia principal, en trminos de que por la
aclaracin se llegue a contrariar la cosajuzgada que de ella em ane.1-7
Para que proceda la aclaracin, rectificacin o enm ienda contem plada
en el art. 182 del CPC, debe existir en el fallo una evidente incertidum bre
que est basada en ciertas omisiones del mismo. Debe haber de parte del
rgano jurisdiccional una voluntad resolutiva que se ha manifestado inade
cuadam ente, pues el fin de la aclaracin es evidenciar en form a definitiva y
perfectam ente inteligible dicha voluntad.
El rgano jurisdiccional al aclarar una sentencia su labor la circunscribe a
revelar su verdadero sentido y alcance, a dar a en tender de m anera explcita
el real contenido de su declaracin de voluntad.
El juez no puede modificar o alterar su decisin, ya que se ha producido
el desasim iento del T ribunal.1-8
En este sentido, nuestra Excma. Corte Suprem a nos ha sealado que el
artculo 182 del Cdigo de Procedim iento Civil, denom inado de aclaracin,
rectificacin o enm ienda, slo perm ite al Tribunal aclarar puntos oscuros
y dudosos, salvar omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia
o de clculos num ricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia y por
consiguiente, por esta va no es posible cam biar la decisin del fallo que
se rectifica, pues a este respecto ha operado el desasim iento del Tribunal,
principio por el cual tiene vedado el rgano jurisdiccional, una vez dictado
el fallo, alterarlo o modificarlo de m anera alguna.129
El objetivo que se puede perseguir m ediante ejercicio de esta facultad
respecto de la sentencia puede consistir, segn lo previsto en el art. 182 clel
CPC, en:
a)
Aclarar puntos obscuros o dudosos, esto es, explicar el real contenido
de la declaracin ele voluntad m anifestada en el fallo, haciendo coincidir lo
querido con lo expresado.
Slo se trata de corregir la expresin y no lograr que por este medio se
pueda m odificar el alcance o contenido ce la sentencia.
RDJ, t. XLI (1943), 2' parte, sec. 1", p. 311.
159 RDJ, t. LXXIX, 2J parte, sec. 2', p. 40.
I'-KJ C. Suprema, sentencia de 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. Ia p 44

91

i# l y u tnnmtttf tfittittiifi m u

CAP. II LA A C LA RA CIO N . R E C T IFIC A C IO N O EN M IEN DA

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

l.n este caso existe de parte del Tribunal una declaracin de voluntad
/ir gr pronuncia sobre el asunto, decidindolo; pero el fallo origina eludas
|)iii no haberse manifestado esa voluntad con perfecta claridad. Se trata
snlo de una falta de arm ona com pleta entre la voluntad real del sentenriai l<ir y la m anera de expresarla, pero no cabe duda que dicha voluntad
d< i soi ia existe. El fin de la aclaracin ser evidenciar en form a definida y
I >ictainente inteligible dicha voluntad real del sentenciador equvoca o
mal.miente expresada.
En este sentido, nuestra jurisprudencia ha sealado que si los jueces
iri m udos, m ediante el arbitrio de la aclaracin, no han hecho otra cosa
que i orroborar lo dicho en la sentencia que se aclara, debe concluirse que
,il dit inr la resolucin com plem entaria no han incurrido en las causales de
nulidad representadas en el recurso.130
Finalm ente, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprem a que el medio
priri subsanar este tipo de errores es solicitar la aclaracin por las partes o
bien que dicho error sea salvado por el Tribunal que dict la resolucin, ac
tuando de oficio, como lo autoriza expresam ente el artculo 184 del Cdigo
tlt Procedim iento Civil, y no recurriendo de casacin en la form a,131 lo que
se justifica atendido a que en este ltimo caso lo que se persigue es modificar
l.i voluntad expresada en la resolucin y no m eros errores de expresin que
no Afectan la manifestacin real de voluntad.
b)
Salvar las omisiones, esto es, llenar los vacos de la sentencia en la
decisin de peticiones que fueron form uladas por las partes oportunam ente
y t il forma dentro del proceso.
Para los efectos de poderse ejercer esta facultad, es m enester tener pr
senle, como observa C outure,132 que se trate de un error involuntario del
Tribunal, o sea, no de una omisin por una pretensin que resulta denega
da. Adems, debemos tener presente que el ejercicio de esta facultad debe
ejercerse respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada,
pero no puede ser ejercida para provocar que se em ita una voluntad om itida
de ser expresada por parte del Tribunal en la sentencia.
Si en la sentencia no se contiene una declaracin de voluntad que resuelva
el conflicto o slo una peticin form ulada por alguna de las partes, ya sea por
omisin en el pronunciam iento o por contener decisiones contradictorias,
ser im procedente que se ejerza la aclaracin.
En estos casos no ha existido una manifestacin de voluntad en el fallo,
por lo que no habr nada sobre lo cual pueda recaer la aclaracin.
El medio qLie el legislador ha establecido para los efectos de im pugnar
mi fallo que no resuelve el asunto controvertido o que contiene decisiones
contradictorias es el recurso de casacin en la form a de acuerdo con lo pre
visto en el art. 768 N 5 y 7, en relacin el prim ero de ellos con el N 6 clel
irt. 170, todos ellos preceptos del CPC.
RDJ, t. LXXIII (1976), 2a parte, sec. 1, p. 57.
" C. Suprema, rol 2428 de 2003. sentencia de 30 de diciembre de 2004.
ir, E d u a r d o C o u t u r e , Estudios de derecho procesal. Tomo III. Ampliacin v rectificacin tle
smlenaa, p. 333, 31 ed.. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989.

92

CAP. II. LA A C LA RA CI N . R EC TIFIC A C IO N O EN M IEN DA

En este sentido, nuestra jurisprudencia ha declarado que "no es excepcin

que pueda salvarse la de no haber fallado una de las excepciones alegadas
por el dem andado;133 la omisin clel fallo de una tacha no puede subsanarse
ejerciendo esta facultad;134 el vicio de una sentencia de contener decisiones
contradictorias no puede salvarse por m edio de u na nueva sentencia del
mismo juez despus de notificada la anterior a las partes;135 el Tribunal que
dict la sentencia desechando las excepciones y om iti condenar en costas,
no puede subsanar con posterioridad tal omisin dictando una sentencia
com plem entaria, etc..136
Distinto es el caso en el cual el Tribunal ejerce esta facultad, pero slo
para com plem entar el fallo, subsanando una m era omisin de referencia
que sirve slo de apoyo a la voluntad que se hubiere manifestado para la
resolucin del conflicto. Ello es pertinente y as lo han resuelto nuestros
tribunales al declarar que "puede subsanarse por el Tribunal sentenciador
con arreglo al art. 182 del CPC una omisin de referencia en la cita de una
disposicin legal invocada por la sentencia recurrida'.137
c) Rectificar errores de copia, de referencia o de clculos num ricos
que aparezcan de m anifiesto en la sentencia, esto es, corregir o enm endar
los errores m ateriales que pueden haberse com etido en el docum ento en
el cual se contiene la sentencia com o m anifestacin de un acto de volun
tad.
Para los efectos de poder corregir estos errores de carcter material
contenidos en el fallo es m enester que ellos aparezcan de manifiesto en l,
puesto que en caso contrario lo que se estara persiguiendo sera modificar
la voluntad real m anifestada en el fallo.
Esta situacin no presenta mayor complejidad, y as se ha resuelto que el
error num rico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva al sealar
que el dem andado debe pagar una cantidad mayor de la que acepta en sus
considerandos, debe rectificarse al tenor del art. 182 del CPC.138
A estos objetivos m encionados en el art. 182 del CPC cabe agregar, como
veremos a continuacin, en m ateria penal un objetivo ms especfico de la
aclaracin, rectificacin o enm ienda conform e a lo previsto en el art. 55
del CPP.
d) Rectificar las sentencias penales si se han com etido errores en la de
term inacin del tiempo que el reo ha perm anecido detenido o en prisin
preventiva.
Conform e a lo previsto en el art. 503 del CPP, las sentencias que con
denen a penas tem porales expresarn con toda precisin el da desde el
cual em pezarn stas a contarse, y fijarn el tiem po de detencin o prisin
133 RDJ, t. XIII (1915), tomo 13, sec. Ia. p. 508.
RDJ, t. XXIX (1932). sec. 2a, p. 91.
Iss Gaceta, 1914, l" sem N 208, p. 574.
I3fi RDJ, t. XXVIII (1931), sec. Ia, p. 585.
137 RDJ, t. IV (1906), sec. Ia, p. 114.
RDJ, t. LII (1955), sec. Ia, p. 289.

93

LO S REI U R SO S PRO CESA LES

preventiva que deber servir de abono a aquellos reos que hubieren salido
en libertad durante la instruccin del proceso.139
En las causas acumuladas y en las que habiendo sido objeto de desacum u
lacin deban fallarse en la form a prevista en el antiguo art. 160 del COT, la
detencin o prisin preventiva que haya sufrido el procesado en cualquiera
de las causas se tom ar en consideracin para el cm puto de la pena, aunque
resulte absuelto o sobresedo respecto de uno o mas delitos que motivaron
la privacin de libertad.
Si el Tribunal incurriere en algn error en la im putacin que el legislador
establece de los perodos de detencin o prisin preventiva respecto de la
pena impuesta en la sentencia, ste podr ser corregido en cualquier tiempo,
de oficio o a peticin de parte, por el Tribunal, en virtud de la facultad que
expresam ente se le confiere en el citado art. 55 del CPP.
E n el n u ev o sistem a p ro c e sa l p e n a l estim am o s p ro c e d e n te el ejercicio d e
esta fa c u lta d d e a c la ra c i n , re ctifica ci n o e n m ie n d a p o r las ra zo n e s se a
ladas al re fe rirn o s p re c e d e n te m e n te a la re g la m e n ta c i n d e ella, n o sie n d o
la fa cu ltad c o n te m p la d a e n el art. 55 d e l CPP m s q u e u n a esp ecific ac i n d e
los casos e n q u e p u e d e ella se r ejercid a.

6. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES

PROCEDE
De acuerdo con lo previsto en el art. 182 del CPC, la aclaracin, rectifica
cin o enm ienda procede ser ejercida respecto de la sentencia definitiva o
interlocutoria.
El art. 55 inc. 2o del CPP tam bin se refiere a rectificar las sentencias en
los casos previstos en el art. 182 del CPC.
En consecuencia, el legislador omiti incluir los autos y decretos como re
soluciones respecto de las cuales puede ejercerse la facultad de aclaracin.
No obstante, es posible interpretar que el Tribunal podr aclarar un auto
o decreto haciendo uso de la facultad que le otorga la ley para corregir los
vicios del procedim iento.
Al efecto, sealan los arts. 84 inciso final del CPC y 72 inc. 3o del CPP que
el juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tram itacin del
proceso. Podr, asimismo, tom ar las medidas que tiendan a evitar la nuli
dad de los actos del procedim iento. Sin em bargo, debem os tener presente
que en el nuevo proceso penal se contem pla en el art. 163 del C. Procesal
Penal, como regla general, un efecto ms restringido al establecerse que el
Tribunal slo puede p on er en conocim iento del intervim ente la existencia
del vicio para que la haga ste valer, a menos de tratarse de alguno de los
casos previstos en el art. 160 del mismo, en cuyo caso el Tribunal la faculta
para de oficio efectuar la declaracin de nulidad.
I:w Este principio tambin se contempla en el inc. 2 clel art. 348 clel C. Procesal Penal.

94

CAP. II. LA A C LA RA CI N . R EC T IFIC A C I N O EN M IEN D A

7. SUJETO V OPORTUNIDAD
La facultad de aclaracin, rectificacin o enm ienda puede ser ejercida, a
peticin de parte o de oficio, por el Tribunal que dict la resolucin, deprn
diendo de ello en m ateria civil el plazo existente para su ejercicio.

b) A peticin de parte
Respecto de las partes, el legislador dentro del CPC no ha contem plado
ningn plazo dentro del cual ellas puedan ejercer la facultad de requerir
que se aclare, rectifique o enm iende una sentencia.
La doctrina y la jurisprudencia han sealado que las partes no tienen
establecido un plazo para el ejercicio de la facultad, pudiendo requerir la
aclaracin, rectificacin o enm ienda en cualquier m om ento, aun cuando se
trate de sentencias firmes o ejecutoriadas o de fallos respecto de los cuales
hubiere algn recurso pendiente (art. 185 CPC).
1411 M a rc o s L ibedinskyT ., "Lm ites a la facultad d e los ju e c e s.... p. :il., p. 100.

95

111111111111111111 h 11 rT

a) De oficio por el Tribunal

De acuerdo con lo previsto en el art. 184 del CPC, los tribunales, en el
caso del art. 182, podrn tam bin de oficio rectificar, dentro de los cinco
das siguientes a la prim era notificacin de la sentencia, los errores indicados
en dicho artculo.
Este artculo tiene gran trascendencia, por cuanto establece un plazo
fatal de cinco das contados desde la prim era notificacin de la sentencia
para que el Tribunal pueda ejercer la facultad de rectificar los errores m en
cionados en el art. 182 del CPC.
Adems, se ha sostenido -fun dadam en te- que el Tribunal actuando de
oficio podra en virtud del art. 184 slo rectificar los errores de copia, de
referencia o de clculos numricos que aparezcan de manifiesto en la misma
sentencia, pero en ningn caso podra ejercer en form a oficiosa la facultad
de aclarar los puntos obscuros o dudosos o salvar om isiones.140
Para ello se basa el m encionado autor en la historia fidedigna del es
tablecim iento de los acaiales arts. 182 a 185; en la claridad del texto del
art. 184 que se refiere slo a la rectificacin de los errores m encionados
en el art. 182; y en el carcter restrictivo que debe darse a la interpretacin
de aquel precepto legal atendido su carcter doblem ente excepcional: al
principio del desasim iento del Tribunal, por una parte; y al de la pasividad
de los jueces, por la otra.
En todo caso, en m ateria penal estos aspectos no tienen aplicacin con
form e a lo previsto en el inciso segundo del art. 55 del CPP.
En prim er lugar, se faculta al Tribunal para actuar de oficio o a peticin
de parte en cualquier tiempo para rectificar las sentencias.
Finalm ente, dicho precepto faculta ai Tribunal para que, actuando de
oficio o a peticin de parte, proceda a rectificar las sentencias en los casos
previstos en el art. 182 del CPC.

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

La razn de no establecerse un plazo para que las partes ejerzan esta

facultad radica en que a travs de ella no se persigue alterar lo resolutivo
de la sentencia y con ello atentar en contra de la autoridad de cosajuzgada
que de ella em ana en caso de encontrarse ejecutoriada.
Ello es coincidente en la actualidad con lo previsto en el inciso segundo
del art. 55 el CPP, en el cual se establece que el Tribunal podr, de oficio o a
peticin de parte, en cualquier tiempo, rectificar las sentencias.
En todo caso, la aclaracin, rectificacin o enm ienda, sea que se ejerza
a peticin de parte o de oficio, slo corresponde efectuarla a el Tribunal
que la dict, segn el art. 182 del CPC.
Con esta expresin el legislador no se est refiriendo a la persona fsica del
sentenciador, sino que al rgano jurisdiccional que emiti el pronunciam ien
to. La funcin jurisdiccional no es inherente a la persona del sentenciador,
por lo que puede llevarse a cabo la aclaracin, rectificacin o enm ienda por
cualquier otro juez que se desem pee con ese carcter ante el Tribunal del
cual em an la resolucin.
Finalm ente, es m enester hacer presente que la aclaracin, rectificacin
o enm ienda podr hacerse por el Tribunal no obstante la interposicin de
recursos sobre la sentencia a que ellas se refieren de acuerdo con lo previsto
en el art. 185 del CPC.
8.
TRAMITACIN Y EFECTOS QUE GENERA
LA PRESENTACIN DE UNA SOLICITUD DE ACLARACIN,
RECTIFICACIN O ENMIENDA
El art. 183 del CPC establece la tram itacin de la solicitud de aclaracin,
rectificacin o enm ienda al sealar:
H echa la reclam acin, podr el Tribunal pronunciarse sobre ella sin
ms trmite o despus de or a la otra parte, y mientras tanto suspender o
no los trmites del juicio o la ejecucin de la sentencia, segn la naturaleza
de la reclam acin.
En consecuencia, el Tribunal se encuentra facultado por la ley para resolver
de plano la solicitud de aclaracin o darle la tram itacin de un incidente.
En cuanto al efecto que genera la presentacin de la solicitud de aclara
cin, dicho precepto otorga al Tribunal la facilitad para decidir si suspende o
no la tramitacin del juicio o la ejecucin de la sentencia segn la naturaleza
de la reclam acin. Al respecto, se ha resuelto que es privativo del Tribunal
que dict la sentencia suspender o no su ejecucin si se ha reclam ado para
que se aclare o rectifique.141
En consecuencia, si la parte desea que su solicitud de aclaracin genere la
suspensin de la tram itacin del juicio o la ejecucin de la sentencia, deber
solicitarlo y exponer los motivos que hagan ello plausible, siendo facultad
privativa del Tribunal el acceder o no a ella.
141 Gaceta <le los Tribunales. 1915,

sem., se ni. 421, p. 1082.

96

CAP. II. LA A C LA RA CI N , R E C TIFIC A C I N O EN M IEN D A

9. RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCION

QUE ACLARA, RECTIFICA O ENMIENDA UNA SENTENCIA
Y RELACIN CON OTROS RECURSOS
En esta m ateria podem os sealar que tres son bsicam ente las reglas que se
sealan por el legislador:
a) La interposicin de un recurso en contra de la sentencia no impide
que el Tribunal de oficio o a peticin de parte efecte una aclaracin, rectifi
cacin o enm ienda de ella, conform e a lo dispuesto en el art. 185 del CPC.
b) El plazo p a ra in te rp o n e r el re c u rso d e a p e la c i n e n c o n tra d e la se n
tencia d efinitiv a o in te rlo c u to ria no se su sp e n d e p o r la solicitud de aclaraci n ,
rectificaci n o e n m ie n d a , q u e se h u b ie re fo rm u la d o re sp e c to d e ella, seg n
lo p re sc rito e n el in ciso s e g u n d o d el art. 190 d e l CPC, y
c) L a re so lu c i n e n la cu a l se e fe c tu la a c la ra c i n , re c tific a c i n , o
e n m ie n d a d e u n a re so lu c i n , sea q u e el T rib u n a l h u b ie re a c tu a d o d e oficio
o a p e tic i n d e p a rte , es a p e la b le 'e n to d o s los casos e n q u e lo sera la sen
ten cia a q u e se refiera, c o n tal q u e la c u a n ta d e la co sa d e c la ra d a , ag re g a d a
o re ctifica d a a d m ita el re c u rs o ', d e a c u e rd o c o n lo esta b lec id o e n la Lltima
p a rte d e l in ciso s e g u n d o d e l art. 190 d el CPC.
E n co n se cu en cia, d os so n los re q u isito s p a ra q u e p ro c e d a la a p e lac i n
d e la re so lu c i n q u e e fe c t a la a c la ra c i n , re ctifica ci n o e n m ie n d a :
i) Q u e la s e n te n c ia a q u e d ic h o fallo se re fie ra sea ap e lab le , y
ii) Q u e la c u a n ta d e la co sa d e c la ra d a , a g re g a d a o re ctifica d a a d m ita el
re cu rso d e a p e la c i n .14-

1 - Contarme a lo previsto en el art. 45 N 2 letra a) del COT, en las causas civiles y de

comercio la cuanta debe ser igual o superior a 10 UTM para que proceda e! recurso de ape
lacin, puesto que en tales casos en razn de su cuanta esos asuntos deben ser conocidos
en primera instancia.

97

[wA-f'

C A P T U L O III

EL RECURSO DE REPOSICIN

1
1

El recurso de reposicin se encuentra regulado en los arts. 1 8 1 ,1 8 9 , 201, 212,

319 y 780 clelPC 56 del CPP; 362 y 363 del C. Procesal Penal, sin perjuicio de
aplicarse ademas al recurso de reposicin en el nuevo sistema procesal penal
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en los
arts. 352 a 361 de ese ltim o cuerpo legal, art. 67 N 1 de la Ley N 19.968,
que crea los tribunales de familia, y art. 475 del Cdigo del Trabajo, en el
nuevo sistema procesal laboral.

1
1

1. REGLAMENTACIN

1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1
1

La reposicin tiene una gran trascendencia, puesto que es el recurso que

se interpone durante toda la tram itacin del asunto, tanto en m ateria civil
como penal, con el obieto de corregir los vicios en que se pudiera incurrir
durante ella con motivo ele la dictacin de los autos o decretos.
Estadsticamente la reposicin es el recurso de mayor utilizacin durante
la prim era o nica instancia, puesto que a travs de l en procedim ientos
escritos, de lato conocim iento y fragm entados, se pueden ir corrigiendo los
errores ele tram itacin del procedim iento que se va estructurando a travs
de los diversos decretos que se dictan.
En los procedim ientos orales, el recurso de reposicin se transform a
muchas veces en el nico rem edio para im pugnar por razones de m rito las
resoluciones que se dictan durante su tram itacin, si es que no ha m ediado
debate previo en la audiensia, dado que tiende a eliminarse o restringirse
la procedencia del recurso de apelacin, especialm ente contra resoluciones
que se dictan durante su transcurso que no ponen trm ino al juicio o hagan
imposible su continuacin, atendido el carcter oral, concentrado v continuo
de esos procedim ientos.

2. GENERALIDADES

1 1 1
r r
7

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

3. CONCEPTO
El recurso de reposicin es el acto jurdico p rocesal de im pugnacin que
em ana exclusivam ente de la partelagraviaclJ) y tiene por objeto solicitar al
mismo Tribunal que dict la resolucin que la m odifique o deje sin efecto.
4. CARACTERISTICAS
Las principales caractersticas que presenta el recurso de reposicin son:
a ) Es un recurso de retractacin, tam bin conocido como rem edio proces.il, dado que se interpone ante el Tribunal que dicto una resolucin para
que lo resuelva el mismo, esto es, no com prende un efecto devolutivo.
b) Es u n recurso que em ana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales.
c) Es un recurso ordinario, puesto que procede en materia civil en contra
de la generaltcTaJcte^Tos autos y decretos y en el antiguo como en el nuevo
sistema procesal penal, erf contra de la generalidad de los decretos, autos
y sentencias interlocutorias, y por la causal genrica del agravio o peijuicio
para el recurrente.
5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE
Para los efectos de analizar esta m ateria es m enester distinguir lo que acon
tece en m ateria civil y penal.
5.1. E n e l p r o c e d im ie n t o c iv il
S e g n lo q u e e sta b le c e el art. 181 d e l CPC, el re c u rs o d e re p o sic i n p ro c e d e
en c o n tra d e los aritos v clecreto s.143
El recu rso p ro p io ci las sentencias in terlo cu to rias en el p ro ced im ien to civil
es el re c u rso d e ap e la c i n , d e a c u e rd o co n lo previsto e n el art. 187 d e l CPC.
N o o b s ta n te , es p e rtin e n te e n fo rm a e x c e p c io n a l d e n tro clel p ro c e d i
m ie n to civil el re c u rs o d e re p o sic i n e n c o n tra d e las sig u ie n tes sen ten cias
in te rlo c u to ria s:

^ ^ i) La resolucin que recibe la causa a prueba

C o n fo rm e a lo p rev isto e n el art. 319 inc. 3o d e l CPC, p ro c e d e el re cu rso
d e re p o sic i n , c o n a p e la c i n su b sid iaria, d e n tro d e te rc e ro d a, e n c o n tra
d e la re so lu c i n q u e re cib e la cau sa a p ru e b a . vU** W 4 U a-P'-a A.
u;l lin los procedimientos ante los tribunales de familia recibe plena aplicacin esta nor
ma. de conformidad a lo previsto en el inciso 1" del art. 67 de la Ley N 19.968. En cambio,
en el nuevo sistema laboral, procede la reposicin en contra de decretos, autos y sentencias
interlocutorias que no pongan trmino aljuicio o hagan imposible su continuacin (art. 475
Cdigo del Trabajo)

100

CAP.

III.

EL R EC U R SO DE R EPO SIC I N

b) La resolucin
cita a las partes para or sentencia} luego de
vencido el plazo que ellas tienen para formular observaciones a
la prueba
De acuerdo con lo previsto en el art. 432 inc. 2o del CPC, procede el
recurso de reposicin, fundado en un error de hecho, dentro de tercero
da, en contra de la resolucin que cita a las partes para or sentencia luego
de vencido el plazo que las partes tienen para form ular observaciones a la
prueba. La resolucin que resuelve la reposicin es inapelable.
En cambio, segn el art. 326 inciso 1 del CPC. si la resolucin cita a las
partes para or sentencia, luego de concluido el perodo de discusin y de
conciliacin obligatoria, ella es apelable directam ente por tratarse de un caso
en que explcita o im plcitam ente se est denegando el trmite de recepcin
de la causa a prueba, a menos que las partes hubieren solicitado que se talle
el pleito sin ms trmite.
c) La resolucin del Tribunal de alzada que declara inadmisible
el recurso de apelacin
Conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 201 del CPC, procede
el recurso de reposicin, dentro de tercero da, en contra de la resolucin del
Tribunal de alzada que declare inadmisible el recurso de apelacin.
d) La resolucin que declare la prescripcin del recurso
de apelacin
En conform idad a lo prescrito en el art. 212 del CPC, procede el recurso
de reposicin, dentro de tercero da y fundado en un error de hecho, en
contra de la resolucin que declare prescrito el recurso de apelacin.
e) La resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin
Segin lo establecido en el inciso segundo del art. 780 del CPC, procede el
recurso de reposicin, dentro de tercero da y fundado en un error de hecho,
en contra de la resolucin que declare inadmisible el recurso de casacin.
f) La resolucin que rechaza el recurso de casacin en el fondo
por adolecer de m anifiesta falta de fundamento
El inciso tercero del art. 782 del CPC establece que procede el recurso
de reposicin en contra de la resolucin que rechaza el recurso de casacin
en el fonclo por adolecer de manifiesta falta de fundam ento, el que deber
ser fundado e interponerse dentro de tercero da.

g H La resolucin que deniega la solicitud para que el recurso de

casacin_en_eLf(yifl sea conocido y resuelto por el Tribunal pleno
Por lo establecido en el inciso cuarto del art. 782 del CPC, procede el re
curso de reposicin en contra de la resolucin que rechaza la solicitud para
que el recurso de casacin en el fondo sea conocido y resuelto por el Tribunal
101

'

LO S R LC L'R SO S PRO CESA LES

pleno, el que deber ser fundado e Interponerse dentro de tercero da.

La caracterstica com n de este recurso de reposicin excepcional en
contra de las m encionadas sentencias interlocutorias es que su interposicin
procede dentro de tercero da y no dentro de quinto da, como es la regla
general en el procedim iento civil.
Finalm ente, el recurso de reposicin no es procedente en contra de la
sentencia definitiva.
5.2. EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

, _-TOS
(
r C A' *
En el procedim iento penal, ya sea en el antiguo com o en el nuevo, la reposi
cin adquiere mayor im portancia que en el procedim iento civil, puesto que
segn lo prescrito en el art. 56 del CPP: "de las sentencias interlocutorias, de
los autos y de los decretos puede pedirse reposicin al juez que los pronunci, aconteciendo lo mismo en el nuevo sistema procesal penal, conform e
a lo previsto en los arts. 362 y 363 del C. Procesal Penal.
En consecuencia, la reposicin es, tanto en el antiguo como en el nue
vo procedim iento penal, el recurso propio no slo de los autos y decretos,
com o acontece en m ateria civil, sino que tam bin de la generalidad de las
sentencias interlocutorias.

6. SUJETO
El sujeto legitimado para deducir el recurso de reposicin es la parte agravi iq con la resolucin pronunciada por el Tribunal.
Fn el nuevo sistema procesal penal, dentro de las disposiciones generales
aplicables a los recursos, se establece expresam ente en la m ateria que po
drn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el m inisterio piiblico
y los clems intervinientes agraviados por ellas
144
7. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DEDUCIR
EL RECURSO DE REPOSICIN
7.1. EN MATERIA CIVIL
Para los efectos de establecer la opo rtu nid ad procesal en que procede
el recurso de reposicin en m ateria civil, debem os distinguir tres situa
ciones:

144 Vase art. 352 del C. Procesal Penal.

102

i \P . III. EL R E C U R SO DE R E P O SIC I N

7.1.1. Recurso de reposicin que procede excepcionalmente en contra

de albinas sentencias interlocutorias
En todos los casos ya sealados en que procede excepcionalm ente el recurso
de reposicin en contra de las sentencias interlocutorias ya mencionadas,
ste debe ser interpuesto dentro de tercero da.
Este plazo de tres das es individual, discontinuo, fatal, im prorrogable y
no adm ue am pliacin alguna.
7.1.2. Recurso de reposicin ordinario

(; o I ,Z

Este recurso -as denom inado por una parte de la doctrina- corresponde a
la solicitud de reposicin que se hace valer en contra de un auto o decreto
dentro de cinco das contados desde la notificacin de la resolucin, sin
necesidad de hacer valer nuevos antecedentes (art. 181 inc. 2 del CPC).
Este plazo de cinco das es individual, discontinuo, legal, fatal, improrrogable y no adm ite am pliacin
7.1.3. Recurso de reposicin extraordinario
En el evento que se presentare una reposicin en contra de un auto o decreto, hacindose valer nuevos antecedentes, no se contem pla plazo alguno
l para la interposicin del recurso.
Al efecto, prescribe el inciso prim ero del art. 181 del CPC que Los au
tos y decretos firmes se ejecutarn y m antendrn desde que adquieran este
carcter, sin peijuicio de la facultad del Tribunal que los haya pronunciado
para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes
que as lo exijan.
En relacin con este precepto legal es m enester que precisemos respecto
a su alcance los siguientes aspectos:
a) Ambito de aplicacin
En m ateria civil, este precepto legal slo es aplicable tratndose de los
autos y decretos, cuando se hacen valer nuevos antecedentes.
Tratndose del recurso de reposicin que procede excepcionalm ente
en contra de algunas sentencias interlocutorias, este no es aplicable, puesto
que s'u propio texto se refiere slo a los autos y decretos; y por otra parte, al
establecerse el recurso de reposicin en contra de algunas sentencias interlo
cutorias, ste se ha reglam entado en form a especial y con el establecimiento
de plazos especficos.
En el antiguo procedim iento penal, tam poco recibe este artculo apli
cacin, por cuanto el legislador penal, en el texto introducido al art. 56
del <?PP por la Ley N 18.857, se ha m anten ido u na sola o po rtunidad
para deducirlo y su texto se basta a s mismo, hacindose im procedente

103

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i mu ..na la aplicacin de la rem isin que efecta el art. 43 de ese

i 11<-1j i >Ittgal.

ii
el n u e v o siste m a p ro c e sa l p e n a l, a d e m s d e a p lic a rse las ra zo n e s
tl<- p le n itu d n o rm a tiv a se a la d a s p re c e d e n te m e n te , n o re su lta a p lica b le el
,hi INI d d CPC, d a d o q u e e x p re s a m e n te se e s ta b le c e n co m o n o rm a s de
pin ,i< ion s u p le to ria las relativ as a las d e lju ic io o ral, y n o las c o n te n id a s en
Lis i Iim posiciones a to d o p ro c e d im ie n to d el lib ro I d e l CPC.

h) Concepto de nuevos antecedentes

Nuestra Corte Suprem a ha precisado el alcance de la expresin nuevos
antecedentes al sealar que no existiendo definicin legal del concepto
d e nuevos antecedentes, que segn el art. 181 del CPC deben hacerse valer
para que sean modificados o dejados sin efecto los autos o decretos firmes,
es raciifnal y conform e al lxico entender que tal expresin denota la idea
il< .iIltud hecho que produce consecuencias jurdicas, existente pero desco
ido por el Tribunal cuando se dicta la respectiva decisin.
F.n consecuencia, resulta inaceptable estimar que se pueda invocar como
antee edente nuevo un precepto legal ya vigente al tiempo en que fue pronunr,i irlo el auto o expedida la providencia cuya modificacin se solicita.143
I )c acuerdo con ese fallo escueto, pero muy categrico e ilustrativo sobre
la materia, tenem os que:
-L o s nuevos antecedentes que se deben hacer valer al deducir la repo
s ion extraordinaria es algvin hecho que produce consecuencias jurdicas,
existentes pero desconocidas por el Tribunal al dictar el auto o decreto en
contra del cual se deduce la reposicin.
- lin precepto legal vigente al m om ento de dictarse el arito o decreto en
contra del cual se deduce la reposicin no constituye un nuevo antecedente
que haga este procedente.
<) Inexistencia de plazo para la interposicin del recurso
de reposicin
Se ha sostenido que el recurso de reposicin extraordinario no tiene
plazo para su interposicin, por lo que l puede ser interpuesto en cualquier
lie mpo.
No obstante, pensam os que el plazo para la interposicin del recurso no
puede ser contem plado con sem ejante am plitud.
lin prim er lugar, sabido es que en el procedim iento civil recibe plena
aplicacin el orden consectitivo legal, segn el cual el legislador establece
las diversas etapas o perodos por los cuales debe atravesarse dentro del
pi >ceclimiento para arribar a la decisin del asunto controvertido.
l l

V in cu lad a co n el p rin c ip io d el o rd e n co n se cu tiv o legal se e n c u e n tra la

t p re d u s i n jsegvin el cu al las facu ltad esjp ro cesales se e x tin g u e n e n la m e d id a
111 <se h u b ie re a g ta d o atrav esad o alg u n as d e las etap as c o n te m p la d a s p ara
i-I avance d e l p ro c e d im ie n to .
RD/, t. LXXII,

parte, sec. P, p. 81.

104

CAP. III. EL. REC U RSO DE R EPO SIC IO N

De acuerdo con ello, no sera posible, por ejem plo, concebir que encon
trndose el proceso ante la Corte Suprem a conociendo un recurso de casa
cin en el fondo se interpusiera una reposicin en contra de una resolucin
pronunciada en prim era instancia invocando nuevos antecedentes.
Poi otra parte, la jurisprudencia, para poner un lmite a la interposicin
de la reposicin hacindose valer nuevos antecedentes, la ha asimilado a los
incidentes.
En tal sentido, se ha expresado que la regla del inciso prim ero del >
art. 181 del CPC que faculta al Tribunal que dict un auto o decreto firme
para modificarlo o dejarlo sin efecto cuando se hicieren valer nuevos ante
cedentes que as lo exijan, debe interpretarse en arm ona con las reglas de
los arts. 84 y 85, porque al acom paar esos nuevos antecedentes, la parte
que lo hace form ula un incidente al respecto, y si tales antecedentes dicen
relacin con los trm ites esenciales del procedim iento, podrn presentarse
sin limitacin de tiem po, y en caso contrario, tan pronto lleguen a conoci
miento de la parte y m ientras est pendiente an la ejecucin de lo resuelto,
porque estas ltimas reglas que miran a la tramitacin de todos los incidentes
no contienen la excepcin que resulta del presente artculo y, siendo ellas
de orden pblico, deben cumplirse siem pre.146
El art.{ffs):lel CPC es el que establece la sancin aplicable respecto de los
hechos nuevos que no se hacen valer en la oportunidad debida. Si entende
mos que a travs de la reposicin extraordinaria se hace valer una cuestin
accesoria basada en hechos nuevos, de acuerdo con el precepto legal citado
ella debe hacerse valer tan pronto como el hecho llegue a conocim iento del
recurrente. Si consta en el proceso que el hecho ha llegado a conocim iento
de la parte y ella ha practicado una gestin posterior a ese conocimiento, precluye la facultad de solicitar la reposicin extraordinaria de la resolucin.
7.2.

E n m a te r ia p e n a l

7.2.1. En el antiguo procedimiento penal

Segn lo previsto en el inciso segundo del art. 56 del CPP, la reposicin slo
puede pedirse dentro de tercero da.
En consecuencia, en el antiguo procedim iento penal existe una sola
oportunidad para deducir el recurso de reposicin, teniendo ese plazo de
tres das el carcter de individual, continuo, legal, fatal, im prorrogable, pero
ampliable en los casos previstos en el inciso segundo del art. 44 del CPP.
7.2.2. En el nuevo sistema procesal penal
En el nuevo sistema procesal penal, es necesario realizar una gran distincin
para los efectos de determ inar el plazo, tram itacin y efectos que produce .
N6 RDJ, t. XXXV (1933), T parte, sec. 2a, p. 9.

105

LOS R1LCL USOS PROCESALES

la interposicin del recurso de reposicin respecto de la resolucin im pug

nada. Para tal efecto, resulta necesario distinguir respecto del recurso de
reposicin estas dos situaciones:
' Recurso de reposicin de las resoluciones dictadas fuera.,
"
de audiencia
De las sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados
fuera de audiencias, podr pedirse reposicin dentro de tercero da al Tri
bunal que los hubiere p r o n L i n c i a d o .147148
Recurso de reposicin de las resoluciones dictadas dentro
de una audiencia
La reposicin de las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales
deber promoverse tan pronto se dictaren.14y'151)
En las audiencias que se realizan durante el nuevo sistema procesal penal, sea
que ellas se efectren ante el juez de garanta o Tribunal oral en lo penal, debe
regir el principio de la oralidad, concentracin e inm ediacin, requirindose
para la continuidad del debate que este sea fluido, debiendo los intervinientes
ejercer de inmediato los derechos que se les confieren por el legislador, sin que
ellos puedan, bajo el pretexto de deducir un recurso de reposicin, pretender
retornar a la revisin de resoluciones que se hubieren pronunciado respecto
de actuaciones que hubieren acontecido en el pasado.
As, por ejem plo, si en una audiencia de interrogacin de un testigo
se form ula por quien presenta al testigo una pregunta que no guarda per
tinencia con los hechos y la otra parte se opone a que ella sea form ulada,
sin que se oponga una reposicin por quien form ula la pregunta respecto
de la resolucin que la rechaza, no podr pretenderse volver luego sobre
esa pregunta con posterioridad durante el curso del interrogatorio bajo el
pretexto de estar deduciendo un recurso de reposicin sobre la resolucin
anterior.
En consecuencia, en este caso nos encontram os ms que con un plazo,
con un instante preciso para deducir el recurso de reposicin en contra de
la resolucin pronunciada en una audiencia, que no es otra tan pronto como
ella se hubiera pronunciado.
E ntendem os que la predusin de la facultad para deducir el recurso de
reposicin en contra de una resolucin en una audiencia se produce en el
mismo m om ento en que con posterioridad a la dictacin de la resolucin
147 Vase art. 362 del C. Procesal Penal.
l4M El mismo principio rige para la reposicin en el procedimiento ante los tribunales
de familia y en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. 67 N 1 de la
Lev N" 19.968 v 475 inc. 3" del C. del Trabajo.
149 Vase art. 363 del C. Procesal Penal.
150 El mismo principio rige para la reposicin en el procedimiento ante los tribunales
de familia v en el nuevo sistema laboral, conforme a lo establecido en los arts. 67 N" 1 de la
Ley N 19.968 y 475 inc. 2 del C. del Trabajo.

106 '

se realiza ol a actuacin que no sea la de haberse repuesto la resolucin por

parte ele la parte agraviada con ella.
Adems, debem os tener presente que con el mismo objeto de m antener
la continuidad de la audiencia, si la resolucin se hubiere pronunciado por
el Tribunal luego de un debate, esto es, de haber escuchado a ambas partes
antes de dictar la resolucin, no ser procedente deducir el recurso d re
posicin en contra de la resolucin que pronunciare el Tribunal. \1 electo,
dispone expresam ente el art. 363 del C. Procesal Penal que la reposicin de
las resoluciones pronunciadas durante audiencias orales deber promover
se tan pronto se dictaren y_slo sern admisibles cuando no hubieren sido
precedidas de debate.

CAP. III. ELRECl RSO DE REPOSICION

i !

El recurso de reposicin debe interponerse por escrito.

En m ateria civil, aunque el legislador no lo seale expresam ente, el
recurso de reposicin deber deducirse en form a fundada, sealando l_.
resolucin en contra re In nnl se deduce v term inar solicitando q nr se
acoja la reposicin, dejando la resolucin sin efecto o m odificndola ruT i
forma que sea procedente.
Es posible red u cir el recurso de apelacin en form a subsidiaria para < .
evenf que sea rechazada la reposicin.
Ello acontecer si lajeposicin se deduce en contra de un auto o dci relo
que altera la substanciacin del juicio o recae sobre trmites que no rsicii 1
expresamente ordenados por la ley^art. 188 del CPC); se Seduce en rmiii.i
de la resolucin que recibe la causa a prueba fart. 319 del CPC); o se nal i de
alguna otra sentencia interlocutoria que hace procedente la reposicin y cll.i
hubiere sido dictada por el Tribunal de prim era instancia (art. 187 del (:i{I).
En aquellos casos en que la apelacin se interponga con el carcter de
subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundam enlarki m
form ular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla
con ambas exigencias (art. 189 inciso 3o del CPC).
Si no se deduce la apelacin subsidiaria para el evento de ser rechazada
la reposicin, no ser posible apelar con posterioridad, puesto que la reso
lucin que rechaza la reposicin es inapelable con posterioridad.
En el antiguo procedim iento penal, el legislador establece expresamenn
en el inciso segundo del art. 56 del CPP que la reposicin [...] parasei a{hni
tida deber estar siem pre fundada. En consecuencia, en el procedim iento
penal, la fundam entacin de la reposicin es claram ente un requisito de
admisibilidad del recurso de reposicin.
En cuanto a la apelacin subsidiaria, el legislador procesal penal esta
blece en el inciso cuarto del art. 56 que cuando la reposicin se interponga
respecto de una resolucin que tambin es susceptible de apelacin y no se
deduzca a la vez este recurso para el caso de que la reposicin sea denegada,
se entender que la parte renuncia a la apelacin".

8. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE REPOSICION

107

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

En el nuevo procedim iento penal, para determ inar la forma en que debe
ser interpuesto el recurso de reposicin, debem os distinguir si la resolucin
se ha dictado dentro o fuera de una audiencia oral que se siga ante un juz
gado de garanta o un Tribunal oral en lo penal.
El recurso de reposicin en contra de una sentencia interlocutoria. auto o
decreto dictado fuera de una audiencia oral debe ser interpuesto por escrito
y en form a fu n d ad a.'Jt15E1 recurso de reposicin en contra de una sentencia interlocutoria, auto
0 decreto dictado dentro de una audiencia oral debe ser interpuesto verhahnente y tan pronto se hubiere dictado la resolucin, pudiendo fundarse
muy som eram ente la solicitud de reposicin form ulada.153
9. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE Y DEBE CONOCER
DEL RECURSO DE REPOSICIN
Segn los arts. 181 d e l CPC, 56 del CPP, 362 y 363 d e l C. Procesal Penal, 67
N 1 de la Ley N 19.968, y 475 del Codigo del Trabajo, el recurso de repo
sicin debe ser deducido ante el Tribunal que dict la resolucin reponible
y le corresponder a este mismo Tribunal pronunciarse acerca del recurso,
acogindolo o rechazndolo.
10.
TRAMITACION Y EFECTOS QUE PRODUCE
LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE REPOSICIN
10.1. EN MATERIA CIVIL

lara determ inar la tram itacin y el efecto que produce el recurso de re

posicin respecto de la resolucin recurrida debem os referirnos en form a
separada a los autos y decretos y a la interlocutoria de prueba.
10.1.1. Respecto de autos y decretos
i) Ll re c u rs o d e re p o s ic i n e x tra o rd in a rio n o tie n e s e a la d a u n a tra m ita c i n
e sp e c fic a d e n tr o d e l CPC, p o r lo q u e se s o s d e n e q u e si se h a c e n v a le r n u e v o s
1,1 Vra.se art. 362 C. Procesal Penal. En igual forma debe presentarse la reposicin dictribunales de familia, art. 67 N 1

i,iil.i fuera de audiencia oral en los procedimientos ante

,1 1,1 l ry N" 10.68.

1 rl nuevo sistema laboral, el inc. 3" del art. 475 clel C. del Trabajo establece que la
1r|ii mu mu en contra de la resolucin dictada fuera de audiencia, deber presentarse dentro
i Ir ir n n o da de notificada la resolucin correspondiente, a menos que dentro de dicho
i
- 1 mino leujja lugar una audiencia, en cuyo caso deber interponerse a su inicio, y ser
i n i irli.i i'n rl acto.
I"1 Vra.ir tlt. 363 C. Procesal Penal.
mi

108

CAI'. III. EL R EC U R SO DE R EPO SIC IO N

antecedentes a ste debe drsele la tram itacin contem plada en las reglas
generales para las cuestiones accesorias o incidentes.
Por otra parte, se sostiene que la interposicin del recurso de reposicin
suspende los efectos o el cum plim iento del auto o decreto en contra del
cual se interpuso, desde la presentacin clel recurso y hasta que el Tribunal
lo falle.
Dicha tesis encuentra su ratificacin legal en lo previsto en la prim era
parte del inciso prim ero del art. 181 del CPC, el cual dispone que los autos
y decretos firmes se ejecutarn y m antendrn desde que adquieran este
carcter [...]. Un auto o decreto no se encontrar firme para ser ejecuta
do mientras penda el recurso de reposicin. En consecuencia, slo fallado
el recurso de reposicin ser posible llevar a cabo la ejecucin del auto y
decreto, ya que si se hubiere interpuesto apelacin subsidiaria deber ella
concederse en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el
N 2 del art. 194 del CPC.
b)
Respecto del recurso de reposicin ordinario, el inciso segundo del
art. 181 del CPC establece que el Tribunal se pronunciar de plano.
En consecuencia, al recurso de reposicin ordinario no debe drsele la
tram itatin de un incidente, sino que este debe ser resuelto de plano por
el Tribunal,
Ello guarda por lo dems perfecta arm ona con la tram itacin prevista
para los incidentes, puesto que dado que al no hacerse valer nuevos ante
cedentes en la reposicin ordinaria, todos los antecedentes constan en el
proceso, y en tal caso corresponde que la cuestin accesoria se resuelva de
plano, segiin lo establecido en el art. 89 del CPC.
En este caso, dado que el inciso segundo del art. 181 no establece la
suspensin del procedim iento implcita o explcitam ente y que la reposicin
debe ser resuelta de plano, su interposicin no suspende la ejecucin de la
resolucin en contra de la cual se deduce.
10.1.2. Respecto de la interlocutoria de prueba
Tratndose de la interlocutoria de prueba, el inciso segundo del art. 319 del
CPC establece expresam ente que el Tribunal se pronunciar de plano sobre
la reposicin o la tram itar como incidente.
En consecuencia, es atribucin privativa del T ribunal'determ inar si esta
reposicin la resolver de plano o le dar la tram itacin ele los incidentes,
proveyendo traslado respecto de la solicitud form ulada. En la prctica, esta
ltima es la form a usual de tram itar y resolver la reposicin form ulada en
contra de la interlocutoria de prueba.
Por otra parte, resulta clarsimo que la interposicin clel recurso de
reposicin suspende el cum plim iento de la resolucin que recibe la causa a
prueba mientras este no sea resuelto.
El art. 319 en relacin con el art. 320 del CPC nos seala que la lista de
testigos debe presentarse dentro de los prim eros cinco das a contar de la

109

LOS RECURSOS PROCESALES

iltim a notificacin de la resolucin que recibe- la cansa a prueba si no se

hubiere deducido reposicin; y en caso contrario, dentro de los cinco das
siguientes a la notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncie
acerca de la ltima solicitud de reposicin.
En consecuencia, el trm ino probatorio ordinario com ienza a correr
desde la notificacin de resolucin que falla la iltima solicitud de reposicin,
suspendindose el procedim iento m ientras no sea ella resuelta.
10.2. E n m a t e r i a pe n a l
10.2.1. En el antiguo procedimiento penal

En cuanto a la tram itacin de la reposicin en el antiguo procedim iento pe

nal, el inciso tercero del art. 56 del CPP establece la regla general consistente
en que el Tribunal se pronunciar de plano" respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podr darle la tramitacin de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en los siguientes casos:
a) Si se ha deducido en contra de una sentencia interlocutoria;
b) Si se ha deducido en algin asunto cuya com plejidad aconseje or a
la otra parte.
Respecto de estas excepciones en las cuales puede darse a la reposicin
la tramitacin de un incidente, debem os tener presente que ellas son faculta
tivas y no obligatorias para el Tribunal al em plear el legislador para referirse
a estas excepciones la expresin podr; y que la com plejidad del asunto slo
se refiere a los autos y decretos, puesto que respecto de las interlocutorias
la sola naturaleza jurdica de la resolucin perm ite al Tribunal otorgarle a
la reposicin la tram itacin de un incidente.
En cnanto a los efectos que genera la reposicin respecto de la resolu
cin recurrida, el inciso final del art. 56 del CPP, introducido por la reform a
contenida en la Ley N 18.857, se pronuncia expresam ente sobre la m ateria
al sealar: La reposicin no tiene efecto suspensivo, salvo cuando contra la
mism a resolucin proceda tam bin la apelacin en este efecto.
En consecuencia, en el antiguo procedim iento penal, la regla general es
que la reposicin no suspende el cum plim iento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido.
Excepcionalm ente, la reposicin suspende el cum plim iento del decreto,
auto o sentencia interlocutoria si en contua de ella procede tambin el recurso
de apelacin en ambos efectos. D ebem os recordar que en el antiguo proce
dim iento penl la apelacin proceder p or regla general en ambos efectos,
salvo que la ley disponga expresam ente lo contrario para casos determ inados
o que por hallarse el juicio en estado de sumario, pudiera entorpecerse la
investigacin a causa del recurso segin lo previsto en el art. 60 del CPP.
Finalm ente, pensam os que la suspensin del cum plim iento de la re
solucin objeto ce la reposicin se deber verificar slo en la m edida que
se hubiere interpuesto la apelacin subsidiaria, puesto que si as no se ha
I ID

CAP. III. EL REC U IW O DE REPO SK iGN

hecho, no sera procedente la apelacin, al entenderse por ese solo hecho

que la parte ha renunciado a ella.
10.2.2. En el nuevo sistema procesal penal
Para los efectos de distinguir la tramitacin y efectos que genera la reposicin
en el nuevo sistema procesal penal en contra de una resolucin, debemos
distinguir si este se deduce en contra de una resolucin dictada dentro o
fuera de una audiencia oral.
a)
Tram itacin y efectos de una reposicin deducida en contra de una
resolucin pronunciada fuera de una audiencia oral.
En cuanto a la tram itacin de la reposicin en contra de una resolucin
pronunciada fuera de una audiencia oral, el inciso segundo del art. 362 del
C. Procesal Penal establece la regla general consistente en que el Tribunal
se pronunciar de plano respecto de ella.
Excepcionalmente, el Tribunal podr darle la tramitacin de un incidente
proveyendo traslado respecto de ella, en el caso de haberse deducido en un
asunto cuya com plejidad aconseje or a los dems intervinientes.
Respecto de esta excepcin, en la cual puede darse a la reposicin la
tram itacin de un incidente, debemos tener presente que ella es facultativa
y no obligatoria para el Tribunal, al em plear el legislador para referirse a
esta excepcin la expresin podr; y que la com plejidad del asunto se puede
referir en este caso a cualquiera resolucin, esto es, a una sentencia interlo
cutoria, auto o decreto.
En cuanto a los efectos que generala reposicin respecto de la resolucin
recurrida, el inciso final del art. 362 del C. Procesal Penal consagra expre
sam ente la regia general sobre la materia al sealarnos que La reposicin
no tendr efecto suspensivo.154
Excepcionalm ente, la reposicin tendr efecto suspensivo cuando contra
la misma resolucin procediere tambin la apelacin en este efecto.
En consecuencia, en el nuevo sistema procesal penal se aplica el mismo
principio que en el antiguo procedim iento penal, esto es, la regla general es
que la reposicin no suspende el cumplimiento del decreto, auto o sentencia
interlocutoria en contra del cual se hubiere deducido. Excepcionalm ente,
sin em bargo, la reposicin suspende el cum plim iento del decreto, auto o
sentencia interlocutoria si en contra de ella procede tam bin el recurso de
apelacin en ambos efectos.
Debemos recordar que en el nuevo sistema procesal penal la apelacin
proceder por regla general en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley dis
ponga expresam ente lo contrario para casos determ inados segiin lo previsto
en el art. 368 del C. Procesal Penal.
154 Dicha norma especial respecto del recurso fie reposicin no es mas que una aplicacin
de la regia general que se consagra respecto de los efectos que genera la interposicin del
recurso en cuanto al cum plim iento de la decisin impugnada en r.\ art,
del i l'ro< esal
Penal.

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Finalm ente, pensam os que la suspensin del cum plim iento de la re

solucin objeto de la reposicin se deber verificar slo en la m edida que
se hubiere interpuesto la apelacin subsidiaria, puesto que si as no se ha
hecho, no ser procedente la apelacin al entenderse por ese solo hecho
que la parte ha renunciado a ella conform e a lo previsto en el inciso 3o del
art. 362 del C. Procesal Penal.
b)
Tramitacin y efectos de una reposicin deducida en contra de una
resolucin pronunciada dentro de una audiencia oral.
En este caso, la reposicin debe ser tramitada verbalmente, de inmediato,
debiendo pronunciarse de la misma m anera el fallo, conform e a lo previsto
en el art. 363 del C. Procesal Penal.155
En consecuencia, deducida una reposicin en contra de una resolucin
pronunciada en una audiencia oral, el Tribunal debe escuchar oralm ente
a la otra parte, y con lo que ella exponga debe resolver la reposicin de
inm ediato y de la misma forma.
De acuerdo con ello, la reposicin deducida no produce efecto de sus
p ender la audiencia, sino que esta contina en form a interrum pida una vez
que sea fallada la reposicin.
Debemos recordar que la reposicin ser admisible en contra de una
resolucin slo en la medida que ella no hubiere sido precedida de un debate
de las partes sobre el asunto que ella se pronuncia.
11. FALLO DEL RECURSO DE REPOSICIN Y RECURSOS
QUE PROCEDEN EN SU CONTRA
La resolucin que se pronuncia acerca del recurso de reposicin puede ser
positiva, es decir, acoger el recurso de reposicin deducido, o negativa, esto
es, rechazar el recurso de reposicin interpuesto.
Para los efectos de determ inar los recursos que proceden en su contra
es m enester que analicemos, por separado, cada una de estas situaciones.
11.1. R e c u r s o s

e n c o n t r a d e l a r e s o l u c i n q u e a c o g e

EL RECURSO DE REPOSICIN

En este caso, el sujeto que interpuso el recurso de reposicin no podr dedu

cir recurso alguno en contra de la resolucin, puesto que ella no le causar
agravio para legitimarlo a recurrir en contra de ella.
Si hubiere interpuesto el recurso de apelacin en form a subsidiaria, este
no le ser concedido, puesto que al acogerse la reposicin se elim ina el agra
vio que motiv la interposicin de la apelacin subsidiaria y que se dedujo
155
En el procedimiento ante los tribunales de familia y en el nuevo procedimiento laboral
la reposicin en contra de una resolucin dictada en audiencia debe interponerse inmedia
tamente de pronunciada la resolucin y resolverse en el acto, arts. 67 N 1 Ley N 19.968 y
475 inc. 2o C. del Trabajo.

112

CA R III. EL REC U R SO DE R E P O SIC I N

para el caso ele no ser acogida la reposicin. A esta situacin se refieren los
arts. 181 inciso segundo y 319 inciso final del CPC.
El sujeto legitimado en este caso para recurrir en contra de la resolucin
que falla acogiendo la reposicin es la contraparte, esto es, aquella parte que
no interpuso el recurso de reposicin.
En consecuencia, si la reposicin es acogida, cabe preguntarse si puede
la contraparte intentar algn recurso.
Para analizar esta m ateria es m enester tener presente que el art. 181
del CPC, en su inciso segundo, establece que la reposicin debe resolverse
de plano y que -ap aren tem en te- en su parte final concedera el recurso de
apelacin a la parte que no fue oda -entindase la parte que no recurri
de reposicin- al disponer: kEl Tribunal se pronunciar de plano y la reso
lucin que niegLie lugar a esta solicitud ser inapelable; sin perjuicio de la
apelacin del fallo reclam ado si es procedente el recurso.
Las razones por las cuales procedera la apelacin de la resolucin que
acoge la reposicin seran:
a) El m encionado art. 181 no dice que la resolucin sea inapelable para
la contraparte si se acoge la reposicin, sino que slo contem pla la situacin
contraria: es inapelable la resolucin que rechaza la reposicin.
b) El principio de bilateralidad de la audiencia no se encuentra excluido,
por tanto se aplicarn las reglas generales del recurso de apelacin.
Sin embargo, se nos presenta el problem a que el CPC establece que, como
regla general, los autos y decretos no son apelables, sino que los revisten de este
carcter las sentencias definitivas e interlocutorias de prim era instancia.
Por otra parte, la expresin sin perjuicio de la apelacin del fallo
reclam ado, si es procedente el recurso que em plea el citado art. 181 no
debe entenderse referida a la apelacin de la contraparte, sino que debe
entenderse aplicable a la apelacin subsidiaria que interpone la misma parte
que interpuso el recurso de reposicin, la que va a ser procedente en forma
subsidiaria conform e a las reglas generales cuando a travs del auto o decreto
se hubiere alterado la substanciacin regular del juicio o hubiere ordenado
trmites no establecidos en la ley.
La contraparte podra, no obstante, deducir reciirso de apelacin en
contra de la resohicin qiie acoge la reposicin en la m edida que a ella se
le otorgue el carcter de sentencia interlocutoria.
A hora bien, pensamos que la resolucin en contra de la cual se deduce
la reposicin tiene la naturalezajurdica de un auto o decreto. Con todo, en
doctrina se han form ulado diversas tesis en cuanto a la naturalezajurdica
de la resolucin que falla la reposicin:
Primera tesis. La resolucin que falla la reposicin m antiene la naturaleza
jurdica de la resolucin en contra de la cual se interpuso.
En este caso, la resolucin que falla la reposicin ser un aLito o decreto,
y proceder el recurso de apelacin conform e a las reglas generales, esto
es, de acuerdo con el art. 188 del CPC ser apelable en form a subsidiaria a
la reposicin.

113

LOS REC U R SO S PRO CSA LES

Segunda tesis. La resolucin que falla la reposicin es un auto o decreto,

pero 110 es posible deducir la apelacin.
En este caso, 110 existe norm a alguna en nuestra legislacin que niegue
el recurso de reposicin; sin em bargo, la tendencia de los tribunales es que
no es procedente la reposicin de la reposicin, y en tal caso, no sera posible
interponer la apelacin en form a subsidiaria.
Tercera tesis. La resolucin que falla la reposicin sera una sentencia
interlocutoria y en tal caso sera posible deducir el recurso de apelacin
directo en su contra.
En la especie, es m enester tener presente que esta tesis no es posible de
ser com partida, segn lo previsto en el art. 158 del CPC.
La resolucin que falla una reposicin no es sentencia interlocutoria de
prim era clase, puesto que la reposicin no reviste el carcter de un incidente,
de acuerdo con lo resuelto por nuestra Corte Suprema. En consecuencia, no
nos podem os encontrar en la especie ante esta clase de resolucin, puesto
que ella es la que resuelve un incidente, estableciendo derechos perm anentes
en favor de las partes.
Por otra parte, la resolucin de una reposicin no es posible concebirla
en la mayora de los casos com o el pronunciam iento acerca de un trmite
que ha de servir de base para la dictacin de un auto o decreto, puesto que
los trmites que sirven de base a una sentencia interlocutoria o definitiva en
nuestro derecho son mnimos.
De all que es prcticam ente imposible concebir que la resolucin que
falla una reposicin en contra de un auto o decreto se convierta en una
sentencia interlocutoria.
De acuerdo con ello, si la resolucin que falla la reposicin en contra de
un auto o decreto m antiene el carcter de auto o decreto, tenemos:
i) Que si ese auto o decreto es apelable, se aplica el art. 188 del CPC.
ii) Que si ese auto o decreto es inapelable, no cabe deducir nueva repo
sicin.
La imposibilidad de deducir una nueva reposicin es discutible, puesto
que no existe ninguna norm a legal que especficam ente establezca su im
procedencia.
iii) Que la resolucin sealada no tiene el carcter de sentencia inter
locutoria, ya sea de prim era o de segunda clase.
11.2.' R e c u r s o s en c o n t r a de la r e s o l u c i n q u e r e c h a z a
EL RECURSO DE REPOSICIN

En la especie es m enester distinguir:

a)
Si la parte al deducir la reposicin ha interpuesto el recurso de ape
lacin subsidiario, deber darse curso a este si fuere procedente, de acuerdo
con las reglas generales establecidas en los arts. 188 y 319 del <;P( v 56 inc. 3
d e lf P P .

114

b)
Si la jarte 110 interpuso el recurso de apelacin subsidiario al deducir
la reposicin, no ser posible deducir la apelacin directam ente con poste
rioridad cu contra de la resolucin que fall la reposicin.
Al respecto, debem os recordar que el art. 181 en su inciso final estable
ce que la resolucin que niegue lugar a la reposicin ser inapelable, sin
perjuicio de la apelacin de la resolucin en contra ele la cual se dedujo
reposicin, si es procedente el recurso.
Por otra parte, tratndose de los autos y decretos, cabe recordar que el
art. 188 establece la procedencia de la apelacin slo en form a subsidiaria
al recurso de reposicin, al igual que el art. 319 respecto de la interlcJSutoria
de prueba.
En m ateria penal, los arts. 56 del C;PP y 362 del C. Procesal Penal son ms
categricos an, puesto que si no se deduce la apelacin en contra ele una
resolucin en form a subsidiaria al deducir la reposicin, se entiende que la
parte renuncia a aquella.
Finalm ente, la contraparte de aquel que dedujo la reposicin no podr
deducir recurso alguno en contra de la resolucin que rechaz la reposicin
m anteniendo el primitivo auto o decreto, porque ella no le causa agravio
alguno.
En el nuevo sistema procesal penal, la procedencia del recurso de apelacin
en contra de la resolucin que falla una reposicin se simplifica enormemente,
dado que ella proceder slo en el caso de que se hubiere pronunciado por
un juzgado de garanta y el legislador hubiere contem plado expresam ente
la procedencia de dicho recurso.151 En contra de la resolucin que falla la
reposicin pronunciada por un Tribunal oral en lo penal no proceder el
recurso de apelacin.157'15

Vase art. 370 C. Procesal Penal.

137 Vase art. 364 C. Procesal Penal.
En el nuevo sistema de familia y laboral slo proceder la apelacin en contra de la
resolucin que Calla la reposicin en caso de que se trate de algunas de las resoluciones con
templadas en los arts. 67 N" 2 de la Lev N 19, 968 y 476 del Cdigo del Trabajo.

115

k * # >t t 1111 f 11111111JJUUULA

III l[. R E C U R SO L)E R E P O SIC IO N

C A P T U L O IV

EL RECURSO DE APELACIN

1. GENERALIDADES
El recurso de apelacin es la institucin contem plada por el legislador para
los efectos de perm itir la materializacin en nuestro ordenam iento jurdico
de la doble instancia.
El principio de la doble instancia es aquel que persigue que la resolucin
de un conflicto sea vista en dos oportunidades y a travs de dos tribunales
distintos.
Atendiendo a la procedencia del recurso de apelacin y a su vista es que
se determ ina la instancia en que un asunto es conocido por un Tribunal
com petente. Segn lo previsto e n el art. 188 del COT, un asunto puede ser
conocido y resuelto:
a) En nica instancia: un Tribunal se halla revestido de com petencia
para fallar el asunto en una sola instancia, en los casos en que la sentencia
que dicte sea inapelable;
b) En prim era instancia: un Tribunal se halla revestido de competencia
para fallar el asunto en prim era instancia, en los casos en que respecto de la
sentencia que dicte se contem ple la procedencia del recurso de apelacin, y
c) En segunda instancia: es la com petencia que posee el Tribunal supe
rior en el conocim iento y fallo del recurso de apelacin deducido en contra
de la sentencia pronunciada en prim era instancia.
Adems, y dado que el recurso de apelacin debe ser conocido y resuelto
-e n virtud de su efecto devolutivo- por el Tribunal superiorjerrquico de
aquel que dict la sentencia, juega el principio de la jerarqua o grado.
El p rin c ip io d e la j e r a r q u a o g ra d o se e n c u e n tr a p re v isto e n el a rt. 110
d e l COT c o m o u n a re g la g e n e ra l d e la c o m p e te n c ia , s e g n la c u a l "una vez
fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera
instancia de un determinado asunto, queda 'gualmente fijada la del Tribunal superior
que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia .
Esta regla de lajerarqua o grado tiene el carcter de orden pblico y no
puede ser modificada por la voluntad de las partes. De all que se establece
que la prrroga de la competencia slo procede en primera instancia [...](art. 182
del Cdigo Orgnico de Tribunales).

117

LO S R E C l'R S O S PRO CESA LES

L;i existencia de la doble instancia se ha justificado sobre la base de las

siguientes razones:
a) El recurso de apelacin posibilita que los tribunales superiores en
m ienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los
tribunales inferiores;
b) La existencia del recurso de apelacin perm ite a las partes contar
con un m edio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que
enm ienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber
incurrido por cualquier causa en el fallo de prim era instancia;
c) La existencia del recurso de apelacin conduce a que los tribunales de
prim era instancia actien con mayor celo en el desem peo de sus funciones
jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos, al saber anticipadam ente
que sus superiores podrn reparar los errores e injusticias que ellos com etan
en sus resoluciones, y
d ) El recurso de apelacin perm ite que la resolucin de los conflictos se
ajuste en mayor m edida a la adecuada solucin de un conflicto, al ser este
resuelto en la segunda instancia por una pluralidad de jueces que cuentan
con una mayor preparacin, experiencia y criterio que la de los inferiores
que pronunciaron la decisin en prim era instancia.
Con todo, la existencia de la doble instancia tam bin ha sido cuestionada,
sealndose para ello:
a)
Si la resolucin de un asunto ofrece mayor garanta de seguridad y
acierto por el conocim iento del asunto por dos tribunales, esta seguridad y
acierto aum entara en caso de ser conocido el asunto en ms de dos instan
cias, y
bj Si los tribunales de segunda instancia se justifican por la existencia
de una mayor experiencia y preparacin para la solucin del conflicto, sera
recom endable encom endar directam ente a estos la resolucin del asunto.
Finalm ente, creemos que el carcter con el cual se contem pla la proce
dencia del recurso de apelacin en contra de las resoluciones que dentro
del mismo se dictan no puede estar disociado de los principios formativos
que inspiran al procedim iento de la cuanta de los asuntos como de la com
posicin del Tribunal que se pronuncia acerca clel asunto.
Si nos encontram os ante procedim ientos escritos, de lato conocim ien
to, en los cuales no rige la inm ediacin, concentracin, continuidad y sana
crtica, y cuyas resoluciones son pronunciadas por tribunales de prim era
instancia unipersonales, en asuntos de mayor o m enor cuanta, no nos cabe
duda que la procedencia del recurso de apelacin se contem plar com o
regla general.
En cam bio, si nos encontram os ante procedim ientos orales, regidos
por la inm ediacin, concentracin, continuidad v sana crtica, y en que los
asuntos son resueltos por tribunales colegiados, la procedencia del recurso
de apelacin no guardara correspondencia con la efectiva vigencia de se
m ejante sistema que se refleja en lo que Damaska caracteriza como modelos
paritarios y de resolucin de conflictos.
118

(,Al>. [V EL R EC U R SO DE APELA CIO N

2. REGLAMENTACIN
En m ateria civil, el recurso ele apelacin se encuentra orgnicam ente regla
m entado en sus diversos aspectos en el ttulo XVIII del libro I, arts. 186 a
230 del CPC.
Existen tam bin otras disposiciones a lo largo del CPC referentes a la
apelacin en cuanto a la determ inacin de la com petencia del Tribunal
de segunda instancia (arts. 160 y 692), a la form a de concederse el recurso
(arts. 307, 319, 326, etc.), a la tram itacin que debe darse al recurso en la
segunda instancia, y para establecer la im procedencia de la interposicin en
contra de determ inadas resoluciones.
En el antiguo proceso penal no existe una regulacin orgnica del re
curso de apelacin.
En los aspectos generales, el CPP regula el recurso de apelacin en los
arts. 54 bis, 55, 56, 57, 59, 60 y 61, ubicados dentro del libro I Disposiciones
generales relativas al juicio criminal.
Por otra parte, en el ttulo VIII del libro II del CPP, arts. 510 a 532. se
reglamenta el recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva penal
de prim era instancia.
Adems existen dispersas a lo largo clel CPP una serie de disposiciones
en las cuales se establecen plazos especiales para recurrir (arts. 316 y 366),
se contem pla la concesin especfica del recurso respecto de determ inadas
resoluciones (arts. 283, 316, 366, 443, etc.), se contem plan norm as acerca
de la tram itacin de algunas apelaciones (art. 415), la form a especfica en
que deben otorgarse algunas apelaciones (arts. 283, 305 bis A, 316, 366, 443
inc. 2o, etc.), y la im procedencia de la apelacin en contra de resoluciones
especficas (arts. 401, 143 inc. I o, 455, etc.).
En el nuevo proceso penal se efecta una regulacin orgnica de los
recursos, contem plndose en el ttulo I del libro III del C. Procesal Penal,
titulado Disposiciones generales, los principios que rigen para todos los re
cursos; y en el ttulo III del libro III, titulado Recurso de apelacin, se regula
orgnicam ente este m edio de im pugnacin.
Sin peijuicio de ello, encontram os dispersas a lo largo del C. Procesal
Penal diversas disposiciones que regulan el recurso de apelacin respecto de
diversas resoluciones, pucliendo citar a m odo de ejemplo los arts. 115, 120,
132 bis, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271. 277, 362, 414, 418, 427 y 450.
En la Ley N 19.968, que cre los tribunales de familia, se regula el recurso
de apelacin en el inciso I o y en los N' 2, 3, 4 y 5 del art. 67, y en el nuevo
sistema laboral se regula el recurso de apelacin en los artculos 474 y 476
del Cdigo del Trabajo. Dichas normas fundam entalm ente se encargan de
regular la procedencia excepcional del recurso de apelacin slo en contra
de alguna de las resoluciones y establecer como regla general la procedencia
del mismo en el solo efecto devolutivo, rigiendo la apelacin en el resto por
las normas del Cdigo de Procedim iento Civil.
119

LOS REC U RSO S PRO CESA LES

3. CONCEPTO
Etim olgicamente la expresin apelacin proviene del vocablo latino apellato , que significa llamado, peticin extrema, y cuya raz es apelloo apellare
que quiere decir llamar, citar.
El D iccionario de la Real Academia Espaola define el trm ino apela
cin com o aquel recurso que se entabla a fin de que una resolucin sea
revocada total o parcialm ente por un Tribunal o autoridad superior al que
la dict.
D entro de la doctrina extranjera, C outure define la apelacin como
el recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de
la sentencia clel juez inferior para reclam ar y obtener su revocacin por el
juez superior.
En nuestro derecho podemos definir el recurso de apelacin como el
acto jurdico procesal de la parte agraviada, o que ha sufrido un gravamen
irreparable con la dictacin de una resolucin judicial, por medio clel cual
solicita al Tribunal que la dict que eleve el conocim iento clel asunto al
Tribunal superiorjerrquico, con el objeto de que este la enm iende con
arreglo a derecho.
Este concepto de la apelacin fluye de lo establecido en el art. 186 del
CPC, el cual nos seala que el recurso de apelacin tiene por objeto obtener
del Tribunal superior respectivo que enm iende, con arreglo a derecho, la
resolucin del inferior, y de lo establecido en el art. 54 bis del CPP, que nos
seala que procede el recurso de apelacin respecto ele las resoluciones que
en general, [...] causen gravamen irreparable.
En el nuevo proceso penal se contem pla el principio general del esta
blecim iento clel agravio como causa de legitim acin para deducir cualquier
recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso el ministerio pblico
y el interviniente agraviado por la resolucin judicial (art. 352 C. Procesal
Penal), debiendo indicarse en el recurso de apelacin que debe deducirse
por escrito los fundam entos y las peticiones concretas que se form ulan al
Tribunal de alzada para que este, acogiendo el recurso, proceda a reparar
el agravio causado al recurrente por la resolucin im pugnada (art. 367 C.
Procesal P enal).
En el nuevo proceso penal, al contem plarse una apelacin restringida
-slo respecto de determ inadas resoluciones que se dictan por el juez de
g aranta- y la im procedencia de este medio ele im pugnacin respecto de las
resoluciones que se dictan por el Tribunal oral, ha dejado de ser concebida
como un recurso amplio, de carcter jerrquico, en que el Tribunal tiene
am plitud de conocim iento sobre todos los aspectos del proceso de prim era
instancia, porque se trata de una concepcin com pletam ente contraria a
la idea de un juicio oral, concentrado, regido por la inm ediacin y la sana
crtica y los dems principios que de l em anan.

UO

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIN

4. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de apelacin son las siguientes:
a) Es un recurso ordinario, porque procede en contra de la generalidad
de las resoluciones judiciales y para su interposicin basta como causal de
procedencia la concurrencia del peijuicio o agravio.
En el nuevo proceso penal, ya lo hemos avanzado, se altera esta regla,
dado que el recurso de apelacin slo es procedente en contra de las reso
luciones que pronuncia el juez de garanta cuando se dispone expresam ente
su procedencia (art. 379), y se establece como regla general el carcter de
inapelable de todas las resoluciones que pronuncia un Tribunal de juicio
oral en lo penal (art. 364);
b) Es un recurso que se interpone ante el Tribunal que dict la resolucin
que se im pugna para que sea resuelto por el Tribunal superiorjerrquico;
c) Es un recurso que em ana de las facultades jurisdiccionales de los
tribunales;
d) Es un recurso que tiene una causal genrica de procedencia en contra
de la resolucin impugnada, como es el agravio en materia civil y en el nuevo
proceso penal y el gravamen irreparable en el antiguo proceso penal. En el
nuevo proceso penal se contem pla el agravio como causal para deducir el
recurso de apelacin por parte de los intervinientes (art. 352 C. Procesal Pe
nal) ; debiendo interponerse por escrito, con indicacin de sus fundam entos
y de las peticiones concretas que se form ulen (art. 357 C. Procesal Penal);
e) Constituye la segunda instancia en la legislacin chilena, lo que supone
que el Tribunal que conoce de l puede revisar los hechos y el derecho de
acuerdo con las peticiones concretas form uladas por las partes al interpo
nerlo, con muy pocas limitaciones.
En el nuevo proceso penal, se rom pe el principio de la doble instancia
respecto de las resoluciones pronunciadas por un Tribunal de juicio oral en
lo penal, al establecerse expresam ente la improcedencia del recurso de ape
lacin en contra de las resoluciones que este pronuncia (art. 364 C. Procesal
Penal); en relacin con las resoluciones pronunciadas por el juez de garanta,
cabr el recurso de apelacin slo respecto de aquellas en que se contem ple
expresamente su procedencia por el legislador (art. 370 C. Procesal Penal);
f) Es un recurso vinculante, en el sentido de que en algunos casos su
interposicin impide interponer otros recursos; y en otras situaciones, es
necesaria su interposicin para los efectos de poder interponer con poste
rioridad otros recursos en el proceso.
En el prim er sentido, la interposicin del recurso de apelacin en contra
de la resolucin que ordene una detencin, prisin preventiva o arraigo en
form a arbitraria, impide que se pueda recurrir de am paro en contra de ella
(art. 306 del CPP).
En el segundo sentido, el recurso ele apelacin es uno de los medios de
preparar el recurso de casacin en la form a y dar cum plim iento as a uno
121

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

de los requisitos de admisibilidad que se contem plan por el legislador para

la interposicin de este recurso (art. 769 CPC). Por otra parte y por regla ge
neral, slo si se hubiere interpuesto el recurso de apelacin va a ser posible
interponer el recurso de casacin en el fondo, puesto que este procede en
contra de las sentencias definitivas o interlocutorias que pongan trm ino
al juicio o hagan imposible su continuacin, inapelables, dictadas por las
Cortes de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia
en asuntos de com petencia de las Cortes de \pelaciones (art. 767 CPC).
En el nuevo proceso penal, el recurso de apelacin en los casos en que
sea procedente es uno de los m edios para preparar el recurso de nulidad en
contra de la resolucin que em anare de un procedim iento viciado por una
causal que no sea un motivo absoluto de nulidad (art. 377);
g) En m ateria civil, el recurso de apelacin procede tanto en los asuntos
contenciosos como en los no contenciosos (art. 822 del CPC);
h) Es un recurso renunciable.
El recurso de apelacin se ha sealado que puede ser renunciado;
h. 1) En forma expresa y anticipada antes del inicio del proceso o dentro
de este y antes que se dicte la resolucin recurrible.
Dicha facultad de las partes se deduce de lo establecido en el inciso 2 del
art. 7Udel CPC, el cual exige que el m andatariojudicial cuente con facultades
especiales para los efectos de renunciar los recursos o trminos legales.
h.2) En form a tcita, si se deja transcurrir el plazo fatal sin interponer
el recurso. Segn lo sealado por nuestrajurisprudencia, la renuncia tcita
se encuentra contem plada dentro de las facultades ordinarias o esenciales
del m andato judicial contem pladas en el inciso I o del art. 7 del CPC.
En este caso, lo que realmente se produce es la extincin de la facultad pro
cesal de apelar por la predusin, al no ser ejercida dentro del plazo fatal.
No obstante, es m enester sealar que en algunos casos -cada vez menos
en verdad- en m ateria civil y con alguna mayor extensin en los asuntos
penales, si la revisin de una resolucin no se efecta por va de la apela
cin por el Tribunal superior, el legislador ha contem plado el trmite de la
consulta para esos efectos.
En el nuevo proceso penal, se preve una regla general para regular ex
presam ente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del C.
Procesal Penal. En dicha regla general debem os entender com prendido el
recurso de apelacin, conform e con la cual los recursos podrn renunciarse
expresam ente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa, se debe
en tend er que no cabe ella con antelacin a la notificacin de la resolucin,
debiendo entender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la notificacin de la resolucin hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
Por otra parte, debem os tener presente que se contem pla una renuncia
tcita respecto del recurso de apelacin en el inciso 3" del art. 362, conforme
con el cual cuando la reposicin se interpusiere respecto de una resolucin
que tam bin fuere susceptible de apelacin v no se dedujere a la vez este
[>
>>
>

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C I N

recurso para el caso de que la reposicin fuere denegada, se entender que

la parte renuncia a la apelacin.
En relacin con el desistimiento, este se contem pla en el inciso segundo
del art. 354 del C. Procesal Penal al disponerse que "quienes hubieren in
terpuesto un recurso podrn desistirse de l antes de su resolucin. En todo
caso, los efectos del desistimiento no se extendern a los dems recurrentes
o a los adherentes al recurso.
Finalm ente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos slo al defensor. Al efecto,
dispone ese precepto que el defensor no podr renunciar a la interposicin
de un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin m andato expreso
del im putado.
Muy vinculado a la renuncia y al desistim iento del recurso de apelacin
se encuentra el trm ite ele la consulta.
El legislador desea que respecto de determ inadas resoluciones judiciales
se haga u na efectiva revisin por el Tribunal superiorjerrquico, cuando no
se hubiere interpuesto el recurso de apelacin o se hubiere renunciado o
desistido el recurso de apelacin que se hubiere interpuesto en contra de
esa resolucin.
En m ateria civil, actualm ente slo son consultables en losjuicios de ha
cienda todas las sentencias definitivas de prim era instancias desfavorables
al Fisco (art. 751 del CPC,).
En el antiguo proceso penal, dado el inters de orden piiblico envuelto
en estos asuntos, la consulta se prev con respecto a un mayor nm ero de
resoluciones. Al efecto, el CPP contem pla la consulta de la resolucin que
otorga la libertad provisional en los delitos que m erecen pena aflictiva
(art. 3(51 CPP); el sobreseim iento definitivo debe ser consultado cuando el
juicio versare sobre delito que merece pena aflictiva (art. 414 C P P ).159 Por
su parte, la sentencia definitiva debe ser consultada cuando im ponga una
pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un ao; cuando imponga
diversas penas a un sujeto que sumadas excedan del plazo del ao mencio
nado y cuando sea condenatoria o absolutoria y se dicte en un proceso que
m erece pena aflictiva (art. 533 del CPP).
En el nuevo proceso penal no se contem pla el trm ite de la consulta de
ninguna resolucin judicial.
La diferencia que existe entre ambos procesos penales respecto de la
consulta se justifica en atencin al carcter inquisitivo, secreto, escrito, regi
do por la m ediacin en la prctica, y el carcter no adversarial del antiguo
proceso penal, lo que haca procedente la revisin por el Tribunal de alzada
de las ms im portantes resoluciones dictadas dentro de este.
En cambio, en el nuevo proceso penal la elim inacin de la consulta se
justifica en atencin al carcter predom inantem ente acusatorio, oral, pblico,
concentrado, de carcter adversarial, recibiendo plena aplicacin de la inm e
diacin, v establecindose el sistema de apreciacin de la prueba conform e
a la sana crtica, lo que hace im procedente la revisin de las resoluciones
l',IJ Artculo modificado por la Lev N" iy.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
junio de 2002, que suprimi la consulta del sobreseimiento temporal.
123

LOS RECU RSO S lROC. ESALES

1
iln i.iu
el Tribunal de alzada tanto por la va de la apelacin como
pCii fl m andato del legislador a travs del trm ite de la consulta. Por otra
l>.ii i , cu i'l nuevo sistema procesal penal es el ministerio pblico el encr
en lo d r la proteccin del orden pblico penal, debiendo por ello ser este
(pirulo quien decluzca'el recurso de apelacin en los casos en que ello sea
pr i iccdciUc por haberse dictado resoluciones que no respeten las reglas del
1111 x (iliimcnto penal o haber infringido la ley penal.
1 ii

jj<
jt

!<) SOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE

5.1. EN MATERIA CIVIL
ii m ateria civil son apelables directam ente todas las sentencias definitivas y

las sentencias interlocutorias de prim era instancia, salvo en los casos en que
1.1 ley d e n ie g u e e x p re s a m e n te e ste re c u rs o (a rt. 187 d e l CPC).
P o r re g la g e n e ra l, los a u to s y d e c re to s n o s o n a p e la b le s (a rt. 188 p rim e ra

]I.II le (:ii ).
II.^epciBnalm ente, los autos y decretos son apelables, pero nunca en
Ii ii ni.i directa, sino que en forma subsidiaria de la reposicin y para el evento
i|iu- ella no sea acogida, en los siguientes casos:
.i) Cuando alteren la substanciacin del procedimiento
Imi e ste s e n tid o , la j u r is p r u d e n c ia h a s e a la d o q u e es a p e la b le p o r s e r
im .i le s o lu c i n q u e a lte ra la s u b s ta n c ia c i n r e g u la r clel ju ic io , la q u e p ro v e e
111 i.i di m a n fla e n ju ic io s u m a rio c o n f irie n d o tra s la d o e n lu g a r d e c ita r a las
|>,irtes a c o m p a r e n d o .

I
imbin sera el caso de la resolucin que ordena tram itar una dem an
da conform e al juicio ordinario civil de mayor cuanta contem plado en el
libio II del CPC, en circunstancias que por su cuanta deba ser tram itado
confn me a las normas del procedim iento de m enor cuanta reglam entado
cii el prrafo Io del ttulo XfV del libro III del CPC, o de m nim a cuanta
previsto en el prrafo 2" del ttulo XIV del libro III del CPC.
b) Cuando recaen sobre trmites que no estn expresamente
ordenados por la ley
b ste s e ra el caso d e u n a re s o lu c i n q u e .e s ta b le c ie re la c ita c i n a c o n c ilia ( i on d e las p a rte s e n los ju ic io s e n q u e ella n o fu e re p ro c e d e n te p o r la fa lta d e
coik u r r e n c ia d e a lg u n o d e los re q u isito s q u e al e fe c to p rev el a rt. 262 d e l CPC,
si w e stim a re q u e esa re s o lu c i n reviste la n a tu ra le z a ju rd ic a d e u n d e c re to , o

1.1 i |iie ordenare el trmite de la consulta de una sentencia definitiva en materia

i ivil respecto de situaciones en que ella no se encuentra contem plada.11"

1 En la Lev N" 19-968, que cre los tribunales de familia, en su art. 67 N" 2, se contem
pla la, procedencia del recurso de apelacin slo en contra de las siguientes resoluciones:

124

C A R IV. EL R EC U R SO DE A PELA C I N

5 .2 . E n

e l a n t i g u o p r o c e d im ie n t o p e n a l

1 n el antiguo proceso penal se establece una regla general para los efectos
de establecer la procedencia del recurso de apelacin.
De acuerdo con lo previsto en el art. 54 bis, en general son apelables las
resoluciones, cualquiera sea su naturalezajurdica, que causen gravamen
irreparable.
Adems, el legislador establece expresam ente la procedencia del recurso
de apelacin en contra de las siguientes resoluciones especficas:
a) Las sentencias definitivas de prim era instancia;
b) Las sentencias interlocutorias de prim era instancia, pero siem pre que
pongan trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin;
c) Las dems resoluciones en contra de las cuales la ley expresam ente
concede este recurso.
En cuanto a la forma de interponerse la apelacin, respecto de las sentencias
definitivas de prim era instancia, esta debe ser interpuesta en form a directa.
Respecto del resto de las resoluciones surge un problem a de carcter
interpretativo en cuanto a la form a en que debe ser interpuesta, esto es, en
form a directa o slo en subsidio de la reposicin y para el evento de ser ella
desechada.
Se ha dicho que tratndose de las interlocutorias de prim era instancia
que pongan trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin, de las
dems resoluciones respecto de las cuales la ley expresam ente contem pla
la procedencia de la apelacin, y en general de los autos, decretos y senten
cias interlocutorias que no pongan trm ino al juicio o hagan imposible su
continuacin que causan gravam en irreparable, es posible sostener que la
apelacin procedera slo en form a subsidiaria de la reposicin y para el
evento de no ser ella acogida.
En efecto, el art. 54 bis del CPP slo establece la procedencia del recurso
de apelacin respecto de dichas resoluciones, pero el art. 56 del CPP es el
que se encarga de sealarnos la form a en que debe ser ella interpuesta, esto
es, en form a subsidiaria de la reposicin y para el evento de ser denegada,
puesto que en caso contrario se entiende que la parte renuncia a aquel.
la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen trmino al juicio o
hacen imposible su condnuacin y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.
En el art. 476 del Cdigo del Trabajo se contempla para el nuevo sistema procesal laboral
una procedencia ms restringida del recurso de apelacin que en los otros procedimientos civiles,
puesto que dicho medio de impugnacin procede slo en contra de: las sentencias intei locutorios
que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin, las que se pronuncien sobre
medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios
de seguridad social. En consecuencia, en el nuevo sistema procesa] laboral no se contempla el
recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, procediendo en
su contra el recurso de nulidad por las causales previstas en los arts. 477 y 478 del C. del Trabajo.
Finalmente, no basta para la procedencia del recurso de apelacin con que una resolucin
ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin, sino que se exige aclicionalmente
que la resolucin revista la naturalezajurdica de una sentencia interlocutoria.

125

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

N osotros pensam os que tratndose de las sentencias interlocutorias

de prim era instancia que pongan trm ino al juicio o hagan imposible su
continuacin, y de las dems resoluciones en que se concede expresam ente
la apelacin, procede que el recurso de apelacin se interponga en forma
directa y no en subsidio de la reposicin. Si nos atenem os a la apelacin
contem plada respecto de la resolucin que deniega la libertad provisional,
la que decreta el sobreseim iento y la que se pronuncia acerca de un artculo
de previo y especial pronunciam iento dilatorio, podrem os apreciar que el
legislador no contem pla dentro de esa tram itacin el recurso de reposicin
y parte del supuesto que la apelacin se ha interpuesto en form a directa.
En cambio, respecto de las resoluciones que sean apelables segn la regla
general, la apelacin debera ser interpuesta en subsidio de la reposicin,
puesto que este es el procedim iento contem plado por el legislador para tal
efecto.
5.3. E n e l

n u evo p roceso penal

En el nuevo proceso penal el recurso de apelacin es procedente slo respecto

de las resoluciones que expresam ente seala el legislador, contem plando a
mayor abundam iento una regla general de im procedencia de este recurso
en contra de tocias las resoluciones que se pronuncian por un Tribunal oral
en lo penal.
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por eljuez de garanta,
se establece en el art. 370 del C. Procesal Penal que ellas sern apelables en
los siguientes casos:161
a) Cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su
prosecucin o la suspendieren por ms de treinta das,1132 y
b) Cuando la ley lo sealare expresamente.
uil En el Mensaje clel C. Procesal Penal se seala expresamente sobre esta materia que: En
cuanto a la apelacin de las resoluciones que se dicten durante la instruccin, stas [no] (...)
podrn en general ser objeto de un mecanismo de revisin ante un Tribunal superior. En la
m edida en que la instruccin pasa a ser una etapa preparatoria del juicio, tocio lo que en ella
se resuelva tiene un carcter provisional y queda sujeto a la decisin definitiva que realizara el
Tribunal colegiado. Permitir la apelacin significara adems de alargar y entrabar el trmite
del procedimiento, otorgar excesiva relevancia a decisiones que slo tienen sentido en cuanto
permiten avanzar hacia el juicio. Sin embargo, se agrega que "[...] hay algunas situaciones en
ios que la apelacin ni3 ha podido ser evitada. En primer lugar, estn aquellos casos en que el
Tribunal de control de la instruccin dicta resoluciones que no siendo sentencias definitivas
ponen trmino al procedimiento, como son los sobreseimientos. En segundo lugar, estn aque
llas resoluciones que, aun siendo provisionales, afectan de m odo irreparable los derechos de
algunos de los intervinientes, como la que ordena la prisin preventiva respecto del imputado
o en general aquellas que se refieren a medidas cautelares. En ambas situaciones ha parecido
imprescindible que las resoluciones de un Tribunal unipersonal sean revisadas por un Tribunal
con mavor nmero de integrantes, como es una sala de la Corte de Apelaciones".
Sobre la materia es necesario tener presente que. segn lo sealado en el Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado estim
126

D entro de estos casos en que el legislador se encarga de contem plar

expresa y especficam ente la procedencia del recurso de apelacin, dando
aplicacin a la regla genrica contenida en la letra b) del art. 370, podemos
sealar las siguientes resoluciones:
-L a resolucin que declare inadmisible la querella (art. 115);
-L a resolucin que declare el abandono de la querella (art. 120);
-L a resolucin que declare la ilegalidad de la detencin ser apelable
por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el efecto devolutivo slo
tratndose de los delitos establecidos en los arts. 141 (secuestro), 142
(sustraccin de m enores), 361 (violacin), 362 (violacin de menores),
365 bis (violacin calificada), 390 (parricidio), 391 (hom icidio), 433
(robo con violencia o intim idacin calificado), 436 (robo con violencia
o intim idacin simple y robo por sorpresa), 440 (robo con fuerza en
lugar habitado o destinado a la habitacin), todos del Cdigo Penal..y
los ilcitos de la Ley N1 20.000, de drogas, 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433, 436 y 140 del Cdigo Penal, y los de la Ley N'1 20.000 que
tengan pena de crimen. F.n los dems casos no ser apelable (art. 132 bis,
introducido por la Ley N 20.253);
-L a resolucin que ordenare, m antuviere, negare lugar o revocare la
prisin preventiva, siem pre que ella hubiere sido pronunciada en una
audiencia (art. 149), regla que debem os hacer aplicable i los casos en
que esas resoluciones se pronuncien en una audiencia respecto de otras
m edidas cautelares conform e a lo previsto en el art. 150;
-L as resoluciones que negaren o dieren lugar a las medidas cautelares
reales, sin distinguir en este caso si se han pronunciado en una audiencia
o no (art. 158);
-L a resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional
del procedim iento (art. 237);
-L a resolucin que revocare la suspensin condicional del procedimiento
(art. 239);
-L a resolucin que decretare el sobreseim iento definitivo de la causa
en caso de que el fiscal no com pareciere a la audiencia o se negare a
declarar cerrada la investigacin, luego de haber sido apercibido en
tal sentido por el juez de garanta por haber transcurrido el plazo para
el cierre de la investigacin (art. 247);
-L a resolucin que declara el sobreseim iento definitivo o tem poral
(art. 253);
-L a resolucin pronunciada en la audiencia de preparacin del juicio
oral sobre las excepciones de incom petencia, litis pendencia y falta de
autorizacin para proceder crim inalm ente (art. 271);
conveniente la Comisin acotar <fue no <ualquiersustpensin delprocedirnimlo da derecho a apelar, sino
solamente aquellas que suspendan la prosecucin del procedimiento, pero siempre que lo dispongan por ms
de treinta das. La razn de esto es que el procedimiento admite la posibilidad de suspensin
por muy variadas razones, y de distinta entidad, de forma tal que si cualquier suspensin que
se decretare habilitara para recurrir de apelacin ante la Corte de Apelaciones, se podra ver
seriamente entrabada la normal prosecucin del caso, Vase FERNANDO LONDOO y OTROS,
C. M a tu r a n a (coordinador), Refunna procesal penal. Gnesis. Historia sistematizada y concordancias,
Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, p. 76.

127

111111! 111111111111111 m 111111117

CAI IV. EL RECl RSO DE APELACIN

LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

L.| resolucin del auto de apertura del juicio oral es apelable por el
m inisterio pblico slo respecto de la parte que hubiere excluido
pruebas por provenir de diligencias declaradas nulas u obtenidas con
inobservancia de las garantas fundam entales (art. 277);
I i sentencia definitiva dictada por el juez de garanta en el procedi
m iento abreviado (art. 414).
Respecto de las resoluciones que se pronuncian por el Tribunal de juicio
n i,11n lo penal, se establece como regla general en el art. 364 del C. Procesal
l'i n il que sern inapelables las resoluciones dictadas por un Tribunal de
|im io oral en lo penal".113
Los fundam entos que se desprenden de la discusin del Senado para
establecer la nica instancia respecto del juicio oral fueron los siguientes:
,0 1..i cum ulacin del recurso de apelacin no infringa los tratados internai unales, dado que estos contem plan slo la posibilidad de revisin por los
intm ales superiores por cualquier m edio y no consagran la existencia de
un recurso de apelacin; lo que se suple al establecer un recurso de nulidad
nflplio, que tiende a obligar a un nuevo juicio cuando no se han respetado
las f.uantas procesales y los trmites que indica el C. Procesal Penal; b) El
csi.fplecimiento del recurso de apelacin implicara que el Tribunal que
ic,lm ente tom ara la decisin sera el de alzada con el m rito de la lectura
d r actas de los registros del juicio oral, con lo cual el sistema procesal penal

lejana de tener como centro aljuicio oral y pasara a transformarse, en cuanlo ,i su decisin definitiva, por la va de la apelacin, en un procedim iento
escrito; y c) La consagracin del juicio oral que es conocido por un Tribu
nal colegiado integrado por com ponentes de la ms alta calidad, asegura
una pronta y justa decisin del conflicto, lo que no hace aconsejable para
el cum plim iento de esos objetivos contem plar una nueva revisin por otro
Lribunal colegiado por la va del recurso de apelacin.
Finalm ente, se regula la procedencia del recurso de apelacin respecto
de: a) la resolucin que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre
la peticin de desafuero para ante la Corte Suprem a (art. 418); b) la resohi< iftn que se pronunciare por la Corte de Apelaciones sobre la querella
de captulos para ante la Corte Suprem a (art. 427), y c) la sentencia que se
pronunciare sobre la extradicin pasiva por un ministro de la Corte Suprema
sera apelable para ante la Corte Suprem a (art. 450).
I,a En el Mensaje del C. Procesal Penal se seal que Los cambios ms importantes que
el proyecto propone se refieren a la apelacin y a la consulta. Estos mecanismos de control
no resultan en general compatibles con el nuevo sistema. La primera razn para ello dice
i elacin con la contradiccin entre la forma de tramitacin de esos recursos y la centralidad
<le juicio oral en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral requiere que
el fundamento fctico de la sentencia provenga de la apreciacin directa de las pruebas que
los jueces obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisin por parte de jueces que no han
Iffiiido aljuicio y que toman conocimiento de l por medio de actas, lo priva de su centralidad
confirindosela, en cambio, a la tramitacin del recurso de apelacin.
Precisamente, con el fin de mantener el principio de la centralidad del juicio oral se
propone que este sea conocido por un Tribunal colegiado de tres miembros. Con ello, se
obtiene que como regla general la sentencia sea objeto de una decisin colectiva, minimi
zndose la posibilidad de errores.
128

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

Bebemos dejar constancia que nos parece curioso que el legislador, no

obstante lijar la regla general de procedencia del recurso de apelacin slo
en los casos en que expresam ente lo regula, ha establecido diversas dispo
siciones a lo largo del C. Procesal Penal para sealarnos especficamente el
carcter de inapelables de determ inadas resoluciones.64 Estos preceptos
claramente tienen un carcter redundante y perturbador, y no podemos ms
que entenderlo como un propsito claro de reforzar ese-principio general
de inapelabilidad respecto de determ inadas resoluciones.
5 .4 . M o t iv o s p o r l o s c u a l e s e l l e g is l a d o r e s t a b l e c e
LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIN

Sin perjuicio de las norm as de procedencia del recurso de Apelacin ya

sealadas, debem os tener presente que el legislador prev la im proceden
cia del recurso en contra de determ inadas resoluciones por los siguientes
motivos:
a) La cuanta del asunto
C onform e a lo previsto en el art. 45 N 1 del Cdigo O rgnico de
Tribunales, los jueces de letras conocern en nica instancia de las cusas
civiles y de com ercio cuya cuanta no exceda de 10 U nidades Tributarias
Mensuales.
Al efecto debem os tener presente que la Ley N 19.594, publicada en el
Diario Oficial de 1 de diciem bre de 1998, modific los arts. 703, 712, 723,
789 y 791 del CPC, referentes al procedim iento de mnim a cuanta, concor
dando dichas norm as con lo previsto en el COT en cuanto al conocim iento
en nica instancia de las causas civiles y de com ercio cuya cuanta no exceda
de 10 U nidades Tributarias Mensuales, elim inndose toda norm a legal que
establece la procedencia del recurso de apelacin en este tipo de causas. En
este tipo de causas es procedente, en consecuencia, solo el recurso de casa
cin en la forma, el que debe ser interpuesto dentro de cinco das conform e
a lo previsto en el art. 791 del CPC.
Sin embargo, debem os tener presente que el art. 45 N 1 letras a) y b) del
COT excede la aplicacin del juicio de m nim a cuanta, dado que cualquiera
que sea el procedim iento aplicable, sea el de m nim a cuanta o el sumario
u otro especial, la com petencia del juez de letras ser en nica instancia si
la cuanta no excede de 10 UTM, y en consecuencia sern inapelables las
resoluciones que se dicten, cualquiera sea el procedim iento aplicable para
la solucin de esos conflictos.
Excepcionalm ente, respecto de causas con esta cuanta perm anecer
vigente el recurso de apelacin si en ellas intervienen las personas aforadas
que se sealan en los arts. 45 N 2 letra g) y 50 N 2 del COT, dado que estas
U |H Vanse arts. 115 inciso final. 132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final y 399 del C.
Procesal Penal.

129

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

causas deben ser conocidas en prim era instancia y nunca en nica instancia
por m andato expreso del legislador.115
En el antiguo proceso penal, en atencin a la cuanta, el legislador
establece que las faltas sern conocidas en prim era instancia por los jueces
de letras (art. 45 N 2 letra e), sin peijuicio que la apelacin slo proceder
contra la sentencia definitiva (art. 565 CPP).
En el nuevo proceso penal se establece el conocimiento en nica instancia
por parte del juez de garanta del procedim iento simplificado al contemplarse
la procedencia de solo el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva
que se dicte (art. 399 C. Procesal Penal).
b) La naturaleza del asunto
En atencin a la naturaleza del asunto, el legislador a travs de una nor
ma expresa le otorga el carcter de inapelable a determ inadas resoluciones
judiciales.
Ello ocurre en m ateria civil, por ejem plo, con la resolucin que se pro
nuncia acerca de la habilitacin de da y hora para la prctica de una actua
cin judicial (art. 60 del CPC), las resoluciones que se dicten en las materias
que se refiere el art. 90 del CPC respecto de los incidentes, la resolucin que
rechaza la reposicin de acuerdo a lo establecido en el inciso 2o del art. 181
del CPC, la que dispone la prctica de una diligencia probatoria y la que da
lugar a la ampliacin de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el
trm ino probatorio (art. 326 del CPC).
En el antiguo proceso penal, a t tullo meramente ejemplar podemos sealar
que se contem pla la im procedencia del recurso de apelacin en contra de la
resolucin que ordena las diligencias luego de cerrado el sum ario (art. 401
del CPP); la que acoge un artculo de previo y especial pronunciam iento
perentorio form ulado en la contestacin de la acusacin (art. 443 inc. I o
del CPP); la resolucin que decrete o rechace una diligencia probatoria en
el plenario criminal (art. 455 del CPP); y de acuerdo a lo sealado por la
jurisprudencia reviste el carcter de inapelable, por no causar gravam en
irreparable, la acusacin de oficio del Tribunal.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es la inversa, dado
que es procedente el recurso de apelacin slo en los casos en que la ley
lo contem ple. Sin perjuicio de ello, y a mayor abundam iento, se sealan
expresam ente casos de resoluciones inapelables en los arts. 115 inciso final,
132 bis, 258 inciso final, 271 inciso final, 364 y 399.
c) La naturalezajurdica de la resolucin
Segn lo sealado, en m ateria civil no es procedente la apelacin en
contra de los autos y decretos cuando ordenen trmites necesarios para la
substanciacin del juicio.
165 Sobre la materia y coincidente con este criterio puede consultarse GUILLERMO PlEDRABUENA RICHARD, El Rucurso de Apelacin y la Cunsulla, 1999, Editorial Jurdica'de Chile,
pp. 292 a 295.

130

C \ P IV EL R EC U R SO DE A PELA CI N

d) La instancia en la cual se dicta la resolucin

Las resoluciones que se dicten durante la tram itacin de la segunda
instancia son inapelables.
Excepcionalm ente, son apelables las resoluciones pronunciadas por el
Tribunal de segunda instancia que tengan por objeto resolver acerca de su
com petencia (arts. 209 clel CPC y 57 del CPP).
e) El Tribunal que pronuncia la resolucin
Las resoluciones que se pronuncien por la Excma. Corte Suprem a son
inapelables, puesto que ella es el m ximo Tribunal en jerarqua dentro de
nuestro pas, y no existir obviam ente un superior que pueda conocer de la
apelacin (arts. 209 del CPC y 57 del CPP).
En el nuevo proceso penal son inapelables las resoluciones pronunciadas
por un Tribunal oral en lo penal (art. 364). Adems, resulta obvio que no es
apelable la resolucin dictada por una Corte de Apelaciones o por la Corte
Suprem a respecto de L in recurso de nulidad, establecindose expresam ente
en ese sentido que la resolucin que fallare un recurso de nulidad no ser
susceptible de r e c L i r s o algLino.166
6. CAUSAL QUE FUNDAMENTA LA INTERPOSICION
DEL RECURSO
Para los efectos de poder interponer el recurso de apelacin es m enester
que la parte que lo interpone haya experim entado un peijuicio con la reso
lucin que se im pugna.
Como expresa C outure,167 entre el agravio y el recurso m edia la misma
diferencia que entre el mal y el rem edio. La apelacin busca lajusticia, por
que el agravio es la injusticia, la ofensa, el peijuicio material y moral.
iiiii Vase art. 387 inc. Io C. Procesal Penal.
11,7 COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil 3J ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, pp. 346 y 347.
131

................................................................................................................................................................................................................................... ............

En el antiguo proceso penal, los decretos, autos y sentencias interlocu

torias que no pongan trm ino aljuicio o hagan imposible su continuacin
no son apelables si no se causa un gravamen irreparable.
En el nuevo proceso penal vimos que la regla general es el carcter ele
inapelable de todas las resoluciones, a m enos que el legislador prevea la
procedencia del recurso. Sin peijuicio de ello, las reglas ms im portantes
sobre el carcter inapelable de las resoluciones que expresa y especficamen
te se contem plan son las relativas a las resoluciones pronunciadas por un
Tribunal oral en lo penal (art. 364) y respecto de la sentencia definitiva en
el procedim iento simplificado (art. 399).

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

I
n m i . i i c n . i civil, la causal genrica que fundam enta la interposicin del
n i ti apelacin es el agravio, el que se genera con motivo de no haber
nliii imlii la parte que im pugna todo lo que pretenda dentro del proceso.
P . i i . i los efectos de establecer el agravio es m enester determ inar en la
I >.i 111 irsuluriva de la sentencia cul ha sido la decisin acerca de las pren ..mes, oposicin a la pretensin, contrapretensiones y oposicin a la
i 111111.11 ti <ii nsiou.
I lyy no establece un agravio o peijuicio m nim o para establecer la
i.....
ni ia de la apelacin, razn por la cual es posible apelar va sea por
impoMi. mn o negativa a la condena en costas, segtin corresponda, aun
i n.un Ii i l.i am en c ia hubiere acogido en su totalidad el resto de las peticiones
I mui.idas por tina parte.
'ir 'ii lo sealado por el art. 751 del CPC, en relacin a los casos en que
i i i i . i i c n i c n c ia es desfavorable al inters del Fisco para hacer procedente la
i i i i I i . i . podem os sealar que existir agravio:

al l.ira el demandante:
i i i . n i d o no se acoja totalm ente la dem anda por l deducida,
i i i . i n d o no se deseche totalm ente la reconvencin deducida en su
I >) l ' a r a e l d e m a n d a d o :

i liando no se desech e to talm en te la d em an d a d ed u cid a en su

n uili i
i liando no se acoja totalm ente la reconvencin por l deducida.
L consecuencia, la determ inacin del agravio objetivo se puede establci <-n materia civil por la com paracin de lo solicitado por la parte y lo
irs (vito por el Tribunal. Exisdr agravio para la parte que le posibilitar
i i.- m i ir en contra de la resolucin, cuando a ella no se le ha concedido en
l.i dci ilion todo lo que le requiriera al Tribunal.
Di ill que en m ateria civil, de acuerdo al art. 186 del CPC: El recurso
de i| fricin tiene por objeto obtener del Tribunal superior respectivo que
nmii ndt con arreglo a derecho, la resolucin del inferior, con el fin de
elim inar el agravio causado al recurrente.
E'.l agravio objetivo se encuentra en la parte resolutiva del fallo, en cuanto
illi se contiene la decisin acerca del asunto controvertido, cuyo m andato
pasar en autoridad de cosajuzgada.
C.n consecuencia, el agravio no se producir en la parte considerativa
del fallo, a menos que ella sea indispensable para la interpretacin de la
decisin a la cual se integra im plcita o expresam ente. Sera el caso, por
ejem plo, de la sentencia que establezca en la parte resolutiva la condena al
paijo de una indem nizacin de peijuicios, a liquidarse de acuerdo con las
bases establecidas en un considerando.
Finalmente, es m enester tener presente que cabe recurrir en contra de la
sentencia que acoge peticiones subsidiarias y no las principales, puesto que en
ii

i i

rm

r*
r*
V *

132

CAP. [V. EL R EC U RSO DE A PELA CI N

tal caso existe un agravio consistente en que no se acojan prim eram ente las
peticiones formuladas antes de las subsidiarias acogidas, puesto que mientras
existan recursos en contra de la resolucin no es posible sostener que se ha
negado definitivam ente lo solicitado en form a principal.
Adems, en el recurso de apelacin debe concurrir el agravio subjetivo,
el que no es ms que el agravio objetivo, pero concretado y especificado por
el recurrente en sus peticiones concretas, respecto de la parte de la sentencia
que estima que le perjudica y que se invoca com o el fundam ento v el objeto
especfico de su recurso.
En consecuencia, en definitiva el agravio subjetivo, que se concreta,
com o hem os visto, en la peticin que form ula el recurrente, es el que
otorga com petencia al Tribunal superior aun cuando el agravio objetivo
hubiere sido mayor para el recurrente. Tal sera el caso en que una sen
tencia condene a pagar una determ inada indem nizacin de perjuicios y
el recurrente, en lugar de pedir su revocacin, se limita solam ente a soli
citar la rebaja del m onto de dicha indem nizacin. En tal caso, el Tribunal
slo poseer com petencia para pronunciarse respecto de la rebaja de la
indem nizacin, aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mavor, por lo
que habra podido solicitar la revocacin del fallo para generar el rechazo
ntegro de la dem anda.
En el antiguo proceso penal se contem pla como causal de procedencia
del recurso de apelacin que la resolucin cause gravamen irreparable en
el art. 54 bis del CPP, el que no se encuentra definido ni en la historia de la
ley ni en la jurisprudencia.
No obstante, podem os sealar que entre el agravio y el gravamen irre
parable existe una relacin de gnero a especie.
En el gravamen irreparable siem pre va a existir el agravio o perjuicio de
la resolucin, pero a ello se agrega adems la necesidad de que la apelacin
sea el nico medio dentro del proceso para elim inarlo. As se ha sealado
en el antiguo proceso penal que la acusacin de oficio, que algunos califica
ban como una sentencia interlocutoria, porque se pronuncia acerca de un
trm ite que debe servir de base para el pronunciam iento de una sentencia
definitiva, no causa un gravamen irreparable, porque se pueden obviar los
errores en ella com etidos a travs de la contestacin de la acusacin.
Esta necesidad que concurra el gravamen irreparable no opera respecto
de los casos en que la ley especficamente concede el recurso de apelacin,
como acontece con la sentencia definitiva de prim era instancia, las interlo
cutorias que ponen trm ino aljuicio o hacen imposible su continuacin y en
el resto de los casos en que la ley concede expresam ente el recurso en contra
de una resolucin. En todos estos casos bastar la concurrencia del agravio
respecto del sujeto para que este pueda recurrir en contra de la resolucin
de acuerdo a la regla general establecida en el art. 54 del CPP.
En el nuevo proceso penal se contem pla expresam ente el agravio como
causal de procedencia de todos los recursos, y por ello plenam ente tambin
aplicable al recurso de apelacin. Al efecto, establece el art. 352, titulado,
Facultad de recurrir, qire podrn recurrir en contra de las resoluciones judi
ciales el ministerio pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas.

133

LOS RECURSOS PROCESALES

slo por los medios y en los casos expresam ente establecidos-en la ley, y
contem plan las peticiones concretas como requisito para la interposicin
del recurso en el art. 367.
De la exigencia del <|ravio no se encuentra excluido el ministerio priblico.
Al efecto-, en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento clel Senado se seala 'que el fundam ento inherente
al recurso es el agravio, de m odo que, para no asignar al ministerio pblico
un papel de privilegio frente a los demas intervinientes, slo podr recurrir
cuando es agraviado. E ntendi la preocupacin del seor Fiscal referida
ms bien a la dificultad que podra presentarse en algn caso concreto para
determ inar si ha sufrido agravio, y, al efecto, dej expresa constancia que
considera que el m inisterio priblico es agraviado cuando no fueren acogidas
sus peticiones de cualquier m anera, sea en la calificacin del delito, en la
extensin de la pena o en el grado de participacin que le haya cabido al
im putado, es decir, tanto si la sentencia concede m enos como si concede
ms de lo que el fiscal hubiere pedido.188
7. OBJETO DEL RECURSO DE APELACIN
Conform e a la definicin del recurso de apelacin, m ediante este se persigue
la enm ienda de una resolucin judicial, esto es, la modificacin total o parcial
de la misma a fin de elim inar el agravio causado con ella a la parte.
En la legislacin y doctrina, se han establecido diversos sistemas de
apelacin para los efectos de que el Tribunal de alzada efecte la revisin
del fallo de prim era instancia, distinguindose entre la apelacin libre o
plena, la apelacin lim itada o m eram ente revisora y un sistema eclctico o
interm edio.
En el sistema de la apelacin libre o plena, el recurso de apelacin se
configura como una repeticin del proceso ante el Tribunal de segunda
instancia.
De acuerdo con ello, la prueba en segunda instancia debe ser admitida
sin otras limitaciones que las que hubieran existido para su rendicin en la
prim era instancia, y tanto respecto de lafundam entacin del recurso, como
respecto del apelado que com parece, se le debe perm itir m anifestar todo
aquello que estime oportuno para defender sus intereses, pudiendo incluso
m odificar las pretensiones y excepciones que hubieren hecho valer en la
prim era instancia de acuerdo a los nuevos hechos y las pruebas que rindan
en la segunda instancia.
El sistema de la apelacin plena am pla las facultades del Tribunal de
alzada y el de las partes, versando la resolucin de la apelacin sobre las
pretensiones, excepciones, hechos y pruebas existentes al m om ento de
fallarse la apelacin.
ina Vase FERNANDO LONDOO y OTROS, C. ffTURAiNA (co o rd in a d o r), Reforma /mcesul pemil.

Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Ju rd ic a de C l lr

134

t. III, '200:5.

p. 2 4.

CA. IV. EL RECURSO DE APELACIN

Como nos seala M arta Gisbert, si un ordenam ientojLirdico optase por

el sistema de la apelacin libre o plena ello implicara:
-P erm itir la alteracin del objeto del proceso al adm itir la posibilidad de
que en la apelacin se puedan introducir nuevas acciones, ya sean distintas
a las de la prim era instancia, o com plem enten a las ya ejercidas.
-P o d e r llevar a cabo am pliacin de la dem anda planteada en prim era
instancia, lo cual supone un correlativo a lo anteriorm ente expuesto, as
como de los hechos narrados en un prim er m om ento.
-T riu n fo absoluto del benefkium novorum al perm itir la posibilidad de
aportar m ateriales surgidos con posterioridad al m om ento de poder incor
porarlos al proceso en prim era instancia, o bien, que se trate de materiales
procedentes de la prim era instancia, conocidos desde entonces y no trados
al proceso hasta la segunda instancia.
-P o d e r am pliar los medios de defensa, as com o las excepciones plan
teadas en prim era instancia por el dem andado.
-S upresin de preclusiones drsticas.
-S upresin de formalismos.
-A m plias facultades a los tribunales que de oficio pueden tom ar nuevas
medidas instructoras.
-L a apelacin com o un novum iudicium, en sentido absoluto.
Resum iendo, se puede decir que la apelacin plena, libre o ilimitada
perm ite en toda su am plitud el derecho de innovar, cuyo contenido esencial
en el m arco de la apelacin se circunscribe a:
-F acultad de actuar nuevas pretensiones.
-A portacin de los hechos de los que ya se tena conocim iento en la
prim era instancia, y prctica de los medios probatorios necesarios para su
probanza.
-A portacin de hechos nuevos y de hechos conocidos con posterioridad
al m om ento de su aportacin al proceso en prim era instancia, y prctica de
los m edios de prueba que sean necesarios.169
El sistema de la apelacin plena ha sido criticado porque se minimizara
el contenido de la prim era instancia, dejndola reducida a una etapa procesal
previa de poco valor, y adems perm itira una segunda instancia de un gran
volum en de discusin y prueba que perturbara las funciones del Tribunal
superior y rom pera con el sistema de la inm ediacin, al delegar la funcin
de recepcin de las pruebas en uno de sus m iem bros o en el Tribunal de
prim era instancia. Por otra parte, este sistema implicara la ruptura de la
doble instancia, puesto que el Tribunal superior se pronunciara en tnica
instancia respecto de las nuevas pretensiones o excepciones hechas valer
en esta etapa.
En el sistema de apelacin lim itada o revisora se considera que la fun
cin de la segunda instancia no es la de repetir el proceso en que se dict la
resolucin objeto de im pugnacin, sino que la de revisar lo actuado poi el
09 H a r t a G is b e r t POMATA, Tratado de la apelacin civiU Editoriales de Dei echu Reunidas,

pp. 114 y 115, Madrid, 199(5.

135

LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

|iuv de prim era instancia para com probar la correccin del fallo pronuni i,ido por ste.
I ,a resolucin objeto de apelacin es el eje sobre el cual gira la segunda
insia-nua. puesto que al ser aquella un resumen de todo lo acaecido en la pri
mer.'! nsLiiK ia, permitir a travs de su examen revisar lo actuado en esa fase
1 1-I pi ( k eso. LI Tribunal de alzada slo puede entrar a considerar en la segunda
11 isi j mia las peticiones formuladas por el apelante en su escrito de interposicin
del ici urso, y la resolucin del Tribunal de alzada se encuentra limitada por
\ In ji?n peiiciones y por lo que las partes hubieren pedido y probado ante el
11 ihi mal de primera instancia. La prueba en la segunda instancia es aceptada en
I....... excepc jemal. En este sistema rige plenam ente la regla tantum appellatum
iiuinlum dndutnm, por cuanto el Tribunal superior slo va a poseer compe
len! 1.1 para conocer de aquello que le ha sido sometido a su conocimiento en
mi Ii id de la apelacin. En el nuevo proceso penal rige claramente este sistema
i onloune a lo previsto en los arts. 367 y 360 del C. Procesal Penal.
t ,omo nos seala Marta Gisbert, este sistema se caracteriza en su form a
v ( onienido ideal, por:
I" Imposibilidad de alterar el objeto del proceso.
Imposibilidad de introducir nuevos materiales surgidos antes o des
pus de su posible aportacin a prim era instancia.
T' li ohibicin de pedir y que se practiquen nuevas pruebas.
I'fli i mo se distingue, principalm ente, la apelacin limitada o revisora
de l.i plena, libre o ilimitada, en:
<
>iio no existe la posibilidad de nuevos medios de actuacin en la sei;iind i mslancia.

>en que los nicos materiales que tiene eljuez o Tribunal de apelacin
pu'.i dictar sentencia son los mismos que tuvo el de prim era instancia.
I as ventajas y los inconvenientes de este sistema son, como es lgico, los
( mil! ii ios a las ventajas e inconvenientes del sistema de apelacin libre.170
i I sistema eclctico o interm edio se presenta, como nos explica Marta
t *is 1ii 11 dado que en su form a ms pura tanto uno como otro sistema no
d e l i n utilizarse, porque los inconvenientes de uno y otro pueden perfectameiiic suavizarse adoptando posturas intermedias, dentro de las cuales caben
d i v e i s o s matices, ya que, por ejem plo, no es lo mismo una apelacin que
p nula la aportacin de algunos materiales nuevos en base a determ inadas
unstanria.s que la aportacin de otros materiales de form a ms am plia y
u n i d i a otros requisitos, y es en este aspecto de hasta donde debe llegarse
en l.i am plitud o reduccin de posibilidades en segunda instancia, donde
s u i ^ e la polmica.171
I11 sistema de apelacin contem plado en el Cdigo de Procedim iento
( vil es claram ente un sistema de apelacin eclctico o interm edio, puesto
i ii i

1711 VI.VRTX GISBERT POMATA, Tratado le la apelacin civil Editoriales de Derecho Reunidas,

|i|i 1 1ti y 117, Madrid, 1996.

171 M.ARTA ClSBERT POMATA,

I>1 >. 117 y 118, Madrid, 1996.

Tratado de la apelacin civil. Editoriales de Derecho Reunidas,

CA P [V. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

que posibilita hacer valer excepciones anm alas en segunda instancia, pero
sin que ello implique perm itir la renovacin total clel debate. En relacin
con los medios de prueba, se contem pla la posibilidad de rendicin, pero
con mayores limitaciones que las previstas para la prim era instancia.
Nosotros entendem os que en la m edida en que nos encontrem os ante
tribunales colegiados, paritarios y no jerarquizados, destinados exclusiva
mente a la resolucin de conflictos, con procesos orales, en los cuales reciba
plena aplicacin la inm ediacin, concentracin, continuidad y sana crtica,
la apelacin est destinada a desaparecer, o de contem plarse, concebirse
ella en form a muy limitada.
La apelacin plena solo ser posible de concebir en procesos que se siguen
ante tribunales unipersonales, de estructurajerarquizada y con la concepcin
de cum plim iento de polticas pblicas, de lato conocimiento, escritos, frag
mentados, con mediacin por la existencia de delegacin para la realizacin
de las actuaciones, que conlleva a la aplicacin de sistema de prueba legal.
Como conclusin, el sistema de apelacin se encontrar condicionado por
la estructurajerrquica de los tribunales, el carcter unipersonal o colegiado
de los rganos jurisdiccionales, y los principios formativos que inspiran el
procedim iento conform e al cual deber desarrollarse el proceso.
8. SUJETO
Para que una persona se encuentre legitimada para interponer el recurso
de apelacin es m enester que:
8.1. R e v is t a e l c a r c t e r de pa rte

Dentro del concepto de parte se com prende no slo a las que actan en
el carcter de principales (dem andante y d em andado en m ateria civil,
querellante e im putado en el proceso penal), sino que tam bin a los que
han intervenido como terceros en el proceso en el carcter de excluyentes,
independientes o coadyuvantes.
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de re
currir respecto de los intervinientes agraviados por una resolucin judicial,
conform e a lo previsto en los arts. 12 y 352 del C. Procesal Penal.
8.2. H a b e r

la

p a rte s u f r id o u n ag ra v io o g ravam en irre p a ra b le

CON l a r e s o l u c i n

De acuerdo con lo sealado, la resolucin causar agravio a una parte cuando

no d lugar en todo o parte a lo pedido por sta o d lugar en todo o parte
a lo solicitado por su contraparte.
En consecuencia, una resolucin puede causar agravio no slo a una de
las partes del proceso, sino que a todas ellas. Ello acontecer, por ejemplo,

137

LOS RECURSOS PROCESALES

cuando se da lugar parcialm ente a la dem anda, en cuyo caso la sentencia

causar agravio al dem andante en la parte en que no se dio lugar a la de
m anda y al dem andado en la parte que se dio lugar a ella.
De all que es posible en estos casos de sentencias parciales que se pueda
deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin porlunbas partes
del proceso.
En cambio, si se da lugar totalm ente a lo pedido por una de las partes,
ella no poclr deducir recurso de apelacin en contra de la resolucin al no
experim entar agravio alguno.
En m ateria civil, este concepto fluye de lo establecido en los arts. 186 y
216 inciso 2o del CPC.
En el antiguo proceso penal, el art. 54 establece que en general, el
derecho a recu rrir en contra de una resolucin judicial corresponde al
agraviado por ella.
El M inisterio Pblico puede tam bin recurrir en favor del inculpado o
reo. Puede adems intervenir en cualquier estado de todo recurso deducido
por las otras partes clel juicio, a fin de im petrar las soluciones que estime
conform e a la ley y las finalidades del proceso penal.
Finalm ente, no debem os olvidar que en el N 8 del art. 67 del CPP, a
pesar de no ser este parte, confiere expresam ente al inculpado el derecho
de apelar de la resolucin que niegue lugar al sobreseim iento o sobresea
slo tem poralm ente.
En el nuevo sistema procesal penal, se contem pla la posibilidad de recu
rrir slo respecto del m inisterio pblico y dems intervinientes agraviados
por una resolucin judicial (art. 352).
En consecuencia, podem os sealar que, como regla general, los dos
requisitos que configuran la legitim acin para obrar en el recurso de ape
lacin son los de ser parte y de experim entar un agravio con la resolucin
que se pretende im pugnar.
9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN EN EL RECURSO
DE APELACIN
El recurso de apelacin se debe interponer ante el Tribunal que clict la
resolucin im pugnada, para que l sea conocido y resuelto por el Tribunal
superiorjerrquico.
En consecuencia, en el recurso de apelacin intervienen dos tribunales:
9.1. E l T r i b u n a l q u e d i c t o

la

r e s o l u c i n q u e se im p u g n a

Es ante este Tribunal que debe ser presentado el recurso de apelacin, segn
se desprende de diversas disposiciones del CPC, en especial de lo previsto en
los arts. 196 y 203, los que se refieren a los errores en que puede incurrir el
inferior al conceder o denegar una apelacin para los electos de presentar
el recurso de hecho.
138

CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA CI N

Al Tribunal inferior le corresponder pronunciarse acerca de la con

cesin del recurso para ante el Tribunal superior a quien corresponde su
conocim iento y fallo.
En el antiguo proceso penal el art. 59 del CPP establece expresam ente
que el recurso deber entablarse ante el mismo Tribunal que hubiere pro
nunciado la resolucin, y ste lo conceder o lo negar segiin lo estimare
procedente.
En el nuevo proceso penal, el art. 365 del C. Procesal Penal seala expre
sam ente que el recurso de apelacin deber entablarse ante el mismo juez
que hubiere dictado la resolucin y ste lo conceder o lo denegar.
9.2. E l T r i b u n a l s u p e r i o r j e r r q u i c o d e a q u e l q u e d ic t
la r e s o l u c i n im p u g n a d a

De acuerdo con la regla del grado o jerarq ua prevista en el art. 110 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y del propio objeto que persigue segiin el
art. 186 del CPC, el recurso de apelacin debe ser concedido por el Tribunal
inferior que dict la resolucin im pugnada para que ste sea conocido y
resuelto por el Tribunal superiorjerrquico.
En el nuevo proceso penal el recurso de apelacin interpuesto en contra
de la resolucin dictada por un juez de garanta es conocido en segunda
instancia por la Corte de A pelaciones respectiva (art. 63 N 3 letra b del
C O T ).

10. PLAZO PARA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIN

10.1. R e g l a g e n e r a l
La regla general en cuanto al plazo para interponer el recurso de apelacin
se encuentra regulada en el art. 189 del CPC, al sealarnos que la apelacin
deber interponerse en el trm ino fatal de cinco das, contados desde la
notificacin de la parte que entabla el recurso.
El art. 55 del CPP establece la misma norm a al sealar en su inciso prim ero
que todo recurso contra una resolucin judicial debe interponerse dentro
de cinco das, si la ley no fijare un trm ino especial para deducirlo.
El art. 366 del C. Procesal Penal establece un nico plazo para deducir
el recurso de apelacin, al referir que el recurso de apelacin deber enta
blarse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin
im pugnada.
10.2. S e n t e n c i a

d efin it iv a

En m ateria civil, en contra de las sentencias definitivas, cualquiera sea el

proceso en que ellas se hubieren pronunciado v a falta de norm a especial

139

LOS RECURSOS PROCESALES

<
(Ifi a ril>e l plazo fatal para interp o n er el recurso de apelacin es de 10 das,
cu itado s desde la notificacin de la paij) que entabla el recurso (art. 189
i 11. . 2 del CPC).
1' ste plazo para apelar en contra de la sentencia definitiva es aplicable
i ualquieraseael procedimiento en el cual se dicte, a menos que exista norm a
v ,pei i il, como acontece por ejemplo en el procedim iento de m enor cuanta.
Al cl(-( Lo, se ha declarado que la sentencia definitiva en un procedim iento
o rdinaria de m enor cuanta es apelable y el plazo para hacerlo es de diez
(lias, ya que el hecho que el artculo 699 del Cdigo de Procedim iento Civil
cu,tli (fue la apelacin se rige por la regla de los incidentes, ello no significa
(|iK el pla/.p para al/ffttc en contra clel fallo se reduzca a cinco das, pues
no rxi.su norm a expresa que as lo seale.172 En el mismo sentido, se ha seii.liado que de conform idad con el artculo 70 del Cdigo de M inera, en la
i <I k c ii ni introducida por la Ley N 18.941, se desprende que el legislador ha
( o iilc ido a la sentencia que declara la caducidad de la pertenencia m inera
el uaiaifliento de una sentencia definitiva, en lo que dice relacin con la
|ii i n i i lencia e interposicin de los recursos que a su respecto se contem plan,
iim ni i ([iic debe relacionarse con el inciso 2o del artculo 189 del Cdigo
di rtd i rdim iento, precepto que establece que el plazo para interponer el
i c( iii*b de apelacin, tratndose de las sentencias definitivas es de diez das,
los que se suspenden por la interposicin de feriados.173
I ,.i razn por la cual se reglam ent la am pliacin clel plazo para apelar
in in ntra en la obligacin que estableci el legislador de interponer el
i ((urso de apelacin fundado, exigiendo que se sealen los fundam entos
de lu lio y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
loi m uan. Si bien esta exigencia reviste un carcter general respecto de
Unas las apelaciones, pensamos que la am pliacin respecto de la sentencia
drliniiiva tiene plena justificacin atendiendo la mayor com plejidad que
[>ik <l<- revestir el escrito de apelacin en este evento.
1 sia am pliacin del plazo a diez das no rige en los procedim ientos e
que las partes sin tener la calidad de letrados litiguen personalm ente y la
ley faculte la interposicin verbal del recurso de apelacin. En estos casos
el plazo para apelar ser de cinco das fatales, salvo disposicin especial en
i oiMtrario, y ello obedece a que en estos procesos no es necesario deducir el
ici nrso de apelacin en form a fundada (art. 189 inc. 3o del CPC).
1 n el antiguo proceso penal el art. 510 del CPP establece que toda senLrncia definitiva puede ser apelada por cualquiera de las partes, dentro de
los cinco das siguientes al de la respectiva notificacin, la que no requiere
ser fundada.
En el nuevo proceso penal se contem pla en el art. 366 del C. Procesal Penal
ese mismo plazo de cinco das, sin peijuicio de tener presente que el recurso de
apelacin debe ser fundado y que slo es procedente en contra de la sentencia
definitiva que se dicta en el procedim iento abreviado conforme a lo prescrito
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de aSnl de 2001, RDJ, i. XCVTII, sec. 2,
p. 33.

173 C. Suprem a, sentencia de 10 de diciem bre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1", p. 199.

140

'AP. IV. EL RECURRI DE APELACIN

en el art. 41 l d$l C. Procesal Penal y no respecto ele la que se pronuncia en el

juicio oral (art. 364), ni en el procedim iento simplificado (art. 399).
10.3. A p e l a c i n s u b s i d i a r i a d e

la

rep o sici n

En los casos en que sea procedente la interposicin de la apelacin en for

ma subsidiaria de la reposicin y para el evento que ella sea rechazada, el
recurso de apelacin deber ser interpuesto conjuntam ente con la reposi
cin y dentro del plazo que la ley contem pla en cada caso para deducir este
ltimo recurso.
El plazo para apelar en cualquiera de estas situaciones se caracteriza por
ser un plazo legal, d e das, establecido en el CPC, discontinuo, fatal, im pro
rrogable, individual y!'especto clel cual no se contem pla ampliacin alguna
en atencin al nm ero de fojas del expediente, o de la distancia en que se
encuentre el Tribunal superio rjerrqu ico respecto de aquel que dict la
resolucin im pugnada y ante el cual se debe presentar el recurso.
En el antiguo proceso penal concurren iguales caractersticas, con la
salvedad que se trata de plazos establecidos en el CPP, continuos y respecto
de los cuales se contem pla la am pliacin clel inciso segundo del art. 44 del
CPP.

En el nuevo sistema procesal penal rige el mismo principio conform e

a lo establecido en el inciso 3o del art. 362 del C. Procesal Penal, y en tal
caso deber ser deducido el recurso ele apelacin en forma subsidiaria de la
reposicin fundada dentro de tercero da.
10.4. P l a z o s e s p e c ia l e s de a p e l a c i n

Dentro de los plazos u oportunidades especiales para deducir el recurso de

apelacin podem os m encionar, entre otros, el de veinticuatro horas para
deducir el recurso de apelacin en contra de la resolucin que se pronuncia
acerca del recurso de am paro; el de quince das para deducir recurso de ape
lacin en contra del laudo y ordenata, que se cuenta desde que se notifique a
las partes el hecho de su pronunciam iento (art. 664 del CPC) , o en caso de ser
necesaria la aprobacin de la particin, desde que se notifique la resolucin
que apruebe o modifique el fallo del partidor (art. 666), la apelacin en contra
de la resolucin que deniegue la libertad provisional debe ser deducida por
el procesado en el acto de la notificacin (art. 366 del CPP).
Finalm ente, es m enester dejar constancia que el plazo para apelar no
se suspende por la interposicin del recurso de reposicin o por una solici
tud de aclaracin, rectificacin o enm ienda de acuerdo a lo previsto en el
art. 190 del CPP.
En el nuevo proceso penal no se regula la solicitud de aclaracin, recti
ficacin o enm ienda, pero debem os en tender que ella es procedente y que
se rige por las mismas reglas que establece el CPC conform e a lo previsto en
el art. 52 del C. Procesal Penal.

141

11. FORMA DE DEDUCIR EL RECURSO DE APEL ACIN

11.1. EN MATERIA CIVIL

11.1.1. Regla general

El recurso de apelacin debe ser presentado por escrito y deber contener

los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan, de acuerdo a lo establecido en el inciso Io del
art. 189 del CPC.

En aquellos casos en que la apelacin se interponga con el carcter de

subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario fundam entarla ni
form ular peticiones concretas, siem pre que el recurso de reposicin cum pla
con ambas exigencias, segn lo prescrito en el art. 189 inciso tercero del
CPC.

De acuerdo a lo prescrito en ese precepto legal, tenemos que el recurso de

apelacin debe, por regla general, cum plir con los siguientes requisitos:

a) Debe ser formulado p or escrito

No es posible, por tanto, apelar en m ateria civil de m anera verbal. De

all que la Lev N 18.882, al m odificar el art. 57 del CPC, elim in com o dili
gencia a estam par en el proceso la declaracin consistente en que se apele
en dicho acto del fallo que se notifica.
Excepcionalm ente, sin em bargo, en los procedim ientos o actuaciones
para los cuales la ley establezca la oralidad, se podr apelar en form a verbal,
siem pre que som eram ente se sealen los fundam entos de hecho y de dere
cho del recurso y se form ulen peticiones concretas, de todo lo cual deber
dejarse constancia en el acta respectiva.
En este caso, para deducir la apelacin en form a oral se requiere que
la ley establezca que en un procedim iento se aplicar la oralidad o que
respecto de alguna actuacin ella debe ser efectuada en form a verbal para
que se pueda interponer ella en form al oral, pero se aplica la protocoliza
cin, dado que de ella debe dejarse constancia en el acta respectiva que
se levante al efecto. La excepcin en este caso dice relacin slo con el
requisito de la escrituracin del recurso de apelacin, pero no con los de
la fundam entacion v peticiones concretas, las que debern ser cum plidas
al interponer el recurso.
No debemos olvidar que se ha resuelto que en un procedim iento escrito
la firma constituye en los escritos una exigencia formal de la lgica y tambin
de la ley y representa, por ende, la tnica m anera idnea para que el Tribunal
est en condiciones de proveer o resolver sobre su mrito.
De acuerdo con ello, el escrito de un recurso de apelacin no firmado
constituye un m edio inidneo para el efecto y su posterior firma no ha
podido tampoco tener por.virtud el otorgarle validez retroactivam ente. La
ratificacin es procesalm ente excepcional y est contem plada para la agencia
oficiosa. De este m odo el juez c^ito ha procedido correctam ente al negar

142

______

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

C A R IV. EL R E C U R SO DE A PELA CI N

lugar a conceder el recurso de apelacin de que se trata y por lo tanto debe

desestimarse el recurso de hecho.174
b) La apelacin debe contener los fundam entos de hecho
y de derecho en que se apoya
En prim er lugar, llama la atencin que el inciso prim ero del art. 189
del CPC exija que el recurso deba contener los fundam entos de hecho y de
derecho en que se apoya y que no haya exigido, como lo haca en el antiguo
art. 439 del Cdigo del Trabajo, una fundam entacin somera, equivalente a
ligera, superficial, hecha con poca m editacin y profundidad.
No obstante, con posterioridad, m ediante la Ley N 18.882 se agregaron
al art. 189 del CPC dos nuevos incisos, en virtud de los cuales el actual inciso
tercero establece que en el caso de interponerse la apelacin en form a oral
es m enester que se sealen slo som eram ente los fundam entos de hecho
y de derecho del recuirso.
Segn ello, pensam os que la fundam entacin en el hecho y el derecho
de la apelacin debe efectuarse slo som eram ente, pLiesto que no resulta
lgico que respecto de un mismo recurso la form a de interponerse sea dis
tinta segn si este sea deducido en form a escrita u oral cuando el plazo que
tiene para su interposicin es siem pre el mismo.
En s e g L in d o lugar, d e b e m o s r e fe r ir n o s a l alcance de la expresin fu n
damentar. Al respecto cabe sealar que el s e n t id o natural y o b v io de fu n
dam entar no es otro que el apoyar con motivos y razones eficaces una c o sa ;
efec tL iar una crtica c o n c r e t a y ra z o n a d a .
De acuerdo con la jurisprudencia argentina, las maneras de efectuar la
crtica concreta y razonada del fallo pueden consistir en:
-L a indicacin, punto por punto, de los errores, omisiones y dems
deficiencias que se atribuyan a la sentencia;
-U n a dem ostracin de los motivos que se tienen para considerarla
errnea, analizando la prueba, sealando los errores de apreciacin y la
aplicacin del derecho, dem ostrando que est equivocada;
-U n a pieza jurdica en la CLial se puntualizan los errores de hecho y de
derecho y la injusticia de las conclusiones del fallo, m ediante articulaciones
fundadas y objetivas sobre los errores de la resolucin recurrida.
A su vez, y m irado desde la ptica opuesta, se ha considerado que no se
cumple con dichos requisitos cuando realiza meras afirmaciones genricas,
se hace rem isin a otros escritos ya existentes en el proceso, o se realizan
argum entos vagos o confusos a la m era expresin de disconform idad, o
aun cuando se limita a citar casos de jurisprudencia y doctrina sin indicar
concretam ente su atinencia al caso.175
En nuestro derecho, se ha sealado que cuando estamos frente a una
fundam entacin en el hecho y el derecho no estamos ni con m ucho frente
174 RDJ, t. XC (1993). N 1, 2' parte, sec. 2a, pp. 38 y ss.

175 VESCOVL Los recursos judiciales y tiernas medios impugnativos en Iberoamrica, 1988, Depal

ma, Buenos Aires, pp. 145 y 14(5.

113

LOS RECURSOS PROCESALES

.i tin.i situacin fcil. En cacla ocasin tenemos que efectuar un anlisis proInnd'o los hechos y del derecho del caso concreto.
De acuerdo con ello cabra preguntamos: Cul es el mtodo lgico que
es ircmnendable para fundamentar una apelacin? Puede ser una tarea no tan
i ompl< ja: toda sentencia definitiva, ele acuerdo al art. 170 clel CPC, tiene
ronsidtilaciones de hecho y de derecho. Dentro de la fijacin de los hechos
ilcl pleito los considerandos se deben referir al anlisis de la prueba rendida.
I' n lauto, una manera prctica de encarar este problema sera situar al lado
i/i |iik ido la sentencia y al lado derecho el papel y el lpiz. La crtica de esa
se 111 ( ficia debe hacerse sin vaguedades, simplemente siguiendo el mismo
orden de la sentencia. Como lo prescribe, por lo dems, el auto acordado
sol la forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920. El auto acor ido dice que la decisin es simplemente el producto de un juicio lgico,
ido en las consideraciones. De modo que ah est la manera prctica
ilc realizar el cumplimiento efectivo ele este requisito de fundamentar la
M-nlenda.
Al respecto se ha dicho: La necesidad de fundamentar un recurso de
.iprl i. ion no se trata de un problema ele extensin o brevedad o laconismo,
iflO que de un problema de precisin, de determinacin, de claridad. En
suma la fundamentacin del recurso debe ser un estudio ele la sentencia,
lin lio en forma exhaustiva y crtica, indicndose los agravios que causa al
apelante y cmo se los obviara con una resolucin diferente.176
ii

Iiiik i.

<) L1 recurso de apelacin debe contener las peticiones concretas

que se formulan

1.1 requisito de formular peticiones concretas es diverso en cuanto al

<5bj( tivfi que se persigue de contener una adecuada fundamentacin del
I l'l iii so
l'.u este sentido, se ha declarado que una cosa es la adecuada fundameni ii mu del recurso, que requiere apoyar con razones eficaces una postura y
l-l m jar en forma concreta cada parte y/o aspecto del fallo recurrido que
i iin .i razonadamente para hacer comprensivos los motivos del agravio,
11
i muy diferente es que se cumpla con el requisito habilitante bsico para
li|,ij l.i i.ompetencia del Tribunal ad quern, esto es, con el presupuesto de
ioui .1 iici las peticiones concretas a que se refieren los artculos 189y201,en
.i i , .n Iii.iles textos clel Cdigo de Procedimiento Civil, lo que debi satisfacer
rl in urso en examen, que fue deducido el 9 de septiembre de 1997.177
i sii requisito ele contener la apelacin peticiones concretas no era clesoiioi ido dentro de nuestra legislacin.
I efecto, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N 18.705
. i Icuislulor contemplaba en la segunda instancia el trmite de la expresin
1 1. .i"i .ivios respecto de algunas sentencias definitivas. Con la Ley N 18.705
ii

11

i i l'.IHN.
ci

M A lteos L ib e d in sk y T., E stu d io s de la R eform a Procesal, Ley N 18.705, de

C (le Apelaciones ele San Miguel, sentencia ele 12 de junio ele 2001. RDf, t. XCY7.Il.
p. Ii5.

144

CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIN

se suprimi el trmite de la expresin ele agravios, que era el instante proce

sal en la segunda instancia y ante el Tribunal superiorjerrquico en el cual
deban form ularse las peticiones concretas, y lo generaliz respecto de la
apelacin de todas las resoluciones judiciales que se im pugnan por esta va,
al contem plarlo como un requisito al cual debe darse cum plim iento en el
escrito en el cual se interpone el recurso.
De all que puede ser til para analizar este requisito analizar la jurispru
dencia que en estos aos se ha icio produciendo a este respecto, y tambin
la jurisprudencia vertida a propsito del antiguo art. 214 clel CPC. All se
pueden ver los criterios que nuestros tribunales superiores sealaron sobre
lo que significaba en la expresin de agravios y la existencia de peticiones
concretas o su omisin.
Lo im portante en esta m ateria de las peticiones concretas es que no
basta la simple solicitud de revocacin, sino que siem pre hay que agregar la
consecuencia que para quien apela tiene la revocacin que pide. Hay que
sealar siempre, de m anera concreta y especfica, sin vaguedades de ninguna
especie, en qu sentido debe modificarse la resolucin que le agravia, en
virtud de cuyo agravio se ha apelado.
Ahora bien, el apelante no es libre para form ular las peticiones concretas
en el recurso de apelacin, sino que ellas deben encuadrarse necesariamente
dentro de las acciones y excepciones hechas valer en la prim era instancia.
Excepcionalm ente, puede oponer en la segunda instancia las excepcio
nes anmalas, que no se hubieren hecho valer en prim era, contem pladas
en el art. 310 del CPC. Tratndose de la nulidad absoluta que aparezca de
manifiesto en el acto o contrato, el recurrente puede hacerla presente en
su apelacin para que el Tribunal la declare de oficio, el que s la acoge no
incurrir en ultra petita al estar facultado por el legislador para proceder en
esa forma.
Las peticiones concretas revisten gran trascendencia, puesto que ellas
fijan o determ inan la com petencia del Tribunal de segunda instancia en el
fallo del recurso.
A travs de las peticiones concretas se m aterializa el principio latino:
tantum deruolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada
solo puede conocer de los puntos que se encuentren com prendidos en las
peticiones concretas formuladas en el recurso de apelacin, pero no respecto
de los consentidos o no com prendidos dentro de las peticiones concretas.
En este sentido se ha declarado que el recurso de apelacin debe ser funda
do y contener peticiones concretas que se som eten a la consideracin del
Tribunal, fijndose de esa m anera la com petencia clel Tribunal de alzada, el
que no puede proceder a la revisin y anlisis de otras cuestiones de hecho
o de derecho no planteadas por los litigantes en sus respectivos recursos de
apelacin, salvo en los casos en que la ley expresam ente le faculte para obrar
de oficio.178 En el mismo sentido, se nos ha indicado que la, expresin de pe
l RDJ, t. XC mavo-junio (1993) N 2, 2J parce, sec. 3, p. 62 (Corte Suprem a. Recurso
ele queja). En el mismo sentido, vase RDJ, t. XC (1993), N 3. 2 parte, sec. 3, pp. 180 y ss.
(C. Suprem a, Recurso ele queja).

145

L.OS R EC U R SO S PRO CESA LES

ticiones concretas que se form ulan contenida en el artculo 189 clel Cdigo
de Procedim iento Civil, tiene por objeto fijar y determ inar la com petencia
del Tribunal de segunda instancia, com petencia que slo puede extenderse
a las cuestiones ventiladas en prim era instancia. H an de estar directam ente
vinculadas a las declaraciones que, form uladas en la sentencia im pugnada,
digan relacin con las m aterias que fueron objeto de la controversia en la
prim era instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las cuestiones venti
ladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado
la sentencia apelada por ser incom patibles con lo resuelto en ella.179
De all que si un T ribunal de segunda instancia no falla todos los puntos
som etidos a su decisin por m edio de las peticiones concretas del recurso
de apelacin, se p odr deducir en contra de esa resolucin la casacin
en la form a por la causal ele falta de decisin del asunto controvertido
(art. 768 N 5 en relacin con el art. 170 N 6). Si, por el contrario, el fallo
de la apelacin se extiende a puntos no com prendidos dentro de las peti
ciones concretas form uladas, fallara ultra petita y procedera tam bin en
su contra la casacin en la form a por la causal contem plada en el art. 768
Xo 4 del CPC.
Debemos recordar que el legislador m ediante la Ley N 18.882 subsa
n la omisin en que incurri al reglam entar la form a en que deba darse
cum plim iento a la fundam entacin clel recurso y de las peticiones concretas
en el recurso de apelacin que se interpone en form a subsidiaria de un
recurso de reposicin. De acuerdo a lo previsto en el actual inciso tercero
del art. 189 del CPC. En aquellos casos en que la apelacin se interponga
con el carcter de subsidiaria de la solicitud de reposicin, no ser necesario
fundam entarla ni form ular peticiones concretas, siem pre que el recurso
de reposicin cum pla con am bas exigencias. En consecuencia, por el solo
m inisterio de la ley se dan por reproducidos los fundam entos y peticiones
form ulados en la reposicin para el recurso de apelacin subsidiario, de all
que para determ inar su cum plim iento debern exam inarse en la reposicin
deducida en contra de la resolucin.
La sancin que se contem pla para la apelacin que no d cum plim iento
a los requisitos de ser fundada en el hecho y el derecho o de no contener
las peticiones concretas es la declaracin de oficio de inadm isibilidad, tanto
por el Tribunal de prim era o de segunda instancia, de acuerdo a lo previsto
en el art. 201 del CPC.
11.1.2. Excepcin
El legislador m ediante la Ley N 18.882 introdujo un inciso final al art. 189
del CPC, m ediante el cual faculta la interposicin oral y sin que se contengan
en ella los fundam entos de hecho y de derecho y las peticiones concretas en
la m edida que se cum plan copulativam ente los siguientes requisitos:
179 C. Apelaciones de San Miguel, sentencia de 1 dejunio de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2a,
p. 58.

146

CAR IV. EL RECURSO DE APELACION

a) Se trate de procedim ientos en que las partes, sin tener la calidad de

letrados, litiguen personalm ente.
En este aspecto, la excepcin es de carcter personal, puesto que slu
favorece a la parte que sin ser letrada actria personalm ente, pero no se ex
tiende a un procedim iento en que la parte Sueliendo actuar personalm ente
lo hace a travs de un m andatario judicial letrado o en los casos en que la
misma parte que acte personalm ente tenga el carcter de letrada.
b) La ley faculta la interposicin verbal de la apelacin dentro del pro
cedim iento.
En estos casos el plazo para apelar ser de cinco das fatales, salvo dispo
sicin especial en contrario.
11.2. E n

el

a n tig u o p ro ceso p en al

Respecto clel recurso ele apelacin en m ateria penal, no cabe exigir que
ella se interponga conteniendo los fundam entos de hecho y de derecho y
peticiones concretas.
En prim er lugar, no existe disposicin alguna dentro del CPP que exija
que se d cum plim iento a esos requisitos para interp on er el recurso de
apelacin.
Por otra parte, no es clable extender las norm as civiles de la apelacin
a la que se interpone en el procedim iento penal, porque ellas se oponen a
las disposiciones que regulan la apelacin dentro de ste.
En efecto, tratndose clel recurso de apelacin de la sentencia definitiva,
el legislador solo exige que al notificarse al reo de ella se le com unique su
derecho de apelar, y si as lo hace debe dejarse constancia de ese solo hecho
en el proceso. Si el reo manifiesta reservarse el recurso, puede hacerlo con
posterioridad dentro del plazo legal en form a verbal o por escrito (arts. 505
y 5 10 CPP). La oportunidad que el legislador contem pla para form ular ob
servaciones escritas no es en el escrito de apelacin, sino que en la segunda
instancia dentro del plazo de seis das contados desde el ingreso de los autos
en segunda instancia (art. 513 del CPP).
Por otra parte, sem ejante procedim iento se contem pla respecto de la
apelacin que se interpone por el reo en contra de resolucin que le niega
libertad provisional, la que debe ser deducida verbalm ente en el acto de la
notificacin.
En este sentido, se ha resuelto que del artculo 510 del CPP, en cuanto
seala que la apelacin ser entablada verbalm ente o por escrito; y el re
curso se otorgar siem pre en ambos efectos, sin ninguna otra exigencia, se
desprende que no es condicin en m ateria penal que se hagan peticiones
concretas y no corresponde aplicar la normativa del CPC., que en este aspecto
est en oposicin implcita con los principios que surgen clel CPP.180
y fondo.

RDJ, r.. XC (1993) N 1, 2 parte, seccin 4a, pp. 19 v ss., C. Suprema, casacin forma

117

LOS RECURSOS PKOC.E5ALES

1L3. E n

el n u e v o pr o c e so pen a l

En el nuevo proceso penal se contem pla expresam ente el carcter formalista

del recurso de apelacin, al establecerse que debe ser deducido por escrito,
en form a fundada y conteniendo peticiones concretas al igual que en el
procedim iento civil,
Al efecto, dispone el art. 367 del C. Procesal Penal que el recurso de
apelacin deber ser interpuesto por escrito, con indicacin de sus funda
mentos y de las peticiones concretas que se form ularen.
Los fundam entos que se tuvieron en cuenta para form ular esta exigencia
respecto de la form a de interposicin del recurso de apelacin en el nuevo
proceso penal, segrin lo indicado en el Segundo Inform e de la Comisin de
( .onstitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento clel Senado, consistieron en
que se estim acertada esta norm a porque evita la presentacin de recursos
sin fundam entos y facilita su resolucin en segunda instancia.131
12. LOS EFECTOS DE LA APELACION Y FORMAS
DE CONCEDERSE EL RECURSO
12.1. C o n c e p t o

Respecto del recurso de apelacin se com prenden los efectos devolutivo y

suspensivo.
F1 efecto devolutivo es aquel en virtud del cual se otorga com petencia
al Lribunal superiorjerrquico para conocer y fallar el recurso de apelacin
deducido en contra de la resolucin pronunciada por el Tribunal inferior,
pudiendo resolver acerca de la reform a o enm ienda del fallo im pugnado.
Este efecto es de la esencia del recurso de apelacin y siempre se encuen
tra com prendido respecto de toda apelacin, puesto que es el que otorga la
com petencia al Tribunal superior para fallar el recurso de apelacin.
I I efecto devolutivo, en virtud del cual se otorga com petencia al Tribun
de al/ada, es el que da paso a la segunda instancia.
l'J, tem a del efecto devolutivo debe conectarse con el sentido histrico de
la jai isdiccin. As, autores como Carnelutti y Guasp han sealado que si se
concibe la jurisdiccin como una facultad que em ana de un poder soberano
y que este va transm itiendo o delegando sucesivamente en los rganos infei lores, se com prende que el acto por el cual el rganojuriscliccional deja de
( i m ecer de un asunto por rem itir dicho conocim iento a un rgano superior,
sea considerado como devolucin de la jurisdiccin y, en consecuencia, este
electo se denom ine efecto devolutivo.
Fu este sentido, nos indica Vescovi que el efecto devolutivo responde a
una designacin de origen histrico, que consiste en el desprendim iento
de la jurisdiccin por el rgano que dict el acto y, frente a la im pugnacin,
IMI Vease FERNANDO LONDOO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reformaprocesalpenal.
i u'nrsis, hustariu sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, p. 70.

148

CAP

IV .

EL RECURSO DE APELACIN

entrega la jurisdiccin (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la poca

en que por derivar la facultad de juzgar del em perador y ste la delegaba
en los jueces, por lo que al recurrir ante aqul se produca realm ente la
devolucin de dicho poder.132
El efecto suspensivo es aquel en virtud del cual se suspende la com peten
cia del Tribunal inferior para seguir conociendo de la causa (art. 191 inc. I o
del CPC) , no pudiendo cum plirse la resolucin im pugnada hasta que no sea
resuelto el recurso interpuesto en su contra.
Este efecto suspensivo no es de la esencia del recurso de apelacin, puesto
que slo se com prende respecto de algunas resoluciones judiciales.
Al respecto, se ha sealado que el efecto suspensivo acta suspendiendo
lajurisdiccin, [para nosotros la competencia] deljuez inferior e impidiendo
la ejecucin de la sentencia hasta que el juez superior emita una decisin
sobre ella. Las fuentes medievales y la literatura jurdica en general hasta
el siglo XVIII hablarn de la prohibicin del juez de innovar en la causa
mientras la apelacin est pendiente ante el juez superior: la antigua form ula
ulpianea de 'pendente appellatione nihil ent innovandum . Esta prohibicin de
innovar en la causa supone que cualquier acto com etido en pendencia del
proceso en segunda instancia es nulo de pleno derecho y revocable por el
juez superior. Estos casos se calificaron por la literaturajurclica como 'aten
tados' y se equipararon al despojo violento.133
En consecuencia, si se hubiere concedido una apelacin que com pren
diera el efecto suspensivo y el Tribunal de prim era instancia continu ara
actuando dentro del procedim iento, todo lo obrado por ste adolecer de
nulidad por falta de com petencia al encontrarse ella suspendida en virtud
de ese efecto.
No obstante, a pesar de concederse la apelacin com prendiendo el
efecto suspensivo, la suspensin de la com petencia del Tribunal de prim era
instancia no es total, puesto que este puede entender en todos los asuntos en
que por disposicin expresa de la ley conserve jurisdiccin [ms bien dicho
com petencia], especialm ente en las gestiones a que d origen la interposi
cin del recurso [de apelacin] hasta que se eleven los autos al superior, y
en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin antes de
la rem isin del expediente, de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo
del art. 191 del CPC.
Por otra parte, el efecto suspensivo impide que la resolucin apelada sea
cum plida mientras no sea resuelto el recurso de apelacin por el Tribunal
de segunda instancia.
Esta prohibicin de cum plim iento que conlleva el efecto suspensivo no
dice relacin solo con las sentencias de condena, sino que tambin impide que
produzcan sus efectos las sentencias m eram ente declarativas y constitutivas.
As, por ejemplo, la sentencia que declaraba la nulidad de m atrim onio no
producir la disolucin del vnculo mientras no se hubiera resuelto el recurso
iaa VeSCOVI, L os recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica, 1988, De pal
ma. Buenos Aires, p. 55.
m AiKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Madrid, 1982, p. 156

149

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

de apelacin que se hubiere concedido en ambos efectos en su contra. En

la nueva ley que crea los Tribunales de Familia este efecto se produce por
m andato expreso del legislador, dado que la apelacin de las sentencias
pronunciadas en procesos sobre acciones de filiacin y todas aquellas que
digan relacin con la Constitucin o el estado civil de las personas, como las
acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de M atrimo
nio Civil, son algunos de los casos en que se contem pla la procedencia del
recurso de apelacin en ambos efectos.184
12.2.

E fecto s

e n q u e p u e d e s e r c o n c e d id o e l r e c u r s o d e a p e l a c i n

De acuerdo con lo expuesto, el recurso de apelacin puede ser concedido

en una de las siguientes formas:
-E n el efecto devolutivo y suspensivo a la vez, o en ambos efectos.
-E n el solo efecto devolutivo.
-E l recurso de apelacin sim plem ente se concede.
12.2.1. En el efecto devolutivo y suspensivo a la vez o en ambos efectos
En este caso, va a existir un solo Tribunal com petente para seguir conocien
do del asunto, que no ser otro que el Tribunal de segunda instancia, en
virtud del efecto devolutivo, el que deber conocer y resolver el recurso de
apelacin deducido.
El Tribunal de prim era instancia no podr seguir conociendo del asunto
por encontrarse suspendida su com petencia hasta la resolucin del recurso
de apelacin, sin perjuicio de conservar su com petencia, como hemos dicho,
para las m aterias especficas sealadas en el citado art. 191 inciso segundo.
Esta es la regla general de concesin del recurso de apelacin en ma
teria civil, de acuerdo a lo previsto en el art. 195 del CPC. En efecto, dicho
precepto nos seala que fuera de los casos m encionados en el art. 194 del
CPC, la apelacin debe ser otorgada en am bos efectos.
Adems, el art. 193 establece que cuando se otorga sim plem ente ape
lacin, sin limitar sus efectos, se entender que com prende el devolutivo y
suspensivo. Ello significa, que si el Tribunal de prim era instancia provee el
escrito de apelacin concedindola, sin sealar los efectos en los cuales ella
es otorgada, se entiende que ella com prende am bos efectos.
D ando aplicacin a esta regla general, se ha declarado que procede la
apelacin en ambos efectos en contra de la sentencia que acoge la dem anda
incidental de determ inacin de la cuanta de los perjuicios;185 en contra de
la sentencia dictada en procedim iento incidental, puesto que es una seniH4 v an se arts. 67 inc. 2 N 3 en relacin con N' 8 y 15 del art. 8" de la Lev
N 19.968.
li5 C. de Apelaciones de Santiago sentencia de 12 de enero de -004, RDJ, t. CI, sec. -A,

P 5-

150

CAP. IV. EL R E C U R SO DE A PELA CI N

[enca definitiva, puesto que no obstante que se tram ita en form a incidental
la dem anda de indem nizacin de perjuicios en la etapa de cum plim iento
incidental clel fallo, que se rige p or el N 6 del artculo 235 del Cdigo de
Procedim iento Civil, la sentencia que la falla es sentencia definitiva, que
pone fin a la instancia resolviendo el asunto que ha sido objeto de juicio,1315
y en contra de la sentencia definitiva enjuicio de cobro de honorarios, dado
que la circunstancia que el artculo 697 del Cdigo de Procedim iento Civil
disponga que la dem anda ele cobro de honorarios se sustancia y resuelve en
la forma prescrita para los incidentes, no le quita a la resolucin que resuelve
la cuestin que ha sido objeto de ese procedim iento el carcter de sentencia
definitiva, por lo que de conform idad con lo dispuesto en el artculo 195 del
Cdigo de Procedim iento Civil y no existiendo norm a expresa al respecto,
la apelacin debe ser concedida en ambos efectos.137
No obstante, esta regla general slo es nom inal, por la gran extensin de
las excepciones com prendidas en el art. 194 del CPC; porque respecto de las
sentencias definitivas se establece en diversos procedim ientos contem plados
dentro del CPC su concesin en el solo efecto devolutivo; y porque esta es la
forma de concesin del recurso respecto de las resoluciones que se dictan
en leves especiales.
Los casos de mayor aplicacin prctica en que procede el otorgam iento
del recurso de apelacin en ambos efectos son:
-L a apelacin de la sentencia definitiva dictada enjuicio ordinario;
-L a apelacin de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y
sumario, cuando sea deducida por el ejecutante o dem andante;
-L a apelacin de la sentencia definitiva dictada en el procedim iento
incidental, cuando sea deducida por el dem andante.
En el antiguo proceso penal, el art. 60 del CPP establece al respecto que
por regla general la apelacin se conceder en ambos efectos, salvo que
ley disponga expresam ente lo contrario para casos determ inados, o que
por hallarse el juicio en estado de sum ario, pudiera entorpecerse la investi
gacin a causa del recurso. En tales casos, la apelacin ser otorgada en el
solo efecto devolutivo.
En el nuevo proceso penal se altera esta regla general contem plada en
form a positiva en nuestra legislacin, por la regla inversa, esto es, la regla
general es la apelacin concedida en el solo efecto devolutivo y no en airmos
efectos. Dispone expresam ente el art. 368 del C. Procesal Penal que la ape
lacin se conceder en el solo efecto devolutivo, a menos que la ley sealare
expresam ente lo contrario.
En consecuencia, en el nuevo proceso penal la apelacin slo se con
ceder en ambos efectos cuando exista una norm a expresa del legislador
que as lo contem ple, como ocurre por ejem plo en los casos previstos en
186 C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de abril de 2001. RDJ, t. XCVIII, sec. 2',
p. 32.
187 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1999, RDJ, t. XCV1, sec. 2a,
p. 22.

151

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Im. .h i [ tjfli (resolucin que negare o revocare la prisin preventiva en

Ir, drli ios establecidos en los arts. 141, 142, 361, 3(32, 365 bis, 390, 391, 433,
l'lh y MU del Cdigo Penal y los de la Ley N 20.000 que tengan pena de
t i iiiicn, salvo el caso en que el im putado no haya sido puesto a disposicin
del l'r il)i mal en calidad de detenido) 118'1'190 277 (auto apertura juicio oral)
y I 1 I (sentencia definitiva dictada en procedim iento abreviado) del C.
111 *mrsal renal.
12.2.2. La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo
,0 G eneralidades
Kn el c.iso que se conceda la apelacin en el solo efecto devolutivo, nos
.
i encontrar con clos tribunales com petentes para seguir conociendo
del asunto.
I
I IVibimal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo, ten
d.) la com petencia para los efectos de pronunciarse acerca del recurso de
apelai ion deducido en contra de la resolucin im pugnada dictada por el
Inlnm al de prim era instancia.
I 1 Tribunal de prim era instancia o inferior, dado que no se com prende en
l.i apelacin el efecto suspensivo y procede ella en el solo efecto devolutivo,
.calina conociendo de la causa hasta su term inacin, inclusa la ejecucin
de la sentencia definitiva (art. 192 del CPC).
I:.n consecuencia, el Tribunal de prim era instancia puede seguir acatando
<omosi no se hubiere deducido la apelacin, pudiendo dictar sentencia definitiva
v iiik l s

1MMArtculo modificado por la Ley N 20.053, publicada en el Diario Oficial de 14 de

ni.u /.o de 2008.
IM'' Pueden darse tres situaciones diferentes: a) la de un formalizado que est libre y se pide
ii i prisin preventiva; b) la del sujeto formalizado y preso que pide su libertad, y c) la que se
piodtu r en la audiencia de control de detencin del detenido en flagrancia. La frase no podr
sn puesto en libertad" slo puede entenderse referida al que est detenido o preso. En este
rnudo ne seal por el seor Ministro de Justicia, que comparte la aprensin de la Defensora
Prual respecto de la situacin de la persona que estando libre es citada a una audiencia, en
la que es formalizada; si el juez niega la solicitud de prisin preventiva, dicho sujeto quedar
dricnido mientras la Corte no resuelva. Para solucionar este efecto absurdo, esta especie de
impelsii")ii provocada por la interposicin del recurso de apelacin slo debera aplicarse
i personas que llegaron detenidas a la audiencia ante el juez de garanta por un control de
identidad, por un caso de flagrancia o por orden judicial. Boletn N 4.321-07 del Senado.
,,|() La concesin de la apelacin en el solo efecto devolutivo se cuestion por el profesor
Julin Lpez, quien seal en la Comisin de Constitucin, Legislacin.Justiciay Reglamento,
que hacer apelable la resolucin que declara ilegal la detencin no termina con el problema,
porque obviamente no se puede dejar a la persona detenida mientras la Corte resuelve y
porque crea una segunda instancia y una profusin de audiencias innecesarias y dilatorias,
lnr otra parte, una solucin de este dpo presupone que las Cortes de Apelaciones son menos
garantistas que los tribunales de garanta, y establece un criterio discriminatorio, porque la
apelacin de la resolucin que deefara la ilegalidad de una detencin slo se otorga respecto
de los delitos del nuevo art. 78 bis, que el proyecto introduce en el Cdigo Penal. Boletn
N" 4.321-07 del Senado.

152

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

ea ki causa y proceder a conocer incluso de la ejecucin de esta. La apelacin

q u e se concede en el solo efecto devolutivo respecto de una resolucin genera
las denominadas sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas que pueden
ser cumplidas no obstante existir recursos pendientes en su contra.
No obstante, todo lo actuado ante el Tribunal de prim era instancia, con
posterioridad a la concesin del r e c L i r s o de apelacin, en los casos en que
se otorga en el solo efecto devolutivo se encuentra condicionado a lo que se
resuelva respecto de la apelacin por el Tribunal superiorjerrquico.
Si el Tribunal superiorjerrquico conociendo de la apelacin confirma la
resolucin im pugnada, todo lo actuado ante el Tribunal inferior jerrquico
con posterioridad a la concesin del recurso ser vlido y quedar a firme
lo actuado ante l de pleno derecho.
En cambio, si el Tribunal superiorjerrquico conociendo del recurso de
apelacin resuelve modificar o dejar sin efecto el fallo impugnado, lo actuado
respecto al cum plim iento de ese fallo ante el Tribunal de prim era instancia
deber retrotraerse total o parcialm ente al estado en que se encontraba la
causa antes de la concesin del recurso.
Sobre la m ateria Daro Benavente sealaba: Cuando se concede la ape
lacin en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de prim era instancia queda
con una com petencia de carcter condicional. En efecto, puede seguir tra
mitando el juicio y ejecutarse el fallo ante el Tribunal de prim era instancia,
pero si el superior revoca la resolucin apelada, todo lo obrado en el juicio
con posterioridad al recurso se retrotrae al m om ento de su interposicin.
Por ello es que las sentencias definitivas e interlocutorias que se dictan por
el inferior, mientras est pendiente una apelacin causan ejecutoria.191
Este criterio ha sido confirmado por nuestra Corte Suprema, al sealar que
la sentencia de prim era instancia apelada slo en lo devolutivo es de aquellas
que causan ejecutoria, de m anera que su cum plim iento, pendiente el recurso
de apelacin deducido en contra suya, fue sim plem ente provisorio y tuvo un
carcter condicional; y siendo as, revocado com o fue dicho fallo, deberan
naturalm ente retrotraerse las cosas al estado anterior a su pronunciam ien
to.192 En este mismo sentido, se nos indica que al concederse una apelacin
en el solo efecto devolutivo, el Tribunal de prim era instancia queda con una
com petencia condicional para continuar conociendo del juicio, con arreglo
a lo que dice el artculo 192 del Cdigo de Procedim iento Civil, incluso para
dictar sentencia. Lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la
concesin del recurso en el solo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo
que se resuelva al respecto de la apelacin interpuesta y pierde eficacia en
el evento que ella sea acogida, pues en ese caso todo lo actuado en prim era
instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de
concederse el recurso. Por consiguiente nada im pide a las partes instar por
su prosecucin, a fin de que el pleito llegue a su trm ino.103
191 BENAVENTE, D a r o , Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Ju
rdica de Chile, 1984, p. 171.
192 Seminario de reformas de la Ley N 18.705, Colegio de Abogados de Chile, 1989.
193 C. Suprema, sentencia de 31 de mayo de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1', p. 198.

153

LO S R E C U R SO S PRO CESA LES

De acuerdo coa ello, se ha sealado que la sentencia definitiva de primera

instancia que se encuentra sujeta a apelacin tiene la naturalezajurdica de
un acto sujeto a condicin resolutoria.
La sentencia pronunciada por el juez inferior sujeta a im pugnacin est
provista desde el prim er m om ento de las condiciones para vivir de una ma
nera estable, pero sujeta a p erder esta originaria eficacia por la verificacin
del evento consistente en la em anacin de una nueva sentencia del Tribunal
superior que la m odifique o revoque.
Para determ inar los efectos que produce la sentencia revocatoria en el
procedim iento, habindose ejecutado la resolucin apelada, es m enester
distinguir:
i) Efectos que produce la sentencia revocatoria en el procedim iento
respecto de las partes de ste.
Si la resolucin de prim era instancia apelada en lo devolutivo, se revoca o
modifica, el procedim iento deber retrotraerse total o parcialmente al estado
que tena al pronunciarse la resolucin en contra de la cual se concedi el
recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo.
Todo lo obrado ante el Tribunal a quo con posterioridad a la resolucin
im pugnada -e n virtud de un recurso de apelacin concedido en el solo
efecto devolutivo- se encuentra bajo la condicin resolutoria de acogerse
el recurso deducido en su contra.
La ineficacia de lo obrado no requiere de declaracin judicial que expre
sam ente lo reconozca, va que la propia naturaleza del recurso de apelacin
concedido en el solo efecto devolutivo ha condicionado la actLiacin del a
quo a lo que resuelva el Tribunal de alzada.
Si, en cambio, el recurso de apelacin fuere desechado por el Tribunal
de alzada, confirm ando la resolucin im pugnada, todo lo actuado por el
Tribunal a quo va. a quedar a firm e por no haberse producido el evento que
condicionaba su eficacia provisional.
ii) Efectos que produce la sentencia modificatoria o revocatoria en re
lacin con los terceros que celebren actos y contratos de los que resulten
derechos definitivam ente constituidos.
Al respecto, se ha expresado que es principio general de derecho
procesal la relatividad de las resoluciones judiciales, desde que sus efectos
slo alcanzan a las partes del juicio, no pudindose exigir su cum plim iento
respecto de terceros ajenos a l, a quienes no les em pece lo resuelto por no
haber litigado sobre el particLilar. As lo consagra el art. 3 del Cdigo Civil, al
disponer en su inciso segundo que las sentenciasjudiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualm ente se pronunciaren.
Incluso, nuestro legislador procesal ha contem plado expresam ente la ex
cepcin de no em pecerle la sentencia para el tercero en contra de quien se
pida el cum plim iento del fallo (art. 234 CPC).
"Conjo las apelaciones en lo devolutivo no suspenden los efectos de lo
resuelto, perm iten gozar del derecho concedido desde cuando se otorga en
prim era instancia; pero si bien la revocatoria retrotrae los hechos, ello es

154

C AI*. IV EL R E C U R SO DE A PELA CI N

en cuanto no hieren derechos de terceros legtim am ente adquiridos eu el

intertanto, ya que la apelacin en lo devolutivo es una simple modalidad que
viene a alterar los efectos que norm alm ente se producen a consecuencia de
la ejecucin de lo resuelto: lo norm al es que esta ejecucin quede a firme,
sin sujecin a condicin alguna.
"Excepcionalmente, esta ejecucin de lo resuelto ser provisional, ya que
quedar sujeta a una condicin resolutoria cuyo cum plim iento importa la
extincin de un derecho otorgado por una resolucin de prim era instancia,
y que ha sido im pugnada por un recurso procesal, pero que mientras tanto
puede cum plirse porque causa ejecutoria de conform idad a la ley: el hecho
futuro e incierto del cual depende la extincin de ese derecho otorgado en la
primera instancia es que el Tribunal acoja el recurso de apelacin, revocando
la resolucin im pugnada cuya ejecucin se solicit por el apelado.
E1 restablecim iento de las cosas al estado anterior al pronunciam iento
de la resolucin im pugnada, efecto prim ordial de la revocatoria, sera im
practicable en todos aquellos casos en que en el tiem po interm edio entre
la dictacin de la resolucin y el pronunciam iento del Tribunal de alzada
acogiendo el recurso, una de las partes hubiera contratado con un tercero
enajenando la cosa o derecho que por la resolucin de prim era instancia
se le otorgo: el tercero podra desentenderse de la sentencia que acogi el
recurso, desconocerla y no acatarla, puesto que l no ha sido parte en el
juicio en que dicha sentencia se ha pronunciado, asilndose en el inciso 2
del art. 3o del Cdigo Civil.
De todos modos, revocada la sentencia en cuya virtud una de las partes
se haba credo duea, y en ese carcter enajen la cosa o derecho por ella
otorgada, resulta que la enajenacin debe reputarse de cosa o derecho ajeno,
desde que por la revocatoria se ha extinguido ese derecho.
"Sabido es que la milicladjudicialm ente pronunciada da accin reivindi
catora contra terceros poseedores, y hemos dicho qvie como consecuencia de
la revocatoria queda nulo todo lo obrado con posterioridad a la resolucin
apelada en lo devolutivo y que a la postre result revocada; pero habiendo
m ediado la intervencin de terceros ajenos aljuicio que se han relacionado
jurdicam ente con las partes de l, ello es sin peijuicio de los derechos del
verdadero titular de ese derecho concedido condicionalmente, cuya principal
prerrogativa es el poder reivindicarlo.
"Interpretando analgicam ente las disposiciones de la nulidad, tenemos
que la sentencia revocatoria que pronunci el Tribunal de alzada acogiendo
el recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo tambin afecta
a los terceros, cuyos derechos se constituyeron bajo el im perio de una resolu
cin cuyos efectos eran condicionales a causa del recurso: comoconsecuencia
de la nulidad de todo lo obrado con posterioridad al pronunciam iento de la
resolucin cuyos efectos se encontraban en entredicho, el procedim iento se
retrotrae al estado anterior, y las cosas van a ser restablecidas al mismo estado
en que se hallaran com o si nunca se hubiere dictado esa resolucin.
Lo anterior es, tam bin, sin peijuicio de que los terceros, en el inter
tanto, mientras la sentencia apelada caus ejecutoria, hayan podido adqui
rir esos derechos por el transcurso del tiempo, ya que es conocida la regla

155

LO S REC U R SO S PR O C ESA LE S

111 i, <i i <><l.i ,i< ( ion por la cual se reclam a un derecho, se extingue p or la
l*ii 111 ii mu .ii Ii i usi rivLi del m ism o d erech o '. En ese caso, los efectos de la
i- >..i .ii<ii i.i im | ><x 1an cu m p lirse a ca b alid ad , ya que no se pod ra reclam ar
ii i iiiii|ilm u i-ii|p respecto de esos terceros p o r haberse constituido d efin i11 111 ii iiii ii den d io s, lo cual es sin p e iju ic io de que, en tal evento, nazca
. i .:11 Ii i* Im mies derecho a las in d e m n iza cio n e s consiguientes
r.n ,i |iis eleeios de im p e d ir que se p ro d u zca la referida enajenacin, es
.|ii. i I .ii 11 ii puede solicitar la m edida p re ju d icia l precautoria antes d e lju ic io ,
pi
n iio i i.i, d urante todo el curso d e lju ic io , de p ro h ib ici n de
i I........ ..
i i Ii Iii i .ii lu y i m il nos contem plada en el N del art.
del CPC; sin
111111 m de poder solu ila r adems ord en de no in n o var para im p ed ir que la
: 11 in i.i de pi m iei i instancia respecto de la cu al se concedi la apelacin
i ii i I m|i i i i, i ti i i levolwtivo pueda ser cu m p lid a .

.194

111
I
in

: in

en q u e
d e v o lu tiv o

( .is iis

290

se d e b e c o n c e d e r la a p e la c i n e n e l s o lo e fe c t o

i .im is en que se concede la ap e laci n en el solo efecto devolutivo se

inleni|)lados en form a exhaustiva en el art.
del CPC:

194

u n .m i

11 l.e. ^ so lu c io n e s dictadas contra el d em and ad o en los ju ic io s eje1111Vi i-i V slllll.II il IS.

I
iiu m e iu solo debe ser a plicad o respecto de las sentencias d e fin iiis .i i puesto que de acuerdo al N 2 de ese a rtcu lo respecto de las otras

0 y vii mus, i n.ilquiera sea el apelante, siem p re debe ser concedida en el

l i l i lo devolutivo.
Sin em bargo, tratndose d e lju ic io su m ario debem os record ar que el
n i ti'il i ti ilileei que la ape lacin de la sen ten cia definitiva debe ser con1 i 1 ii I.i en .unbos efectos, salvo que co n ce d id a la apelacin en esta form a
1.i\ ni de eludirse sus resultados.
............ .
uencia, la ape lacin de la sen ten cia definitiva en contra del
dem .intlrido en ju icio sum ario debe ser co n ce d id a en ambos efectos, a m e
nos q i ii , o 11 u n a la excepcin consistente en que concedida de esa form a
h.iv.iu de ludirse sus resultados co nform e a la regla especial contem plada
en i I ii t f lj .|l|r

II > Di los autos, decretos y sentencias interlo cuto rias.

b u num ero, intro d u cid o por la L e y N
.
, am pli notablem ente
1.1 i 'in esioii del recurso de apelacin, co m p re n d i n d o se incluso los casos
i i il,idos i ii los N !
y de este precepto legal, los que carecen de sentido
ii I.i ii tu.ilidad por encontrarse co m p re n d id o s dentro de l.
I >' acuerdo con este nm ero , la regla g en e ral establecida por el CPC de
1.1 i tul cesin del recurso de apelacin se ha re d u cid o al m xim o, puesto que
i 1 1. pi xlr ser aplicable respecto de las sentencias definitivas y siem pre que

18 705

3 4

jUAN PabCO G onzlez M olina, Tesis de licenciatura, U. de Chile, 1992. El efecto devo
lutivo rn el recurso U apelacin. Importancia y consecuencias jurdicas , indita, pp. 106 a 109.
1" RDJ. t. XC, mavo-junio (1993) N" 2, 2 parte, sec. 2 ', p. 117.

156

CAP. IV, EL REC U R SO DE A PELA CI N

el legislador w haya establecido una norm a especial previendo su concesin

en el solo efecto devolutivo.
En consecuencia, en la actualidad cualquiera que sea el procedim iento
o el sujeto que interponga el recurso, bastar que nos encontrem os ante una
apelacin deducida en contra de un decreto, auto, o sentencia interlocutoria
para que ella sea concedida en el solo efecto devolutivo.
Pese a lo anterior, y no obstante la am plitud de la regla general, debemos
tener presente que pueden existir disposiciones especiales que dispongan la
concesin del recurso de apelacin en ambos efectos respecto de las sentencias
interlocutorias, autos o decretos. Al efecto, se ha declarado que planteada la
excepcin de incom petencia en el carcter de dilatoria, la resolucin que la
acoge es apelable en ambos efectos, interpretando a contrario sensu el art. 307
del C P C . Esta norm a sera especial en relacin a los arts. 194 y 195 del citado
Cdigo, por lo que debe drsele aplicacin preferente.1"
iii) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin
de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
iv) De las resoluciones que ordenan alzar m edidas precautorias.
Estos dos nm eros se encuentran com prendidos en la actualidad en el
N 2 del precepto legal y podran por ello perfectam ente ser eliminados.
v) De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo
adm itan apelacin en el efecto devolutivo.
Ejemplo de aplicacin de este precepto respecto de sentencias definitivas
son los arts. 550, 606, 614 y 691 del CPC.
En la Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, conform e a lo
establecido en el N 3 del art. 67 que se puede establecer como regla general
que la apelacin se conceder en el solo efecto devolutivo.
Excepcionalm ente, debe concederse la apelacin en ambos efectos y no
cabe la ejecucin provisoria de la sentencia en los casos de: 1) Las acciones
de filiacin y todas aquellas qLie digan relacin con la Constitucin o mo
dificacin del estado civil de las personas; 2) La autorizacin para la salida
de nios, nias o adolescentes del pas, en los casos en que corresponda
de acuerdo con la ley; 3) El procedim iento de adopcion a que se refiere
el ttLilo III de la Ley Nu 19.620; y 4) Las acciones de separacin, nulidad y
divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil.
En el nuevo procedim iento laboral, conform e a lo previsto en el ar
tculo 476 del Cdigo del Trabajo, la regla general es la concesin de la apela
cin en el solo efecto devolutivo, dado que en esa form a debe ser concedida
en contra de las que se pronuncien sobre medidas cautelares v las que fijen
el m onto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad
social. Excepcionalm ente, debe concederse la apelacin en ambos efectos
en contra de las sentencias interlocutorias que ponen trm ino aljuicio o
hacen imposible su continuacin.
1Bli Gaceta N 193 (1996), julio, pp. 65yss.

I.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

En el antiguo proceso penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 60 del

CPP, procede el otorgam iento de ia apelacin en el solo efecto devolutivo
en los siguientes casos:
i) Cuando la ley expresam ente lo disponga para casos determ inados.
Ejem plo de ello son los m encionados en los arts. 283, 316, 366, 397,
443.
ii) Cuando por hallarse la causa en estado de sumario, pudiere entorpe
cerse la investigacin a causa del recurso de apelacin concedido en ambos
efectos.
En el nuevo proceso penal, ya lo hem os dicho, la regla general es que la
apelacin se conceda en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos.
13. LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO
DE APELACIN
Debido a la am pliacin de los supuestos en los que el recurso de apelacin
procede en el solo efecto devolutivo, el legislador en la reform a introduci
da por la Ley N 18.705 introdujo la posibilidad de solicitar la orden de no
innovar en el recurso de apelacin (art. 192 incisos 2 y 3o del CPC).
De acuerdo con lo establecido en el referido inciso 2o, en los casos en
que se hubiere concedido u na apelacin en el solo efecto devolutivo el
Tribunal de alzada a peticin del apelante y m ediante resolucin fundada,
podr dictar orden de no innovar.
13.1. R e q u is it o s

d e p r o c e d e n c i a d e l a o r d e n d e n o in n o v a r

Los requisitos que deben concurrir para que proceda la orden de no innovar
son los siguientes:
13.1.1. Que se hubiere concedido una apelacin en el solo
efecto devolutivo
Resulta obvio que en los casos en que la apelacin se haya concedido en
am bos efectos no ser procedente la concesin de la orden de no innovar,
puesto que la com petencia del Tribunal de prim era instancia para seguir
conociendo del asunto se encuentra suspendida por el efecto suspensivo
que com prende la apelacin.
La posibilidad de pedir la orden de no innovar en estos casos se introdiijo
a fin de evitar que en form a conjunta a la apelacin se dedujera un recurso
de queja, para los efectos de solicitar en ste la orden de no innovar, situacin
que no es posible que acontezca en la actualidad dada la incom patibilidad
expresa que prev el legislador entre el recurso de queja y los dems recursos,
ordinarios o extraordinarios.

158

CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA! IO N

13.1.2. Que el apelante formule una solicitud de orden de no innovar

ante el Tribunal de alzada
La orden de no innovar solo puede ser otorgada a peticin del apelante y
nunca de oficio por parte del Tribunal, salvo que exista texto expreso de ley
que as lo contemple, atendido el principio de pasividad que rige la actuacin
de los tribunales.197
En la ley no se seala una o po rtunidad procesal para ejercerse esta
facultad, por lo que se ha entendido que ella puede ser solicitada desde la
concesin del recurso en el solo efecto devolutivo, aunque no se encuentren
los antecedentes de ste ante el Tribunal de alzada, y hasta la vista de la causa
del recurso de apelacin.
13.1.3. Que el Tribunal de alzada dicte una resolucin fundada para
los efectos de conceder la orden de no innovar
La necesidad de dictar una resolucin fundada slo es necesaria para los efectos
de conceder la orden de no innovar, no as para los efectos de rechazar sta,
en la cual bastar un simple no ha lugar a lo solicitado por el apelante.
Se entiende que una resolucin ser fundada cuando el Tribunal seale
los motivos o razones por los cuales se justifica la concesin de la orden de
no innovar y el alcance de la misma.
Los fundam entos que se sealen por el Tribunal de alzada para funda
m entar la concesin de la orden de no innovar no constituyen causal de
inhabilidad conform e a lo establecido en la riltima parte del inciso 2o del
art. 192, segn adicin realizada por la Ley N 18.882.
13.2.

E f e c t o s d e l a o r d e n d e n o in n o v a r
DE LA RESOLUCIN RECURRIDA

respec to

Los efectos o alcances que puede tener la orden de no innovar respecto de

la resolucin im pugnada pueden consistir en:
13.2.1. Suspender los efectos de la resolucin recurrida
La SLispensin de los efectos persigue obtener que se reste eficacia a la reso
lucin recurrida dentro del proceso, la cual no'se encuentra en estado de
ser cumplida.
1,7 Vase art. 10 COT. As, por ejemplo, el art. 47 G de la Ley N 17.997 LOC Tribunal
Constitucional, introducido por la Ley N 20.381, de 28.10.2009, contempla expresamente
la facultad para que una sala del Tribunal Constitucional disponga, de oficio, la suspensin
del procedimiento respecto del cual se hubiere solicitado que se declarare inaplicable un
precepto legal que se estima inconstitucional.

159

LOS R K C U R S O S P R O C E S A L E S

II '

l'nmhztir rl cumplimiento de la resolucin recurrida

I i i> ii 'Ii .11 mu il l i um plim ieuto de la resolucin recurrida im porta que

lt -- in im i I i iim plim im lo de una resolucin que se encuentra en estado
i> - l i n q i l l l .1

i-suelto (|tie la orden de innovar dada en general

ilgnilii .1 I, | 11 ,ili/.icion com pleta del expediente, de m anera que eljuez no
jim-ili 1 1! 11 m u^uiia actuacin ni las partes hacer gestin alguna, y tiene
lini un 1 I.i 1111 ni iii-iii 1.1 de hacer suspender los plazos que se encuentran
|i- mili un . n i Ii in .m os.lw De all que se ha declarado que habindose otor111........I> n di- 111 mi im >var 110 puede alegarse la existencia del abandono del
............11111 ti -11111 . lujndose en que habran transcurrido ms de seis meses
1 idi la iilinii.i diligencia til. En virtud de lo expuesto, la sentencia que
^111 r| .t11.11 n Ii >1111 di'l procedim iento infringe el artcul) 152 del Cdigo de
1 111 1m i 1 1111 1 1 ivil y, por lo tanto, procede acceder al recurso de casacin
1 1 I ........
i

i ...............il, se Ii . i i

110

I I . 1 1 I nudmente, el Trib unal de alzada se encuent ra facultado para

niliiiijnt los efectos por resolucin fundada de la orden de no innovar
I II' 1 ini| 11111.1 qut los tribunales de alzada pueden especificar determinadamente
I tIi un 1 que sr le quiere otorgar a una orden de no innovar, la que puede
Ii 11 pin i-jrmpln, slo a determ inadas actuaciones dentro del proceso.

ii

III

I KAMI'IAC ION DE LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR

I I 1 1 1 1 1 1 . iimiciito q u e debe seguirse respecto de la solicitud de orden de no

........ . 11 ir m i centra contem plado en el inciso final del art. 1 9 2 del CPC.

Ii n u d a que sea la solicitud de orden de no innovar por el apelante,

distribuida por el presidente m ediante sorteo entre las salas en
que . ncuentra dividido el Tribunal.
1 1 tula sorteada debe proceder a conocer y pronunciarse en cuenta
i> ,ir< to dr la referida orden.
rll.i ileln* > n

1 I l.l l-.CTOS (LE PRODUCE LA RESOLUCIN QUE RECAE EN LA ORDEN

DE NO INNOVAR RESPECTO DEL RECURSO DE APELACION

u .1 determ inar los efectos que respecto de la apelacin se generan con

pnyiunciam iento por una sala de la Corte respecto de la orden de no
innovar, debem os distinguir:
1

rl

1'"* C. de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, sentencia de 20 de julio de 2000, RDJ,

. XCVII, sec. 2', p. 35
C. Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 183.
160

________ CAI*. IV. EL REX I RSO DE A PELA C IN

13.4.1. La urden de no innovar fue concedida

En este caso, decretada la orden de no innovar se producen, respecto del
recursade apelacin los siguientes efectos:
i) Su conocim iento queda radicado en la sala que concedi la orden
ele no innovar, f _
ii) Goza de preferencia para figurar en tabla, en su vista y fallo.
13.4.2. La orden de no innovar no fue concedida
En este caso no se genera ninguno de los efectos referidos precedentem ente.
El recurso ser visto poi la sala y de acuerdo a la preferencia que le corres
ponda segn las reglas generales.
En el nuevo proceso penal, no obstante contem plarse como regla general
la concesin clel recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, no se prev,
ni se regula en form a alguna, el otorgam iento de la orden de no innovar.
De acuerdo con ello podra entenderse que son aplicables todas las nor
mas que se refieren a la orden de no innovar contem pladas en el recurso de
apelacin en m ateria civil, de conform idad a la remisin que se efectiia al
libro I del CPC, conform e a lo previsto en el art. 52 clel C. Procesal Penal.
Hay que tener presente, en todo caso, que la doctrina nacional ha sealado
que el principio bsico del C. Procesal Penal es que la interposicin de un
recurso no suspende la ejecucin de la decisin, a menos que impugnare una
sentencia condenatoria o que la ley disponga expresam ente lo contrario.
Pues bien, si slo a virtud de texto expreso de la ley puecle la interposicin
del recurso provocar la suspensin de la ejecucin de lo resuelto, la nica
consecuencia que hay que extraer, es que no cabe ya ms, en los recursos
penales, la orden de no innovar o prohibicin de innovar, es decir, no est
conferida al Tribunal que conoce del recurso la potestad de decretar la sus
pensin clel procedim iento en que el recurso incide, lo que constituye una
prctica socorrida en el m bito civil.200
Debemos tener presente, en todo caso, que en el nuevo sistema procesal
penal se contem pl expresamente en la Ley N 20.253 la orclen ele no innovar,
respecto ele los casos en que procede la apelacin en el solo efecto devolu
tivo en contra de la resolucin que negare o revocare la prisin preventiva,
conform e a lo previsto en el inciso Io del art. 149.
Al efecto, dispone el inciso 3o clel art. 149 que en los casos en que no
sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el recurso
contra la resolucin que dispone la libertad, para im pedir la posible fuga clel
im putado la Corte ele Apelaciones respectiva tendr la facultad de decretar
una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de
apelacin del fiscal o clel querellante.
Ral T avolari O liveros , De los recursos en el Nuevo Cdigo Procesal Chileno",
en Revista de Derecho Procesal N" 20 (2005), Departamento de Derecho Procesal Facultad de
Derecho Universidad de Chile, p. 398.
161

LOS RECURSOS PROCESALES

Consideram os que el legislador al regular la orden de no innovar res

pecto de un caso especfico est dando la razn a quienes han sostenido su
im procedencia como regla general dentro del nuevo sistema.
En efecto, si la orden de 110 innovar hubiere procedido como regla ge
neral y conform e a la aplicacin supletoria del CPC, no tendra sentido que
la hubiere regulado respecto de una resolucin especfica apelable en lo
resolutivo, a menos que considerem os que en esta nueva regulacin espe
cific aporta nuevos elem entos relevantes en cuanto a la oportunidad y los
casos en que debe ser ella otorgada conform e a las reglas generales, lo que
parece no suceder en la especie.
14. TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN
14.1.

T r a m it a c i n

d e l r e c u r s o d e a p e l a c i n e n p r im e r a in s t a n c ia

Los trmites que se deben seguir en prim era instancia respecto de un recurso
de apelacin son los siguientes:
-C on cesin del recurso.
-N otificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso.
-D ep sito de dinero para fotocopias o compulsas en caso de ser conce
dida la apelacin en el solo efecto devolutivo.
-R em isin del proceso o de las fotocopias al Tribunal de alzada.
En consecuencia, procederem os brevem ente al estudio de estos trmi
tes tanto en m ateria civil como penal, que corresponden al orden lgico
en que deben sucederse ellos en la tram itacin de la apelacin en prim era
instancia.
14.1.1. Concesin del recurso
Interpuesto el recurso de apelacin por la parte, el Tribunal debe dictar
una resolucin concedindolo, ya sea en am bos efectos o en el solo efecto
devolutivo, o denegndolo.
Para los efectos de pronunciar dicha resolucin el Tribunal de prim era
instancia debe efectuar el prim er control acerca de la admisibilidad del
recurso, el que com prende los siguientes aspectos:
-S i es procedente el recurso de apelacin respecto de la resolucin en
co ntra de la cual se interpone.
-S i el recurso de apelacin se ha interpuesto dentro del plazo legal;
-S i el recurso de apelacin contiene los fundam entos de hecho y de
d erech o en caso de ser ello procedente;
-S i el recurso de apelacin contiene peticiones concretas.
El art. 201 del CPC obliga expresam ente al Tribunal de prim era instancia
a efectuar este control de admisibilidad del recurso de apelacin, el que slo
162

( AP. IV. EL RECURSO DE APELACIN

debe recaer sobre los aspectos form ales y no ele fonclo. As, por ejemplo, el
control respecto de los fundam entos de hecho y de derecho deber recaer
acerca de si ellos se contienen en el recurso de apelacin y no acerca de si
los fundam entos m encionados son procedentes o im procedentes respecto
del fondo del asunto.
De acuerdo con ese control el Tribunal de prim era instancia deber pro
nunciarse de plano respecto del escrito de apelacin presentado, dictando
una resolucin en la cual podr conceder el recurso o denegarlo.
En contra ele esa resolucin que concede o deniega el recurso de apelacin
puede interponerse el recurso de hecho, segn lo veremos ms adelante.
En contra de dicha resolucin no cabe deducir reposicin, que slo est
prevista para el control que debe realizar el Tribunal de alzada y no para este
control que efecta el Tribunal de prim era instancia.
E x c e p c io n a lm e n te , tr a t n d o s e d e los casos e n q u e es p r o c e d e n t e el
d e n o m in a d o falso re cu rso d e h e c h o - l o v e re m o s m s a d e la n te - p ro c e d e en
c o n tra d e la re so lu ci n q u e c o n c e d e la a p e la c i n el re c u rs o d e repo sicin
(art. 196 d el CPC).

En el antiguo proceso penal tam bin cabe que el Tribunal de prim era
instancia efecte el control de adm isibilidad para conceder o denegar el
recurso de acuerdo a lo previsto en el art. 59 clel CPP, pero ste clebe recaer
slo acerca de los aspectos referentes a la procedencia segn la naturaleza
jurdica de la resolucin im pugnada y el plazo, pero no acerca de los funda
mentos y peticiones concretas que no rigen respecto a la apelacin en esta
materia.
En el nuevo proceso penal, el Tribunal de prim era instancia debe efectuar
un control ele admisibilidad del recurso acerca de los mismos elem entos y en
la misma form a que la prevista respecto del procedim iento civil, conform e a
lo prevenido en el art. 365, que seala que el T ribunal de prim era instancia
debe determ inar si concede o deniega el recurso interpuesto, lo cual lleva
implcito el exam en de admisibilidad de todos los requisitos de procedencia
establecidos por el legislador.
Sobre la m ateria debem os hacer presente que en el Segundo Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Se
nado se seal expresam ente que respecto de la admisibilidad, [en que]
se repite el sistema actual del doble control tanto en el Tribunal a quo como
en el ad quem, se plante la posibilidad de que el Tribunal a quo no se pro
nuncie sobre su procedencia dejando esta decisin al Tribunal superior, sin
embargo, se tuivo presente que las posibilidades de rechazo en esa etapa son
formales generalm ente cundo es extem porneo o im procedente. Adems
ante una negativa injustificada del Tribunal a quo, existe siem pre el recurso
de hecho.201
' Vase F er n a n d o L o n d o u y o t r o s , C. M a tu r a n a (coordinador), Puijoima procesal
penal. Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica ele Chile, t. III, 2003,
pp. 67 y 68.

163

ni mui m u i

LO S RECU RSOS PRO CESA LES

1t.1.2. Notificacin de la resolucin que concede el recurso

a) En m ateria civil

La notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso de

apelacin debe ser notificada a las partes por el estado diario, de acuerdo a
10 previsto e n el art. 50 del CPC.
L.a notificacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la concesin
del recurso de apelacin tiene gran trascendencia, por cuanto:
-E lla constituye el prim er elem ento del em plazam iento para la segunda
instancia en m ateria civil;
-A partir de su notificacin comienza a correr el plazo para interponer
el verdadero recurso de hecho, en contra de la resolucin que deniega el
recurso de apelacin de acuerdo a lo previsto en el art. 203 clel CPC, y
-A partir de su notificacin com ienza a correr el plazo para que el ape
lante d cum plim iento a su obligacin de depositar dinero para fotocopias
0 compulsas, en caso de haberse otorgado la apelacin en el solo efecto
devolutivo, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2o del art. 197 del CPC.
b) En el antiguo proceso penal
! n m ateria penal, es aplicable tam bin la notificacin de la resolucin

esrado d iario , c o m o o c u rre en m a te r ia civil, sin p erju icio d e p o d e r ser

i t-sario ta m b i n e fe c tu a r su n o tificaci n p e rs o n a l e n el ev ento d e te n e r
que ser ella n o tific a d a a los re p r e s e n ta n te s d el m in iste rio piiblico o al reo
|n i vado d e lib e rta d , d e a c u e rd o a lo e s ta b lec id o e n el art. 66 d el CPP.

Miiiiu

uuuiu

1 ii i i

e l

ik

l.a notificacin de dicha resolucin tiene im portancia por constituir el

nico elem ento del em plazam iento para la segunda instancia en materia
penal, dado que no cabe la com parecencia de las partes como trm ite nece
sario para su vista de acuerdo a lo establecido en el art. 63 del CPP.
1 imbin a contar de la notificacin de la resolucin comenz a correr
el plazo para recurrir de hecho de acuerdo al art. 62 del CPP.
ftl ltimo aspecto mencionado en materia civil en cuanto a la trascendencia
d<* esta notificacin -depsito de dinero para fotocopias- no recibe aplicacin
en la apelacin penal, de acuerdo a lo previsto en el art. 61 del CPP.
c) En el nnevo proceso penal
I,a notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso de
.|H 1K ion debe ser hecha a las partes por el estado diario, de acuerdo a lo
picvisio en los arts. 50 del CPC y 28 y 32 clel C. Procesal Penal, salvo al minis11 .io publico, que debe ser notificado en sus oficinas conform e a lo sealado
cu el .n i. 27 del C- Procesal Penal.
I nulificacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la concesin
del
(Je apelacin tiene gran trascendencia, por cuanto:
i} I lia constituye el prim er elem ento del emplazamiento para la segunda
mji.un ia n el nuevo proceso penal.
n

i i i i s o

164

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

li el recurso de apelacin es requisito que se notifique a las partes por

el Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deban com pa
recer como trmite necesario para su vista, de acuerdo a lo establecido en
el art. 3lil -qu e se rem ite a las normas deljuicio oral- conform e con el cual
debe fijarsa da y horas de la audiencia notificada a los intervinientes (ver
arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificacin de la fecha y hora en la que se realizar la vista
del recurso de apelacin, la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes
a ia audiencia ciar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incom parecencia ele uno o ms de los recurridos perm i
tir proceder en su ausencia, conform e a lo previsto en el inciso segundo
del art. 358 del C. Procesal Penal.
ii)
A-partir de la notificacin de la resolucin clel Tribunal de prim era
instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelacin,
comienza a correr el plazo de tres das para interponer el recurso de hecho
ante el Tribunal de alzada en contra de la resolucin que deniega el recurso
de apelacin, o lo concede en form a errada, de acuerdo a lo sealado en el
art. 369 del C. Procesal Penal, y
ii) En el nuevo proceso penal no se clebe depositar dinero para fotoco
pias o compulsas en caso de haberse otorgado la apelacin en el solo efecto
devolutivo, puesto que esa es una carga que le corresponde al Tribunal de
prim era instancia, conform e a lo regulado en el art. 371 del C. Procesal
Penal.
Al efecto, dispone ese precepto que concedido el recurso, eljuez remitir
al Tribunal de alzada copia fiel de la resolucin y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para un acabado pronunciam iento sobre el recurso".
Sobre este punto resulta interesante dejar constancia que en el Segundo
Inform e de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado se seal que esta norm a regula lo que hoy denom inam os las
compulsas, que en la prctica son una prdida de tiempo, porque la Corte
norm alm ente pide que se le enve el expediente original completo, porque
considera insuficientes los docum entos que se le rem iten. En atencin a
estos antecedentes, la Comisin acord que el Tribunal a quo se deje copias
de todos los antecedentes y enve al Tribunal de alzada la resolucin y todos
los antecedentes, originales o copias, que fueren pertinentes, y por otra
parte indic que en atencin a la mayor im portancia que cobran cada da
los docum entos electrnicos, la Comisin acord dejar constancia que los
docum entos no slo se refieren a aquellos que tienen soporte de papel, sino
a cualquier medio tecnolgico que perm ita su lectura o su percepcin visual
o auditiva. En cuanto a la regulacin de la admisin y la forma en que deben
registrarse los docum entos tecnolgicos, la Comisin estim la conveniencia
que fuera la misma Corte Suprem a que lo hiciera a travs de un auto acor
dado, a fin de uniform ar los criterios de los tribunales.20V a se FERNANDO LONDO O y OTROS, C. VlATURANA (coordinador), Reforma procesal pemil.
Gnesis, historia sistematizada y concordancias. Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003, p. 78.

165

LOS KEf :l RSOS PROCESALES

1 1.1.3. Depsito dii dinero [jara fotocopias o compulsas

a) En m ateria civil
En m ateria civil, es necesario que se obtenga una copia clel expediente
en los casos en que hubieren de existir luego de concedida la apelacin dos
tribunales con com petencia para seguir conociendo de la causa, situacin que
ocurre solam ente en los casos en que el recurso de apelacin es concedido
en el solo efecto devolutivo.
De all que cuando se concede un recurso de apelacin en ambos efectos,
por suspenderse la com petencia del de prim era hasta el fallo de la apelacin,
no es necesario cum plir con este trmite, puesto que toda la apelacin se
continuar tram itando en los autos originales.
En consecuencia, cada vez que se concede un recurso de apelacin en
el solo efecto devolutivo se debern sacar compulsas, esto es, las fotocopias
o copias dactilogrticas necesarias de las piezas del expediente para que el
Tribunal superior conozca de la apelacin y el inferior continu conociendo
de la causa.
Las piezas del expediente que deben fotocopiarse o de las cuales deben
sacarse las respectivas copias, tienen que ser indicadas por el Tribunal a quo
al conceder el recurso de apelacin.
Al elec to , el inciso 1 clel art. 197 clel CPC establece: La re so lu c i n que
c o n c e d a la ap e laci n slo e n el efecto devolutivo d e b e r d e te rm in a r las piezas
d e l e x p e d ie n te q u e , a d e m s d e la r e so lu c i n a p e la d a , d e b a n c o m p u lsa rse o
f o to c o p ia rse p a ra c o n tin u a r c o n o c ie n d o d el p ro ceso , si se trata d e se n te n c ia
definitiva, o q u e d e b a n en v iarse al T rib u n a l s u p e r io r p a ra la re so lu c i n del
re c u rs o , e n los clems casos.

En consecuencia, cuando se otorga la apelacin en el solo efecto devolu

tivo no es necesario sacar fotocopias o compulsas de todo el expediente, sino
slo de la resolucin recurrida y de las dems piezas que se determ inen como
necesarias por el Tribunal de prim era instancia al conceder la apelacin.
La regla general es que las copias del expediente se obtengan a travs de
fotocopias, puesto que slo se sacarn compulsas cuando exista imposibilidad de
sacar fotocopias en el lugar de asiento del Tribunal, lo que debe ser certificado
por el secretario (art. 197 inc. 2o). Aunque el legislador no lo diga, las fotoco
pias o compulsas deben ser debidam ente autentificadas por el secretario del
Tribunal en form a previa al envo de los antecedentes al Tribunal superior.
El apelante tiene la carga procesal de depositar en la secretara del Tri
bunal la cantidad de dinero que el secretario estime necesaria para cubrir
el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
Dicha obligacin debe ser cum plida por el apelante dentro de los cinco
das siguientes a la notificacin de la resolucin que le concede el recurso
de apelacin. El secretario del Tribunal deber dejar constancia de esta cir
cunstancia en el proceso, sealando la fecha y el m onto del depsito.
La sancin que se tiene para el apelante que no da cum plim iento a esta
obligacin dentro de la oportunidad legal establecida, consiste en que se
le tendr por desistido del recurso, sin ms trm ite (inciso final clel art. 197

IM

C A R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

d e l C P C ) . El legislador, a pesar de haber sustituido este artculo por la Ley

jsju 18.705, m antuvo una im propiedad de lenguaje y la omisin en que in
c u r r a el texto primitivo.
En prim er lugar, no cabe hablar en la especie de desistimiento, que es la
r e n u n c i a expresa del recurso efectuada por el apelante, sino directam ente
de desercin, que es e l m odo de poner trm ino al recurso en los casos en
que no se cum ple una gestin ordenada por la ley.
En segundo lugar, debi sealarse expresamente que el Tribunal de oficio
poda dictar la resolucin declarando la desercin del recurso de apelacin,
sin esperar la peticin expresa del apelado en este sentido (principio de la
pasividad judicial del art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Finalm ente, una vez obtenidas las fotocopias o compulsas, el legislador
ha establecido los antecedentes qtie deben rem itirse al Tribunal superior y
los que deben perm anecer en el Tribunal inferior:
i) La apelacin se interpone en contra de una sentencia definitiva.
Las fotocopias o compidsas perm anecen en poder del Tribunal inferior
para continuar conociendo del proceso y al Tribunal superior debern re
mitirse los autos originales.
ii) La apelacin se interpone en contra de otras resoluciones.
En este caso, los autos originales perm anecen ante el Tribunal inferior
para seguir conociendo del proceso y al Tribunal superior se rem iten las
fotocopias o compulsas.

b) En materia penal
En el antiguo proceso penal la obligacin de sacar las compulsas en
los casos en que se concede una apelacin en el solo efecto devolutivo no
pesa sobre el apelante, sino que ellas deben ser ordenadas por el Tribunal y
hechas por el secretario dentro del plazo que el Tribunal establezca, el que
no puede exceder de cinco das.
En consecLiencia, en m ateria penal el apelante no tiene carga procesal
alguna para los efectos que se confeccionen las comptilsas y jam s podr
tenerse a ste por desistido del recurso por no dar cum plim iento al art. 197
del CPC, por declararse expresam ente que ste no es aplicable en el proce
dim iento penal (art. 61 del CPP).
En el nuevo proceso penal rige el mismo principio del antiguo sistema
procesal penal respecto del sujeto encargado de rem itir los antecedentes
necesarios para el pronunciam iento sobre el recurso de apelacin, conforme
a lo previsto en el art. 371 del C. Procesal Penal.
14.1.4. Remisin del proceso o fotocopias al Tribunal superior
a) En materia civil
La regla general es que la rem isin del proceso se har por el Tribunal
inferior al da siguiente al de la ltim a notificacin.

167

LOS RECURSOS PROCESALES

).|l rl i : ilt i|ii<' lucio.' n e c e sa rio saca r las fo to co p ias o co m p u lsa s p o r

....................... i I.i ,ij >< Ilicin e n el solo efecto devolutivo, p o d r am pliarse
mi 11 x l<>s lu.s das (|iie, a te n d i d a la e x te n s i n d e las copias q u e
ii m ', c n iin c n ec esa rio d ic h o T rib u n a l (art. 198 CPC).
I ni il il- ii Hni i fe i e m isi n clel p ro c e s o re ca e e n el T rib u nal, p o r lo q u e
.i i|in ir cM aTivca ip e r c ib im ie n to a lg u n o o san c i n al a p e la n te p a ra
i"-, i Ir 11 .iriye.u el p ro c e s o c o m o o c u rre e n la casacin (art. 779 ;.

i. I.i n i.m u iIrl e x p e d ie n te al T rib u n a l d e s e g u n d a in stan cia preI i I.ii iili.nl tlr a d h e rirs e a la a p e la c i n e n p r im e r a instancia, s e g n lo
I .i > m i 11 11 rl ai i ; I 7 11< I <SC.
111 I n n i.ilr i i, i p e n a l

I ii rl .mi'.Miu p ro ceso p e n a l -a rts . 61 y 512 del C P P -se c o n tie n e n basi ...i-, ni: I.i .u n m i n o rm a s q u e e n m a te r ia civil,
I n i I iiiirvo p ro ceso p e n a l n o se c o n te m p la n n o r m a s s o b re la m ateria,
I i i I i 111 pi ii Iciih is e n t e n d e r aplicables, e n c u a n to n o se o p o n g a n a la nain ili .i i Irl ijyrvo sislem a p ro cesal p e n a l, to d as las d isposiciones previstas
ii i I 11 i ni .i 1 1 Ir a pe lar ion en m a te ria civil, d e a c u e rd o a la re m isi n q u e se
,h il lilim I del i ;p(., (art. 52 del C. P ro cesal P en al).
1 I ' lil EMPLAZAMIENTO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

11.2.1. En materia civil

1 1,
rrl i o n lo pievisto en el art. 800 N 1 del CPC, co nstituye u n trm ite
i lili-.;, ni r s r n r ia l e n la s e g u n d a in stan cia el e m p la z a m ie n to d e las partes,
In i h< .m ies d r q u e el s u p e r io r c o n o z c a d el recu rso.
ii 11 iiisri u en cia, el e m p la z a m ie n to e n la s e g u n d a in stan cia constituye
mi n .m u i' i seiu ial p a ra la validez d el p ro ceso , y si se llegare a p r o n u n c ia r

i 111 r 11 i rs o lv ie n d o el r e c u rs o d e a p e la c i n , sin q u e se h u b ie r e d a d o
i m i i l i n i u in p lim ie n to a este trm ite, p o d r d e d u c irs e e n c o n tr a d e esa
i .|m m u rl re cu rso d e casacin e n la fo rm a , d e a c u e rd o a lo previsto en
rl i 7iiH N 9 en re la ci n c o n el art. 800 N 1 d el CPC.
I11 r . m p i c a m i e n to en s e g u n d a in stan cia c o m p r e n d e los e le m e n to s proI ii 11 ', i Ir lo d o e m p la z a m ie n to , c o m o s o n la n o tificaci n y el tra n sc u rso del
pl.i fo I a p a rtic u la rid a d e n este caso se p re s e n ta p o r q u e el p rim e ro d e ellos
r d cl.c c u m p lir a n te el T rib u nal d e p rim e ra instancia, y el s e g u n d o a n te el
11 1 1>i i n.iI superior.
( in s t itu y e n los e le m e n to s d el e m p la z a m ie n to p a ra la s e g u n d a instancia
l< is siguientes:
a) N otificacin d e la re so lu c i n q u e c o n c e d e el re c u rs o d e ap elaci n.
.ii ii

"

i.i

i .i

.ii

Esta notificacin pronunciada por el Tribunal de prim era instancia y que

debe practicarse -segn lo vim os- por el estado diario, constituye el prim er
elem ento del em plazam iento de la segunda instancia.
168

CAP. [V. EL RECURSO Dli APELACIN

b)
Transcurso clel plazo q u e tien e el a p e la n te p a ra c o m p a re c e r a n te el
T rib u nal d e alzada.

Ingresado el expediente o las fotocopias del recurso ante el Tribunal de

segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho en el proceso.
A. contar ele dicha certificacin, com ienza a correr el plazo del art. 200
para que las partes com parezcan en la segunda instancia. El referido
plazo constituye el segundo elem ento del em plazam iento de la segunda
instancia.
Es necesario advertir que en esta instancia no se efecta notificacin
alguna para que comience a correr el trm ino para comparecer, sino que
el mismo se cuenta desde el acaecim iento de un hecho material como es el
certificado de ingreso del expediente que efectiia el secretario de la Corte.
De all que para evitar que transcurra este plazo sin que se advierta ello
por el apelante, ser necesario que este vigile el trnsito del expediente del
Tribunal de prim era al de segunda instancia, para constatar la fecha en que
se efecta el certificado clel ingreso por parte del secretario clel Tribunal de
segunda instancia.
14.2.2. En el antiguo proceso penal

En el antiguo proceso penal el em plazam iento para la segunda instancia se

encuentra constituido por un solo elem ento: la notificacin que se efecta
en prim era instancia de la resolucin que se pronuncia concediendo el
recurso de apelacin.
El segundo elem ento, transcurso del plazo para que las partes compa
rezcan ante el Tribunal ad quem, no tiene aplicacin en materia penal, por
cuanto:
El recurso de apelacin en m ateria penal se ve ante el Tribunal que deba
conocerlo sin esperar la com parecencia de las partes (art. 63 del CPP).
A propsito de la apelacin de la sentencia definitiva, el inciso final del
art. 510 del CPP establece que las partes se considerarn emplazadas para
concurrir al Tribunal superior por el hecho de notificrseles la concesin
del recurso de apelacin.
14.2.3. En el nuevo proceso penal
En el nuevo proceso penal constituyen los elem entos clel em plazamiento
para la segunda instancia los siguientes:
1. Notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin.
Esta resolucin debe ser notificada a las partes por el estado diario, segn
ya lo hem os explicado, salvo al ministerio pblico, que debe ser notificado
en sus oficinas, conform e a lo previsto en el art. 27 clel C. Procesal Penal.
2. Notificacin de la resolucin del Tribunal de alzada que fija el da y
hora de la audiencia en que ser visto el recurso de apelacin.

Ib

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

En el recurso de apelacin es requisito que se notifique a las partes por el

Tribunal de alzada la fecha y hora de la audiencias en que deben comparecer
las partes como trmite necesario para su vista, de acuerdo con lo establecido
en el art. 361, que se rem ite a las norm as delju icio oral, conform e con el
cual debe fijarse da y hora de la audiencia notificada a los intervinientes
(arts. 281 y 325 del C. Procesal Penal).
Efectuada la notificacin de la fecha y hora en la que se realizar la vista
del recurso de apelacin, la falta de comparecencia de uno o ms recurrentes
a la audiencia dar lugar a que se declare el abandono del recurso respecto
de los ausentes. La incom parecencia de uno o ms de los recurridos permi
tir proceder en su ausencia", conform e a lo previsto en el inciso segundo
del art. 358 del C. Procesal Penal.
El incum plim iento de estas norm as posibilitar la interposicin del re
curso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte respecto del recurso
ele apelacin, si fuere procedente segtin su naturalezajurdica, de confor
m idad a lo previsto en el art. 374 letra b), en relacin con lo previsto en los
arts. 361, 281 y 325 del C. Procesal Penal.
14.3.

T r a m it a c i n

d e l r e c u r s o d e a p e l a c i n e n m a t e r ia c iv il

EN LA SECUNDA INSTANCIA

En m ateria civil, los trmites que se contem plan respecto de la tramitacin

del recurso de apelacin en la segunda instancia son los siguientes:
-C ertificado de ingreso del expediente del secretario.
-D eclaracin de admisibilidad o inadm isibilidad del recurso.
-C om parecencia de las partes.
-P rim era resolucin que se dicta en la segunda instancia.
-L a adhesin a la apelacin.
-L as notificaciones.
-L o s incidentes.
-L a prueba.
-L o s informes en derecho.
-L a vista de la causa.
14.3.1. Certificado por el secretario del ingreso del expediente ante
el Tribunal de segunda instancia
En la segunda instancia el secretario del Tribunal de alzada debe; estampar
en el expediente o las compulsas remitidas p or el Tribunal de prim era instan
cia, un certificado que acredita la fecha de ingreso del expediente y adems
deber incluir la causa dentro del libro de ingreso de recursos de apelacin
que la Corte lleva para estos efectos, asignndole al proceso un niim ero de
rol que es distinto al que se le asign en la prim era instancia.
Este certificado, ya lo hem os dicho, no se notifica, pero tiene una gran
trascendencia, puesto que a partir de l com ienza a correr el plazo que las
partes tienen para com parecer en la segunda instancia.

170

CAP. IV. EL REI )L RSO DE APELA CIN

14.3.2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad

del recurso de apelacin
Efectuada la certificacin del ingreso del recurso ante el Tribuna] de alzada,
ste debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la
admisibilidad o inadmisibilidad del mismo (art. 214 del CPC). En todo caso,
la parte apelada podr solicitar la declaracin pertinente, verbalm ente o
por escrito.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debi haber exam inado el Tribunal inferior conform e a lo establecido
en el art. 201 en relacin con el art. 213 del CPC.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mrito para considerar
inadmisible o extem porneo, pudiendo en este caso optar por:
i) Declararlo sin lugar desde luego; o
ii) M andar traer los autos en relacin acerca de la inadmisibilidad o
extem poraneidad del recurso (art. 213 del CPC).
Del fallo que se dicte por el Tribunal de alzada en esta materia podr pe
dirse reposicin dentro de tercero da (art. 201 inciso segundo del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolucin deber devolver el proceso al inferior para el cumplim iento
del fallo (art. 214 del CPC).
14.3.3. Comparecencia de las partes ante el Tribunal de segunda instancia
a) Plazo para comparecer
El art. 200 del CPC establece un plazo para que las partes comparezcan
ante el Tribunal superior a seguir el recurso interpuesto.
El plazo que tienen las partes para com parecer ante la segunda instancia
se determ ina segiin el lugar en que funciona el Tribunal de primera instancia,
en relacin con el lugar en que se encuentra el Tribunal de segunda instancia,
pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
i) Los autos se rem iten desde un Tribunal de prim era instancia que
funciona dentro de la com una en que reside el Tribunal de alzada (v. gr., se
rem iten los autos de la apelacin desde el Prim er Juzgado Civil de Santiago
a la I. Corte de Apelaciones de Santiago).
Esta es la regla general, teniendo las partes para com parecer el plazo
fatal de cinco das contados desde que se reciben los autos en el Tribunal
de alzada, esto es, desde el da que aparece recibido el expediente en el
libro de ingresos y que se encuentra certificado en autos por el secretario
del Tribunal de alzada.
ii) Los autos se rem iten desde un Tribunal de prim era instancia que
funciona fuera de la com una, pero dentro del territorio jurisdiccional en
que funciona el Tribunal de alzada (por ejemplo, se rem iten los autos desde

171

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

un |u/ nlu ilc |i-!i,is ilc Melipilla a la 11una. Corte de Apelaciones de San

f t & t l f t l f f t t f ( f t t t t t 1 1111 ti

Allnllrl i
I i >ii i .i-M> Lis pai tes te n d r n p a ra c o m p a r e c e r el plazo d e cin c o das
mi 11 i I m m ru U d e o tro s tres das c o n te m p la d o e n el inciso s e g u n d o del
.ni 1 i il l i i'i. (m i i <> 22. del art. 200 d el CPC).
I n i on .i i urn< ia, se lia re su elto q u e la re fe re n c ia del a rtc u lo 200 del
II i i.lr 111 h ilu iu c iito Civil a los artcu los 258 y 259 del m is m o c u e rp o
ili I. m u i - 111 - poi <>1>j<r*to a u m e n t a r el plazo p a ra c o m p a r e c e r e n s e g u n d a
in .i.iin i.i. n i rl ra s o di: q u e los au to s se re m ita n d e s d e u n T rib u n a l u bicad o
I........... Ir I.i 11 >iiniii.i q u e sirva lie asie n to al T rib u n a l d e alzada, c o n tres das
mi i i ;i r n u lo rl i< u ip o fijado e n la tabla d e e m p la z a m ie n to .203
I . un is sr re m ite n d esd e u n T ribunal de p rim e ra instancia q u e fun........ .i Im i d rl ici n im io jurisdiccional en q u e resida el T rib u nal de alzada.
I .n i . un rasO re sp e c to d el cual, a p esar d e e n c o n tra rs e previsto e n el
ii i n ii | i i 2110 r n e l < nal el p lazo sera d e 8 das m s el a u m e n to c o n te m p la d o
i l i i.ilil.i i Ir fiip la z a m ie n to p a ra c o n te s ta r d e m a n d a s (art. 259 d el CPC),
p o iililr d e ser c o n c e b id o .
II n r l n io, -I actu al art. 55 del C d ig o O rg n ic o d e T rib u n a le s establece
. I h m i o i i o ju risd ic c io n a l d e las diversas C ortes d e A p e la cio n es y to d o s los
ii 11>i 111 .i Ir s i Ir p r im e r a in sta n c ia q u e d e ellas d e p e n d e n fu n c io n a n d e n tro
di i , i n i iioi io ju risd ic cio n al, p o r lo q u e n o es p o sib le c o n c e b ir el otorgamu nS d r i >ta u n p lia c i n , la q u e d e b e e n te n d e r s e in ap lica b le a p a rtir d e la
I \ N" I M.77I), q u e a d e c u el te rrito rio d e los trib u n a le s a la region alizacin
ilil | , l' xi i p< io n a lm e n te , slo p o d ra d arse esta s itu ac i n e n caso d e suI
m u d r m a C o rte d e A p e la cio n es p o r o tra p a ra c o n o c e r d el recurso.
ii

Ii) ( !ar:u tursticas del plazo para comparecer en segunda instancia

I sir pl i7o p a ra c o m p a r e c e r e n la s e g u n d a in stan cia p re s e n ta las siguienir i ,ii,k trnsticas:
i) Ks u n plazo legal y p o r ello im p ro rro g a b le ;
ii) Ks un plazo de das establecido en el CPC, por lo que se suspende

din m e los das feriados.

m ) Ks u n plazo fatal.
iv) Ks u n plazo q u e se c u e n ta n o d e s d e la n o tificaci n d e u n a reso lu cin
)t ii Ik al, sino q u e d e s d e u n h e c h o m aterial, c o m o es la certificacin q u e efeciii .i rl S e c re ta rio d el in g re s o d el e x p e d ie n te a n te el T rib u n a l d e alzada.
v) C on stituy e su tra n sc u rso el s e g u n d o e l e m e n to d e l e m p la z a m ie n to en
la s e g u n d a in stan cia.
vi) D e n tro d e l las p artes n o slo d e b e n c o m p are ce r, sino q u e es la o p o r
tu n id a d fatal q u e esta b lec e el legislad or p a ra q u e c u a lq u ie ra d e ellas p u e d a
p e d ir a legatos re sp e c to d e u n a a p e lac i n d e d u c id a e n c o n tr a d e c u a lq u ie ra
re so lu ci n q u e n o sea s e n te n c ia definitiva, y p a ra a d h e rirs e a la a p e lac i n
e n s e g u n d a instancia.
** C. Suprema, sentencia de 8 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2*. p. 79.

172

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C I N

vii)
Constituye el plazo dentro del cual las parles deben deducir el falso
recurso de hecho de acuerdo con lo previsto en el art. 196 del CPC.
c) Forma de comparecer en segunda instancia y formalidades
de dicha comparecencia
Las partes en la segunda instancia d eben com parecer en la form a
establecida en los arts. 398 del Cdigo O rgnico de Tribunales y 202 del
CPC. Ante las Cortes de Apelaciones debern com parecer personalm ente o
representadas por abogado habilitado o por procurador del nmero. Si se
trata de litigante rebelde, slo puede com parecer representado por abogado
habilitado o procurador del nm ero, situacin que deberemos entender
limitada respecto del apelado rebelde slo al procurador del nmero, segn
lo establecido en el art. 202 del CPC. Ante la Corte Suprem a no se puede
com parecer personalm ente, sino que slo representado por abogado habi
litado o procurador del nm ero.
La form a de com parecencia en la segunda instancia no est sujeta a
ninguna form alidad, por lo que las partes pueden realizar cualquier dili
gencia que im porte una manifestacin de la intencin de hacerse parte en
el recurso de apelacin.
En la prctica existen algunas formas usuales ele manifestar la intencin
ele hacerse parte en el recurso de apelacin:
i) Presentando un escrito hacindose p arte en el recurso de apela
cin;
ii) Notificndose en la Corte de Apelaciones de la prim era resolucin
que se dicte por el Tribunal de segunda instancia;
iii) Presentando un escrito en el cual se confiere poder a un procurador
del niim ero, o
iv) Presentando un escrito solicitando alegatos respecto de una apela
cin interpuesta en contra de una resolucin que no revista el carcter de
sentencia definitiva.
d) Sancin por la no comparecencia oportuna del apelante
en la segunda instancia
La no com parecencia clel apelante dentro del plazo legal y fatal genera
como sancin la desercin del recurso de apelacin, la que producir sus
efectos respecto de ste desde que se dicte la respectiva resolucin, sin ne
cesidad de notificacin, de acuerdo con lo establecido en el art. 201 clel CPC.
Esta sancin fue consagrada expresam ente a partir de 1993 (LeyN 19.225),
adems de haberse encontrado prevista con anterioridad en el inciso final
del propio art. 201 y en el art. 768 N 8 del CPC.
El Tribunal podra declarar de oficio la desercin, por tratarse ele una
actuacin que debe realizarse en el plazo fatal, y debe en ese evento proveer
de oficio o a peticin de parte lo que convenga a la prosecucin deljuicio,
conform e a lo establecido en el art. 64 del CPC. En el evento que el Tribunal
no declarare de oficio la desercin, ella podr ser solicitada por parte del
apelado.

173

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

El secretario, en todo caso, debe certificar la falta de com parecencia del

apelante.
e) Sancin por la no comparecencia oportuna del apelado dentro
de la segunda instancia
La sancin por la no com parecencia oportuna del apelado en la segunda
instancia es m enos drstica que respecto del apelante, puesto que ella no
genera el trm ino del recurso de apelacin.
Al efecto, el art. 202 del CPC establece que si no com parece el apelado,
se seguir el recurso en su rebelda por el solo m inisterio de la ley y no ser
necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus
efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.
El rebelde podr com parecer en cualquier estado del recurso, represen
tado por el procurador del nm ero.
En consecuencia, respecto del apelado rebelde la falta de comparecencia
se era las siguientes sanciones:
i) Se le considera rebelde por el solo m inisterio de la ley respecto de
todos los trmites del recurso de apelacin, sin necesidad de que se dicte
resolucin alguna.
ii) No es necesario practicarle al apelado rebelde ninguna notificacin
respecto de las resoluciones que se dicten durante la tram itacin del recurso
de apelacin, las que producen efecto respecto del apelado rebelde desde
que se dicten.
iii) El apelado rebelde puede com parecer en cualquier estado del re
curso, pero slo a travs del procurador del nm ero, perdiendo el derecho
que posee de hacerlo oportunam ente de com parecer personalm ente o a
travs de abogado habilitado.
14.3.4. Primera resolucin que se dicta por el Tribunal de segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia el Tribunal debe exam inar
en cuenta la admisibilidad de ste, pudiendo acontecer:
a) Que el recurso de apelacin sea considerado inadmisible
En este caso, el Tribunal lo declarar as desde luego o despus de ha
ber m andado traer los autos en relacin sobre este punto, disponiendo la
devolucin del proceso para el cum plim iento del fallo.
b) Que el recurso de apelacin sea considerado admisible
En esta situacin, para determ inar la prim era resolucin que deber dic
tarse por el Tribunal de alzada, debem os distinguir la resolucin en contra
de la cual se dedujo el recurso.
ii
El recurso de apelacin se dedujo en contra de una sentencia defini
tiva.

174

CAR IV. E l. R EC U R SO DE A PELA CI N

En este caso, el Tribunal de alzada una vez considerado admisible el

recurso deber proveer ordenando que se traigan los autos en relacin"
(arts. 199 y 214 del CPC).
ii)
El recurso de apelacin se dedujo en contra de una resolucin que
no es sentencia definitiva.
De este m odo, el Tribunal de alzada deber dictar la prim era resolucin
transcurrido el plazo que tienen las partes para com parecer en segunda ins
tancia, dentro del cual cualquiera de ellas puede solicitar alegatos.
a) Cualquiera de las partes pide alegatos dentro del plazo para compa
recer en segunda instancia:
En este caso, vencido este plazo para com parecer en segunda instancia,
el Tribunal de alzada ordenar traer los autos en relacin, si se hubieren
solicitado oportunam ente alegatos (art. 199 inciso 2o del CPC).
As, la tramitacin depender de la solicitud que una cualquiera de las
partes presente solicitando alegatos, teniendo para ejercer ese derecho slo
el plazo fatal para com parecer en la segunda instancia.
En consecuencia, la tram itacin de apelacin de la sentencia definitiva
y de los recursos que se hubieren interpuesto en contra de cualquier otra
resolucin cuando se hubiere solicitado alegatos, es la misma. La prim era
resolucin que dicta el Tribunal de alzada es autos en relacin.
Si las partes solicitan alegatos y no concurren a alegar habr responsabili
dad para los abogados. Al efecto, establece el inciso final del art. 223 que el
relator dar cuenta a la sala de los abogados que hubiesen solicitado alegatos
[...] y no concurrieren a la audiencia respectiva para or la relacin ni hacer
el alegato. El Presidente de la sala oir al interesado, y, si encontrare mrito
para sancionarlo, le aplicar una multa no inferior a una ni superior a cinco
unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de reiteracin
de la falta dentro de un mismo ao calendario. El sancionado no podr
alegar ante esa misma Corte m ientras no certifique el secretario de ella, en
el correspondiente expediente, que se ha pagado la m ulta im puesta.
El auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago de 9 de agosto
de 1994, publicado en el Diario Oficial de 19 de agosto del mismo ao, regula
esta situacin en sus letras f) y g) al sealarnos sobre la materia:
b) El relator de la causa levantar acta separada, con las constancias
pertinentes y datos que individualicen la causa y al abogado, en el caso de
que no concurra este a estrados, habiendo solicitado alegatos o habindose
anunciado para alegar, docum ento que entregar al presidente de la sala al
final de la vista para los fines legales pertinentes. Se elaborar un formato
adecuado al efecto.
c) Con el acta de la letra anterior el presidente, por la va ms expedita,
pedir inform e al abogado remiso, sealndole un plazo breve para ello;
vencido ese trm ino, resolver dentro de segundo da la sancin contem
plada en el inciso 223 inciso final del CPC. Si ya no estuviere en funciones
como m inistro, la decisin la adoptar quien presida la sala a la sazn. La
apelacin que proceda de conform idad al art. 551 del COT ser conocida
por el Tribunal pleno.

175

I.I >S R EC U R SO S PRO CESA LES

, ' i in 'mii i.i d e liis partes p id e alegatos d e n tro del plazo p a ra c o m p a re c e r

I ' ii 1111 1.i iiisI.iih ia:
I mi
i m i, v riu ido el plazo p a ra c o m p a r e c e r e n s e g n n d a instancia, el
'i im ii 1 1 ( ...i ic o r d e n a r ciar c u e n ta re sp ec to clel recurso,
.. |i ii i . i el p resid e iitii' p r o c e d e r a distribuir, m e d ia n te sorteo , la causa
* i.h l,i 11 iiinl.is salas e n q u e fu n c io n e el Tribunal. E x c ep cio n alm en te, n o se
i !. 11 i a eiii un leo en el caso d e q u e la c ausa estuviere ra d ic a d a e n a lg u n a
I -I i .! la ( (u le | ><>i h ib erse o to rg a d o o r d e n ele n o innovar.
I i i ansas se d e l n v er e n c u e n ta fu e r a d e las h o ra s o rd in a ria s d e
...............ia i ie 11111 , Al eli cto, el inciso final del art. 199 del CPC establece q u e
I i i i . 111 *. i le! >i ran e sta b le c er h oras d e fu n c io n a m ie n to ad icio nal p a ra el
.m u 11 lc> v I tllD d e las ap e lac io n e s q u e se vean e n c u e n ta .
.1

i .i

ii

11.3.5. La adhesin a la apelacin

.1 1 Ki'^l.m u litacin
i i aillu iimi a la a p e la c i n se e n c u e n t r a re g u la d a en los arts. 216 y 217
li l i i'<
I>i Oi'iuo.) h ist ric o
i i idhysiBn i la ap e la c i n tuvo su o rig en e n las p ostrim eras d e la E dad
Mi <Ii, y lle(;o i su p e r f e c c io n a m ie n to en v irtud d e la o b r a d e los g losadores
v d e 11 is i im M u s a s . Se c o n sid e ra b a la c o n se c u e n c ia lgica y n ec esa ria del
I ii ni* ipiu d e c o m u n i d a d d e a p elaci n , c o n el fin d e b o r r a r a n te los litigantes
inda deniyusldad; a u n q u e se ac ep ta q u e c u a n d o el a p e la n te d e lim ita b a los
p u n to s u iju r ii (luca su a p e lac i n , slo e n ellos te n a lu g ar la c o m u n i d a d de
i i . i lai itfn, y los o tro s n o p o d a n ser revisados p o r el ju e z ad quem. Este instiiiiio d e la ad h e s i n a la ap e la c i n tuvo aco gid a e n las viejas leyes espaolas
I Jks I u lulas Ley 5, ttulo 23, part. 3 -, h a c ie n d o p rev alecer su c o n c e p to el
i rlrlii t i ,o n de d e la C a a d a -p o s te r i o r m e n te se e x te n d i a la m ay o ra de
los pases h is p a n o a m e r ic a n o s - en el sen tid o d e q u e a u n e n el caso d e que
I ip elan te h u b ie r a lim ita d o su re cu rso a d e te rm in a d o s p u n to s, la a d h esi n
d e la o tra p arte le d a b a d e r e c h o a q u e le revisara el fallo e n lo d e m s, p or
lo (n a l la ap e la c i n devolva la causa ad integro.-0*
c ) C o n c e p to
La ad h e s i n a la a p e la c i n es la facultad q u e tien e la p a rte q u e n o ha
in te rp u e sto d ir e c ta m e n te el re cu rs o d e a p e lac i n p a ra p e d ir la re f o r m a de
la s e n ten c ia e n lo q u e la estim e gravosa p a ra l.
Esta d efinici n fluye d e lo establecido e n el inciso 2o del art. 216 d el CPC,
seg n el cual a d h e rirs e a la ap e lac i n es p e d ir la re fo rm a d e la sen ten cia
e n la p arte e n q u e la estim e gravosa el a p e la d o .
JH JaUME SOL R ie ra , El recurso ele. apelacin. , op. cit., p. 79.

176

CAP. IV. EL R EC U R SO DE APELA CI N

La adhesin a la apelacin es una institucin de gran trascendencia para

el apelado, puesto que si este no ha interpuesto el recurso de apelacin,
slo podr instar por la confirm acin de la sentencia de prim era instancia,
debiendo ser rechazada cualquiera peticin que conduzca a la reform a de
la sentencia de prim era instancia en su beneficio.
En cambio, si el apelado se adhiere a la apelacin, podr este pedir la
reform a de la sentencia de prim era instancia en su favor en la parte que ella
le cause agravio. De all que se ha sealado -coloquialm ente hablando- que
la adhesin a la apelacin es la apelacin del apelado.
La adhesin es una institucin que slo juega en caso de que se hubiere
pronunciado una sentencia mixta, o sea, aquella que no ha acogido ntegra
m ente la pretensin de una u otra parte, o en que se han acogido pretensiones
de ambas partes, rechazando otras, de m anera que las dos experim entan un
perjuicio con su contenido.
La adhesin perm ite que una parte que obtuvo un fallo que no le es en
teram ente favorable se pueda conform ar con l, sin correr el riesgo de que
si la otra parte apela no pueda con posterioridad pedir tam bin la reform a
de ese fallo. Si no existiera esta institucin, nunca cabria la conform idad con
el fallo frente al riesgo de que la otra apelare.
En efecto, junto a la apelacin principal, que es aquel recurso interpuesto
originariam ente por la parte a quien peijudica la apelacin recurrida, la ley
permite otra apelacin que tiene lugar cuando la parte que no ha promovido
la im pugnacin prim era, aprovechando la pendencia de esta, la interpone
en una segunda instancia ya provocada por una apelacin principal que
otro form ul.
As, con la apelacin principal se crea la expectativa de una posible
reform a de la resolucin apelada en beneficio del apelante y peijuicio del
contrario; cabe la posibilidad, tam bin aceptada, de que, en la m edida en
que la resolucin dictada en la instancia cause un peijuicio a todas las partes,
todas estas partes apelen en form a principal: en este caso la expectativa de
reform a de la resolucin im pugnada existira para todas ellas por igual.
Sin em bargo, puede ciarse el caso de que una parte acepte el gravamen
que le cause la resolucin dictada por el juez a quo, pero bajo la condicin
de que ese peijuicio no pueda ser increm entado m ediante la substanciacin
del recurso de apelacin interpuesto por la parte contraria, quien adems
gozara del beneficio que supone no arriesgar un peijuicio directo para
sus intereses por ju g ar en su favor la institucin de la reformatio in peius.
Para evitar esto se faculta a la parte originariam ente no apelante para que
interponga su apelacin cuando ya est tram itndose la apelacin de la
otra parte.
Aparece de este m odo la adhesin a la apelacin o apelacin adhesiva,
como una especialidad en la interposicin del recurso de apelacin, tanto
por el plazo en que la interposicin de la apelacin se admite como por
realizarse dentro de un procedim iento de segunda instancia ya incoado por
otra parte procesal.'205
205 Ja u m e S o l R ie ra , El m im o.. , >. cit.. p. 78.
177

LO S REC U RSO S PRO CESA LES

En conform idad con lo sealado por Guasp, el nom bre de apelacin ad

hesiva resulta equvoco, por cuanto puede dar a entender que la apelacin por
adhesin trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelacin
principal, cuando norm alm ente es todo lo contrario, ya que el que apela por
adhesin contradice al principal, si bien no lo hace tom ando la iniciativa en la
segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario.-r
d) Presupuestos para la adhesin a la apelacin
Los presupuestos que deben concurrir para que sea procedente la ad
hesin a la apelacin son los siguientes:
-Q u e una de las partes haya interpuesto un recurso de apelacin;
-Q u e el recurso de apelacin interpuesto se encuentre pendiente;
-Q u e la sentencia de prim era instancia le cause agravio al apelado, y
-Q u e el apelado manifiesta en la form a y dentro de la oportunidad legal
su intencin de adherirse a la apelacin.
e) Oportunidad para adherirse a la apelacin
El art. 217 del CPC establece dos oportunidades para los efectos de ad
herirse a la apelacin:
i) En prim era instancia.
El apelado puede adherirse a la apelacin en prim era instancia hasta
antes de elevarse los autos al Tribunal superiorjerrquico.
ii) En segunda instancia.
El apelado puede adherirse a la apelacin dentro del plazo que las partes
tienen para com parecer en la segunda instancia.
No obstante, para que en cualquiera de esas oportunidades pueda el ape
lado adherirse es m enester que se encuentre vigente la apelacin original.
De all que el legislador establece que la adhesin a la apelacin no
ser, sin em bargo, adm isible desde el m om ento en que el apelante haya
presentado escrito para desistirse de la apelacin.
Para constatar la vigencia de la apelacin al m om ento de presentarse la
adhesin, excepcionalm ente se establece que en las solicitudes de adhesin
y desistim iento se anotar por el secretario del Tribunal la hora en que se
entreguen".
Si bien el legislador slo se refiere al desistimiento como modo de poner
trm ino a la apelacin para que no proceda la adhesin, nuestra jurispru
dencia ha sealado que la desercin y la prescripcin de la apelacin hacen
tam bin im procedente la adhesin a la misma.
f) Formalidades del escrito de adhesin a la apelacin
El escrito de adhesin a la apelacin debe cum plir con los requisitos que
establece el art. 189, segn lo refiere el art. 217 inc. I o del CPC.
-Hfi Jaume Sol Riera, El recurso..., ap. cit., p. 79.

178

CA I' IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

Ello significa que el apelado deber sealar en su escrito de adhesin los

fundam entos de hecho y de derecho en que la apoya fo rm u la r peticiones
concretas.
Si la parte en su escrito de adhesin no diere cum plim iento a esos
requisitos, o se hubiere adherido fuera de plazo, ella podr ser declarada
inadmisible de oficio por el Tribunal correspondiente por ser aplicable al
respecto lo dispuesto en el art. 201 del CPC.
g) Tramitacin de la adhesin a la apelacin
El legislador contem pla una norm a en cuanto a la tramitacin de la adhe
sin a la apelacin para el evento que se verifique en la prim era instancia.
Por aplicarse respecto de esta institucin lo dispuesto en los arts. 200 y
201 del CPC, el apelado que en prim era instancia se hubiere adherido a la
apelacin debe com parecer en la segunda instancia dentro del plazo que
establece la ley, puesto que si as no lo hace se podr declarar la desercin
de su adhesin.
Por otra parte, el legislador posibilita que se solicite la prescripcin de
la adhesin a la apelacin en form a separada a la apelacin al remitirse al
art. 211 del CPC.
h) Naturalezajurdica de la adhesin a la apelacin
En cuanto a la naturalezajurdica de la adhesin a la apelacin se han
planteado dos tesis:
i. La adhesin a la apelacin es una apelacin accesoria.
Los que sustentan esta teora sealan que la adhesin a la apelacin se
genera y m antiene siempre dentro del proceso como accesoria a la apelacin,
por lo que si se produce el trm ino de la apelacin, consecuencialm ente se
genera tam bin la extincin de la adhesin a la apelacin.
Los partidarios de esta teora la sustentan en los siguientes motivos:
1.1. La adhesin a la apelacin -com o su propio nom bre lo indica- va
adherida a la apelacin, es un recurso accesorio a ella, de m odo que la ad
hesin debe seguir siem pre la suerte de la apelacin, que es lo principal.
1.2. La adhesin nace com o consecuencia de la actitud del vencitlo. Si
este deduce apelacin, se justifica la adhesin para el ganancioso, pero si
cesa la posibilidad de m odificar el fallo contra el ganancioso por extincin
de la apelacin pierde su justificacin la adhesin.
ii.
Esta institucin slo nace condicionada a la existencia de la apelacin,
pero una vez materializada pasa a tener una existencia independiente de la
apelacin.
Los partidarios de esta segunda tesis sostienen que la adhesin a la ap<lacin requiere como presupuesto para que sea procedente que exista un
recurso de apelacin pendiente. Sin embargo, una vez que se ha materializado
adquiere vida independiente de la apelacin, de modo que si la apelacin
term ina dentro del proceso por cualquier causa, elo no afecta la existencia
de la adhesin a la apelacin.

179

LOS RECI tRSOS PROCESALES

I1ii I.i ,n i i ilidad. o.)ti m otivo d e algu n as re fo rm a s legales, se h a n visto

I.i i ,im rn ti' irl <>i zatfas la.s a rg u m e n ta c io n e s d e los p artid arios d e esta se g u n d a
i. m I.i |iir coiisisi< 11 en:
I .i I fiici'Li q u e d a la ley d e la a d h e s i n a la a p e la c i n n o difiere funi I.i
i.ilniriiii- diT.i ap e lac i n , salvo e n c u a n to a la c o n d ic i n inicial q u e se
. ir i 11 .1 1 . i <111 <- ,r piied i e fe c tu a r la a d h e s i n (arts. 186 y 217 del CPC).
i .i

ii ii

ii

I ,i I m n i .i d e d i d i n i r l a a d h e s i n a l a a p e l a c i n e s i g u a l a l a a p e l a c i n ,

10 11111 - il< mu-sil ,i la ex istencia s e p a ra d a d e ellas lu eg o d e m aterializad as en

-1 |il 01 eso.
I ,i i ijjeni ia oiie se c o lo q u e la h o r a e n los escritos d e a d h e s i n y de........ mi i es pni I.i vul.i in d e p e n d i e n te q u e a d q u ie re la a d h e s i n lu e g o de
I m n u i l . i < I . i . p y r s L o q u e si e l d e s i s t i m i e n t o d e l a a p e l a c i n s i e m p r e p u s i e r e
ii m i n o ,i I.i d l i e M f i , c a r e c e r a d e o b j e t o e x i g i r e s t e r e q u i s i t o ;
i

l-'J legislador c o n te m p la la c o m p a re c e n c ia d el a p e la d o d e la a d h e s i n a
I.i 11 o-l.ii ion en lo rina in d e p e n d ie n te a la ap elaci n, s a n c io n a n d o su o m ision
....... I - i lesei i io n d r la a d h e s i n e n fo rm a in d e p e n d i e n te a la ap e lac i n .
I' I legislador c o n te m p la la p re scrip ci n de la adh e sin a la ap e lacin
i n Ii ii ii . i in d e p e n d ie n te a la apelacin.

I ii k i ie i d o c o n e l l o , l a a d h e s i n a l a a p e l a c i n t e n d r a u n a c o n f i g u r a c i n
m u u n u n .i i n d e p e n d i e n t e d e la a p e l a c i n p r i n c i p a l , la q u e s l o r e c o n o c e s u
............... I m . i o n r e s p e c t o d e e s t a l t i m a e n l o r e f e r e n t e a l m o m e n t o p r o c e s a l
ii

1 -i,i m lei pnsu ion, q u e re q u ie re - c o m o h e m o s v isto - la ex istencia d e esa

.11 >
-1,i< m u p.u i p o d e r ad h erirse.
I- n I.i ad lu iioii a la a p e la c i n se h ac e u n a e x c e p c i n al p rin c ip io d e la
.i, |i sion 11 sp e cto d e la o p o r t u n id a d d e p re s e n ta r la ap elaci n, p u e sto q u e
el ap e la d o q u e n o in te rp u s o la a p e la c i n p u e d e h a c e rlo c o n p o s te rio rid a d
m rd i.in li la a d h e s i n , s ie m p re q u e est v ig en te la a p e la c i n p rin c ip a l del
,1 1 >i h m u
1

i) KlVctos d e la a d h e s iu n a la a p e la c i n
I .os p rin cipales efecto s d e la a d h e s i n a la ap e la c i n so n los siguientes:
Si am p lia la c o m p e te n c ia q u e tien e el T rib u n a l d e s e g u n d a instancia,
i n virtud del efecto devolutivo, p a ra los efectos d e c o n o c e r y fallar la causa.
A p artir d e la a d h e s i n a la ap e la c i n el T rib u n a l d e alzada d e b e e n tr a r
i c o n o c e r y p r o n u n c ia r s e n o slo a c e rc a d e las p e tic io n e s c o n c re ta s fo r
m u lad as p o r el a p e la n te e n su a p e la c i n p rin cip a l, sino q u e d e b e ad e m s
p ro n u n c ia rs e s o b re las p eticio n es co n cre ta s q u e se fo rm u la n e n el escrito
di a d h e s i n a la ap e lac i n .
- E l a p e la d o re sp e c to d e la a p e la c i n p rin cip a l se co n vierte e n a p e la n te
re sp ec to d e la a d h e s i n a la ap elaci n.
- L a a p e la c i n ad h esiv a u n a vez fo rm u la d a sigue su p ro p io c u rso y es
in d e p e n d ie n te d e la a p e la c i n p rin cip a l, p o r lo q u e u n a vez f o r m u la d a ni
el d esistim ie n to d e la a p e la c i n p rin c ip a l p r o d u c ir la te rm in a c i n d e la
a d h e s i n , d e b ie n d o ser s ie m p re re su elta p o r el T rib u n a l d e s e g u n d a instan180

CAP. IV. EL R EC U R SO DF. APELAC ION

cia, a menos que term ine por la concurrencia ele alguna de las causales que
establece la ley.
14.3.6. Las notificaciones en segunda instancia
El art. 221 clel CPC establece una norm a especial para los efectos de regular
las notificaciones en la segunda instancia.
De acuerdo con ese precepto legal podem os establecer sobre la m ateria
las siguientes normas:
a) Regla general
La regla general es que las notificaciones ele las resoluciones que se dicten
por el Tribunal ele alzada se practiquen por el estado diario.
b) Excepciones o casos en los cuales debe aplicarse otro tipo
de notificacin
-L a prim era resolucin que se dicte en la segunda instancia debe noti
ficarse personalm ente a las partes.
-E l Tribunal puede ordenar la notificacin de una resolucin en form a
distinta a la del estado diario, cuando lo estime conveniente.
-L a resolucin que ordene la com parecencia personal de las partes debe
ser notificada por cdula segiin lo previsto en el art. 48 del CPC, puesto que
esa disposicin legal prim a por su especialidad respecto a lo establecido en
el art. 221 del CPC, en conform idad con lo sealado por nuestra jurispru
dencia.
c) Excepciones o casos en los cuales no es necesario practicar
notificacin alguna de una resolucin para que ella produzca
efectos
-L a resolucin que declare la desercin por la no com parecencia del
apelante produce slis efectos respecto de este desde que se dicte y sin nece
sidad de notificacin (art. 201 inciso final CPC), y
-T odas las resoluciones que se dicten en segunda instancia producen
sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se dicten, sin necesidad
de practicarle notificacin alguna.
14.3.7. Los incidentes en la segunda instancia
Conforme a lo establecido en el art. 220 del CPC las cuestiones accesorias que
se susciten en el curso de la apelacin se fallarn de plano por el Tribunal
o se tram itarn como incidentes.
En el evento de drsele la tram itacin de les incidentes a la cuestin
accesoria, el Tribunal puede fallarlos en cuenta u ordenar que se traigan los
autos en relacin para resolver.

181

I.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

En cuanto a los recursos que pueden deducirse en contra del fallo que
se pronuncie por el Tribunal de alzada acerca del incidente, tenemos:
-S i la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la naturaleza
jurdica de un auto, proceder en su contra el recurso de reposicin;
-S i la resolucin que se pronuncia acerca del incidente tiene la natura
leza jurdica de sentencia interlocutoria de prim er grado, por regla general
no ser procedente el recurso de reposicin.
Excepcionalm ente, podr deducirse reposicin en contra de la sentencia
interlocutoria del Tribunal de alzada que declara inadmisible el recurso de
apelacin (art. 201 inc. 2o del CPC) ; en contra de la resolucin del Tribunal de
alzada que declara desierto el recurso de apelacin por falta de comparecencia
(art. 201 inc. 2o del CPC); y en contra de la resolucin que declara prescrita la
apelacin si aparece fundada en un error de hecho (art. 212 del CPC'.).
-L as resoluciones que recaigan en los incidentes que se prom uevan
en segunda instancia se dictarn slo por el Tribunal de alzada y no sern
apelables (art. 210 del CPC).
Excepcionalm ente, puede deducirse recurso de apelacin en contra de
la resolucin del Tribunal de alzada, siem pre que no sea la Corte Suprem a
en la cual se declare su incom petencia para conocer del asunto som etido a
su conocim iento (art. 209 del CPC).
14.3.8. La prueba en la segunda instancia
La segunda instancia se encuentra concebida dentro de nuestro derecho
con el carcter de revisora de lo actuado en prim era instancia, destinada a
com probar la exactitud de lo actuado en aquella etapa del procedim iento, y
no como una fase renovadora del proceso en que puedan volver a formularse
peticiones y rendirse pruebas distintas a las de prim era instancia.
De acuerdo con ello, el art. 207 del CPC establece com o regla general
que en segunda instancia [...] no se adm itir prueba alguna.
Sin em bargo, esta regla no es absoluta, al reconocerse en ese precepto
las siguientes excepciones:
a) Si se hacen valer en segunda instancia antes de la vista de la causa
las excepciones anm alas de prescripcin, cosajuzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda que consta en un antecedente escrito, el Tribunal de
segunda instancia las debe tram itar como incidentes y se recibirn a prueba si
el Tribunal lo estima necesario. En este Caso, las partes podrn rendir prueba
dentro del incidente, sin peijuicio de ser ellas resueltas en nica instancia
(arts. 207 y 310 del CPC);
b) La prueba docum ental puede acom paarse en segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa, segn lo previsto en los arts. 207 y 348 del
CPC;

c) Las partes pueden solicitar la absolucin de posiciones por una vez

en segunda instancia y hasta antes de la vista de la causa, y una vez ms si se
182

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

alegan hechos nuevos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 207 y 385 del
CPC;

d) Es posible agregar la prueba rendida por exhorto para que sea con
siderada por el Tribunal de segunda instancia segn lo establecido en el
art. 131 del CPC;
e) El Tribunal puede o rd en ar com o m edida para m ejor resolver la
prctica de alguna de las diligencias q u e contem pla el art. 159 del CPC, y
f) Es posible que el Tribunal ordene com o m edida para mejor resolver
la prueba testimonial, siempre que respecto ele ella se cumplan los siguientes
requisitos:
i) Que ella vaya a recaer sobre hechos que no figuren en la prueba
rendida en autos;
ii) Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en la prim era
instancia, y
iii) Que los hechos sobre los cuales haya de recaer sean considerados
por el Tribunal como estrictam ente necesarios para la acertada resolucin
deljuicio.
Dndose todos estos requisitos restrictivos, el Tribunal debe sealar los
hechos sobre los que deba recaer la prueba testimonial y abrir un trmino
especial por el nm ero de das que fije prudencialm ente, que no puede
exceder de 8 das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo
da de notificada esa resolucin por el estado diario.
Para los efectos de que pueda decretarse esta m edida para mejor resol
ver ser necesario que las partes sealen poseer la prueba testimonial como
m edida para m ejor resolver, puesto que sin esa intervencin ser difcil que
el Tribunal tenga conocim iento de esos testigos, los que deben adems ser
incluidos por las partes en las listas que presenten.
14.3.9. Los informes en derecho en la segunda instancia
Las reglas que el CPC establece en los arts. 228 a 230 son las siguientes:
a) Los tribunales podrn mandar, a peticin de parte, inform ar en de
recho.
Esta facultad se ejercer en los aspectos jurdicos que revistan un cierto
grado de complejidad y su mayor influencia depender de la fundamentacin
de este y del prestigio del inform ante.
b) El trm ino para inform ar en derecho es el que seala el Tribunal y
no puede exceder de sesenta das, salvo acuerdo de las partes;
c) Los ejemplares del informe en derecho deben ser acompaados con las
firmas del abogado y de la parte o de su procurador y contener el certificado
del relator, dando fe bajo su firm a de la conform idad o disconform idad que
notare entre los hechos expuestos en l y el m rito del proceso. Un ejemplar
se entrega a cada uno de los ministros y otro se agregar a los autos.

183

u u u u f mf f f f f f t f f i f i mf f f f t i

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

1 I j. 10. La manera como las Cortes de Apelaciones conocen t resuelven

los asuntos sometidos a su decisin
i]

G e n e r a li d a d e s

I )i-iiLio del funcionam iento de las Cortes de Apelaciones, debem os preiii

.penalm ente de la m anera como conocen y resuelven los asuntos
iludidos a su decisin, teniendo presente que las Cortes de Apelaciones
mui ii iliuu.iles colegiados y que pueden funcionar en salas o en pleno.
I lira estos efectos, es m enester distinguir si el asunto sometido a la decic>11 rlc I.i ( lurte requiere o no de tram itacin antes de ser resuelto.
i) >i el asunto requiere de tram itacin antes de ser resuelto, dicha tran . mu ( en responder a la llamada Sala Tram itadora, que es la prim era sala
i . indo I.i Corte se com ponga de ms de una sala ^art. 70 inc. 1 COT). La
s.il.i Ii amit ulora conoce de los asuntos que requieren de una tramitacin
I>i i vi.i ,i su resolucin, por la cuenta diaria que debe dar el secretario respecto
ile las sol.t iludes que fueren presentadas por los litigantes (recurdese que
i . m i tus casos la cuenta debe ser ciada por el relator, art. 372 N 1 Cdigo
( i mu o de Tribunales). La Sala T ram itadora va ordenando la tramitacin
le | eso m ediante resoluciones que son dictadas con la concurrencia de
ii nli is sus miembros, luego de tom ar conocim iento de las solicitudes a travs
d i m na. Con todo, las providencias ele m era substanciacin (decretos,
i ivu len( i is, provedos) pueden ser dictadas por un solo ministro. En efecto,
I.i 'i )lui iones que se dicten durante la tram itacin clel asunto pueden ser
ile dislim a naturaleza y com plejidad. Pues bien, cuando se trata de dictar
| >i uvidi ncias de mera substanciacin, esto es, aquellas que tienen por objeto
il.ii i urso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestin
Clelffiljfta entre partes", el inciso 2o del art. 70 COT autoriza que ellas sean
ilu i.id.is por un solo ministro (en la prctica son dictadas por el presidente
de I.i (. 0 1 1< o de la sala respectiva, en su caso).
ii) Si el asunto no requiere de tram itacin antes de ser resuelto o si la
. i n m . u i o n respectiva est cum plida, la Corte clebe entrar a resolverlo en
,il.i o en pleno, segn corresponda.
I ,.is ( ortes deben resolver los asuntos sometidos a su conocim iento en
nenia" o previa vista de la causa.
I ,a resolucin en cuenta significa que proceder a fallarse con la cuenta
que de el secretario o relator. La resolucin previa vista de la causa signih ,i que proceder a fallarlos luego que se cum plan ciertos actos que en su
injimto reciben la denom inacin de vista de la causa (como la relacin
11111 *debe hacer el relator y los alegatos que pueden hacer los abogados;. En
c| u.s< <uencia, la tram itacin del asunto som etido a la decisin ele la Corte
(Irbe necesariamente concluir con una resolucin que ordena dese cuenta"
0 con una resolucin que ordena autos en relacin.
El problem a consiste en saber cundo la Corte clebe resolver los asuntos
en cuenta y cundo previa vista de ellos, pues el art. 68 del Cdigo Orgnico
1le Tribunales se limita a expresar que las Cortes de Apelaciones resolvern
i m ii

ii

ii

ii

ni

I ii

i i

184

CAP. IV. EL R E tX 'R S O DE A PELA CI N

los asumos en cuenta o previa vista de ellas, segn corresponda, sin sealar
cuando debe precederse de una u otra m anera.
Una interpretacin sistemtica de nuestro ordenam iento procesal per
mite concluir que los asuntos jurisdiccionales se resuelven previa vista de la
causa, y que los asuntos relativos a las atribuciones disciplinarias, econmicas
y conservadoras de los tribunales se resuelven en cuenta. Ello sin peijuicio
de algunas excepciones, tales com o las cuestiones relativas a la desercin
del recurso de apelacin, rdenes de no innovar en recurso de apelacin,
sobreseimientos tem porales y sentencias definitivas consultadas sin informe
desfavorable del fiscal (que siendo asuntos jurisdiccionales se resuelven en
cuenta por expresa disposicin de lev); los recursos de queja (que deben
fallarse previa vista de la causa) o como los recursos de am paro y proteccin
que em anan de facultades conservadoras y tienen sealadas tramitaciones
especiales. Sin em bargo, las principales modificaciones respecto a asuntos
jurisdiccionales que se ven en cuenta son las siguientes:
-L a apelacin de toda resolucin que no sea sentencia definitiva se
ver en cuenta, a m enos que cualquiera de las partes, dentro del plazo para
com parecer en segunda instancia, solicite alegatos.
Vencido este plazo, el Tribunal de alzada ordenar traer los autos en re
lacin si se hubieren solicitado oportunam ente alegatos. De lo contrario, el
presidente de la Corte ordenar dar cuenta y proceder a distribuir, mediante
sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el Tribunal.
Las Cortes debern establecer horas de funcionam iento adicional para
el conocim iento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Aplicando estas norm as, se ha resuelto que por tener el carcter de de
finitiva, la sentencia que recae en un juicio de cobro de pesos, tram itado de
conform idad con lo que disponen los artculos 680 y siguientes del Cdigo
de Procedim iento Civil, a la apelacin que se deduzca en su contra no se le
aplica el artculo 199 del mismo Cdigo y por tanto debe traerse en relacin,
fijndose un da para su vista y alegatos;207 tratndose de la sentencia definitiva
recada en una dem anda de cobro de honorarios, la apelacin interpuesta
en su contra debe tram itarse ordenando traer autos en relacin e incluirse
en la tabla, sin que sea aplicable el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que ordena ver con la sola cuenta del relator los recursos de apelacin
que se deduzcan en contra de aquellas resoluciones que no revisten la natu
ralezajurdica de sentencias definitivas.208
-L a consulta de la sentencia definitiva en el juicio de hacienda se ve en
cuenta para el solo efecto de ponderar si esta se encuentra ajustada a derecho
(art. 751 inc. 2o del CPC).
b) La vista de la causa
La vista de la causa est regulada en los arts. 162 a 166 y 222 a 230 del

CPC.

-07 C. Suprema, sentencia de 29 de julio de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, p. 87.

-08 C. Suprema, sentencia de 21 de enero de 1999, RDJ, t. XCVI. sec. 1, p. 8.

185

7i
LOS RECLUSOS PROCESALES

La vista de la cansa es un trmite complejo, pues est compuesto de varios

actos. Los actos que com ponen la vista de la causa son, segn el orden en
que se realizan, los siguientes:
-L a notificacin de las resoluciones que ordenan traer los autos en
relacin;
-L a fijacin de la causa en tabla;
-L a instalacin del Tribunal;
-E l anuncio;
-L a relacin, y
-L o s alegatos.
No existe unanim idad para calificar estos actos como propios de la vista de
la causa, pues se suele afirm ar que los dos o tres prim eros son actos previos
a la vista de la causa v que los tres o dos siguientes constituyen propiam ente
la vista de la causa (anuncio, relacin y alegato) o bien (slo la relacin y
alegatos;. Como quiera que sea, el hecho es que deben cumplirse todos estos
actos para que la Corte ele Apelaciones quede en condiciones de resolver el
asunto som etido a su decisin.
i) La notificacin del decreto que m anda traer los autos en relacin
Como se ha dicho, la resolucin que concluye la tramitacin de un asunto
ante una Corte de Apelaciones puede ser aquella que ordena traer los autos
en relacin, si corresponde en la especie el trm ite de la vista de la causa.
Esta resolucin debe ser notificada a las partes para que produzca los efectos
legales pertinentes. A partir de ese m om ento el asunto queda en estado de
tabla", toda vez que se ha puesto trm ino a su tramitacin.
ii) La fijacin de la causa en tabla
Los asuntos que queden en estado de tabla" deben ser incluidos en ellas
para los efectos de su vista, segn el orden de la conclusin de su tramitacin
(y no segn el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones).
Sobre el particular el art. 162 del CPC expresa categricam ente que las
causas en los tribunales colegiados deben verse y resolverse segn el orden
de su conclusin (inc. I o).
A continuacin, el mismo precepto legal establece una serie de excepcio
nes que configuran lo que se llama las causas que gozan de preferencia.
En efecto, en el inciso 2o se dispone que gozarn de preferencia para
su vista las causas que all se enum eran (desercin de recursos, alimentos
provisionales, com petencia, juicios sumarios y ejecutivos, etc.) y las que el
Tribunal fundado en circunstancias calificadas decida darles preferencia.
Adems, gozan de preferencia para su vista los recursos de apelacin en los
cuales se hubiere concedido orden de no innovar de acuerdo con lo previsto
en el inciso tercero del art. 192 del CPC.
Corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones form ar la tabla para
la sem ana siguiente, obligacin que debe cumplir en el liltimo da hbil de
cada semana. El presidente debe hacer Lina tabla para cada da de la semana,
reservando necesariamente un da para la vista de las causas criminales o aplicar
otras normas similares para otros asuntos, como los de polica local o trabajo.
186 '

(_VP

IV

E l . R E C U R SO

DE A PELA C I N

De conform idad con lo previsto en el inciso final del art. 199 del CPC,
las Cortes debern establecer horas de funcionam iento adicional para el
conocim iento y fallo de las apelaciones que se vean en cuenta.
Si la Corte funciona en varias salas, el presidente debe formar tantas tablas
como salas haya, y debe distribuir las causas entre ellas por sorteo.
Excepcionalm ente no se sortean las causas radicadas, como los recursos
de am paro, las apelaciones que se deduzcan en un mismo proceso respecto
de la resolucin encargatoria de reo de cualquiera de los inculpados, de
la resolucin que no da lugar a pronunciarlo, o que acoge o rechaza la
peticin de m odificarlo o dejarlo sin efecto, y las apelaciones o consultas
relativas a la libertad provisional de los inculpados o reos, cuando una sala
haya conocido por prim era vez de estos recursos o consultas, pues en tales
casos estos asuntos deben verse precisam ente por dicha sala. As lo establecen
los arts. 90 N 3 y 69 inc. 3o del Cdigo O rgnico le Tribunales. Tampoco
se sortean para su vista los recursos de apelacin en los cuales se hubiere
concedido orden de no innovar, puesto que el recurso de apelacin queda
radicado para que sea conocido por la sala que hubiere otorgado esa orden
(art. 192 inc. 3 del CPC).
El presidente debe form ar la tabla el ltim o da hbil de cada semana
cum pliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 clel CPC, esto es,
debe individualizar las causas con el nom bre de las partes en la forma como
aparece en la cartula del expediente y sealar el da en que debe verse y el
nm ero de orden que le corresponde (en la prctica se suele agregar en la
tabla el nm ero de la sala ante la cual se har la vista de la causa, el nom bre
del relator que tendr a su cargo la relacin, e incluso m ediante abreviatu
ras la m ateria de la vista de la causa). Adems, los relatores, en cada tabla,
debern dejar constancia de las suspensiones solicitadas por alguna de las
partes o de com n acuerdo y de la circunstancia de haberse agotado o no
el ejercicio de tal derecho (art. 165 inciso final CPC).
N aturalm ente, se podr incurrir en errores al fijarse la causa en tabla.
Al respecto el art. 165 inciso penltim o del CPC prescribe que los errores,
cambios de letras o alteraciones no sustanciales de los nom bres o apellidos
de las partes no im piden la vista de la causa. En consecuencia, teniendo
presente este precepto legal y la circunstancia de encontrarse regida la vista
de la causa por los principios de la audiencia bilateral y de la publicidad,
es m enester concluir que los errores substanciales, esto es, los errores que
se traducen en la prdida de la individualidad de la causa y que pueden
producir la consiguiente indefensin, vician de nulidad el acto de fijar la
causa en tabla.
En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente
que en ella debern figurar todos los recursos de carcter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2o del
Cdigo Orgnico de Tribunales) .-09
-WJ Ln materia laboral, debem os tener presente que las causas laborales gozarn de pre
ferencia para su vista y su conocim iento se ajustar estrictamente al orden de su ingreso al
Tribunal. Sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 69 del COT, deber

187

LU S R EC U R SO S PRO CESA LES

l'in n ll mu i. con .ti reglo a lo previsto en el inciso 2,J del art. 163 clel CPC,
I i . il il.i i Ir ! lijar se en un lugar visible, requisito que se cumple en la prctica
li| 1111 Ii > un c:jt in p.ki i d r la tabla en un fichero general y otro ejem plar en la
1111 11 .i de I.i sala que corresponda.
mi i I iiisiaLit ion del Tribunal. El retardo o la suspensin de la vista de
1.1 i

llls.l

1 ,i \ isi.i dr la ( .lu sa debe hacerse en el da v en el orden establecidos en la

i.il>l.i, p.u .i ( u y ( >e(X fii es m enester que pieriam ente se instale el Tribunal.
I ,i nsula, mu drl Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte, quien
I< Im Ii.k i II.miar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
i ii I.i >.11.i I I pi csidcnte debe levantar un acta de instalacin en la que seal.u.i rl nnm liir de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando
1.1 i .im d r la m isistenck).Tina copia de esta acta debe fijarse en la tabla de
la i ni irs|KHi([iente sala. As lo establece el art. 90 N 2 del Codigo Orgnico
di 111 1>1111.11( s
liisi.iladd el Tribunal, debe iniciarse la audiencia, procedindose a la
vi a.i d r las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Sin embargo, dicho orden puede verse alterado por la existencia de causas
mu r<
11 na 11 preferencia para verse antes, o cuando alguno de los abogados
lidien uira vista o com parecencia. En estos casos se dice que la vista de la
uisa "se retarda.
I .as ( ansas que tienen preferencia para verse antes son aquellas cuya vista
qii (In inu rrum pida en el da anterior y que en consecuencia debe conti111 i.i i se el da siguiente, y las llamadas causas agregadas, esto es, las causas

111 **g ija f de una preferencia especial que perm ite que sean agregadas a la
ial >l.i y en los prim eros lugares (como es el caso de libertad provisional, del
i ci i n so de im paro y del recurso de proteccin). As lo establece en N 1 del
ifii Io y el inc. 2 del art. 165 del CPC, los dos ltimos incisos del art. 69 del
i odii^o ( lignico de Tribunales y el N 3 del auto acordado sobre el recurso
d pm teecin. Segn lo establecido en la letra a) del auto acordado de 9 de
agosto de 1994 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el
I Jim io <Jficial de 19 de agosto de 1994, salvo en los casos de los recursos de
am paro y de la apelacin y consulta de excarcelaciones, las dems causas que
deban agregarse extraordinariam ente a la tabla lo sern para una audiencia
no anterior al da subsiguiente de su ingreso a la Corte.
L.a vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el da fijado para ese efecto. Ello ocurrir en los casos que seala el
misino art. 165 del CPC (por impedirlo el examen de causas que la anteceden,
designarse un da a la semana, a lo menos, para conocer de ellas, completndose las tablas
si no hubiere nm ero suficiente, en la forma que determine el presidente de la Corte de
Apelaciones, quien ser responsable disciplinariamente del estricto cumplimiento de esta
preferencia. Si el nmero de causas pendientes hiciese imposible su vista y fallo en un plazo
inferior a dos meses, contado desde su ingreso a Secretara, el presidente de la Corte de
Apelaciones que funcione dividida en ms de dos salas, determinar que una de ellaj. a lo
menos, se aboque exclusivamente al conocim iento de estas causas por el lapso que estime
necesario para superar el atraso (art. 484 Cdigo del Trabajo).
188

CAP. I ' EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

por solicitarlo de com n acuerdo las partes, por m uerte del p ro cu rado ra
litigante que obra por s en el pleito, por peticin de alguna de las partes,
etc.).
Entre los casos que perm iten la suspensin de la vista de la causa tiene
especial im portancia el contem plado en el N 5 del art. 165 del C.PC.
Con arreglo a esa norm a, la vista de la causa puede suspenderse a peti
cin de alguna de las partes, las que podrn hacer uso de este derecho por
una sola vez. Esta ltima limitacin plantea el problem a de saber si debe
entenderse ejercido este derecho cuando la causa no hubiere podido verse
por otra razn (como por ejem plo, por haberlo im pedido el examen de
otras causas). El legislador estableci una regla legal que modific el crite
rio sentado por nuestros tribunales, quienes entendan que la facultad slo
se entiende agotada si la vista sobrepasa el nm ero que corresponde en la
tabla a la causa suspendida. En la actualidad, se establece perentoriam ente
que "la sola presentacin del escrito de suspensin extingue ese derecho
aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo. El derecho a suspender
no proceder respecto del am paro.
El escrito en que se solicite la suspensin deber ser presentado antes
de las doce horas del da hbil anterior a la audiencia correspondiente. La
solicitud presentada fuera de dicho plazo ser rechazada de plano. Este
escrito pagar en la Corte Suprem a un im puesto especial de media unidad
tributaria mensual y en las Cortes de Apelaciones, de un cuarto de unidad
tributaria mensual y se pagar en estampillas de im puesto fiscal que se pe
garn en el escrito respectivo.
iv) El anuncio
Las causas que se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cual
quier motivo no hayan de verse, deben ser anunciadas antes de com enzar
la relacin de las dems. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse
aquellas causas que no se vern durante la audiencia por falta de tiempo. La
audiencia se prorrogar si fuere necesario hasta ver la ltima de las causas
que resten en la tabla (art. 373 inc. 2 Cdigo Orgnico de Tribunales).
El referido auto acordado de 9 de agosto de 1994 de la I. Corte de Ape
laciones de Santiago establece en su letra e) que para los efectos del anuncio
de las causas que no se vern por falta de tiem po, a que se refiere el inciso
segundo del art. 165 del CPC y tambin, para la aplicacin del art. 223 del
mismo Cdigo, los abogados se anunciarn para alegar ante el relator de la
causa, antes de iniciarse la audiencia respectiva, sealando la duracin aproxi
m ada de su alegato, de todo lo cual dejar constancia en autos el referido
funcionario. Despus de la vista de la causa, el relator certificar si el abogado
aleg, o no concurri a la audiencia a or la relacin y hacer el alegato.
Por auto acordado de 1 de diciem bre de 2000, se modific el N 5 del
auto acordado de 2 de septiem bre de 1994, en el sentido de establecer que
los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar debern anun
ciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que deba
verse la causa, ya sea en form a personal o por interm edio del procurador
del nm ero a quien se haya conferido poder en el proceso respectivo. Podr

189

LOS Rl-.c;lJRSOS PRO CESA LES

tambin anunciarse el propio letrado 0 el procurador del nm ero designado,

m ediante escrito que deber ser presentado con veinticuatro horas de anti
cipacin al inicio de la respectiva audiencia en que deba verse la causa. En
todo caso, siempre se indicar el tiem po aproxim ado que durar el alegato,
lo que el relator har constar en el expediente".
El art. 163 del OPC exige que llegado el m om ento en que debe iniciarse
la vista de la causa, se anuncie ese hecho m ediante la colocacin en un lugar
conveniente del respectivo nm ero de orden, el cual se m antendr fijo hasta
que se pase a otro asunto.
v) La relacin
Una vez anunciada la causa, debe procederse a su relacin. Con todo,
el relator debe cumplir previam ente con ciertas obligaciones que le im pone
la ley, a saber:
-S i el Tribunal est integrado por personas que no figuran en el acta de
instalacin, el relator har .saber sus nom bres a las partes o a sus abogados para
que puedan hacer valer las implicancias y recusaciones que correspondan.
En estos casos, el reclamo que se deduzca debe formalizarse dentro de tercer
da, suspendindose en el intertanto la vista de la causa (art. 166 del CPC).
-E l relator debe dar cuenta al Tribunal de todo vicio u omisin sustan
cial que notare en el proceso (art. 373 del Cdigo Orgnico de Tribunales
y art. 222 del CPC). En este caso, es posible que el Tribunal ordene que se
com plete la tramitacin de la causa, de m odo que la causa saldr en trm ite
y se suspender su vista, aunque conservndose el nm ero de orden (ver
el auto acordado de la Corte Suprem a de fecha 12 de agosto de 1963 que
figura en el apndice del Cdigo O rgnico de Tribunales).
Al respecto, hay que tener presente que de acuerdo con el N 7 del art. 165
del CPC, cuando se trata de traer algn expediente o docum ento a la vista,
no se suspender la vista de la causa y la resolucin se cum plir term inada
esta. En estos casos los relatores conform e a lo previsto en el art. 372 N 3 del
Cdigo Orgnico de Tribunales deben revisar los expedientes para traer los
docum entos o procesos en form a previa a la vista de la causa (art. 69 inc. Io
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
-E l relator debe dar cuenta al Tribunal de las faltas o abusos que pudieran
dar lugar al ejercicio de las facultades disciplinarias del Tribunal (art. 373
del Cdigo Orgnico de Tribunales), y
-A continuacin, el relator debe hacer la relacin de la causa al Tribunal,
esto es, debe hacer una exposicin oral y sistemtica para inform ar suficien
tem ente al Tribunal del asunto que debe resolverse.
La vista de la causa se iniciar con la relacin, la que se efecta en presen
cia de los abogados de las partes que hayan asistido y se hubieren anunciado
para alegar.210 No se perm itir el ingreso a la sala de los abogados una vez
-111 Debemos tener presente que la vista de la causa de los recursos en los procesos penales
ie verifica sin que medie relacin alguna Iart. 358 inc. 3 C. Procesal Penal), y que lo mismo
se ha dispuesto respecto del recurso de nulidad en nuevo sistema procesal laboral (art. 481
inc. 1" C. del Trabajo).
190

comenzada la relacin. Los ministros podrn durante la relacin formular

preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrn
ser consideradas corno causales de inhabilidad.
En caso de que en un proceso penal uno o ms de los abogados no ten
gan derecho a conocer del proceso o de un cuaderno de ste, no podrn
presenciar la relacin (art. 63 inciso final del CPP).
vi) Los alegatos
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilita
dos para el ejercicio de la profesin. No obstante, los postulantes que estn
realizando su prctica en las Corporaciones de Asistencia Judicial -creadas
por la Ley N 17.995- para obtener el ttulo de abogado podrn hacer tales
defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las perso
nas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de
ellas deber otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal,
(art. 527 del Cdigo O rgnico de Tribunales, modificado por el DL 3.637 y
Ley N 18.271). Concluida la relacin, se proceder a escuchar, en audiencia
pblica, los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado.
Durante los alegatos, el presidente de la sala podr invitar a los abogados a
que extiendan sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho
com prendido en el proceso, pero esta invitacin no obstar a la libertad del
defensor para el desarrollo ele su exposicin. Una vez finalizados los alega
tos, y antes de levantar la audiencia, podr tambin pedirles que precisen
determ inados puntos de hecho o de derecho que considere im portantes
(art. 223 inc. 5o del CPC).
Est prohibido presentar en la vista de la causa defensas escritas o leer
en dicho acto tales defensas (art. 226 del CPC). Sin em bargo, al trm ino
de la audiencia, los abogados podrn dejar a disposicin del Tribunal una
m inuta de sus alegatos (art. 223 inc. 6o del CPC). Segn lo establecido en la
letra d) del auto acordado de 9 de agosto de 1994, los relatores certificarn
en el expediente la circunstancia de haber dejado m inuta escrita el abogado
que aleg, quedando ella en poder del miem bro del Tribunal a cargo de la
redaccin del fallo, en su caso.
Slo puede alegar un abogado por cada parte (art. 225 del CPC). Debe
alegar en prim er trm ino el abogado del recurrente y a continuacin el del
recurrido sin perjuicio de que ambos posteriorm ente puedan hacer uso de
la palabra para rectificar solam ente errores de hecho, sin poder replicar en
lo concerniente a puntos de derecho (art. 223 inc. 3o del CPC). Si son varios
los apelantes, alegarn los abogados en el orden que hayan interpuesto las
apelaciones. Si son varios los apelados, los abogados intervendrn por el
orden alfabtico de aquellos.
La duracin de los alegatos de cada abogado se limitar a m edia hora.211
El Tribunal, a peticin del interesado, podra prorrogar el plazo por el tiem211 En el nuevo sistema procesal penal no se contempla un tiempo para la duracin de
los alegatos ante los tribunales superiores (art. 358 C. Procesal Penal). En el nuevo sistema
laboral, en el recurso de nulidad se contempla un tiempo mximo ele 30 minutos para las
alegaciones de cada parte (art. 481 inc. 2 C. del Trabajo).

191

I.OS REI I- KSOS PROCESALES

j. i |||l< .

.iniii c inivciiu-nU' (;in. 223 inc. 4o del CPC). La duracin de las

1111111.11 .i .i una hora en los recursos de casacin en la forma
i ..,,11 ii< mii .i 11 >i i ma a dos en los de casacin en el fondo. En los dems
flglli . . | .......... . a la ( .orte Suprem a, las alegaciones slo podrn durar
H i li- i i M Inliiiual podr, sin em bargo, por unanim idad, prorrogar
i =i iiil ni 1111 m> la dinai ion de las alegaciones. Con todo, si se tratare de
>n* miH i i.i ilm ina il<- la i asarin, el Tribunal podr prorrogar el plazo por

i>. i !< 111,i\ i n i i i ai l. 7N. >t J(,).

i i I iiiih ii i sistema procesal penal el Tribunal resolver las apelaciones
i in :ili i o Kiivn .til libertad provisional sin or el alegato del abogado
1 ! i. iI|,.ii | i >u pion-Mulo, si despus de escuchada la relacin no lo estima
i v M ili" p.u a i. oiu cilcrlA (art. 63 bis A del CPP) .
........ .. i* los alefatos debe entenderse term inada la vista de la causa.
i - mu i .i ]M>i11 a advertir, la vista de la causa es un trmite de suma importan, i.i v il, .illi i|iic la ley la considera un trm ite o diligencia esencial, cuya
.
! i. ii |ni,'de ai mawr la nulidad del fallo por vicio de casacin en la forma
. 11 71.:V n ii'l.u ion con el art. 800 N 6 del CPC). La vista de la causa
n= I ni.il.ii :,r a I 11 ilacin para or sentencia en prim era instancia, y se dice
11111 i lia 11 uisi iiuye la citacin para or sentencia en la segunda instancia.
I .
la vista de la causa, esta puede ser fallada de inm ediato o
111 <. 1,11 .i ai < ido. Las causas pueden quedar en acuerdo en los siguientes
m u

ii

I i.indo s< decrete una m edida para mejor resolver (art. 227 CPC);
i
iiaiidn el 11 ibtm al m ande, a peticin de parte, inform ar en derecho.
U n mino pai ,i inform ar en derecho ser fijado por el Tribunal y no podr
. .i i-ili i iU oO di is, salvo acuerdo de las partes, y
' liando el Tribunal resuelve dejarla en acuerdo para hacer un mejor
r MinllO de ella
II ii estos casos las causas civiles deben fallarse en un plazo no superior a
I mi 10 das, segn si la causa ha quedado en acuerdo a peticin de varios o
di m u ministro (art. 82 del Cdigo Orgnico de Tribunales), y tratndose de
i finias pruales, deben ser falladas en un plazo de 6 das, que se prorrogar
hli.ti.i 0 das si uno o ms de los jueces lo pidiere para estudiar mejor el
u n to (art 526 in c . 2o CPP).

I<>1' ultimo, es im portante recordar que si la causa no fuere despachada

iniiK di uam ente, los relatores debern anotar en el mismo da de la vista
lu mimbres de los jueces que hubieren concurrido a ella (art. 372 N 4 del
( .odii^o Orgnico de Tribunales).
<) Los acuerdos de las Cortes de Apelaciones
foda sentencia que se pronuncia para el fallo de un asunto constituye
un juicio lgico, que es establecido luego de un examen prelim inar sobre la
trascendencia de los hechos; la interpretacin de los resultados de la prue
ba; la valorizacin de estos resultados; la construccin del hecho especfico
concreto a base de los juicios singulares de hecho y la calificacin jurdica

192

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA CIO N

ele adael: com paracin de hecho especfico cuya certeza se ha establecido

coa el hecho especfico legal y la determ inacin del efecto jurdico.
Cuando nos encontram os ante un Tribunal unipersonal, el estudio del
proceso para la construccin de este juicio logico no ofrece mayores difi
cultades. por cuanto es slo una persona la que ha de recorrer las diversas
etapas que le perm itirn llegar a pronunciar el fallo que resuelva el conflicto
sometido a su decisin. Ella tendr el proceso a su disposicin para su estu
dio y no habr nadie que en el recorrido de estas fases le objete las premisas
previas que vaya sentando para la form ulacin del fallo.
Pero si se trata de un Tribunal colegiado, el cam ino para arribar a la for
mulacin de la sentencia que resuelve el conflicto se dificulta notoriam ente.
En este caso, el proceso debe ser estudiado por diversas personas y pueden
existir discrepancias entre ellas respecto de algunas de las diversas etapas
previas que han de recorrerse para arribar a la form ulacin del juicio lgico
que resuelva el conflicto. As, algunos podrn estimar que los hechos en que
se fundam enta la pretensin del dem andante se encuentran probados y otros
que ello no acontece; unos podran otorgar al hecho establecido el carcter
de un contrato determ inado y el resto negrselo, etctera.
A fin de precaver los inconvenientes que pueden suscitarse ante un
Tribunal colegiado respecto del estudio de los antecedentes del proceso y
dar una solucin a las diversas discrepancias que pudieran plantearse en
la determ inacin de las premisas previas que servirn de base para el pro
nunciam iento de la sentencia por esta clase de tribunales, nuestro Cdigo
Orgnico de Tribunales ha establecido las normas sobre los acuerdos.
Esta im portante m ateria se en cu entra regulada en el prrafo 2o del
ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribunales (arts. 72 a 89), preceptos en los
cuales se resuelven los problem as referentes a las personas que intervienen
en los acuerdos y la form a en que deben adoptarse stos.
i) Personas que intervienen en los acuerdos
Sobre el particular el Cdigo O rgnico de Tribunales establece las si
guientes reglas:
-N o pueden tom ar parte en un acuerdo los jueces que no hubieren
concurrido a la vista de la causa (art. 75);
-S i algn juez ha casado en sus funciones o se encuentra fsica o moral
m ente imposibilitado para intervenir en el acuerdo, queda relevado de esta
obligacin (art. 79);
-S i antes del acuerdo falleciera, fuere destituido o jubilara alguno de los
jueces.que concurrieron a la vista de la causa, se proceder a ver de nuevo
el negocio (art. 77);
-S i uno de los jueces que estuvieron en la vista de la causa se imposibilitara
por enferm edad, se proceder a una nueva vista de la causa si no pudiera
dicho juez com parecer dentro de los 30 das siguientes o dentro del plazo
m enor que convinieren las partes (art. 78), y
-N o se proceder a una nueva vista ele la causa en los casos de las reglas
2a, 3a y 4a, cuando el fallo fuere acordado con el voto conform e de la mayora
total de los jueces que concurrieron a la vista (art. 80).

193

l.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

ii) Form a de alcanzar el acuerdo

Los acuerdos son secretos y se adoptan por mayora absoluta de votos
conform e a los arts. 72 y 81 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Excepcio
nalm ente la ley establece otros quorum de votacin:
-S i en m ateria criminal se produce un em pate, la opinin ms favorable
al inculpado har mayora (art. 74 del Cdigo O rgnico de Tribunales), y
-L a declaracin de carecer un juez de la buena conducta exigida por la
Constitucin y las leyes debe ser acordada por la Corte Suprema por la mayora
del total de sus miem bros (art. 77 de la Constitucin Poltica del Estado).
Los acuerdos se forman a travs de un procedim iento reglamentado en los
arts. 85 y 84 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En sntesis, debe procederse
de la siguiente manera: a) Primeram ente, se resuelven las cuestiones de hecho;
b) A continuacin se resuelven las cuestiones de derecho; c) Las resoluciones
parciales se tom an como base para dictar la resolucin final; d) Se vota en
orden inverso a la antigedad. El ltimo voto ser siem pre el del presidente,
y e) Hay acuerdo cuando existe mayora legal sobre la parte resolutiva del
fallo y sobre un fundam ento a lo menos en apoyo de cada uno de los puntos
que dicho fallo com prenda, esto es, cuando hay mayora legal sobre la parte
dispositiva de la sentencia y sobre alguna de las consideraciones de hecho y/o
de derecho que sirven de fundam ento a la parte resolutiva de la sentencia.
iii) La discordia de votos
D urante la form acin de un cuerdo puede producirse discordia de
votos, sea porque hay em pate, sea porque hay dispersin de votos. En estos
casos, debe procederse con arreglo a las siguientes reglas:
a) En m ateria civil
Los arts. 86 y 87 del Cdigo Orgnico de Tribunales establecen:
-Q u e debe votarse cada opinin separadam ente, excluyndose la que
rena m enor nm ero de sufragios y repitindose la votacin hasta que se
tenga
legal;
O la mavora
/
O
-Q u e si dos o ms opiniones renen el m enor nm ero de sufragios,
debe votarse cul de ellas debe ser excluida, y
-Q u e si no es posible aplicar estas reglas, deben llamarse tantos ministros
cuantos sean necesarios para que cualquiera opinin forme mayora, quedando
el Tribunal constituido en cualquier circunstancia por un nm ero impar de
miembros. En estos casos se proceder a una nueva vista de la causa y si ninguna
opinin obtuviere mayora legal, se limitar la votacin a las opiniones que
hubieren quedado pendientes al m om ento de llamarse a los nuevos jueces.
b) En m ateria penal
Los arts. 74 y 88 establecen:
-Q u e si hay em pate, prevalece la opinin ms favorable al inculpado
(y si se produce em pate acerca de cul es la opinion ms favorable al in
culpado, prevalece la que cuenta con el voto del m iem bro ms antiguo del
tribunal), y
-Q u e si se produce dispersin de votos, debe excluirse la opinin ms
desfavorable al inculpado, repitindose la votacin hasta que se llegue a la
mayora legal o el em pate.

194

CAP. IV. EL R E C U R SO DE APELA CI N

iv) Form alidades posteriores al acuerdo

Con arreglo a lo prescrito en los arts. 85 y 89 del Cdigo O rgnico de
Tribunales, una vez que hay acuerdo debe procederse a la designacin de
un m inistro redactor de la sentencia, por m edio de una resolucin que
se notificar a las partes. En la prctica existe un turno para ese efecto. El
ministro redactor deber en tregar el proyecto de sentencia conform e a lo
acordado y el secretario certificar el hecho de la entrega. Los ministros
debern suscribir la sentencia d entro del tercer da. En la sentencia deber
indicarse el nom bre del m inistro redactor y los nom bres de los ministros
que han sostenido u na opinin contraria. En el libro de acuerdos se con
signarn los votos disidentes y sus fundam entos, y las razones especiales ele
algn m iem bro de la m ayora que no hubieren quedado en la sentencia
(prevenciones").
vi La tramitacin en el antiguo proceso penal en segunda instancia del
recurso de apelacin en contra de la sentencia definitiva penal.
En segunda instancia, la tramitacin que debe seguir la sentencia definitiva
penal se encuentra reglam entada en los arts. 513 y siguientes del CPP.
Los trmites que contem pla el recurso de apelacin de la sentencia de
finitiva penal son los siguientes:
a) Ingreso del expediente
Elevados los autos por el Tribunal de prim era instancia al superior jerr
quico, el secrej^rio debe certificar el ingreso del expediente, anotndolo en
el libro de ingreso y asignndole un nm ero.
b) Examen de admisibilidad
Ingresados los autos, la Corte se pronunciar en cuenta sobre la admisi
bilidad del recurso. Si nota algn defecto, m andar subsanarlo y si encuentra
mrito para encontrarlo inadmisible o extem porneo, lo declarar sin lugar
desde luego o m andar traer los autos en relacin sobre este punto.
c) Com parecencia de las partes
En el recurso de apelacin en m ateria penal, la com parecencia de las
partes es facultativa, no cabiendo la desercin de ella por incum plim iento
de esa carga por parte del apelante.
Al efecto, el art. 63 del CPP establece que los recursos de apelacin y
casacin se vern ante los tribunales que deben conocer de ellos sin espe
rar la com parecencia de las partes. En consecuencia, no tendr aplicacin
en los recursos de apelacin y casacin en m ateria penal lo dispuesto en el
art. 200 del CPC.
La sancin por la falta de com parecencia consiste en que no se notifi
carn a las partes que no hayan com parecido a la instancia las resoluciones
que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto de ellas desde que
se pronuncien.
d) Observaciones de las partes
Si no se hubiere declarado la inadm isibilidad o extem poraneidad del
recurso, los autos perm anecern en la secretara del Tribunal ele alzada por
el plazo fatal, com n y continuo de seis das contados desde el ingreso del

195

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

| >.1 1 .i q u e las p artes fo rm u le n o b serv a cio n es re sp ec to d e la sen

instancia.
I ii iijj d e #stc p lazo fatal, el a p e la d o p u e d e a d h e rirs e a la ap e laci n
n [mu In i -m b W w mlo en el inciso final d el art. 513 del CPP.
I .idln'MiJn .i la a p e la c i n d e n tr o d e este plazo d e seis das slo es pro. i i Ir ii i r n i m .iiciia p e n a l re sp ec to d e las sen ten cias definitivas d e p rim e ra
ni '.un i,i 1 1,is ui.ci Ii u torias d el m isin o g ra d o q u e p o n g a n te rm in o a lju icio
i 11.i m iTipiitiljlc su c o n m u ta c i n (art. 54 bis CPP).
il

mi i.i 1 1

111 i m r i .1

i Vista ,il lisi al

I

........................................ i ido el plazo d e seis das q u e tien en las partes p a r

nliM n ii ii mes, se di be proveer vista al fiscal, quien tiene para emitir su informe
mi | il.i/<de seis das, ampliable si el proceso tuviere mas de cien fojas, con un
ili.i ni.i. | ><>1 i da veinticinco fojas que excedan del nm ero indicado; pero en
un i^i ni i ,i ,ii poda ser mayor de quince das. Debemos dejar constancia de que
.ii in un (|itc efecta e art. 513 al art. 402 debe entenderse hecha al actual
ii i

101 , | t i i i - s i t > (pie el p rim e ro se e n c u e n t r a a c tu a lm e n te d ero g ad o .

! i 11si i en su inform e puede pedir:

Mi" se confirm e o apruebe el fallo de prim era instancia;

( Mu se re v o q u e el fallo d e p r im e r a instancia, o
< > n e s e m o d ifiq u e a favor o e n c o n tr a del in cu lp ad o .
Sin i rju itio d e este d ic ta m e n s o b re el fo n d o , el fiscal p u e d e ta m b in
.nlii n i i|ii. se p ra c ti q u e n a q u ellas d ilig e n c ia s cuya o m isi n n o te v q u e
tiernl.m il esc la re c im ie n to d e alg n h e c h o im p o rta n te .

1 i ( ,oi te en su fallo debe hacerse cargo de las observaciones y concluliadas por el fiscal.

K ii k

f b im i

I) 1in stad o d e la o p in i n o d ic ta m e n del fiscal e n caso d e ser desfavotaliii il in cu lp ad o .

I n i.tso de que la opinin del fiscal fuere desfavorable al inculpado,

se d i traslado de ella a los inculpados que hubieren com parecido por el
i Mimo latal y com n de seis das.
Si el dictam en del fiscal n o fuere desfavorable al inculpado o ste n o h ubiere
i n m p ai ecido, n o p ro c e d e q u e se d traslado d e ese in fo rm e al in culpado.

g) La prueba en la segunda instancia penal.

- Prueba docum ental
Antes de ser notificado el decreto de autos, podrn los interesados presentar
los docum entos de que no hubieren tenido conocimiento o que no hubieren
podido proporcionarse hasta entonces, jurand o que as es verdad.
F.1 Tribunal m andar agregar esos docum entos al proceso con citacin de
las dems partes, quienes podrn deducir las objeciones que tengan contra
ellos en el trm ino de tercero da. El escrito de objeciones se agregar al
proceso con conocim iento ele las partes (art. 515 CPP).
-A bsolucin de posiciones
Antes de la citacin para sentencia, podrn las partes ponerse posicio
nes sobre hechos diversos de aquellos que hubieren sido m ateria ele otras
posiciones en el curso deljuicio.
196

CA R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

Dichas posiciones sern absneltas ante el m inistro que la Corte designe

o unte el juez a quo, si el Tribunal as lo determ inare por el inculpado bajo
simple promesa de decir verdad: y bajo juram ento por los dems interesados
(art. 516 CPP).
-R ecepcin causa a prueba en segunda instancia y rendicin de prueba
testimonial.
Las partes, hasta el m om ento de entrar la causa en acuerdo, pueden pedir
que esta se reciba a prueba en segunda instancia en los siguientes casos:
Cuando se alegare algn hecho nuevo que pueda tener im portancia
para la resolucin del recurso, ignorado hasta el vencimiento del trm ino
de prueba en prim era instancia, y
Cuando 110 se hubiere practicado la prueba ofrecida por el solicitante
por causas ajenas a su voluntad, con tal que dicha prueba tienda a dem ostrar
la existencia de un hecho im portante para el xito del juicio.
El solicitante del nuevo trm ino probatorio en la segunda instancia
adems de sealar las causas que justifican la recepcin de la causa a prueba
debe nom brar a los testigos de que piensa valerse.
Si la peticin de recepcin de la causa a prueba no apareciere a prim era
vista bastante justificada, el Tribunal dispondr que se tenga presente para
resolverla despus de la vista de la causa. Apreciados entonces los motivos en
que se funda la solicitud, resolver si debe o no recibirse la causa a prueba.
La denegacin ser fundada y se la dictar al fallar el negocio.
Si el Tribunal de segunda instancia acuerda recibir la causa a prueba,
deber dictar una resolucin en la cual debern contenerse las siguientes
menciones:
-L a recepcin de la causa a prueba;
-L a fijacin del trmino probatorio, sin que pueda extenderlo el Tribunal
a ms ele la m itad del concedido por la ley para la prim era instancia, y
-D ebe determ inarlos hechos sobre los cuales debe rendirse la prueba.
Desde la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, cacla
una de las otras partes que no fuera el solicitante del trmino probatorio,
deber presentar dentro ele tercero da la lista ele sus testigos, individualizn
dolos com pletam ente y expresando la residencia de cada uno de ellos. Slo
se exam inarn los testigos com prendidos en la solicitud de recepcin de la
causa a prueba y en las listas de testigos presentadas por las partes.
La prueba testimonial es recibida por el m inistro del Tribunal que sea
comisionado o por el juez a quo a quien el Tribunal juzgare conveniente
cometerla.
Las pruebas de las tachas de los testigos debern ser rendidas dentro del
trm ino probatorio. Si se quisieren acreditar las tachas m ediante la prueba
testimonial, deber presentarse la lista de estos al menos 24 horas antes del
exam en y se m andar poner inm ediatam ente en conocim iento de las otras
partes.
Venciclij el trm ino probatorio, el secretario certificar este hecho en el
proceso y la prueba rendida por cacla una de las partes, y con la cuenta que
diere el relator, el Tribunal dictar el decreto de autos en relacin.

197

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

h) Autos en relacin
Evacuada la vista del fiscal, si ella no fuere desfavorable al inculpado o
este no hubiere com parecido o transcurrido el plazo de seis das para que el
inculpado evace el traslado respecto del inform e desfavorable o certificado
el vencimiento del termino probatorio si se hubiere recibido la causa a prueba
en segunda instancia, el Tribunal deber proveer autos en relacin.
Notificadas las partes que hayan com parecido del decreto de autos, la
causa ser inscrita en el rol de las que estn para tabla y colocada en esta tan
pronto como le llegue el turno.
Si el Tribunal ejerce otrajurisdiccin a ms de la criminal, dar preferencia
en la tabla a las causas criminales sobre las de cualquier otro orden.
i) Vista de la causa
En la \ista de la causa se aplican las reglas generales establecidas en el
Cdigo Orgnico de Tribunales y el CPC.
Sin em bargo, es m enester hacer presente que en la vista ele las apelacio
nes penales y durante los alegatos, la Corte por interm edio de su presidente
podr invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier
punto de hecho v de derecho com prendido en el proceso, pero esa invitacin
no constituir una obligacin para los defensores (art. 526 C P P ) , situacin
que actualm ente tambin se contem pla respecto de las causas civiles en el
art. 223 del C P C :.
j) Procedencia v tram itacin de la consulta de la sentencia definitiva
penal en el antiguo proceso penal
Es m enester hacer presente que la tram itacin sealada de la apelacin
de la sentencia definitiva en la segunda instancia se aplica ntegram ente
respecto de la consulta segn lo previsto en el art. 534 del CPP, con la sal
vedad de que ellas se ven en cuenta. No obstante, si el inform e del fiscal es
desfavorable al inculpado o cualquiera de las partes pidiere alegatos dentro
de los seis das siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretara
de la Corte, debern traerse los autos en relacin.
La consulta ser vista, en caso de que la Corte funcione dividida en salas,
por aquella resultante de la distribucin que a travs de un sorteo efecta el
presidente (art. 534 del CPP).
Es procedente la consulta de las sentencias definitivas penales de primera
instancia que no fueren revisadas por el respectivo Tribunal de alzada, en
los casos siguientes:
-C u an d o la sentencia condenatoria im ponga pena de ms de un ao
de presidio, reclusin, confinam iento, extraam iento o destierro o alguna
otra superior a estas;
-C u a n d o el fallo condenatorio aplique diversas penas que sumadas
excedan de un ao de privacin o de restriccin de libertad, debiendo en
uno y otro caso considerarse consultable el fallo respecto de todos los cielitos
sancionados;
-C u an d o el fallo, sea condenatorio o absolutorio, hubiere sido dictado
en un proceso que verse sobre cielito a que la ley seale pena aflictiva.

198 '

C A R IV. EL R E C U R SO DE A PELA CI N

k) Tram itacin en segunda instancia de la apelacin y la consulta del

sobreseimiento definitivo en el antiguo proceso penal
Las partes se consideran em plazadas para la segunda instancia con la
notificacin de la resolucin del Tribunal de prim era instancia que concede
la apelacin o la consulta en su caso.
Es procedente la consulta del sobreseim iento pronunciado en prim era
instancia, siem pre que sea definitivo, si no se hubiere apelado, en los si
guientes casos:212
-C uando el juicio verse sobre delito que la ley castiga con pena aflictiva;
-C uando hubiere sido dictado contra la opinin del ministerio pblico.
Concedida la apelacin u ordenada la consulta del sobreseim iento, el
Tribunal debe elevar los antecedentes al Tribunal de segunda instancia para
su conocim iento y fallo.
Sin em bargo, si el sobreseim iento fuere parcial, no se llevar a efecto la
consulta sino cuando se eleven los autos por alguna apelacin o en consulta
de la sentencia definitiva. Pero si hubiere inculpado preso no procesado
por otro delito, respecto de quien se hubiere m andado sobreseer, se har
inm ediatam ente la consulta y se elevar copia de los antecedentes que se
refieran al inculpado.
Ingresada la apelacin o consulta del sobreseim iento, la Corte deber
or la opinin del fiscal, proveyendo vista al fiscal.
El fiscal en su dictam en puede informar:
-Q u e se conform a con el sobreseim iento, en cuyo caso propondr su
aprobacin-Q u e no se encuentra conform e con el sobreseim iento, en cuyo caso
por estimar que existe m rito para continuar la causa, pedir que se revoque
el sobreseim iento y se continu con la tram itacin de la causa, elevndola
a plenario;
-Q u e se reponga la causa al estado de sumario, cuando considere que
deben evacuarse otras diligencias adems de las practicadas, las cuales deber
indicar con la debida precisin.
Evacuado el inform e del fiscal y sin ms trm ite, tratndose de los recur
sos de apelacin deducidos en contra de cualquier sobreseim iento y de la
consulta de sobreseim iento definitivo, se deber proveer autos en relacin,
precedindose a colocar la causa en tabla.
En la vista de la causa las partes podrn exponer verbalm ente lo que
convenga a su derecho.
1) Tramitacin en segunda instancia de la apelacin en el nuevo proceso
penal.
En el nuevo proceso penal se contem pla un procedim iento general res
pecto del recurso de apelacin y no se contem pla el trm ite de la consulta.
En cuanto a las norm as que regulan la tram itacin en segunda instancia de
la apelacin, podem os sealar que:
s,s Art. 414, modificado por la Lev N 19.810, publicada en el Diario Oficial de 11 de
junio de 2002, que suprimi la consulta del sobreseimiento temporal.
199

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

I mi i......... sern aplicables las reglas especiales que respecto del

-i di .11n-1,i< mu se contem plan en el ttulo III del libro III del (.. Pro Mui I M.11.
I1
tn .iplu ablcs las reglas especiales que respecto de los recursos
I ni i ii el mulo I del libro III del C. Procesal Penal;

- i i'iilmn i mu se iplicaran supletoriam ente las normas del ttulo III

di I lii II lel.itivas al jtiit o oral, conform e a lo previsto en el art. 361 del
I

......... ll l ' e l l . l l ,

I 111.1111 ii-1111 , sern aplicables las normas comunes a todo procedimiento

i .
m el libio I del CPC, conform e a lo previsto en el art. 52 del C.
t'i.<< < I l'i n.il
I i i ni 'I los trmites que se contem plan respecto de la tramitacin

i. I ii
di ,i|ielai ion en la segunda instancia en el nuevo proceso penal
ii

ii m 11 1 . !i m 111 m es:

< n iii.idnde ingreso del expediente del secretario.

I le
ion d( admisibilidad o inadmisibilidacl del recurso.
Ii mu i rvsalucin que se dicta en la segunda instancia.
I .i 'lhe.,inii i la apelacin.
I i prueb,i
1 ii

ii

i i visi.i d e la cau sa.

Mniliui de lerm inar la apelacin.

( 111 1ii ,ulo por el secretario del ingreso del expediente ante el TriIniii il de segunda instancia
I
i l.i segunda instancia, el secretario del Tribunal de alzada debe esii11 >.11 en i I expediente rem itido por el Tribunal de prim era instancia un
i ei ni" .ido que acredita la fecha de ingreso del expediente ante el Tribunal
iji segunda inslancia y adems deber incluir la causa dentro del libro de
mu,leso de lerursos de apelacin que la Corte lleva para estos efectos, asigfllindnli il proceso un nm ero de rol que es distinto al que se le asign en
l.i pi ifticf i inslancia.
b.
I )e( lal acin de admisibilidad o inaclmisibilidad del recurso de apel.n ion
i onfonne a lo previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, que debemos
....... . u aplicable al recurso de apelacin conform e a lo previsto en el
H i. ><>1 del ( . Procesal Penal, ingresado el recurso a la Corte se abrir un
pl.i/u de ( meo das para que las dems partes solicitaren que se le declare
inadini ible, se adhirieren a l o le form ularen observaciones por escrito.
Ii iiiscurrido el plazo de 5 das, el Tribunal ad quernse pronunciar en
i nenia acerca de la admisibilidad del recurso conform e a lo previsto en el
un I del art. 383 del C. Procesal Penal.
Los aspectos que debe revisar la Corte son los mismos aspectos formales
que debi haber exam inado el Tribunal inferior.
Del examen el Tribunal superior puede encontrar mrito para considerar
inadmisible o extem porneo el recurso, pudiendo en este caso optar por:
a) Declararlo sin lugar desde luego, o b) M andar traer los autos en relacin

200

C A R [V. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

acerca ele la inaclmisibilidacl o extemporaueiclacl del recurso (art. 52 C. Pro

cesal Penal en relacin con el art. 213 del CPC).
Si el Tribunal superior declara no haber lugar al recurso, ejecutoriada
esa resolucin deber devolver el proceso al inferior para el cum plim iento
clel fallo (art. 214 clel CPC).
c. Com parecencia ele las partes ante el Tribunal ele segunda instancia.
No se contem pla en el nuevo proceso penal ninguna exigencia de com
parecencia de las partes dentro de un plazo eterminaclo, como acontece en
materia civil. Sin peijuicio de ello, la falta ele com parecencia clel recurrente al
da fijado para la vista clel recurso trae aparejada como sancin el abandono
del recurso, y la ausencia de los recurridos no im pide que sea visto el recurso
sin su presencia (art. 358 inc. 2a C. Procesal Penal).213
el. Primera resolucin que se dicta por el Tribunafcle segunda instancia
Ingresado el expediente en la segunda instancia y transcurrido el plazo
ele los 5 clas contem plados en el art. 383, el Tribunal debe exam inar en
cuenta la admisibilidad ele ste, pudienclo acontecer:
-Q u e el recurso ele apelacin sea considerado inadmisible.
En este caso, el Tribunal lo declarar as cesele luego, disponiendo la
devolucin clel proceso para el cum plim iento clel fallo.
-Q u e el recurso ele apelacin sea considerado admisible.
En esta situacin, clebe fijarse el da y hora para el conocim iento y reso
lucin clel recurso por el Tribunal ele alzada.
e. La adhesin a la apelacin
En el nuevo proceso penal, slo se refieren a la adhesin los arts. 354 y
382 del C. Procesal Penal.
De acuerdo con esos preceptos, en tendem os que es procedente la
adhesin a la apelacin en el nuevo proceso penal dentro ele los 5 clas ele
ingresado el expediente ante el Tribunal de alzada, que debe cumplir con
todos los requisitos necesarios para interponerlo, que no son otros que los
que se contem plan respecto clel recurso de apelacin, y que el Tribunal se
pronunciar en cuenta y ele plano acerca ele su admisibilidad conform e a lo
previsto en el art. 382 del C. Procesal Penal, aplicable al recurso ele apelacin
conform e a lo previsto en el art. 361 del C. Procesal Penal.
El efecto clel desistim iento de la apelacin no afecta a los que se hubie
ren adherido al recurso de apelacin conform e a lo previsto en el art. 354
inc. 2o clel C. Procesal Penal.
f. La prueba en la segunda instancia
No se contempla la posibilidad ele rendir prueba ante el Tribunal de alzada
en el recurso ele apelacin, lo que fluye claram ente de la historia clel art. 359
del C. Procesal Penal, ciado que se elimin el recurso de apelacin que se
-n En el nuevo sistema procesal del trabajo se prev en el recurso de nulidad que la
taita de comparecencia de uno o ms recurrentes a la audiencia dar lugar a que se declare
e! abandono del recurso respecto de los ausentes (art. 481 inc. 3o C. del Trabajo).
201

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

inclua en ese precepto, por la Comisin Mixta, para limitar la rendicin de

prueba slo respecto del recurso de nulidad.
Al efecto, se seala en el inform e de la Comisin Mixta en relacin con
el artculo propuesto por el Senado que inclua la rendicin de prueba en
el recurso de apelacin, que este fue rechazado por la H. Cmara de Dipu
tados para lim itar la produccin de prueba al recurso de nulidad, siempre
que recaiga sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada.
En la Comisin Mixta se observ que, como en el caso del procedim iento
abreviado slo se admite el recurso de apelacin, no procedera la rendicin
de prueba en segunda instancia. No obstante ello, se consider conveniente
los planteam rentos hechos por los HH. seoras y seores Diputados, y se
resolvi acogerlos.-14
g.
La m anera como las Cortes de Apelaciones conocen y resuelven el
recurso de apelacin som etido a su decisin en el nuevo proceso penal
En prim er lugar, el recurso de apelacin es conocido por una sala de la
Corte de Apelaciones respectiva, que es la superior jerrquica del juez de
garanta que hubiere dictado la resolucin.
En segundo lugar, la vista de la causa debe efectuarse en una audiencia
pblica (art. 358 inc. Io. C. Procesal Penal).
En tercer lugar, la vista de la causa es un trm ite complejo, pues est
com puesto de varios actos, los que se realizan en el siguiente orden respecto
de una apelacin en el nuevo proceso penal:
-L a notificacin de las resoluciones que fija da y hora para la audiencia
en que debe verse el recurso de apelacin;
- L a fijacin d e la ca u sa e n tabla;

-L a instalacin del Tribunal;

-E l anuncio;
-L o s alegatos.
a. La notificacin del decreto que m anda traer los autos en relacin
La Corte de Apelaciones, declarado admisible el recurso de apelacin,
debera determ inar su inclusin en la tabla correspondiente indicando el
da y hora en que debera ser visto el recurso.
b. La fijacin de la causa en tabla
C orresponde al presidente de la Corte de Apelaciones form ar la tabla
para la sem ana siguiente, obligacin que debe cum plir en el ltimo da hbil
de cada sem ana.
El p r e s id e n te d e b e fo rm a r la tabla el ltim o d a hbil d e c a d a s e m a n a
c u m p lie n d o c o n las ex ig en cias establecid as e n el art. 163 del CPC, esto es,
individualizar las causas co n el n o m b r e de las partes e n la fo rm a co m o ap arece
e n la c a r tu la d el e x p e d ie n te y s e a la r el d a e n q u e d e b e verse y el n m e r o
d e o r d e n q u e le c o rr e s p o n d e .

21'1 Vase F e RiNANDO LONDOO y OTROS, C. MATURANA (coordinador), Reforma nocaut mnaL
Gnesis, historia iisternaUzada y concordancias. Edicoriai Jurdica de Chile, L III, 2003, pp. 43 y 87.

202

C \P. IV. EL. R E C U R SO DF. A PELA CI N

En todo caso, el presidente al confeccionar la tabla debe tener presente

que en ella debern figurar todos los recursos de carcter jurisdiccional que
inciden en una misma causa, cualquiera sea su naturaleza (art. 66 inc. 2o
Cdigo Orgnico de Tribunales).
Por ltimo, con arreglo a lo previsto en el inciso 2o del art. 163 del CPC,
la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la prctica
fijando un ejem plar de la tabla en un fichero general y otro ejem plar en la
puerta de la sala que corresponda.
c.
La instalacin del Tribunal. El retardo y la suspensin de la vista de
la causa
La vista de la causa debe hacerse en el da y en el orden establecido
en la tabla, para cuyo efecto es m enester que previam ente se instale el Tri
bunal. La instalacin del Tribunal debe hacerla el presidente de la Corte,
quien har llamar, si fuere necesario, a los funcionarios que deban integrar
cada sala. El presidente levantar un acta ele instalacin en la que sealar
el nom bre de los ministros asistentes y de los inasistentes, expresando la
causa de la inasistencia. U na copia de esta acta debe fijarse en la tabla de la
correspondiente sala. As lo establece el art. 90 N 2 del Cdigo Orgnico
de Tribunales.
Instalado el Tribunal debe iniciarse la audiencia, procedinclose a la vista
de las causas en el orden en que aparecen en la tabla.
Debemos tener presente que no podr suspenderse la vista de un recurso
penal por falta de jueces que pudieren integrar la sala. Si fuere necesario, se
interrum pir la vista de recursos civiles para que se integren a la salajueces
no inhabilitados. En consecuencia, la audiencia slo se suspender si no se
alcanzare, con los jueces que conform aren ese da el Tribunal, el mnimo
de miem bros no inhabilitados que debieren intervenir en ella (art. 356 C.
Procesal Penal).
La vista de la causa puede suspenderse, es decir, es posible que la causa
no se vea el da fijado para ese efecto, contem plndose norm as especiales
para ello en el nuevo sistema procesal penal.
Al efecto, el art. 357 del C. Procesal Penal establece que la vista de los
recursos penales no podr suspenderse por las causales previstas en los nu
merales 1, 5, 6 y 7 del art. 165 del CPC.
Al confeccionar la tabla o disponer la agregacin extraordinaria de
recursos o determ inar la continuacin para el da siguiente de un pleito, la
Corte adoptar las medidas necesarias para que la sala que correspondiere
no viere alterada su labor.
Si en la causa hubiere personas privadas de libertad, slo se suspender
la vista de la cauisa por m uerte del abogado del recurrente, del cnyuge o
de alguno de sus ascendientes o descendientes, ocurrida dentro de los ocho
das anteriores al designado para la vista del recurso.
En los demas casos la vista slo podr suspenderse si lo solicitare el recu
rrente o todos los intervinientes facultados para concurrir a ella, de com n
acuerdo. Este derecho podr ejercerse una sola vez por el recurrente o por
todos los intervinientes, por m edio de un escrito que deber presentarse

203

T
LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i -1 i . l.i 11n c lim is del da hbil anterior a la audiencia correspondiente,

i ....... 111. I.i .1 ic;;;u'ion de la causa se hubiere efectuado con menos de
11
Iiflr,i> .mies de la vista, caso en el cual la suspensin podr so!:
.i .. Ii.ni i .inii-.s de i|iie com enzare la audiencia.
I ni ..!, i|iic se ordene tramitar, las suspendidas y las que por cualquier
M
mi luyan de verse sern anunciadas en la tabla antes de com enzar
I i 11, i. >ii i Ir l:i. (Irm.is. Asimismo, en esa oportunidad debern sealarse
.I<i. II.r. i .nivii ipir no se vern durante la audiencia, por falta de tiempo.
I ni. 111 -11 i.i sr | ii <>i i ogai, si fuere necesario, hasta la ltima de las causas
.|ii. i. .i r 11 rn l.i i ibla (ait. 373 inc. 2o Cdigo Orgnico de Tribunales).
I I I .11111111 ni
l ni I iMi Id ( Procesal Penal establece expresam ente este trm ite en
i i iii.i i Ir |,i i iiisii, al sealar que la audiencia se iniciar con el anuncio.
I n i viv. .iiiuih iacla la causa, debe proceclerse de inm ediato a escuchar
li .ii; i..'; d r los recurrentes y recurridos, sin que se contem ple el trmii. . Ir 11 iii.n ion, ( onform e a lo previsto en el inciso 3o del art. 358 del C.
Ii .i . ,.il P r 11 il
I.' licalos
I ii'.imisg.s 5" a 5" del art. 358 del C. Procesal Penal regulan los alegatos al
.. iul.il nos i |iir la audiencia se iniciar con el anuncio, tras el cual, sin mediar
i rl.H n ni, si otorgara la palabra a el o los recurrentes para que expongan los
lu ii I iniriilos drl recurso, as como las peticiones concretas que form ularen.
I .iic ii , |>i , mi un a intervenir a los recurridos y finalm ente se volver a ofrecer
1.1 | liibr.i ,i iodas las partes con el fin de que form ulen aclaraciones respecto

Ir l<is hechos o d r los argum entos vertidos en el debate.

I n i ii.il(|iiier m om ento del debate, cualquier m iem bro del Tribunal
I><<11 i lorinular preguntas a los representantes de las partes o pedirles que
I >i i il 1111 (Iu en su argum entacin o la refieran a algn aspecto especfico de
1.1 i i i r s l n m d e b a t i d a .

< incluido el debate, el Tribunal pronunciar sentencia de inm ediato o,

i no lurre posible, en un cla y hora que dar a conocer a los intervinientes
m l.i misma audiencia [ .]"
15. MODOS DE TERMINAR EL REGLRSO DE APELACION
15.1. G e n e r a l id a d e s

l recurso de apelacin puede term inar por diversos modos.

La m anera norm al y directa por la cual se term ina el recurso de ape
lacin es m ediante la dictacin ele la resolucin que se pronuncia acerca
de l, m odificando, revocando o confirm ando la sentencia im pugnada de
prim era instancia. Esta es la m anera natural de poner trm ino al recurso
de apelacin, puesto que corresponde al propsito que se persigue por el
apelante desde su interposicin, que no es otro que la revisin del fallo de
prim era instancia por el Tribunal de alzada.
i

204

CAP. IV EL RECURSO DE APELACION

Adems, existen otros medios anorm ales y directos de poner trmino

al recuiso de apelacin, en los que este term ina durante su tramitacin sin
que el Tribunal de alzada hubiere revisado el fallo de prim era instancia
impugnado. Estos medios anorm ales, en el sentido de que ponen trm ino
a la apelacin sin la revisin clel fallo im pugnado, pero directos, porque se
refieren precisam ente a la apelacin y no al proceso en su totalidad, son la
desercin, la prescripcin y el desistim iento del recurso de apelacin. En
este caso, no consideram os la inadm isibilidad del recurso de apelacin, por
cuanto ella se refiere a las situaciones en las cuales es im procedente darle
existencia al recurso de apelacin.
Finalm ente, existen medios indirectos de poner trmino a la apelacin,
que estn destinados a poner fin al proceso mismo en su totalidad, pero
que consecuencialm ente producen el trm ino del recurso de apelacin.
Dentro de estos medios indirectos se pueden m encionar el abandono del
procedim iento, el desistimiento de la dem anda y la transaccin, avenimien
to y conciliacin; y en los procesos por delitos de accin penal privada es
aplicable el abandono de la accin.
Todos estos medios de poner trm ino al recurso de apelacin tienen
aplicacin en m ateria civil, a menos de encontrarnos ante asuntos en que es
procedente la consulta. En m ateria penal, tratndose de los procedim ientos
por delitos de accin penal pblica, slo existe el fallo del recurso como
medio de poner trm ino a la apelacin, conduciendo a la resolucin del
conflicto, puesto que si existe desistim iento, igualm ente debe ser revisado
por medio de la consulta.
A continuacin procederem os a estudiar cada uno de estos medios en
form a conjunta para el proceso civil y penal, sealando la form a en que
cada uno de ellos se contem pla en m ateria civil y las razones por las cuales
algunos de estos no tienen aplicacin en m ateria penal.
15.2.

Fa l l o

d e l r e c u r s o d e a p e l a c i n

15.2.1. La competencia del Tribunal de segunda instancia en elfallo

del recurso de apelacin
El Tribunal de segunda instancia en virtud del efecto devolutivo comprendido
en el recurso de apelacin pasa a tener com petencia para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho com prendidas en la causa.
Para los efectos de determ inar la com petencia del Tribunal de segunda
instancia para la resolucin del recurso de apelacin es posible sentar las
siguientes reglas:
a) Los grados de competencia del Tribunal de segunda instancia
En nuestro ordenam iento jurdico es posible distinguir tres grados de
com petencia del Tribunal de segunda instancia para el conocim iento y fallo
del recurso de apelacin; siendo ellos los siguientes:

205

i) Prim er grado
Constituye la regla general que se aplica al juicio ordinario civil de ma
yor cuanta y a todos los procedim ientos en los cuales no exista una norm a
especial diversa.
De acuerdo con lo establecido en el art. 170 N 6o del CPC, las sentencias
definitivas de prim era o nica instancia y las de segunda que m odifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: [...]
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber com pren
der todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio;
pero podra omitirse la resolucin de aquellas que sean incom patibles con
las aceptadas.
Este requisito ele las sentencias de segunda instancia aparece tambin
previsto en losN 10 y 11 del auto acordado sobre la form a de las sentencias,
de 30 de septiem bre de 1920.
Por otra parte, el art. 160 del CPC. establece que las sentencias se pro
nunciarn conforme al m rito del proceso, y no podrn extenderse a puntos
que no hayan siclo expresam ente som etidos ajuicio por las partes, salvo en
cuanto las leyes m anden o perm itan a los tribunales proceder de oficio.
Conform e a ello, el Tribunal de segunda instancia slo va a poder pro
nunciarse acerca de las cuestiones de hecho y de derecho que se hubieren
discutido y resuelto en la sentencia de prim era instancia y respecto de las
cuales se hubieren form ulado peticiones concretas por el apelante al deducir
el recurso de apelacin.
Si el Tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de
cuestiones de hecho y de derecho que no se hubieren discutido en la primera
instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en ella, incurrir en
la causal de ultra petita.
En consecuencia, este prim er grado de com petencia del Tribunal de
segunda instancia se encuentra delim itado a las cuestiones de hecho y de
derecho que se hubieren discutido y resuelto por la sentencia pronunciada
por el Tribunal de prim era instancia.
No obstante, esta regla general reconoce excepciones en cuanto el
T ribunal de segunda instancia puede pronunciarse acerca de cuestiones
no discutidas o resueltas por el fallo de prim era instancia, siendo ellas las
siguientes:
-E l Tribunal de segunda instancia podr fallar las cuestiones ventiladas
en la prim era instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera
nuevo pronunciam iento del inferior (art. 208 del CPC).
As, por ejemplo, si en la prim era instancia se oponen por el dem andado
las excepciones de nulidad y de pago, y el Tribunal de prim era instancia aco
gi la de nulidad sin pronunciarse por incom patible respecto de la de pago,
puede el Tribunal de alzada pronunciarse respecto de la segunda si rechaza
la nulidad, sin que sea necesario rem itir el expediente al juez de prim era
instancia para que se pronuncie sobre esa excepcin que no consider por
estimarla incom patible con la aceptada.

CAP. IV. EL RECURSO DE APELACIN

-E l Tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio p

blico, puede hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por ley
son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga
(art. 206 CPC).
Ejemplo de declaraciones que el Tribunal puede efectuar de oficio, por
encontrarse autorizado por la ley, son la nulidad absoluta que aparece de
manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del C. Civil); la incom petencia
absoluta del Tribunal, la implicancia, etctera.
En todo caso, debemos recordar que si una de esas declaraciones efectuadas
por el Tribunal de segunda instancia consiste en declarar su incompetencia,
podr apelarse de la resolucin ante el Tribunal superiorjerrquico, salvo
que la declaracin sea hecha por la Corte Suprema.
-E l Tribunal de segunda instancia conociendo del recurso de apelacin
puede casar en la form a de oficio el fallo de prim era instancia cuando apa
rezca de manifiesto un vicio que d lugar a este recurso por cualquiera de las
causales que contem pla la ley, debiendo or sobre ese punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa, indicndoles los posibles vicios
sobre los cuales deben alegar (art. 776 inc. 1 del CPC).
Si el vicio qtie diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere uno de
los vicios consistentes en ultra petita, omisin de requisitos de la sentencia,
cosajuzgada o contener decisiones contradictorias, el Tribunal de segunda
instancia no slo debe casar el fallo de prim era instancia, sino que acto con
tinuo y sin nueva vista, pero separadam ente, debe dictar la sentencia que
corresponda con arreglo a la ley.
Si nos encontram os en presencia de otros vicios de casacin diversos a
los cuatro sealados, el Tribunal de segunda instancia que case de oficio se
debe lim itar a invalidar el fallo, determ inando el estado en que queda el
proceso, rem itindolo para su conocimiento al Tribunal de prim era instancia
no inhabilitado correspondiente.
-E l Tribunal de segunda instancia que conoce del recurso de apelacin,
si advirtiere que el fallo de prim era instancia adolece del vicio consistente
en la omisin de pronunciam iento acerca de una accin o excepcin que se
haya hecho valer en eljuicio, puede limitarse a ordenar aljuez de la causa
que com plete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto omitido, y
entre tanto suspender el fallo del recurso de apelacin (art. 776 inciso
segundo del CPC).
En el nuevo proceso penal se contem pla este grado de com petencia, al
sealarnos en el inciso I o del art. 360 que El Tribunal que conociere de un
recurso slo podr pronunciarse sobre las solicitudes form uladas por los re
currentes, quedndole vedado extender el efecto de su decisin a cuestiones
no planteadas por ellos o ms all de los lmites de lo solicitado, salvo'en los
casos previstos en este artculo y en el art. 379 inciso segundo.
Los casos de excepcin en que el Tribunal de alzada puede apartarse
de esta regla general m encionados en el art. 360 del C. Procesal Penal son
solamente dos:

207

LOS RECURSOS PROCESALES

I'< ilMlid.id de extender la decisin favorable a quien no haya recurrido

un 11.11111 - declaracin expresa form ulada por el Tribunal en tal sentido, la

|iii | iiii-<l<- efectuar siempre que ella no se basare en fundam entos que fueren
I.i imii.ilcs y lavorcciercii exclusivamente al recurrente (art. 360 inciso 2o
di i ( l'iui i .s;jl lciial), y
| ii i Ii mular de oficio el fallo por la concurrencia de alguna de las
U 1 previstas cu el jrt. 374 del C. Procesal Penal.
ii I Secundo grado de com petencia
I' I secundo grado de com petencia del Tribunal de segunda instancia se
i ni nriiii.i c .tablecido respecto del procedim iento o juicio sum ario en el
i i'j di i i :>< , el cual prescribe al efecto que 'en segunda instancia, podr
i I 11 iln ni.ti di il/.ada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin
,i lin c tudas las cuestiones que se hayan debatido en prim era para ser falladas
i definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
Si un lo | ii evisto en el referido precepto legal, tenemos que en eljuicio
miliario H I liunal de alzada tiene com petencia para pronunciarse sobre
ti na-, las i in ilones debatidas en prim era instancia, aun cuando no se hayan
i c mello . n el fallo pronunciado en ella.
I' n consecuencia, en eljuicio ordinario la com petencia del Tribunal de
i muida instancia se refiere a las cuestiones debatidas en prim era instancia
y i ("incitas en el fallo dictado en ella; en cam bio en eljuicio sum ario la comIii -1c 11<ia del Tribunal de segunda instancia es ms amplia, ya que se refiere
a lai i iiestinies debatidas en prim era instancia, aun cuando no se hayan
ii snelto en la sentencia dictada en esta fase del procedim iento.
1'.u i Oye el Tribunal de segunda instancia posea esta com petencia, es
nien tet i | ik exista solicitud de parte, no pudiendo actuar de oficio.
I .i nkisprudencia de nuestros tribunales ha sustentado diversos criterios
n i i llanto .i la form a en que debe materializarse en el proceso esta solicitud
i Ii |i.ilt(
I l.iy tollos que sostienen que lasla interposicin del recurso de apelacin
iiiijSfrt.i o implica la solicitud contem plada en el art. 692 del CPC.
I ti ( ttiibio, otros fallos han sostenido que para que el Tribunal pueda
ej it ei esa facultad contem plada en el art. 692 del CPC es m enester que exista
tina solicitud expresa de la parte en ese sentido.
ni) Tercer grado de com petencia
lil tercer grado de com petencia del Tribunal de segunda instancia para
icsolver el recurso de apelacin se encuentra contem plado respecto del
antiguo proceso penal en el art. 527 del CPP, a propsito de la apelacin de
la sentencia definitiva en eljuicio ordinario por crim en o simple delito de
ai ( .mi penal pblica.
Al efecto, dicho precepto legal establece que el T ribunal de alzada
lom ar en consideracin y resolver las cuestiones de hecho y las de dek i iio que sean pertinente^ v se hallen com prendidas en la causa, aunque
no haya recado discusin sobre ellas ni las com prenda la sentencia de
prim era instancia.
ii

208

CAP. IV. EL REC U RSO DE A PELA CIO N

Este es el grado ms am plio de com petencia del Tribunal de segunda

jnsiancia conociendo del recurso de apelacin, puesto que en l no es ne
cesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y
com prendidas en el fallo de prim era instancia, sino que basta con que ellas
sean pertinentes y se hallen com prendidas en la causa.
De all que la ultra petita tiene una concepcin ms restringida en mate
ria penal que en m ateria civil, puesto que ella se configura slo cuando la
sentencia se extienda a puntos inconexos con los que hubieren sido materia
de la acusacin y de la defensa (art. 541 N 10 del CPP).
Esta amplia facultad que se conferan al juez penal para la resolucin
en segunda instancia de la cuestin penal se pretendi hacer extensiva con
la reform a de la Ley N 18.857 a la cuestin civil que se com prendiere en
el proceso penal.
.\1 efecto, en el informe de la Comision Conjunta de esa ley se seal que
en el art. 527 se extiende la facultad que se otorga para la materia penal a la
materia civil. En parte, estas omisiones causan retardos que deben evitarse.
A veces, la contradiccin o anulabiliclad del fallo. "Para tal efecto, se
introdujo un inciso segundo al art. 527 del CPP, establecindose que si la
sentencia de prim era instancia omite considerar o resolver las acciones y
excepciones civiles, el Tribunal de alzada deber resolverlas de oficio o a
peticin de p arte.
No obstante la intencin del legislador, debem os dejar expresa constan
cia de que la situacin de la cuestin civil es diversa de la penal, puesto que
el Tribunal para pronunciarse y resolver las acciones y excepciones civiles
requiere que ellas se hubieren hecho valer en el proceso, y no slo que ellas
sean pertinentes y se hallen com prendidas en la causa, como ocurre con la
cuestin penal.
b)^El Tribunal de segunda instancia no puede extender su fallo ms
all de lo pedido por el apelante en su apelacin (principio de
congruencia), ni puede dictar un fallo que sea ms gravoso para
el apelante que el fallo impugnado (prohibicin de la reformado in
peius )
En m ateria civil tiene plena aplicacin el principio tantum devolutum
quantum apellatum, lo que significa que entra dentro del m bito del efecto
devolutivo, que otorga com petencia al Tribunal de alzada para conocer de
la segunda instancia, todo aquello que en virtud del recurso de apelacin
es elevado al conocim iento del Tribunal de alzada. La delim itacin de la
com petencia del Tribunal de alzada se determ ina por el apelante en las
peticiones concretas que debe form ular al presentar el escrito de apelacin
en m ateria civil.
Ello significa que el Tribunal de segunda instancia no puede:
-O to rg ar al apelante mas de lo que hubiere solicitado en su recurso de
apelacin, lo que se materializa por regla general en las peticiones concretas
que debe form ular al interponer el recurso de apelacin.

209

l.O S R EC U R SO S PRO CESA LES

Ea virtud del principio tantum devolutum quantum appellatum, j^an incardinado en la esencisj del m bito devolutivo de recurso de apelacin civil, el
Tribunal superior slo entra a revisar aquello que le es som etido a su cono
cim iento (que le es devuelto por el juez a quo, siguiendo la ficcin de que
el rgano superior inviste de jurisdiccin al inferior, y por esto m ediante
el recurso de apelacin la jurisdiccin torna al Tribunal de quien em ana)
expresam ente por la parte recurrente.
De esta form a, y com o el apelante recurrir de los extrem os de la sen
tencia que le son perjudiciales, nicam ente podr som eter al juez ad quem
la revisin respecto de los mismos; todos los dem s extrem os de la sentencia
recurrida, que no son objeto del recurso, pasan a tener autoridad de cosa
juzgada, por quedar firmes e irrecurribles.-18
El agravio subjetivo se encuentra pues configurado por las peticiones
concretas que form ula el apelante, no obstante que el agravio objetivo que
le haya causado el fallo al apelante puede haber sido mayor.
-Resolver el recurso de apelacin modificando el fallo de prim era instancia
en contra del apelante, sin que se encuentre facultado para actuar de oficio.
Como consecuencia de la aplicacin del principio dispositivo en materia
civil, y especficam ente com o concrecin de este respecto de la apelacin de
los principios de la congruencia y del tantum devolutum quantum appellatum,
se proscribe de la apelacin civil la reformado in penis.
La reformatio in peius, reform a en perjuicio o reforma peyorativa, es aquella
regla impuesta al rgano jurisdiccional de apelacin como im pedim ento para
agravar o hacer ms gravosa la condena, o restringir las declaraciones ms
favorables de la sentencia de prim era instancia, en peijuicio del apelante.
De esta m anera, aunque el Tribunal superior considere que la condena
im puesta por el juez de instancia debiera ser mayor, o la sentencia menos
favorable o desfavorable totalm ente para el apelante, no podr, segn los
poderes de que dispone, dictar la sentencia que hubiera dictado en caso de
haber actuado com o rgano jurisdiccional de prim era instancia; solam ente
podr resolver dentro de los lmites peijudiciales ajuicio del apelante que
hayan sido som etidos a su consideracin por el mismo. Lo ms que podr
hacer el juez ad quem es dictar sentencia deses tim atoria de las peticiones del
recurrente; por su parte, el apelado nicam ente podr solicitar el m anteni
m iento de la resolucin apelada.216
La prohibicin de reform ar la sentencia im pugnada en peijLiicio del
apelante dice relacin tanto con una m odificacin cualitativa com o con una
cuantitativa desfavorable a sus intereses.
Existir una m odificacin cuantitativa en peijuicio de los intereses del
apelante cuando se contem plen nuevas prestaciones de dar, hacer o no hacer
en su contra que no estuviesen contem pladas en la sentencia im pugnada.
En cambio, existir una modificacin cuantitativa en peijuicio de los
intereses del apelante cuando se aum ente el m onto de las obligaciones que
debe cumplir, determ inadas en la sentencia im pugnada.
-1;I Jau w e S o l R ie r a .

El nruno. np. c., p. 2 7 3 .

Icle m , p. 268.

210

( .AP. IV. EL. R EC U R SO DE A P B S& U N

La prohibicin de la nformatio in /m us decae, entre otros, en aquellos

casos en que 110 estemos frente a un apelante nico, sino en el supuesto
de que tam bin recurra la contraparte, o bien se adhiera a la apelacin.
En ambos casos, se produce un increm ento del alcance devolutivo del re
curso, am pliando, en consecuencia, los poderes de decisin del rgano de
apelacin; la cosa juzgada no afectar ahora respecto de aquellos extremos
sobre los que fundam entan su im pugnacin la contraparte apelante y /o el
apelante adherido.
Si el Tribunal de segunda instancia no respetare estas reglas, incurrira
en el vicio de ultrapetita, puesto que su fallo otorgara ms de lo pedido por
las partes o se extendera a puntos no sometidos a su resolucin, a menos
que exista ley que lo faculte para actuar de oficio.
En cam bio, en el antiguo proceso penal dichas reglas no tienen apli
cacin.
En prim er lugar, las solicitudes que form ulen las partes no limitan la
com petencia del Tribunal de segunda instancia, puesto que ella se extiende
a todas las cuestiones pertinentes y que se hallen com prendidas en la causa,
haya recado discusin o no respecto de ellas y se hallen o no com prendidas
en el fallo de prim era instancia (art. 527 del C P P ).
Finalm ente, en m ateria penal recibe plena aplicacin el principio de la
refonnatio in peius o reform a en peijuicio, segn el cual la apelacin puede
volverse en contra del apelante, m odificndose en la segunda instancia el
fallo pronunciado en prim era en su perjuicio. Este principio se encuentra
expresam ente consagrado en el art. 528 del C PP al establecer que aun cuan
do la apelacin haya sido deducida por el procesado, podr el Tribunal de
alzada m odificar la sentencia en form a desfavorable al apelante".
Este mismo principio se contem pla respecto del recurso de casacin en
el fondo en m ateria penal en el inciso prim ero del art. 5 4 8 del C P P al sealar
nos que en los casos en que la Corte Suprem a acoja el recurso deducido en
inters del condenado, podr aplicar a este, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que
la impuesta por la sentencia invalidada.
En el nuevo proceso penal, en cam bio, rigen claram ente los dos princi
pios sealados respecto del procedim iento civil:
-N o se puede otorgar al apelante ms de lo que hubiere solicitado en
su recurso de apelacin, lo que se materializa por regla general en las peti
ciones concretas que debe form ular al interponer el recurso de apelacin
(art. 360 inc. 1 del C. Procesal Penal), con lasla excepcin de la extensin
de la decisin ms favorable a quien no ha recurrido si ellas no se basan en
fundam entos personales que slo pueden beneficiar al recurrente (art. 360
inc. 2o del C. Procesal Penal).217
:1/ En este sencido se ha d ec la ra d o que nad ie p u ed e ser c o n d e n a d o p o r delito, sino
cu an d o el Tribunal que lo ju z g u e ad q u iriere, m s all de coda d u d a razon able, la conviccin
de que realm en te se h u b iere co m e tid o el h e c h o pu nible objeto de la a cu saci n , y el T ribu
nal que c o n o c ie re de un re cu rso slo p u ed e p ro n u n ciarse sobre las solicitudes form uladas

211

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

N o ,( ji h m l f r e s o l v e r e l r e c u r s o d e a p e l a c i n m o d i f i c a n d o e l t a l l o d e
i i i i m . i i i i 1,1 r u c o n t r a d e l a p e l a n t e , s i n q u e s e e n c u e n t r e f a c u l t a d o e l
I I i I u i i m I | i . i i .1 . 11 n i , i i d e o f i c i o .
i >>iiin i i i i i - c i r n d a d e l a a p l i c a c i n d e l p r i n c i p i o d i s p o s i t i v o e n e l
mu
j > 1 1 ii i ' \ u | n n.M , y e s p e c f i c a m e n t e c o m o c o n c r e c i n d e e s t e r e s p e c t o
il. 1 .i|m li m u d e l o p r i n c i p i o s d e l a c o n g r n e n c i a y d e l tantum. devolutum
.ni iinm it/i/ii-llatHm, si- p r o s c r i b e d e l a a p e l a c i n e n e l n u e v o p r o c e s o p e n a l
I -: m u i

1.1 i /.

i iihilm n hutas.

\ l ! i i in d i s p o n e ei i n c i s o 3 o d e l a r t . 3 6 0 d e l C . P r o c e s a l P e n a l q u e S i la
i >11 n ii n i |im In <.1 1 h u b i e r e s i d o o b j e t o d e r e c u r s o p o r u n s o l o i n t e r v i n i e n t e ,
1.1 i m i i n o p m l i , J r r l o n n a r l a e n p e i j u i c i o d e l r e c u r r e n t e .

I .i .i|) c l.ii i o n i n t e r p u e s t a p o r u n a d e l a s p a r t e s n o a p r o v e c h a

.i I.i nli i

I m i.iic i i.i i vil, p o r r e g l a g e n e r a l e n c a s o q u e e x i s t a p l u r a l i d a d d e p a r

i r .ii iiv.is ii p a s i v a s , la a p e l a c i n i n t e r p u e s t a p o r u n a s o l a p a r t e a c t i v a n o
i i r u i-i r r u i a s o d i . i a c o g i d a a l r e s t o d e l a s p a r t e s a c t i v a s q u e n o h u b i e r e n
.i I 'i I .ii ti i I n n i f f t s p a l a b r a s , p o r r e g l a g e n e r a l l a s e n t e n c i a c i v i l d e s e g u n d a
m i l , u n i.i m i l i m e u n e f e c t o e x t e n s i v o p a r a f a v o r e c e r a l a s p a r t e s q u e n o
IiiiI ni i r n a p e l a r l o .
I i i 1.in iif tio p r o c e s o p e n a l, e n c a m b i o , e l le g is la d o r c o n t e m p l e x p re s a m r n i r r l r l n lo e x p a n s i v o d e l ta llo d e s e g u n d a i n s t a n c i a r e s p e c t o a las p a r t e s
1 1 i r u n h u b i e r a n a p e l a d o , p e r o s l o r e s p e c t o d e l a c u e s t i n p e n a l , c o n e l
iili] n i i I r i-vi lili' l a e x i s t e n c i a d e f a l l o s c o n t r a d i c t o r i o s e n t r e s.
Al r l n lo , 1 1 a rt. 5 2 8 b is e s t a b le c e : S i s lo u n o d e v a rio s p r o c e s a d o s
|i m i I (M ism o d e l i t o h a e n t a b l a d o e l r e c u r s o c o n t r a la s e n t e n c i a , la d e c i s i n
l.iv iii.ib lc i |iir s e d i c te a p r o v e c h a r a lo s d e m s e n c u a n t o lo s f u n d a m e n t o s
Cfi.H- s r b a s i n o s e a n e x c l u s i v a m e n t e p e r s o n a l e s d e l a p e l a n t e , d e b i e n d o
I 1 1 iIh m al d o l a r a r l o a s e x p r e s a m e n t e .
l.im liii'ii f l o r e c e r al p r o c e s a d o e n s u r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l e l r e c u r s o
I r m i ii p o n s a b l e c i v i l c u a n d o e n v i r t u d d e s u i n t e r p o s i c i n s e e s t a b l e z c a
i 1 1 . i! 1 1 1 1 1 'u-r a s i t u a c i n r e l a t i v a a l a a c c i n p e n a l d e q u e d e b a s e g u i r s e l a a b s o lm m u d r i p r o c e s a d o , a u n q u e e s te n o h a y a a p e l a d o el fa llo d e s f a v o r a b le d e
p i m u i.i i n s t a n c i a .
I' i i r l n u e v o p r o c e s o p e n a l , e l i n c i s o 2 o d e l a r t . 3 6 0 r e i t e r a e l c o n c e p t o
i o u i r m p l a d o e n e l i n c i s o 1" d e l a r t . 5 2 8 b i s d e l C P P .218
Imii loa n:t lirre m e s, q u ed n d o le ved ad o e x te n d e r el e fecto de su decisin a cu estion es no
|)UinitMiU,s p o r ellos, o , ms all de los lm ites de lo solicitado, salvo los casos previstos e n los
II h iih
y 3" del art. 3 6 0 del C. P ro cesal P en al y el art. 3 7 9 inc. 2o, cuyos casos n o so n los de
n n i iv ( lurte d e A pelaciones d e T alca. 2 0 .3 .2 0 0 3 . R ol 6 9 1 -0 3 ,
abril 2 003,
N" H. |)|), 49 y ss.

2"

Riaiista procesal penal,

- IMArt. 3 6 0 , inciso 2: "Si slo u n o d e varios im putad os p o r el m ism o cielito e n ta b la re el

i ci'm so co n tra la reso lu ci n , la d ecisin favorable qu e se d ictare ap ro v e ch a r a los d em s, a
m en o s que los fu n d am en tos fu eren exclu sivam en te personales del re cu rre n te , d e b ie n d o el
li ihuuai d eclararlo as e x p re sa m e n te .

15.2.2. La sentencia que resuelve el recurso de apelacin

en la segunda instancia
En est:i m ateria, d e b e m o s recordar que la sentencia de segunda instancia
es dictada por un Tribunal colegiado, por lo que deber ciarse plena aplica
cin a las norm as sealadas respecto ele los acuerdos, cuyo incum plim iento
puede dar lugar a la interposicin del recurso de casacin en la form a por
las causales contem pladas en los arts. 768 N'" 1, 2 y 3 del CPC y 541 N',s 6, 7
y 8 del C PP.
Para determ inar la form a en que debe cumplirse respecto de la sentencia
de segunda instancia y que se determ ina por la parte resolutiva, es posible
distinguir:
a) Sentencia confirmatoria
La sentencia confirm atoria es aquella pronunciada por el Tribunal de
alzada en la que m antiene en todas sus partes lo resuelto por el Tribunal de
prim era instancia, sin que por ello se acojan los fundam entos y peticiones
concretas form uladas por el apelante en su recurso.
Si la sentencia de segunda instancia confirm a una de prim era que cum
ple con todos los requisitos del art. 170 clel C PC o del art. 500 clel C PP. ella
slo deber cum plir con los requisitos com unes de toda resolucin judicial
(art. 170 del C PC inc. 2o).
Si la sentencia de prim era instancia no rene todos los requisitos ckl
art. 170 del CPC, la de segunda instancia deber contener parte expositiva,
considerativa y resolutiva de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo.
Sin em bargo, en la prctica los tribunales ele segunda instancia se limitan a
com plem entarla, agregndole lo que le falta y la confirman.
Sin em bargo, si la sentencia de prim era instancia hubiere incurrido
en el vicio de no haberse pronunciado acerca de una accin o excepcin
hecha valer, la sentencia de segunda instancia no podr subsanar el vicio,
sino que deber:
-R em itir el expediente al Tribunal de prim era instancia para que com
plem ente su fallo (art. 776 inc. 2o C P C ), o
-C asar de oficio la sentencia (art. 768 inc. 3o del CPC).
b) Sentencia modificatoria o revocatoria
La sentencia m odificatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
en parte el recurso de apelacin, introduciendo adiciones o efectuando supre
siones a lo resuelto por el Tribunal ele prim era instancia, reem plazando, por
lo tanto, parcialm ente el contenido de la parte resolutiva clel fallo ele prim era
instancia y los fundam entos necesarios para respaldar dicha decisin.
La sentencia revocatoria es aquella en que el Tribunal de alzada acoge
ntegram ente el recurso de apelacin, dejando sin efecto la totalidad de la
parte resolutiva y los considerandos que le sirven de fundam ento conteni
dos en el fallo de prim era instancia, reem plazndolos por otros conform e
a derecho.

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Si la sentencia ele prim era instancia retine todos los requisitos del art.. 170
del C P C , la de segunda instancia revocatoria o modificatoria basta con que
haga referencia a la parte expositiva contenida en la de prim era instancia y
que contem ple los considerandos de hecho y de derecho que justifican la
revocacin o modificacin que se efecta respecto de la parte resolutiva de
la de prim era instancia (art. 170 inc. 2o C P C ).
En m ateria civil y penal la sentencia de segunda instancia se notifica por
el estado diario. Sin em bargo, el cmplase de la de segunda instancia se debe
notificar en persona al procesado y no a sus representantes.
15.3.

D ESER C I N D EL R E C U R S O DE A P ELA C I N

15.3.1. Concepto
La desercin es aquella sancin de carcter procesal que provoca el trm ino
del recurso de apelacin en el procedim iento civil, por no haber cumplido
el apelante con ciertas cargas establecidas por el legislador.
15.3.2. Casos en que se contempla la desercin; Tribunal competente
para conocer de ella; tramitacin y recursos que proceden en contra
de la resolucin que la declaw *
La desercin del recurso de apelacin se contem pla en la actualidad en
los siguientes casos:
a) En primera instancia
Cuando el apelante en los casos en que se concede la apelacin en el solo
efecto devolutivo, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la
resolucin que concede el recurso, no entrega el dinero que el secretario
del Tribunal considere necesario para cubrir el valor de las fotocopias o de
las compulsas respectivas (art. 197 del C P C ).
Esta causal de desercin es aplicable tam bin al recurso de casacin,
salvo que se hubiere interpuesto una casacin en la form a conjuntam ente a
un recurso de apelacin concedido en ambos efectos (art. 778 C P C ).
En este caso es com petente para conocer de la desercin el Tribunal de
prunera instancia.
La tramitacin consiste en que el apelado presenta un escrito solicitando
que se declare la desercin, al cual provee el Tribunal disponiendo la certi
ficacin del secretario en orden a no haberse dado cum plim iento oportuno
y satisfactorio de la carga. Con el m rito de ese certificado, el Tribunal debe
resolver de plano la solicitud.
En contra de la resolucin que acoge la desercin procede el recurso de
apelacin, por tratarse de una sentencia interlocutoria, v de casacin en la
forma, por ser de aquellas que ponen trm ino al juicio o hacen imposible
su continuacin.
14

CA R IV. EL R EC U R SO DE A PELA CI N

En cam bio, en contra ele la resolucin que rechaza la desercin solo

procede el recurso de apelacin, al no ser una interlocutoria que poni>.i
trm ino al juicio o haga imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal, no es aplicable este caso de desercin, pm
cuanto la carga de efectuar todos los trm ites para la confeccin material
de las compulsas se radica en el secretario del Tribunal y expresam ente se
seala que no recibe aplicacin dentro del procedim iento penal el art. 197
del CPP (art. 61 del C P P ).
En el nuevo proceso penal, el art. 371 hace recaer la obligacin de remi
tir copia fiel de la resolucin y de los antecedentes que hieren pertinentes
para un acabado pronunciam iento sobre el recurso en el juez d r prim era
instancia que lo hubiere concedido.
b) En segunda instancia
C uando el apelante no hubiere com parecido en segunda instancia
dentro del plazo fatal de cinco das, aum entable en la forma prevista en el
art. 200 del C P C , contados desde el ingreso de la apelacin ante el Tribunal
de alzada.
Esta causal de desercin es aplicable al recurso de casacin de acuerdo
con lo previsto en el art. 779 clel C PC .
En este caso es com petente para conocer de la desercin el Tribunal de
segunda instancia.
La tramitacin consiste en que el Tribunal de oficio o a peticin ele parte,
con el certificado del secretario del Tribunal, procede a pronunciarse acerca
de la desercin.
En contra de la resolucin procede el recurso de reposicin dentro
del tercer da, segn lo previsto en el inciso segundo del art. 201. Adems,
procede el recurso de casacin en contra de la resolucin, que declara la
desercin, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone trmino
al juicio o hace imposible su continuacin.
En el antiguo proceso penal no es aplicable este caso de desercin,
por cuanto el apelante y el recurrente de casacin no tienen la carga de
com parecer ante el Tribunal superior, establecindose que las apelaciones y
casaciones se vern sin esperar la com parecencia de las partes, sin que reciba
aplicacin el art. 200 del CPC (art. 63 clel C P P ).
En el nuevo proceso penal no se contem pla esta sancin procesal. Sin
perjuicio de ello, en el nuevo proceso penal se prev la institucin del
abandono del recurso, la que se produce cuando el recurrente no concu
rre a alegar en el da de la vista de la causa (art. 358 inc. 2o. C. Procesal
Penal).
15.3.3. Efectos que produce la declaracin de desercin del recurso
La declaracin ele desercin clel recurso de apelacin produce el trmino
de este.

215

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelacin

va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisin efectiva por va de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desercin y pronunciara sen
tencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la forma
por la causal contem plada en el N 8 del art. 768 del CPC.
15.4. E l DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIN
15.4.1. Concepto
Es el acto jurdico procesal del apelante por medio del cual renuncia expre
sam ente al recurso de apelacin que hubiere deducido en contra de alguna
resolucin en el proceso.
15.4.2. Procedencia

E1 le g isla d o r n o se h a e n c a rg a d o d e r e g u la r e x p re s a m e n te el d e s is tim ie n to
d e l re c u rs o d e a p e la c i n , n o o b s ta n te c o n te m p la rs e su e x is te n c ia e n los
siguientes a rtc u lo s d e l CPC:

a)
Art. 197 inc. 3", a propsito de la sancin al apelante que no cumple
im i la ( .irga establecida por el legislador para las compulsas, caso en el cual
no eslamrts en presencia de un desistim iento por no existir una manifestai ti ni expresa de voluntad, sino que ms bien de una desercin por la falta
de -,u n g im ie n to de una carga procesal;
h)
Att 17, sealndonos que la adhesin a la apelacin no ser admisible
1 1esi 11 . i momento en que se hubiere presentado un escrito para desistirse
de I.i tp( laeuin. debiendo colocarse en ambos escritos por el secretario del
1111n111,tI I.i hora de presentacin, y
i ) \i i 7M N 8, en el cual establece que procede la casacin en la forma
un .i de las sentencias dadas en apelacin legalmente declarada desierta,
1111 >
t ti.i o de iislula.
H iU tisiimiento del recurso de apelacin puede producirse tanto en
Iii iim i .i ( .uno en segunda instancia. Adems, es procedente tambin en male i, pend, sin perjuicio de la consulta de la resolucin si no se hubiere ella
ieviN "lo por el I> bunal de alzada en los casos en que ella es procedente.
I ' . i i . i los e fe c to s d e d e sistirse d e l re c u rs o d e a p e la c i n n o es n e c e s a rio
i |iie el iii,m d .lla n o -ju d icial p o s e a la fa c u lta d e x p re s a m e n te c o n fe rid a p o r
B urte d e l m a n d a n te , p u e s to q u e se c o n te m p la c o m o fa c u lta d e sp e c ia l e n el
un imi s e g u n d o d e l a rt. T d e l CPC s lo la d e d e sistirse e n p rim e ra in s ta n c ia
d e l.i ,k io n d e d u c id a ; y la d e " r e n u n c ia r a los re c u rs o s se re fie re al a cto
liiln .iiivo a n tic ip a d o y n o u n a vez q u e e ste se h u b ie re m a te ria liz a d o .

216

CAP. IV. E l. R E C U R SO DE A PELA CI N

En todo caso, y sobre todo al de tratarse de una sentencia que conduce a

[a terminacin del proceso, es aconsejable que el escrito de desistimiento sea
firmado por la parte para despejar cualquier duda y dejar constancia de en
contrarse esta inform ada de las consecuencias que genera el desistimiento.
En cuanto a la oportunidad procesal, se acepta que el desistimiento de la
apelacin sea presentado en cualquier estado del juicio, tanto en la prim era
como en la segunda instancia, aun cuando se haya producido la vista de este
en la segunda instancia y alcanzado el acuerdo.
El escrito de desistim iento del recurso debe ser resuelto de plano por
el Tribunal.
15.4.3. Efectos que produce la declaracin del desistimiento de la apelacin
La declaracin del desistim iento del recurso de apelacin produce el tr
mino de este.
En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelacin
va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisin efectiva por va de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de la
apelacin no obstante haberse declarado su desistim iento y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la
forma por la causal contem plada en el N 8 del art. 768 del CPC.
En el nuevo proceso penal se regula expresam ente la renuncia y desisti
miento de los recursos en el art. 354 del C. Procesal Penal.
15.5.

L a PRESCRIPCIN DEL RECURSO DE APELACIN

15.5.1. Concepto
Es la sancin procesal que genera la term inacin del recurso de apelacin
por la inactividad de las partes durante el plazo que establece la ley.
En este sentido, se ha declarado que la prescripcin de la apelacin,
regulada por el artculo 211 del Cdigo de Procedim iento Civil, es una
institucin que tiene por objeto sancionar la inactividad de las partes que
no hacen las gestiones necesarias segn la ley para que el recurso se lleve a
efecto y quede en estado de fallarse. Por consiguiente, cuando la parte ha
hecho ya todo lo que se requiere por ley a fin de que el recurso quede en
condiciones de fallarse, nada ms puede exigrsele y su inactividad forzada
por circunstancias que no le son im putables no puede ser sancionada con
una prescripcin que, en tales circunstancias, resulta carente de base.219
En este caso no nos encontram os ante una form a de preclusin, sino
que ante una institucin equivalente a la prescripcin extintiva del Cdigo
Civil.
,J1'J C. Suprema, sentencia de 10 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. P, p. 203.
217

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Por otra parte, es m enester hacer presente que las norm as sobre prescrip
cin del recurso de apelacin contenidas en el art. 211 del CPC son aplicables
a los recursos de casacin, en conform idad con lo prescrito en el art. 779
del mismo cuerpo legislativo.
En m ateria penal la prescripcin del recurso de apelacin no tiene
aplicacin, puesto que las norm as del CPC que la establecen son incom
patibles con la regulacin que respecto del recurso de apelacin efecta
el CPP. En efecto, en el procedim iento penal no se contem pla actividad
alguna de las partes en la segunda instancia para la vista de los recursos
de apelacin y casacin, puesto que ellos son conocidos por el Tribunal
de alzada sin necesidad de esperar la com parecencia de las partes. En
consecuencia, resulta im p rocedente aplicar la sancin de prescripcin
por la inactividad de las partes en una apelacin en m ateria penal, en
circunstancias de que el legislador no considera necesaria la intervencin
de ellas para su conocim iento.
En el nuevo proceso penal no se contem pla esta sancin procesal, y por
otra parte, la sancin que se contem pla respecto de la inactividad del recu
rrente, consistente en no asistir a alegar en el da de la vista de la causa, es la
de abandono del recurso, conform e a lo previsto en el inciso 2o del art. 358
del C. Procesal Penal.

15.5.2. Requisitos
Los requisitos que deben concurrir para qtie se pueda declarar la prescripcin
de la apelacin por parte del Tribunal son los siguientes:
-Inactividad de las partes;
-T ranscurso del plazo, y
-Solicitud de parte.
a) Inactividad de las partes
La actividad que las partes deben realizar para que no sea procedente
declarar la prescripcin de la apelacin, debe consistir en efectuar todas
aquellas gestiones necesarias para que se lleve a efecto y quede en estado
de fallarse la apelacin.
En consecuencia, slo se considerarn para la existencia de una activi
dad de las partes las gestiones tiles que ellas realicen, esto es, aquellas que
conduzcan la apelacin hacia la resolucin del recurso.
No obstante, es m enester tener presente que la inactividad se refiere a
la omisin de algn trm ite que corresponda a las partes cumplir, pero no
a la inactividad que se hubiere generado por causas ajenas a su voluntad,
cualquiera sea el tiem po que transcurra. As por ejemplo, si la causa no se
pone en tabla para su vista, no ser procedente declarar la prescripcin por
depender ello del Tribunal y no de las partes.'De all que recientem ente se
hubiere resuelto por nuestra Corte Suprema:
218

Sptim o: Que como ha sostenido esta Corte con anterioridad, la pres

cripcin de la apelacin es una institucin que tiene por objeto sancionar
la inactividad de las partes que no hacen las gestiones necesarias segn la
ley para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse; por
ende, cuando la parte ya ha realizado todo lo que se requiere por la ley para
el cum plim iento del fin antes sealado, nada ms puede exigrsele. As, la
im posibilidad que el recurso quede en condiciones de fallarse no puede
servir de base para sancionar al apelante al que ninguna actividad le caba,
como acontece en la especie, segn se pasa a revisar; [...].220
b) Transcurso del plazo
Para que sea procedente declarar la prescripcin es m enester que trans
curra el plazo de inactividad de las partes que establece el legislador, cuya
extensin depende de la naturaleza jurdica de la resolucin impugnada.
El plazo de inactividad de las partes para que sea procedente declarar la
prescripcin es el siguiente:
-R especto de la apelacin de las sentencias definitivas, el plazo de pres
cripcin es de tres meses contados desde la ltim a gestin til, y
-R especto de la apelacin de las sentencias interlocutorias. autos y de
cretos, el plazo de prescripcin es de un mes contado desde la ltima gestin
til. Estos plazos adolecen de una grave inadvertencia, en especial el de las
sentencias interlocutorias, autos y decretos.
En efecto, el plazo de meses que se seala en el C.PC no se suspende pol
la interposicin de clas feriados, conform e al art. 50 del CPC; debiendo apli
carse la regla general de los plazos continuos que contem pla el artculo del
Codigo Civil. En consecuencia, se da el absurdo legal que las apelaciones que
se paralizan durante el feriado judicial, que com prende el mes de febrero y
el prim ero de marzo de cada ao, si damos una interpretacin literal a la ley,
prescribiran, sin que las partes hubieren podido efectuar gestin alguna.
Para subsanar esta situacin, es aconsejable que se contem ple un plazo de
30 das y no de un mes para los efectos de la prescripcin de la apelacin de
las resoluciones que no fueren sentencias definitivas.
c) Solicitud de parte
La prescripcin no puede ser declarada de oficio por el Tribunal al no
habersele conferido esa facultad, establecindose que ella debe ser declarada
a peticin de cualquiera de las partes del proceso.
En consecuencia, la prescripcin podr ser alegada tanto por el apelante
como por el apelado.
Corte Suprema, 11 de agosto de 2008, Tercera Sala, rol N (i.057-200(5, Fisco de Chile
con Frida Arentsen Leighton y otros.

219

LOS RECURSOS PROCESALES

15.5.3. Interrupcin ele la prescripcin

I I un
i l n il i l c l a r t . 2 1 1 c l e l CPC e s t a b l e c e q u e l a i n t e r r u p c i n d e l a p r e s i 1 1 1 > m u i l i l . c i w r s o d e a p e l a c i n s e p r o d u c e p o r c u a l q u i e r a g e s t i n q u e s e
i i i i -i j i m i o a n t e s d e a l e g a r l a . , . ,
I n i ii i n i x . 1 I i n a t u r a l e z a e le l a i n t e r r u p c i n d e l a p r e s c r i p c i n , s e g n
i I i m i m i ' ili l u t . 2 1 1 , s e h a s e a l a d o q u e n o e s m s q u e l a e x t i n c i n d e l
Ii c i tii
p i i lii l a , t o d a v e z q u e d e r e l a c i o n a r a m b o s i n c i s o s d e e s e p r e c e p t o
1
l
m f i c r i q u e si a n t e s e le v e n c i d o e l p l a z o c u a l q u i e r a d e l a s p a r t e s h a c e
n m i , 1 1 *1 1 <t i e n t e s a q u e e l r e c u r s o s e l l e v e a e f e c t o y q u e d e e n e s t a d o d e
I i l l . m r , i. 1 1 ;k h u i d i m p i d e e u e o p e r e l a p r e s c r i p c i n y s l o c o r r e s p o n d e
ii m i
: ( D in iju to d e lo s p la z o s .- " 1
im

i |in aprudencia ha sealado que aun cuando hubiere transcurrido

ii ii.lmenle el pa o de prescripcin ele la apelacin, si antes de ser alegada se
i .in/,i i .i ilquicia gestin, se entiende interrum pido el plazo de prescripcin.
I i i Im rmi il--1 oncebir la interrupcin de la prescripcin de la apelacin la
li.n r di le nci use de la prescripcin extintiva civil, en la cual la interrupcin
ili l ir iii'i i-sai lamente producirse antes del transcurso del plazo contem plado
11.11 ,i i|u | rila o p i re.

I i c c f l s c e u e n d a , la p r e s c r i p c i n n o p o d r a s e r a ie g a c ia si a n t e s d e p re <1 1 1 .ii si- l.i s o l i c i t u d s e e f e c t a c u a l q u i e r a g e s t i n p a r a q u e s e p r o d u z c a u n

I
,i la i i . i m i t a c i n d e l a a p e l a c i n , a u n c u a n d o h a y a t r a n s c u r r i d o e l
p l a / u j |i s e p r e v e p o r e l l e g i s l a d o r p a r a q u e e l l a o p e r e .

I m.lmente, se lia declarado que la gestin que debe hacerse para inten | 11 la prescripcin debe tratarse de una gestin til y adecuada para
iii i lmenle el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por
I 111 1 111 .i I iiiprrior, y no cualquiera gestin inicua, absurda o inoperante
ijiir se hftua en el juicio antes de alegar la prescripcin.

11111
11

ii

15.5.4. Tribunal ante el cual se clebe alegar la prescripcin;

tramitacin de la solicitud; naturaleza jurdica de la resolucin
iue la declara y recursos que proceden en su contra
I >i i ido con lo previsto en el art. 211 del CPC, la prescripcin de la apelacin
puede ser alegada tanto ante el Tribunal ele prim era o de segunda instancia,
"Id com petente para conocer y pronunciarse acerca de la prescripcin
.n|iii-1 liihunal ante quien se encuentre el expediente.
I <im secuencia, ser com petente para conocer de la prescripcin
d i i v i u so el Tribunal de prim era instancia, si an no se han rem itido los
.micccdentes de la apelacin al Tribunal ele alzada, o si por cualquier causa
el Iri-bunal de segunda hubiere devuelto los antecedentes al de prim era
m a <u< la para que efecte alguna diligencia.
A partir del ingreso de la apelacin en la segunda instancia, ser el Tri
bunal de alzada el com petente para pronunciarse acerca ele la prescripcin
por encontrarse el expediente ante 4.
ii

ii

C Suprema, sentencia de 30 de junio de 2003, RDJ, t. C iec. 1' p. 101.

220

CAP. IV. EL R EC U R SO DE A PELA C I N

En cuanto a la tram itacin de la solicitud de prescripcin nada seala

la ley.
Sin embargo, por tratarse de una cuestin accesoria, el Tribunal de primera
instancia, conforme a las normas de los incidentes, podr resolverla de plano
p o r fundarse la solicitud en hechos que constan en el proceso (art. 89 del CPC ).
Tratndose del Tribunal de segunda instancia, la solicitud de prescripcin
podr ser resuelta de plano o tramitarla como incidente (art. 220 CPC).
La resolucin que acoge la prescripcin es una sentencia interlocutoria
de prim era clase, procediendo excepcionalm ente en su contra por disposi
cin expresa del legislador el recurso de reposicin dentro de tercero da, si
aparece fundado en un error de hecho (art. 212 C PC) . Este error de hecho se
basa en un error en el cm puto del plazo para establecer la procedencia de la
prescripcin. Si la resolucin se dictare en prim era instancia, proceder la in
terposicin d5l recurso de apelacin en form a subsidiaria de la reposicin.
Adems, com o se trata de una interlocutoria que pone trmino al juicio
o hace imposible su continuacin, proceder en su contra el recurso de
casacin de acuerdo con las reglas generales.
En contra de la resolucin que rechaza la prescripcin no procede la
reposicin, por establecerse ella slo respecto de la resolucin que admite
la prescripcin; y tam poco el recurso de casacin, por no ser de aquellas
interlocutorias que ponen trm ino aljuicio o hacen imposible su continua
cin. En consecuencia, slo proceder la apelacin en el evento que dicha
resolucin se hubiere pronunciado por el Tribunal de prim era instancia,
puesto que la dictada por el de sesrunda es inapelable, seaain lo establece el
art. 210 del CPC.
15.5.5. Efectos que produce la resolucin que declara la prescripcin
del recurso de apelacin
La declaracin de prescripcin del recurso de apelacin produce el trmino
de este.
En consecuencia, la sentencia im pugnada por el recurso de apelacin
va a quedar ejecutoriada si no se hubieren interpuesto otros recursos o no
fuere procedente su revisin efectiva por va de la consulta.
Si el Tribunal de segunda instancia continuara con la tramitacin de
la apelacin no obstante haberse declarado su prescripcin y pronunciara
sentencia, en contra de ella se podr deducir el recurso de casacin en la
forma por la causal contem plada en el N 8 del art. 768 del CPC.
Adems de estos medios directos de poner trm ino al recurso de ape
lacin, es posible que se produzca el trm ino de este por va consecuencial
al operar alguna de las formas de poner trm ino al procedim iento en su
totalidad. Dentro de estos medios indirectos de p on er fin a la apelacin se
encuentran el abandono del procedim iento, la transaccin, el avenimiento,
la conciliacin y el desistim iento de la dem anda en m ateria civil; y el aban
dono de la accin, el desistimiento, la transaccin y el avenimiento en los
delitos de accin penal privada.

CAPTULO V
EL RECURSO DE HECHO

1. REGLAMENTACIN
El recurso de hecho se encuentra reglamentado en los arts. 196, 203, 204, 205

y 206 del C.PC; en el art. 62 del CPP, y en el art. 369 del C. Procesal Penal.

2. CONCEPTO
El recurso de hecho es aquel acto jurdico procesal de parte que se realiza direc
tamente ante el Tribunal superiorjerrquico, a fin de solicitarle que enmiende
con arreglo a derecho la resolucin errnea pronunciada por el inferior acerca
del otorgamiento o denegacin de una apelacin interpuesta ante l.
3. CARACTERSTICAS
El recurso de hecho se caracteriza:
a) Por tratarse de un recurso extraordinario, que procede solo para im
pugnar la resolucin que se pronuncia por el Tribunal de prim era instancia
acerca del otorgam iento o denegacin de una apelacin deducida ante l;
b) Por ser un recurso que se interpone directam ente ante el Tribunal
superiorjerrquico a aquel que dict la resolucin para que sea resuelto por
el mismo;
c) Por ser un recurso que em ana ele las facultades jurisdiccin.lies.
4. CAUSALES DE PROCEDENCIA Y CLASIFICACIN
El recurso de hecho es procedente para im pugnar la resolucin pronunciada
por el Tribunal de prim era instancia al proveer el escrito en que se presen
ta el recurso ele apelacin, por haberse incurrido en ella en los siguientes
errores:
a)
No conceder un recurso ele apelacin que es procedente (recurso (le
hecho propiam ente tal o verdadero recurso ele hecho);

223

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

III

<1111 c d c i
i i i .m i c d c i
I I i.iI ic i ' 11
d)
( mu
l>. i l i i i m u i d id o

I n i--.iii*, lie s
i ni .i > d i 1 lu lio.

mi

r e c u rs o d e a p e la c i n q u e n o es p r o c e d e n t e ;
m i r e c u rs o d e a p e la c i n e n e l s o lo e fe c to d e v o lu t iv o , deo u c e d id o e n a m b o s e fe c to s , y
d c i u n r e c u rs o d e a p e la c i n e n a m b o s e fe cto s, d e b ie n d o h
e n e l s o lo e fe c to d e v o lu t iv o .

ltimos casos nos encontram os en presencia del falso re-

11< A MI I U.IN DLL RECURSO DE HECHO PROPIAMENTE

I \1 O VERDADERO RECURSO DE HECHO
5.1. C o n c e p t o

I' I v i d.ulero re urso de hecho o recurso de hecho propiam ente tal es aquel
I '< ir uiiri |ione directam ente ante el Tribunal superiorjerrquico en contra
di 11 ii si ilm ion del Tribunal de prim era instancia que deniega la concesin
d r mi i mso dt apelacin procedente, para que ella se enm iende de acuerdo
...... .. lev (art. 203 del CPC).
i -i

5.2. P a r t e

a g r a v ia d a

ir legitimada para deducir el verdadero recurso de hecho es aquella

1111 - I dujo el recurso de apelacin procedente y que no le fue concedido

pm rl I "ibiuial de prim era instancia.
I .i | , ii

r>.:v

T r ib u n a l a n t e e l c u a l se i n t e r p o n e y r e s u e l v e e l r e c u r s o
DE HECHO VERDADERO

I I verdadero recurso de hecho debe interponerse directam ente ante el Tri

bunal superiorjerrquico del de prim era instancia que deneg la concesin
di una apelacin que es procedente (art. 203 CPC).
5.4. P l a z o

p a r a d e d u c ir e l v e r d a d e r o r e c u r s o d e h e c h o

I .i parte a quien no se concedi p or el Tribunal de prim era instancia el

recurso de apelacin, tiene para deducir el recurso de hecho el plazo que
la ley concede para com parecer en segunda instancia, contem plado en el
art. 200 clel CPC, contado desde la notificacin de la resolucin clel Tribunal
de prim era instancia que le deneg la concesin del recurso de apelacin
procedente.
Debemos recordar que el plazo del art. 200 es fatal en la actualidad
tanto para com parecer como para deducir el verdadero recurso de hecho.

22 I

CAP. V EL R E C U R SO DE H E C H O

La diferencia de cm puto de este plazo en esas situaciones radica en que el

plazo del art. 200 para com parecer en la segunda instancia se cuenta desde
el ligcho material consistente en el ingreso de la apelacin ante el Tribunal
de alzada; en cambio tratndose clel recurso ele hecho verdadero, el plazo
del art. 200 se cuenta desde la notificacin de la resolucin del Tribunal
de prim era instancia que deniega la concesin del recurso de apelacin
interpuesto.
5.5. T r a m it a c i n
El re cu rso d e h e c h o d e b e ser in te r p u e s to p o r escrito d ir e c ta m e n te a n te
el T rib u nal d e alzada p o r la p ro p ia p a rte o a travs d e u n p r o c u r a d o r del
n m e ro o d e u n m a n d a ta r io ju d ic ia l h a b ilita d o p a ra c o m p a r e c e r a n te el
T ribunal s u p e rio r je r rq u ic o .

Debemos recordar que lajurisprudencia ha establecido que no es proce

dente la delegacin de la delegacin, por lo que si un abogado ha delegado
el mandato en un procurador (alum no o egresado habilitado), ste no podr
comparecer en la segunda instancia y delegar nuevam ente el poder en un
procurador del nm ero.
Para los efectos de acreditar al Tribunal superior jerrquico la pro
cedencia y oportunidad del recurso y la personera del que com parece
interponindolo en caso de ser el m andatario judicial, deber acompaarse
un certificado del secretario del Tribunal de prim era instancia en el cual
conste a lo menos la resolucin que deneg el recurso y la fecha en que
ella se notific a la parte que lo deduce, com o asimismo el carcter de
mandatario judicial en el proceso de la persona habilitada que com parecer
a interponerlo ante el T ribunal de segunda instancia en representacin
de la parte.
El Tribunal superior proveer el escrito pidiendo informe al Tribunal
inferior sobre el asunto en que ha recado la negativa (art. 204), que se ma
terializa en la resolucin: Inform e clel Tribunal recurrido.
La ley no seala un plazo para que el Tribunal recurrido informe, pero
en la prctica se le seala un plazo breve, no superior a 8 das.
Para ese efecto, el Tribunal superior rem itir conjuntam ente con el oficio
en el cual le solicita el inform e una fotocopia del recurso de hecho que se
hubiera deducido.
Adems, el Tribunal superior podr ordenar al inferior la remisin del
proceso, siempre que a sujuicio sea necesario exam inarlo para dictar una cesolucin acertada respecto del recurso de hecho (art. 204 inc. 2 del CPC).
Finalm ente, es posible que el Tribunal superior, a peticin de parte,
ordene que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta
m edida (art. 204 inc. 3" del CPC). La peticin de orden de no innovar ser
resuelta en cuenta y se m antendr durante toda la tramitacin del recurso
de hecho.
Con el informe del Tribunal recurrido, deber dictarse el decreto de autos
en relacin y colocarse la causa en tabla para su vista. Este procedim iento

225

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

es discutible en la actualidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 199 del

CPC, que hace procedente la vista de la causa slo respecto ele las sentencias
definitivas, y la vista de la causa en cuenta respecto del resto de las apela
ciones a menos que se solicite alegato, teniendo el recurso de hecho una
tramitacin contem plada dentro del ttulo XVTII del libro I del CPC relativo
a la apelacin.
El Tribunal de alzada, conociendo del recurso de hecho, puede resol
ver:
5.5.1. Acogerlo
El Tribunal de alzada conociendo el recurso de hecho puede acoger el recurso
de hecho, en cuyo caso si la apelacin procede en ambos efectos, cfrdenar
al inferior la remisin del proceso o lo retendr si se halla en su poder, y le
dar la tram itacin que corresponda a la apelacin.
En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera
instancia desde la resolucin que no concedi el recurso de apelacin que
darn sin efecto, siem pre que sean una consecuencia directa e inmediata
del fallo apelado (art. 206 CPC:). Ello no es ms que una consecuencia de la
falta de com petencia que afecta al Tribunal de prim era instancia, en razn
de haberse concedido la apelacin en virtud del recurso de hecho en el
efecto suspensivo.
Si al acogerse el recurso de hecho se determ ina que la apelacin debe
ser concedida en el solo efecto devolutivo, se ordenar al Tribunal inferior
que le rem ita las com pulsas para los efectos de ciarle la tram itacin corres
pondiente al recurso de apelacin si el expediente se encontrare ante l,
com unicndole la resolucin que hubiere acogido el recurso de hecho. Si
el expediente se encontrare ante el Tribunal de segunda instancia, el recu
rrente deber solicitarle a este que ordene sacar las compulsas respectivas,
si as no lo hubiere hecho al acoger el recurso de hecho.
En este caso, el acogim iento del recurso de hecho no genera la nulidad
de las gestiones realizadas ante el Tribunal de prim era instancia luego de
la negativa de este a conceder la apelacin, puesto que al concederse en
el solo efecto devolutivo se entiende que este siem pre tuvo com petencia
para continuar tram itando el asunto. Ello es sin peijuicio de lo que suceda
respecto ele la apelacin, puesto que si ella es acogida podr generarse la
nulidad de las actuaciones realizadas ante el de prim era que se encuentran
condicionadas a la suerte que corra el recurso.
5.5.2. Rechazar el recurso de hecho
Si el Tribunal superior rechaza o declara inadmisible el recurso de hecho,
lo com unicar al inferior, devolvindole el proceso si se hubiere elevado
durante la tram itacin de este (art. 205 inc. I o del CPC ).
226

CAP. V EL R E C U R SO DE H E C H O

6. TRAMITACIN DEL FALSO RECURSO DE HECHO

6.1. C o n c e p t o

El falso recurso de hecho es aquel que se interpone directam ente ante el

T rib u n a l superior jerrquico en contra de la resolucin del Tribunal de pri
mera instancia que concede un recurso de apelacin im procedente, concede
una apelacin en el solo efecto devolutivo debiendo concederlo en ambos
efecto s; o concede una apelacin en ambos efectos d e b ie n d o c o n c e d e rlo
en el solo efecto devolutivo; a fin de que ella se enm iende de acuerdo con
la lev (art. 196 del CPC).
6.2.

Pa r t e

a g r a v ia d a

En el falso recurso de hecho para determ inar la parte legitimada para deducir
el recurso debem os distinguir:
a) La parte agraviada ser el apelado si se concedi una apelacin impro
cedente o se concedi una apelacin en ambos efectos debiendo concederse
en el solo efecto devolutivo;
b) En cambio, ser parte agraviada el apelante si la apelacin se concedi
en el solo efecto devolutivo debiendo concederse en ambos.
En todo caso, es m enester hacer presente que dicha parte agraviada no
slo puede recurrir de hecho ante el Tribunal superior jerrquico en contra
de la resolucin que concedi erradam ente la apelacin, sino que tambin
puede deducir recurso de reposicin ante el Tribunal que concedi el recurso
(art. 196 incisos Io y 2o del CPC).
En el evento que no se acoja la reposicin necesariamente deber recurrir
de hecho ante el Tribunal de alzada.
6.3. T r ib u n a l a n t e el c u a l se i n t e r p o n e y r e su e l v e
EL FALSO RECURSO DE HECHO

El falso recurso de hecho, al igual que el verdadero recurso de hecho, debe

interponerse directam ente ante el T ribunal su perio r jerrq uico del de
prim era instancia que dict resolucin errnea para la concesin de una
apelacin en una form a que es im procedente y para que sea resuelto por el
mismo (art. 196 CPC).
-Plazo para deducir el falso recurso de hecho
En el falso recurso de hecho la parte debe deducir el recurso ante el
Tribunal superior jerrquico dentro del plazo que establece el art. 200"
(art. 196 del CPC).
Este plazo para deducir el falso recurso de hecho fue introducido por
el legislador en la Ley N 18.705, term inndose as toda la discusin que se
suscitaba con anterioridad sobre la materia.

iv; vrrrrrrrrr *nn >

L O S R EC U R SO S PRO CSA LES

'I

Ni> hI>m inte, existe tina diferencia entre el plazo para interponer este recurso
c I vi'rdridci o recurso de hecho en relacin con el instante a partir del cual
111 m.i el plazo. Ln el verdadero recurso ele hecho el plazo que establece el

.111 ii i iln 1()(), .segn ya lo vimos, se cuenta desde la notificacin de la resolucin

|i it- ilrnicu i la concesin del recurso (art. 203'); en cambio en el falso recurso ^
li! Iki al no sealarse en el art. 196 que el plazo se cuenta desde la noti- '
Iii mu ii, la resolucin que concede en form a errnea el recurso, sino que
.iiu | ili'iui nte si ha rem itido al art. 200 del CPC, este debe com enzar a correr
1 11 le i-i ingreso de la apelacin mal concedida a la segunda instancia.
,ii

6 .4 . T r a m it a c i n
I I iri
d i hecho debe ser interpuesto por escriteJ directam ente ante
i-l 11ttjiinal <le afeada por la propia parte o a travs de un procurador del
iiiim riu o de un m andatario judicial habilitado para com parecer ante el
111 bu ii a I superiorjerrquico.
I1 n el falso recurso de hecho no ser necesario acom paar certificado
.ihiiui i para acreditar al Tribunal superiorjerrquico la procedencia y oportuiiiihildi 1recurso y la personera del que comparece interponindolo en caso
de si i el raudatariojudicial, puesto que todos esos antecedentes constarn
tjil rv< tirso de apelacin ingresado, bastando que se tenga este a la vista.
Tni' la misma razn no es procedente que el Tribunal superior jerrquico
pula mliirme al Tribunal inferior acerca de las razones por las cuales se ha
i ' mn-diilo la apelacin de una determ inada form a en la prim era instancia.
E n csW 1aso tam poco procede que el Tribunal superior solicite la remisin
Ji-l proceso al inferior, puesto que todos los antecedentes necesarios para
dii lai una resolucin acertada respecto del recurso de hecho constarn de
l.i .ipclai in ingresada y que se deber tener a la vista para su resolucin.
Finalmente, pensamos que en este caso no es procedente el otorgamiento
di o i leu de no innovar, puesto que el Tribunal superiorjerrquico debe resol
v i el falso recurso de hecho con la sola cuenta del relator, disponindose de
linios los antecedentes para la resolucin del asunto mismo de inmediato.
El Tribunal ele alzada, conociendo en cuenta clel falso recurso de hecho,
puede resolver:
miso

6.4.1. Acoger el falso recurso de hecho

Si el Tribunal de alzada conociendo del falso recurso de hecho lo acoge,
declarando que la apelacin es im procedente o que ella debe entenderse
concedida en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, lo comunicar
al Tribunal inferior para que siga conociendo de la causa.
En cambio, si el Tribunal de alzada conociendo del lso recurso de hecho
lo acoge, declarando que la apelacin debe entenderse concedida en ambos
efectos y no en el solo efecto devolutivo, lo com unicar al Tribunal inferior
para que se abstenga de seguir conociendo de la causa.
228

CA R V. EL R E C l R SO DE H E C H O

En este caso, todas las actuaciones realizadas ante el Tribunal de primera

desde la resolucin que concedi el recurso de apelacin en el solo
efecto devolutivo debiendo concederlo en am bos, quedarn sin efecto, aun
c u a n d o no exista en este caso una norm a sem ejante al art. 206 del CPC. Ello
ao es ms que una consecuencia de la falta ele com petencia que afecta al
Tribunal de prim era instancia, en razn ele haberse concedido la apelacin
en ambos efectos en virtud del recurso de hecho y no en el solo efecto de
volutivo, como errneam ente lo concediera.
in stan cia

6.4.2. Rechazar el recurso de hecho

Si el Tribunal superior rechaza o declara inadm isible el falso recurso de
hecho, se continuar tram itando la apelacin en la form a en que hubiere
sido concedida e ingresara ante el Tribunal de alzada, no siendo necesario
efectuarle com unicacin alguna al Tribunal inferior.
6.5.

Fa c u l t a d e s

del

T r ib u n a l

d e s e g u n d a in s t a n c ia

El Tribunal de segunda instancia se encuentra facultado, no obstante no

haberse interpuesto el recurso de hecho, para declarar ele oficio sin lugar
la apelacin im procedente concedida por el Tribunal de prim era instancia
(art. 196 inciso 2o clel CPC). Esta norm a se encuentra en perfecta arm ona
con lo prescrito en el art. 205 del CPC, que faculta a los tribunales de alzada
para efectuar el control de admisibilidad del recurso de apelacin una vez
ingresado en la segunda instancia y declarar de oficio su inaclmisibilidad en
caso de no haber sido ella interpuesta oportunam ente, en la form a y contra
una resolucin de aquellas en que es procedente de acuerdo con la ley.
No obstante, el Tribunal de alzada no podr de oficio efectuar ninguna
declaracin si se hubiere incurrido en un error en cuanto a los efectos en
que se concedi el recurso de apelacin, puesto que no existe norm a alguna
que rom pa en este caso con el principio de pasividad de los tribunales. En
consecuencia, el Tribunal de alzada slo si se hubiere ocurrido de hecho por
la parte podr m odificar la resolucin que concedi la apelacin en form a
errada en cuanto a sus efectos.
7. EL RECURSO DE HECHO EN EL PROCEDIM IENTO PENAL
En el antigLio proceso penal el CPP ha regulado el recurso de hecho en for
ma orgnica en una sola disposicin, sin efectuar distincin alguna entre el
verdadero v falso recurso de hecho.
Segn lo establece el inciso prim ero del art. 62 del CPP, denegado el
recurso, o concedido siendo im procedente u otorgado en el solo efecto de
volutivo o en los efectos devolutivo y suspensivo, pneden las partes ocurrir
de hecho ante el Tribunal que debe conocer de la apelacin, con el fin de

229

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

que resuelva si ha lugar o no el recurso deducido o si debe ser otorgado en

ambos efectos o en uno solo.
El legislador procesal penal no seal ninguna norm a especial para
la interposicin del recurso, por lo que deber acudirse a la regla general
establecida en el art. 55 del CPP, segn la cual todo recurso contra una re
solucin judicial debe interponerse dentro de cinco das, si la ley no fijare
un trm ino especial para deducirlo.
En cuanto a su tramitacin, se establece que el recurso de hecho se fallar
en cuenta con los autos originales, si estn en la secretara del Tribunal o se
pidieren para decidirlo, o con el inform e del juez (art. 62 del C.PP).
En el nuevo proceso penal se regula el recurso de hecho tambin en
una sola disposicin, sealndonos en el art. 369 del C. Procesal Penal que
denegado el recurso de apelacin, concedido siendo im procedente u otor
gado con efectos no ajustados a deredro, los intervinientes podrn ocurrir
de hecho, dentro de tercero da, ante el Tribunal de alzada, con el fin de que
resuelva si hubiere lugar o no al recurso y cules debieren ser sus efectos.
Presentado el recurso, el Tribunal de alzada solicitar, cuando corres
pondiere, los antecedentes sealados en el art. 371 y luego fallar en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelacin, retendr tales
antecedentes o los recabar, si no los hubiese pedido, para pronunciarse
sobre la apelacin.
De acuerdo con ese precepto tenem os que:
a) El plazo para recurrir de hecho es dentro de tercero da a contar de la
resolucin que concede o deniega erradam ente un recurso de apelacin;
b) El Tribunal de alzada puede pedir al Tribunal inferior copia de la
resolucin im pugnada y de todos los antecedentes necesarios para fallar el
recurso de hecho y la apelacin en caso de acoger el recurso;
c) El recurso de hecho se falla en cuenta;
d) El Tribunal de alzada si acoge el recurso de hecho por haberse de
negado la apelacin, retendr tales antecedentes o los recabar, si no los
hubiese pedido, para pronunciarse sobre la apelacin.

230

CAPTULO

VI.

PRIMERA

PARTE

EL RECURSO DE CASACIN

1. REGLAMENTACIN
En materia civil el recurso de casacin se encuentra reglamentado en ttulo XIX
del libro III del CPC, que com prende los arts. 764 a 809 inclusive.
Los prrafos Io y 4o del ttulo XIX son normas com unes tanto respecto
del recurso de casacin en la form a com o en el fondo, refirindose los
prrafos 2o y 3 de ese ttulo slo al prim ero de ellos.
En el antiguo procedim iento penal, los recursos de casacin se encuen
tran reglam entados separadam ente, sin peijuicio de ser com n a ambos el
prrafo Io del ttulo X del CPP, que com prende los arts. 535 a 540. El prrafo 2o
se refiere al recurso de casacin en la form a v el prrafo 3U al recurso de
casacin en el fondo.
Adems, existen disposiciones dentro del libro I del CPP referentes al
recurso de casacin, como ocurre con el art. 63, sin peijuicio de remitirse
adems en el art. 535, en lo que no sea incom patible, a los prrafos 1 y 4
del ttulo XIX del libro III del CPC y al art. 798 de este.
En esta m ateria es m enester tener presente que la ltima gran reform a
efectuada en esta m ateria fue la que llev adelante la Ley N 19.374, publi
cada en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1995.
En el nuevo sistema procesal penal no se contem pla la procedencia del
recurso de casacin en la form a y en fondo en contra de las resoluciones
judiciales que se dictan dentro del proceso penal. En ese nuevo sistema se
ha contem plado la procedencia del recurso de nulidad, regulado en form a
especial en el ttulo TV del libro III del C. Procesal Penal, para los efectos de
im pugnar las resoluciones judiciales, con el fin de obtener su declaracin de
nulidad por haberse incurrido en los vicios del procedim iento contem plados
expresam ente como causales genricas, o especficas de nulidad, o haberse
pronunciado la sentencia con un error de derecho que influya sustancial
m ente en lo dispositivo del fallo.
En la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia, se contem pla la
procedencia del recurso de casacin, el que se rige por las normas contem
pladas en el Cdigo de Procedim iento Civil, con las modificaciones sealadas
en los Nos 6 y 7 del artculo 67 de dicha ley.

231

LOS REC U R SO S ['R O I ESALES

I i I nuevo sistema procesal laboral no se contem pla la procedencia del

n 1 iciijfi. Las sentencias definitivas dictadas por los Juzgados de
I i n .i .Ii i 11 .11>:111>solo pueden im pugnarse por medio de la interposicin

Ii un ii i in .o de nulidad, el que se regula en los arts. 477 a 482 del Cdigo

ilil h .il i.ij ' l ..is semencias dictarlas por las Cortes de Apelaciones que fallen
i ni si i de ni ilidad se pueden im pugnar slo por medio del denom inado
ii i iii n de u 111111 ii ion de jurisprudencia, el que se regula en los arts. 483 a
i tlrl i '.i ii ^go del Trabajo, que no es procedente respecto ele las sentencias
i Ih i.id 1 c un proceso m onitorio segn el art. 502 de ese cuerpo legal.
ii

SKM KJANZAS ENTRE EL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA Y EN EL FONDO
t .(INFORME A LA DEFINICIN FORMULADA POR EL ART. 764
III' I < PC, LOS DOS RECURSOS SON MEDIOS DE HACER VALER
LA NULIDAD PROCESAL

2 1

...... I i . i m ii' lo an terior, n o se tra ta slo d e vas d e n u lid a d p ro p ia m e n te tales

.ibsolmas. F.n efecto, siempre si se acoge el recurso de casacin en el fondo,
0 11111 ilgunas causales determ inadas por la ley en el recurso de casacin en
1.1 loi in.i o e n la casacin d e oficio, p ro c e d e q u e el T rib u n a l n o slo anule
1.1 senirni ia, sino que adems debe fallar el fondo del asunto. En este caso,
i-1 ic< .uso sera tam bin de enm ienda.
1 .i ( .isacion en la form a, com o recurso de enm ienda, se encuentra
1onsauracla en m ateria civil en los incisos 3o y 4 del art. 786 clel CPC. En
iii.ii. i i.i penal, el efecto ele enm ienda est establecido en los incisos 3o y 4o
d< I.ni 544 CPP.
I u el recurso de casacin en la form a esta invalidacin o nulidad com
pele lauto a las Cortes ele Apelaciones como a la Corte Suprema, dado que
II

1.1 ley n o d istin g u e la j e r a r q u a clel T rib u n a l co legiado.

En el recurso ele casacin en el fondo, la invalidacin o nulidad slo

com pete a la Corte Suprema, puesto que este Tribunal es el que posee com
pet jicia exclusiva y excluyente para conocer de l:
2.2. A m b o s r e c u r s o s s o n de d e r e c h o e s t r i c t o , l o q u e se t r a d u c e
FUNDAMENTALMENTE EN LAS SIGUIENTES CONSECUENCIAS

i) Los recursos de casacin en la form a y en el fondo slo pueden ser inter

puestos en los casos expresam ente sealados en la ley, de conform idad con
lo establecido en el art. 764 del CPC.

El art. 768 del CPC, en relaci n c o n los arts. 795 y 800 del CPC, y el art. 541
d el CPP e s ta b le c e n las causales p a ra i n te r p o n e r el re cu rso d e casacin en la
form a.
El art. 767 d e l CPC d is p o n e u n a causal g e n ric a p a ra d e d u c ir el recurso
d e casacin e n el f o n d o e n m a te r ia civil, p e r o a c o ta d a slo a los e rro re s de

232

C A R VI. 1' PA RTE. EL R EC U R SO DE CASACION

derecho, consistente en la existencia ele infraccin de lev v siem pre que esta
hava influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia.
En este sen tido se ha declarado por la Exenta. Corte Suprem a que el
recurso de casacin, en general, es de derecho estricto porque requiere
causales especficas com o reiteradam ente lo ha expresado esta C orte, lo
que se advierte si se tienen en cuenta las exigencias que para su interposicin
se contem plan en el artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, y que
en el caso del recurso de casacin en el fondo, a la luz de los artculos 764
y 767 del mismo Cdigo, perm iten com o nico sustento de la invalidacin
de la sentencia que se pretenda, el quebrantam iento de una o ms normas
legales contenidas en la decisin, siendo por ello menester que al interpo
nerse el recurso cum pla el recurrente con expresar en qu consisten el o los
errores de derecho de que adolecera la sentencia impugnada, a saber, y de
acuerdo tanto con la doctrina com o la jurisprudencia judicial, tales yerros
han de haberse producido por haber otorgado los sentenciadores un alcance
diverso de aquel establecido por la ley a una norm a legal, sea am pliando, sea
restringiendo el m andato de sus disposiciones; o por haber aplicado una lev
a un caso no previsto en ella; o, finalm ente, por haber dado aplicacin a un
precepto legal en una situacin ajena a la de su prescripcin. Lo anterior, sin
perjuicio, adems, de tener que sealarse el m odo en que el o los errores de
derecho que se denuncian habran influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo cuya invalidacin se pretende.-
En materia penal, el legislador establece en el art. 546 del CPP las causales
especficas de errores de derecho en los cuales puede fundarse el recurso de
casacin en el fondo; y no una causal genrica, como acontece en m ateria
civil. Ai efecto, se ha declarado que el recurso de casacin en el fonclo es
de derecho estricto y lim ita la com petencia clel Tribunal ad quem slo a las
causales invocadas en el respectivo libelo.223
ii) Las exigencias que form ula la ley respecto del escrito en que se in
terpone el recurso de casacin son absolutam ente inusuales en el sistema
impugnatorio nacional, porque se sealan m enciones que deben interpretar
se, y lo son con bastante rigidez, por los tribunales, en especial por la Corte
Suprema.
Mediante la reform a introducida por la Ley N 19.374 se elim inaron algu
nos requisitos que restaron parte de la form alidad para deducir el recurso ele
casacin, como fue la elim inacin de la exigencia de acom paar una boleta
de consignacin para pocler deducirlo; y tratndose del recurso de casacin
en el fondo se m odificaron las m enciones que debe contener el escrito al
exigirse la m encin de los errores de derecho de que adolece la sentencia y
no la m encin expresa y determ inada de la ley o leyes infringidas.
iii) Existe un caso de preclusin contem plado en el art. 774 del CPC;
"Interpuesto el recurso, no puede hacer en l variacin ele ningn gnero.
t Suprema, sentencia de 31 tic julio de 2000, RDJ, t. XCVII, ser. I 1, p. 141
ib j i. XC (199;.), mavo-junio. N" 2, '_J parte, sec. 4 \ pp. 90 v ss.

LOS

R EC U R SO S PR O C ESA LES

Por consiguiente, aun cu indo en el progreso del recurso se descubra

alguna nueva causa en que hava podido fundarse, la sentencia recaer ni
cam ente sobre las alegadas en tiem po y form a.
Excepcionalm ente, por las nuevas causales, el Tribunal superior puede
ejercer la facultad de casar de oficio, dado que esta 110 queda lim itada en
m anera alguna por lo dispuesto en el citado precepto.
iv) Tratndose del recurso de casacin en la form a es m enester haberlo
preparado para poder intentarlo.
v) El hecho de que la casacin sea de derecho estricto se traduce, ade
ms, en una sancin de tipo procesal denom inada inadm isibilidad, la que
procede en los casos que oportunam ente se indicarn y analizarn.
E 11 este sentido se ha declarado que el recurso de casacin en el fondo es
por naturaleza excepcional y de derecho estricto y se sustenta en la infraccin
de la ley o leyes que tienen influencia en lo dispositivo del fallo, requisito
bsico formal de admisibilidad. Si la sentencia recurrida de casacin razona
y decide la cuestin debatida en un precepto legal determ inado, este ltimo
tiene el carcter de decisorio litis y al no ser im pugnado como quebrantado
en el recurso, debe ser considerado com o correctam ente aplicado, e incluso
incorporado a la sentencia de reem plazo, debiendo el recurso ser declarado
inadmisible.--4
2 .3 . N i n g u n o d e l o s d o s r e c u r s o s c o n s t it u y e in s t a n c i a ,
ESTO ES, UN GRADO DE CONOCIMIENTO Y FALLO TANTO
DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO INVOLUCRADOS EN EL ASUNTO

De all que en el recurso de casacin no se rinde prueba por regla general,

por cuanto los hechos son los que se han establecido en la instancia anterior
a su conocim iento.
Sin em bargo, existen dos circunstancias que m iran a los hechos y que
rom pen el principio anterior sobre la imposibilidad de prueba y modifica
cin de los hechos establecidos en la instancia, perm itiendo al Tribunal de
casacin conocer de los hechos. Esos casos dicen relacin con:
i) La prueba de la causal invocada en el recurso de casacin en la
forma.
Lo que se va a acreditar o probar es o son los hechos que constituyen
la causal, si es necesario, por ejem plo, las implicancias, las recusaciones, la
integracin defectuosa del Tribunal, etctera.
Como aqu no se estn probando los hechos que se refieren al fondo del
asunto, no se altera el principio de que la casacin no constituye instancia.
ii) En el recurso de casacin en el fondo pueden modificarse los hechos
que m iran al fondo del asunto cuando la infraccin de la ley que motiv el
recurso se refiere a las que regulan la prueba.
--4 RDJ l. XC (1993), mayo-junio, N 2, 2" parte, sec. IJ, p. 70.

234

< Al'. V I. 11PIARTE. E L R E C U R S O DL C A S A C IO N

En este caso tam poco se rom pe el principio, ya que prim ero habr que
analizar si existe o no infraccin a las leyes reguladoras de la prueba (erro
res de derecho), y slo despus el Tribunal puede pasar a ocuparse de los
hechos.
Segn algunos, el recurso de casacin ser una tercera instancia de
derecho cuando el problem a suscitado en prim era y en segunda instancia
fuera de mero derecho, ya que en este caso lo nico invocado en todo el
juicio ser el derecho. No com partim os clicha opinin, por cuanto la instan
cia com prende cada uno de los grados de conocim iento y fallo tanto de los
hechos y del derecho y no slo este ltimo.
2.4.

E n \ m b o s r e c u r s o s e x is t e l a
CASACIN DE OFICIO

d e n o m in a d a

En m ateria civil esta facultad se encuentra contem plada en el art. 775 del
CPC, y en m ateria penal en el art. 544, inciso final del CPP.
La casacin de oficio no slo puecle ser de forma, sino que tam bin de
fondo.
El recurso de casacin en la form a de oficio siem pre ha existido en nues
tra legislacin, pero la casacin en el fondo de oficio slo existe a partir del
DL N 1.682, publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 1977, teniendo
un tratam iento especialsimo, y perm itiendo, prcticam ente, en un solo caso
a la Corte Suprem a ejercer esta facultad (art. 785 inc. 2o).
Estas facultades atenrian el carcter de recurso de derecho estricto que
tiene la casacin.
2.5.

En

a m b o s r e c u r s o s s e m a n t i e n e e l p r in c ip io

DE LA JERARQUA

En efecto, el recurso de casacin en la form a se interpone ante el Tribunal

que pronunci la resolucin que motiva el recurso para que conozca de l
su superior jerrquico.
El recurso de casacin en el fondo se presenta ante la respectiva Corte
de Apelaciones o Tribunal arbitral de derecho de segunda instancia que
conoce asuntos de com petencia ele una Corte de Apelaciones, para que lo
conozca la Corte Suprema.
3. DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE CASACION
EN LA FORMA Y EN EL FONDO
Entre el recurso de casacin en la form a y en fondo existen las siguientes
diferencias:
235

mTTTTTTTTTTTTT

LO S R EC U R SO S l'R O C ESA LE S

3.1. En c u a n t o

a l f in u o b j e t iv o q u e s e p e r s ig u e

CON SU INTERPOSICIN

I I recurso ele casacin en el fondo persigne en su esencia la uniform e y cocela aplicacin de las leyes, unificando la interpretacin judicial.
Atendida esa finalidad, el recurso de casacin en el fondo tiene un
01 yen constitucional indirecto en una de las garantas constitucionales: la
igualdid inte la ley, ya que se pretende m antener una misma aplicacin e
mu i prefacin de un precepto legal frente a un mismo asunto.
I' n cambio, el recurso de casacin en la form a persigue la observancia de
las garantas procesales de las partes en el proceso, v. gr., la bilateraliclacl de
la audiencia, la legitimidad e im parcialidad del Tribunal y tam bin la igual
posibilidad de defensa y de prueba para las partes. Ello se dem uestra en el
h< i lio de que las causales del recurso civil versan sobre los denom inados
trmites esenciales, los que apuntan a la igualdad de defensa y conocimiento
de los elem entos del proceso.
II

3.2.

En

c u a n t o a l T r ib u n a l l l a m a d o a c o n o c e r
y rallar del r ec u r so

U recurso de casacin en la form a puede ser conocido y fallado por el Tribunal

superior jerrquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones.
Adems, procede en contra de las resoluciones pronunciadas por cual
quiera clase de arbitros, existiendo, sin em bargo, una m odalidad restrictiva
tratndose de los arbitradores en lo que respecta a las causales que lo hacen
procedente.
La Corte de Apelaciones ha sealado que, tratndose de la renuncia de
los recursos en eljuicio arbitral, esa renuncia no afectarjam s a las causales
de incom petencia y ultra petita.
El conocim iento y fallo del recurso de casacin en el fondo es de com pe
tencia exclusiva de la Corte Suprem a, al igual que el recurso ele revisin.
Al ser de conocim iento de una de las salas del alto Tribunal se han
generado diferencias, a veces contradictorias, lo que ha trado com o con
secuencia el incum plim iento de su finalidad inm ediata: la igual y uniform e
interpretacin de la ley.
M ediante la reform a intro du cida p or la citada Ley N 19.374 se ha
pretendido subsanar esta situacin al perm itirse a las partes solicitar que
el recurso de casacin en el fondo sea conocido por el pleno de la Excma.
Corte Suprema y no por la sala respectiva, siem pre que la solicitud se formule
dentro del plazo para hacerse parte, y se funde en que en fallos diversos se
han sostenido diversas interpretaciones sobre la m ateria objeto del recurso
(art. 780 clel CPC).

236

CAP. VI. I'P A R T E . El. R E C U R SO DE CASACIN

3.3. E n c u a n t o a las r e s o l u c io n e s q u e h a cen

PROCEDENTE EL RECURSO

rraUiidose del recurso de casacin en el fondo, para que este sea procedente
en contra de una resolucin se requiere que concurran copulativamente los
siguientes requisitos:
i) En cuanto a su naturaleza jurdica, que se trate de una sentencia
definitiva o interlocutorias, pero siem pre que estas ltimas pongan trm ino
aljuicio o hagan imposible su continuacin;
En consecuencia, el recurso de casacin en el fondo no proceder en
contra de las sentencias interlocutorias que no pongan trmino aljuicio o
hagan imposible su continuacin, de los autos y de los decretos.
ii) En cuanto a su impugnabilidacl por va del recurso de apelacin, se
requiere que dichas resoluciones judiciales sean inapelables.
En consecuencia, jam s ser posible que se deduzca en form a conjunta
un recurso de casacin en el fondo con un recurso de apelacin.
iii) En cuanto al Tribunal que dict la resolucin, se requiere que estas
sentencias recurribles deban haber sido pronunciadas por una Corte de
Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido por
rbitros de derecho que hayan conocido de asuntos de la com petencia de
las Cortes de Apelaciones.
Tratndose del recurso de casacin en la form a, las resoluciones en
contra de las que procede son:
a) Las sentencias definitivas, y las interlocutorias, cuando estas ltimas
ponen trm ino aljuicio o hacen imposible su continuacin, y
b) Por excepcin, conform e a lo dispuesto en el art. 766 del CPC, tam
bin procede contra las sentencias interlocutorias de segunda instancia que
sin poner trm ino aljuicio ni hacer imposible su continuacin, hayan sido
pronunciadas sin previo em plazam iento de la parte agraviada o sin sealar
da para la vista de la causa.
3.4. U n a d e l a s m a s i m p o r t a n t e s d i f e r e n c i a s d ic e
r e la c i n c o n l a s c a u s a le s s u s c e p tib le s de a ta c a r s e
POR LA VIA DEL RECURSO DE CASACIN

Para efectuar correctam ente el anlisis de esta materia, sin peijuicio de que
despus se reitere, es m enester efectuar una distincin en m ateria civil y en
materia penal.
En m ateria civil el recurso de casacin en el fondo tiene una causal
nica y genrica consistente en haberse pronunciado la resolucin casable
con infraccin de ley, siem pre que esta hava influido substancialm ente en
lo dispositivo del fallo.

L (j^ < E C l USOS PRO CESA LES

El recurso de casacin en la form a tiene un conjunto de causales por las

que procede, las que, al igual que el art. 464 CPC, que enum era las excepciones
en el juicio ejecutivo, tienen el carcter de taxativas, pero genricas.
En materia penal el recurso de casacin en el fondo procede por infraccin
de ley penal, pero en lugar de existir u na causal genrica, esta infraccin de
la lev penal est configurada por casos especficos en el art. 546 clel CPP.
l recurso de casacin en la form a procede, al igual que su hom nim o
civil, por las causales que la p ro p ia ley se encarga de establecer, las que
prcticam ente son las mismas. No obstante, el carcter genrico de la enu
m eracin no es tan claro, porque en el N 12 del art. 541 del CPP, pudiendo
abrir su procedencia, tiene una aplicacin restringida y no tan amplia como
en m ateria civil.
Adems, no se contem pla en el CPP una enum eracin de los trmites o
diligencias esenciales para la prim era, nica o segunda instancia en el proceso
penal, como ocurre en los arts. 795 y 800 del CPC para la m ateria civil.

C A P T U L O V I. S E G U N D A PA R T E

EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

1. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal ele la parte agraviada destinado a obtener del
Tribunal su periorjerrquico la invalidacin de una sentencia, por haber
sido pronunciada por el Tribunal inferior con prescindencia de los requi
sitos legales o em anar de un procedim iento viciado al haberse omitido las
formalidades esenciales que la ley establece.
2. CARACTERSTICAS
El recurso de casacin en la form a se caracteriza por ser un recurso:
a) Extraordinario, puesto que procede slo en contra de algunas reso
luciones judiciales y por las causales que la ley expresam ente establece.
b) Se interpone directam ente ante el Tribunal que dict la resolucin
im pugnada, para que sea conocido y resuelto por el Tribunal superior jerr
quico.
c) Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for
malidades en su interposicin y tram itacin, puesto que en caso contrario
es declarado inadmisible.
d) Ser conocido por los tribunales de acuerdo con sus facultades juris
diccionales.
e) Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determ inados
por la ley (art. 764 del C PC).
No obstante, puede lograrse a travs de la casacin en la form a no slo
la nulidad de la resolucin im pugnada, sino tam bin su modificacin. Ello
sucede cuando la casacin en la form a se acoge por las causales de ultra petita, infraccin al art. 170, cosajuzgada y decisiones contradictorias, puesto
que en tal caso no se limita el Tribunal superior slo a anular el fallo, sino
que debe dictar en acto continuo y sin nueva vista, pero separadam ente, la
sentencia que corresponda conform e a la ley para la resolucin del conflicto
(art. 786 inc. 3 del CPC).
f) Recorre en cuanto a su procedencia toda lajerarqua de los tribunales
chilenos.

239

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

K) hocHjl* su in terp osici n e n f o rm a c o n jn n ta co n la apelacin respecto

i le Lis sen ten cias ele p r im e r a in stan cia, y clel re c u rs o d e casacin e n el fonclo
i <!x'i lo d r las sen ten cias d e s e g u n d a in stan cia.
h) S | p u e d e ser d e d u c id o p o r la p a rte agraviada, co n fig u r n d o s e el
.iui.iwcj no solo c o n el p erju icio q u e p ro v o c a el fallo al re c u rre n te , sino que
. 11 1<
i n:i.s p o r el q u e le g e n e ra la causal q u e lo h a c e p ro c e d e n te .
i) N q co nstituye instancia, p u e s to q u e el T rib u n a l q u e c o n o c e d e l no
i -vil i i " l is las cu e stio n es d e h e c h o y ele d e r e c h o c o m p re n d id a s en elju icio,
ni i (|U( su c o m p e te n c ia se lim ita a la cau sal q u e se h u b ie re in v ocad o e n la
1111 >' i ] ><>si( iqil
I) No a d m ite, p o r regla g e n e ra l, su r e n u n c ia an ticipada, p u e sto q u e ello
un-. Ilevfuti a los p ro c e d im ie n to s co n v e n c io n a le s, c o n tra ria n d o las n o rm a s
d e dril n p u b lico q u e los esta b lec en .
I \i i |K io u alm e n te, tra t n d o se d e los arbitrajes an te rbitros arbitrado res
e | ii i. il niii.i jii r e n u n c ia a n tic ip a d a e n el c o m p ro m is o , p e ro ja m s ella se va
.1 e x te n d e r a las causales d e in c o m p e te n c ia y ultra petita. As se h a resuelto.
1)enu'o del p ro ceso es factible su re n u n c ia , p e ro e n tal caso el m an d ata rio
|iiilu i.il re q u ie re d e facultades e x tr a o rd in a r ia s s e g n lo previsto e n el inciso
s e c u n d o del art. 7" del CPC.
k) I e n e c o m o f u n d a m e n t o v e la r p o r r e s g u a r d a r el re s p e to p o r las
In iii.is del p ro c e d im ie n to establecid as p o r el legislad or y la ig u ald ad d e las
p . i l l e S d e i l ' o j d e l.
E ii r s i c sen tid o se h a d e c la ra d o q u e el re c u rs o d e casacin en la fo rm a
t ie n e r o m o i t u n d e ser el velar p o r el ex acto c u m p lim ie n to d e las disposicio
n e s legales q u e se re fie re n a la fo rm a e x te r n a d e los litigios y a su cu m p lid o
di .autillo p ro cesal y p o r tratarse ele u n re c u rs o d e d e re c h o estricto, e n su
mlei posicin d e b e n observarse d ete rm in a d a s form alidades legales, lim itndose
llt 11 im p eten cia d el T rib u n a l ad quem p o r la causal o causales invocadas com o
11 iittl.iiiii nlo del recu rso. D e este m o d o , su p la n te a m ie n to d e b e cim en ta rse
p i e ri.s9 ij.H M U e en las ex cepcionales situ acio nes d e transgresin d e la ritualidad
( | iu p t im ite n la n u lid a d del fallo d ic ta d o e n esas circun stan cias.225

3. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN

1 iri iirso d e casacin e n la f o rm a d e b e in te r p o n e r s e d ire c ta m e n te a n te el
11 ilm nal q u e d ic t la re so lu ci n q u e se tra ta d e invalidar (T rib u n al a quo),
p a ia a n u a q u e l a q u ie n c o r r e s p o n d e c o n o c e r d e l c o n fo rm e a la ley, que
U aiandcise d e la ca sa ci n e n la f o r m a es el T rib u n a l s u p e r io r je r r q u ic o
t Friliunal ad (uem) (art. 771 CPC).

4. TITU LA R DEL RECURSO

1,os requisitos q u e d e b e n c o n c u r r ir p a r a q u e u n a p e rs o n a p u e d a r e c u rr ir de
isaciflt en la fo rm a e n c o n tr a ele u n a re s o lu c i n so n los siguientes:
C. Suprema, sentencia de 31 de julio de 2000.

240

RDJ, t. XCVII, sec. Ia, p. 141.

CAP. VI. 2 ' PARTE. EL R EC U R SO DE CA SACI N EN LA FORMA

a) Dt-be ser parte en el proceso en que se dict la resolucin;

b) Debe haber sufrido un agravio con la resolucin pronunciada en el
proceso;
c) Debe el recurrente haber experim entado un peijuicio con el vicio
en que se funda el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio o
facultad.
El a rt. 768 in c iso p e n ltim o del CPC e s ta b le c e e x p re s a m e n te q u e el
T rib u n a l p o d r d e s e s tim a r el re c u rs o d e c a s a c i n e n la fo rm a , si d e los a n te
c e d e n te s a p a re c e d e m a n ifie s to q u e el r e c u r r e n te n o h a su frid o u n p e rju ic io
re p a ra b le s lo c o n la in v a lid a c i n d e l fa llo o c u a n d o el vicio n o h a in flu id o
e n lo d isp o sitiv o d e l m is m o .

A travs de ese precepto legal se consagra el principio de la trascendencia,

consistente en la mxima de la nulidad sin perjuicio no opera, el que se hizo ex
tensivo legalmende tambin a los incidentes de nulidad procesal en la reforma
introducida por la Ley N 18.705, al contem plarse expresamente en el art. 83
del CPC y desprenderse de lo establecido en los arts. 70 y 71 bis del CPP.
En este sentido se ha resuelto que el recurso de casacin en la forma, como
remedio de nulidad exige, como ocurre en esta materia con todas las nulidades
de caracter procesal, que se cum pla con el principio de trascendencia, como
se infiere de lo indicado en el inciso prim ero del artculo 83 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en cuanto se estatuye que la nulidad procesal deber
declararse en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un peijuicio reparable slo con la declaracin de nulidad. En el
mismo sentido hay que entender lo que se regula en el penltim o inciso del
artculo 768 del Cdigo aludido, puesto que tratndose del recurso de casa
cin en la forma se dispone en dicha norm a que no obstante lo dispuesto en
ese artculo, el Tribunal podr desestim ar este recurso cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del fallo im pugnado. En este caso, es evidente que si
se acepta el defecto formal denunciado, que en verdad existe, se deber anular
la sentencia y luego dictar otra de reem plazo que resuelva lo contrario de lo
que resolvi el fallo casado, pero si la decisin que habr de dictarse en vez
de la anulada llega a la misma conclusin en orden a rechazar la dem anda,
es evidente que el vicio producido no influye en lo decisivo de la sentencia
recurrida y por esta sola razn, com o lo perm ite el precepto del artculo 768
referido, esta Corte no est en la obligacin de acoger la casacin en la
forma e invalidar ese fallo, lo cual se com prender ms claram ente cuando
se pronuncie este Tribunal acerca del recurso de casacin en el fondo, en
donde examinar los errores de derecho denunciados en contra de la misma
resolucin im pugnada.226
Conforme al principio de la trascendencia, el recurso de casacin en la
forma debe ser el nico m edio para los efectos de poder reparar el peijuicio,
por lo que si es posible llegar a lograr ese objetivo por otro medio, deber
ser rechazado el recurso deducido.227
--fi C. Suprema, rol 5690 de 2005, sentencia de 124 de mayo de 2007. En el mismo sentido.
C. Apelaciones de Santiago, sentencia de 24 de junio de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a, p. 90.
--7 En este mismo sentido, vase R a l T a v o l v k j O liveros, Recursos de casacin y queja.
Nuevo rgimen, Editorial Jurdica Cono.sur Ltda., 1906, p. 65; JULIO Sa l a s VrvALDl, Estudios de
-41

LO S R EC U R SO S l'R O C ESA LE S

D ando aplicacin a este principio, se ha resuelto reiteradam ente en

caso de interponerse en form a conjunta un recurso de apelacin con casa
cin en la form a, que si conociendo del recurso de apelacin se modifica
el fallo apelado de m anera tal de elim inar el agravio causado por la causal
invocada en el recurso de casacin, este m edio de im pugnacin debe ser
rechazado.
En este sentido, se ha declarado que de acuerdo con lo establecido en
el penltim o inciso clel artculo 768 del Cdigo de Procedim iento Civil, el
Tribunal podr desestim ar el recurso de casacin en la form a, si de los ante
cedentes aparece de m anifiesto que el recurrente no ha sufrido un peijuicio
reparable slo con la invalidacin del fallo, cuyo es el caso de autos, puesto
que las argum entaciones en que se funda el recurso son tam bin objeto
de la apelacin y de ellas se har cargo esta Corte al pronunciarse sobre la
misma.-18 De los antecedentes no aparece de manifi/ssto que el recurrente
haya sufrido un peijuicio reparable con la invalidacin de la sentencia que
se im pugna, toda vez que los vicios que se representan pueden perfectam en
te ser subsanados por este Tribunal, conociendo del recurso de apelacin
deducido tam bin en contra de dicha sentencia.229
d)
El recurrente debe haber reclam ado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunam ente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.
Este ltim o requisito se conoce con el nom bre de preparacin del re
curso de casacin en la form a, procediendo com o regla general, a menos
que la ley lo exima, atendida la naturaleza del vicio o la oportunidad en que
lleg al conocim iento del recurrente.
5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE
El recurso de casacin en la form a procede conform e a lo previsto en el
art. 766 del CPC, en prim era, nica o segunda instancia en contra de:
-L as sentencias definitivas;
-L as sentencias interlocutorias que pongan trm ino al juicio o hagan
imposible su continuacin.
Ejemplo de estas ltimas son la resolucin que declara el abandono del
procedim iento,230 la que acoge el desistim iento de la dem anda, la que de
clara la prescripcin o desercin del recurso de apelacin, la que im pide a
Derecho Procesal. Los principios de especificidad, convalidacin, trascendencia y extensin de Ui nulidad
procesal en la legislacin chilena, LexisNexis, 2006, p. 188.
558 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10 de octubre de 2001, RDJ, t. XCV1II,
sec. 2, p. 121. En el mismo sentido, C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 4 de julio
de 1999, RDJ. t. XCVI, sec. 2. p. 58.
-!9 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1997, RDJ, t. XCFV, sec. 2a,
p. 39: C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 19 de diciembre de 1995, RDJ, t. XCII,
se.c. 2a, p. 153.
j3t> RD j t xC (1993), N" 1, 2" parte, sec. 1J, p. 46.

242

CAP. VI 2 ' PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORM A

diversas personas actuar en lisconsorcio activo en caso previsto en el art. 18

d e l CPC .--51

Por tratarse de sentencias interlocutorias que no ponen trm ino al juicio

o hagan imposible su continuacin se ha declarado que es im procedente el
recurso de casacin en contra de las siguientes resoluciones: la sentencia que
confirma la decisin de negar la peticin de inscribir en el Conservador de
Bienes Races la resolucin de adjudicacin del inm ueble en pblica subas
ta;232 la resolucin de segunda instancia que m anda anular todo lo actuado
y retrotraer la causa al estado de notificarse vlidam ente al Fisco de Chile la
sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba;233 la resolucin que
resuelve sobre nulidad de prueba rendida y aportada de un tercero coadyu
vante;-34 la parte de Ja sentencia que resuelve el incidente de nulidad por
falta de em plazam iento.235
Excepcionalm ente, procede tam bin el recurso de casacin en la form a
en contra de sentencias interlocutorias que no pongan trm ino al juicio o
hagan imposible su continuacin, siem pre que:
-S e hubieren dictado en la segunda instancia, y
-S e hubieren dictado sin previo em plazam iento de la parte agraviada o
sin sealar da para la vista de la causa (art. 766 del CPC).
Este ltim o requisito de dictarse la sentencia interlocutoria sin sealar
da para la vista de la causa, slo podr tener aplicacin cuando la apelacin
deducida ante ella se debi haber dictado previa vista de la causa por haber
las partes solicitado alegatos dentro del plazo para comparecer, puesto que
si no se hubiere form ulado la peticin, la causa se debe ver en cuenta y en
ese evento no se configurar el vicio (art. 199 del CPC).
Finalm ente, se establece en el inciso final del art. 766 del CPC que pro
ceder, asimismo -el recurso de casacin en la form a-, en contra de las
sentencias que se dicten en los juicios o reclam aciones regidos por leyes
especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la constitucin de
las juntas electorales y a las reclam aciones de avalos que se practiquen en
conform idad a la Ley N 17.235, sobre Im puesto Territorial y de los dems
que prescriban las leyes.
6. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
6.1.

G e n e r a l id a d e s

El recurso de casacin en la form a tiene el carcter de extraordinario y de

derecho estricto, por lo que procede ser interpuesto slo por las causales
que la ley establece.
-3I RDJ, t. XC (1993), N 1, 2a parte, sec. Ia, pp. 40 yss.
232 C. Suprema, rol 2856 de 2003, sentencia de 26 de agosto de 2004.
C. Suprema, rol 542 de 2004, sentencia de 12 de abril de 2004.
-34 C. Suprema, sentencia de 25 de marzo de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia, p. 41.
-:,s C. Suprema, rol 5412 de 2003, sentencia de 10 de marzo de 2004.

243

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Ii i iii.rl.in, 7l)M del cpc establece que el recurso de casacin en la forma

i. =. !1111 n 1.11 <-i- | <*i i*ai lie me en alguna de las causas" que all se indican.
I
il< i ilc i aia ion en la orm a se suelen clasificar en vicios come|| l. -m I.i .i micm ,i misma (causales Nos 1 a 8) y vicios cometidos durante
i ........... . ii'i 11 ilrl prcii (Oimiento (art. 768 N 9 en relacin con los arts. 795
' l i l i

I i i i ti iv 11* I C l C ) .

i i'i n ,-<1111 ,n n mi que se efecta respecto de las causales dice relacin

iiu- ,ili-i i.m al Tribunal (Nos 1, 2 y 3); aquellas que se refieren
. I i i........i 'i I.i m' mii' ik ia im pugnada (Nos 4, 5, 6, 7 y 8) y aquellas que se
i. iii'h ii ,i I,Infula di-l procedim iento (art. 768 N 9, en relacin con los

tru 7 i ' i \ <110 di I ClC).

Ii" l VI ISAl.ES POR LAS CLALES PROCEDE EL RECURSO

H CASACIN EN LA FORMA

I .......nli un id i.on lo previsto en el art. 768 del CPC: El recurso de casacin

. n I i I..... lia dr lundarse precisam ente en alguna de las causas siguientes:

i.i

I I'
i ,111.<i y
>, il igual que ocurre con el art. 464 del CPC-que se refiere
I i ]
miles que el ejecutado puede oponer en eljuicio ejecutivo- la
. Ii.nr.ii> iil.nl ilc la enum eracin no es absoluta. En efecto, corno tendremos
;I>>ii iuunl.nl dr iprci iar, existe una de las causales qLie abre la enum eracin
I i I> ii i- u r n r i ira

I.i omi -Irs son las siguientes:

I I' li.ihn >i(lo la sentencia pronunciada por un Tribunal incompei. n ii inu !^i "Id en contravencin a lo dispuesto por la ley.
I trl Hmus nt nder que la incom petencia puede ser absoluta o relativa,
Iii 11 in que l ly no distingue, y que la causal de incom petencia relativa es sin
i inu ni i Ir la prorroga de la com petencia. La integracin se aplica slo a los
n il iiiii.ilri i licuados y sus norm as estn contem pladas en el COT. Ya fueron
ikIi.hI,n il irfeiirnos a la vista de la causa en el recurso de apelacin.
I1
n Ii iher sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia d
.ni tur/, lr|;.ilini'iiie implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido
I I i I.i i .ii I.i por tribunal com petente.
".alirnuis que las implicancias y las recusaciones son inhabilidades persoi ilrs |i.u .< puder conocer y fallar im parcialm ente un asunto. Este num eral se
i rl ir i r i.uiio a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Las impliiii. i is, por ser de orden pblico, basta con que se presenten legalm ente
i un lu;/ para que el efecto de casacin, invalidez o nulidad se produzca,
un urinlt) necesaria declaracin alguna.
I
cambio, al ser las recusaciones de m ero orden privado, y por ello
n.mu lmente renunciables, es necesario para que se configure la causal de
i as,n ion no slo la existencia de la causal de recusacin, sino que adems
rilas sr liagan valer y que la recusacin se encuentre pendiente o pronunciada
ii

ii

244

i :A1. VI. r PARTE. El, R EC U R SO DE CA SA CI N EN LA FORMA

mui sentencia que la hubiere declarado al m om ento en que se pronuncia la

sentencia que se trata de casar.
3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por m enor nmero de votos o pronunciada por m enor nm ero de jueces que el requerido
por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa.
La expresin viceversa quiere significar que tambin existe causal de
casacin en la form a cuando los ministros asistieron a la vista de la causa,
pero no participaron en el pronunciam iento del fallo. En definitiva, este
num eral se desglosa en cuatro situaciones, aplicndose exclusivamente a las
sentencias dictadas por los tribunales colegiados. Tales son:
-E n haber sido acordada por m enor n rimero de votos;
-E n haber sido pronunciada por m enor nm ero de jueces que el re
querido por la ley;
-E n haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asis
tieron a la vista de la causa, y
-E n haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron
a la vista de la causa.
Respecto de la concurrencia de esta casual se ha sealado que ella no se
configura por la circunstancia de que un m inistro haya asistido a la vista de
la causa y tambin haya concurrido al acuerdo, pero no firmado la sentencia,
por cuanto el vicio se produce cuando la sentencia ha sido acordada sin la
concurrencia de jueces que entraron a la vista;231*y que resulta indispensable
que todos los m iem bros del Tribunal llamado a resolver de una determ inada
controversia se encuentren presentes en la vista de la causa, oportunidad
en la que se lleva a cabo la relacin. En consecuencia, habindose dictado
sentencia por un Tribunal integrado por un juez que no asisti a la vista de
la causa, se justifica que se acoja la causal de nulidad formal contem plada
en el N 3 del am arlo 768 del Cdigo de Procedim iento Civil, en relacin
con los artculos 75 y 79 del Cdigo O rgnico de Tribunales.237
4o. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido
por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del Tri
bunal, sin peijuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los
casos determ inados por la ley;
En este num eral encontram os a la ultra petita, o sea, que el juez en la
sentencia otorga ms de lo pedido por las partes en el proceso, v. gr., si se
solicita la restitucin de una suipa determ inada de dinero y se condena
adems por los intereses moratorios.
La segunda parte del num eral habla de lo que en doctrina se deno
m ina extra petiia, esto es, extender la resolucin a puntos no som etidos a
la decisin del Tribunal, com o si se pide la nulidad de un contrato y se
declara la resolucin del mismo. En este sentido se ha declarado que se
231i RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2 parte, sec. r , pp. 1 yss.
--17 C. Suprema, sentencia de 10 de agosto de 1995, RDJ, c. XCII, sec. 1', p. 65.

245

LOS RECURSOS PROCESALES

configura esta causal cuando se otorgan reajustes e intereses no solicitados

en la dem anda.238
Esta clasificacin ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, al
sealarnos que en la prim era seccin de la norm a transcrita contem pla la
ultra petita propiam ente tal, esto es, dar ms de lo pedido a alguna de las
partes. La segunda, se refiere a la figura conocida como extra petita y que, tal
como lo indica la ley, se refiere a extender la decisin a puntos ajenos a la
controversia. Esto es, ha de resolverse no abarcando y otorgando cuestiones
ajenas en el fondo a la m dula de la cuestin.239
Para saber si existe ultra petita, es m enester com parar la sentencia con el
m rito del expediente y no slo con los escritos principales del perodo de
discusin (dem anda, contestacin, rplica y duplica).
En ese sentido se ha resuelto en reiteradas oportunidades por la Corte
en cuanto a la form a de configurarse la causal, al sealam os que el vicio
de ultra petita se produce cuando la sentencia, apartndose de los trminos
en que las partes situaron la controversia por m edio de sus respectivas ac
ciones y excepciones, altera el contenido de estas, cam biando de objeto o
m odificando su causa de pedir, tam bin cuando la sentencia otorga ms de
lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la com petencia
del Tribunal o cuando se em ite un pronunciam iento en relacin a materias
que .no fueron som etida a la decisin clel mismo."40
En m ateria arbitral se ha sealado que no es el compromiso el que de
limita los puntos respecto ele los cuales debe pronunciarse la sentencia, ya
que la m ateria a resolver por el Tribunal queda enm arcada por las peticiones
formuladas por las partes en los escritos fundamentales del proceso, existiendo
ultra petita slo cuando la sentencia otorga ms de lo pedido o se extiende a
puntos no sometidos en dichos escritos a la decisin del Tribunal.241
Nuestra jurisprudencia ha establecido que se incurre en ultra petita por
extenderse a puntos no som etidos a la decisin del Tribunal la sentencia
definitiva que, en un juicio ejecutivo, acoge una excepcin por circunstan
cias distintas de las enunciadas, esto es, por una causa de pedir que no fue
invocada por el ejecutado com o fundam ento de las excepciones opuestas;242
incurre en ultra petita la sentencia en que se declara de oficio la nulidad
relativa que no ha sido alegada en la dem anda, am pliacin o rectificacin
que de ella se haga con arreglo al art. 261 del CPC.243
Se ha resuelto que una resolucin no incurre en ultra petita en el caso
en que, tratndose de una dem anda que se refiere a unacantidacl ele di
nero tnica y determ inada en su cuanta en contra de dos personas conjun
tam ente, con un nico ttulo y u na misma causa, el Tribunal que conoce
-3a C. Suprema, rol 4745 de 2002, sentencia de 23 de junio de 2004.
-39 C. Suprema, sentencia de 29 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. I a, p. 70.
-4f) C. Suprema, rol 1299 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004. En el mismo sentido,
C. Suprema, sentencia de 25 de enero de 2005, RDJ, t. CI, sec. Ia, p. 52; C. Suprema, rol 3666
de 2003, sentencia de 15 de diciem bre de 2004.
241 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, sec. 2a, pp. 129 y ss.
-4- RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2a parte, sec. 2a, pp. 14 y ss.
243 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, sec. Ia, pp. 145 y ss.

CA R VI. 2 ' PARTE. EL R E C U R SO DE CA SACIO N EH W V FO RM A

de la apelacin de la sentencia que acoge el cobro, no puede modificar la

situacin de tino de los dem andados, sin que necesariam ente modifique la
del otro dem andado, ya que si no, quedara con consideraciones y resolu
ciones contradictorias.244
La causal de ultra petita no se configura en aquellos casos en que se permite
al Tribunal obrar de oficio. En este sentido, se ha declarado que [...] [a] parece
de manifiesto, en estas condiciones, que los jueces del fondo al declarar de
oficio la nulidad absoluta, por haber entendido que al efecto se ciaban los
presupuestos de la norm a imperativa contem plada en el artculo 1683 del
Cdigo Civil, no pudieron incurrir en el vicio formal de ultra petita denuncia
do, ms an si se tiene en consideracin que esta causal 4a del artculo 768
del Cdigo de Procedim iento Civil se halla expresam ente denegada por este
mismo precepto, cuando el Tribunal est facultado para fallar de oficio en
los casos determ inados por la ley.245 Asimismo, se ha resuelto que la causal
invocada solo concurre cuando el Tribunal extiende su fallo a puntos no
sometidos a su conocim iento, cuando los mismos no constituyen un caso en
que, por disposicin de la ley, aquel deba actuar de oficio; en la especie, se
observa que aunque el dem andado fund la excepcin del N 2 del citado
artculo 464 en dos rdenes de consideraciones, el Tribunal de prim er grado
slo se pronunci sobre uno de ellos para acoger aquella; en consecuencia, al
revocar tal decisin la Corte deba pronunciarse sobre el segundo fundamento
del dem andado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artculo 208
del Cdigo citado, y as dar cum plim iento al N 6 de su artculo 170.-4ti
Adems, es necesario considerar que la ultra petita dice relacin con las
peticiones que form ulan las partes y la causa en la cual se fundam entan las
pretensiones o excepciones, pero no con los argum entos, fundam entos o el
razonam iento conform e con el cual se form ulan las peticiones.
En este sentido, se ha declarado, se contem plan para que se configure
la extra petita, que es el vicio invocado, la sentencia debe abordar puntos no
sometidos a la decisin del Tribunal, por lo que la irregularidad se debe
hacer patente en su parte decisoria, independientem ente de que, en la
fundam entacin de la m isma, se puedan tocar puntos o form ular argum en
taciones diversas de las efectuadas por las partes del respectivo proceso,
pues esto ltim o no configura tal error. Por lo anterior, para definir si existe
ultra petita, en cualqLiiera de sus dos formas, ha de analizarse el petitorio
del escrito que contiene las pretensiones del dem andante o, en el presente
caso, del reclam ante, y com pararlo con lo decisorio del fallo im pugnado.'247
En el mismo sentido, se ha resuelto que si los sentenciadores pronuncian
su fallo fundndose en consideraciones diversas o discordantes de aquellas
que hayan invocado las partes, tal antecedente no im porta el vicio de ultra
petita, ptiesto que la sentencia trata y decide la cuestin controvertida por
--** RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 parte, sec. T, pp. 35 y ss.
-',5 C. Suprema, sentencia de 24 de agosto de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1 \ p. 628. C. Suprema
sentencia de 22 de junio de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1, p. 189.
- C. Suprema, sentencia de 12 de septiembre de 2000 RDJ, t. XCVII, sec. 1 \ p. 168.
- 17 C. Suprema, rol 3580 de 2002, sentencia de 26 de abril de 2004.

247

m m i m r r m T * j in rr n r r m

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i > 11.11 ic . v rsi.i i alisal nicam ente puede tener lugar en la parte dispositiva
il.i .. niriii a. Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, aun en el
i nii MIr i-.sijfj u se que el considerando sptim o del fallo atacado es ajeno
,i l.i iim u i i.i del juicio, no se configura el vicio por cuanto los jueces hiciei-M lu; H I.i dem anda resarcitoria en los trm inos dem andados, fyando el
n ru ili I.i indf utilizacin, como se explica en la misma.-48
Ni >1oi.uiic, el [Yibunal no puede variar la causa de pedir, en otras palabras,
i I 11 ii ii l.mii-i ni i mmedi ito del cual derivan las acciones o excepciones hechas
\ ,i 11 i mu l.r, partes, puesto que en tal caso se incurrira en ultra petita.
Al i -i lo. se ha declarado que varindose el objeto o la causa de pedir
.i- un u n e en ultra Hita. La causa de peclir es aquella que particularm ente

li iei iiiui.i l.u oudicii>njurdica de las acciones o excepciones alegadas; ahora

IH- n ,ii e| , i una ac(;in*por una causa de pedir distinta de la invocada imI Hi.i ii -,i 11vi i ,tlo diferente a lo pedido y som etido a decisin por las partes
,il .e 111 ei ii tiulor ((. Suprema, RDJ, tom os 12, 29 y 55). En igual sentido, el
mi ii i ,e | mu lu e en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones
i- un es y cuando se cambia o modifica el objeto o causa de pedir (C.
nipieni.i, un. t. 89). Esto tiene singular relevancia en lo concerniente al
huid.mierip>a i itado que derecham ente reconoce haber cambiado la causa
il. pedir de indemnizacin extracontractual a contractual.241 En el mismo
1
i
li i, se ni >s ha sealado que en el juicio ejecutivo, presentada la demanda,
el |iii- [le e exam inar el ttulo en cjue se funda, despachando o denegando
1.1 ejei ni ion. I neg el ejecutado puede oponer alguna de las excepciones
pi evisi.is ft I i ley, las que deben deducirse en un mismo escrito, expresando
i ><n i l.u id.id y piei isin los hechos y los medios de prueba, esto es, la cuesliiiu 11 mi i uvt i uda queda limitada por dichas excepciones y su contestacin,
'di i 1111 kIk .im ente medios de im pugnacin del ttulo acom paado por el
i i redi .i I ,a sentencia recurrida acoge la excepcin del artculo 464 N 7 del
i i nli;;i i de Procedim iento Civil, por un fundam ento distinto del que sirvi
de b,r.i i la oposicin, que consisti en que al instrum ento acom paado
1.1 ley un le otorgaba mrito ejecutivo, en cam bio la sentencia sostiene que
dii lu i. i UIk ido careca de ese m rito porque no explicaba el origen de
1.1 cU ni I.i i .....o lo estableca el artculo 47 del Decreto Ley N 3.063 sobre
Keni.is \lim u .pales. Este Tribunal puede invalidar de oficio las sentencias
m i ni i ni.is, i u.indo los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adoli i en de vk ios (]ue dan lugar a la casacin en la form a.250
< mu conclusin, y para aclararnos lo antes sealado, se ha resuelto que
im \e l.illa ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la accin. En
< sentido, en un esclarecedor fallo que por su claridad nos permitimos
i .'pi i 'din n, se nos ha sealado que para un adecuado anlisis del indicado
un iiivn de nulidad se hace necesario recordar que la accin, mejor, su contei ni lo I.i pretensin, para que pueda ser acogida es necesario que se renan
lu>. lm enles requisitos o presupuestos:
m

ii i

(' Suprema, rol 4159 de 2002, sentencia de 31 de mayo de 2004.

( le Apelaciones de Valparaso, sentencia de 20 de octubre de 2000, RDJ, t. XCVII,
p. Ol.
( . .Suprema, rol 4958 de 2003, sentencia de 30 de noviembre de 2004.

248

ser:

a) Posibilidad jurdica, ello importa:

-Q u e la pretensin se halle regulada y aceptada por el derecho objeti
vo.
-Q u e exista una adecuacin entre el hecho alegado -el hecho histri
co - y los que constituyen el supuesto fctico de la norma.
b) Inters procesal. Se trata del mvil del actor. Este inters ademas debe

-A ctual, no basta un inters eventual, futuro o incierto.

-D irecto, o sea, particular de quien lo ejerce. Ello significa rechazar una
pretensin en defensa de un inters general, salvo que la ley conceda
accin popular.
-L egtim o, vale decir, lcito.
c) Legitimacin. Esto es, la especial posicin del que acta enjuicio con
respecto a la situacin jurdica pretendida.
Tales exigencias debern ser juzgadas, en orden a su establecimiento,
independientem ente de la actividad que al respecto observe el adversario y
constituye una labor propia y esencial del Tribunal.
Siendo as, la sentencia im pugnada no ha incurrido en el vicio que se
le atribuye al hacerse cargo del tema de la legitimacin activa, pues su exis
tencia, como la del inters jurdico de los dem andantes, como se sealo,
es un presupuesto de la accin -p re te n si n - que intentan, teniendo los
tribunales el deber de exam inar dichos presupuestos, para determ inar su
posible xito.
De otro lado, aun de existir el vicio que se denuncia, ello no ha influido
en lo dispositivo de la sentencia, toda vez que la razn principal del rechazo
de la dem anda, segn se lee del motivo decim otercero del fallo de prim er
grado, confirm ado por el de segundo, es que nunca se produjo el consenti
m iento entre dem andado y las dem andantes en relacin con la venta de la
fbrica de papel de diario sita en la ciudad de Coronel.251
Finalm ente, se ha distinguido en la doctrina la situacin de mus petita,
o sea, que el juez en la sentencia otorga m enos de lo pedido por las partes
en el proceso. Esta situacin claram ente no configurara la causal de ultra
petita, puesto que la resolucin del Tribunal se encuadra dentro de lo pedido
por las partes. En este sentido, se ha sealado por nuestra jurisprudencia que
no puede extenderse esta causal por analoga al caso que se otorgue menos
de lo pedido. Como quiera que se trata de una disposicin de excepcin,
debe interpretarse restrictivamente, por lo que no puede extenderse su al
cance cuando la sentencia otorgue menos de lo pedido, sea porque ello es
lo que se ha probado en el juicio o porque el juez est facultado para fijar
prudencialm ente una sum a.252
5o. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requi
sitos enum erados en el art. 170.
251 C. Suprema, sem encia de 13 de julio de 2000, RDJ, t. XCVI1, sec. 1, p. 133.
-52 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de noviembre de 2002, RDJ, t. X.CIX,
sec. 2a, p. 138.

249

LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

Esta causal no es aplicable a las sentencias interlocutorias, ya que el art. 170

slo se refiere a las sentencias definitivas.-53 Form alm ente, las sentencias
interlocutorias se encuentran reglam entadas en el art. 171 del CPC.
Tradicionalm ente se ha sostenido por lajurispm dencia que la causal del
N 5 del art. 7(38 en relacin con el N 4 del art. 170, ambas del CPC, slo con
curre cuando la sentencia definitiva no contiene consideraciones de hecho y
de derecho que sirvan de fundam ento a la decisin, esto es, no se desarrollan
los razonam ientos que determ inen el fallo y carece de normas legales o de
equidad que tiendan a obtener la legalidad del mismo, pero no cuando estos
no se ajustan a la tesis sustentada por la parte que reclam a y ni aun cuando
ellas resulten equivocadas.254 En el mismo sentido, se nos ha sealado que
esta causal concurre cuando el vicio consiste en la falta de consideraciones
mas no en la im propiedad de estas;-53 la circunstancia que las consideraciones
sean erradas o deficientes no se sanciona con la nulidad del fallo, puesto que
ese vicio se constituye segn la ley por la falta de consideraciones de hecho
o de derecho, situacin que se ha entendido se produce, asimismo, cuando
entre s son contradictorias o se destruven unas a otras.-51
No obstante creemos que los razonam ientos contradictorios o incom
pletos en cuanto al anlisis de la prueba rendida claram ente configuran esta
causal, si sem ejante omisin es de tal entidad que conlleva a la modificacin
de la parte resolutiva de la sentencia o no puede ser ella reparada por otro
medio, tbm o podra ser al pronunciarse respect de un recurso de apelacin
deducido.
A continuacin, nos perm itirem os transcribir un fallo notable para pre
cisar la gnesis e im portancia del necesario y estricto cum plim iento de la
fundam entacin de los fallos y la sancin que debe im ponerse cuando ello
no se verifica. Se declara al efecto por nuestra Excma. Corte Suprem a, en
la sentencia de 11 de abril de 2007, que en relacin con la motivacin de
los fallos corresponde rem ontarse al D erecho Castellano en que se prohiba
fundar las sentencias, siendo la excepcin los reinos de Aragn, Valencia y
Mallorca, los que luego reciben la orden de parte de Felipe V de no expresar
las motivaciones. U na corriente contraria com ienza a abrirse paso luego de
la Revolucin Francesa, corriente que llega a Espaa en la segunda mitad
del siglo XIX.
En nuestro pas el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 dispuso
en su artculo 18: Ninguno ser penado sin proceso y sentencia conform e
a la ley, principio que m antienen otros textos normativos. Por su parte, el
artculo 219 de la Constitucin de 1822 dispuso: Toda sentencia civil y cri
minal deber ser motivada. Posteriorm ente, encontrndose la Repblica en
forma, el ao 1836, se rem ite por el Presidente un proyecto de ley que busca
^ RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2' parte, sec. T, pp. 131 v ss. En el mismo sentido, C. Apela
ciones de Santiago, sentencia de 10 de abril de 2001. RDJ, t. XCV1II, sec. 2, p. 34.
= R D Jt. XC (1993).N 1.2 parte, sec. I', pp. 43vss.; RDJ, t. XC (1993>,N 2.2* parte,
ser Ia, pp. 55 y ss.
-153 RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2 parte, sec. 1", pp. 14 y ss.
Jr* RDJ, t. LXXXIX (1992), N" 1, 2 parte, sec. Ia, p. 14. En el mismo sentido, C. de Ape
laciones de Santiago, sentencia de 10 de noviembre de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2', p. 78.
250

CAR VI.

I-ARTE. EL KECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

obtener la fundam entacin de los fallos; sin em bargo, este no fue tratado por
el Congreso. Este proyecto tuvo el respaldo de don Andrs Bello desde el
editorial del diario El Araucano, de 25 de noviembre de 1836, en que seala:
El proyecto de ley propuesto al Congreso presenta a los chilenos una de
las garantas ms reales que la legislacin pueda ofrecer a un pueblo. Hasta
hoy han estado sometidos nuestros derechos a las decisiones arbitrarias de
los jueces, que sujetos a las pasiones, errores y preocupaciones que forman
el patrim onio de la especie hum ana, han gozado del ominoso y extravagante
privilegio de fallar sobre las cuestiones ms im portantes sin dar cuenta a la
nacin de los fundam entos de sus juicios. Adm itir sentencias no fundadas
equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la ms precisa ga
ranta que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales.
En lo que fue el desarrollo de la doctrina y conciencia jurdicas se en
tenda que los jueces deban fundar los fallos aunque fuere brevemente, es
as que el Decreto Ley del 2 ele febrero de 18;)7 seala en su expresin de
motivos: Atendido a que la obligacin que se im pone a los jueces de fundar
las sentencias, es una ele las principales garantas de la rectitud ele losjuicios,
v una institucin recom endada por la experiencia de las naciones ms cultas,
se decreta: "Toda sentencia se fundar breve y sencillamente. El fundam en
to se reducir solo a establecer la cuestin de derecho o hecho sobre que
recae la sentencia, y hacer referencia de las leyes que le sean aplicables, sin
com entarios, ni otras explicaciones.
El decreto ley indicado modv las consultas de la Corte Suprema, formu
ladas al Ejecutivo el da 11 del mismo mes y ao, en que solicita se le aclaren
doce interrogantes. El Ministro Diego Portales dispone la vista al Fiscal de
la Corte Suprem a el mismo da, respondiendo don M ariano Egaa el 20 de
febrero de 1837, expresando con cuidado y claridad la form a como deban
fundarse los fallos en los casos consultados. El Ministro Portales no slo tiene
como respuesta suficiente la vista del Fiscal, sino que dispone, el I o de marzo
del mismo ao, que dicho docum ento sirva de regla a todos los juzgados y
tribunales del Estado".
El 12 de septiembre de 1851 se dict la ley que regula el modo de acordar
y fundar las sentencias, cuyo artculo 3o dispuso: Toda sentencia definitiva o
interlocutoria de prim era instancia y las revocatorias de las de otro Tribunal
ojuzgado, contendr: [...] 3o. Los hechos y las disposiciones legales, en de
fecto de estas la costum bre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otra,
las razones de equidad natural que sirvan de fundam ento a la sentencia.
El Cdigo de Procedim iento Civil regul las formas de las sentencias en
los actuales artculos 158, 169, 170 y 171.
El artculo 5o transitorio de la Ley N 3.390, de 15 de julio de 1918, dispuso:
La Corte Suprem a establecer, por m edio de un auto acordado, la form a en
que deben ser redactadas las sentencias definitivas para dar cum plim iento a
lo dispuesto en los artculos 170 y 785 del Cdigo de Procedim iento Civil,
ante lo cual este Tribunal procedi a dictar el auto acordado sobre la forma
de las sentencias, de fecha 30 ele septiem bre de 1920, expresando que las
definitivas de prim era o de nica instancia y las que revoquen o modifiquen
las de otros tribunales, contendrn: 5o. Las consideraciones de hecho que

251

mimumiuuumuHimhn

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

n .1
la m e n to al fallo. Se esta b lec er n c o n p recisi n los h ec h o s sobre
ijiu m is.i I.i i uestiou q n e d e b a fallarse, c o n d istin ci n d e los q u e h ayan sido
i. i |ti.iiti s i re n n a i idos p o r las p artes y d e aq u ellos re sp e c to d e los cuales
i n.i m i -..iiln I.i discusin; 6 o. E n seg uida, si n o h u b ie r e d iscusin acerca d e la
.......... . ti-i n i.i legal d e la p ru e b a , los h e c h o s q u e se e n c u e n tr e n justificados con
.itii .tii i i i ley y los fu n d a m e n to s q u e sirvan p a ra estim arlos co m p ro b a d o s,
11 i, "Ii r. i-.n riso necesario, la ap re c ia c i n c o r r e s p o n d ie n te d e la p ru e b a
.I .mil n i o 1 1o rn .c las reglas legales; 7. Si se suscitare cu e sti n acerca ele la
........ i -i Ii in i.i <1 I.i p ru e b a p ro d u c id a , la ex p osici n d e los f u n d a m e n to s q u e
ili-h ii .. i vi i |].u.i a u fitarla o rech azarla, sin p eiju icio d el e s ta b lec im ie n to de
10. Iii i lio*% i
if I.i fo rm a e x p u e s ta e n los p rrafos p r e c e d e n te s p a ra los fines
, i ihlm i in ii i-s
E tallecidos los hecho s, las c onsideraciones d e d e re c h o apli1 1ii h.ili.i.M
i 1.a e n u n c ia c i n d e las leyes o e n su d efecto d e los principios
Ir i i|iinl.nl :>n arre g lo a los cuales se p r o n u n c ia el fallo; 10. T a n to resp ecto
i Ir l.ii i ousiilciai iones d e h e c h o c o m o las d e d e re c h o , el T rib u n a l observar
.il 11 niigTi.ii Lis rl o rn e n lgico q u e el e n c a d e n a m ie n to d e las p ro po sicio n es
im ei a, v, al electo, se observar, e n c u a n to p u e d a ser ap licable a tribunales
1111111 < i ..ni .les, lo d isp u esto e n el artic u lo 186 del C d ig o d e P ro c e d im ie n to
i Svil ". ii in.il .l j e n l o 83 del C d ig o O rg n ic o d e T ribunales.
I (lile ie n ies in isiones esta C o rte S u p re m a h a re sa lta d o la im p o rta n i i.i de i im iplii co n tales d isp o sicio n es, ta n to p o r la clarid ad , c o n g ru e n c ia ,
.i11 ioi i i.i v loj>u a en los r a z o n a m ie n to s q u e d e b e n o b serv a r los fallos, en tre
i i , u n e dc*t n .i I.i s e n te n c ia p u b lic a d a e n la Revista de Derecho y Jurisprudencia ,
ii uno \ \ \ se< n o n 1, pg. 156, a o 1928.
IIrtc.su > texto surge to d a la distincin racional sobre lo q u e efectivamenie 11 >i si 1 111 ve el f u n d a m e n to d el falls p o r p a rte d e lo sju e c e s, d istin g u ie n d o
10 un mui 1.is in o nv acio nes, f u n d a m e n ta c io n e s , ju stifica cio n es y a rg u m e n i. ii jones, icsolvi' u d o se p o r la ju r i s p r u d e n c ia c o m p a r a d a q u e hay au sen cia
de h u id .m ie n to ta n to c u a n d o este se e n c u e n t r a a u s e n te c o m o c u a n d o la
.niseiic i.i es p a n ial o so n in su ficien tes los ex p resad o s, al igual q u e al existir
un o lie ie m i.i in te rn a , a rb itra rie d a d e irrazo n ab ilid ad .
Si Ii . iii di te n id o los trib u n a le s y la d o c trin a e n el estu d io d e este re
q u isito d e las s e n te n c ia s , p o r ra z o n e s p ro c e s a le s y e x tra p ro c e s a le s . Est
|n c v ni prin i p a lm e n te, la p o sib ilid a d d e las p artes d e re c u rr ir y c o n ello
11.n .iptn ,k ion ,il ju sto y ra c io n a l p r o c e d im i e n to q u e ex ig e la C on stituci n
l'.iliii i. q u e en m ay o r m e d id a se d e b e alca n z ar e n la se n te n c ia , p o r ser la

n e.n 111 ii el Estado, p o r m e d io d el rg a n o ju risd ic c io n a l, re s p o n d e al

di 1 1 1 IH i d e p etici n y e s p e c ia lm e n te a la accin in te rp u e s ta en el proceso,
io d o lo cual sm d u d a , d e b e te n e r e n c o n sid e ra c i n el T rib u n a l s u p e r io r al
i i -vis.ii i ''e n tn a lm e n te la d ec isi n . T an im p o rta n te c o m o lo a n te r io r es la
leiiiimi.ii ion a n te la s o c ie d a d y el esc ru tin io q u e p u e d e h a c e r c u a lq u ie r ciu11 i<In i ii > d e lo e x p u e sto p o r e lju e z , esta es u n a d e las fo rm a s c o m o el P o d e r
|udii i*l se legitim a d a a d a e n sus d ecisiones, se llega a la a p lica ci n ele los
|n in Ipios d e tr a n s p a re n c ia y p u b lic id a d , pilares f u n d a m e n ta le s d el Estado
d e m o i i tico y social d e d e re c h o .
I
.i ju ris p ru d e n c ia c o m p a r a d a , al ex ig ir la m o tiv aci n d e los fallos, conloi m e i la tu tela ju d ic ia l efectiva h a re s u m id o su fin a lid ad e n que:
. ii

ii

252

CAP. VI. 2 ' F YRTE. EL R E C U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORM A

1". Perm ite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opi

nin pblica, cum pliendo as con el requisito de publicidad.
2. Logra el convencim iento de las partes, elim inando la sensacin de
arbitrariedad y estableciendo su razouabilidad, al conocer el porqu concreto
de la resolucin.
3. Perm ite la efectividad de los recursos.
4o. Pone de manifiesto la vinculacin del Juez a la Ley (sentencia del
Tribunal Constitucional espaol, de 5 de febrero de 1987).
Los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el constituyente
y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto
que la valoracin integral de la prueba as lo im pone, tanto aquella en que
se sustenta la decisin como la descartada o aquella que no logra producir la
conviccin del sentenciador en el establecim iento de los hechos, lo cual no
se logra incluso con la simple enunciacin de tales elementos, sino que con
una ponderacin racional y porm enorizada de los mismos, con mayor razn
si slo es referida por el nom bre de los testigos y la foja donde se agregan los
documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificacin
de justo y racional del procedim iento que debe m ediar para asentar las deci
siones de los rganos que ejercen jurisdiccin en el Estado. Tan im portante
como antigua es esta obligacin im puesta a los magistrados, por lo que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.^7
En el mismo sentido, se ha resuelto que de conform idad con lo dispuesto
en el N 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedim iento Civil, es causal de
casacin no haber sido extendida la sentencia en la forma que establece el
artculo 170 del mismo Cdigo. Por su parte, el N 4 de esta ltima norm a
prescribe que las sentencias definitivas de prim era o de nica instancia y las
de segunda que m odifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn las consideraciones de hecho y de derecho que le
sirven de fundam ento. Ahora bien, el contenido de la norm a antes citada
ha sido precisado por esta Corte Suprem a en el auto acordado de 30 de
septiem bre de 1920 sobre form a de las sentencia, en cuyos Nu5 6 y 7 se seala
que en estas deben establecerse con precisin los hechos que se encuentren
justificados con arreglo a la ley y los fundam entos que sirvan para estimarlos
com probados, hacindose, en caso necesario, la apreciacin correspon
diente de la prueba de autos conform e a las reglas legales. Asimismo, si se
suscitare cuestin acerca de la prueba producida, deben exponerse en el
fallo los fundam entos que servirn de base para aceptarla o rechazarla. Del
anlisis de las reglas transcritas precedentem ente, puede inferirse que los
sentenciadores de la instancia deben exam inar y aquilatar la totalidad de
las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestin debatida,
cualquiera sea la conviccin a que arriben en la decisin de la controversia,
tanto porque es imperativo legal -segn se desprende de la norm a citada
en el motivo precedente- como porque es indispensable el establecimiento
de los hechos que digan relacin con ella. En efecto, la parte considerativa
de la sentencia clebe efectuar un exam en com pleto de la prueba allegada
-57 C. Suprema, rol 4245 de 2004, sentencia de 11 de abril de 2007.

253

C. Suprema, rol 4301 de 2005. sentencia de 18 de abril de 2007. En el mismo sentado,

C. Suprema, sentencia de 26 de mayo de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1', p. 54
-5B C. Suprema, sentencia de 27 de diciembre de 2001, RDJ, t. XCVKI, sec. 1J, p. 299.
dem , considerando 18''.

-hl C. Suprema, sentencia de 16 de abril de 1996, RDJ, t. XC1II, sec. I4, p. 44.

254

al pleito v de los razonam ientos que sirven para aceptarla o rechazarla. Si

el fallo om ite lo anterior y prescinde absolutam ente de considerar, analizar
y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el
recurso de casacin en la form a, de acuerdo con lo que dispone el citado
N 5 del artculo 768 clel Cdigo de Procedim iento Civil.258
Finalm ente, debe velarse tam bin por la racionalidad de la sentencia,
im pidiendo que sean eficaces sentencias que contengan consideraciones
contradictorias.
En este sentido, se ha resuelto que de lo reseado fluye que entre las
consideraciones destacadas existe un antagonism o esencial, siendo a tal gra
do incompatibles que no pueden subsistir sim ultneam ente. De este modo,
la sentencia queda privada de los fundam entos de hecho y de derecho que
sirvan de sustento a la decisin, faltndose as al requisito que im pone el
artculo 170 N" 4 Sel Cdigo de Procedim iento Civil. La omisin apuntada es
constitutiva de un vicio de aquellos que dan lugar a la casacin en la forma,
en cuanto configura la causal que estatuye el artculo 768 N 5 del Cdigo
de Procedim iento Civil. Tal vicio es de aquellos que no pueden subsanarse
sino con la invalidacin del fallo que lo contiene.-59
En cuanto a la parte resolutiva, se ha sealado que la decisin del asun
to controvertido deber com prender, com o seala el N 6 del art. 170 del
CPC;, tocias las acciones v excepciones que se hayan hecho valer enjuicio,
representando las costas una m edida ele carcter econm ico entregada
por entero a la discrecin jLidicial, que no form a parte del asunto contro
vertido.-hW
Por ello, se ha concluido en relacin con el requisito que debe contener
toda sentencia establecido en el num ero 6o del artculo 170 del Cdigo de
Procedim iento Civil, que la causal prevista en el nm ero 5o del artculo 768
del Cdigo de Procedim iento Civil se verifica cuando la sentencia no re
suelve la m ateria del conflicto som etida a la consideracin del Tribunal.
Como la sentencia im pugnada se pronunci acerca del negocio sometido
al conocim iento del Tribunal, resolviendo el asunto litigioso, ya que rechaza
la dem anda en todas sus partes; no puede estimarse que se ha incurrido en
la causal invocada.-61
6o. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosajuzgada,
siem pre que esta se haya alegado oportunam ente en eljuicio.
El legislador ha sido cuidadoso de la cosajuzgada como causal de casa
cin en la forma. En efecto, no obstante el hecho de que se parte de la base
de la preparacin previa del recurso, la ley insiste en que la cosajuzgada
haya sido alegada oportunam ente. En eljuicio ordinario de mayor cuanta,
la cosajuzgada se puecle alegar como excepcin dilatoria, como excepcin
perentoria y como excepcin mixta o anm ala.

U>

LO S REC U RSO !) PRO CESA LES

CAI'. VI. . PARTE. EL REGI RS DE CASACIN EN LA FORMA

La alegacin oportuna de la cosajuzgada hace procedente el recurso

de casacin en la forma; y su falta de alegacin hace procedente el recurso
de revisin (art. 810, N 4o).
7o. En contener decisiones contradictorias.
En relacin con esta causal, debem os tener presente, como se ha fallado
por nuestrajurisprudencia, que com o es sabido, las sentencias de la clase a
que se refiere el artculo 170 del Cdigo de Enjuiciam iento en lo Civil con
tienen tres secciones: la prim era, denom inada expositiva, est consagrada
por los nm eros Io, 2o y 3 de dicho precepto; la segunda, llamada consi
derativa, est referida en los nm eros 4o y 5o y, finalm ente, la tercera parte,
denom inada decisoria o resolutiva, referida en el nm ero 6.
Cuando se consagra dicho vicio, la lev dice claram ente que consiste en
contener decisiones contradictorias. Por lo tanto, las contradicciones deben
estar contenidas en la parte resolutiva del fallo, v no en otra de sus secciones,
porque aquella es la que contiene las decisiones.
En efecto, la contradiccin de un considerando con lo decisorio no im
plica la concurrencia del vicio, ya que lo que prim a es la determ inacin que
se adopte, aun cuando no concuerde con la fundam entacin de la misma.
Menos an puede concurrir o presentarse este vicio, entre diversos consi
derandos de un fallo, aun cuando estos sean calificados, como ha ocurrido
en el presente caso, com o resolutivos, porque la calificacin que le asigne
una parte a determ inada institucin de derecho no cam bia la naturaleza
jurdica de la causal que se invoca.
La existencia de consideraciones contradictorias podra, eventualmente,
configurar otro vicio, particularm ente el de falta de consideraciones de hecho
o de derecho que sean fundam ento de la sentencia, ya que considerandos*
que contengan argum entaciones contradictorias podran anularse, lo que
eventualm ente podra privar a la sentencia que los contenga de todas o al
gunas de sus motivaciones. Sin em bargo, nunca podran dar origen al vicio
qtie se aleg a este respecto.262
De acuerdo con lo anterior, la C orte Suprem a ha interpretado este
precepto sealando que existen decisiones contradictorias cuando las que
contiene un fallo son incom patibles entre s, de m anera que no pueden
cumplirse sim ultneam ente, pues interfieren unas con otras,2 por lo que
no contiene ni puede contener decisiones contradictorias la sentencia que
resuelve, con arreglo a derecho, la nica cuestin debatida por las partes.
En consecuencia, si en la parte decisoria se contiene tan slo una decisin,
aunque esta pudiera estar deficientem ente planteada y fundada, resulta
imposible que las haya contradictorias.265
C. Suprema, rol 32 de 2004, sentencia de 26 de octubre de 2004, En el mismo sentido.
C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2a, p. 109. C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 17 de junio de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, p. 48; C. de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 11 de abril de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2a, p. 34.
RDf, t. LXXXVH (1990), sec. 5a, p. 9.
RDJ; t. LXXXVII (1990), sec. Ia, p. 105.
313 C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004. En el mismo senii255

LOS RECL RSOS PROCESALES

I .1 el h u id o . ex istirn d e c isio n e s c o n tra d ic to ria s c u a n d o hay m s de

i.i ilfi isiou en la p a rte resolutiva d e u n a m is m a sen ten cia, las cuales se
............ni i .111 en o p o sic i n e n tr e s y p o r ello se a n u la n .-66
I'.n.i ili'U i m ui.u la e x iste n c ia d e d ecision es c o n tra d icto rias es m e n e s te r
i h ni.n mi.i c o m p a ra c i n e n tr e las distintas d ecision es q u e se c o n tie n e n en
1.1 i ic iesi iluiiv.i del fallo e n tr e s y c o n el m rito del ex p e d ie n te .
Sin p 111 u< io d e lo an te rio r, se d e b e te n e r p re s e n te q u e si b ien es cierto
i|ii I di i iMoncs se c o n tie n e n e n la p a rte resolutiva d el fallo, n o es m en o s
1 ........... . p u e d e c o n te n e r c o n sid e ra n d o s q u e co n tie n e n v erdaderas decisiones
(i ni un le i .uldcis deciso rios o resolutivos), los q u e p u e d e n ser co n tradictorios
i >ii l<1 1 i-si iluuivo Tal es el caso o c u rrid o resp ecto ele u n a sen ten cia d e p rim era
ni.i.m i . il co im n e r el f u n d a m e n to 8o la d ecisin d e d e c la ra r la n u lid ad
.1 1 111111 -Id h o 11 ti ito d e c o m p ra v e n ta , d ec isi n q u e fue c o n tra d ic to ria con
1.1 n ',olm ion linai q u e n o d io lu g ar a la p e tic i n d e n u lid a d .-67 E n este sen11d l> I' i d e c la ra d o q u e si u n o d e los fu n d a m e n to s d ice q u e la d e m a n d a
i Id ir sci aco gid a y e n c a m b io e n la p a rte resolutiva se te rm in a re c h a z a n d o ,
1.1 m ism a d e m a n d a d e te r m in a q u e a d o le c e d el vicio de casacin e n la fo rm a
1 11 *I . tu ulo 7(W N 7 U d el Cocligo d e P r o c e d im ie n to Civil, o sea, c o n tie n e la
-i-i 11 <-t k i.i decision es c o n tra d ic to ria s .-68
v l n h.ilier sid o clacla e n a p e la c i n le g a lm e n te d e c la r a d a desierta,
1 11 < II i il.i o desistida.
( .11 .n u lo an alizam o s las causas p o r las cuales p u e d e finalizar el recurso
di iprl.it m u , ex p lic a m o s la ta m e n te estas tres p osibilidades, p o r lo q u e all
leuiiliin os al lector.
I a ia/.on d e ser d e esta causal especfica es q u e u n j u e z n o p u e d e p ro n u n i i.ii M-uieni ia si lia te r m in a d o p o r c u a lq u ie r cau sa el re cu rso d e ap elaci n,
d a d o q u e p u e d e a b o c a rse al a s u n to slo e n caso d e q u e exista u n recurso
j 11<- i e i|iu e ra su c o n o c im ie n to .
1 ll.il m ie n te co n stitu y e n u n a e x c e p c i n a este caso las situ acio nes en las
i n a le s un T rib u nal p u e d e a c tu a r d e oficio, c o m o o c u rre si se c o n te m p la el
n iiiin de la co n su lta y se verifica la revisin del fallo, re sp e ta n d o los trmites
i|ii el legislador c o n te m p la p a ra ese efecto.
i n h a b e rse falta d o a a lg n trm ite o d iligencia d eclarad o s esenciales
pin I.i ley o a c u a lq u ie r o tro req u isito p o r cuyo d efe cto las leyes p rev en g an
i \p ie s ,m ie n te q u e hay n u lid a d .
I s este el n u m e r a l q u e d a el c a r c te r d e g e n ric a a la e n u m e r a c i n
i.ix.uivti tlel art. 768.
111

j i.i

i i

im

di i .Suprema, rol 1688 de 2004, sentencia de 15 de junio de 2004. C. de Apelaciones de

S.inii;i|^(i, sentencia de 23 de julio de 1997, RDJ t. XCIV, sec. 2a, p. 85.
RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, sec. 2a, pp. 170 y ss.
RDJ, t. LXXXIX (1992), N 1 ,2a parte, sec. 1", p. 34. En el mismo sentido, C. Suprema,
mencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XCII, sec. I", p. 53.
C. Suprema, sentencia de 29 de sepdembre de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia p. 95.

256

(A P . VI. * PARTE. EL REf:L RSO DE CA SA CI N EN LA FORMA

Se puede aludir a la apertura de la taxatividad desde un doble punto

de vista:
a) El primero dice relacin con haber faltado a algn trmite o diligencia
declarados esenciales por la ley.
Para que se configure la causal de nulidad formal invocada debe existir
en consecuencia un texto expreso legal que d a un trmite determ inado
el carcter de esencial, o que prevenga que la omisin de dicho trmite
acarrea nulidad.-w
b) El segundo se refiere a haber faltado a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresam ente que hay nulidad.
Esta segunda situacin prcticam ente no existe en Chile vinculada al
recurso de casacin, salvo el caso sealado en el inc. 3o clel art. 61 del CPC,
que seala: La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin. Esto configura
la nulidad de una actuacin judicial y no de una resolucin.
En este sentido, se ha resuelto que la exigencia del artculo 648 del Cdigo
de Procedimiento Civil, en el sentido de que los actos de los partidores sern
en todo caso autorizados por un secretario de los tribunales superiores de
ju sticiad por un notario o secretario de un juzgado de letras, im porta que
slo pueden existir legalm ente cuando dichos actos son autorizados por el
funcionario que la ley determ ina: a contrario smsu. la falta del referido fun
cionario autorizante im porta la inexistencia jurdica de los actos en cuestin,
hacindolos insubstancialm ente invlidos. El vicio en cuestin im porta la
omisin de un trmite esencial, suficiente para configurar la causal de casa
cin en la form a prevista en el N 9o del artculo 768 del sealado Cdigo,
conform e al artculo 795 N0 1 del mismo cuerpo legal.-70
La verdad es que lo trascendente dice relacin con la omisin de trmites
declarados por la ley como esenciales. El legislador, en los artculos 795, para
la prim era o en la nica instancia en los juicios de mayor o de m enor cuanta
y en los juicios especiales, y 800, para la segunda instancia de los juicios de
mayor o de m enor cuanta y en los juicios especiales, se ha preocupado de
sealar qu trmites considera esenciales.
La causal de casacin consistente en haberse faltado a algn trmite o
diligencia declarados esenciales por la ley no se configura por s sola, sino
que ella debe relacionarse con alguno de los trmites o diligencias esenciales
contem plados para la prim era o nica instancia en el artculo 795 y para la
segunda instancia en el artculo 800.
De acuerdo con ello es que se ha resuelto que esta causal no se configura
i no se la vincula con alguno de los nm eros del artculo 800 del Cdigo de
Procedim iento Civil, tratndose de la im pugnacin de un fallo de segundo
grado, o si no existe texto expreso que eleve el trmite respectivo a la cate
gora de esencial o declare que su omisin produce nulidad. En la especie,
ni se ha vinculado la causal con alguno de los nm eros del m encionado
artculo 800 del Cdigo de Procedim iento Civil ni hay texto legal expreso
-m C. Suprema, rol 4333 de 2003, sentencia de 22 de noviembre de 2004.
-711 C. Suprema, sentencia de 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1J, p 6.

257

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

que eleve el trm ite que la recurrente echa en falta a la categora de esencial
o prevenga que su omisin acarrea nulidad.371
6.3.

T r a m it e s

e s e n c ia l e s e n l a p r im e r a o n ic a in s t a n c ia

El art. 795 del CPC seala que [e]n general, son trm ites o diligencias
esenciales en la prim era o en la nica instancia en los juicios de mayor o de
m enor cuanta y en los juicios especiales:
I o. El em plazam iento ele las partes en la form a prescrita por la ley;
2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda
conform e a la ley;
3. El recibim iento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a
La ley;
4o. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir
indefensin;
5". La agregacin de los instrum entos presentados oportunam ente por
las partes, con citacin o bajo el apercibim iento legal que corresponda res
pecto de aquella contra la cual se presentan;272
6. La citacin [notificacin] para alguna diligencia de prueba, y
7". La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca
este trm ite.
6.4.

T r m it e s

e s e n c ia l e s e n l a s e g u n d a in s t a n c ia

El art. 800 d e l CPC d is p o n e q u e [ e ] n g e n e ra l, s o n trm ites o diligencias

esenciales e n la s e g u n d a in stan cia d e lo sjuicios d e m ay o r o d e m e n o r cuanta
y e n lo sju ic io s especiales:

I o.
El em plazam iento de las partes, hecho antes de que el superior co
nozca del recurso;
2o. La agregacin de los instrum entos presentados oportunam ente por
las partes, con citacin o bajo el apercibim iento legal que corresponda res
pecto de aquella contra la cual se presentan;
571 C. Suprema, sentencia de 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. Ia, p. 44
-T- En esta materia, cabe tener presente la especial situacin de los ttulos ejecutivos que
constituyen un presupuesto del juicio ejecutivo y un instrumento fundante de la demanda, el
que no requiere ser acompaado con citacin o bajo apercibimiento, dado que constituyen el
fundamento mismo del juicio, siendo las excepciones la va contemplada para su impugnacin. ^
En tal sentido, se ha resuelto que tanto el pagar com o sus renovaciones son documentos
fundantes de la demanda y por tanto, constituyen diligencia de prueba para los efectos de
lo dispuesto en el art. 795 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, no pndiendo basarse
una casacin en la forma en la falta de citacin o apercibimii nlo on que se acompaaron.
Que lo anterior queda ms en claro en el procedim iento ejecutivo, com o en el caso de autos
v en el que los docum entos constituyen el titulo que da origen a la ejecucin y respecto de
los cuales la lev procesal ha establecido una foi ina y j)la/o especial de impugnacin a travs
de las excepciones, resguardando .us el derecho del ejecutado a impugnarlos. C. Suprema,
sentencia de 9 de mayo HMM>, RDj. lom o XCIII, sec. 1 *, p. 64.

258

CAR VI. -'J PARTE. EL RECURSO DF. CASACIN EN LA FORMA

3o. La citacin para or sentencia definitiva [vista de la causa];

4o. La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales cole
giados, en la t'orma establecida en el art. 163, y
5o. Los indicados en los nm eros 3o, 4o y 6o del art. 795, en caso de ha
berse aplicado lo dispuesto en el art. 207.
7. PLAZO
Para los efectos d e d e te r m in a r el p lazo d e in te rp o s ic i n del re cu rso d e ca
sacin e n la fo rm a d e b e m o s d istin g u ir la re so lu c i n en c o n tra d e la cual se
recurre:

7.1. E n c o n t r a d e

u n a s e n t e n c ia p r o n u n c ia d a

EN LA PRIMERA INSTANCIA

El recurso de casacin en la form a en contra de una sentencia de prim era

instancia debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el
recurso de apelacin, y si tam bin se deduce este riltimo recurso, conjunta
mente con l (art. 770 inc. 2" del CPC).
El plazo para apelar es el que determ ina el trm ino para deducir el re
curso de casacin en la form a en contra de prim era instancia, dependiendo
este trm ino de la naturalezajurdica de la resolucin y del procedim iento
que regule la interposicin del recurso de apelacin.
En consecuencia, por regla general, el plazo para recurrir de casacin
en la form a en contra de una sentencia definitiva de prim era instancia sera
de 10 das en m ateria civil y de 5 das en contra de las sentencias interlocu
torias que pongan trm ino aljuicio o hagan imposible su continuacin, di
conform idad con la regla establecida en el art. 189 del CPC.
En cuanto a la form a de la interposicin conjunta de recursos de apela
cin y de casacin, no im porta el orden que se siga para ello en el escrito,
sin peijuicio de tener presente que por motivos de lgica deben hacerse
valer prim ero los recursos que im portan la nulidad, y luego los que se re
fieren a su mrito. En este sentido se ha resuelto que la ley no lia indicado
como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casacin en
la form a y apelacin deba hacerlo recurriendo form alm ente prim ero de
casacin y subsidiariam ente de apelacin. En el ttulo XIX, Del recurso de
casacin, del libro III del Cdigo de Procedim iento Civil, slo se dispone,
sobre el particular, que en el caso que se trata el recurso de apelacin debe
interponerse conjuntam ente con el de casacin (artculo 770 inciso final);
y ms adelante prescribe que la casacin en la form a se ve conjuntam ente
con la apelacin (artculo 798), de lo que se desprende que la ley iw> im po
ne como requisito de admisibilidad del recurso de casacin en la form a el

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

mii i | ii mci lo u n tes del d e a p e la c i n , si se in te r p o n e este ltim o tam bin

i mu 1 1 ii ui i c en este caso .J73
7.2. F.n c o n t r a de u n a s e n t e n c ia q u e n o sea
DE PRIMERA INSTANCIA
I I n i iiisn d e casacin e n la fo rm a e n c o n tr a d e u n a s e n te n c ia q u e n o sea
ili j>i unc i in sraiid a, esto es, d e n ic a o d e s e g u n d a instancia, d e b e interI>i m ri '.r d r n t r o d e los q u in c e d as s ig u ie n tes a la fe c h a d e n o tificaci n de la
ii iiirin cu n t la cual se re c u rre .
I n i .iso i Ir- q u e se d e d u z c a re c u rs o d e ca sa ci n e n la fo rm a y fo n d o en
i iniii-i Ii u n a m ism a re so lu ci n , a m b o s re c u rs o s d e b e r n in te rp o n e r s e sim nli.iin nu ute y e n u n m is m o escrito (art. 770 inc. I o del CPC).
i.i

I n< plazo no es susceptible de am pliacin alguna conform e a la tabla

i Ir riii|)l,i/am iento cualquiera sea el lugar donde funcione el Tribunal a quo
r u (rl.ii ion con el ad qiirm.
7..1. E n c o n t r a de u n a sen t e n c ia DICTADA en j u i c i o
DE MNIMA CUANTA

II i ri ni so ilrh r interponerse en el plazo fatal de cinco das (art. 791 del

i

I'i

),

8. PREPARACION DEL RECURSO DE CASACION

EN LA FORMA
8.1. C o n c e p t o
I i | ii r |i n ii in d el re c u rs o d e casacin e n la f o r m a consiste e n el reclam o
n- ili in lialier e fe c tu a d o la p a rte q u e lo e n ta b la , re sp ec to d el vicio que
111 vi .i il in te rp o n e rlo , e je r c ie n d o o p o r t u n a m e n t e y en todos sus g rad o s los
i n m u)', establecid os p o r la ley (art. 769 inc. I o d el CPC).

11 1

ii

8.2. CMO SE PREPARA EL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA
l.u.i q u e se e n ti e n d a q u e se h a p r e p a r a d o el re c u rs o d e casacin e n la fo rm a
rs m en ester:
*71 C. de Apelaciones de Santiago sentencia de 31 de marzo de 1995, RDJ, t. XCII,

irr. J , p. 20

260

CAR VI. 2" PARTE. EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio

que constituye la causal
Debemos destacar que el legislador al establecer la procedencia del recurso
de casacin en la form a seal varias causales. U na de ellas es que ss haya
reclamado del vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso
v 110 de algn otro vicio no com prendido en esta.
8 .2 .2 .

Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, oportunamente

y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley

Al efecto, es m enester tener presente que la voz recursos no se utiliza en

el art. 769 en el sentido exclusivo de acto jurdico procesal de im pugnacin,
sino que en un sentido ms amplio, lato, de todo expediente, arbitrio, medio
o facultad para reclam ar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna e integral de todos
los medios que establece la lev para reclam ar del vicio v no un ejercicio
parcial de ellos.
As, por ejemplo, si se quiere preparar el recurso de casacin en la form a
por incom petencia clel Tribunal en el juicio ordinario civil, ser m enesteij
que se oponga la respectiva excepcin dilatoria; si ella es rechazada, se debe
apelar de dicha resolucin; si la apelacin no es concedida, debe recurrirse de
hecho, y luego, que sea rechazada la apelacin. En tal caso, los medios para
preparar la casacin en la form a fueron la excepcin dilatoria, el recurso de
hecho y la apelacin. Si la parte slo hubiere hecho valer la incom petencia
del Tribunal como dilatoria y se hubiere conform ado con la resolucin que
la rechaz, no habra preparado adecuadam ente la casacin en la form a,
puesto que no habra utilizado todos los medios que la ley establece para
reclamar del vicio.
En este sentido, se ha resuelto que para preparar el recurso debe ale
garse por la misma causal en todas las instancias requeridas. Al respecto,
cabe precisar que para que el recurso de casacin en la form a pueda ser
adm itido, tratndose de la causal en que se funda, es indispensable que el
que lo entabla haya reclam ado de la falta, invocando la causal de nulidad de
que se trata y ejerciendo oportunam ente y en todos sus grados los recursos
establecidos por la ley, requisito al cual no se ha dado cum plim iento en la
especie, por cuanto el vicio que se le atribuye al fallo im pugnado, en caso
de existir, se habra producido en la dictacin de la sentencia de prim era
instancia, de m odo que debi recurrirse de casacin en la form a en su con
tra invocando la causal del artculo 768 N 1 del Cdigo de Procedim iento
Civil, y en cambio recurri ele nulidad form al respecto de dicho fallo por
causales diferentes, por cuanto la que se im pugna es confirm atoria, en lo
pertinente a ese punto.-74 Basado en el mismo principio, se ha resuelto que
-74 C. Suprema, rol 2076 ele 2004, sentencia de 21 de julio de 2004.

261

LOS REI X'RSOS PROCESALES

los recurrentes denuncian que la sentencia im pugnada contiene el vicio a

que se refiere el N 1" del artculo 768 del Cdigo de Procedim iento Civil,
esto es, la incom petencia del Tribunal. Este vicio fue alegado d urante el
procedim iento como un incidente de nulidad, el que fue rechazado porque
se haba convalidado el acto que se dice nulo, al contestarse la dem an
da y duplicarse y porque el incidente era extem porneo, ya que haban
transcurrido cinco das entre el conocim iento del vicio y el incidente. La
resolucin no fue apelada y, desde ese punto de vista, se echa de m enos la
preparacin que como requisito form al plantea el artculo 769 inciso Io
del Cdigo de Procedim iento Civil, lo que basta para declarar inadm isible
la casacin por esta prim era causal.-73
Finalm ente, no importa preparar el recurso m ediante ejercicio oportuno
v en todos sus grados de los recursos establecidos por la ley si se deduce un
recurso v luego se desiste ele l. En este sentido, se ha resuelto que el recur
so de casacin en la form a requiere para ser adm itido, de acuerdo con el
artculo 769 del Cdigo de Procedim iento Civil, que el que lo entable haya
reclam ado de la falta, ejerciendo oportunam ente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley, exigencia que en la especie no se cumple,
desde que el vicio que se reclama lo contendra la sentencia de prim er grado,
resolucin que si bien se im pugn a travs del recurso de nulidad formal
por la causal 5a del artculo 768 clel mismo Cdigo, el dem andado luego se
desisti de aquel.
Tratndose del vicio previsto en el art. 768 N I o del CPC -integracin
del Tribunal en contravencin a lo dispuesto por la ley-, la m anera de pre
parar el recurso consiste en la reclam acin que la parte o su abogado debe
hacer antes de la vista de la causa (art. 769 inciso final CPC) . Para tal efecto,
el art. 166 del CPC establece que [c]uando haya ele integrarse una sala con
miem bros que no pertenezcan a su personal ordinario, antes de com enzar
la vista, se pondr por conducto del relator o secretario en conocim iento de
las partes o de sus abogados el nom bre ele los integrantes, y se proceder a
ver la causa inm ediatam ente, a m enos que en el acto se reclame, ele palabra
o por escrito, implicancia o recusacin contra alguno de ellos.
Si el secretario o relator no pudiere dar el aviso a la parte o su abogado
por no encontrarse presentes o habindoselo dado no form ularen reclama
cin, se entender que no han preparado el recurso para poder deducirlo
con posterioridad por la causal m encionada.
Debemos destacar que el recurso de queja no se com prende como un
medio para preparar el recurso de casacin en la form a, dado su carcter
extraordinario y por em anar ele las facultades disciplinari^y no jurisdiccio
nales de los tribunales.
Finalmente, es menester hacer presente que la preparacin slo se refiere
al recurso de casacin en la form a, no requirinclose para la interposicin
del recurso de casacin en el fondo.
-7S C. de Apelaciones ele Santiago, sentencia de 27 de mayo de 2003, RDJ, t. C, sec. 2a,
p. 73.

^ C. Suprema, sentencia de 5 de noviembre de 2001. RDJ, t. \ ( 'VIII. sec. Ia, p. 234.

2 6 c2

( \C VI ."PARTI: ELRECURSO DCCASACION EN LA FORMA

8.2.3. I a reclamacin del vicio debe ser efectuada por la pane

que interpone el recurso de casacin en la forma
Para que se entienda preparado el recuso de casacin en la form a no slo es
menester que se hubiere reclamado del vicio que configura la causal invocada
v que se hayan ejercido oportunam ente todos los recursos dentro del proceso,
sino que adems que el que hubiere ejercido todos esos medios sea la parte
que interpone el recurso v no otra de las que intervienen en el proceso.
8.3. C a s o s

en q u e n o e s n e c e s a r io p r e p a r a r e l r e c u r s o

DE CASACIN EN LA FOR MA

Excepcionalm ente, no es necesario preparar con anterioridad el recurso ele

casacin en la form a para poder interponerlo. Veamos:
f. Cuando la ley no adm ite recurso alguno en contra de la resolucin
en que se hava com etido la falta.
2. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciam iento mismo de
la sentencia que se trata ele casar.
Una falta com etida en la dictacin ele la sentencia misma que se casa
sucede, por. ejem plo, en el caso de ultra petita. en haber sido pronunciada
con omisin de los requisitos del art. 170 clel CPC, en haber sido pronunciada
en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada
oportunam ente en el juicio; y en contener decisiones contradictorias.
En estos casos, si el vicio se com ete directam ente en la sentencia pro
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podra
ejercer m edio alguno para reclam arlo con anterioridad a su acaecimiento.
3. Cuando la falta haya llegado al conocim iento de la parte despues de
pronunciada la sentencia.
En este evento el vicio no ha tenido lugar en el pronunciam iento de
la sentencia que se im pugna, sino que en una etapa anterior del progjdi
miento, pero este llega a conocim iento de la parte con posterioridad a su
pronunciam iento. Ejemplo: se dicta una sentencia sin que se hubiere citado
a las partes para or sentencia.
4. Cuando el recurso de casacin se interpusiere contra la sentencia de
segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones
contradictorias, aun cuando ella haga suvo esos vicios que se encontraren
contenidos en el fallo de prim era instancia.
Por la im portancia que el legislador les asigna a las causales referidas, se
establece la im procedencia de preparar el recurso de casacin en la forma
si el fallo de segunda instancia las contiene, aun cuando estos vicios se en
contraren contenidos en el fallo de prim era instancia y el fallo de segunda
los hubiere hecho suyos al confirm ar la sentencia.
Si la sentencia de prim e'ra instancia contuviere cualquier otro vicio
fuera de los referidos y la sentencia de segunda instancia los hiciere suvos,
2(53

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i ,i m r n c iii'i q u e el re cu rso ele ca sa ci n e n la f o rm a se h u b ie re p r e p a r a d o

I u m ,m irn t .1 nru a p o d e r in te r p o n e r lo . As, p o r e je m p lo , si la s e n te n c ia de
I u n i .1 n a ta lic ia in c u rr e e n el vicio d e h a b e r s id o d ic ta d a c o n in frac ci n
iti l ,n 1 ,i) d l CIC, d e b e r in te r p o n e r s e e n c o n tr a d e esta el re c u rs o de
i ,i .,n m u n la fo rm a p a ra los efecto s d e p o d e r , c o n p o s te rio rid a d , re c u rrir
ii i i i nni r n c o i m a d e la s e n te n c ia ce s e g u n d a in sta n c ia q u e h u b ie re
liri fu i Miyus rso s vicios al co n firm a rla . E n estos casos, el re cu rso d e casacin
nn.i d e I.i s e n te n c ia d e p r im e r a in s ta n c ia co n stitu y e el m e d io p a ra
I x i j i.i i .ii rl i . jjrso d e c a sa ci n e n la f o r m a e n c o n tr a d e la s e n te n c ia de
<1 1 1 1. i iiil.mcia. En este s e n tid o , se h a re s u e lto q u e re sp e c to d e la causal
11
I .u n iilo 7()S N" 5" del C d ig o d e P r o c e d i m ie n to Civil, se d e b e h a c e r
p n n i|u> pm .i q u e sea a d m itid o el re c u rs o e n e x a m e n , es in d isp en sab le
,|iir rl i|iir lo e n ta b la haya re c la m a d o d e la falta, e je rc ie n d o o p o r tu n a m e n te
\ r n ti Ii
g ra d o s los re c u rs o s e s ta b le c id o s p o r la ley, c o n d ic i n q ue
......... i n
la esp ecie, p o r c u a n to el vicio q u e se le atrib u y e al fallo
iindBi;n,iilci. r n caso d e existir, se h a b ra p r o d u c i d o e n el fallo d e p rim e ra
m t i ii i.i, d e m o d o tal q u e d e b i r e c u rr irs e e n el s e n tid o in d ic a d o e n su
i n i i l i . i . d e s d e q u e la s e n te n c ia q u e se im p u g n a p o r esta va s im p le m e n te
ii

ii

is

11111

i i

s u s

r n

Ii i i i ni I ii m.i. 1,77

8 .4 . S anc

io n a l a f a l t a d e p r e p a r a c i n d e l r e c u r s o

I' I mi I " d rl art. 769 del CPC establece q u e la p re p a r a c i n del re cu rso de

i ,r>,ii i e n la lo rm a co nstituye u n re q u isito p a ra q u e p u e d a ser ad m itid o
el l ei

ii

lll so".

u o b si.m te lo an te rio r, la p re p a r a c i n d el re c u rs o d e casacin en la

lu in. i m i ( (instituye e n la a c tu a lid a d u n o d e los requisitos q u e el T rib u nal
11 1 / 1 1 1 ) (art. 77H) y el T rib u n a l ad quem (art. 781) d e b a n e x a m in a r p a ra proftmti i.irse ac erca d e la in ad m isib ilid a d en el c o n tro l d e ad m isib ilid a d que
di lie n ( ectuar.
11 ii nei d o c o n ello, si n o se h a p r e p a r a d o el re cu rso d e casacin en la
I......... no p o d ra declararse su im p ro c e d e n c ia e n el c o n tro l d e adm isibilidad
1111 i d e b e n realzar los re fe rid o s trib un ales, p e r o s p o d r c o n p o ste rio rid a d
1i.i/ dio p o r im p ro c e d e n te p o r el T rib u n a l ad quem, luego d e p ro d u c id a
I.i visi.i d e la causa.
I ..i p re p a ra c i n del re cu rso de casacin e n la fo rm a tiene g ra n im p o rtan ( i | m ii c u a n to es u n in s tru m e n to p a ra r e s g u a rd a r la b u e n a fe e n el proceso,
.il im p e d ir q u e las p artes o m ita n re c la m a r d e los vicios d u r a n te el cu rso del
pi o e d im ie n to , re se rv n d o lo s p a ra h a c e rlo s v aler e n c o n tra d e la sen ten cia
sr^ fin la co n v e n ie n c ia q u e esta te n g a p a ra sus intereses.
(_ Suprema, rol 4427 de 2003, sentencia de 12 de abril 2004. En el mismo sentido,
( Suprema, rol 1544 de 2003, sentencia de 9 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 8(3 de 2004,
sentencia de 4 de marzo de 2004; C. Suprema, rol 4762 de 2003, sentencia de 26 de enero de
'.OIM; C. Suprema, sentencia de 22 de agosto de 1995, RDJ, t. XCII. sec. 1, p. 73.

264

C A I' VI. PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CI N EN LA FORM A

9. FORMA DE INTERPONERLO
El recurso de casacin en la form a se deduce a travs de la presentacin
de un solo escrito ante el Tribunal que dicto la resolucin que se pretende
invalidar. Este escrito debe cum plir con los siguientes requisitos:
a) Los com unes a todo escrito.
b) M encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda.
Al efecto, es m enester tener presente que interpuesto el recurso no puede
hacerse en el variacin de ningn gnero. Por consiguiente, aun cuando en
el progreso de la tram itacin del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya pocliclo fundarse, la sentencia recaer nicam ente sobre las
alegadas en tiempo y form a (art. 774 del CPC).
De acuerdo con ello, en el recurso de casacin tiene plena aplicacin
el principio de la predusin por consum acin, puesto que interpuesto el
recurso por una determ inada causal no procede introducir en este ninguna
variacin y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
c) La ley que concede el recurso por la causal que se invoca.
Estos ltimos dos requisitos (b y c) se establecen en el inc. 2 del art. 772
del CPC.
La jurisprudencia ha sido exigente en cuanto al cum plim iento de los
requisitos en el escrito de formalizacin. En este sentido, ha declarado que
no se cumple con este requisito cuando se efecta una cita global del art. 170
del CPC, puesto que en tal caso no indica expresa y determ inadam ente la
causal, puesto que en dicha disposicin hay seis num erandos basados en
distintos hechos, correspondiendo al recurrente indicar en cul de ellos
queda com prendida la causal en que se funda el recurso, discernim iento
que no puede suplir el tribunal.278 En el mismo sentido, se ha resuelto que
el recurso de casacin en la form a resulta inadmisible si no se da ntegro
y fiel cum plim iento a estos requisitos. En efecto, el inciso segundo del
artculo 772 del Cdigo de Procedim iento Civil previene que, tratndose
de este tipo de recursos, debe m encionarse la ley que concede el recurso
por la causal que se invoca. En la especie, se indic que la causal era la del
N 5o del artculo 768 del mismo Cdigo, o sea, en haber sido pronunciada
la sentencia con omisin de cualquiera de los requisitos enum erados en el
artculo 170, razn por la cual es menester, al invocar esta causal, relacionarla
con alguno de los nm eros de la ltim a disposicin legal citada, lo que la
recurrente no hizo, lim itndose a referirse en general al artculo 170 del
Cdigo de Enjuiciam iento Civil. No cum ple, luego, el recurso de nulidad
de form a con la exigencia del m encionado artculo 772 del Cdigo de Pro
cedim iento Civil.*79
RDJ, t. XC (1993), N* 1,2* parte, sec. 1*. pp. 14 y ss.
-C. Suprema, rol 5012 de 2002, sentencia de 19 de abril de 2004. En el misino sentido,
C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. KCII. sec. 1 \ p. 53.

265

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

d) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procu

rador del nm ero (art. 772 inciso final clel CPC).
e) Debe sealarse la m anera com o se ha preparado el recurso de casa
cin en la form a o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria
(art. 769 del CPC).
En la actualidad no rige el requisito de acom paarse al escrito en el cual
se deduce el recurso de casacin una boleta de consignacin en la cuenta
corriente del Tribunal ante el cual se interpona, la que se deba a la mitad de
la cantidad que corresponda consignar para deducir el recurso de casacin
en el fondo, y que se contem plaba en el hoy derogado art. 801 del CPC.
Tratndose del recurso de casacin en la form a, la cuanta de la con
signacin ascenda en los asuntos susceptibles de apreciacin pecuniaria al
0,5% de la cuanta, con tope de m edia unidad tributaria m ensual ( UTM ); y
en los asuntos no susceptibles de apreciacin pecuniaria, la consignacin
ascenda a u n cuarto de una UTM.
El art. 801 del CPC fue derogado por la Ley N 19.374, no siendo procedente
en la actualidad para deducir el recurso de casacin que ningiin recurrente
efecte una consignacin para poder deducirlo, y consiguientem ente, que
deba acom paar una boleta de consignacin en la cuenta del Tribunal con
el escrito en el cual se interpone.
10. EFECTOS DE LA CONCESIN DEL RECURSO
EN EL CUM PLIM IENTO DEL FALLO
10.1. R e g l a

general

Esta m ateria se encuentra regulada en el art. 773 del CPC, el que es comn
tanto para el recurso de casacin en la form a com o en el fondo.
De acuerdo con lo previsto en el inciso prim ero de ese precepto legal,
la regla general es que el recurso de casacin no suspende la ejecucin de
la sentencia.
En consecuencia, por regla general la sentencia im pugnada a travs de
un recurso de casacin -com o la concedida en el solo efecto devolutivo en
la apelacin- es un ejem plo tpico de sentencia que causa ejecutoria, es de
cir, aquella respecto de la cual puede pedirse su cum plim iento no obstante
existir recursos pendientes en su contra.
10.2. E x c e p c io n e s
N o o b s ta n te , e n el p ro p io art. 773 del CPC se s e a la n d o s ex c e p c io n e s en
las cuales la in te rp o s ic i n d e la casacin p u e d e s u s p e n d e r la ejec u c i n de
la s e n te n c ia im p u g n a d a :
a)
El re cu rso d e ca sa ci n s u s p e n d e la e je c u c i n d e la s e n te n c ia c u a n d o
su c u m p lim ie n to h a g a im p o sib le llevar a efec to la q u e se d icte si se acoge el"
re cu rso (art. 773 inc. I o d el CPC).

266

CAI*. VI
_*1ARTE. EL R E C U R SO DE C A SA C I N EN LA FO RM A

De acuerdo coa esta regla, la ejecucin de la sentencia se suspender

cuando la que se haya de dictar en su lugar en caso de acogerse el recurso,
se haga imposible de cumplir o se produzca un dao de situaciones jurdicas
tan trascendentes que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud
del fallo primitivo anulado por va de casacin.
El propio inc. I o del art. 773 nos seala dos ejemplos de estas situaciones,
al indicarnos que nos encontram os en presencia de ellas en caso de tratarse
de una sentencia que declare la nulidad de un m atrim onio o perm ita el de
un m enor.
La calificacin de encontrarse el fallo objeto del recurso de casacin en
esta situacin corresponder al Tribunal a quo a peticin del recurrente.
b)
La parte vencida puede solicitar la suspensin del cumplim iento de
la sentencia im pugnada por casacin, m ientras no se rinda fianza de resultas
por la parte vencedora.
En este evento quien recurre estim a que tiene posibilidades de obtener
un fallo favorable respecto del recurso de casacin deducido, concedindole
en tal caso el legislador el derecho de solicitar la suspensin de la ejecucin
de este, m ientras no se rinda fianza de resultas por la contraparte.
Al efecto, el inc. 2o del art. 773 establece que [1]a parte vencida podr
exigir que no se lleve a efecto la sentencia m ientras la parte vencedora no
rinda fianza de resultas a satisfaccin del Tribunal que haya dictado la sen
tencia recurrida
Este derecho debe ejercerlo el recurrente conjuntam ente con interponer
el recurso de casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de
fotocopias o compulsas que deber rem itirse al Tribunal que deba conocer
del cum plim iento del fallo. El Tribunal a quo se pronunciar de plano y en
nica instancia a su respecto y fijar el m onto de la caucin antes de rem itir
el cuaderno respectivo a dicho Tribunal.
El Tribunal a quo conocer tam bin en nica instancia en todo lo relativo
al otorgam iento y subsistencia de la caucin.
Debem os tener presente, como se h a declarado, que la fianza de resultas
prevista en el artculo 773 del Cdigo de Procedim iento Civil, debe cumplir
una funcin de garanta efectiva, por lo que su cuanta ha de ser acorde y
suficiente para asegurar la responsabilidad en los posibles perjuicios que
pueden producirse con la ejecucin de una resolucin, en caso de que se
altere total o parcialm ente lo ejecutado en form a provisional.280
Excepcionalm ente, no tiene derecho a solicitar la suspensin de la eje
cucin de la sentencia el recurrente de casacin, siem pre que a su respecto
concurran los siguientes requisitos copulativos:
-Q u e se trate de un dem andado;
-Q u e interponga el recurso de casacin en contra de una sentencia
definitiva, y
- Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en jui
cios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773 inc. 2).
-so C. Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1J, p. 128.

267

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

11. TRAMITACIN DEL RECURSO DE CASACIN

EN LA FORMA
l'.l r (( iii so de casacin, al igual que el recurso de apelacin, reconoce una
ii.mui.K ion ante el Tribunal que dict la resolucin que se im pugna Tribu
nal a iiut))'. v una tram itacin ante el Tribunal superiorjerrquico que va a
i (fnuicr y pronunciarse acerca del recurso de casacin interpuesto (Tribunal
m i ijiirm).

11.1. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e c a s a c i n e n l a f o r m a
a n t e e l T r i b u n a l a quo

' iis n ,uniLes que com prende el recurso de casacin ante el Tribunal a quo
si ni los siguientes:
Kxamen acerca de su admisibilidad o inadmisibilidad;
.(impulsas, y
-Remisin del expediente al Tribunal ad quem.
1 1. 1. 1 . Exam en acerca de la adm isibilidad o inadm isibilidad
del recurso de casacin en la form a

I )c conform idad con lo establecido en el inc. Io del art. 776 este exam en se
debe limitar a exam inar slo los siguientes aspectos:
m se ha interpuesto en tiempo, y
Si ha sido patrocinado por abogado habilitado.
l'.l I nbunal a quo no debe realizar en la actualidad ninguna revisin acerca
de m alquiera de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer
el i i-i urso de casacin en la form a, logrndose as una mayor agilidad en la
providencia que deber pronunciarse acerca de la admisibilidad o inadm i
sibilidad del mismo.
I ste examen, en caso de interponerse el recurso de casacin en la form a
.mu- un Tribunal colegiado, se deber efectuar en cuenta. Del anlisis de
estos dos requisitos puede resultar que el recurso interpuesto no cum pla
ni uno o con ambos requisitos, en cuyo caso el Tribunal a quo lo declarar
inadmisible sin ms trmite.
1 n contra del fallo que se dicte slo podr interponerse el recurso de
k posii ion, el que deber fundarse en un error de hecho y deducirse en el
pla/.o de tercero da. La resolucin que resuelva la reposicin ser inapelable
(ait. 778 inc. 2o del CPC).
Ior el contrario, si el recurso cumple con ambos requisitos, el Tribunal
deber declararlo admisible, ordenando que se proceda a sacar las compulsas
y disponiendo la rem isin de los autos originales al Tribunal ad quem y de
las compulsas al Tribunal que deba conocer de la ejecucin de la sentencia
ii hubiere lugar a ello (art. 776 inc. 2 del CPC).
268

( A l' VI. "* PARTE. EL R E C U R SO DE CA SA CIO N EN LA FORMA

11.1.2. Compulsas
El Tribunal a quo al declarar la admisibilidad del recurso de casacin en la
forma debe ordenar que se proceda a sacar fotocopias o compulsas de acuerdo
con lo establecido en el inciso prim ero del art. 197 del CPC.
En caso de que el recurrente no diere cum plim iento a esa obligacin
-pagar el valor de dichas fotocopias-, se le aplicar lo dispuesto en el inciso
segundo del art. 197 del CPC, esto es, se le tendr por desistido del recurso
sin ms trmite. Cabe destacar que la remisin a los incisos 1 y 2 del art. 197
del CPC que realiza el art. 776 es errnea, debiendo entenderse efectuada a
los incisos 2o y 3o del referido art. 197.
Excepcionalm ente, no proceder que se d cum plim iento a la obliga
cin de sacar fotocopias o compulsas cuando contra la misma sentencia se
hubiese interpuesto y conce'dido apelacin en ambos efectos (art. 776 inciso
final del C.PC:). Lo anterior es de toda lgica, porque en este evento habr
un solo Tribunal com petente y, por tanto, no hay necesidad de fotocopiar
alguna parte del expediente.
11.1.3. Franqueo y remisin del proceso
En caso de declararse admisible el recurso de casacin en la forma, el Tri
bunal a quo deber disponer que se rem itan los autos originales al Tribunal
superior, segt'in lo expresa el art. 776 inc. 2o del CPC.
Al recurrente le corresponde franquear la remisin del proceso al Tri
bunal superior.
Si el recurrente no lo hace, se podr pedir por la parte vencedora que
se le aperciba para ello, bajo apercibim iento de declararse no interpuesto
el recurso (art. 777 del CPC).
11.2. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e c a s a c i n e n l a f o r m a
a n t e e l T r i b u n a l ad quem

Los trmites ante el Tribunal ad quem son los siguientes:

-C ertificado de ingreso del expediente;
-D eclaracin de admisibilidad o inadmisibilidacl;
-C om parecencia de las partes;
-D esignacin de abogado patrocinante;
-P rueb a ante el Tribunal ad quem en el recurso de casacin en la forma;
-V ista de la causa.
11.2.1. Certificado de ingreso del expediente
En la tramitacin del recurso de casacin ante el Tribunal ad quem se aplica
todo lo visto respecto del ingreso del expediente a propsito del recurso de

269

LOS R EC U R SO S PRO CESA LES

apelacin, puesto que el art. 779 clel CPC se rem ite a los arts. 200, 201 -en
cuanto a la no com parecencia del recurrente dentro de plazo- y 202 del
mismo Cdigo.
11.2.2. Declaracin de adinisibilidad o inadmisibilidad
Ingresado el expediente ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta
los requisitos de admisibilidad del recurso.
Los elem entos sobre los cuales debe recaer el referido exam en son los
siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b; Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
d) Si se m enciona expresam ente el vicio o defecto en que se funda y la
ley que concede el recurso por la causal que se invoca (art. 781 inc. I o del
CPC).

Los requisitos m encionados en las letras b) y c) precedentes, tienen un

doble control de admisibilidad, tanto en el Tribunal a quo com o en el ad
quem. En cambio, los previstos en las letras a) y d) slo se analizan por el
Tribunal ad quein.
Respecto de estos elem entos cabe destacar, tal com o lo hemos avanzado,
que no se com prende el de la preparacin del recurso para su declaracin
de inadm isibilidad, lo cual no im pide su posterior rechazo al tratar el fondo
del recurso.
De acuerdo con el exam en que efecta el Tribunal ad quem puede re
sultar:
a) Que el recurso cum pla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso ser declarado admisible y deber dictarse por
el Tribunal ad quem, la resolucin autos en relacin.
b) Que el recurso no cum pla con uno o ms de los requisitos de admi
sibilidad.
En este caso, si el Tribunal encuentra m rito para considerarlo inadm i
sible, lo declarar sin lugar desde luego, por resolucin fundada.
En contra de esta resolucin la parte recurrente podr deducir recurso
de reposicin, el que deber ser fundado, e interpuesto dentro de tercero
da de notificada la resolucin (art. 781 inciso final del C P C ).
c) Que el recurso no cum pla con uno o ms de los requisitos de admi
sibilidad, pero estime posible una casacin de oficio.
En este caso, el Tribunal declarar la inadmisibilidad del recurso, y podr
decretar autos en relacin, si estima posible una casacin de oficio (art. 781
inc. 3o del CPC).

270

CA I' VI. * PARTE. EL R EC U R SO DF. CASACION EN LA FORM A

11.2.3. Comparecencia de las partes

En la especie recibe plena aplicacin todo lo referido respecto de la com pa
recencia y desercin en el recurso de apelacin, por rem itirse all el art. 779
del CPC.
11.2.4. Designacin de abogado patrocinante
En los recursos de casacin contra sentencias pronunciadas en segunda
instancia en juicios de mayor cuanta o de m enor cuanta y en juicios es
peciales, es facultativo designar abogado patrocinante ante el Tribunal ad
quem hasta antes de la vista del recurso, el que puede ser el mismo o no que
lo patroein (art. 803).
Las partes pueden, hasta el m om ento de verse el recurso, consignar en
escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del niim ero, las
observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783
inciso final).
11.2.5. La prueba ante el Tribuncd ad quem en el recurso
de casacin en la forma
Si la causal alegada en el recurso de casacin en la form a requiriere de
prueba, el Tribunal abrir para rendirla un trmino que no exceda de 30
das (arts. 799 y 807 inc. 2o del CPC).
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, no se podrn adm itir ni
decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan
a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya
recado la sentencia recurrida (art. 807 del CPC).
11.2.6. La vista de la causa
En esta materia, se aplican las reglas establecidas para las apelaciones, en las
cuales tratamos las normas especficas que se refieren a la casacin (art. 783
del CPC).
Sobre esta materia, cabe recordar que la duracin de las alegaciones de
cada abogado se limitar a una hora en los recursos de casacin en la forma
y a dos horas en los de casacin en el fondo; pudiendo el Tribunal por una
nimidad prorrogar por igual tiempo la duracin de las alegaciones.
Tratndose de una m ateria distinta a la casacin, las alegaciones slo
podrn durar media hora, pero para la prrroga de la duracin de las ale
gaciones se requiere solamente simple mayora del Tribunal.

271

L O S REC U R SO S PRO CESA LES

12. MODOS DE TERMINAR EL RECURSO

DE CASACIN EN LA FORMA
l'.l i ( <wi so de casacin en la forma termina normalmente por el pronunciamien
to de la sentencia o resolucin que versa sobre el fondo del recurso.
12.1. E n u m e r a c i n
Tambin puede term in ar-an o rm alm en te- por las siguientes formas:
1. lor la desercin del recurso por no com parecer ante el Tribunal
supi mu dentro del plazo (art. 779);
2. loi la desercin del recurso por no sacar las compulsas en el caso
pievisiu en el art. 776;
lor la desercin del recurso por no franquear el envo del expediente
il 11 ilmnal ad qutnn una vez que hubiere sido apercibido por el Tribunal a
i/iw (art. 777);
I
lor la p re s c rip c i n clel re cu rso d e casacin e n v irtu d d e la rem isi n
r x |0 t s ; t q u e efect a el art. 779 al art. 211, a m b o s del CPC.
ri. Iu r el d esistim ie n to del re c u rs o y

i> lor cualquier motivo indirecto que ponga fin al proceso judicial
(v. 'j,1 . desistimiento de la dem anda, abandono del procedim iento, etc.).
12.2. E l

fallo del r ec u r so

I' n lo que respecta al fallo del recurso de casacin es m enester analizar las
.n uuides que puede asum ir el Tribunal; siendo ellas las siguientes:
a) Existe una situacin propia del recurso de casacin en la forma, que
es ma facultad concedida por la ley al Tribunal antes de entrar a conocer
del recurso.
C onform e al inciso final del art. 768, el Tribunal p od r lim itarse,
asimismo, a ord en ar al de la causa que com plete la sentencia cuando el
vieio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciam iento sobre
alguna accin o excepcin que se haya hecho valer oportunam ente en
el juicio".
t i Tribunal ad quem puede ejercitar esa facultad o invalidar de oficio el
i *1lo por la causal del N 5o del art. 768 y fallar el fondo del recurso, as como
si el vicio se produjo durante la tram itacin del recurso.
b) La otra situacin dice relacin con el fallo propiam ente tal del recurso:
veamos el rechazo del mismo.
En caso de rechazo del recurso se m antiene la resolucin recurrida y no
existen mayores complicaciones. Como se sabe, actualmente no existe norma
alguna que regule el tem a de las costas en caso de rechazarse o declararse

< AP. VI.

PA RTE. EL R EC U R SO DE C ASACIN EN LA FORMA

inadmisible el recurso de casacin, por lo que debemos entender que en

caso de rechazo no cabe condena alguna (antiguo art. 787).231
c)
Finalm ente, en el m om ento en que el Tribunal est por fallar el re
curso puede hacer una de las siguientes cosas:
-E nviar el asunto al Tribunal de prim era instancia para que este com
plete el fallo si no se ha pronunciado sobre todas las acciones y excepciones
hechas valer, segn lo dispone el art. 768, inciso final.
-C asar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, de acuerdo
con lo prescrito por el inciso tercero del art. 786, y
-Pronunciarse derecham ente sobre el recurso.
La prim era situacin ya la vimos; sobre la casacin de oficio nos ocupa
rem os ms adelante, por lo que corresponde referirnos al fallo del recurso
propiam ente dicho.
El Tribunal ad quem, para determ inar si acoge o rechaza el recurso, debe
seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales invocadas:
-A nalizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
-S i los hechos invocados constituyen verdadera y realm ente la causal
que se aduce;
-S i esos hechos que configuran la causal en la casacin estn suficien
tem ente acreditados.
-S i el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable slo por
m edio de la invalidacin del fallo.
Se discute si el Tribunal en este m om ento puede hacer un anlisis de
fondo o adems uno m eram ente formal, puesto que este ltimo ya se efectu
al declarar la admisibilidad del recurso. Si el estudio debiera remitirse acerca
del fondo, al Tribunal ad quem slo le quedar la posibilidad de acoger el
recurso.
-S i el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
No obstante, es m enester tener presente que la ley faculta al Tribunal,
aunque concurran los requisitos antes mencionados, para denegar el recurso.
Cundo puede el Tribunal ejercitar esta facultad? En aquellos casos en que
concurren los requisitos del inciso penltim o del art. 768, que seala que
el Tribunal podr desestim ar el recurso de casacin en la form a si de los
antecedentes aparece de m anifiesto que [...] el vicio no ha influido en lo
dispositivo del fallo. El ejercicio de esta facultad depender de la apreciacin
del Tribunal, a quien le corresponde en form a facultativa determ inar en qu
m edida el vicio que se trata de casar influy en el fallo recurrido.
En el precepto transcrito no se emplea la expresin "influir substancialmente
en lo dispositivo del fallo, tal com o sucede en la casacin en el fondo.
Por otra parte, es m enester tener presente que en esta oportunidad el
Tribunal ad quem siem pre podr declarar im procedente el recurso de casa
cin en la form a por falta de preparacin, puesto que este no es uno de los
281 Sobre el particular vase M a r c o s LlBEDlNSKYT., Sustitucin o d erogacin del art. 7 8 7
del C PC ?, en
(1 9 9 5 ) , N 1 8 1 , pp. 7-9.

Gaceta

273

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

requisitos de admisibilidad que deben ser exam inados tanto por el Tribunal
a quo como por el Tribunal ad quem, segn ya lo hem os referido.
Existen situaciones especiales que se producen cuando se interpone otro
recurso conjuntam ente con el de casacin en la form a. Tales son:
a) Casacin en la form a interpuesto conjuntam ente con apelacin:
Seala el art. 798 que el recurso de casacin en la form a contra la sen
tencia de prim era instancia se ver conjuntam ente con la apelacin. Deber
dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin
en la forma.
Cuando se d lugar a este ltim o recurso, se tendr como no interpuesto
el recurso de apelacin.
Si slo se ha interpuesto recurso de casacin en la form a, se m andarn
traer los autos en relacin.
Si se acoge el recurso de casacin, se tiene por no interpuesto el recurso
de apelacin, porque el prim ero anula la sentencia de prim era instancia y
no puede haber apelacin de una resolucin que ha dejado de existir.
En la prctica, suele pronunciarse prim eram ente sobre el recurso de
apelacin, y si llega este a acogerse, se procede a rechazar el recurso de
casacin en la form a, puesto que este no sera entonces el nico medio
necesario para obtener la reparacin del perjuicio causado con el vicio por
el cual se im pugna el fallo revocado o modificado al acogerse la apelacin
por el Tribunal de alzada.
b) Casacin en la form a interpuesto conjuntam ente con casacin en el
fondo:
A este caso se refiere el art. 808 en los siguientes trminos;
Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casacin en
la form a y en el fondo, estos se tram itarn y vern conjuntam ente y se resol
vern en un mismo fallo.
Si se acoge el recurso de form a se tendr com o no interpuesto el de
fondo.
Lo mismo dicho en la letra b) precedente se aplica en este evento.
c) Efectos del fallo del recurso de casacin en la forma:
Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el
recurso son diversos.
Si el recurso es acogido, se procede a lo que se denom ina el reenvo
del expediente, o sea, la remisin del expediente al Tribunal que legalmente
tiene que conocer el asunto y pronunciar una nueva sentencia.
De acuerdo con el art. 786, la misma sentencia que declare la casacin
determ inar el estado en que queda el proceso, el cual se rem itir para su
conocim iento al Tribunal correspondiente.
Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer del negocio en caso de
recusacin del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada.
Para determ inar en qu estado queda el juicio hay que tener presente
el vicio que motiv el recurso y cundo se produjo.
No obstante, excepcionalm ente es posible que sea el mismo Tribunal
ad quem quien dicte fallo resolviendo el asunto, sin que exista una remisin

274

( :.\1\ VI.

PARTE. EL R E C U R SO DE C A SA CI N EN LA FORM A

del expediente al Tribunal inferior para que dicte el fallo el juez no inha
bilitado que corresponda. Al efecto, seala el art. 786 incs. 3o y 4o que "si el
vicio que diere lugar a la invalidacin de la sentencia fuere alguno de los
contem plados en las causales 4a [haber sido dada ultra petita], 5a [haber
sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enum erados
en el art. 170], 6a [haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siem pre que sta se haya alegado oportunam ente en el juicio] y
T [contener decisiones contradictorias] del art. 768, deber el mismo Tribu
nal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadam ente, dictar la sentencia
que corresponda con arreglo a la ley.
Lo dispuesto en el inciso precedente regir, tambin, en los casos del
inciso prim ero del art. 776, si el Tribunal respectivo invalida de oficio la
sentencia por alguna de las causales antes sealadas".
La ley es bastante explcita en esta m ateria, ya que no slo no faculta
(podr"), sino que obliga (deber") al Tribunal a fallar el fondo del asunto
en caso de acogerse el recurso de casacin o casar de oficio por alguna de
esas causales. Con esto el recurso de casacin en la form a dej de ser un
mero recurso de nulidad.
Esta norm a se basa en el principio de la econom a procesal, pero, a su
vez, vulnera el principio de la doble instancia, porque el Tribunal ad quem
al fallar el recurso ele este modo generalm ente lo hace en nica instancia
(debem os recordar que, por regla general, las resoluciones de las Cortes de
Apelaciones son inapelables).
En este caso, la Corte de Apelaciones, que es el Tribunal natural de segunda
instancia o instancia revisora, por una ficcin legal pasa a ocupar el lugar del
Tribunal de prim era instancia al anular su sentencia. El Decreto Ley N 1.672,
que reform a los artculos 785 y 786 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
contiene explicaciones en tomo a la naturaleza, competencia y limitaciones
del fallo de reem plazo en la casacin en la forma, de m odo que procede
aplicar extendidam ente los trminos del artculo 160 del mismo Cdigo, en
orden a que las sentencias se pronunciarn conform e al mrito del proceso,
en especial al emplazamiento de que fueron objeto las partes al recurrir a la
instancia revisora, de modo que no se podr extender el pronunciam iento
a puntos que no hayan sido sometidos a su juicio por las partes, salvo en lo
relativo a los aspectos en que la ley m anda proceder de oficio, como ocurre al
no em itir decisin respecto de alguno de los captulos de la dem anda.1-82 En
el mismo sentido, se ha declarado que [n]o se puede desconocer el hecho
bsico esencial que esta Corte de Apelaciones es el Tribunal natural de segun
da instancia o instancia revisora, que por una ficcin legal pasa a ocupar el
lugar del Tribunal de primera instancia al anular su sentencia, por lo que se
estima atentatorio a los intereses de la dem andada reform ar las decisiones en
su perjuicio, en circunstancias de que es la nica parte que se alz. Si bien tal
restriccin no se contempla expresamente en el inciso tercero del artculo 768
clel Cdigo de Procedimiento Civil, todo lo contrario, se impone a este Tribu-3- C. de Apelaciones de Santiago, sen ten cia de 5 d e ju n io de 2 0 0 3 ,
p. 82.

275

RDJ,

t. C, sec. 2 ',

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

ii.il ilii i I.i sen ten cia q u e c o rr e s p o n d a c o n arre g lo a la ley, no se p u e d e n

iiHiui.ii |ns principios fu n d a d o re s del d e re c h o procesal civil, en especial el
extensivo del tantum devolutum quantum, appellatum, q u e p ro h b e d a r a
I.i. p.n ir mas d e lo p ed id o , d e lo q u e se sigue q ue, al n o re cu rrir e n c o n tra
I I. I.i sent icia d e p rim e ra instancia, la d e m a n d a n te se co n fo rm c o n ella en
In lt m in o s r n q u e se resolvi p o r el trib u n a l.-83
h n .lm e n t e , el plazo p a ra fallar la ca u sa ser de veinte das c o n ta d o s
ili Ii iqiii I en q u e te rm in la vista (art. 806).
ii

i Im Ii i

l:. LA CASACION EN LA FORMA DE OFICIO

13.1. C o n c e p t o

I I Ir'Mshidor lia com prendido que el juez no es un mero observador en el

piDCesifll por ello puede realizar actuaciones judiciales de oficio, sea invalid iiiili >.u tos o enm endando el procedim iento cuando aparezca necesario.
l'.l in ursu de casacin en la form a de oficio es la facultad otorgada
I I un I^m entalm ente a los tribunales superiores de justicia para declarar la
ni- ilidiv. d r una sentencia por las causales establecidas por la ley para el
ni
d< casacin en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto
iiis ii

" in ju rdico p ro cesal p o r u n a d e las p artes.

Es ir medio es bastante utilizado por los tribunales, siendo por eso ana
lizado rn un prrafo aparte.
$<mili/.a abundantem ente porque los jueces (latu sensu) estn consi u iiirs d r que se requiere un factor m oderador del carcter de recurso de
di re lio estricto de este acto jurdico procesal, y porque adems perm ite
i n i ello velar por el respeto del debido proceso que debe desarrollarse,
i imipliendose en su esencia con los trmites esenciales para estar ante un
ion.il procedim iento.
1' I recurso de casacin en la form a de oficio es un mensaje tcito que
el 11 ibunal superior, en especial cuando este es la Corte Suprema, enva al
inferior al indicarle que no le parece correcto el fallo pronunciado.
i .ii

13.2. Caractersticas

Fila facultad procesal presenta las siguientes caractersticas:

-L.a casacin de oficio es una aplicacin del principio inquisitivo o de
la oficialidad en el CPC;
-C onstituye una m era facultad del Tribunal superiorjerrquico y no
una imposicin;-84
2,1:1 C. de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de ju n io de 2003, RDJ, t. C sec. 2",
p. 82.
RDJ, t. LXXXIX (1992), N" 1, 2 parte, sec. 1*. p. 34.

276

CAP. VI. 2' PA R T E . E L R E C U R S O D E C A S A C I N E N L A F O R M A

-C om o no es un acto de parte, no necesita ser preparado;

-E l Tribunal puede casar de oficio en virtud de m alquiera de las causales
del art. 768, aunque el recurso de casacin en la form a no se haya interpuesto
o se haya intentado en virtud de otra causal, y
-C uand o el Tribunal ejerce la facultad de casar de oficio, el acto jurdico
procesal de parte de igual carcter que pudo hacerse valer se tiene por no
interpuesto.
13.3. R e q u is it o s

n e c e s a r io s p a r a q u e e l

PUEDA CASAR DE OFICIO

T r ib u n a l

Los requisitos m iran fundam entalm ente al m edio o situacin por la que el
Tribunal est conociendo del asunto, a la existencia de un vicio qtie haga
procedente la casacin y de donde consta el vicio.
El prim er requisito para que un T ribunal pueda casar de oficio una
sentencia consiste en que debe estar conociendo del asunto por alguno de
los siguientes medios:
-A pelacin;
-C onsulta;
-C asacin (de form a o de fondo), o
-E n alguna incidencia. Esta expresin es inexplicable en la ley, porque
lo lgico es vincular siem pre el ejercicio de esta facultad a la com petencia
propia de los tribunales por la va de los recursos. Cmo llega el Tribunal
superior jerrquico a conocer de un incidente? El Tribunal puede llegar a
conocer de un incidente que constituya u na cuestin accesoria a cualquiera
de los otros dos medios (apelacin o casacin), sin qLie ello signifique fallar
sobre el fondo del asunto. Ej.: el Tribunal superior debe fallar en prim er
lugar el incidente de adm isibilidad o inadm isibilidad del recurso.
Por ello, la jurisprudencia ha entendido que la expresin alguna inci
dencia com prende tam bin el recurso de queja.
El segundo requisito es la existencia de un vicio que autorice la casacin
en la forma, que puede ser cualquiera de las causales del art. 768. Sin embar
go, existe una excepcin. En efecto, existe una regla especial tratndose de
la causal 51 del art. 768; lo seala as el art. 775 inc. 2o: Si el defecto que se
advierte es la om isin del fallo sobre alguna accin o excepcin que se haya
hecho valer en el juicio, el Tribunal superior podr limitarse a ordenar al
de la causa que com plete la sentencia, dictando resolucin sobre el ptm to
omitido, y entre tanto suspender el fallo del recurso.
Finalm ente, el tercer y ltim o requisito consiste en que los anteceden
tes del recurso m anifiesten la existencia del vicio. El Tribunal no puede
inventar el vicio, puesto que las causales estn establecidas expresam ente
por el legislador, y adem s debe constatarlo de los antecedentes que tiene
en su poder.

277

[.OS RKC.UKSOS IRO tESALES

13.4. P r o c e d im ie n t o

p a r a q u e e l T r ib u n a l c a s e
UNA SENTENCIA DE OFICIO

En prim er lugar, debe orse a los abogados que concurren a alegar y el pre
sidente del Tribunal o ele la sala indicarles los vicios sobre los cuales deben
hacerlo (art. 775 inc. I o).
El fallo que dicta el Tribunal en la casacin de oficio produce los mismos
efectos que el fallo que acoge el recurso de casacin -acto jurdico procesal
de parte-:
-Invalidez del fallo;
-R eenvo del expediente o de los antecedentes;
-D esignacin del Tribunal com petente y determ inacin del estado en
que queda el asunto.
No obstante, tam bin es procedente lo sealado en el art. 786, esto es,
fallar sobre el fondo del asunto en caso de casar la existencia de oficio por
la concurrencia de las causales 4a (haber sido dada ultra petita), 5a (haber
sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enum erados
en el art. 170), 6a (haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada, siem pre que esta se haya alegado oportunam ente en el juicio) y
T (contener decisiones contradictorias) del art. 768 del CPC.
14. RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA }
EN MATERIA PENAL
14.1. R e m is i n
El art. 535 del CPP se remite especficamente a los prrafos I a P / del titulo XIX,
libro III del CPC.
14.2. D if e r e n c ia s
Entre ambos recursos tenem os las siguientes diferencias:
a) El recurso de casacin en la form a contra la sentencia de prim era
instancia penal se interp on e d entro del plazo para apelar, igual que en
m ateria civil, pero en m ateria penal los plazos son continuos (art. 536 bis
CPP). Si tam bin se deduce el recurso de apelacin, se entablarn ambos
conjuntam ente a m enos que se haya apelado en el acto de la notificacin o
que la ley establezca un plazo inferior para alzarse, en cuyo caso la casacin
podr presentarse por separado en el trm ino de cinco das.
b) El concepto de parte que interpone el recurso se am pla en m ateria
penal. En efecto, el legitimado para obrar es ms amplio en virtud clel art. 536,
ya que puede interponerse por aquellos que sin haber litigado se vean com
prendidos por la sentencia como terceros civilmente responsables.

278

( AP. VI. T PARTE. EL RECURSO DE CASACION EN LA FORMA

El actor civil puede deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca

de sus pretensiones civiles.
c)
E fe c to s d e la in te rp o s ic i n d e l re c u rs o e n el c u m p lim ie n to d e l fallo.
E xiste u n a n o r m a d iv e rsa al CPC.

Las sentencias condenatorias nunca pueden cum plirse m ientras no

adquieran el carcter de cosa juzgada. De acuerdo con ello, siempre se sus
pende la sentencia en cuanto a su cum plim iento mientras no transcurra el
plazo para deducir el recurso de casacin o no se haya fallado el recurso en
caso de haber sido interpuesto. Las sentencias absolutorias se cumplen no
obstante la interposicin de los recursos (art. 539 CPP).
el) En relacin con la consignacin, se estableca que rega la consigna
cin que se ordenaba en el art. 801 del CPC respecto de los recursos que se
interponan tanto por el procesado como por las dems partes del proceso,
incluidas las civiles, y era una sola cualquiera hieran la materia del o de los
recursos (art. 537 CPP).
A d em s d e las p e rso n a s m e n c io n a d a s e n el a rt. 802 del CPC, se e n c o n tra b a n
e x e n to s d e e fe c tu a r la c o n s ig n a c i n los p ro c e s a d o s p re so s (a rt. 538 CPP).
En la actualidad no existe en la materia ninguna diferencia entre el recurso
de casacin en la form a y en el fondo en materia civil y penal en lo relativo
a la consignacin, puesto que ella fue elim inada segn ya lo hemos visto.
e)
Las causales del recurso de casacin en la forma estn establecidas
en el art. 541 del CPP. Este precepto mezcla las causales de procedencia del
recurso con los trmites esenciales del procedim iento y no los diferencia,
como s lo hace el CPC.
Seala el art. 541 que el recurso de casacin en la form a slo podr
fundarse en alguna de las causales siguientes:
1 \ Falta de em plazam iento de alguna de las partes.
Se ha resuelto que incurre en esta casual la sentencia que acoge una de
m anda civil respecto de la cual no se dio traslado ni se notific al demandado
civil;285 la sentencia definitiva que se dicta sin haberse dado traslado de la
actisacin de oficio a la m unicipalidad respectiva, querellante en los autos;286
la sentencia definitiva que se dicta sin que el acusado hubiere contestado la
acusacin conform e a lo previsto en el inciso 3o del art. 448 del CPP, la que
debe aplicarse en cualquiera etapa procesal en que el rgano jurisdiccional
del Estado intervenga.287
2a. No haber sido recibida la causa a prueba, o no haberse permitido
a alguna de las partes rendir la suya o evacuar diligencias probatorias que
tengan im portancia para la resolucin del negocio.
Se ha resuelto que procede invalidar de oficio la sentencia si no obstante
haberse aceptado la prueba testimonial ofrecida por la defensa del procesado,
esta no se recibi ni se produjo en oportunidad alguna.288
v RDJ t. XC
RDJ, t. XC
-s? RDJ, t. XC
RDJ, t. XC

(1993), N 2, 2 parte, sec. 4a, p. 133.

(1993). N 3, 2a parte, sec. 4, p. 239.
(1993), N 3, 2 parte, sec. 4*, p. 278.
(1993), N" 3, 2* parte, sec. p. 272.

279

LO S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

r Nn haberse agregado los instrum entos presentados por las partes.

I' No haberse hecho la notificacin de las partes para alguna diligencia
! 11

| II III I I I

'V No haberse fijado la causa en la tabla para su vista en los tribunales

. ol "Milus, en la forma establecida en el art. 163 del CPC.
ii I l.iln i .Klo pronunciada la sentencia por un Tribunal manifiestamente
...........pcii rile, o no integrado por los funcionarios designados por la ley.
I (lber sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un
,n Ii ;,ilmenTc implicado, o cuya recusacin estuviere pendiente o hubiere
mlii il laiaita por Tribunal com petente.
I I iber sido acordada en un Tribunal colegiado por m enor nm ero
. 11vnlii'. o pronunciada por m enor nm ero de jueces que el requerido por
la 11
v; o i on la concurrencia de jueces que no hayan asistido a la vista de la
i ansa o I 'liando alguno de los que hayan asistido a ella.
1 No haber sido extendida en la fonna dispuesta por la ley.
lll1. I laber sido ciada ultra petita, esto es, extendindola a puntos inco.......... ni los que hubieren sido m ateria de la acusacin y de la defensa.
Sc lia resuelto que incurre en esta causal la sentencia que condena al
M Misado como autor del delito de giro doloso de un cheque por el cual
iii imiuo ai usarlo.
11' II iber sido dictada en oposicin a otra sentencia criminal pasada

-ii aiiioinlad de cosajuzgada, y

I r 1l.iberse om itido, durante el juicio, la prctica de algn trmite o
dili^i-iu ia dispuestos expresam ente por la ley bajo pena de nulidad.
( lia n d o el re c u rs o d e c a s a c i n e n la fo r m a se d irija c o n tra la d e c is i n

i ivil, podr fu n d a rs e e n las c a u sa le s a n te r io r e s , e n c u a n to le s e a n a p lic a b le s

y ad< m as e n a lg u n a d e las c a u sa le s 4a, 6a y 7a d e l a rt. 768 d e l CPC.
I n lo que respecta a la ultra petita penal, hay que hacer un alcance.
II n materia penal se basa en la inconexidad ele los hechos y no en la
i ililn acin jurdica de los mismos. Por ello es que no habra en principio
ultra petita si se acusa, por ejem plo, por hurto y finalm ente se condena por
lobo Asimismo, se ha interpretado que la expresin puntos que em plea
el N" 10 significa o es sinnim o de hechos. De all que en m ateria penal
la ultra petita es difcil de configurar.
f) En cuanto a la prueba, el art. 542 del CPP establece que cuando la
causa alegada necesitare de prueba, el Tribunal abrir para rendirla un tr
mino prudencial, que no exceda de diez das.
En materia civil el trm ino de prueba es de hasta treinta das.
g) En relacin con la vista de la causa, el art. 543 com plem enta la remi
sin del art. 535 en lo que respecta a la vista de la causa.
a RDJ, t. XC (1993), N 2, T parte, sec. 4*. p. 133.

280

C AP. VI. 2 PARTE. EL R EC U R SO DE CA SA CI N EN L.A FORMA

Seala el precepto que la vista de la causa se har en la misma fonna

que la del recurso ele apelacin; y el fallo se expedir en el trmino fijado
para dicho recurso.
Si se casa una sentencia interlocutoria, el CPP no seala una tramitacin
especial, por lo que hay que aplicar las disposiciones del CPC, y la prim era
resolucin ser autos en relacin. La rem isin del art. 543 slo se refiere
a la apelacin penal de la sentencia definitiva, obviamente.
h) En cuanto a la responsabilidad de los jueces que dictaron el fallo que
se invalida, el art. 545 del CPP establece que cuando el Tribunal estimare
que la falta de observancia de la ley de procedim iento que ha dado causa a la
nulidad, proviene de mera desidia del juez o jueces que dictaron la sentencia
anulada, im pondr a estos el pago de las costas causadas, sin perjuicio de
alguna otra medida correccional indicada por la ley.
Si hay antecedentes para estimar que la contravencin a la ley fue com e
tida a sabiendas o por negligencia e ignorancia inexcusables, se ordenar
som eter ajuicio al juez o jueces a quienes se presum a culpables.
Norm a anloga no se contem pla dentro del CPC.
i) Respecto del recurso de casacin en la form a de oficio en materia
penal, seala el art. 544 que la sentencia que se pronuncia sobre el recurso
de casacin en la forma expondr brevem ente las causales de nulidad de
ducidas y los fundam entos alegados; las razones en cuya virtud el Tribunal
acepta una o rechaza cada una de las causales deducidas; y la decisin que
declare la validez o la nulidad de la sentencia atacada.
A ceptando una de las causales, el Tribunal no necesita pronunciarse
sobre las otras.
Cuando se acoja un recurso de casacin en la form a por algunas de las
causales 9a, 10a y 1 Ia del art. 541, el Tribunal dictar acto condnuo y sin nueva
vista, pero separadam ente, la sentencia que crea conforme a la ley y al mrito
del proceso, pudiendo para estos efectos reproducir los fundam entos de la
resolucin casada que en su concepto sean vlidos para fundar la decisin.
Las mismas reglas se aplicarn si la sentencia es casada de oficio.
E n los d e m s casos se p ro c e d e r c o m o lo o r d e n a el art. 786 d el CPC.

En consecuencia, a partir de la Ley N 18.857, que modific el art. 544

del CPP, no se limita slo a la Corte Suprem a la casacin de oficio en materia
penal, sino que ella puede ser practicada por el Tribunal superiorjerrquico,
cualquiera sea la jerarqua de este.
Adems, se contem pla obligatoriam ente que el Tribunal su p erio rje
rrquico, en caso que acoja un recurso de casacin en la form a o case de
oficio la sentencia, por las causales de no ser extendida conform e a la ley,
ultra petita y cosa juzgada, proceda a dictar sentencia sobre el fondo del
asunto.
En consecuencia, nos encontram os tam bin en materia penal en la ac
tualidad con casos en que el asunto va a ser resuelto en nica instancia en
caso de casarse el fallo de prim era instancia y dictarse en acto continuo pero
separadam ente sentencia sobre el fondo.

281

LOS RE< .URSOS PROCESALES

En m ateria penal, no se prev la causal ele contener el fallo decisiones

contradictorias y por ello no se seala com o uno de los casos en que puede
ejercerse esta facultad com o ocurre en m ateria civil.
j) En el recurso de casacin en la form a penal no se aplican las siguientes
causales de term inacin del recurso:
-L a desercin por no com parecencia al establecerse en el art. 63 del CPP
que las apelaciones y los recursos de casacin se vern ante los tribunales
que deben conocer de ellos sin esperar la comparecencia de las partes. En con
secuencia, no tendr aplicacin en los recursos de apelacin y casacin en
m ateria penal lo dispuesto en el art. 200 del CPC.
- L a d eserci n d el re c u rs o p o r n o sacar las co m p u lsa s p o r n o ser aplicable
e n el p ro c e d im ie n to p e n a l el art. 197 clel CPC (art. 61 d el CPP).

-L a desercin del recurso por no franquearse la remisin del proceso

una vez apercibido el recurrente al efecto, por cuanto dicha obligacin le
corresponde al Tribunal a quo (art. 540 CPP), y
-L a prescripcin del recurso de casacin, porque no es necesaria la
com parecencia de las partes para que estos se vean y no siendo necesaria
actuacin alguna de ellas es im posible llegar a sancionar su inactividad.

CAPITULO

VI.

TERCERA

PARTE

RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

1. ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA

Como antecedentes del recursos de casacin, nos encontramos en la Baja
Edad Media con la querella nullitatis msanabilis, concebida como un medio
extraordinario de im pugnacin que se dirige contra las sentencias en que se
ha producido un defecto procesal, abuso o exceso de poder, contradiccin
con lo ya juzgado o para asegurar la observancia de la ley y, en todo caso,
dando prioridad a los intereses pblicos sobre los privativos de las partes, en
cuanto cumple una funcin esencialm ente nomofilctica.'-1-10
En el derecho francs, hacia el ao 1000 la facultad jurisdiccional se
fue radicando paulatinam ente en los seores feudales, quienes la ejercan a
travs de sus Cortes. Entre esa fecha y la Revolucin Francesa los monarcas,
tratando de reivindicar sus prerrogativas, fueron creando una superestructura
judicial dedicada a anular sentencias dictadas en forma injusta por violentar
sus decisiones. Este es el origen directo de las Cortes de casacin y del recurso
de casacin. El rey se transform a en juez suprem o delegando tal facultad en
su propia Corte de Justicia.
De este modo la palabra cassation, que originalmente tena el significado
genrico de anulacin, tom el significado tcnico y especfico de aquella
anulacin que slo el rey podra llevar a cabo sobre una sentencia por razones
de ndole poltica. La casacin nace as como acto de soberana legislativa,
no jurisdiccional.
Con la divisin en 1578 clel Consejo del rey en dos secciones, se estable
ci por prim era vez un Tribunal de casacin denom inado Conseil priv, con
facultad de conocer recursos de los particulares.
A partir de la Revolucin Francesa se produce la independencia del
Poder Judicial y se declara la garanta de igualdad ante la justicia.
Nacen el Tribunal de casacin y el recurso de casacin.291
La finalidad de la casacin ser perm itir el control poltico de la activi
dad de los jueces para asegurar el respeto de la ley, permitiendo, a iniciativa
de los particulares, que el Tribunal de casacin provea a la anulacin de las
-y M a RCOS LOREDO COL NGA, La casacin civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 63.
291 C a la m a n DREI, La casacin civil, t. I, p. 225.

283

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

ii in ias de segunda instancia que se dicten en contravencin del texto

t n i. si i de la ley, reenviando el asunto al rgano de la instancia al no ser su
Inni ion la di resolver el pleito.292
i ;>n posterioridad, progresivam ente a partir de 1795, la Corte de casai mu 1 11-], i de ser un rgano de control poltico del Poder Judicial para pasar
i i or iii> c en un rgano jurisdiccional encargado de asegurar la unificai ii ni de los i ritei ios jurisprudenciales de interpretacin y aplicacin de las
......... pasando a conocer no slo de las sentencias que se dictan contra
li-y, -ano qin tambin se hace procedente el recurso contra las sentencias
<11>. un ui icu en una errnea interpretacin y falsa aplicacin.293
I n i hile, en el Mensaje con que el Ejecutivo de la poca (1893) envo
el prtfyi io de CPC al Congreso Nacional se seal: La casacin en el fondo
inli o!u( en nuestra legislacin una novedad reclam ada por las necesidades
di' il.ii m ullirm e aplicacin a las leyes. Se ha lifnitado slo a las sentencias
de las i ni n i de alzada, como encargadas ele dar la norm a para el correcto
11111 ( niii.uinem o de los tribunales inferiores.
2. OBJETIVOS Y SITUACIN ACTUAL
I I lu p iim o n li il del legislador p a ra e sta b lec er este recu rso fue h a c e r efectiva
I.i r.nlj.i c o n stitu cio n al d e la ig u a ld a d a n te la ley.

ii lurii es cierto que el art. 3o inc. 2o del CC seala que las sentencias
In i.ilt-s no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
,ii 11 i.ilfficnci- se pronunciaren, no lo es m enos que a travs de los fallos que
IH i >ni n ii i ,n los tribunales superiores de justicia, al interpretar los preceptos,
liiiiil.m I.is bases [jara que otro Tribunal resuelva en un mismo sentido.
Asi B.'illrsitfro, en su notable com entario a la Ley de organizacin y atribui itifit's ilf los tribunales de Chile, sealaba en la introduccin de su obra: Otro
I m i l l o d e vista, bajo el cual hem os precedido al exam en de la ley, ha sido el
i o ni lio i le nuestros tribunales, que fijan su sentido y alcance. Este estudio es
i ,r.i iiii.i novedad entre nosotros. No existiendo todava en Chile el recurso
11
,i mu, lalta a nuestra jurisprudencia su base fundam ental; pero no
>i o di ja de tener im portancia el conocim iento de la inteligencia que
II iliun iles ilan a la ley, y, sobre todo, de los motivos en que se fundan sus
1 11 isiones".'-'1'*
111

M a r c o s L o r i O C o l u n Ga , La casacin. ., op. cit., pp. 72 y 73.

Mrm. pp. 76 y 77.

"H M a n u e l E. B a l l e s t e r o , La ley ele organizacin y atribuciones lle los tribunales de Chile,
concordancia y apiiradn prctica, t. I, Santiago, 1890, p. X. Ms adelante, en
i '.n misma obra, al citar alguna de las discusiones que el proyecto de ley gener entre los
<niimiiMi.illos se seala: El seor Covarrubias combati tambin las indicaciones del seor
ii i .mi M ox, apoyando en esca parte el proyecto de la comisin. Expuso al efecto en cuanto
i I.i puniera que, tratanclose de Formar de a Corte Suprema un Tribunal de casacin, era
indispensable darle un nmero de ministros superior al de cualquiera de las Cortes de Ape
la ruines, porque concurriendo la inteligencia, las luces y los conocimientos de siete hombres,
rl publico tendra ms garantas que en el caso de concurrir solamente la inteligencia y los

284

1 \P . VI. J HARTE R EC U R SO DE CA SACI N EN EL FO N D O

Sin em bargo, el proposito clel legislador ele obtener la uniform idad en

la aplicacin de la ley a travs del recurso de casacin en el fondo no se ha
hecho efectivo en atencin a diversas causas.
Para poder cum plir con el objetivo indicado es necesario un criterio
unitario jurisprudencial, lo que en un principio poda obtenerse al ser el
recurso de com petencia del pleno de la Corte Suprema. Sin em bargo, con
posterioridad la norm a fue modificada, pasando a ser el recurso de casacin
en el fondo del conocim iento ele una sala de la Corte. Con motivo de ello,
el criterio se diversifica al tener cada sala uno distinto, cosa que ha sido
demostrada en diferentes oportunidades a lo largo del estudio de nuestra
jurisprudencia.
Con el fin ele dar una solucin a este problem a, la Ley N 19.374 intro
dujo dos modificaciones en nuestro ordenam iento jurdico:
a.l) Se estableci la distribucin de la Corte Suprem a en salas especia
lizadas, las que conocern de los recursos de casacin en la form a y en el
fondo que se interpongan en las diversas materias (art. 99 del CO T).
Esta norm a es de gran im portancia, puesto que de acuerdo con lo
establecido en el auto acordado de la Excma. Corte de distribucin de los
asuntos en salas, le corresponder a una sola de ellas el fallo de los recursos
de casacin en el fondo segn la materia que se trate.
Sin embargo, la m edida referida adolece ele una imperfeccin que no
permite asegurar con certeza la existencia en el futuro de una estabilidad en la
uniformidad de criterio jurisprudencial, a saber: la ele durar la distribucin de
los ministros en las salas slo dos aos, pudiendo el cambio ele sus miembros
alterar el criterio que se haya sustentado durante el perodo anterior;-15
conocimientos de cinco, as com o la concurrencia de cinco da ms garantas que las de uno
solo. [...] Qu se busca en la formacin de un Tribunal tan numeroso? Unicamente la ga
ranta para el pblico respecto de las resoluciones de un Tribunal inapelable, que pueden
afectar la honra y la vida de los ciudadanos. Y no slo est llamado este Tribunal a conocer
de cuestiones de esa naturaleza, sino de cuestiones en que se trata de fijar la jurisprudencia
en los puntos en que los distintos tribunales puedan estar en desacuerdo. Hoy mismo existe
ese desacuerdo en nuestros tribunales superiores en muchos puntos: pero com o nadie est
autorizado para resolver la cuestin, cada Tribunal se mandene en su teora que muchas veces
est en oposicin con resoluciones dictadas por otros tribunales. Actualmente hay desacuerdo
en las teoras que predominan en las Cortes de Apelaciones sobre algunos puntos. La Corte
Suprema tiene tambin teoras que no son las de otros tribunales. Y cada uno mantiene la
suya, porque no hay ningn Tribunal llamado a uniformar la legislacin y la jurisprudencia,
y que pueda decir que el Tribunal que est.en la verdad es la Corte Suprema o las Cortes de
Apelaciones de La Serena, de Concepcin o de Santiago. dem, pp. 492 y 493.
295 Hay que destacar, ton todo, que la situacin descrita no se ha presentado en la
prctica y los ministros no han sido todos cambiados cada dos aos respecto de las salas que
integran. Otro defecto original de la Ley N n 19.734 -posteriorm ente remediadofue que no
se aument el nmero de ministros de la Excma. Corte Suprema de 17 a 21, com o propona
el proyecto, lo que implicaba que para funcionar de manera extraordinaria en cuatro salas
especializadas, la Corte Suprema deba integrarse con un numero significativo de abogados
integrantes, con el consiguiente cambio de criterio.

285

LOS RL.CURSOS PROCESALES

a.2) Se posibilita que interpuesto un recurso de casacin en el fondo

cualquiera de las partes pueda solicitar, dentro del plazo para hacerse parte
ante el Tribunal ad quem (Corte Suprem a), que el mismo sea conocido y
resuelto por el pleno del Tribunal. La peticin slo podr fundarse en el
hecho de que la Corte Suprem a, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la m ateria de derecho objeto del recurso.
b)
El recurso de casacin es un m edio de im pugnacin em inentem ente
form alista y, al serlo, lo norm al respecto de su interposicin es que fuere
declarado inadm isible por cualquier omisin de los requisitos legales. La
realidad mostr que la mayora de los recursos interpuestos eran desechados
por cuestiones m eram ente form ales y no de fondo.
Al estudiar el recurso de queja veremos que las causales por las que
procede, esto es. la falta o a^uso del Tribunal al pronunciar una determ i
nada resolucin, com prende las del recurso de casacin. Pues bien, al ser
un recurso formalista el de queja, pero no en el extrem o de la casacin, y
al conceder al Tribunal superior amplias facultades para conocer y fallar el
asunto, el recurso de casacin en el fondo fue perdiendo su im portancia
inicial, pasando a ser desplazado por el recurso de queja.
Ahora bien, con el fin de dar una solucin al problem a antes referido,
en la Lev N 19.374 se introdujeron dos modificaciones en nuestro ordena
m iento jurdico procesal:
-S e elimin la consignacin como requisito para interponer el recurso
de casacin y recursos de queja y revisin.
Tratndose del recurso de casacin en el fondo, la elim inacin de este
requisito tiene particular im portancia, puesto que uno de los aspectos forma
listas que perm itan declarar la inadmisibilidad de m uchos de ellos, eran los
errores en que se incurra en la fijacin de la cuanta que haca procedente
el recurso en la prim era o nica instancia, y de acuerdo con la cual deba
efectuarse la consignacin.
-S e persigui elim inar el carcter formalista del escrito de interposicin
del recurso de casacin sustituyendo el requisito de hacer mencin expresa y
determinada de la ley o leyes que se suponen infringidas, la form a en que se ha
producido la infraccin y de la m anera como esta influye en lo dispositivo del
fallo, por el requisito de expresar slo el error o errores de derecho de que adolece
la sentencia recurrida, y el m odo en que esos errores de derecho influyen en
lo dispositivo del fallo (art. 772).
Dado que con las referidas reformas se rest parte im portante del carcter
formalista del recurso, se introdujo, como contrapartida, otra modificacin
destinada a perm itir que la Corte Suprem a tuviera un medio para evitar una
proliferacin de estos recursos, que le generara un gran aum ento de causas
en form a infundada.
Para tal efecto, se estableci que la sala que conociera del recurso poda,
aun cuando el mismo reuniera todos los requisitos formales de interposicin,
rechazarlo de inm ediato si en opinin unnim e de sus integrantes adoleca
de m anifiesta falta de fundam ento (art. 782 inc. 2o CP('). Esta disposicin no
286

'

CA P VI ;}' PARTE. R EC U R SO DE C A SA C I N EN EL FO N D O

es aplicable en el proceso penal respecto de las sentencias condenatorias que

apliquen penas privativas de libertad (art. 535 inc. 2o del CPP).
Adems, para im pedir la utilizacin del recurso de queja como sustituto
del recurso de casacin en el fondo, se estableci la naturalezajurdica de las
resoluciones que hacen procedente el recurso de queja y su incompatibilidad
en caso de proceder en contra de la resolucin otros recursos jurisdicciona
les, como el de casacin.
De todos modos, y pese a los intentos legislativos de los ltimos aos,
hay que observar que el problem a de la casacin no parece ser un tema de
fcil solucin y que su crisis es propia de todos los ordenam ientos jurdicos
que la han adoptado.
En prim er trm ino, respecto del derecho italiano, se ha expresado que
existe un incontenible exceso de carga de trabajo de la Corte que conduce a
una excesiva duracin del procedimiento, y a una variabilidad, incoherencia
y contradictoriedad de la inm ensa jurisprudencia que la Corte produce.-w
A la fecha, no se ha introducido un criterio de seleccin eficiente, sino que,
por el contrario, las ultimas reformas conducen a establecer un sistema en
que el nm ero de recursos debera aumentar.397
En segundo lugar, la casacin no logra cum plir adecuadam ente con la
funcin de monofilaquia jurdica-198 al no generar precedentes que conduz
can a su efectiva utilizacin para la decisin por losjueces sucesivos de los
conflictos de m anera uniform e, para lo cual se requiere que el Tribunal de
casacin resuelva m ucho menos casos que los actuales.-99
En tercer lugar, debe optarse por establecer una regulacin clara en que
se opte por u na casacin como tal con sistema de reenvo, o por una tercera
instancia, en la cual no exista sistema de reenvo y se faculte a la Corte para
decidir la causa de fondo.300
Finalmente, el legislador debe abordar claramente el control por la Corte
de casacin de la motivacin de la sentencia dentro de sistemas probatorios
en que prima la prueba racional sobre la legal o tasada, estableciendo lmites
claros en los cuales pudiera permitirse que se llevara este a cabo, si es que se
decide encom endarle, excepcionalmente, esa funcin.
Dado que lo anterior constituye misiones difciles de lograrse, se justi
ficara recoger lo contem plado en el nuevo sistema procesal penal, en el
cual slo nos encontram os ante un recurso de nulidad, en el cual la Corte
-"Jh MlCHELLE T a RUFFO, *VUna reforma de la casacin civil?", en Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 518.
-UT dem, pp. 520 y 521.
-w La monofilaquia jurdica se puede concebir como la funcin que se entrega a la
Corte de casacin para que acte como rgany de conu-ol en defensa del derecho objetivo
y asegure en el Estado la uniformidad de jurisprudencia y la igualdad en la aplicacin del
derecho objetivo por los tribunales. Debemos tener presente que, como nos seala Michelle
Taruffo, la funcin de control de legitimidad y aquella que consiste en asegurar la uniformidad
de la jurisprudencia no son funciones distintas y separadas; al contrario, ellas representan
dos caras de la misma moneda, o sea. dos aspectos de la misma funcin fundamental que es
encomendada a la Corte de Casacin. dem. p. 522.
dem . pp. 524 y 525.
.mu idemi p p . 538 y 539.

287

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Suprema pasa a tener una com petencia residual y en la que se privilegia

el ejercicio de sus facultades conservadoras y de m onofilaquia jurdica,
como vamos a ver al estudiar sus causales de procedencia, existiendo en
ese recurso un privilegio del ejercicio de la funcin jus constituciemis sobre
i-l jus litigatoris, debiendo volverse a pensar incluso en introducir los cam
bios constitucionales que se requieran para brindarle a la Corte Suprema
I uli ules para proceder a efectuar una seleccin de los asuntos que ella
debe conocer.301-'0-'303
ii

3. CONCEPTO
I'i lecurso de casacin en el fondo es un acto jurdico procesal de parte
agraviada con determ inadas resoluciones judiciales, para obtener de la Corte
Suprem a que las invalide por haberse pronunciado con una infraccin de
la Ii que h i influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo, y que las
reem place por otra resolucin en que la ley se aplique correctam ente.
4. CARACTERSTICAS
l'.l k t msu de casacin en el fondo presenta las siguientes peculiaridades:
a) Es un recurso extraordinario, por cuanto procede en contra de dei i min idas resoluciones judiciales y por una causal especfica, en materia
1111 Sin perjuicio de lo anterior, no debemos olvidar que al tratar de la casacin es necesario
irn n en claro cul es la funcin que se desea entregar a la Corte Suprema dentro del sistema
jiitli i.il, puesto que, com o observa Tamffo, la primera distincin est referida a los modelos
que pueden ser em pleados para configurar globalmente el rol de la casacin en el sistema
gldlni! de la administracin de justicia. AJ respecto, es til tener presente que la casacin es
idlti uno de los tipos posibles de corte suprema y que el anlisis comparativo ofrece, en camInn, un abanico muy diferenciado de modelos. Por ejemplo, uno es el rol institucional de la
<!or te Suprema en los Estados Unidos, que efecta al mismo tiempo el control de legitimidad
y rl dr con.ititucionalidad de las leyes, resolviendo pocos centenares de casos cada ao, y otro
0 r l m o d e lo d e la R e v is i n a l e m a n a , q u e c o n t r o l a la le g it im i d a d d e a p lic a c i n d e la le y e n
r l ( m u c o n c r e t o , r e s o lv ie n d o t a m b i n e l m r i to d e la c o n tr o v e r s ia . L u e g o , c o s a d iv e r s a e s e l
" m o d r l o d e c a s a c i n " , que im p l ic a o a d m it e la e x is te n c ia d e o tr a s c o r te s s u p r e m a s d e n tr o
d e l m is m o M istem a, p e r o c o n f a a la c a s a c i n , a l m e n o s te n d e n c i a l m e n t e , s lo e l c o n t r o l d e
le g it im i d a d s e p a r a d o d e l p r o n u n c i a m i e n t o s o b r e e l m r i to d e la c a u s a (M lC H E LL E TARUFFO,
El tftuie ambiguo. Ensayos sobre la casacin civil, Paletra E d ito r e s , L im a , 2005, p . 11).

El aertioran es la facultad de algunos tribunales en el derecho comparado (la Corte Su|ni'iii,i norteamericana es el caso ms evidente) de decidir sobre los casos que resulta interesante
pitra ellos resolver. Es una facultad que en Chile est directamente excluida por el principio
dr mexi usabilidad, que es, podramos decir, su opuesto funcional (vase F e r n a n d o A t r i a ,
'lYocrso civil...", RevisLa de Derecho de la Universidad Adolfo Ibn., V. 2 (2005), p. 719).
w,:1 En el nuevo sistema procesal laboral, no se contempla la existencia dei recurso de
en el fondo, sino que se regula un recurso de unificacin de jurisprudencia en los
iiIj. 4SJ a 483 C, 482 dei Cdigo del Trabajo, el que no es procedente en los procesos m o
nnoi ios segn art. 502 de ese cuerpo legal.
1 jis .u h ju

288

CAP. VI. 3 PARTE. REC U RSO DE CA SA CI N F.N EL FO N D O

civil, esto es, por haberse pronunciado la sentencia con una infraccin de
lev que lia influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En el antiguo sistema procesal penal tambin es un recurso extraordinario,
dado que slo procede contra determ inadas resolucionesjudiciales, pero por
las causales taxativas de infraccin de lev penal que indica el legislador.
b) Es un recurso de nulidad, pero persigue otro objetivo, como es el
reemplazo del fallo en que se com eti la infraccin de ley por otro en que
esta se aplique correctam ente.
Cuando la Corte Suprem a acoge el recurso de casacin en el fondo pro
nuncia dos resoluciones, a saber, una sentencia de casacin, en la que anula
la resolucin recurrida denunciando la infraccin de ley o error de derecho
en que se ha incurrido, y una sentencia de reem plazo, en la que resuelve el
conflicto aplicando correctam ente el derecho.
c) Es un recurso de com petencia exclusiva y excluyeme de la Corte
Suprema, quien la conoce en sala.
d) Procede ser deducido sin que se contem ple una cuanta mnima para
su procedencia y no se requiere cum plir con la exigencia de efectuar una
consignacin previa para su interposicin.
e) AI igual que su hom nim o de form a, el recurso de casacin en el
fondo es de derecho estricto y formalista.
f) El recurso se presenta directam ente ante el Tribunal que dict la re
solucin im pugnada (Tribunal a quo) para ante la Corte Suprem a (Tribunal
ad quem).
El Tribunal a quo en el recurso de casacin en el fondo es siempre una
Corte de Apelaciones o un Tribunal arbitral de segunda instancia, compuesto
por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
asuntos de la com petencia de dichas Cortes.
Asimismo, puede revestir el carcter de Tribunal a quo algn Tribunal
especial, com o es el caso, v. gr., de las Cortes marciales en la jurisdiccin
penal militar.
g) No constituye instancia, porque la Corte Suprem a no va a conocer
de las cuestiones de hecho, sino que solam ente de las de derecho y por las
infracciones de ley denunciadas en el recurso (arts. 805 y 807 CPC).
En este sentido se ha declarado que el recurso de casacin en el fondo
es de derecho, ello desde que no constituye una instancia judicial, pues de
ser as el Tribunal de casacin se encontrara facultado para revisar tanto las
cuestiones de hecho como de derecho, lo que no ocurre precisamente porque
el recurso en cuestin es esencialm ente de derecho y por ello la sentencia
que en dicho recurso recaiga debe limitarse exclusivamente a confrontar
si en la sentencia que se trata de invalidar se ha aplicado correctam ente la
ley, respetando en toda su m agnitud los hechos, tal com o estos se han dado
por establecidos soberanam ente por los jueces sentenciadores. De m anera
que el exam en y consideracin de tales hechos y de todos los presupuestos
fcticos previos en que se sustenta la decisin que se revisa, por disposicin

289

I.OS RKpJlLSlJS t'ROCESALES

ele la ley, escapan al conocim iento del Tribunal de casacin. La sealada

limitacin a la actividadjurisdiccional de esta Corte se encuentra legalmente
establecida en el artculo 785 del Cdigo de Procedim iento Civil, que dispone
que la sentencia de reem plazo que se dicte ser la que crea conform e a la
ley y al m rito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el
fallo recurrido, respecto a este ltimo, tjue excepcionalm ente podr verse
alterado cuando la infraccin que se denuncia lo sea de una o ms normas
reguladoras de la prueba, pero no de aquellas concernientes a las reglas
de apreciacin de las probanzas rendidas, cuya aplicacin resulta privativa
del T ribunal, sino que nicam ente aquellas relacionadas con alteraciones
al peso de la prueba; o a dar por establecido un hecho por medios que no
resultan legalm ente admisibles; o por variar el valor de los medios proba
torios que la ley perm ite o rechazar aquellos que el ordenam iento jurdico
contem pla."04
En consecuencia, se ha declarado que conociendo la Corte Suprem a de
un recurso de casacin en el fondo, como Tribunal de derecho debe aceptar,
como definitivos e inamovibles, los hechos sentados por los jueces del mrito,
salvo que se invoque y se acredite que en el establecim iento de estos se hayan
vulnerado normas que gobiernen la prueba; circunstancias que, como ha
quedado establecido, no han sido dem ostradas en autosjf05
No obstante lo anterior, existe un caso en que pueden modificarse los
hechos en el recurso de casacin en el fondo. En efecto, ello ocurre cuando
las leyes infringidas son de aquellas denom inadas reguladoras de la prueba",
pero slo en lo que respecta a tres de sus aspectos, a saber:
-C u an d o se adm ite un m edio probatorio no sealado por la ley o se
rechaza uno que ella seala;
-C u a n d o se infringen las leves que regulan el valor probatorio de los
m edios de prueba, y
-C u an d o se altera la carga de la prueba.
No puede invocarse com o causal de casacin en el fondo el hecho de
que se haya infringido una ley referente a la form a y oportunidad para hacer
valer los medios de prueba.
Al no constituir instancia, el Tribunal ad quem tiene una com petencia
limitada al conocer el recurso.
Al efecto, se ha declarado que a la luz de la doctrina y jurisprudencia a
que alude la sentencia que se trae a colacin, el recurso de casacin en el
fondo no puede extenderse a asuntos ajenos a la controversia y a la cues
tin debatida, va que el Tribunal de casacin se encuentra llamado a velar
por el derecho pero en arm ona con los antecedentes del negocio que han
sum inistrado las partes al Tribunal, no siendo por ello lcito proponer en
el recurso de casacin en el fondo, por prim era vez, asuntos o problemas
nuevosjurdicos o de hecho que no hayan sido m ateria de discusin entre
los litigantes y sobre los cuales no haya recado pronunciam iento alguno en
:;"4 C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007.
C. Suprema, rol 3117 de 2003, sentencia de 16 de agosto de 2004.

290

CAP- VI.

PARTE. R EC U R SO DE CA SA CIO N EN EL FO N D O

el fallo reclam ado, cuestiones todas que han de term inar con la sentencia
en alzada.301
h)
Es renunciable, sea expresa o tcitam ente, dado que est concedido
a favor de la parte agraviada.
5. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE
EL RECURSO
El recurso de casacin en el fondo procede respecto de las resoluciones
judiciales que renen los siguientes requisitos:
-Q u e sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
trm ino al juicio o hagan imposible su continuacin;
-E stas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de
m andato expreso de la ley;
-L as sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las Cortes
de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros hayan conocido
de negocios de la com petencia de dichas Cortes" (art. 767 CPC).
Pasemos a referirnos brevem ente a cada uno de estos requisitos que
conjuntam ente deben concurrir para la procedencia del recurso.
5.1.

Q u e s e a n s e n t e n c ia s d e f in it iv a s o s e n t e n c ia s in t e r l o c u t o r ia s
QUE PONGAN TRMINO AL JUICIO O HACAN IMPOSIBLE SU CONTINUACIN

En cuanto a la naturalezajurdica de las resoluciones que hacen procedem e

el recurso de casacin, se distinguen claram ente dos situaciones;
-E n prim er lugar, procede en contra de las sentencias definitivas;
-E n segundo lugar, procede en contra de las sentencias interlocutorias,
pero siem pre que ellas pongan trm ino al juicio o hagan imposible su con
tinuacin.
En consecuencia, tratndose de las sentencias interlocutorias, no basta
con acudir a la sola naturalezajurdica de la resolucin, sino que es menester
adems que ellas pongan trm ino al juicio o hagan imposible su continua
cin, siendo estas dos situaciones distintas.
Al efecto, se seal en las Actas de la Comisin Mixta por el Sr. Rodr
guez que deben m antenerse estos dos trminos, porque corresponden a d o s
situaciones diferentes.
Pone trmino al juicio una resolucin interlocutoria que declara una
desercin o prescripcin, por ejemplo, o en el caso en que incidentalmentc
se resuelva una cuestin que es materia de un juicio ordinario.
Hacen imposible la prosecucin del juicio" las resoluciones recordadas
los com entadores espaoles, sobre privilegio de pobreza, que sin resolver

p u l

3IMi C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007

291

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

ni i -i m in a r el pleito, im p id e n d e h e c h o p ro s e g u irlo al litigante q u e carece

d< t ursos. Se n ie g a a u n a p e r s o n a la p e r s o n a lid a d ju rd ic a p a ra e n tr a r al
|iu< ni pus 1 1 0 h a b e r sido a p r o b a d o s sus e sta tu to s c o n fo rm e a la ley; e n este
i .isii ii.ida se falla s o b re el litigio m ism o , p e r o n o p u e d e seg uirse a d e la n te
mi 11 .im itacin. T a m p o c o p o d r c o n tin u a r s e si se tra ta ra d e i m p u g n a r la
|i,nit.rfi;iui> d e u n hijo y se o b je ta ra al d e m a n d a n t e te n e r la falta d e in ters
Iuc i-l .u i. 217 del C d ig o Civil ex ig e p a ra q u e p u e d a ser o d o , etc., y esta
nli|i.......i fu era a c e p ta d a c o in o in c id e n te previo.
I1 n vista d e estas c o n sid e ra c io n e s se a p r o b el inciso en la fo rm a in d ica d a
|nu i Sr. R odrguez: Se c o n c e d e c o n tra las sen ten cias interlocutorias c u a n d o
|Min ii i< im iu o a lju ic io o h a c e n im p o sib le su c o n tin u a c i n ".
I' I Si V ergara p r o p o n e a m p lia r las d isp o sicio n es d e este artc u lo a las
<ilm u m t s q u e fijan a lim e n to s p rovisionales. El Sr. R o d rg u ez cree q u e el
ii i m so d e casacin, c o m o to d o re c u rs o e x tr a o rd in a r io , d e b e n a tu ra lm e n te
i rs n ilien se y n o a c e p ta la in d ic a c i n del s e o r V erg a ra p o r las razo nes q u e
li.i umiiii ido a n te rio rm e n te . As lo a c o rd ta m b i n la C o m isi n .au7
I >i ii uncir) co n lo e x p u e sto , y c o n la h isto ria d e la ley, se h a n d istin gu id o
i l,u > iu rn ir d os catego ras d e s e n te n c ia s in te rlo c u to ria s p a ra los efectos de
i -.i . i 1>l< ><-i la p ro c e d e n c ia d el re c u rs o d e ca sa ci n e n el fo n d o .
I.i pf im r r lugar, nos e n c o n tr a m o s c o n las sen ten cias in te rlo cu to rias q u e
miifii irnmrw al jlucio, d e n tr o d e las cules n o ca b e d u d a q u e n os e n c o n tra iiiins i im iquellas in te rlo c u to ria s q u e se p r o n u n c ia n ac erca d e las form as
.un ii ni.u< s ile te rm in a c i n d el p ro c e s o , las q u e n o slo p o n e n fin al p ro ceso
ii i ni mi, sino q u e a d e m s, al c o n stitu ir p r o n u n c ia m ie n to s o b re el fo n d o
i mi I n r i / i d e cosa ju zg ad a , im p id e n el p la n te a m ie n to d e o tro s p ro ceso s
mui rl misiiKi o b je to .308 E n esta situ ac i n se e n c u e n t r a n las re so lu cio n es q u e
.ii i>{.-ii rl d esistim ie n to d e la d e m a n d a o d e la re c o n v e n c i n , la q u e a p ru e b a
un .iv rn m iien to , etc tera.
Sin i m bargo, es posible tam bin e n c o n tra m o s con sentencias interlocutorias
Hir | HHirii t rm in o al p ro ceso e n curso, h a c ie n d o im posible su c o n tin u ac i n ,
I ii 111 Hiendo posible instar s e g u id a m e n te o tro p ro ceso c o n id n tico objeto, sin
|in I.i o p o n e rs e la ex c ep ci n d e cosa ju z g a d a q u e e m a n a d e la resolucin
iIh i .i) I.i r n rl p ro ceso al cual d ic h a in te rlo c u to ria le h a p u e sto t rm in o . E n
1 1 .i titu ic m u se e n c u e n t r a n las re so lu cio n es q u e ac o g e n el a b a n d o n o del
I ii i H rd iiniru U ), las q u e d e c la ra n la in c o m p e te n c ia d el T rib u nal, etc. E n este
i .iM i, r a n d r m o s q u e ta m b i n es p r o c e d e n t e el re cu rso d e casacin, p u e sto
1 11 1
I.i ex p resi n junen trmino al juicio est re fe rid a al m ism o p ro ceso e n q u e
II dii i.i I.i M'ioluciri y n o a posibles p ro ceso s fu tu ro s. A dem s, la ex p resi n
fim i(i hfi sido utilizada p o r n u e s tro legislad or n o c o m o u n s in n im o d e proi'mi, sino q u e d e procedimiento a lo larg o d el CPC, y n o ca b e d u d a q u e esas
M iiIih iones p o n e n t rm in o al p r o c e d im ie n to , n o o b sta n te q u e c o n ellas n o
>irs jrlva rl conflicto s o m e tid o a la d ecisin d el T ribunal.
.NaNTIA ;o L a z o , Los Cdigos chilenos anotados. CPC, Poblete Cruzat Hermanos Editores,
.iiiii.ik'', l'll.S, pp. 744 y 745.
"IMN l< (tS CONZLEZ-CuLLAR SERRANO, Los recursos en el proceso civil El recurso de casacin,
l ii mi ln lllandi, Valencia, 1995, p. 406.

292

CA R VI. 3* PA RTE. R EC U R SO DE CA SA CI N EN EL FO N D O

En segundo lugar, nos encontram os con las sentencias interlocutorias

que hacen imposible la prosecucin del juicio, esto es, aquellas interlocutorias
que sin resolver ni term inar el pleito im piden de hecho proseguirlo al liti
gante, sea por no reconocerle su capacidad o legitim acin para actuar, por
no reconocerle los m edios m ateriales para proseguir con el proceso, por
no designarle el abogado o procurador que le corresponda por m andato
de la ley, etctera.
En estos casos, el proceso debe q uedar de hecho paralizado, puesto
que con motivo de la dictacin de la sentencia interlocutoria se genera un
obstculo tal que im pide a una de las partes poder seguir actuando en el
proceso, siendo bastante claros los ejemplos que al efecto se establecen en
la propia historia de la ley.
Este requisito respecto de la naturaleza jurd ica de la resolucin es
comLin tanto para la m ateria civil como la penal, contrariam ente a lo que
podra pensarse.
Podemos sealar, a ttulo ejemplar, que nuestra Corte Suprem a ha de
clarado que no es procedente el recurso de casacin en el fondo en contra
de las siguientes resoluciones: la resolucin que rechaz el recurso de repo
sicin deducido contra la sentencia que declar la prescripcin del recurso
de apelacin;309 la parte de la resolucin que resuelve sobre las excepciones
dilatorias del art. 164;3UI la resolucin que se pronuncia sobre las costas, aun
cuando m aterialm ente se haga en la sentencia definitiva;311 la resolucin
que rechaza la excepcin de falta de personera o capacidad (artculo 464
N 2) no es sentencia definitiva o interlocutoria que ponga trm ino aljuicio
o haga imposible su continuacin;312 la decisin que se adopte respecto de
las tachas;313 la resolucin confirm atoria de otra que rechaza incidente ele
nulidad;314 la sentencia que rechaza recurso de hecho;315 la sentencia que
confirma la anterior que ordena alzar una m edida precautoria;316 la resolu
cin que rechaza excepciones dilatorias que m iran a la correccin del pro
cedim iento no pueden ser objeto de casacin en el fondo,317 y, finalm ente,
que no puede fundarse un recurso de casacin por infracciones al art. 318
relativo a la sentencia que recibe la causa a prueba.318
309 C. Suprema, rol 5709 de 2006, sentencia de 18 de octubre de 2007.
310 C. Suprema, rol 4545 de 2005, sentencia de 23 de abril de 2007.
311 C. Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, rol
4192 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004; C. Suprema, sentencia de 24 de enero de
2005, RDJ, t. CII, sec. Ia, p. 48.
312 C. Suprema, rol 3031 de 2004, sentencia de 25 de octubre de 2004.
313 C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema,
rol 4962 de 2002, sentencia de 26 de mayo de 2004; C. Suprema, sentencia de 20 de mayo de
2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 50; C. Suprema, sentencia de 31 enero de 1996, RDJ, tomo XCIII,
sec. 1, p. 26.
314 C. Suprema, rol 259 de 2004, sentencia de 2 de marzo de 2004.
315 C. Suprema, rol 362 de 2004, sentencia de 17 de febrero de 2004.
31(1 C. Suprema, rol 5156 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004.
317 C. Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1 \ p. 90.
318 C. Suprema, sentencia de 18 de marzo de 1999, RDJ, t. XCVI, sec. I1, p. 29.

293

[.OS KE<;B.KSOS PROCESALES

5.2.

E stas

s e n t e n c i a s d e b e n t e n e r e l c a r c t e r d e in a p e l a b l e s ,

EN VIRTUD DI MANDATO EXPRESO DE LA LEY

Si la Corte de Apelaciones pronuncia una resolucin declarando su incom

petencia, esa resolucin no puede ser atacada por la va de la casacin.
Asimismo, jam s pueden interponerse conjuntam ente los recursos de
apelacin y de casacin en el fondo, por existir una evidente incom patibili
dad: si procede la apelacin, no procede la casacin en el fondo.

5 .3 .

L a s SENTENCIAS INAPELABLES DEBEN HABER SIDO PRONUNCIADAS

p o r l a s C o r t e s d e A p e l a c i o n e s o p o r u n T r i b u n a l a r b i t r a l
DE SEGUNDA INSTANCIA CONSTITUIDO POR RBITROS DE DERECHO
EN LOS CASOS EN QUE ESTOS RBITROS HAYAN CONOCIDO DE NECOCIOS
DE LA COMPETENCIA DE DICHAS CORTES (ART. 767 CPC)

Nunca puede interponerse casacin en el fondo contra una sentencia dictada

en segunda instancia por rbitros arbitradores.31-
El requisito consistente en que las resoluciones indicadas deban haber sido pro
nunciadas en juicios cuva cuanta haca procedente el recurso en estudio fue derogado por
la Ley Nu 19.374. Al efecto, sealaba perentoriamente el inc. 3o del art. 767, antes de la Ley
Nw 19.374, que el recurso en materia civil proceda en las causas que versaban sobre el estado
civil o la capacidad de las personas o en los negocios que no sean susceptibles de apreciacin
pecuniaria o en los negocios cuya cuanta exceda de 15 UTM.
En los juicios en que se demandaba el cumplimiento, la nulidad, rescisin, resolucin
o inoponibilidad de un acto jurdico cualquiera o se ejercitaban otras acciones anlogas y se
formulaban adems pedciones susceptibles de apreciacin pecuniaria que sean consecuencia
de aquellas acciones, la cuanta deljuicio se determinaba por el valor de estas ltimas.
Tratndose de negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria y en los casos contem
plados en el inciso anterior, el Tribunal de primera instancia, de oficio o a peticin de parte
y antes de citar las partes para or sentencia, deba fijar el valor de lo disputado, conforme a
las normas del prrafo segundo del ttulo Vil del Cdigo Orgnico de Tribunales. El valor
as establecido, para los efectos de determinar la procedencia del recurso, era transformado
en unidades tributarias mensuales conforme a la equivalencia que la UTM tena a la fecha de
la resolucin. Ejecutoriada sta, la cuanta determinada rega para los efectos legales y para
todos los tribunales que conocieran de la causa.
Si el Tribunal de primera instancia omita expresar el valor de lo disputado en la forma
indicada en los negocios susceptibles de apreciacin pecuniaria, se consideraba que la cuanta
del negocio no exceda de quince UTM, lo que haca inadmisible el recurso.
Todo este mecanismo de la fijacin de cuanta para los efectos de interponer el recurso
de casacin en el fondo ha sido derogado por la Ley N 19.374, puesto que la cuanta de
la causa no es un elem ento que determ ine en la actualidad la procedencia del recurso de
casacin en el fondo.
Al efecto, se seala en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado que la Comisin, por la unanimidad de sus miembros presentes,
H. H. senadores seores Fernndez, Letelier, Otero y Vorianovic, fue de opinin que en materia
civil el recurso de casacin en el fondo debe proceder cualquiera sea la materia y cuanta dei
asunto sobre el que recae la resolucin contra la cual se interpone, por lo que acorri suprimir
las normas contenidas en los incisos tercero, cuarto, quinto y sexto riel art. 707".

294

CAP. VI. 3 'PARTE. RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

6. SUJETOS
Una parte se entiende legitimada para intentar el presente recurso de casacin
en el fondo cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:
-S e r parte en el juicio;
- Debe ser parte agraviada, entendindose por tal aquella que se encuentra
perjudicada por la sentencia y por la infraccin de ley en que ha incurrido,
la que ha influido substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En cuanto al concepto de agraviado, se ha resuelto que de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 771 del Cdigo de Procedim iento Civil, el recurso
de casacin debe interponerse por el agraviado, esto es, aquel a quien no se
le acogieron, en todo o en parte, las alegaciones o defensas esgrimidas en
juicio. En consecuencia, es inadmisible la casacin en el fondo que tiene su
fundam ento en alegaciones que nunca fueron sometidas a la consideracin
del Tribunal.3211
7. CAUSAL OUE AUTORIZA LA INTERPOSICIN
DEL RECURSO
En m ateria civil la causal es una sola y se contem pla en la parte final del
art. 767 clel CPC: El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sen
tencia pronunciada con infraccin de ley y [siempre que] esta infraccin
haya influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia.
En m ateria penal, en cambio, existe una modificacin de trascendencia.
En efecto, la causal no es genrica, como en materia civil, sino que slo pro
cede por las causales taxativamente indicadas en el art. 546 del CPP.
En esta parte analizarem os slo la casacin en el fondo civil.
7.1.

Alcance

d e l a v o z ley

La Corte Suprem a le ha dado am plio significado a dicha expresin, enten

diendo por ley:
a) La Constitucin Poltica de la Repblica.
Debem os tener presente que en la actualidad lo que se ha resuelto y
se ha sostenido que la Corte Suprem a carece de com petencia para casar
una sentencia por infraccin a la Constitucin es, en rigor, indudable. Los
tribunales estn sujetos a la C onstitucin en la medida que estn sujetos
a las leyes y dem s norm as dictadas conform e a ella, y por eso no puede
com eter infraccin de ley un juez que falla de acuerdo con la ley aunque
eso pueda alegarse que es contrario a la Constitucin. Como sostiene la
Corte en el segundo grupo de casos comentados aqu, si la objecin de
una parte es a la constim cionalidad de la aplicacin de la lev a un caso,
C. Suprema, sentencia de 11 de junio de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. IJ, p. 91

295

LOS RECURSOS PROCESALES

I|
11 >< i dimijuiLo correcto es el recurso de inaplicabilidad por inconstitu......
No habiendo sido una ley declarada inaplicable para el caso
IM i iln (i di (pie se trate, el juez tiene el deber de aplicarla, y por lo tanto
11......... . ei rur de derecho si no lo hiciera, aunque fuera porque a sujui......... inconstitucional. Estas consideraciones son ms evidentes desde la
In i." n 11*1 d<' la Ley N 20.050, en virtud de la cual la Corte Suprem a perdi
>n i oinpt "uci.i para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de la ley. Hoy
i ii 'i 11d< u se que, con excepcin del procedim iento de proteccin, los
rtfctmulcs ndipaiios carecen de com petencia para interpretar o aplicar
i i iinstitm; ifirv^1-1
Silbrc I.i materia, no cabe duda que es correcto lo sealado en cuanto a
me los uibim ales, con excepcin del Tribunal Constitucional, no pueden
li'|,n di iplicar un ley por ser inconstitucional y por ello deben necesariamen<.i|>1ii .ii la pai i la solucin del conflicto si es que no se hubiere efectuado
.i di-i Mi.ii mu de inaplicabilidad, a menos que opte el propio Tribunal de
.i i u's.i por u querir de oficio esa declaracin al Tribunal Constitucional,
.u les dii i>i iinundarse |)bre el asunto.
mi i .iib.ir^o, la afirmacin no puede ser absoluta, puesto que la sentencia
.i pin di coiuravenir con su clictacion la Constitucin y /o la ley, dado que
iim , | HMle ii ios encontrar ante situaciones en que una m ateria se ha regulado
solo rn I.i ( institucin y por ello no cabe ms que darle aplicacin, como
ni ii- por ejem plo en el recurso de am paro y requerim iento de inaplicabilnl.nl o inronsiitucioiialidad.
I .s asi como en caso de que una Corte de Apelaciones resolviera que n
Pvii'i le conocer del recurso de am paro por no encontrarse regulado en el
i IV m rs.il Penal, o que un Tribunal declarara que no puede el Tribunal
> in-iiiiin ion il declarar la inconstitucionalidad de una ley, previam ente dei I.i i .!)'< por este inaplicable, por no haberse contem plado an esa facultad en
1.1 lev oi^nu a constitucional al no haberse modificado en ese sentido dicho
i uei po lej^al t la techa, nos encontraram os en presencia de un Tribunal que
1.111.1 cortil i texto expreso de la Carta Fundam ental.
m exi.ii n
i < una sentencia que se dicte desconociendo esa normativa
i m i,mui ion.il, lo que cabe es recurrir ante los tribunales y no acudir al req i'i lm enlo de inaplicabilidad, dado que lo que se solicita es enm endar el
i i i i le i li i vi lio contenido en una sentencia, m ateria sobre la cual carece
di I n n l'n le el Tribunal Constitucional, al no poder jam s m odificar este
ie-, >11ii iflru s judiciales, y en caso alguno pretender que se declare la inaplii ibilni.nl de un precepto legal.
I .o mismo sucedera si la sentencia se dicta contrariando el texto de la
' ni 'tiln ion y de la ley, como ocurrira, por ejem plo, si se declarara que no
prcn edt 'I pago de indem nizacin de un bien en caso de expropiacin.
II h estos casos, la pretensin no es que declare inaplicable una ley por
ifili.ivi mi la Constitucin, sino que, por el contrario, se anule una sentencia
i|in dicta con infraccin de la Constitucin y de la ley.
K k k n a n u o A tr ia , Proceso civil...", i/p. al., p p . 28 4 y 285.

296

CAP. VI. 3 PARTE. R EC U R SO DE CA SA CIO N EN EL FO N D O

-b) L.a ley propiam ente tal.

c) Los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley y los tratados inter
nacionales.
d) La costum bre, en los casos en que la ley se rem ita a ella o en silencio
de ley, cuando as cleba aplicarse.
e) La ley extranjera, cuando la ley chilena la incorpore al estatuto ju r
dico nacional a travs del mecanism o del reenvo.
f) La ley del contrato.
Esta infraccin posible de lo sealado en un contrato se desprende de lo
establecido en el art. 1545 del CC, en cuya virtud todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentim iento m utuo o por causas legales.
U na parte de la doctrina considera que la ley del contrato, al ser
transgredida, es susceptible de ser casada en el fondo, cuando concurran
los dems requisitos legales.
Un fundam ento para sostener esta doctrina sera el siguiente: los con
tratos, en virtud del principio res nter altos acta, slo afectan a las partes
contratantes, las que se encuentran sujetas por un vnculo obligatorio, a
juicio del legislador, similar si no igual al de una ley particular. Pues bien,
al resolverse un conflicto entre particulares, lo que se est haciendo es, en
materia contractual, determ inar quin infringi la ley, y como, adems, las
sentencias por regla general slo producen efectos relativos, la violacin
slo puede ser invocada por una de las partes contratantes. Una sentencia
resuelve un asunto particular, donde rige una ley particular, cual es la de un
contrato. Asimismo, es la propia ley la que le da esta fuerza al contenido de
un contrato.
O tra parte de la doctrina considera que la ley del contrato no es una ley
en sendo estricto y, por tanto, no puede ser atacada por la va de la casacin.
En todos los casos anteriores, es la autoridad pblica y no la voluntad de
los particulares la que seala una norm a que tiene un carcter obligatorio y
general, a la que se le denom ina ley. El legislador civil, al sealar que todo
contrato legalm ente celebrado es una ley para los contratantes no hizo
sino indicar m etafricam ente que su cum plim iento era obligatorio para
stos.322
En este ltim o sentido, se ha resuelto que el alcance del artculo 1545
del Cdigo Civil se reduce al hecho de que las partes que han concurrido
a celebrar un contrato quedan obligadas, como si lo estuvieran en virtud
de una disposicin legal, a cum plirlo, porque otorga a este tipo de actos
jurdicos, de m anera ficta, idntica fuerza que la que em ana de una norm a
jurdica del tipo sealado, pero su transgresin no puede significar que se
ha vulnerado la ley, sino que una posible infraccin queda limitada a una
violacin de ese actojurdico sin que se pueda incurrir en infraccin de ley
Vase JORGE LPEZ SANTA M a ra , Los contratos. Part" general, E d ito ria l |u rd ic a de
Chile, 1986.

297

[.OS KKCURSOS PROCESALES

entendida segn la concepcin de los artculos I o del Cdigo Civil y 767 del
Cdigo de Procedim iento Civil.
Respecto de lo que no cabe duda alguna es que no resulta procedente
fundar una casacin en norm as de inferior jerarqua que las de ley, como
seran un reglam ento, decreto suprem o, circular, instrucciones, auto acor
dado, etc. En este sentido, se ha declarado que para principiar el anlisis
del recurso de nulidad de fondo, y en cuanto a la infraccin del artculo 74
clel Cdigo Civil, y las otras norm as que se han relacionado con ellas, cabe,
en prim er lugar, recordar que de conform idad con lo que dispone el ar
tculo 767 del Cdigo de Procedim iento Civil, no resulta procedente fundar
una casacin en norm as ele inferior jerarq ua que las de ley, como lo es el
Reglamento General de Cem enterios,324 no procede contra una ordenanza,
com o lo es la de U rbanism o y Construcciones y que es norm a dictada por
el Ejecutivo con disposiciones generales para la aplicacin de la respectiva
ley;K5 excluye la infraccin de norm as jurdicas de rango inferior, como lo
son los decretos suprem os, actos jurdicos administrativos em anados del
Presidente de la Repiiblica a travs clel M inisterio del ramo, que no tienen
carcter ele ley;26 no pueden basarse en la infraccin de cualquier otro tipo
de norm as jurdicas de rango inferior, com o lo son las resoluciones dictadas
por el Director de Aguas;327 como tampoco resulta procedente basar dicho
m edio de im pugnacin jurdico procesal en disposiciones de rango inferior
al de ley, como lo es un auto acordado.328
7.2.

N aturaleza

d e l a l e y t r a n s g r e d id a

De partida hemos de indicar que las leyes substandvas o materiales siempre

son susceptibles de casacin en el fondo cuando son infringidas.
Ahora, procede este recurso contra u na sentencia que infringe una ley
procesal?
Al respecto, nuestra Corte Suprem a ha sentado las siguientes bases:
a) N unca procede el recurso de casacin en el fondo contra u na infrac
cin de ley procesal si esa infraccin es susceptible de invalidarse por va del
recurso de casacin en la forma.
b) A fin de indicar qu leyes procesales pueden atacarse por el recurso
en estudio, la jurisprudencia ha procedido a clasificar las leyes en:
-Leyes ordenatoria litis, que son las que regulan las formas y el avance del
procedim iento. Ej.: aquella que establece la oportunidad para h acer valer la
excepcin de cosajuzgada.
323 C. Suprema, sentencia de 6 de abril de 2004, RDJ, t. CI, sec. 10, p. 64.
324 C. Suprema, rol 4212 de 2002, sentencia de 29 de abril de 2004.
325 C. Suprema, sentencia de 19 de julio de 1995, RDJ, t. XOII, sec. 1", p. 53.
326 C. Suprema, sentencia de 16 de mayo de 2002, RDJ, t. XC.IX, sec. 2 \ p. 109.
327 C. Suprema, sentencia de 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. i J, p. 210.
32H C. Suprema, rol 5542 de 2003. sentencia de 15 de abril de 2004.

298

C A R VI,

PARTK. R EC U R SO DE CASACIO N EN EL FO N D O

Leyes decisoria litis, que se caracterizan porque sirven para resolver la

controvertida al ser aplicadas. Ej.: aquella que establece la triple
identidad para los efectos de hacer valer la cosa juzgada.
En este sentido se ha sealado que de acuerdo con lo que esta Corte de
Casacin ha fallado perm anentem ente sobre la materia, las consideraciones y
decisiones contenidas en la sentencia impugnada en cuanto a la formulacin
de tachas no atae a lo decisorio del pleito y por consiguiente las normas
que se dan por vulneradas (arts. 341 y 358 N"4 y 5 del CPC, que en relacin
con la prueba de testigos indican las causales de inhabilidad que pueden
afectar a los testigos) no son de carcter decisorio litis, siendo una materia
incidental y, por lo tanto, de carcter accesorio. En consecuencia, no pueden
ser atacadas m ediante el recurso de casacin en el fondo y siendo as cabe
desestimar el recurso.329
Segn esta clasificacin, la Corte Suprema ha establecido que slo la
infraccin de ley procesal decisoria litis posibilita la interposicin del recurso
de casacin en el fondo, mas no las que revisten el carcter de ordenatono
litis. En este sentido, se ha declarado que los errores de derecho que denun
cia el recurrente en su recurso de casacin en el fondo (arts. 83, 84, 160,
388, 392 y 425) tienen evidentem ente el carcter de leyes ordenatono litis,
esto es, de carcter procesal que no pueden ser m ateria de un recurso de
fondo y pueden servir de base a un recurso de casacin en la form a por no
haberse respetado el debido proceso e incurrido en alguna de las causales
establecidas al electo, tal es as que en la especie los errores invocados son
prcticam ente idnticos que los sealados en el re c u P i de form a deducido
y que se analiz precedentem ente. Asimismo, ha resuelto que la alegacin
relativa a que el fallo no contendra pronunciamiento acerca de la dem anda
reconvencional, es constitutiva de un vicio de naturaleza formal, que no
puede ser m ateria de un recurso de derecho estricto, como el recurso de
casacin en el fondo.331
Vinculada a las leyes procesales, encontramos como causal del recurso
de casacin en el fondo la infraccin de las leyes reguladoras de la prvieba,
en los aspectos antes analizados.
Las leyes reguladoras de la prueba son el conjunto de disposiciones que
se refieren al sealam iento de los medios de prueba, su valor probatorio, la
apreciacin de la prueba por el Tribunal y la form a de hacerlos valer.
La jurisp rud en cia ha establecido que nunca p ued e interponerse la
casacin en el fondo en contra de una infraccin a las leyes que regulan
la apreciacin de la prueba por el Tribunal, porque esa es una atribucin
exclusiva de los jueces de la instancia.
Al respecto, se ha declarado por la Corte Suprema que tal como reite
radam ente se ha expresado por este Tribunal de Casacin, en recursos que
abordan la misma materia, la valoracin o apreciacin de la prueba no es
una m ateria que pueda ser revisada por medio de un recurso de nulidad de
c u e sti n

* RDJ. t. XC (1993), N" 1. 2 parte, sec. 1*, pp. 31 y ss.

330 C. Suprema, rol 1298 de 2003, sentencia de 6 de abril de 2004.
331 C. Suprema, rol 86 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2003.

299

LO S REC U R SO S PR O C ESA LE S

j <: 1111 < i ii liiialisfcid es invalidar u n a s e n te n c ia e n los casos ex p re s a m e n te

! hIim |x>i l,i ley. E n el p re s e n te caso, c o m o c la r a m e n te se d ice en el

i . ni .... In n pn ii lies que se form ulan se relacionan con la form a como los

ilc I.i instancia an a liz a ro n las p ro b a n z a s re n d id a s en el p ro c e s o para

ii.il >1 <'< i-i Ins lie. hos, llegar a las c o n c lu s io n e s q u e e x p re s a r o n y, a partir
.1. . II. i, ti nlvii-riiii lo q u e e s tim a ro n p e rtin e n te . S e g n lo an te rio r, se trata
iiiiii

.i 11 ii -1111 - I un problema de apreciacin o valoracin ele la prueba, como

1., .i In d e m s s< presa a b ie rta m e n te e n el re cu rso , la b o r q u e c o rre s p o n d e a

1... ii i.ii^i .i i ,ii los ya aludidos, s e g n se d e s p r e n d e d e diversas n o rm a s d e orden
|n n i i -,.il. i niiiii p o r ejem p lo , el artc u lo 426 d el C d ig o d e P ro c e d im ie n to
i iwl, v 11 ii -st-i ( o r t e n o p u e d e variar, a m e n o s q u e se haya d e n u n c ia d o y
. .
i n 1111 >1 lio I.i in fracci n d e d isp o sicio n es legales re g u la d o ra s d el valor de
I.i- i (13111 q u e en stm ism as d e te r m in e n u n valor p ro b a to rio fijo, lo que
i

11 1 1

. i .s

'1111*1 1 . ni 1 ha sucedido. Am pliando lo expresado precedentem ente, la

in 11111.11 iva 1 im- en relaci n c o n la p r u e b a se h a in d ic a d o co m o v u ln e rad a , es

I ,i<|i k'II.i q u e establece, tp ic a m e n te , la p o n d e r a c i n o v alo ra ci n judicial
1 Ir l pi iibri, sin q u e se trate d e n o r m a s re g u la d o ra s d e los m e d io s d e con m i del lipo q u e se indic, esto es, q u e establezcan p a r m e tro s fijos de
ifth;i 1,11 11 ni 1 le su m rito .3#E n el m is m o se n tid o , se se ala q u e la p o n d e ra . i. ni 1 11 l.is p ro b a n z as n o co nstituye u n a c u e sti n q u e p u e d a ser im p u g n a d a
m i'ili.niir 1111,1 casacin en el fo n d o , p o r c u a n to la la b o r d e ap re c ia c i n o
1 11 mili'i ( i1 11 d e las p ru eb as re n d id a s c o r r e s p o n d e , e n f o rm a privativa, a los
1111
1 1 d'l lo n d o , los q u e n o p u e d e n in frin g ir la ley al h ac erlo , s in o q u e , por
r l ........11 ni, c u m p le n c a b a lm e n te c o n su f u n c i n . 333
I .1 l.ic ull id d e p o n d e r a c i n d e la p r u e b a , s e g n lo h a re s u e lto reitei d t i r n i e i-sia t ,orte, c o r r e s p o n d e al ejercic io d e a trib u c io n e s privativas
1 11 li is si-nieiu i.idoies d e la in stan cia y n o a d m ite c o n tro l p o r esta va, pues
11
il ,11 iivul.cd, e je rc id a c o n f o r m e a las reglas d e la s a n a crtica, dichos
Tii< 1 es son so b e ra n o s , a m e n o s q u e e n la d e te r m in a c i n d e los h e c h o s hav.i
1 d e s a te n d id o las ra zo n e s s im p le m e n te lgicas, cientficas, tcn icas o de
rx|i< rfi-uc i.t, en cuya v irtu d h a c o r r e s p o n d i d o a s ig n a r valor o d e s e s tim a r la

I n .11 1.11 le tales p ro b a n z as, cu e sti n q u e n o h a o c u rrid o e n la e s p e c ie .334 En

. I mismo .icniulo, se in d ica q u e [...] L a p o n d e r a c i n d e las p ru e b a s , segn
In hf lesiielto re ite ra d a m e n te esta C o rte , se c o r r e s p o n d e c o n a trib u cio n es
pf ivaiivas d e los s e n te n c ia d o r e s d e la in sta n c ia y n o a d m ite c o n tro l p o r la
vi . 1 d e I.i casacin , pues, e n esa actividad, e je rc id a c o n fo rm e a las reglas de
1.1 .shi.i 1 1 inca, d ich o s ju e c e s s o n s o b e ra n o s , a m e n o s q u e e n la d e te rm in a I ion d e lales h e c h o s h ay an d e s a te n d id o las ra z o n e s s im p le m e n te lgicas,
m il 11 as, t cn ic as o d e e x p e rie n c ia , e n cu y a v irtu d h a c o r r e s p o n d i d o
isii^nar valor o d e s e s tim a r la eficacia d e tales p ro b a n z a s , c u e sti n q u e no
11.1 im 111 rid o e n la e s p e c ie .335
1 1

1
Suprema, rol 4173 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004. C. Suprema, rol
II tf2 de 2004, sentencia de 7 de octubre de 2004.
1:1:1 C. Suprema, rol 3002 de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004.
C. Suprema, rol 1896 de 2004, sentencia de 15 de septiembre de 2004.
C. Suprema, rol S6 de 2004, sentencia de 4 de marzo de 2004.

300

CAP. VI.

PA RTE. R EC U R SO DE CA SA CI N EN EL FO N D O

Ln este sentido, se ha declarado con relacin a la ponderacin de un

medio.de prueba especifico que la apreciacin de los docum entos es pri
vativa de los jueces de fondo. Aun en el evento de haberse infringido el
art. 346 del Cdigo de Procedim iento Civil, ello no justifica el recurso de
casacin en el fondo, por cuanto se trata de la apreciacin del m rito de los
documentos acom paados a la ejecucin, m ateria privativa de los jueces de
fondo, salvo que se hubiere violado alguna norm a reguladora de la prueba,
lo que no se ha alegado;336 si constituyen o no las declaraciones de testigos
v hechos confesados presunciones suficientes para dar por acreditada una
obligacin, son m aterias de apreciacin de la prueba que corresponde a
los tribunales de las instancias respectivas calificar, y su revisin escapa al
objetivo de un recurso de casacin que tiene como finalidad controlar la
infraccin de leyes reguladoras de ella y no as su apreciacin;337 que en
cuanto a la infraccin del artculo 425 clel Cdigo de Procedim iento Civil,
debe tam bin desestimarse, pues la apreciacin que los jueces del fondo
realizan sobre la fuerza probatoria del dictam en pericial queda entregada a
las reglas de la sana crtica, y siendo facultad privativa suya, queda tambin
fuera del control de la Corte de casacin,338 y finalm ente, que la estimacin
referente a la existencia o no de las presunciones es una cuestin que queda
entregada a la apreciacin de los jueces del fndo, que no corresponde al
control de la Corte Suprem a.339
De acuerdo con este criterio, las causales de casacin en el fondo por
infraccin de leyes reguladores de la prueba sern las que consisten en:
-A lterar la carga de la prueba.
- Dar por probado un hecho por un m edio de prueba que la ley no ad
mite para ello. Ej.: en m ateria civil eljuez da por probado un contrato que
contiene una obligacin de dar de ms de dos unidades tributarias mensuales
con declaraciones de testigos.
-A lterar el valor probatorio que la ley ha establecido o rechazar los medios
de prueba admitidos por la ley. Ej.: una sentencia que establece la existencia
de un acto o contrato solem ne por una va distinta a su solem nidad o que
rechaza la confesin personal para acreditar un hecho, por otorgarle un
carcter de indisponible a un hecho que no reviste tal carcter.
En este sentido, se ha sealado por la Corte Suprema que tanto la doctrina
como lajurisprudencia coinciden en que la infraccin a las leyes reguladoras
de la prueba slo es procedente cuando tal vicio implica alterar el peso de la
prueba, el dar por probado un hecho por m edios no admitidos legalmente,
alterar el tfalor de los medios probatorios legales o rechazar los medios de
prueba perm itidos por la ley.340 En el mismo sentido, se ha reiterado que
se entienden vulneradas las normas que gobiernan la prueba, fundamenC. Suprema, sentencia de 9 de mayo de 1996, RDJ, tomo XCIII, sec. 1J, p. 64.
:,:17 RDJ, t. XC (1993), Nu 1, 2a parte, sec. Ia, pp. 35 y ss.
C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004.
C. Suprema, rol 590 de 2003, sentencia de 5 de agosto de 2004.
:w" Gama (1995), N 180, pp. 87-89.

301

LO S R E C U R SO S PRO CESA LES

talm ente cuando los sentenciadores invierten el o n u s p ro b a n d i, rechazan las

pruebas que la ley adm ite, aceptan las que esta rechaza, desconocen el valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna
uno determ inado de carcter obligatorio o alteran el orden de precedencia
que la ley le seala.341 Recientem ente, la Corte Suprem a nos ha reiterado la
doctrina al indicarnos que para un adecuado anlisis de los errores de derecho
denunciados por el recurrente, debe consignarse que las leyes reguladoras
de la prueba, como lo ha reconocido reiteradam ente esta Corte, se entien
den vulneradas, fundam entalm ente, cuando los sentenciadores invierten
el o n u s p ro b a n d i , rechazan las pruebas que la ley adm ite, aceptan las que la
ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el
proceso cuando la ley le asigna uno determ inado de carcter obligatorio o
alteran el orden de precedencia que la ley le diere. Se ha repetido que ellas
constituyen normas bsicas de juzgam iento, que contienen deberes, limita
ciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los
jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco
establecido por las norm as pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser
revisadas por la va de la casacin las decisiones de los sentenciadores basadas
en disposiciones que entregan librem ente la justipreciacin de los diversos
elem entos probatorios (considerando cuarto).:u7 .3. M a n e r a

d e i n f r in g ir l a ley

Desde esta perspectiva, la doctrina y jurisprudencia han sealado que la

infraccin de ley puede com eterse de tres maneras:
a) En los casos de contravencin formal de la ley, o sea, aquellos en que
el Tribunal a quo prescinde de la ley o falla en oposicin al texto expreso de la
ley. Ej.: si el fallo de la Corte de Apelaciones resuelve que un deudor solidario
no responde de las obligaciones solidarias, por no tener inters en ellas.
b) En los casos de errnea interpretacin de la ley, esto es, cuando el
Tribunal a quo da al precepto legal un alcance diverso a aquel que deba
haberle dado, si hubiera aplicado las norm as de interpretacin de la ley que
se establecen en los arts. 19 a 24 del Cdigo Civil.
c) En los casos en que hay falsa aplicacin de la ley, cosa que puede
producirse:
-C u an d o la ley se aplica a un caso no regulado por la norm a, Ej.: caso
en que el Tribunal aplique la costum bre en silencio de la ley en m ateria civil
(art. 4o CC).
:541' C. Suprema, rol 544 de 2003, sentencia de 20 de septiembre de 2004. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 1289 del ao 2003, sentencia de 11 de agosto de 2004; C. Suprema,
rol 2820 de 2002, sentencia de 8 de junio de 2004; C. Suprema, sentencia de 31 de julio
de 2000, RDj, t. XCVII, sec. Ia, p. 141. C. Suprema, sentencia de 13 de julio de 2000, RDJ,
t. XCVII. sec. Ia, p. 132.
:54 C. Suprema, rol 2410-2008, sentencia de 13 de agosto de 2009.

302

CAP. VI. 3 PARTE R EC U R SO DF. CA SA CIO N EN EL. FO N D O

-C u a n d o el Tribunal prescinde de la aplicacin de la ley para los casos

en que ella se ha dictado. Ej.: el Tribunal a quo da por establecida una prenda
especial sin aplicar las normas especiales que regulan su constitucin. Aqu
no slo se infringe la ley com n, sino que tam bin la ley especial que no se
aplic.
La Corte Suprem a ha sealado que no slo se infringe la ley que se apli
c errneam ente, sino que tam bin la que dej de aplicarse y que regulaba
verdaderam ente el conflicto.
7.4. I n f l u e n c ia

s u b s t a n c ia l e n l o d is p o s it iv o d e l fa l l o .
S ig n if ic a d o

La infraccin de la ley influye substancialm ente en lo dispositivo del fallo

cuando la correccin del vicio com etido en la sentencia recurrida importa
la modificacin total o parcial de su parte resolutiva. Este significado tiene
su origen en las Actas de la Comisin Revisora del CPC.
En efecto, en la sesin 87, el Seor Gandarillas, con el propsito de impedir el que, por cualquier error o mala apreciacin de la ley, se eche mano
a este recurso extraordinario, propone que se exprese que slo da lugar
al recurso de casacin en el fondo la infraccin de ley cuando determina
precisam ente el sentido de la sentencia.343
Esta misma interpretacin ha sido adoptada por la Corte Suprema.
8.
LIMITACIONES QUE TIENE LA CORTE SUPREMA PARA
CONOCER Y FALLAR EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Una de las caractersticas de mayor trascendencia del recurso de casacin,
en general, y del de fondo, en particular, es que no constituye instancia, por
eso la Corte Suprema no puede revisar las cuestiones de hecho contenidas en
el fallo del Tribunal a quo. Esta limitacin fluye claramente de lo dispuesto
en los arts. 785 y 807 del CPC.
El prim ero de ellos obliga a la Corte Suprema a m antener los hechos
de la causa cuando acoge el recurso, reproduciendo los fundamentos de
derecho de la resolucin casada que no se refieran a los puntos que hayan
sido m ateria del recurso y la parte del fallo no afectada por este (inc. Io).
El art. 807, ms categrico an, seala que en el recurso de casacin
en el fondo, no se podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recurrida
(inc. 1).
En este sentido, se ha declarado que las cuestiones de hecho, en general,
quedan al margen de consideracin en el recurso de casacin en el fondo
"'** S an tiago Lazo, L os Cdigos chilenos anouuhs. CPC. Poblete Cruzat Hermanos Editores,
Santiago, 1918, p. 752.

303

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i < ntiegidas al conocim iento y facultades soberanas de losjueces del

iit ,ilvn cuando en su establecimiento se vulneren las leyes reguladoras de
I i i n ni Ii.i, i aso ( ii que a la Corte de casacin le corresponde conocer de tales
111. .11 hiik para comprobar si los hechos se han establecido de acuerdo con la
li- l u ' ,1.1 atribucin o facultad de establecimiento dlas cuestiones de hecho
i indispensable distinguir entre aquellas que se refieren a la determ inacin
cli l I i lu mismo, que indudablem ente quedan entregadas exclusivamente al
iin mfm im io de los sentenciadores de prim era y segunda instancia, y las que

i u n i i-n a 1 1 calificacin jurdica que de ellas se haga y a las consecuencias

i> i I<-i ims i11< de ellas se deriven, materias que son estrictamente de derecho
\ iiim cpul>lcs de ser objeto del recurso de casacin en el fondo.
I1 ii el establecim iento de los hechos losjueces del fondo determ inan
|n. 11 ui- son relevantes para decidir el asunto entregado a su conocim iento,
i lili-i er o determ inar los hechos del pleito significa dejar dem ostrada y
n i me
. idea, una teora, un principio, fijar los trminos de una cosa, toiii.ii irsoliu iii, es decir, deben los sentenciadores resolver, especialm ente
i u.iniln hav hechos controvertidos, cules quedan establecidos con el mrito
de l.i.s pm ebas rendidas y de lo que exponen las partes en el pleito. Pero
e\iicu otros hechos relevantes que no requieren que el juez establezca o
deiei mme, m ediante un proceso de anlisis, ponderacin y raciocinio, por
que i onsian del proceso y no son susceptibles de ser controvertidos atendida
>u naturaleza.344
Nn obstante que las cuestiones de hecho, en general, quedan al margen
di i msM le racin en el recurso de casacin en el fondo por estar entregadas
,iI rniiQt im iento y facultades soberanas de losjueces del mrito, existe una
i .nisal ilt infraccin de ley a travs de la que la Corte Suprem a puede entrar
.i ...... Jificar los hechos del juicio. Ello ocurre cuando la ley infringida es de
acuellas denom inadas reguladoras de la prueba.
( >tra limitacin de la Corte Suprema en el conocimiento y fallo del recurso
dice i Ilacin con un aspecto formal. En efecto, la Corte Suprema se encuentra
i in unscrita por el escrito en que se present el recurso, o sea, conocer de
!.i in traccin de la ley que se hubiera reclam ado en el referido escrito.
Es por ello que el art. 774, en las disposiciones generales de la casacin,
seala que interpuesto el recurso, no puede hacerse en l variacin de
ningn gnero.
Ior consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer ni
cam ente sobre las alegadas en tiempo y form a.
El problem a que mayor trascendencia tiene en este estadio y que im
plcitam ente fue esbozado al comienzo de este prrafo dice relacin con la
delim itacin de dos conceptos fundam entales: las cuestiones de hecho y las
de derecho.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, los hechos del pleito son los
acontecim ientos de carcter material que lo constituyen y sin los cuales no
puede subsistir.
iiii i

:i+l C. Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2000, RDJ, t. XCVTI, sec. Ia, p. 170.

304

CAR VI. 3J PARTE. REC U RSO DE CA SACI N UN EL FO ND O

Como se puede apreciar, esta idea se vincula ntinfifcente a la de hechos

substanciales y pertinentes de la resolucin que recibe la causa a prueba.
Lo que no com prende la antedicha definicin son las cuestiones de de
recho, esto es, todo aquello que mira a la calificacin jurdica de los hechos
y al establecim iento de las consecuencias jurdicas que derivan de la previa
calificacin jurdica de los mismos.
Un ejem plo puecle ser bastante ilustrativo al respecto: A dem anda a B
la restitucin de US$ 1.000.000, entregados en calidad de m utuo y que se
encuentra en mora de devolver. En este caso se debe acreditar:
a) Si ha existido o no la entrega de la suma indicada;
b) Si la entrega de A a B se debi al cum plim iento de su obligacin de
m utuante, o sea, si ha existido una entrega por virtud de un mutuo;
c) Ante qu contrato nos encontram os, y
el) En caso de haberse establecido lo anterior, si B esta o no obligado a
restituir la suma indicada.
Tanto las letras a) como b) son cuestiones de hecho e integran el con
flicto, debiendo acreditarse en el proceso. Las letras c) y d) son cuestiones
de derecho.
9. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN
El recurso de casacin en el fondo se interpone directam ente ante el Tribu
nal que pronunci la resolucin recurrible para que conozca una sala de la
Corte Suprem a (art. 771 CPC).
10. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE CASACIN
EN EL FONDO
El recurso de casacin en el fondo, al igual que el recurso de casacin en la
form a, a partir de la reform a introducida por la Ley N 18.705, se interpone
m ediante la presentacin de un solo escrito, que algunos continan deno
m inndolo de formalizacin.
El escrito m ediante el cual se interpone el recurso de casacin en el
fondo debe reunir los siguientes requisitos:
a) Los comunes a todo escrito.
b) Debe contener la firma de un abogado que no sea procurador del
nm ero y que asuma el patrocinio del recurso.
En cuanto a la form a de cumplir con el patrocinio del recurso de casacin
en la form a y en el fondo, se ha resuelto: que no cumple con el artculo 772
del Cdigo de Procedim iento Civil el recurso de casacin en la form a y en
el fondo cuyo abogado patrocinante circunscribe el patrocinio al recurso
de casacin en el fondo, sin agregar que tambin lo hace respecto del de
305

1
L.OS R EC U R SO S PRO CESA LES

forma, razn por la. cual debe declararse inadm isible;341" no se cum ple coa
el requisito si se limita el recurrente a encabezar el libelo sealando qne lo
deduce com o abogado, en calidad de patrocinante de la parte, sin asumir
el patrocinio del recurso, de m anera que deber necesariam ente declararse
inadmisible por carecer de patrocinio de abogado habilitado;34 y que el
inciso final del artculo 772 del texto legal citado seala que el recurso -sea
de form a o de fondo- deber ser patrocinado por abogado habilitado, que
110 sea procurador del nm ero, requisito que, en la especie, no se cumple
ntegram ente, desde que el abogado com pareciente dice asumir el patrocinio
del presente recurso", olvidando que en defensa de su representado dedujo
nulidad de form a y fondo."47
c)
Debe expresar en qu consiste el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida.
Este requisito, que clebe cum plirse en el recurso de casacin en el fon
do, se introdujo por la Ley N 19.374, sustituyendo el que se contem plaba
anteriorm ente y que requera m encionar expresa y determ inadam ente, la
ley o las leyes que se suponen infringidas; y m encionar, de m anera expresa
y determ inada, la form a com o se produjo la infraccin de ley.
De acuerdo con la anterior redaccin clel precepto, se entendi que
en el escrito de interposicin clel recurso de casacin en el fondo deban
m encionarse expresa y determ inadam ente todas y cada una de las leyes que
se suponan infringidas, considerndose com o tales no slo todas y cada
disposicin o disposiciones legales que se aplicaron errneam ente, sino que
tam bin aquella o aquellas que debieron ser aplicadas para la resolucin del
asunto y que no lo fueron,348 para lo cual deba el recurrente indicar el cuerpo
legal en que se encontraban esos preceptos y el artculo o artculos precisos
de este que se hubieran infringido. Adems, deba mencionarse, de m anera
expresa y determ inada, la form a como se produjo la infraccin de ley.
La omisin de estos requisitos o la m encin incom pleta de los mismos
conform aban las vas ms frecuentes por las que el recurso de casacin en
el fondo era declarado inadmisible.
Ello se vea agravado porque no debem os olvidar la limitacin que el
escrito de formalizacin representa para la propia Ciarte, en los trminos
sealados en el art. 774: Interpuesto el recurso, no puede hacerse en l
variacin de ningn gnero.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra
alguna nueva causa en que haya podido fundarse, la sentencia recaer ni
cam ente sobre las alegadas en tiem po y form a.
Ello no es ms que la aplicacin de la sancin procesal de la predusin,
en su m odalidad de haberse ejercitado vlidam ente una facultad.
C. Suprema, sentencia de 29 de marzo de 2005. RDf, t. CII, sec. T, p. 93. En el mismo
sentido, C. Suprema, rol 2553 de 2004, sentencia de 22 de diciembre de 2004.; C. Suprema,
rol 2236 de 2004, sentencia de 13 de septiembre de 2004.
!4(i C. Suprema, rol 3630 de 2003, sentencia de 22 de junio de 2004.
"
'I7 C. Suprema, rol 5202 de 2003, sentencia de 28 de enero de 2004.
RDJ, t. XC (1993), N 1, 2J parte, sec. 1 \ p. 1.
306

CAI* VI. :i PARTE. RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

El cam bio de redaccin introducido por la Ley N 19.374 tuvo yian

im portancia, porque con l se pretende restar un excesivo formalismo al
escrito en que se interpone el recurso de casacin en el fondo.
Al efecto, es m enester dejar constancia de que, segn lo sealado por el
senador O tero, con esta m odificacin lo que se trata de evitar es qu<* p< ,i |.t
omisin de una sola ley infringida se declare inadmisible el recurso". '*'1
Por otra parte, en el inform e de la Comisin de Legislacin de la Cma
ra de Diputados (boletn 858-07) se seala respecto de esta materia que "la
innovacin ms im portante es que no se obliga a hacer mencin expresa y
determ inada de la lev o leyes que se suponen infringidas, motivo de muchas
declaraciones de inadmisibilidad, sino que basta con precisar el error o errores
de derecho de que adolece la sentencia recurrida y de qu modo ese o esos
errores influyen substancialm ente en lo dispositivo del fallo".
De acuerdo con lo anterior, entendem os que la causal de procedencia
del recurso de casacin en el fondo, infraccin de ley que influye substan
cialm ente en lo dispositivo del fallo", ha perm anecido vigente sin modifica
ciones, y que slo se ha generado con la modificacin legal una liberacin
de los requisitos en el sentido de elim inar la inadmisibilidad por la omisin
en la m encin de una o ms leyes infringidas.
No obstante ello, se m antiene la exigencia de desarrollar en el recurso de
casacin en el fondo la m anera en que la sentencia ha incurrido en el error
de derecho que motiva el recurso, para lo cual deber sealar el recurrente
por qu se ha aplicado u na ley que no corresponde, se dej de aplicar para la
resolucin del caso concreto la ley correspondiente o se dio en la sentencia
una interpretacin o extensin a la ley que no corresponde en la sentencia
recurrida para resolver erradam ente el conflicto.
En este sentido, se ha declarado por nuestrajurisprudencia que esta Corte
Suprema ha sealado que si bien de la historia fidedigna del establecimiento
de la modificacin introducida al artculo 772 clel Cdigo de Procedimiento
Civil, por la Ley N 19.374 de 1995, se dispuso que en el escrito que se inter
pone el recurso de casacin en el fondo debe expresarse en qu consiste el o
los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, constituyndo
se, en concepto del legislador, en la innovacin ms importante, puesto que
no se obliga a hacer m encin expresa y determ inada de la ley o leyes que se
suponen infringidas, pero que se limita a precisar que lo anterior se produce
como reaccin a muchas declaraciones de inadmisibilidad bastando ahora
con precisar en qu consiste el error o los errores de derecho que adolece la
sentencia recurrida, modificacin legislativa que no altera lo dispuesto en el
artculo 767 del Cdigo citado, el cual dispone que el recurso de casacin en
el fondo tiene lugar contra las sentencias que indica, siempre que se hayan
pronunciado con infraccin de ley, con lo cual la competencia de la Corte
Suprema al conocer de un recurso de casacin en el fondo no se ha alterado.
Es as como, en la misma historia fidedigna del establecimiento de la modifica
cin al aludido artculo 772, se deja constancia de que una senadora presento
;l4a R a l TaVOLAW O liv e r o s . Recursos (le casacin y ffueja. Nuevo rgimen, p. 193, Editorial

Jurdica Conosur Ltda., 199ti

307

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

'ii i'.u.i
11k- no fuera alterado su texto, pues en la prctica no se han
i itu'.idii |iiolilciiias de interpretacin en lo que com prende la nocion de
nf* i- -"ii ilc ley. Con lo que se evitaran futuras dificultades respecto de la
i- Ii in i.i de en r de derecho
3511

I ..r nii ,| (i.ii te. se h a re su e lto q u e el a rtc u lo 772 se refiere a los requili
Im in.i Poi eso, h a b la m o s d e e r r o r d e d e r e c h o , el cual ju stifica el
I i .i ..il i >il t n el fo n d o . Y d e b e m o s d istin g u irlo del e r r o r d e p ro cen n 1 ic >< .i e r r o r in jjrncedendoy o tro el e r r o r in indicando. Y este ltim o
........I i ......... 111 s tV n(lam entos: la ap lica ci n d e u n a ley q u e n o c o rresp o n d e ;
i i n-i .i g>11 1 ... ion d e u n a n o rm a tiv a q u e clebi ap licarse, y, p o r u ltim o , u n a
in!' 1 1 11 1 ii 'in o e x te n s i n d e la ley d istin tas d e las q u e le Ira d a d o el fallo
I | I i | . |>miblc e x p re s a r e n lo q u e c o n siste n las in frac cio n es d e ley, p ero
C'lil^.ii 1( i, bajo s a n c i n d e in a d m is ib ilid a d d e la im p u g n a c i n , a
,:*n.il.n ludas y > ida u n a d e las n o r m a s legales q u e se estim an v ulnerad as,
11, .i.ini Ii i i mi e x p re s a r e n q u co n siste el in c o rr e c to anlisis y ap licaci n
d. |,r. ii< ii i ii.i.i legales p o r los s e n te n c ia d o r e s [...] El re c u rs o d e casacin en
i I In iidn lie ; .i ser e x tr e m a d a m e n te rig u ro s o al referirse a estos tpicos,
|hi. .in i|iic >i luen e n p a rte se d e s fo rm a liz la in te rp o s ic i n del m ism o , al
. ............. s o la m e n te se s e a le n g e n r i c a m e n te los e rro re s d e d e r e c h o de
11n

d o l e i c la s e n t e n c i a , e l T r i b u n a l d e C a s a c i n s l o d e b e r e s o l v e r t a le s

e l 11 H ( , v n o o r o s !
in

!1

i i >] is ( u e n c i a , p a r a l a j u r i s p r u d e n c i a , e l e r r o r d e d e r e c h o s e a s e m e j a

,i I.i i n l i . i i . i o n d e le y , y a q u e n o s h a s e a l a d o q u e a q u e l c o n s i s t e e n l a a p l i . " n i - l e u n le y q u e n o c o r r e s p o n d e ; l a n o a p l i c a c i n d e u n a n o r m a t i v a
i n i r d e liK .

i p l i c a r s e y, p o r l t i m o , u n a i n t e r p r e t a c i n o e x t e n s i n d e l a le y

d r , m i l . i i d e la s q u e le h a d a d o e l f a l l o

.352

I' in.ilmeiiK , d e b e rn o s te n e r p re s e n te q u e la C o rte S u p re m a h a resu elto

11 H- n o es posible e n el re cu rso d e casacin e n el f o n d o fo rm u la r p eticion es
iiiIiikIi.iilas, ev entu ales o c o n tra d icto rias.
I' n ese s em id o , d e c la ra q u e los requ isitos se a la d o s e n los artcu los 767
\ i'7'J del ( .odigo d e P ro c e d im ie n to Civil se c u m p le n c u a n d o e n el libelo
I ii 1111 ii nte se se ala n , e n fo rm a c o n c re ta y d ire cta, los e rro re s d e d e re c h o
i n q u e li.m in c u rrid o lo sju e c e s d el f o n d o al d ic ta r la re so lu c i n ju d ic ia l. Lo
.mi 'im im plica q u e el r e c u r r e n te d e b e o p t a r p o r u n a sola ln e a d e arguitk b p inju i fdicos y m a n te n e rla e n el d esarro llo q u e efect a e n su recu rso. N o
piH -. n p lan tearse los e rro re s d e d e r e c h o d e m a n e r a ev entu al o s ub sidiaria
0 en fo rm a c o n tra d ic to ria .353 E n el m is m o se n tid o , s in d ica q u e resu ltan
in ad m isib les aq u ellos re cu rso s d e casacin e n el f o n d o q u e p la n te a n infrac1 iones diversas, p e ro u n a s e n s ub sidio d e a s otras, p o r q u e al p ro c e d e rs e d e
esi.i m.im la no se re sp eta el c a r c te r d e re c u rs o d e d e re c h o estricto q u e
1 Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1 \ p. 679.
( Suprema, rol 309 de 2007, sentencia de 2 de junio de 2008.
' l Suprema, sentencia de 26 de septiembre de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1', p. 679.
( . Suprema, sentencia de 7 dejulio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia, p. 52. En el mismo
n-niuli 1 Suprema,sentenciade 23de abril de 1997, RDJ, t. XCIV,sec. P, p. 35; C. Suprema,
mi ' " de 2004, sentencia de 27 de septiembre de 2004; C. Suprema, sentencia de 23 de
iii.iv ii dr 2 000, RDJ, t. XCVII, sec. I a, p. 91.

CAP. VI. 3* PA RTE. R EC U R SO DE C A SA C I N EN EL FO N D O

posee la casacin en el fondo y que exige que las infracciones legales que
se atribuyen al fallo recurrido se planteen franca y derecham ente y no en
form a dubitativa, contradictoria o subsidiaria.354 Los requisitos sealados en
los artculos 767 y 772 del Cdigo de Procedim iento Civil se cumplen cuando
en el libelo pertinente se sealan, en form a concreta y directa, los errores
de derecho en que han incurrido losjueces del fondo al dictar la resolucin
judicial. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola lnea
de argum entos jurdicos y m antenerla en el desarrollo que efecta en su
recurso. No pueden plantearse los errores de derecho de m anera eventual
o subsidiaria o en form a contradictoria.355
d)
Debe sealar de qu modo ese o esos errores de derecho influyen
substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
En otras palabras, el recurrente debe dem ostrar que el Tribunal, aplicando
correctam ente la ley, debi fallar a su favor y no en su contra.
La Corte Suprem a ha sealado, interpretando el art. 772 del CPC, que
el escrito en que se deduzca el recurso de casacin en el fondo debe expre
sar en qu consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia
recurrida y sealar de que m odo ese o esos errores de derecho influyen
substancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Para tal efecto es m enester precisar en relacin con las disposiciones
infringidas en qu consisten esos errores de derecho y la m anera en que
ellos influyen en lo dispositivo del fallo.356
En general, la Corte Suprem a nos ha sealado que la exigencia de fundam entacin no se entiende satisfecha o cum plida por la sola transcripcin
de uno o ms preceptos legales cuando no se realiza un debido desarrollo
de tal fundam ento, ni razona con la necesaria precisin que la ley exige
para explicar en qu habra consistido el o los errores de derecho de que
adolecera la sentencia recurrida con relacin a la citada norm ativa, o,
cuando careciendo el recurso de razonam ientos concretos y precisos di
rigidos a dem ostrar el erro r de derecho en que habran incurrido los sen
tenciadores su exposicin se ve constreida a u n extenso planteam iento
basado en cuestiones de hecho que se derivaran del fallo. Y tampoco se
satisfacen las exigencias en cuestin cuando se aducen com o motivos de
la vulneracin de una o ms disposiciones legales las mismas razones que
concurriran respecto de otras leyes tam bin estim adas como infringidas.
En otras palabras, segn la jurisprudencia, para cum plir con la exigencia
del N 2 del artculo 772 del Cdigo de P rocedim iento Civil, no basta con
expresar en el recurso de casacin en el fondo que la sentencia com eti
erro r de derecho o infraccin de ley con influencia sustancial en lo dispo
sitivo del fallo, sino que debe explicarse el m odo en que ello ocurri. El
sealado recurso debe exponer uno a uno los errores de derecho, sin que
ellos puedan ser alternativos, ni subsidiarios, no contradictorios, pues ello
C. Suprema, sentencia de 14 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, ser. 1", p. 54.
:15r> C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. Ia, p. 52. En el mismo
sentido, C. Suprema, sentencia de 23 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1, p. 35.
Corte Suprema, casacin en el fondo, rol 3208-96.

309

L( ).i R EC U K SO S P R O C E SA L E S

im porta un error de lgica en el que se adm ite la inexistencia del prim er

error."57
Tratndose de la exigencia de tener que sealarse precisa y fundadam ente
la influencia que la pretendida iti fraccin habra tenido lugar en lo dispositivo
de la sentencia im pugnada, ha dicho esta Corte que ella 110 se cum ple con
el hecho de afirmar que tienen influencia, pero sin indicar la m anera como
influyen en lo dispositivo, puesto que Lo que el Cdigo quiere al establecer
que debe hacerse mencin expresa a la form a como las infracciones influyen
en lo dispositivo del fallo, es todo un razonam iento dirigido a demostrar, de
un m odo indubitable, a qu resultado habra llegado el Tribunal recurrido en
el caso de haber aplicado la ley en la form a que el recurrente cree correcta; y
demostrar, asimismo, que el haberlo hecho en una form a diversa y errada ha
acarreado consecuencialm ente un fallo equivocado.358
En caso de interponerse en form a conjunta los recursos de casacin
en la form a y en el fondo en un mismo escrito, ello debe hacerse separa
dam ente, no siendo posible que se efecte una misma fundam entacin y
peticiones que com prenda la resolucin de am bos recursos. Lo lgico ser
que en lo principal se deduzca el recurso de casacin en la forma, y en otros
se deduzca el recurso de casacin en el fondo, si tenem os presente que si
se acoge el recurso de forma, se tendr com o no interpuesto el de fondo,
segn lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 808. En este sentido se
ha declarado que corresponde m anifestar que los recursos cuyo examen de
admisibilidad se lleva a cabo adolecen de defectos formales que los hacen
inviables. El prim ero de ellos consiste en que ambos medios de impugnacin
jurdico-procesal fueron interpuestos en form a conjunta, en la seccin prin
cipal de fs. 326, y con un petitorio com n, lo que contraviene la normativa
que se acaba de m encionar (art. 772 en relacin con los arts. 781 y 782).359
En el mismo sentido, se ha indicado que del artculo 808 del Codigo de
Procedim iento Civil se desprende que cuando se interponen en contra de
la sentencia de segunda instancia los recursos de casacin en la form a y en
el fondo, el desarrollo de los petitorios de dichos recursos debe plantearse
separadam ente para cada uno de ellos. Son inadmisibles los recursos de
casacin en la form a y en el fondo que se interponen conjuntam ente y en
los cuales se solicita que se tengan por interpuestos a fin de que se revoque
la resolucin de prim era instancia, en circunstancias de que el petitorio
debe ocuparse de la sentencia de segunda instancia.3 Se ha sealado que
si la casacin en el fondo plantea una cuestin diam etralm ente opuesta a
las alegaciones que se form ularon en la casacin formal, se incurre en una
contradiccin que torna inadmisible el recurso de nulidad de fondo, porque
lo expuesto constituye un error o deficiencia grave en su formalizacin.311 En
sntesis, como ha sealado la Corte Suprem a, la presentacin de los recursos
:157 C. Suprema, sentencia de 120 de julio de 2005, IfflJ, t. CI1, sec. 1J, p. 629.
C. Suprema, rol 2265 de 2006, sentencia de 27 de noviembre de 2007.
C. Suprema, rol 2593 de 2004, sentencia de 23 de noviembre de 2004
:Uin C. Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 2003, RDJ, t. C, sec. 1J, p 167
,,lil C. Suprema, rol 4782 de 2003, sentencia de 29 de julio de 2004.

310

CAP. VI. ".'PA R T E R E C U R S O DE C A SA C I N EN EL FO N D O

de casacin en la forma y en el fondo debe ser sim ultnea, no subsidiaria.

La referida form a de plantear los recursos de casacin no es procesalmente
aceptable, poique de conform idad con lo que estatuye el artculo 808 del
Cdigo de enjuiciam iento en lo civil, Si contra una misma sentencia se
interponen recursos de casacin en la form a y en el fondo, estos se tramita
rn y vern conjuntam ente v se resolvern en un mismo fallo. Si se acoge el
recurso de forma, se tendr com o no interpuesto el de fondo, de donde se
sigue que no se puede interponer alguno de ellos en subsidio clel otro, sino
que se debe hacer en la form a explcitam ente indicada por la ley, esto es, se
deben presentar ambos sim ultneam ente.3112
Finalm ente, cabe tener presente que se ha resuelto que debe formularse
la solicitud de pronunciam iento de sentencia de reemplazo bajo sancin de
declarar su inadmisibilidad. En este sentido se ha resuelto que cabe consignar .
que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad de fondo, esta
Corte Suprem a ha advertido que adolece de un defecto formal que impide
acogerlo a tramitacin, consistente en que la recurrente de casacin se limit
a solicitar la invalidacin de la sentencia que se ha pretendido impugnar, incu
rriendo en la omisin de pedir que se dicte la ele reemplazo correspondiente.
En efecto, el petitorio clel referido escrito expresa nicam ente que se acoja
a tramitacin el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma.
Corte Suprem a de Justicia a fin de que el mximo Tribunal se pronuncien
(sic) sobre la infraccin a la ley en que ha incurrido la sentencia casada, la
cual ha influido en lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla segn
corresponda a derecho". En tales condiciones, no resulta posible el acogi
miento del recurso de que se trata, habida cuenta que, en caso de estimarse
que concurren las infracciones de ley denunciadas, y de anularse la sentencia
impugnada, este Tribunal no podra dictar sentencia de reemplazo, clesde
que, como se precis, ella no fue pedida.363
En sntesis, segn nuestra jurisprudencia, de conformidad con lo que
establece el articulo 764 del Cdigo de Procedim iento Civil, el petitorio de
un recurso de casacin debe plantear la solicitud de que se acoja el recurso, se
anule la sentencia im pugnada y se clicte la sentencia de reemplazo en la cual
se revoque o confirme la de prim er grado, segn sea el caso, decidindose
del m odo como interesa al recurrente, bajo los parmetros que estabkce el
artculo 785 del mismo texto legal. Si los recursos de casacin en la forma y en
el fondo no cumplen con lo anterior, deben ser declarados inadmisibles.3W
11. PLAZO
El recurso debe interponerse siem pre dentro de los quince das siguientes
a la fecha de notificacin de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770
CPC).

Suprema, rol 3263 de 2003, sentencia de 29 de marzo de 2604.

o c Suprema, rol 064 de 2004. sentencia de 26 de abril de 2004
* C . Suprema, sentencia de 20 de octubre de 2004, RDJ, t. CI, sec. Ia. p. 290.

311

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

Icdui cu recursos de casacin en la form a y en el fondo en contra

l> m i............ i resolucin, ambos recursos debern interponerse simultnea111

nii v n i iiu mismo escrito.
| 1111.1 piui(di- la interposicin conjunta de la casacin en el fondo
i mi I.i .ipi l.ii ion, puesto que aquel procede slo contra sentencias inape-

l.llilra

I 1 l i l i TOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO

I >1 i ASAC .ION EN EL FONDO EN EL CUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
'mu lu mismos que pjoduce el recurso de casacin en la form a y que se
11 niirm pl.m i'ii el art. 773 ya analizado.
13. TRAMITACIN DEL RECURSO
I .i n ,iiiiil.ii ion del recurso de casacin en el fondo es bsicam ente la misma
II* l.i m
i.il.i< l.t respecto del recurso d e casacin en la forma, con las modiIii .< n >iii-s <(ii<- indicarem os a continuacin.
< .mi nvipri to a la tram itacin del recurso de casacin en el fondo ante
rl 11 ibim.il a iiio no existe ninguna m odificacin referente a la tramitacin
uii.i p.ira la casacin en la forma.
I ii k-I.h uiii con la tram itacin de este recurso ante el Tribunal ad quem
i i i >111 c 111 [11a 11 las siguientes modificaciones:
.i) In lu puesto que l sea, cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar,
ili iiiio del plazo para hacerse parte en el Tribunal ad quem, que el recurso
i oiioi ido y resuelto por el pleno de la Corte Suprema. Esta solicitud
<1- i limdarse en el hecho de que la Corte Suprem a en diferentes fallos ha
Mi.m nulo diversas interpretaciones sobre la m ateria de derecho objeto del
Ire III so
l'ii prim er lugar, es m enester tener presente que los titulares de esta
I
uli i d ion cualquiera de las partes del recurso de casacin en el fondo, y
mi solo el recurrente.
I
i i segundo lugar, en cuanto al Tribunal ante quien debe form ularse la
iiud y la oportunidad para ejercer esta facultad, es m enester tener prem
1111 que ella debe ser ejercida por cualquiera de las partes del recurso de
i asa* ion en el fondo ante la Corte Suprem a, y para tal efecto disponen de
un plazo fatal, que no es otro que el contem plado para hacerse parte ante
ese tribunal ad quem.
En tercer lugar, es m enester tener presente que esta facultad consiste
n i solicitar que se altere la regla respecto de la forma en que el Tribunal ad
qifiim deber conocer y fallar el recurso.
Por regla general, el recurso de casacin en el fondo debe ser resuelto
por la sala especializada de la Corte Suprem a respectiva, segn la m ateria del
111

ii

s o

Ih

312

CA R VI. 3 ' PARTE. R E C U R SO DF. CA SACI N EN EL FO N D O

recurso. M ediante ejercicio de esta facultad lo que se solicita por las partes
es que se altere esta regla, disponindose que el recurso sea resuelto por el
pleno del mximo Tribunal nacional.
En consecuencia, la alteracin de esta regla se contem pl por el legis
lador que sea ejercida por la Corte Suprem a slo a peticin de parte y no
de oficio, lo que habra sido de desear se hubiera contem plado, dado el
propsito de uniform ar la jurisprudencia de nuestro ms alto Tribunal que
se persigue por ese precepto.
En cuarto lugar, es m enester tener presente que la solicitud de las partes
en el recurso de casacin en el fondo para que sea visto por el pleno debe
tener un solo fundam ento, el cual consiste solam ente en el hecho de que
la Corte Suprem a en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto clel recurso.
Para los efectos de ciar cum plim iento a este requisito, estimamos que
a lo m enos debe sealarse por el recurrente cules son los referidos fallos,
acompandolos idealm ente a la solicitud, y adems dem ostrar cmo la exis
tencia de esas diversas interpretaciones tiene incidencia para la materia de
derecho que debe ser conocida y resuelta en virtud del recurso de casacin
en el fondo interpuesto.
En otras palabras, no basta para que se acoja la solicitud el dem ostrar
en ella que existen fallos diversos de la Corte Suprem a sobre una materia
de derecho, sino que adem s es m enester que esos fallos dismiles tengan
influencia para resolver la m ateria de derecho que debe ser resuelta en virtud
del recurso de casacin interpuesto.
Respecto de los fallos que deben ser invocados para dem ostrar la exis
tencia de interpretaciones diversas, ellos slo pueden em anar de la Corte
Suprem a y no de otros tribunales.
Adems, el legislador no ha sido muy explcito para precisar la materia
en que deben haber recado esos fallos de la Corte Suprem a, y tampoco ha
precisado la fecha que deben tener los mismos.
En quinto lugar, la oportunidad en que la sala respectiva de la Corte
Suprem a debe pronunciarse acerca de la solicitud es al efectuar en cuenta
el exam en de admisibilidad del recurso, conform e a lo previsto en el inc. 4o
del art. 782, sin que se prevean norm as especiales de votos para adoptar
dicha decisin.
Finalmente, en contra de la resolucin que se pronuncia denegando la
peticin de vista del recurso por el pleno procede el recurso de reposicin,
el que debe ser fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada
la resolucin.
En consecuencia, no cabe el recurso de reposicin en contra de la reso
lucin que acoge la solicitud disponiendo que el recurso debe ser visto por
el pleno de la Corte.
b)
Respecto del control de adm isibilidad que efecta el Tribunal ad
quem,, cabe aplicar todos los requisitos sealados respecto del recurso de
casacin en la forma, adecundose el ltimo de ellos a la causal del recurso
de casacin en el fondo.

313

L< >.s IU-:i :l R SO S PRO CESA LES

El Tribunal deber examinar, por tanto, si en el escrito en que se deduce

el recurso de casacin en el fondo se cum plen los siguientes requisitos:
i) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
ii) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
iii) Si fue patrocinado por abogado habilitado;
iv) Si se hizo mencin expresa en qu consiste el o los errores de derecho
de que adolece la sentencia recurrida y si se seal ele qu m odo ese o esos
errores de derecho influyen substanciahnente en lo dispositivo del fallo.
A partir de la Lev N 19.374, el Tribunal acl quem puede declarar inadmisi
ble en cuenta el recurso de casacin en el fondo por no haberse mencionado
los requisitos indicados en el nm ero iv) precedente, sin tener que diferir
este pronunciam iento para luego de la vista de la causa, como se estableca
antes de la dictacin de esa ley (art. 782 inc. I o CPC).
En esta materia, debem os tener presente que en el recurso de casacin
en el fondo no se contem pla en el art. 782, como ocurre respecto del recurso
de casacirfln la form a en el art. 781, que si el recurso no cum ple con uno
o ms de los requisitos de admisibilidad, pero se estima posible una casacin
de oficio, pueda declararlo inadmisible y ordenar traer los autos en relacin
para poder ejercer esa facultad.
Esta situacin, de ser interpretada en form a literal, hara prcticam ente
imposible que pudiere ejercerse la casacin ele oficio en el recurso de casa
cin en el fondo contem plada en el inc. 2o del art. 785.
Finalm ente, se ha resuelto que el control de inadm isibilidad no genera
la extincin de la facultad para que con posterioridad pueda efectuarse
dicha declaracin. Ai efecto, se ha resuelto que la declaracin de admisi
bilidad a que se refiere el artculo 778 del Cdigo de Procedim iento Civil,
no releva al Tribunal de la obligacin de estudiar, con posterioridad, du
rante el estado de acuerdo incluso, si ello se advierte durante la vista de la
causa, si existen errores que perm itan el rechazo por razones diversas de
la concurrencia de las vulneraciones denunciadas en cuanto al fondo del
asunto.'305 Dicha situacin se ha justificado al sealrsenos que la decisin
sobre adm isibilidad del recurso de casacin a que se refiere el artculo 782
del Cdigo de Procedim iento Civil slo mira a aspectos formales, sobre cuya
concurrencia o inconcurrencia se puede efectuar un examen som ero y es,
por consiguiente, susceptible de una fcil apreciacin, pero ello no obsta
en m odo alguno a que despus de conocidas en la vista de la causa otras
cuestiones de fondo, se arribe tam bin a la conviccin de que se trata de
un arbitrio im procedente. ""
c)
La sala respectiva de la Corte Suprem a al ejercer en cuenta el con
trol de admisibilidad, no obstante haberse cum plido el recurso de casacin
en el fondo con todos los requisitos formales para su interposicin, puede
p. 287.

Curte Suprema, sentencia de 2r> de noviem bre de 21)02, U)J, t. XCIX, sec. 1 \

C. Suprema, sentencia de 23 de noviembre de 2005, RDJ. t. CII, sec. 1J, p. 821.

314

CA P. V I

T PA RTE.

R EC U R SO

DE

CA SA CI N

EN E L

FO N D O

rechazarlo de inm ediato in limine, si en opinin unnim e de sus integrantes

adolece de manifiesta falta de fundam ento.367
:W7 Debemos tener presente que en el provecto de ley que finalmente originara la tantas
veces referida Ley N 19.374, se contemplaba en forma amplia la facultad para que la sala de
la Corte Suprema pudiera rechazar el recurso de casacin en el fondo in limine, es decir, sin
someterlo a tramitacin y luego de escuchar a las partes en los alegatos, no obstante haberse
dado cum plim iento a los requisitos formales para su interposicin. Se prevea en el referido
proyecto (art. 782 inc. 2*) -aprobado por los rganos legislativos- la facultad de la Corte
Suprema para rechazar in limine el recurso, si en opinin unnime de los integrantes de la
sala, se da alguna de las siguientes circunstancias:
1. El recurso adolece de manifiesta falta de fundamento, y
2. El recurso carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho.
La resolucin que as lo decida deber ser, a lo menos, someramente fundada y proceder
en su contra nicamente el recurso de reposicin.
El proyecto tambin modificaba el art. 535 del CPP, que establece la aplicacin supletoria
de las reglas de procedimiento civil a la tramitacin del recurso de casacin en el fondo en
materia penal, e incorporaba un nuevo inciso segundo al precepto, que facultaba a la Corte
para rechazar de inmediato el recurso de casacin en el fondo al ejercer el control de inadmisibilidad, por las causales sealadas, salvo que se tratara de aquellos interpuestos contra
sentencias condenatorias que aplicaran penas privativas de libertad.
El proyecto en cuestin fue remitido por el Senado al Tribunal Constitucional para que
ejerciera el respectivo control de constitucionalidad. El referido Tribunal, en sentencia de
1" de febrero de 1995, declar que la frase carece de relevancia jurdica para la adecuada
interpretacin y aplicacin del derecho", contenida en el inciso segundo del art. 732, del
CPC, era inconstitucional y, en consecuencia, deba ser eliminada de su texto. Los fundamen
tos para efectuar dicha declaracin de inconstitucionalidad se contienen, en sntesis, en los
considerandos 14d y 15, los que transcribimos para mayor claridad:
[...] 14. Que, el inciso segundo del art. 782 del CPC, contenido en el proyecto en
anlisis, establece entre la declaracin de admisibilidad y el fallo del recurso, una tercera
posibilidad que autoriza a la sala respectiva para rechazar de inmediato el recurso si se da
alguna de las condiciones ya planteadas en estos considerandos. Para una acertada resolucin
respecto de la constitucionalidad de este artculo, debe necesariamente distinguirse entre
las dos causales que autorizan el rechazo del recurso. En efecto, la primera de ellas opera
cuando la unanimidad de los integrantes de la sala logre conviccin en torno a que el recurso
adolece de manifiesta falta de fundamento. Ello significa que, en opinin de los sentenciado
res, no existe el error de derecho en que se apoya el recurso. En esta parte, la facultad que
se le concede a la Corte Suprema coincide con la que le otorga el art. 772, en concordancia
con el art. 782 inciso primero, ambos del CPC, para declarar inadmisible el recurso. En esta
alternativa, no obstante que la decisin se toma en etapas sucesivas, en substancia, se est
controlando la misma situacin, cual es la precisin por parte del recurrente del error de
derecho que a su juicio contiene la sentencia recurrida, el que en opinin unnime de la
sala no tiene fundamento alguno. Son matices los que diferencian la facultad de declarar
inadmisible o rechazar, pero ello estara dentro de las facultades normales que tienen los
tribunales de casacin en ei control de la legalidad vigente y de la correcta aplicacin del
derecho. En cambio, la segunda causal plantea una hiptesis diametralmente diferente, toda
vez que autoriza al Tribunal de casacin para rechazar el recurso cuando carece de relevancia
jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho. Esta circunstancia no guarda
relacin alguna con la pretensin del recurrente de casacin en el fondo y con la peticin de
este de que se anule el fallo porque se com eti error ele derecho en la solucin del conflicto
sometido a la decisin jurisdiccional. De la manera en que se otorga esta facultad, se restringe
el recurso de casacin a los casos en que la infraccin de ley con influencia en lo dispositivo
del fallo sirva para generar doctrinas o jurisprudencia, funciones residuales de la sentencia y
315

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

i io del ejercicio de esta facultad debem os tener presente las si!in nh i 01 isideniciones:
I 11 r i111< i trm ino, que ella se contem pla respecto de los recursos de
. .is.it 1111 cu el fondo que han cum plido con los requisitos legales en su
i m n p n M ( un, puesto que si as no ocurriera, procede la declaracin de
ii.idiiiisibilidad del mismo.368
I n v e u d o lugar, el pronunciam iento que se emite es una decisin sobre
I .......lo del recurso y no form al, puesto que debe estar basado en adolecer
i I m i tu so d e manifiesta falta de fundam ento. Este es un pronunciam iento in
hnmw*ciln c el fondo del recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados
ii

ii*1n.i'i ,i mi propio deber, cual es, de resolveren derecho los conflictos sometidos a su decisin.
hit* r, del caso considerar, adems, que esta segunda causal referida, en la forma com o ha
sfilu i mu ebida, vulnera el art. 74 de la Constitucin, toda vez que este, com o ya se expres
< n raa irnu*ni ia. bsicamente reserva a una ley orgnica constitucional determinar las atribiji iOim' de los tribunales necesarios para la pronta y cumplida administracin dejusticiay,
por rilo, no cumple con ese mandato este precepto que para lograr tal Finalidad seala de
tn.uu'iri indeterminada la carencia de una relevanciajurdica que no se precisa y que parece
v.ik -i i n su contenido y, en todo caso, desm edida en su alcance relativo a la interpretacin
v ,-iplii .ii ion ([<la ley. El Tribunal de casacin, encargado de vigilar el cumplimiento de los
pi mu ipnin dr igualdad ante la ley y de legalidad, no puede, sin vulnerar el cum plim iento de
ilrhrr, rechazar un recurso porque no tiene relevanciajurdica extraa a la materia de
1.1 h(i.\. K1 objetivo de la casacin es la aplicacin de la ley en la solucin de los conflictos y,
i r.nidililimente, lograr una aplicacin e interpretacin uniforme del derecho.
1!Y Que el art. 73 de la Constitucin Poltica ha incorporado en el texto de la Constitucin
rl pi incipio general orgnico denom inado de la mexcusabilidad, al expresar que Reclamada
1.1 intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de
ojarcrr su autoridad'. La Corte Suprema dene competencia privadva para conocer del recurso
dr ( .nacin en el fondo y las partes denen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento
r.sinhlccido en los Cdigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta
renla y, por lo tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casacin en el fondo,
si la sentencia est viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de
la sentencia, deber anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea
lcito evitar pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevanciajurdica. En mtito de las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2 del CPC, contenido en el proyecto
remitido, en la parte que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso
( n.indo carece de relevanciajurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho,
drhr declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6, 7U, 19 Nos 2 y 3,
7!} y 74 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Rol 205.
ii

;M* Sobre este punto, la doctrina procesal ha sealado: El tratadista Lino Enrique Palacio
toca con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible cuando posibilita
el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emisin de un pro
nunciamiento acerca del fondo o mrito de cuestiones sometidas al conocim iento del rgano
competente. Es en cambio fundado, cuando en razn de su contenido substancial, resulta
apropiado para la obtencin de una resolucin que reforme, modifique, ample o anule la
resolucin impugnada. De las nociones precedentem ente expuestas se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operacin necesariamente preliminar
con respecto al exam en de fundabilidad o estimabilidad, y que en un juicio negativo sobre la
concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de un pronuncia
miento sobre el mrito del recurso" (M a r c o s L ib e d in s k y T ., L a manifiesta falta de fundamento
en el recurso de casacin en el fondo", Revista GacetaJurdica (1995), N" 183, pp. 7 yss.).
316

CAP VI. 3- PARTE R EC U R SO DE CA SACI N EN EL FO N D O

como fundam ento a la existencia de diversas interpretaciones de derecho

en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno.
En tercer lugar, la oportunidad para que se em ita ese pronunciam iento
es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso
de casacin en el fondo, el que se efectria, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad 110 im pide que la sala respectiva pueda
con posterioridad -luego de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En
este evento no rige la regla de la unanim idad que hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
En cuarto lugar, como hem os avanzado, el rechazo in limine requiere
de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolucin debe ser
adoptada por la unanim idad de los integrantes de la sala respectiva.
En quinto lugar, la resolucin de la Corte en la cual se ejerce esta facul
tad debe ser a lo menos som eram ente fundada, esto es, debe contener las
consideraciones destinadas a justificar por qu el recurso ha sido desechado
in limine.
Finalm ente, en contra de la resolucin que rechaza in limine el recurso
de casacin en el fondo procede el recurso de reposicin, el que deber ser
fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la respectiva
resolucin.
d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el
fondo.
El art. 807 del CPC seala categricamente que en el recurso de casacin
en el fondo, no se podrn adm itir ni decretar de oficio para m ejor proveer
pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia recu rrida
(art. 807, inc. Io).
e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.
Dispone el art. 805 que tratndose de un recurso de casacin en el
fondo, cada parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un inform e
en derecho hasta el m om ento de la vista de la causa.
No se podr sacar los autos de la secretara para estos inform es (art. 805
incs. I o y 2o).
En cuanto a la naturalezajurdica, se ha sealado que el inform e en de
recho a que se refieren los artculos 228 y 805 del Cdigo de Procedim iento
Civil, jurdicam ente no es un m edio de prueba, porque las evidencias o pro
banzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias
fcticas de im portancia en el proceso.369
f) El alegato en el recurso de casacin en el fondo se encuentra restrin
gido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805
inc. 3o).
La duracin de las alegaciones de cada abogado se limitar a dos horas
(art. 783 CPC) y el plazo para fallar el recurso de casacin en el fondo es
,m C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. Ol, sec. 1*. p. 550.

317

I.O.S R EC U R SO S PRO CESA LES

Mi < ii i"
If-I i |. k
i

n l<

ii

icio de esta facultad debemos tener presente las si-

iones:

i ii i'iiiin i le..... . que ella se contem pla respecto de los recursos de

i. ..
liiiidu i|u r han cum plido con los requisitos legales en su
pursio que si as 110 ocurriera, procede la declaracin de
i. i111. 1111111 In I ii. I mismr;-*1
I i, iili lir ir, el pronunciam iento que se emite es una decisin sobre
; Ii mili Irl i in :,i i y in i formal, puesto que debe estar basado en adolecer
i I ............... le mi 111 i I icst ti I ika de fundam ento. Este es un pronunciam iento in
h:< i.1111 i
I I niiludcl recurso, por lo que estos fallos pueden ser invocados
.-.ii

ii

el

-i

.i | ii
| un delira, cual es, de resolver en derecho los conflictos sometidos a su decisin.
Irl - mi i imMderar, adems, que esta segunda causal referida, en la forma com o ha
.1
Imi I.i. vulnera ol art. 74 de la Constitucin, toda vez que este, com o ya se expres
..............m.'iH i,i. Immi ament reserva a una ley orgnica constitucional determinar las atri. ............Ir l<n irrhiuiales necesarios parala pronta y cumplida administracin de justicia y,
i...t .llii, no i ui 1 1 1 1 11 con ese mandato este precepto que para lograr tal finalidad seala de
u i. i ,i HiiUh-i nini.nla la carencia de una relevancia jurdica que no se precisa y que parece
i i ii ,,i i i iiurnulo y, en todo caso, desm edida en su alcance relativo a la interpretacin
H-lti .o n>u ilr I.i ley. El Tribunal de casacin, encargado de vigilar el cum plim iento de los
|m 111 11 m n aIr' igualdad ante la ley y de Legalidad, no puede, sin vulnerar el cumplimiento de
ii lelil, in lia/.u un recurso porque no tiene relevancia jurdica extraa a la materia de
1.1
I I iili|i*iiv<i de la casacin es la aplicacin de la ley en la solucin de los conflictos y,
i i f11 .1111 h- 111 r . Instar una aplicacin e interpretacin uniforme del derecho.
I i ( liic rl .ii i. 73 de la Constitucin Poltica ha incorporado en el texto de la Constitucin
. I jn n h 11 m i un letal orgnico denom inado de la inexcusabilidad, al expresar que Reclamada
1.1 mirt vrm i<m en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de
|r i n m .i 11 1 <u ii Lu'. La Corte Suprema dene competencia privativa para conocer del recurso
de i avii Mu in el fundo y las partes tienen el derecho a recurrir de acuerdo al procedimiento
i niahli'l ido en los Cdigos procesales. Declarado admisible el recurso debe aplicarse esta
11 -y la y, ini ln tanto, la Corte debe resolver, conociendo del recurso de casacin en el fondo,
i I.i M'iucnna est viciada por error de derecho, y si este influyere en la parte resolutiva de
1.1 iruirtit ta. deber anularla y reemplazarla por otra en que el error se corrija, sin que le sea
In iiu i;vi tai pronunciamiento por carecer de derecho en litis de relevancia jurdica. En m11 1 i i dt las consideraciones precedentes, el art. 782 inc. 2o del CPC, contenido en el proyecto
nfiiiUdii. en la pai te que autoriza a una sala de la Corte Suprema para rechazar un recurso
( u.indo carece de relevancia jurdica para la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho,
del ie declararse inconstitucional por este Tribunal, por violentar los arts. 6o, 7U, 19 Na 2 y 3,
7'i y 71 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Rol 205.
,,MSobre este punto, la doctrina procesal ha sealado: El tratadista Lino Enrique Palacio
io a con gran claridad estos aspectos cuando dice: un recurso es admisible cuando posibilita
el examen de los agravios invocados por el recurrente y, por lo tanto, la emfcsin de un pro
nunciamiento acerca del fondo o mrito de cuestiones sometidas al conocim iento del rgano
competente. Es en cambio fundado, cuando en razn de su contenido substancial, resulta
apropiado para la obtencin ele una resolucin que reforme, modifique, ample o anule la
resolucin impugnada. De las nociones precedentem ente expuestas se infiere que el examen
de los requisitos de admisibilidad debe constituir una operacin necesariamente preliminar
con respecto al exam en de fundabilidad o estimabiliclad, y que en un juicio negativo sobre la
concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de un pronuncia
miento sobre el mrito del recurso" (MARCOS LlBEDrNSKYT., La manifiesta falta de fundamento
en el recurso de casacin en el fondo, Revista GacetaJurdica (1995), N" 183, pp. 7 y ss.).
316

CAI VI.

PARTE. R EC U R SO DE CASACI N EN EL FO N D O

como fundam ento a la existencia de diversas interpretaciones de derecho

en otros recursos para solicitar su vista por el Tribunal pleno.
En tercer lugar, la oportunidad para que se em ita ese pronunciam iento
es al efectuarse por la sala respectiva el control de admisibilidad del recurso
de casacin en el fondo, el que se efecta, como hemos visto, en cuenta.
El no ejercicio de esta facultad no im pide que la sala respectiva pueda
con posterioridad -luego de la vista del recurso- proceder a su rechazo. En
este evento no rige la regla de la unanim idad que hemos visto se requiere
para el rechazo in limine.
En cuarto lugar, com o hem os avanzado, el rechazo in limine requiere
de un quorum especial y muy estricto, puesto que dicha resolucin debe ser
adoptada por la unanim idad de los integrantes de la sala respectiva.
En quinto lugar, la resolucin de la Corte en la cual se ejerce esta facul
tad debe ser a lo menos som eram ente fundada, esto es, debe contener las
consideraciones destinadas ajustificar por qu el recurso ha sido desechado
in limine.
Finalm ente, en contra de la resolucin que rechaza m limine el recurso
de casacin en el fondo procede el recurso de reposicin, el que deber ser
fundado e interponerse dentro de tercero da de notificada la respectiva
resolucin.
d) Las partes no pueden rendir prueba en el recurso de casacin en el
fondo.
El ar<\ 807 del CPC se ala c a te g ric a m e n te q u e en el recurso d e casacin
en el fo n d o , n o se p o d r n a d m itir ni d e c re ta r d e oficio p a ra m e jo r p ro v e e r
p ru e b a s d e n in g u n a clase q u e tie n d a n a esta b lec er o esclarecer los h e c h o s
c o n tro v e rtid o s e n el j u ic io e n q u e h ay a r e c a d o la s e n te n c ia r e c u r r i d a
(art. 807, inc. I o).

e) Las partes tienen la facultad de presentar informes en derecho.

Dispone el art. 805 que tratndose de un recurso de casacin en el
fondo, cada parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un inform e
en derecho hasta el m om ento de la vista de la causa.
No se podr sacar los autos de la secretara para estos inform es (art. 805
incs. I o y 2o).
En cuanto a la naturaleza jurdica, se ha sealado que el inform e en de
recho a que se refieren los artculos 228 y 805 del Cdigo de Procedim iento
Civil, jurdicam ente no es un m edio de prueba, porque las evidencias o pro
banzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias
lcticas de im portancia en el proceso.3139
f) El alegato en el recurso de casacin en el fondo se encuentra restrin
gido a los puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso (art. 805
inc. 3).
La d u r a c i n d e las aleg ac io n e s d e ca d a a b o g a d o se lim ita r a d os h o ra s
(art. 783 CPC) y el plazo p a ra fallar el re cu rso d e casacin e n el fo n d o es
388 C. Suprema, sentencia de 7 de julio de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1, p. 550.

317

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

dentro de los 40 das siguientes a aquel en que se haya term inado la vista
(art. 805 inciso final).
14. FORMAS DE TERMINAR EL RECURSO DE CASACIN
EN EL FONDO
La form a norm al de term inar el recurso de casacin en el fondo, supuesto
que se han cum plido todos los requisitos form ales para entrar a conocer el
fonclo del mismo, es con su fallo.
Con todo, el recurso puede, tambin, term inar por otros medios, los que
pueden ser directos o indirectos.
14.1. M edios

anormales directos

Ellos son:
-L a desercin del recurso por falta de com parecencia;
-L a desercin del recurso por no acom paar papel para las com pul
sas;
-L a desercin del recurso por no haber franqueado la rem isin del
expediente;
-L a declaracin de inadm isibilidad del recurso;
--El rechazo in limine del recurso por la unanim idad ele los integrantes
de la sala por adolecer de manifiesta falta de fundam ento.
-E l desistim iento del recurrente.
14.2. M edios anormales indirectos
Son aquellos que ponen fin al proceso sobre el que versa la casacin, como
consecuencia del cual esta tam bin termina.
Estas causales son:
-E l desistim iento de la dem anda;
-E l avenim iento;
-L a transaccin;
-L a conciliacin;
-E l abandono del procedim iento, etctera.
15. FALLO DEL RECURSO
El recurso de casacin en el fondo, segn ya lo hem os visto, puede ser in
terpuesto conjuntam ente con el de casacin en la form a. Si se interponen
conjuntam ente am bas casaciones, la tramitacin y la vista de la causa son
conjuntas; adems, se deben resolver en un mismo fallo (art. 8081. Si se acoge
el recurso de casacin en la form a, se tiene por no interpuesto el recurso de

318 ^

i :ap. vi.

y p a r t e , r e c u r s o d e a s a c i n e n e l f o n d o

, asacin en el fondo (art. 808). Sin em bargo, sabemos que en la casacin en

la form a tam bin puede haber sentencia de reem plazo (causales 4J a 7 del
,rt. 768). En este caso, lo lgico es que el Tribunal acoja la casacin y en la
sentencia de reem plazo se haga cargo de la infraccin de la ley hecha valer
ea el recurso de casacin en el fondo.
No resulta logico que en los casos del art. 768 se tenga por no inter
puesta la casacin en el fondo, sino que la Corte Suprem a tiene que entrar
a considerar la infraccin de ley com etida que influye substancialm ente en
su parte dispositiva del fallo im pugnado.
T ra t n d o s e d e l re c u rs o d e c a s a c i n e n el fo n d o in te n ta d o a is la d a m e n te ,
la C o rte S u p re m a p u e d e a d o p ta r d o s a c titu d e s d istin ta s:

15.1. Fa l l a

d en eg a n do el recu rso

En esta situacin los autos debern devolverse a la Corte de Apelaciones de

origen o al Tribunal arbitral de segunda instancia, tribunales que, a su vez,
los rem itirn al de prim era instancia para el cum plim iento de la sentencia.
Las dem s consecuencias que originalm ente traa aparejado el rechazo
del recurso (condena en costas, suma consignada) fueron derogadas por la
Ley N 19.374.
15.2. Fa l l a a c o g ie n d o

el recu rso

La Corte Suprem a al acoger el recurso intentado debe, en el mismo acto,

dictar dos sentencias separadas.
La prim era de ellas se denom ina sentencia de casacin, mediante la
cual invalida la resolucin recurrida, dejando constancia de que el recurso
se ha acogido, sealando la infraccin de ley que se ha cometido, cmo
se ha com etido, y la form a en que ella ha influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Acto continuo con la sentencia de casacin debe dictarse la denominada
sentencia de reem plazo. En esta la Corte resuelve el asunto controvertido
aplicando correctam ente la ley, pero m anteniendo las consideraciones de he
cho que se contienen en la parte considerativa de la sentencia recurrida.
El pronunciam iento de la sentencia de reemplazo demuestra claramente
que el recurso de casacin en el fondo no slo es un recurso de nulidad,
sino que tam bin persigue la modificacin, enm ienda o reforma del fallo
que se im pugna.
En la sentencia ele reemplazo, si se compara con el fallo recurrido, nun
ca puede modificarse la parte expositiva contenida en la sentencia casada.
Las consideraciones de hecho que se contengan en la sentencia casada no
pueden ser modificadas, a menos que se acoja el recurso de casacin en el
fondo por infraccin de alguna de las leyes reguladoras de la prueba. Las
consideraciones de derecho del tillo recurrido deben modificarse total o
parcialm ente para los efectos de subsanar la infraccin de ley que se cometio

319

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

ii I l 11111 nli| in de la casacin. La modificacin ser total o parcial segn

i!....... i" |iu la infraccin de ley hubiera tenido en lo dispositivo del
I 171
>i 11i|< ><I<' I I ><Ill'SO.
' 11.11 ni ili la entrada en vigencia del DL Nu 1.682 en 1977 se introdujo
mi un i ii.i .rem ido al art. 785, siendo un paliativo al recurso de casacin en el
I. miiIii. i l.u Ii i <|iil la causal principal por la que se declara la inadmisibilidad
i.iii In. vii tiis exist lites en el escrito de formalizacin del recurso, lo que
>. i | Mi mili.i el exam en del fondo de la casacin. Ese nuevo inciso introdujo
de la casacin en el fondo de oficio.
I >n Iin jiK -po seala que en los casos en que desechare el recurso de
en el lom lo por defectos en su formalizacin, podr invalidar de
. iln m l,i .enieiu ia recurrida, si se hubiere dictado con infraccin de ley y esta
haya influido substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia.
I <.i ii le d tb er hacerconstar en el fallo de casacin esta circunstancia y los
.....iivi is i|iu la determ inan, y dictara sentencia de reem plazo con arreglo a
|i> que dispone el inciso precedente.
i 1111 ni la casacin en el fondo de oficio no ha sido utilizada con la
I I i-i uein i.i i leseada. En parte conspir en su contra -al menos hasta el ao
lliiri la mili/acion desm edida que los abogados hacan del recurso de queja.
11 i[>
j i. s 11 I referido ao, tam poco ha sido una facultad muy socorrida por
I.i ( '.orle.
I i I u uliad concedida por la ley a la Corte de casacin es tam bin
11 >1n alile en el antiguo procedim iento penal, por la remisin expresa del
,n i f)3.r) del ( Pl\
.1

ii

i .i . . i i

m u

.................................ii

l(i. PARALELO ENTRE EL RECURSO DE CASACIN

EN EL FONDO CIVIL Y SU HOM NIM O PENAL
EN EL ANTIGUO SISTEMA
l u paralelo puede efectuarse desde dos puntos de vista:

16. 1.

D ife re n c ia s g e n e r a le s

Es las son:
a) En el antiguo sistema procesal penal existe una am pliacin del sujeto
que puede interponerlo.
En efecto, seala el art. 536 del CPP que pueden interponer el recurso de
casacin los que son parte en el juicio, y los que aun sin haber litigado, sean
com prendidos en la sentencia como terceros civilmente responsables.
El actor civil podr deducirlo en cuanto la sentencia resuelva acerca de
sus pretensiones civiles.
b) Para los efectos de establecer la incidencia de la interposicin del
recurso en el cum plim iento del fallo, en m ateria penal se distingue si la
sentencia im pugnada es condenatoria o absolutoria.

320

CAP. VI. 3 - PARTE. R EC U R SO DE CA SA CI N EN EL FO N D O

Seala el art. 539 del C PP que ''la sentencia de trm ino condenatorio
en proceso sobre crim en o simple delito no tiene la fuerza de cosajuzgada,
mientras dura el plazo para formalizar el recurso de casacin.
Si se interpusiere este recurso, m ientras penda su conocimiento, aqulla
queda en suspenso.
Pero si la sentencia de trm ino absuelve al reo, ste ser desde lueao
puesto en libertad sin la espera de los incisos precedentes.
La diferencia que exista en m ateria penal respecto de la consignacin
carece en la actualidad de vigencia, por encontrarse la consignacin derogada
para deducir los recursos de casacin tanto en m ateria penal como civil.
16.2.

D if e r e n

c ia s e s p e c f ic a s

a) En m ateria penal el recurso de casacin en el fondo no requiere com

parecencia de quien lo interpone; y en consecuencia, no rige la desercin
del recurso por esa causal (art. 63 C P P ).
b) En m ateria civil, la causal por la que se puede interponer el recurso
de casacin en el fondo tiene el carcter de genrica. En cambio, en materia
penal las causales son especficas y estn establecidas expresam ente en el
art. 546 del C P C .370
El precepto referido expresa que la aplicacin errnea de la ley penal
que autoriza el recurso de casacin en el fondo, slo podr consistir:
-E n que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley,
im ponga al delincuente una pena ms o m enos grave que la designada en
ella, com etiendo erro r de derecho, ya sea al determ inar la participacin
que ha cabido al reo en el delito, ya al calificar los hechos que constituyan
circunstancias agravantes, atenuantes o exim entes de su responsabilidad, ya,
por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena;
-E n que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito,
aplique la pena en conform idad a esa calificacin.
-E n que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal
no considere como tal;
-E n que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lcito un he
cho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella;
-E n que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados,
se haya incurrido en error de derecho al adm itir las excepciones indicadas
en los nm eros 2o, 4o, 5, 6o, 7o y 8o del art. 433; o al aceptar o rechazar en
la sentencia definitiva las que se hayan alegado en conform idad al inciso 2o
del art. 434.
-E n haberse decretado el sobreseim iento incurriendo en error de de
recho al calificar las circunstancias previstas en los Nus 2, 4o, 5o, 6o y 7o del
art. 408, y
:,7,) Vase W A LD O O r t D z a r , Las causales del re cu rso d e casa ci n en el fon d o en m ateria
p en al, M em oria d e p ru eb a.
pp.

Revista de ciencias penales, 1941,

321

257 y 258.

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

- En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta

infraccin influya substancialm ente en lo dispositivo de la sentencia".
La ltim a causal genera algunos problem as. En nuestra opinin no
debera concederse el recurso ce casacin en el fondo por una ley que es
em inentem ente procesal, com o lo son las reguladoras de la prueba. Por lo
dems, el encabezado del art. 546 es explcito al sealar que el recurso de
casacin est autorizado cuando hay 'aplicacin errnea de la ley penal.
En un trabajo publicado en la Revista de ciencias penales el ao 1941, los
profesores Alessanclri y Benavente sostuvieron que nadie puede desconocer
que si el exam en de la prueba contiene m ucho de subjetivo, tam bin com
prende aspectos que son de m era aplicacin del derecho. As, la procedencia
o im procedencia de ciertos m edios probatorios, el valor de los instrumentos
pblicos o privados, la divisibilidad o inadmisibilidad de la confesin, para no
citar otras, son cuestiones esencialm ente jurdicas, cuya errada apreciacin
puede conducir a errores lamentables. Hay tam bin conveniencia en que los
jueces y tribunales llamados a aplicar la ley penal sepan que la apreciacin que
hacen de la prueba y de los hechos del proceso es susceptible de ser revisada
por la Corte Suprem a, cuando ella com eta error de derecho. Se evita as la
arbitrariedad judicial, cuyos inconvenientes no necesitan demostrarse.
No se ve, por lo dems, una razn atendible para aplicar en materia penal
un criterio diverso del que im pera en m ateria civil. Por el contrario, la razn
y la equidad sealan com o ms lgico yjusto dar a la Corte de Casacin una
mayor latitud en m ateria penal que en m ateria civil, ya que nadie pondr
en duda que la vida, la libertad y el h on or de los individuos son bienes ms
preciados que los m ateriales.371
En todo caso, la Corte Suprem a ha declarado respecto del alcance de
la norm a que com o se ha repetido m uchas veces, la apreciacin relativa al
m rito intrnseco de las probanzas legalm ente producidas en el juicio es una
m era cuestin de hecho que escapa al control del Tribunal de Casacin y
que corresponde exclusivamente a losjueces de la instancia en el ejercicio
de sus facultades propias y soberanas.372
Es por ello que la causal del art. 546 N 7 del C P P ha de entenderse que
slo puede aplicarse en aquellos casos que losjueces deben estudiar y valorar
-aceptan do o rechazando- los elem entos probatorios acum ulados en los
procesos, sujetndose a las respectivas leyes de procedim iento, de modo que
al no respetarlas las estn infringiendo. P onderar en conciencia la prueba
acum ulada en una causa importa liberar a losjueces de la obligacin de some
terse a los preceptos establecidos para valorar la prueba, debiendo solamente
exam inar con recta intencin, con el conocim iento exacto y reflexivo de los
hechos y de acuerdo con su experiencia, lgica y equidad.373
En este sentido se ha resuelto que por m edio del recurso de casacin en
el fondo slo puede invocarse la aplicacin errnea del medio de prueba
contenido en el art. 488 del CPP -presunciones o indicios- nicam ente res:,,7,

;7:,7:

Rnnsia de cimcius jornales ( 1 9 4 1 ) , pp. 2 5 7 v 2 5 8 .

RDJ, t. X C ( 1 9 9 3 ) N " 3, 2 a p a rte , sec. 4 a, p. 183.
Caceta (1 9 9 5 ) , N 1 8 0 , pp. 61-63.

322

C A R VI.

PA RTE. R E C U R S O DE CA SA CI N EN EL FO N D O

pecto de las exigencias de encontrarse fundada en hechos reales y probados

y de ser mltiples; es decir, que concurran a lo menos en nm ero ele dos L i
gravedad, precisin y concordancia de las mismas son elem entos de orden
subjetivo cuya concurrencia queda entregada exclusivamente a la apreciacin
de los jueces clel fondo .J/4
No debem os olvidar que en relacin con la parte civil del fallo h Lev
N 18.857 zanj la duda que exista en relacin a qu normas se aplicaban
si las de la casacin penal o las de la civil, incorporando un inciso segundo
al art. 546 del C P P , estableciendo que en cuanto al recurso de casacin en
el fondo se dirija contra la decisin civil de la sentencia redir lo dispuesto
en el art. 767 del C P C .

1
c) E n m a te ria p e n a l n o c a b e el re c h a z o in lim in e del re c u rso d e casa ci n en
el fo n d o si e n o p in i n u n n im e d e lo s in te g ra n te s d e la sala a d o le c e ele m a n i
fiesta fa lta d e fu n d a m e n to , si se tra ta ci re cu rso s in te rp u e sto s c o n tra se n te n c ia s
c o n d e n a to ria s q u e a p liq u e n p e n a s privativas d e lib e rta d (art. 535 d e l CPP)

d) En m ateria penal la resolucin que se pronuncia sobre el recurso

de casacin en el fondo interpuesto es ms simple. En efecto mientras en
materia civil hay dos sentencias (casacin y reemplazo), en m ateria penal
slo existe esta ltima.
1

L a s e n te n c ia d e re e m p la z o p e n a l d e b e c o n te n e r los re q u isito s e sta b le c i

d o s e n el a rt. 547 clel CPP, a sa b e r: los fu n d a m e n to s q u e sirv an d e b a se a la
resolucin clel T rib u n a l; la d e c is i n d e las d iv ersas c u e stio n e s c o n tro v e rtid a s
y la d e c la r a c i n e x p lc ita d e si a n u la o n o la se n te n c ia re c la m a d a

e) En la casacin civil no existe la reformatio in peius, situacin que en

m ateria penal aparece expresam ente contem plada en el inc. Io del art 548
del CPP: En los casos en que la Corte Suprema acoja el recurso deducido
en inters del reo, podr aplicar a ste, como consecuencia de la causal
acogida y dentro de los lmites que la ley autoriza, una pena ms severa que
la im puesta por la sentencia invalidada.
Al m odificar la Corte Suprem a el fallo recurrido en virtud del recurso
de casacin interpuesto, puede favorecer incluso a otros reos que se en
cuentran en situacin similar. Seala al respecto el inc. 2" clel art 548 que
si slo uno de entre varios procesados ha entablado el recurso la nueva
sentencia aprovechar a los dems en lo que les sea favorable, siem pre que
se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados para declarar la casacin de la sentencia
En m ateria civil, en cambio, por regla general, la extensin de los efec
tos beneficiosos del recurso de casacin en el fondo no puede acontecer
Sin em bargo, hay que tener presente que en materia civil existen casos de
obligaciones conexas en que la modificacin del fallo necesariamente va a
favorecer a otra de las partes en el proceso.
En efecto, ello ocurre, v. gr., con las obligaciones solidarias y con las obliga
ciones indivisibles. Si la Corte Suprema declara que stas estn extinguidas ese
fallo no slo favorecer al recurrente, sino que a todos los otros obligados.
374 RDJ t. XC (1993), N'J 1, 2a parte, sec. 4a, pp. 5 y ss.

323

C A P T U LO

V II

EL RECURSO DE NULIDAD

1. ORIGEN HISTRICO
La existencia clel recurso de nulidad y su alcance debem os determ inarlos
estudiando la historia de la reform a del nuevo sistema procesal penal.
En el Mensaje del proyecto de C. Procesal Penal se contem plaba por el
Ejecutivo solo la existencia de un recurso de casacin.
Con posterioridad, durante la tram itacin del proyecto en la Cmara
de D iputados se incorpor el recurso extraordinario, con el fin de perm itir
subsanar p or la Corte de Apelaciones los errores en que se incurriera por los
tribunales de juicio oral, al efectuar una apreciacin arbitraria de la prueba
para el establecim iento de los hechos.
F inalm ente, d u ran te la tram itaci n del proyecto en el S enado se
elim in el recurso extraordinario ante el tem or de que se transform ara
en un recurso ordinario, y so pretexto de que el Tribunal se ha apartado
m anifiesta y arbitrariam ente de la p ru eb a rendida, se solicitara habitual
m ente a la Corte de Apelaciones revisar los registros del juicio oral; y por
otra parte, se estim que la regulacin que se realizaba del recurso de
casacin presentaba diversas objeciones de carcter tcnico que am erita
ban su com pleta revisin.
A nte ello, la Com isin de C onstitucin, Legislacin, Justicia y Regla
m ento clel Senado, despus de analizar el tem a en num erosas sesiones,
decidi reform ular com pletam ente el recurso extraordinario y el de ca
sacin y, en su reem plazo, crear un recurso de nulidad, m edida que no
responde a un m ero cam bio de trm inos, sino que a una innovacin de
fondo.375'37s
375
Vase FERNANDO LONDOO y otros, C. MATURANA (coordinador) Reforma procesal
penal. Gnesis, historia sistematizada y concordancias, Editorial Jurdica de Chile, t. III, 2003,
pp. 79-105,
37li En el nuevo sistema procesal laboral se regula un recurso de nulidad en contra de las
sentencias definitivas dictadas por losjueces del trabajo, para ante la Corte de Apelaciones, en
los arts 477 a 482 del Cdigo clel Trabajo, el que presenta muchas diferencias con el recurso
de nulidad originalmente establecido en el nuevo sistema procesal penal.

325

[.OS RECURSOS PROCESAL.ES

2. REGLAMENTACIN
El recurso de nulidad se reglam enta especficam ente en el ttulo IV del
libro III del C. Procesal Penal (arts. 372 a 387), sin perjuicio de ser aplicables
las disposiciones generales que respecto de los recursos se contienen en el
ttulo I del libro III de ese cuerpo legal (arts. 352 a 361).
Debemos tener presente adem s que respecto del recurso de nulidad se
contem pla la aplicacin supletoria de las norm as contenidas en el ttulo III
del libro II (juicio oral)377 y no las disposiciones que respecto de los recursos
se contienen en el CPC, como acontece respecto del recurso de casacin en
el antiguo procedim iento penal.
La razn por la cual se estableci esta aplicacin supletoria del juicio
oral a los recursos radica en que se estim que una rem isin a las normas
comunes de la apelacin civil podra entrabar el recurso, porque son sistemas
incompatibles y porque el CPC est enfocado hacia un procedim iento inqui
sitivo y escrito. De acuerdo con ello, se incorpor com o regla general de los
recursos la norm a que hace aplicable a stos el debate del juicio oral.
3. CONCEPTO
Es el acto jurdico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener la in
validacin del procedim iento o slo de la sentencia definitiva pronunciada
por un Tribunal de ]uicio oral, o por el juez de garanta en un procedim ien
to simplificado o de accin penal privada, de parte del Tribunal superior
jerrquico establecido en la ley, basado en las causales genricas y absolutas
que establece el legislador.378
4. CARACTERSTICAS
El recurso de nulidad se caracteriza:
a) Por ser un recurso extraordinario, puesto que procede slo en contra
de algunas resoluciones judiciales y por las causales que la ley expresam ente
establece;
b) Se interpone directam ente ante el Tribunal que dict la resolucin
impugnada, que ser el Tribunal de juicio oral que dicto lasentencia definitiva
o el juez de garanta que dict la sentencia definitiva en un procedim iento
simplificado, para que sea conocido v resuelto p or el Tribunal superior
377 Vase art. 361 del C. Procesal Penal.
Las causales genricas se establecen en el art. 373 y son: a. Haber sido pronunciada la
resolucin con infraccin substancial de los derechos y las garantas asegurados por la Cons
titucin o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, V b. Haber efectuado
una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. Las causales absolutas se establecen especficamente en el art. 374 y consisten en ,
haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley.

326

CAP. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

jerrquico establecido en la ley segn la causal que hubiere motivado la

interposicin del recurso;
c)
La regla general es que el recurso de nulidad sea conocido por la
Corte de Apelaciones respectiva.
E x c e p c io n a lm e n te , el re c u rs o d e n u lid a d es c o n o c id o en u n caso de
c o m p e te n c ia per saltum p o r la C o rte S u p r e m a c u a n d o se h u b ie re d ed u c id o
b a s n d o s e e n u n a de las d os causales siguientes:

-C u a n d o en la tram itacin d elju icio o en el pronunciam iento de la

sentencia se hubieren infringido sustancialm ente derechos o garantas ase
gurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
por Chile que se encuentren vigentes (art. 373 letra a y 376 inc. F ); o
-C u an d o en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una
errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, siempre que respecto de la materia ele derecho objeto
del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
em anados de los tribunales superiores (art. 373 letra b y 376 inc. 3) clel
C. Procesal Penal).
Adems, esta com petencia per saltum tiene una fuerza atractiva, ciado que
la Corte Suprem a no slo es com petente para conocer esas dos causales del
recurso, sino que tam bin puede conocer, conjuntam ente con ellas, de las
otras causales en que se hubiere fundam entado el recurso contempladas en
el art. 374 y cuyo conocim iento seria de com petencia ordinaria de la Corte
de Apelaciones.
d)
Ser de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de for
malidades en su interposicin y tram itacin, puesto que en caso contrario
ser declarado inadmisible.
En esta m ateria, conviene recordar que el recurso de nulidad es un
recurso extraordinario, que para su interposicin requiere cumplir con
diversas form alidades, pero con un carcter mucho menos riguroso que el
concebido respecto de los recursos de casacin en la forma y en el fondo,
por lo que no puecle hacerse extensiva sin mayor anlisis la jurisprudencia
existente respecto de dichos recursos en estas materias.
En este respecto, compartimos lo sealado porjorge Bofill en el sentido
que desde que el recurso de nulidad es el nico que procede en contra
de la sentencia dictada en eljuicio oral, el establecim iento de exigencias
estrictas para su interposicin, es decir, concebirlo como un recurso de
derecho estricto, a la usanza clel antiguo recurso de casacin en el proce
dim iento penal, puecle representar de por s una restriccin a la garanta
clel debido proceso, en cuanto a que sta supone un derecho al recurso
am pliam ente concebido. Estas fueron consideraciones expresamente te
nidas en cuenta durante la discusin legislativa del sistema recursivo del
C. Procesal Penal. 1'9
37y JORGE BOFILL G., "Proceso penal", en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibaez,

v. 2 (2005), p. 719.

.1
LOS R E CURS OS PROCESALES

( >111 <i ciIimiv i (. n z a lo C ortez, en su o rig e n , el re cu rso d e n u lid a d fue

mmi -'linlu 11 lino mi medio de im pugnacin amplio, no som etido a clema1 1 . Im mi.iIiiI.kIcs. Una etapa interm edia si se quiere entre la apelacin "y
ni ii i de i a.sat iun.:W0
el Sel i iinm ido por los tribunales de acuerdo con sus facultades jurisi lli i |i miles.
11
I ii icgla g e n e ra l, el re c u rs o d e n u lid a d tien e p o r o b je to invalidar
u n .. ii i ei i( ia en los casos d e te r m in a d o s p o r la ley y, c o n se c u e n c ia lm e n te ,
ili 1 pin ni m a l d e b ie n d o re tro tra e rs e el p ro c e d im ie n to al esta d o e n el cual
|H.niil.i Milisanar la in fracci n .
I ii len lo (.on ello, la C orte respectiva d e b e r e n su sen ten cia de nulidad
. ii

Ii le mu mi el i stado en que hubiere de quedar el procedim iento y ordenar

I.i i i i iimi di lns ititos al Tribunal no inhabilitado que correspondiere, para
que e .ir disponga que se subsane el vicio y determ ine la realizacin de un
m u i juij fe m tT. No ser obstculo para que se ordene efectuar un nuevo
|iin ni ni.il 1 1 c in mistaiicia de haberse daclo lugar al recurso por un vicio o
i Ufei ii 11 i nni;8fc> en el p r o n u n c ia m ie n to m is m o d e la s e n te n c ia .381
Nn nlisCTnte, e x c e p c io n a lm e n te p u e d e lo g rarse a travs d el re c u rs o de
niiliil.nl n o -iolo la in v alidacin d e la re so lu c i n im p u g n a d a , s in o ta m b i n la
iln i
m u de u n a s e n te n c ia d e re e m p la z o , en el solo ev ento d e q u e el fallo
iiii|ninii.n In h u b ie re calificado d e d elito u n h e c h o q u e la lev n o c o n sid e ra re
i.il, .<| In ido u n a p e n a c u a n d o n o p ro c e d ie re aplicar p e n a alguna, o im puesto
ii

i . nipi i mi a la que legalm ente correspondiere.38i i

u Ni 1 1 e e o Te e n c u a n to a su p r o c e d e n c ia to d a l a je r a r q u a d e los trib u
h leno s q u e a c t a n e n el n u e v o sistem a p ro cesal p en al, daclo q u e slo
fle n te en c o n tra d e la s en ten cia definitiva d ictad a p o r u n T rib u n a l de
11111 n- m a l o p o r u n ju ez d e g a ra n ta e n el p ro c e d im ie n to sim p lifica d o .383
Ii) Nu p r o c e d e su in te rp o s ic i n e n fo rm a c o n ju n ta , sea e n u n m ism o
ai i........ . 1'untia separada, con ningn otro recurso.
Ni i p ro c e d e su in te rp o sic i n e n fo rm a c o n ju n ta c o n u n a ap e lac i n , d ad o
111 < ella n o se c o n te m p la re sp ec to d e las re so lu cio n es q u e h a c e n p ro c e d e n te
I 11 i ni su d r n u lid ad ; c o n el re cu rso d e casacin e n la fo rm a o e n el fo n d o ,
p o iq u e no se c o n te m p la n d ich o s recursos e n el n uevo sistem a pro cesal penal;
v lin,lm enle ta m p o c o p u e d e d e d u c irs e u n re c u rs o d e q u e ja si es p ro c e d e n te
el , iiiso d e n u lid ad , p o r q u e e n tal caso el p rim e ro es im p r o c e d e n t e .384
i) Sulo p u e d e ser d e d u c id o p o r la p a rte agraviada, c o n fig u r n d o s e el
,'i|;rnvio n o slo c o n el p e iju ic io q u e p ro v o ca el fallo al re c u rr e n te , sin o que
nal!

i * i ] 111 i i

I tONZALO CORTEZ M., El rrcursu de nulidad..., LexisNexis. 2006, p. 37.

1 Vra.se art. 38G C. Procesal Penal.
w- Vea.se art. 385 C. Procesal Penal.
El recurso que procede en contra de la sentencia definitiva dictada por un juez de
K-11 nina en un procedimiento abreviado es el recurso de apelacin, que debe ser concedido
rn .millos electos, art. 414 C. Procesal Penal.
W'1 Vase art. 545 del COT.

328

C A R V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

adems por el generado por la causal que lo hace procedente, a menos que
nos encontrem os ante una casual de motivo absoluto de nulidad prevista en
el art. 374 del C. Procesal Penal, casos en los cuales debem os entender que
el peijuicio ha sido presum ido por la ley.
j) No constituye instancia, puesto que el Tribunal que conoce del recurso
de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho com prendi
das en el juicio, sino que su com petencia se limita a la causal que se hubiere
invocado en la interposicin.
Debem os tener presente que respecto de los hechos no es posible con
cebir una revisin de la ponderacin de la prueba efectuada por el Tribunal
a quo a travs del recurso de nulidad, pero s respecto de la lgica que debe
respetarse para su establecim iento. Conform e se dej expresa constancia
en el Segundo Inform e de la Cojnisin de Constitucin, Legislacin, Justi
cia y Reglam ento del Senado, arate la indicacin, tendiente a incorporar entre
las causales absolutas de casacin el que la prueba rendida fuera manifiestamente
insuficiente para establecer los hechos constitutivos del delito o la participacin del
imputado, la Comisin o-ptpor rechazarla [...] porque no se com padece con el
hecho de que el Tribunal tiene la facultad de apreciar librem ente la prueba,
salvo la revisin que este puede hacer acerca de la relacin lgica entre la valoracin
de la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo,
idea que fue recogida por el recurso de nulidad.385
En este sentido, se ha declarado que no es procedente m ediante el re
curso de nulidad cuestionar los presupuestos tcticos, salvo que se hubiere
producido infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.3l%
k) No se adm ite por regla general la renuncia anticipada del recurso de
nulidad, puesto que ello nos llevara a los procedim ientos convencionales,
contrariando las norm as de orden pblico que rigen el nuevo sistema pro
cesal penal.
En el nuevo proceso penal se prev u na regla general para regular
expresam ente la renuncia y desistimiento de los recursos en el art. 354 del
C. Procesal Penal. En dicha regla general debem os entender com prendido
el recurso de nulidad, conform e con la cual Los recursos podrn renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren.
De acuerdo con dicha regla, respecto de la renuncia expresa se debe
entender que no cabe con antelacin a la notificacin de la resolucin, de
biendo en tender por ello que la renuncia expresa es la que se materializa
desde la nodficacin de la resolucin hasta antes del transcurso del plazo
para deducirlo, sin que se haya interpuesto.
En relacin con el desistimiento este se contem pla en el inc. 2o del art. 354
del C. Procesal Penal, al disponerse que quienes hubieren interpuesto un
recurso podrn desistirse de l antes de su resolucin. En todo caso, los
efectos del desistim iento no se extendern a los dems recurrentes o a los
adherentes al recurso.
:is Fernando L on d on o y OCIOS, Reforma. op. rit., p. 105.
B6 Corte de Apelaciones de La Serena. 20.12.2001. Reccirso de nulidad ingreso rol 135.
Revista procesal m al, N" 1, septiembre 2002, pp. 82 y ss.

329

LOS RECURSOS PROCESALES

Finalm ente, el inciso final del art. 354 limita la exigencia de facultades
especiales para renunciar y desistirse de los recursos solo al defensor. Al
efecto, dispone ese precepto que el defensor no podr renunciar a la inter
posicin de un recurso ni desistirse de los recursos interpuestos sin m andato
expreso del imputado.
1)
Tiene como fundam en to velar por resguardar el respeto por las formas
del procedimiento establecidas por el legislador para asegurarnos la existencia
de un debido proceso, y velar por la correcta y uniform e aplicacin de la ley
penal para la solucin de los conflictos criminales.
5. FINALIDADES DEL RECURSO DE NULIDAD
El legislador al regular el recurso de nulidad procedi a establecer diversos
tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema
procesal penal el logro de las siguientes tres finalidades u objetivos:
l u. Asegurar el respeto ele las garantas y derechos fundam entales tanto
dentro del proceso como en la dictacin de la sentencia deljuicio oral.
El legislador establece com o un objetivo de carcter general dentro del
nuevo sistema procesal penal el respeto de los derechos y garantas asegu
rados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Para tal efecto, se contem pla expresam ente como obligacin deljuez de
garanta, ya sea actuando de oficio o a peticin de parte, la de adoptar las
m edidas para perm itir el ejercicio de esos derechos por parte del im putado
conform e al art. 10 del C. Procesal Penal.
C onsecuente con ello, debem os ten er presente que el legislador ha
previsto una causal de procedencia genrica del recurso de nulidad en la
letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal en contra de la sentencia que se
hubiere pronunciado o que hubiere em anado de un juicio oral en el cual
no se hubieren respetado dichos derechos y garantas.
Dicha causal es de carcter genrico, puesto que sabemos que nuestro
constituyente no ha enum erado los diversos derechos que se poseen por las
partes para encontrarnos frente a un debido proceso de ley en el art. 19 N 3
inciso 5o de nuestra Carta Fundam ental.
En consecuencia, deber el recurrente establecer el derecho que ha sido
desconocido y las razones por las cuales se encuentra este dentro de aquellos
que deben ser respetados para encontrarnos frente a un debido proceso,
sin peijuicio adems de que su infraccin debe haber sido sustancial, para
los efectos de conducirnos a respetar el principio relativo a que la nulidad
sin perjuicio no opera.
2. Velar por la correcta y uniform e aplicadn de la ley en la sentencia
a pronnneiarse en la resolucin clel conflicto dentro deljuicio oral.
En segundo lugar, para velar por la correcta aplicacin de la ley en la
solucin del conflicto en eljuicio oral, se contem pla como causa! de pro-

330

CAP Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

cedencia del recurso de nulidad en la letra b) del art. 373 del C. Procesal
Penal la errnea aplicacin del derecho, siem pre que hubiere influido sustancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Dicha causal es de carcter genrico, dado que el legislador no contempla
los diversos casos en que es procedente el recurso de nulidad, como aconte
ca en el antiguo recurso de casacin en el fondo penal, y ademas se respeta
el principio de que la nulidad sin peijuicio no opera, al exigir que dicha
errnea aplicacin del derecho haya influido sustancialmente en el fallo.
La uniform idad se p retend e lograr entregando el conocim iento de
los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, slo en caso que
existieren diversas interpretaciones sostenidas en diversos fallos respecto de
la aplicacin del derecho que se sostiene que es errnea, para obtener con
ello que se establezca una jurisprudencia sobre la materia, la que debera
tener el carcter de vinculante al em anar ella de nuestro mximo Tribunal
(art. 376 inciso 3o C.. Procesal Penal).
3. Sancionar expresam ente con la nulidad los procesos y las senten
cias que se hubieren p ronunciado en el juicio oral en caso de haberse
verificado alguno de los vicios expresam ente contem plados al efecto por
parte del legislador, en los cuales ste da por concurrente la existencia del
perjuicio.
Finalm ente el legislador contem pla causales especficas de nulidad en el
art. 374 del C. Procesal Penal, las que conducen a la declaracin de nulidad
por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso peijuicio
alguno, por haberse efectuado tal calificacin por parte del legislador.
6. TRIBUNALES QUE INTERVIENEN
El recurso de nulidad debe interponerse directam ente ante el Tribunal que
dict la resolucin que se trata de invalidar (Tribunal a quo) Dicho orgauo
jurisdiccional ser el Tribunal de juicio oral que dict la sentencia definitiva
o eljuez de garanta que dict la sentencia definitiva en un procedimiento
simplificado.387
Por otra parte, el recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal a quo
para ser conocido por el Tribunal superiorjerrquico establecido en la lev
(Tribunal ad quem).
La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer del recurso de
nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva. La razn por la cual debe sei
la Corte de Apelaciones quien por regla general debe conocer del recurso de
nulidad obedece a reconocerles su capacitacin para tal efecto y disminuir
la carga de trabajo de la Corte Suprema.388
3H7 vanse m s. 372, 380, 399 y 405 del C. Procesal Penal.
IHIHEn el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, JiWl< ia y l<i*
glamento del Senado se seala expresamente que en lo que concierne al segundo rubio
de causales, consistente en la errnea aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, la Comisin estim que las controversias de fondo en cuanto a la aplii i

331

LOS RECURSOS PROCESALES

I si r p ion.ilmcnun la Corte Suprem a ser el Tribunal ad quem para co

i <Irl i c< ni so de nulidad en un caso de com petencia per saltum, cuando
1. *ii... i deducido basndose en una de las dos causales siguientes:389
I < u-,indo en la tram itacin deljuicio o en el pronunciam iento de la
mi ni ii < h tal iien! n infringido sustancial m ente derechos o garantas ase*
pjr.nln. por l,i Constitucin o por los tratados internacionales ratificados
;<i i luir que se encuentren vigentes (arts. 373 letra a y 376 inc. I o) ; o
'' ( n.md<en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una
i mui ,i
acin del derecho que hubiere influido sustancialm ente en lo
di positivo del tallo, siem pre que respecto de la materia de derecho objeto
Irl miMiio existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
in.iii.idos de los tribunales superiores (arts. 373 letra b y 376 inc. 3o) del C.
IV-,,; c ,ri| lVnal).:,,jn
i.......Ir I.i l**y p ru a l, con coda la trascen d en cia q u e tien en, es u n a m ateria q u e las C ortes de
\plaiiiiin csi.m , o d e b e ra n estar, p erfe cta m e n te capacitadas p ara dirim ir.
ti i.i Ir . o m llicto s tuviesen q u e ser resueltos siem p re en ltim o t rm in o p o r la C orte
'iiip m n .i, lal com o o c u rre en b u e n a m ed id a a co n secu en cia del recurso d e casaci n , se liIn-1 . i i i.i i I.m C ortes de A pelaciones d e u n a resp o n sab ilid ad q ue d eb en asu m ir c ab alm en te y
li.it i.i i -i ,1**1 sobre la C o rte S u p re m a u n p eso q u e retrasara y dificu ltara el d esp a ch o d e los
iiiim nnnn.i o ro s asu n tos q u e reclam an su a ten ci n . P or lo dem s, n o se recarg a el trabajo
,n tu.il d r las C ortes de A pelaciones, c o n sid e ra n d o q ue, con el nuevo sistem a, se contem 11 1.u i vim os m ecanism os alternativ os, d e form a tal q u e slo llegar a ju ic io o ra l u n a parte
m uy red u c id a de las causas actu ales, y el trab ajo de ap elaci n d e las reso lucio nes relativas a
I.i.* Ilie n ad e s provisionales ta m b in se ver d ism in u id o , a co n secu encia de q u e slo p o d r
.ip rln rir d r aquellas q u e se hayan d eb a tid o en u n a aud ien cia, p o r lo q ue su la b o r p en al
i Irl ir ii, verse red u c id a sign ificativam ente. FermaNDO LONDOO Y OTROS, Reforma..., op. cit.,
pp 1J I y 11*5.

Li razn por la cual se estableci la com petencia per saltum, conforme se sealara
rn la discusin en la sala por el senador Viera Gallo, fue para los efectos de permitir que
la <lorie Suprema con ello pase realmente a ser el Tribunal mximo de garanta para que
rxisia un debido proceso en materia penal. Y, por otra parte, recupera o reafirma su carcter
dr mximo Tribunal en cuanto a la interpretacin justa y debida de la ley penal, para que
no haya una jurisprudencia errnea que pudiera llevar a que en distintas regiones del pas
hubiera diferentes dpos de formulacin de la aplicacin de la ley penal, lo que llevara no
,nl a 1111,1 anarqua, sino, tambin, a posibles injusticias para las personas afectadas por esas
ir.ni Iliciones.
J'MI r.n el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Ret(l.miento del Senado se seala expresamente sobre la materia que nos hicimos cargo de la
posibilidad de que, respecto de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores. Es el
raso, por ejemplo, de sentencias discrepantes sobre un mismo punto jurdico que hubieren
iido pronunciadas por la propia Corte de Apelaciones, otra u otras Cortes de Apelaciones o,
incluso, la Corte Suprema, especialmente en su etapa anterior a la actual especializacin de
la.1 salas en que desarrolla su trabajo. Por lo tanto, consideramos desde todo punto de vista
recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a
valores preciados para nuestro ordenam iento com o son la igualdad ante la ley y la seguridad
jurdica, que el conocim iento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones, sino
en la Corte Suprema. F e r n a n d o LO N D O O y OTROS, R eform a..op. di., p. 125.

r"

332

CAI' VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Adems, debem os tener presente que esta com petencia persaltum tiene
una tuerza atractiva, segn ya lo hemos explicado.
Finalm ente, si en un recurso de nulidad se hace valer una causal del
art. 374 y la causal de la letra a) del art. 373, fundam entadas ambas en los
mismos hechos, debera el recurso ser conocido siem pre por la Corte de
Apelaciones respectiva y no por la Corte Suprema, ciado que la atribucin
de com petencia se hace en tal caso por el legislador como regla general v
con preferencia a la Corte de Apelaciones respectiva.391
7. TITU LA R DEL RECURSO
Los requisitos que deben concurrir para que una persona pueda deducir el re
curso de nulidad en contra de una sentencia definitiva son los siguientes:
-D eb e ser un interviniente en el proceso en que se dict la resolu
cin;
-D eb e haber sufrido un agravio con la resolucin pronunciada en el
proceso;
-D eb e el recurrente haber experim entado un perjuicio con el vicio en
que se funda el recurso, consistente en la privacin de algn beneficio
o facultad procesal dentro del proceso, o con la infraccin de ley que
se incurre en la sentencia.
-E l recurrente debe haber reclam ado del vicio que lo afecta ejerciendo
oportunam ente y en todos sus grados los recursos que establece la
ley.
Pasemos a continuacin a analizar brevem ente cada uno de esos requi
sitos.
7.1.

D eb e s e r u n in t e r v in ie n t e e n e l p r o c e s o
EN QUE SE DICT LA RESOLUCIN39'-

En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de recurrir

slo respecto del m inisterio pblico y demas intervinientes agraviados por
una resolucin judicial (art. 352).
Debem os ten er presente que la vctima se encuentra facultada para
deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun
cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral, o en
el procedim iento simplificado, en su caso, conform e a lo previsto en la letra
f) del art. 109 del C. Procesal Penal.
191 Sobre el particular vase JORGE BORLL G., "Proceso penal, <yfj. L, pp. 689 y 690.
Jy- El concepto de interviniente se establece en el art. 12 del C. Procesal Penal, confor
me con el cual para los efectos regulados en el Cdigo, se considerarn intervinientes en
el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permitiere
ejercer facultades determinadas

333

LO' RECURSOS PRl iCESALES

Por otra parte, solo prsdr deducir el recurso de nulidad en contra de

la sentencia el querellante en los casos excepcionales en que sin ser vctima
hubiere deducido la querella, siem pre que no se hubiere declarado el aban
dono de ella con anterioridad a la dictacin de la sentencia,393 puesto que
en tal caso carece del derecho de deducir el recurso.394
Tratndose del procedim iento simplificado, adem s de causarle agravio
la sentencia, el m inisterio pblico y el querellante slo pueden recurrir de
nulidad si hubieren concurrido al juicio.393
Finalm ente, tratndose del m inisterio priblico, debem os tener presente
que por las mismas razones que no se contem pla su facultad para intervenir
en los procesos de accin penal privada, debem os en tender que este no es
sujeto legitim ado en ese procedim iento para deducir el recurso de nulidad,
si entendem os que el recurso no es ms que una proyeccin dentro del
proceso del ejercicio de la accin.
Antes de concluir, debem os referirnos a la discusin suscitada acerca
de si el ministerio pblico, el querellante o la vctima seran srijetos legiti
mados para deducir el recurso de nulidad basado en la causal contem plada
en la letra a) del art. 373, esto es. cuando en la tram itacin del juicio o en
el pronunciam iento de la sentencia se hubieren infringido sustancialm ente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados in
ternacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.
Debem os tener presente que respecto de la procedencia del recurso
de nulidad por infraccin de garantas constitucionales se han sustentado
fundam entalm ente dos posturas.
Algunos han sealado que solam ente podra recurrir de nulidad por la
causal contem plada en la letra a) del art. 373 el acusado, pero no el minis
terio pblico, el querellante o la vctima.
En este sentido se ha sealado que aunque el C. Procesal Penal no es
claro, teniendo en cuenta que las garantas se le conceden al im putado en
contra del Estado, slo l puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda
hacer el m inisterio pblico, ya que im portara que el Estado obtiene prove
cho de sus propias infracciones constitucionales".396
Desarrollando esta idea, el profesor Jorge Bofill ha observado que hoy es
indudable que la garanta del debido proceso no le es reconocida por igual a
todo litigante en el proceso penal. De hecho, ni siquiera la norm a del art. 19
N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica pretendi establecer dicha igualdad.
En efecto, en las Actas de la Comisin Redactora-sesiones 100,101 y 1 0 3 -cons
ta que los comisionados estuvieron de acuerdo en que sera la form a en que
se reconocera a nivel constitucional en Chile la garanda del debido proceso
del derecho anglosajn, sin peijuicio de otorgarle esta distinta form ulacin,
a objeto de evitar lo que dichos comisionados previeron como dificultades de
Vase art. 1-0 del C. Procesal Penal,
su Vase art. 121 del C. Procesal Penal.
;W5 Vase art 399iel C. Procesal Penal.
19(1 AlEX CAROCCA PEREZ, El nuevo sistema procesal penal. Editorial Jurdica La Ley, 2003,
p. 265.

334

C A P V I I . F , l .R I .< : i l K S O E . N U L I D \ D

comprensin e interpretacin de la introduccin de un concepto provenirme

de un sistema jurdico distinto al nacional. Sin embargo, es sabido que la historia
de la garanta del debido proceso no term ina all. Con posterioridad a la Cons
titucin Poltica entraron en vigencia en Chile dos tratados internacionales: *1
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana
de Derechos Humanos. Ambos tratados incluyen un expreso reconocimiento
de garantas del debido proceso -respectivam ente, en sus arts. 14 y 8- a favi>r
del im putado. Por ello, contra lo que seala Villagrn Retamal, parece ser
indiscutido que el titular de la garanta es el imputado.
Es indudable que este postulado acarrea consecuencias prcticas. Negar al
ministerio pblico y al querellante particular el derecho a recurrir de nulidad
fundados en el art. 373 a) supone, ciertam ente, que cuando, como ocurri en
contra Villagran Retamal, losjueces de la instancia acten erradamente, tales
errores no podrn ser remediados mediante el recurso de nulidad. Pero ese es,
a nuestro entender, precisamente el sistema del C. Procesal Penal, cuya base es
la idea fundamental expresada en contra por M enno Aravena: el proceso penal
no es un escenario en que dos partes se enfrentan en igualdad de condiciones,
sino tocio lo contrario. El proceso penal es, en su esencia, el enfrentam iento
entre el pocler persecutorio penal del Estado, representado por el ministerio
pblico, dotado de formidables atribuciones, y un individuo que, en el proceso,
ve amenazados sus derechos ms elementales. Y por eso se dota este proceso de
ciertas garantas mnimas. De otro modo, v. gr. no se entendera la presuncin
de inocencia, ni tampoco el estndar de conviccin que el C. Procesal Penal
exige para condenar. Si todos los sujetos fueran iguales, estas manifestaciones
concretas del debido proceso careceran de sentido".397'398
Otros, en cambio, sealan que podra recurrir de nulidad por la causal
contem plada en la letra a) del art. 373 no slo el acusado, sino que tambin
el m inisterio pblico, el querellante o la vctima en la medida en que se hu
bieren infringido en form a sustancial sus derechos o garantas asegurados
por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes.
En este sentido, Felipe de la Fuente observa que hay buenas razones para
pensar que esta causal com prende la infraccin substancial de la legalidad
del procedim iento. La prim era es que siendo esta una garanta tan central v
evidente, ella no puede escapar al com etido propio del recurso de nulidad.
En segundo lugar, las normas de este recurso deben analizarse a la luz de las
disposiciones generales sobre nulidad procesal, contenidas en el ttulo VII
del libro I del C. Procesal Penal, cuyo art. 159 declara que existe peijuicio
397 JO R G E BOFILL G., Proceso penal, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibtz,
Nu 2, 2005, comentario a lajurispruclencia del ao 2004, p. 705. En el mismo sentido, Mara
I n s H O RV ITZ yJU L I N L PEZ, Derecho procesal penal. Tomo II, p p . 404 a 411 ANDRES RiEUTORD
A ., El recurso de nulidad en el nuevo proceso penal, pp. 28 y ss., ao 2007, Editorial Jurdica de
Chile; M AURICIO DUCE y CRISTIAN Riego, Proceso penal, pp. 523 v ss., Editorial jurdica de
Chile. 2007.
:5W E n el mismo sentido, vase M a r a INS HO RVITZ, Revista Estudios de la justicia, N 3,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, pp 133 y ss.; M a u r ic io D u c e y CRISTIAN
RIEGO, proceso penal, Editorial Jurdica de Chile, 2007, pp. 523 y ss.
335

causante ce nulidad cuando la inobservancia de las formas procesales atenta

contra las posibilidades de actuacin de cualquiera ele los intervinientes en el
procedim iento, y no slo contra las del im putado. Adems, y com o ya se h;i
dicho, existe una clara relacin entre la causal del art. 373 a) y los motivos
absolutos de nulidad del art. 374, pues estos no son ms que situaciones
especficas que el legislador ha declarado expresam ente como constitutivas
de aqullas, y que por ser ms graves y ostensibles ha independizado del
requisito de preparacin aplicable a las dem s y ha som etido a reglas es
peciales de com petencia. Pues bien, aun cuando en la letra c) del art. 374
slo se aluda a las facultades que la ley otorga al defensor, prcticam ente
todos los dems motivos absolutos de nulidad com prenden situaciones en
que tambin el m inisterio pblico puede resultar afectado, como cuando el
Tribunal no se hace cargo de la prueba presentada por aquel, o cuando en.
el juicio se proceda en ausencia del fiscal. Ello dem uestra que en el sistema y
term inologa del Cdigo, que es lo que prim eram ente interesa en la fijacin
de los alcances de una de sus normas, los derechos de actuacin que concede
al ministerio pblico pueden considerarse derechos constitucionalm ente
asegurados sobre la base de su reconocim iento en la Carta, aun cuando esta
no se los atribuya com o un derecho objetivo.
Por lo dems, cabe agregar que si bien la legalidad es una exigencia que
se interpone como una barrera a la pretensin punitiva del Estado, ocurre
que al asumir este la condicin de una parte litigante privada de prerroga
tivas y som etida a las reglas del juicio y dictam en de los jueces, tal como el
propio acusado, necesariam ente ha de reconocrsele como contrapartida
institucional el derecho a que le sean respetadas las posibilidades de actua
cin que dichas reglas le reconocen y a que, en caso de violacin sustancial
de las mismas, puecla hacer uso de los mecanismos correctivos que el mismo
sistema establece.399
En este sentido Gonzalo Corts seala que si el legislador ha reconocido
al ministerio pblico la calidad de interviniente con todas sus consecuencias
procesales y si en el proceso penal est informado por el principio de igualdad,
como elem ento integrante del debido proceso, no parece correcto que al
acusador se le disminuyan sus facultades por simple va de reflexin jurdica
deductiva. Antes bien, parece claro que una limitacin como la anotada debe
venir establecida de m anera expresa por va legislativa.40U
Compartim os esta opinin, dado que en el sistema acusatorio rige el
principio de la igualdad de armas, y si respecto del ministerio pblico se
hubiere visto violado uno de sus derechos dentro del proceso, sufre un per
juicio que le perm ite tam bin recurrir por este medio.
Adems, en nuestro sistema no se aprecia por qu razn se podra sostener
semejante posicin de exclusin respecto del ministerio pblico y adems
FELIPE de L\ F l e n t e H ., N uevo proceso penal", en Revista de Derecho lie la Universidad
Adolfo IbeZ, v. 1 (2004), p. 367.
40,1
GONZALO C orts M., El Recurso..., op. cil., pp. 7 4 y 75. En el m ism o sen tid o vase RAL
TAVOLUJ O., Instituciones del nuevo proceso penal, E ditorial Ju rd ic a de C hile, 2005, p. 268.

336

CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

de la vctima que puede actuar como acusador particular, lo que im portara

rom per respecto de ellos el principio ele igualdad que se le debe reconocer
para intervenir en el proceso, al otorgrsele mayores derechos con semejante
interpretacin sie m p ^ y solam ente al im putado.
Debemos tener presente que el concepto de debido proceso de nuestra
Carta Fundam ental no es propio y ha sido hecho aplicable no solamente al
proceso penal, sino que tam bin a todo tipo ele procesos que el legislador ha
regulado con posterioridad, como lo dem uestra la propia norm a constitu
cional, que ha hecho extensivo ese principio incluso a asuntos de naturaleza
administrativa. En esos procesos, cualquiera sea su naturaleza, la mayora
de las garantas que cleben concurrir para encontrarnos en presencia de
un debido proceso se les deben reconocer a todos los intervinientes y no
solam ente al acusado de un proceso penal.
Finalm ente, la preocupacin del derecho penal a partir de la dcada del
sesenta en el siglo pasado, y la del Estado chileno de ratificar los tratados
internacionales de derechos humanos antes mencionados, ms que centrarse
en su preocuipacin de proteger a los acusados en el proceso penal, lo estuvo
tam bin en la necesidad de dotar ele esos derechos y garantas a la vctimas,
a quienes desde hace tiem po se les ha reconocido por la legislacin y la
doctrina el derecho a intervenir y obtener u na adecuada reparacin dentro
del proceso penal. Concebir un proceso en que se perm ita la intervencin
de personas como las vctimas dotndolas de determ inados derechos, pero
privndolas clel recurso para reclam ar del juicio o de la sentencia en la que
se materializa esa violacin de sus derechos reconocidos por el legislador, nos
conducira a tener una concepcin m eram ente form al, ms que sustancial,
del debido proceso para esos intervinientes.
En doctrina se ha sealado que si partimos de que la acusacin particular
y el m inisterio fiscal ju n to al acusado han de ser considerados como parte a
todos los efectos, y si las mismas han de regirse por el principio de igualdad,
no parece que tenga sentido que quien se halle en la posicin de acusacin
tenga facultades procesales menguadas respecto a la acusada. Eso no signi
fica que el derecho al recurso im pida al legislador establecer limitaciones
al mismo, como de hecho ocurre. Pero lo cierto es que en nuestro derecho
desigualdades de esa ndole no las encontram os.401
7.2.

D e b e h a b e r s u f r i d o u n a g r a v io c o n l a d ic t a c i n
DE LA RESOLUCIN PRONUNCIADA EN EL PROCESO

En el nuevo sistema procesal penal se contem pla la posibilidad de recurrir

slo respecto del m inisterio pblico y dems intervinientes que hubieren
experim entado un agravio con la sentencia definitiva en contra de la cual se
pretende deducir el recurso de nulidad (art. 352 C. Procesal Penal).
41,1 JO S B o n E T N a v a r r o ,

Aianzatli, Espaa, 2000, p. 45.

Casacin penal e infraccin (le precepto constitucional,

337

E d ito r ia l

LOS KKCl'R.SOS l'ROCESALES

7.3. D e b e e l r e c u r r e n t e h a b e r e x p e r i m e n t a d o u n p e r ju ic io
CON EL VIC IO EN QUE SE FUNDA EL RECURSO, CONSISTENTE
EN LA PRIVACION DE ALGN BENEFICIO O FACULTAD PROCESAL
DENTRO DEL PROCESO O CON LA INFRACCIN DE LEY
QUE SE INCURRE EN LA SENTENCIA

La regla general respecto ele la nulidad procesal -respecto de la cual el

recurso de nulidad no es ms que uno de los medios para hacerla valer- es
que la nulidad sin perjuicio no opera.
A propsito de las nulidades procesales, se prev como principio general
en el art. 159 clel C. Procesal Penal, que Slo podrn anularse las actuacio
nes o diligenciasjudiciales defectuosas del procedim iento que ocasionaren
a los intervinientes un peijuicio reparable nicam ente con la declaracin de
nulidad. Existe peijuicio cuando la inobservancia de las formas procesales
atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera ele los intervinien
tes en el procedim iento.
Sin perjuicio de ello, conform e a lo establecido en el art. 160 de ese
cuerpo legal, se presum ir de derecho la existencia del peijuicio si la infrac
cin hubiere im pedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos
reconocidos en la Constitucin o en las clems leyes de la Repblica.
Tratndose del recurso de nulidad se contem pla expresam ente el prin
cipio de que la nulidad sin peijuicio no opera, tanto en preceptos generales
corno especficos relativos al recurso de nulidad.
En prim er lugar se seala en el art. 375, intitulado como defectos no
esenciales que no causan nulidad, los errores de la sentencia recurrida que
no influyeren en su parte dispositiva, sin peijuicio de lo cual la Corte podr
corregir los que advirtiere durante el conocim iento del recurso.
En segundo lugar, tratndose ele las clos causales genricas de procedencia
clel recurso de nulidad que se contem plan para la procedencia del recurso
de nulidad, ha previsto la incidencia sustancial qLie debe haber tenido la in
fraccin respecto de los derechos o garantas asegurados por la Constitucin,
o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
vigentes (art. 373 letra a)) y, por otra parte, respecto de la errnea aplicacin
del derecho, exige que sta hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo (art. 373 letra b)).
E xcepcionalm ente, en tendem os que no ser necesario dem ostrar la
existencia clel peijuicio cuando nos encontram os ante un recurso ele nuli
dad que se interpone por alguna de las causales especficas contem pladas
en el art. 374.
En este caso estimamos que si concurre cualquiera ele las causales es
pecficas previstas en ese precepto nos encontram os ante casos o motivos
absolutos de nulidad, en los cuales el legislador presum e la concurrencia del
peijuicio respecto del recurrente sin que sea necesario para este dem ostrarlo
y, por otra parte, poder el Tribunal exigir que se dem uestre la concurrencia
clel perjuicio.

338

CAR Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

7.4. El RECl RRENTE DEBE HABER RECLAMADO DEL VICIO

QUE LO AFECTA EJERCIENDO OPORTUNAMENTE Y EN TODOS
SUS GRADOS LOS RECURSOS QUE ESTABLECE LA LEY
Este ltimo requisito se conoce con el nom bre ele preparacin del recurso,
procediendo com o regla general, a m enos que la ley lo exima, atendida
la naturaleza del vicio o la oportunidad en que lleg al conocim iento del
recurrente.
8. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE
El recurso de nulidad, dado su carcter de extraordinario, slo procede
conform e a lo previsto en los arts. 372, 399 y 405 del C. Procesal Penal, en
contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes
requisitos copulativos:
a) En cuanto a su naturaleza jurdica, debe tratarse de una sentencia
definitiva.
En consecuencia, el recurso de nulidad nunca es procedente en contra
de sentencias interlocutorias, autos o decretos.
b) En cuanto al procedim iento dentro del cual debe haberse dictado la
sentencia definitiva, ella debe haberse pronunciado dentro deljuicio oral,402
un procedim iento simplificado403 o un procedim iento de accin penal priva
da.404 Tambin procede, aunque slo por la concurrencia de ciertas causales,
en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprem a
en el procedim iento por extradicin pasiva.405
En consecuencia, las sentencias definitivas a ser im pugnadas deben ha
ber sido las pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal dentro deljuicio
oral; o por un juez de garanta dentro de un procedim iento simplificado o
un procedim iento por delito de accin penal privada.406-107

W2 Vanse arts. 372 inc. 2 y 277 inciso final C. Procesal Penal.

41)3 Vanse arts. 46 COT y 399 C. Procesal Penal.
404 Vanse arts. 46 COT y 405 C. Procesal Penal.
4415 Vase art. 450 C. Procesal Penal.
4UH Excepcionalm ente, no ser impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dic
tado en un nuevo juicio que hubiere debido realizarse con motivo de haberse acogido un
recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia pronunciada en un juicio anterior,
a menos que el recurso de nulidad se nter pusieren favor del acusado respecto de una
condenatoria y se hubiere dictado una sentencia absolutoria en el juicio anterior anulado
(art. 387 inc. 2o).
,,,T En sentencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma. Corte Suprema en el recurso
de nulidad rol 1.660-2001, resolvi que al procedimiento simplificado de conformidad al
art. 389 se le aplican supletoriam ente las normas del libro II en cuanto se adecen a su
brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad en contra de una sen
tencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las letras c ),d ) y e) del
art. 342. conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra e) del art. 374 del
C Procesal Penal.

339

I.OS RECURSOS PROCESALES

I rutndose de un recurso extraordinario, la interpretacin debe ser de

d< ' c lio estricto, no siendo posible hacerlo extensivo a otras resoluciones
n'spc. to de las cuales el legislador haya contem plado su procedencia.
I >rbemos recordar que la calificacin de la naturaleza de la resolucin
ilcoe iienerse al contenido de ella ms que a la m aterialidad donde se en. u< nira contenida la decisin.
1)e acuerdo con ello, se ha sostenido que no procede el recurso de nulidad en contra de la parte ele la sentencia que se pronuncia respecto de los
beneficios alternativos a las penas privativas de libertdad,408 como respecto
de la condena en costas, etctera.
I ntendernos que ello es as cuando se ataca solam ente ese aspecto de la
resoliu ion, pero que obviamente por ser ellos consecuenciales a la senten11 i definitiva pueden ser modificados si se han im pugnado otros aspectos
d i1 ella referentes al asunto principal (defito, participacin, eximentes,
agravantes, atenuantes o determ inacin de la pena). La revisin de esos as
pectos esenciales sobre los cuales puede llegar a pronunciarse el recurso de
nulidad pueden incidir en esos otros aspectos que no revisten la naturaleza
jurdica de sentencia definitiva, pero que son una consecuencia de ellos
muchas veces necesaria e ineludiblem ente a ser considerados al adoptarse
la decisin final.
9. LAS CAUSALES DEL RECURSO DE NULIDAD
9.1.

e n e r a l id a d e s

9.1.1. Procedencia
I I recurso de nulidad tiene el carcter de extraordinario y de derecho estricto,
por lo que no slo procede en contra ele ciertas y determ inadas resolucio
nes, sino que adem s debe fundarse slo en las causales que expresamente
la ley establece.
Al efecto, el art. 372 clel C. Procesal Penal establece que El recurso de nulid id se concede [...] por las causales expresam ente sealadas en la ley.
9.1.2. Clasificacin de las causales
No obstante que el legislador establece expresam ente las causales ele proce
dencia del recurso de nulidad, es posible efectuar diversas clasificaciones a
su respecto atendiendo a diversos criterios.
a)
De acuerdo a la form a en que el legislador ha establecido la causal
que hace procedente el recurso, podemos distinguir entre causales genricas
y causales especficas.
ion

p a ra

u n a crtic a d e esta situ acin vase

contratos, E d ito rial J u r d ic a d e Chile.

340

J u a n C a r l o s M a rn ,

Recurso de proteccin v

CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Las causales genricas son aquellas en que el legislador contem pla qn

forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar este y de
mostrar que el mismo se subsume dentro de la causal genrica al interponer
el recurso, lo que slo debe ser controlado por parte del Tribunal ad quem m
pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del Tribunal a quo.
Las causales genricas del recurso de nulidad se encuentran previstas en
el art. 373 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
sealar y dem ostrar que el vicio en que se incurri en el procedim iento, o
en la clictacin de la sentencia, se subsume dentro de la causal y que ella le
ha afectado esencialm ente respecto de sus derechos y garantas.
Estimam os que este m odo de contem plar dichas causales en form a
genrica es la correcta, por cuanto no es posible, o sera muy dificultoso,
enum erar especficamente todos los vicios o infracciones en los cuales es
procedente el recurso, y adems perm ite incorporalos com nm ente a nues
tro ordenam iento jurdico, sin necesidad de hom ologacin alguna por va
legislativa interna, a los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes respecto de los derechos o garantas que se conocen
como derechos hum anos a nivel internacional, cum pliendo con ello a partir
de la vigencia del tratado respectivo con la obligacin de nuestro Estado ele
velar por el respeto y prom ocin de ellos conform e a lo previsto en el art. 5o
inc. 2o de la Carta Fundam ental.
Las causales especficas de nulidad se encuentran contem pladas en el
art. 374 del C. Procesal Penal, y respecto de ellas corresponde al recurrente
slo sealar el vicio en que se incurri en el procedim iento o en la dictacin de la sentencia y m encionar la letra especfica del precepto legal que
concede el recurso, sin que sea necesario sealar y menos dem ostrar cmo
el vicio le ha afectado, esencialm ente respecto de sus derechos y garantas,
por haberse presum ido eso por parte del legislador al contem plarlo como
motivo absoluto de nulidad.
b)
De acuerdo al acto jurdico procesal que se afecta por la concurrencia
del vicio, se pueden clasificar las causales en aquellas que se refieren a vicios
que afectan slo a la sentencia y aquellos que afectan a actos del procedi
m iento y, consecuencialm ente, a la sentencia definitiva pronunciada.
Las causales de nulidad que se refieren a vicios cometidos exclusivamen
te en la dictacin de la sentencia se pueden subsum ir en las dos causales
genricas contem pladas en el art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
especficas contem pladas en las letras e), f) y g) del art. 374.
Las causales de nulidad qtie se refieren a vicios cometidos durante la
tram itacin del procedim iento y que, consecuencialm ente, afectan tambin
a la sentencia definitiva, son los que se contem plan en la causal genrica
contem plada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal Penal y en las causales
especficas de las letras a), b) c) y d) del art. 374 del C. Procesal Penal.
La distincin que hemos realizado no tiene una mayor significacin si
no hacem os una subclasificacin respecto de los vicios que pueden haber
afectado slo a la sentencia para los efectos de poder determ inar la trascen
dencia que ella reviste al acogerse el recurso de nulidad deducido.

341

LOS RECURSOS PROCESALES

La regla general respecto clel recurso ele nulidad es que este es un recurso
que persigue exclusivamente como propsito la invalidacin de la sentencia
ya sea por vicios cometidos en ella o durante el curso del procedim iento en
que se dict, sin que se pueda pretender que adem s se dicte una sentencia
de reem plazo que resuelva en su lugar el conflicto penal promovido por el
Tribunal ad quem.
En otras palabras, el recurso de nulidad que es acogido por el Tribunal
ad quem produce el efecto de provocar la nulidad de la sentencia impugnada,
debiendo el proceso siem pre ser reestablecido para la celebracin de un
nuevo juicio oral ante el Tribunal no inhabilitado que corresponda.409
Sin em bargo, excepcionalm ente el Tribunal ad quem podr no slo
invalidar la sentencia, sino que adem s deber dictar el mismo, sin nueva
audiencia pero separadam ente, una sentencia de reem plazo en la cual se
aplique correctam ente e4 derecho respecto del conflicto penal.
La situacin excepcional en que se debe dictar una sentencia de reem
plazo por el Tribunal ad quem, sin restituir el proceso ante el Tribunal no
inhabilitado para que se lleve a cabo un nuevojuicio oral, solo es proceden
te en el caso que el recurso de nulidad se hubiere acogido por el Tribunal
ad quem por una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sus
tancialm ente en lo dispositivo del fallo, consistente en slo alguna de las
siguientes situaciones:
-H a b e r el fallo calificado de delito un hecho que la ley no considera tal,
-A plicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o
-Im p uesto una pena superior a la que legalm ente correspondiere.
c) Respecto de sujeto procesal o actuacin a la que rfeta el vicio.
O tra clasificacin que se efecta respecto de las causales dice relacin
con la afectacin del vicio, pudiendo distinguir de acuerdo con ese criterio
las causales que:
-A fectan al Tribunal (art. 374 letra a));
-S e refieren a la sentencia im pugnada (art. 374 letras e), f), g));
-S e refieren a la forma del procedim iento (art. 374 letras b), c) y d)), y
-S e refiere a la errnea aplicacin del derecho que influye sustancial
m ente en lo dispositivo de la sentencia (art. 373 letra b)), y
-S e refiere a la infraccin de los derechos y garantas asegurados por la
Constitucin o por tratados internacionales ratificados por Chile, pudiendo
tratarse de vicios que afectan al Tribunal, al procedim iento, la sentencia y
la errnea aplicacin del derecho, vicios que no se deben encontrar com
prendidos en las causales del art. 374.
-D e acuerdo al Tribunal ad quem que debe conocer del recurso de nu
lidad.
F inalm ente, podem os clasificar las causales clel recurso de nulidad
com o aquellas cuyo conocim iento es de com petencia de la Corte Suprem a
y aquellas cuyo conocim iento es de com petencia de la Corte de Apelaciones
respectiva.
... V a se art. 38 6 , C . P ro ce sa l P e n a l.

342

CAP. Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

La regla general es que el Tribunal ad quem para conocer de las causales

del recurso de nulidad sea la Corte de Apelaciones respectiva.
Excepcionalm ente, la Corte Suprem a ser el Tribunal ad quem para co
nocer del recurso de nulidad, en un caso de com petencia per saltum, segn
ya lo hem os visto latam ente con anterioridad.
9.2.

a usa les

por

la s cu a les pro ced e el recurso

DE N ULID A D

De acuerdo a lo previsto en los arts. 373 y 374 del C. Procesal Penal podemos
distinguir causales genricas y causales especficas del recurso de nulidad.
9.2.1. Causales genricas del recurso de nulidad
El art. 373 del C. Procesal Penal establece las causales genricas del recurso
de nulidad al establecer que Proceder la declaracin de nulidad del juicio
oral y de la sentencia:
a) Cuando, en cualquier etapa del procedim iento o en el pronuncia
m iento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y
b) Cuando, en el pronunciam iento de la sentencia, se hubiere hecho
una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo.
En la historia de la ley se dej expresa constancia del carcter genrico
de estas causales al sealarse que establecimos dos causales genricas del
recurso de nulidad: la vulneracin de derechos o garantas, y la errnea
aplicacin del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fa
llo. Es, por tanto, un recurso que apunta a dos objetivos perfectamente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedim iento (mediante el
pronunciam iento de un Tribunal superior sobre si ha habido o no respeto
por las garantas bsicas en el juicio oral y en la sentencia recada en l,
de form a que, si no hubiese sido as, los anule) y el respeto de la correcta
aplicacin de la ley (elem ento que inform a el recurso de casacin clsico,
orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a ate
ner a su m andato), pero am pliado en general a la correcta aplicacin del
derecho, para incorporar tam bin otras fuentes formales integrantes del
ordenam iento jurd ico .
La Comisin tuvo en cuenta que, si bien la exigencia del art. 8" del
Pacto de San Jos de Costa Rica con respecto al derecho de revisin del fa
llo condenatorio por un Tribunal superior no supone necesariamente una
revisin de los hechos, requiere desde el punto de vista del condenado un
recurso am plio, sin muchas form alidades, que facilite la revisin por parte
del Tribunal superior. Estructurar el recurso sobre la base de causales espe-

343

I.US RECURSOS PROCESALES

|i- ! t . |H m ili ia a v u ln e ra r e sa g a ra n ta , p o r q u e d e ja ra e x c lu id a s a lg u n a s
i-i ii' i i.i'. q u e n o p o d r a n s e r o b je to d e l re c u rs o .410
I i rl.it m u a la p rim e ra c au sa l c o n s is te n te e n q u e e n la tra m ita c i n del
. ............i e n rl p r o n u n c ia m ie n to d e la s e n te n c ia se h u b ie re n in frin g id o susi un 1.11111<-111c d e re c h o s o g a ra n ta s a se g u ra d o s p o r la C o n s titu c i n o p o r los
11.11.11 Ii . m iiT iia c io iu e s ra tific a d o s p o r C h ile q u e se e n c u e n tr e n v ig e n te s,
im i - |ii. I'.i vi(>lai io n d e re g la s e sp ec fica s, lo q u e se tra ta es d e p ro te g e r los
I >i 111ipii i q u e d e b e n re g ir e n el d e r e c h o p e n a l y e n el p ro c e s o p e n a l. E n
B imi su d e ja ra e x p re s a c o n sta n c ia e n el p rim e r in fo rm e d e la C o m isi n
i Ii i .i 111i i l ni m ui, L e g isla c i n y J u s tic ia d e la C m a ra d e D ip u ta d o s [ ...] hoy
in ' i i.i' i I i d is tin c i n e n tr e las n o rm a s d e f o n d o y las n o rm a s d e fo rm a ,
..........111 i-i la se h asa e n la id e a d e q u e lo p ro c e s a l es u n a c u e s ti n b s ic a m e n te
i 'I I.i v e rd a d es q u e , e n los re c u rs o s d e c a sa c i n m o d e rn o s , las p rin c iI i.i Ir . ili-.t u sio n e s s o b re las c u e s tio n e s p ro c e s a le s se re fie re n a p rin c ip io s .411
Iih o ii.i p a rte , e n el s e g u n d o in fo rm e d e la C o m is i n d e C o n s titu c i n ,
I i .l.ii m u Ju stic ia y R e g la m e n to d e l S e n a d o se s e a la q u e la C o m isi n
111 ii ii 11 lt ,n csi tlilecid o s c o n c la rid a d los casos e n q u e e sta r lla m a d a a c o n o c e r
i Id ii ii so la re sp e c tiv a C o rte d e A p e la c io n e s , y a q u e llo s e n q u e e l T rib u n a l
i i m p r i m i r s e r la ( .o rte S u p re m a . T u v im o s p r e s e n te la n e c e s id a d d e q u e
1.1 ( .o ie S u p re m a ro b u s te z c a su p a p e l d e fija r e s t n d a re s ju r d ic o s bsicos,
, im i I iiiii ion q u e n o s lo es d e c o n tro l, s in o q u e d e c a r c te r n o rm a tiv o ,
i Ii I.i i ijftl i rs u lte n c ie rto s c rite rio s q u e a p u n te n a la u n ifo rm e a p lic a c i n d el
I>i i n lio i o iih id im o s e n e se p u n to c o n el P le n o d e l m x im o T rib u n a l e n
1.1 ir iu im ii q u e so stu v im o s el IB d e m ay o p a s a d o , q u e n o s fu e d e e x tra o rd i11.11 i.i iu iliil.n l p a ra a fin a r e ste p u n to . D e a ll q u e , e n re la c i n c o n el p rim e r
iiiIh 'o d e i t sales, la C o m is io n re so lv i s e g u ir las d ire c tric e s d e l c a p tu lo I
i Ir I.i ( iriitii lic i n P o ltic a , y d a r c o m p e te n c ia a n u la to ria a la C o rte S u p re m a
i u .u iilii I.i s e n te n c ia h a y a in frin g id o s u s ta n c ia lm e n te d e re c h o s o g a ra n ta s
.im mu .ido s p o r la C o n s titu c i n o p o r los tra ta d o s in te rn a c io n a le s ra tific a d o s
p m i h ile q u e se e n c u e n tr e n v ig e n te s .412
I ii icI.k m u c o n la p r im e r a c a u sa l g e n ric a se h a s e a la d o q u e e ste sisleiii.i p re s u p o n e q u e c a d a vez q u e se in v o q u e la c a u s a l d e l a rt. 373 le tra a)
n ipi't in tle h e c h o s q u e , d e s e r efectiv o s, c o n s titu ir a n a lg u n o d e los m otivo s
(U*i>Imu>s d e n u lid a d d e l a rt. 374 d e l C. P ro c e s a l P e n a l, la C o rte h a g a u so d e
1.1 l.n u lia tl t|u< le c o n fie re el a rt. 383 in c is o 3o le tr a a ), es d e c ir, r e m ita los
,iii <!m e s a la C o rte d e A p e la c io n e s , a o b je to d e q u e e sta se p r o n u n c ie
Milu el fo n d o d e l r e c u r s o .413
S o b r e la m a te ria , c o n s id e r a m o s q u e d ic h o c rite rio es el a c e rta d o c o m o
i i i re 'ila d e c a r c te r g e n e ra l, sin p e iju ic io q u e e n s itu a c io n e s e x c e p c io n a le s
1.1 o iie s u p re m a p u ec la r e te n e r el c o n o c im ie n to d e e ste si e stim a q u e d a d a
1.1 n . im e n d e u d a d e l a s u n to p ro c e d e e je rc e r v e rd a d e ra s fa c u lta d e s c o n se r11,1 FKliNANDO LONDOO y o tro s. Reforma..., op. cit., pp. 10 9 y 110.
II l' lUNANDO LONDOO y o tro s, Reforma..., op. cit., p. 108.
11 Idem . p. 123.
" J( K(.:i
G., S en ten cias relacio n ad as co n el nuevo sistem a p ro cesal pen al proimiH i.idi.s p o r la E xcm a. C o rte S u p rem a d u ran te el a o 2 0 0 1 " , en
. Facultad d e D erech o , U niversidad de C hile, N" 1 (20012), pp- 1 8 0 y 181.

B o fill

Revista Centro de Estudias de

i.t }u.\tma

344

X
CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

Viadoras con el fin de dilucidar materias sobre derechos fundam entales que
puedan ser de gran trascendencia para fijar los principios que deben regir
en el nuevo sistema procesal penal.414
Las principales infracciones que han sido denunciadas con motivo de la
interposicin de este recurso han sido las de la garanta del debido proceso;
infraccin a la presuncin de inocencia; presunciones de responsabilidad
e incom patibilidad con la presuncin de inocencia; infraccin al derecho
de defensa; infraccin del derecho de guardar silencio; infraccin por de
negacin de alguna diligencia de prueba; infraccin por vulneracin de las
reglas sobre el peso de la prueba e iniciativa probatoria; inviolabilidad del
hogar; etctera.415
En relacin a la segunda causal genrica en la que se incurre cuando
en el pronunciam iento de la sentencia se hubiere hecho una errnea apli
cacin del derecho, que hubiere influido sustancialm ente en lo dispositivo
clel fallo, no se persigue inmovilizar la jurisprudencia existente al respecto
en un determ inado sentido sin perm itir cambios posteriores, sino que ms
bien uniform ar los criterios a travs del Tribunal superior.
Adicionalmente, debemos tener presente que la Corte Suprema ha resuelto
que los fallos contradictorios que deben invocarse para que ella conozca del
recurso cleben referirse a procedim ientos regulados por el nuevo sistema
procesal penal y no por el antiguo procedim iento penal.
Esta decisin de la Corte Suprem a ha sido criticada por cuanto no se
limita la aplicacin de la norm a a fallos em anados de tribunales que conoz
can causas del nuevo sistema procesal penal y porque para la aplicacin del
derecho sustantivo no se divisa razn alguna para distinguir entre decisiones
em anadas del antiguo o nuevo sistema procesal penal como criterio que
perm ita o, incluso ms, requiera que la Corte Suprem a realice su labor de
unificacin de la recta aplicacin del derecho que le encom ienda el inciso 3o
del art. 376 del C. Procesal Penal.416
En relacin con esta materia, es nuestra opinin que respecto de las
disposiciones procesales del nuevo sistema procesal penal aparece correcta
la interpretacin de la Corte Suprema, por cuanto en las sentencias que se
hubieren pronunciado con anterioridad a dicha vigencia no puede caber
la existencia de una uniform idad al regirse ellas por diversos principios. En
cambio, si nos encontram os ante la determ inacin del alcance de normas
decisoria litis contem pladas en el Cdigo Penal o leyes especiales, no cabe
414 Tal sera el caso, por ejemplo, de lasencencia de 8.8.2001 pronunciada por la Excma.
Crte Suprema en el recurso de nulidad rol 1.660-2001, en la cual resolvi que al procedimiento
simplificado de conformidad al art. 389 se le aplican supletoriamente las normas del Libro II
en cuanto se adecen a su brevedad y simpleza, por lo que es procedente el recurso de nulidad
en contra de una sentencia pronunciada que no cumple con los requisitos contenidos en las
letras c ), d) y e) del art. 342 conforme al motivo absoluto de nulidad contemplado en la letra
e) del art. 374 del C. Procesal Penal, Revista procesal pemil, N 1 (2002), pp. 27 y ss.
4r Vease GO NZALO CO RTS M., El recurso..., o-p. cit.. pp. 149 y ss.; JO R G E BOFILL G ., "Sen
tencias relacionadas...'' np. cit., pp. 180 y 181; FELIPE DE LA FIJEN TE H. Nuevo proceso penal,
p. cit., pp. 689 v ss.
,u (OKCE B oFIL L G .. " S e n te n c ia s r e l a c i o n a d a s .. ., o-p. cit., p p . 1 8 0 y 181.

345

I.OS RECURSOS lROCESALES

duda que la uniform idad d< be sei' establecida sin im portar la antigedad de
los fallos discrepantes que se hubieren pronunciado por los tribunales supe
riores, al determ inarse con la sentencia que pronunciara la Corte Suprema
un respeto a los principios de certeza jurdica e igualdad de interpretacin
que se pretende alcanzar con el nuevo sistema, velndose adems con ello
por la existencia de una econom a procesal dentro del nuevo sistema, dado
que debera disminuirse la im pugnacin de los fallos si se ha precisado dicho
criterio por fallos em anados por la Corte Suprema.
Finalmente, respecto del alcance de la resolucin que pronuncia la Corte
Suprem a conociendo de esta causal genrica de nulidad, por existir fallos
contradictorios conforme a lo previsto en el inciso tercero del art. 376, resulta
indispensable tener presente lo resuelto por el Pleno de la Corte Suprem a
en resolucin de 19 de julio de 2002.
Como se deja constancia en dicha resolucin, la segunda sala del mximo
Tribunal remiti los antecedentes al Tribunal Pleno, que dan cuenta de haberse
producido la situacin consistente en que diversos juzgados de garanta han
persistido en resolver la cuestin relativa a la interpretacin que debe darse a
la norm a que contiene el art. 395 del C. Procesal Penal, en form a diferente a
lo que anteriorm ente y en otros autos fuera decidido por la referida sala.
Ante ello, producido el debate acerca de los alcances que tienen los
pronunciam ientos de esta Corte en los asuntos que contem pla el art. 346
inciso 3 del citado cuerpo legal, se acord que no corresponde dar instruc
ciones ni adoptar decisiones respecto de aquellos juzgados, en cuanto a los
criterios para decidir las aludidas cuestiones, en atencin a que conform e al
art. 3 del Cdigo Civil slo corresponde al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalm ente imperativo, y las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualm ente
se pronunciaren, y este precepto de carcter general no se encuentra mo
dificado ni derogado por disposicin alguna del C. Procesal Penal. Por lo
dems, el referido principio representa u na garanta de la independencia de
los jueces, que es elem ento fundam ental para el desem peo de la funcin
jurisdiccional, al no quedar som etido un Tribunal inferior a otra imposicin
vinculante que no sea el peso y la fuerza de los razonam ientos contenidos
en la jurisprudencia orientadora de una Corte Superior.117
Por otra parte, debem os tener presente que respecto de las causales
genricas no basta con la m era concurrencia de la infraccin del derecho o
de la garanta, sino que ella debe haber tenido un carcter de substancial.
Debemos entender que la infraccin ele una garanta o derecho reviste
un carcter sustancial cuando la inobservancia de las formas procesales han
im portado una violacin de un derecho o garanta que ha atentado contra
las posibilidades de actuacin del interviniente del procedim iento que de
duce el recurso.41*
En este sentido, se ha sealado por nuestra Corte Suprem a que esta
sancin procesal constituye una sancin de ineficacia de los actos procesales
tiT Vase Boletn de junspriurntui ministerio jmbliro, N" 12, sepila libre (2002), p. 120.
11* Vase art. 159 del C. Procesal Penal.
346

AP Vil EL RECURSO DE NULIDAD

nue se han verificado sin cum plir con aquellas formalidades que aseguran el
cum plim iento del principio constitucional, que obliga al legislador a reguh r un procedim iento o investigacin racionales y justos. Sin em bargo, por
la trascendencia de la sancin la ley exige que la infraccin reclamada sea
sustancial, es decir, que sea trascendente, de mucha im portancia o gravedad,
de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente
al derecho constitucional del debido proceso.419
Tratndose de la errnea aplicacin del derecho se contem pla expre
samente que sta debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo es decir, que para subsanar la infraccin debe modificarse la parte
resolutiva de la sentencia definitiva.
La norm a infringida debe ser una que produzca un error in indicando,
por lo que slo podrn m encionarse con este carcter en esta causal las leyes
decisoria litis y no ordenatono. litis.
Finalm ente, debem os tener presente que la nulidad de ohcio no puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal genrica que no se hu
biere hecho valer por parte del recurrente, lo que no acontece tratndose
de las causales especficas conform e a lo previsto en el inciso 2Udel art. 379
del C. Procesal Penal.
9 ^ 2. Causales especficas o motivos absolutos del recurso de nulidad
En relacin a las causales especficas o motivos absolutos de nulidad, debemos
tener presente que el agravio lo establece el legislador, por lo que basta la
concurrencia de la causal para los efectos de acoger el recurso de nulidad.
Al efecto, como se dejara expresa constancia en el segundo informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin Justicia y Reglamento del Senado, le
corresponder conocer del recurso a la respectiva Corte de Apelaciones, en
cambio cuando concurran determ inadas circunstancias, que se denom inan
motivos absolutos de nulidad, porque importan necesariamente peijuicio
para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen
una infraccin m anifiesta a las garantas. En otros trminos, los motivos
absolutos de nulidad son casos en que el propio legislador determ ina que,
por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infraccin
sustancial de las garantas
Las causales especficas del recurso de nulidad se encuentran contem
pladas en el art. 374 del C. Procesal Penal. Al efecto, dispone ese precepto,
titulado Motivos absolutos de nulidad, que el juicio y la sentencia sern siempre
anulados:
Prim era causal: vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la
sentencia definitiva:
La prim era causal que se contem pla en la letra a) del art. j /4 se refiere
en general a vicios que pueden afectar al Tribunal que pronuncia la senten411 Revista /.tmcaal prrud. N 4 (20021, pp 37 y ss.^
F e r n a n d o L o n d o o , Reforma..., />. o ., p. 12-4.

347

LOS RECURSOS PROCESALES

( ia definitiva, pudiendo distinguir dentro de este diversos vicios que pueden

afectar al Tribunal que pronuncia la resolucin, siendo ellos a saber:
1) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal incom pe
tente.
La incom petencia puede ser absoluta o relativa, puesto que la ley no
distingue, debiendo recordar que en los asuntos criminales no es procedente
la prrroga de la com petencia.
Debemos tener presente que esta causal ser de rarsima ocurrencia, si
tenemos presente que el Tribunal de juicio oral se determ ina en relacin
con eljuez de garanta que hubiere intervenido en la etapa de investigacin
formalizada y preparacin de juicio oral.
Finalm ente, como se analiz al estudiar los tribunales de juicio oral en
el nuevo proceso penal, ellos pueden excepcionalm ente pasar a tener el
carcter de am bulantes respecto de determ inados procesos, conform e a lo
previsto en el art. 21 A del COT.
Resulta interesante la distincin entre el veredicto que se debe pronunciar
al trm ino del juicio oral y la sentencia. El veredicto tendra la naturaleza
jurdica de sentencia interlocutoria y produce el desasim iento del Tribunal,
por lo que el Tribunal carece de com petencia para invalidar el veredicto
por l dictado, en razn de que ya se haba producido el desasim iento del
Tribunal.4-1
2) La sentencia hubiere sido pronunciada por un Tribunal no integrado
por los jueces designados por la ley.
La integracin se aplica slo a los tribunales colegiados y sus normas estn
contem pladas en el art. 17 del COT, determ inndose los jueces del Tribunal
oral que integrarn el Tribunal en la resolucin que debe pronunciar eljuez
presidente de la sala respectiva conform e a lo previsto en el art. 281 del C.
Procesal Penal.
Dado que dichas norm as dicen relacin con un Tribunal de funciona
m iento colegiado, ellas no se aplican en el caso de procedencia del recurso
de nulidad en contra de las resoluciones que dicte un juez de garanta en el
procedim iento simplificado y de accin penal privada.
3) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con
la concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal legalmente
implicado.
Las implicancias son de orden pblico e irrenunciables, por lo que es
suficiente que se presenten legalm ente" respecto de un juez unipersonal o
de un juez que integra un Tribunal colegiado para que la causal de nulidad
se produzca, no siendo necesaria declaracin previa alguna.
Las causales de implicancia se encuentran contem pladas en el art. 195
del COT, sin olvidar que la Ley Nu 19.708 agreg como nuevas causales de
implicancia de los jueces con com petencia criminal las siguientes:
-H a b e r intervenido con anterioridad en el procedim iento como fiscal
o defensor;
'-1 Boletn ministerio pblico, N" 25. p. 108, C. Apelaciones de Talca, 17.1.2006.

348

CA I'. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

-H a b e r form ulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa

en otro procedim iento seguido contra el mismo im putado, y
-H a b e r actuado el m iem bro del Tribunal d elju icio oral en lo penal
como juez de garanta en el mismo procedim iento.
Tratndose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la implicancia afecte a un solo m iem bro clel Tribunal oral.
Finalm ente, se m antiene la tradicin en cuanto a que basta la concu
rrencia de la causal de implicancia para que sea procedente el recurso, aun
cuando no se hubiere hecho valer esta con posterioridad, lo que se justifica
atendido el carcter de orden piiblico y de verdadera prohibicin de actuar
que ella importa.
4) La sentencia hubiere sido pronunciada por un juez de garanta o con la
concurrencia de un juez de Tribunal de juicio oral en lo penal cuya recLisacin
estuviere pendiente o hubiere sido declarada por Tribunal competente.
Las recusaciones son de orden privado y por ello renunciables, siendo
necesario para que se configure la causal de nulidad no slo la m era concu
rrencia de una causal de recusacin, sino que adems es m enester que ella se
haga valer, y que el incidente en que se conoce de la recusacin se encuen
tre pendiente sin que se hubiere resuelto o que habindose hecho valer la
recusacin, se hubiere pronunciado una resolucin que hubiere declarado
la recusacin al m om ento en que se pronuncia la sentencia definitiva que
se trata de im pugnar por el recurso de nulidad.
Tratndose de un Tribunal colegiado basta para que se configure la causal
que la recusacin pendiente o declarada por Tribunal com petente afecte a
un solo m iem bro de Tribunal oral.
En cuanto a la oportunidad para hacer valer las causales de implicancia
y recusacin respecto de los miem bros deljuicio oral, debe darse aplicacin
a lo previsto en el art. 76 del C. Procesal Penal.
5) La sentencia hubiere sido acordada por un m enor nm ero de votos
que el requerido por la ley,
Esta causal solo se aplica a los tribunales de juicio oral, los que deben
funcionar en una o ms salas integradas por tres de sus miem bros conform e
a lo previsto en el art. 17 del C. Procesal Penal.
6) La sentencia hubiere sido pronunciada por m enor m m ero de jueces
que el requerido por la ley, y
Esta causal slo se aplica a los tribunales de juicio oral, debiendo la
decisin ser adoptada por la mayora de los m iem bros de la sala. Cuando
hubiere dispersin de votos en relacin con una decisin, la sentencia o de
term inacin de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere
la opinin ms desfavorable al condenado deber optar por alguna de las
otras. Si se produjere clesacLierclo acerca de cul es la opinin que favorece
mas al im putado, prevalecer la que cuente con el voto del juez presidente
de la sala (art. 19 COT, agregado por la Ley N 19.708).
D ebem os recordar que estas norm as son aplicables a las Cortes de
Apelaciones y a la Corte Suprem a cuando conocen del recurso de nulidad
conform e a lo previsto en los arts. 74 y 103 del COT.

349

LO S R ECU R SO S PRO CESALES

7)
La sentencia hubiere sido pronunciada con la concurrencia de jueces
que no hubieren asistido al juicio.
Esta causal slo se aplica a los tribunales de juicio oral, y de conformidad
a lo previsto en el art. 19 del COT slo podrn concurrir a las decisiones del
Tribunal losjueces que hubieren asistido a la totalidad de la audiencia del
juicio oral.
Dicha norm a guarda estricta concordancia y se encuentra claramente
dirigida tambin a velar por el respeto de los principios que se consagran
en relacin con el juicio oral de la continuidad, concentracin, presencia
interrum pida de losjueces del Tribunal oral, apreciacin conform e a la sana
critica y fundam entacin de la sentencia que se contem plan en los arts. 282,
284, 297, 340 y 342 del C. Procesal Penal.
Segunda causal: falta de presencia continuada de losjueces, ministerio
pblico o del defensor del acusado.
La segunda causal, que se contem pla en la letra b) del art. 374, se refiere
en general a vicios que afectan ai juicio oral por haberse desarrollado sin la
presencia continuada de losjueces y m inisterio piblico y del defensor del
acusado.
Al etecto, dispone dicha norm a que el juicio y la sentencia sern siempre
anulados cuando la audiencia deljuicio oral hubiere tenido lugar en ausencia
de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sancin
de nulidad, los arts. 103, 284 y 286 del C. Procesal Penal.
Tercera causal: haberse im pedido ejercer adecuadam ente el derecho
de defensa.
La tercera causal que se contem pla en la letra c) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por haberse im pedido ejercer
adecuadam ente el derecho de defensa.
Al efecto, prev la letra c) del art. 374 del C. Procesal Penal qtie el jui
cio v la sentencia sern siem pre anulados cuando al defensor se le hubiere
im pedido ejercer las facultades que la ley le otorga.
Claram ente nos encontram os en este caso no ante la ausencia del defen
sor en el juicio oral, dado que ello se contem pla en la causal anterior, sino
en aquellas situaciones en las cuales, no obstante existir dicha presencia en
el juicio oral, al defensor se le ha im pedido injustificadamente ejercer los
derechos que se le confieren durante la audiencia deljuicio oral.
Nos encontraram os ante esta situacin en caso, por ejem plo, que no se
ofreciera la palabra al defensor para form ular su defensa (art. 326 C. Proce
sal Penal); no se le perm itiere interrogar a los testigos (art. 329 C. Procesal
Penal); no se le perm itiere efectuar el alegato final (art. 338 C. Procesal
Penal); etcetera.
Se ha fallado que la falta de agregacin a la carpeta de investigacin de
la declaracin de un testigo, que luego es presentado como tal en el juicio
oral, im porta un im pedim ento para el ejercicio adecuado de las facultades
que el legislador le confiere a la defensa;4*" la limitacin del tiem po total
4- Fallo cituclo p or G 0N /.\L 0 CORTS M E l m i m o ..., nh cd., pp. L!-)6 y l'J7.
350

C A I. V il. E L R L C U R S O D t N U L ID A D

para que las partes exam inen y contraexam inen a los testigos constituye una
infraccin al principio de continuidad del juicio oral que obstruye el derecho
a la libertad de prueba del im putado e im pide su defensa en el ejercicio cabal
de sus derechos y facultades que le confiere la ley.4-3
Nos llama la atencin que en este caso no se contem ple esta causal res
pecto del Fiscal o del acusador particular, en circunstancias que las reglas del
debido proceso en el sistem a acusatorio d eben necesariam ente regir para
-nnbas partes. En consecuencia, estimamos que de configurarse esta causal
a su respecto claram ente podran deducir el recurso de nulidad basado en
la causal genrica contem plada en la letra a) del art. 373 del C. Procesal
Penal.
Cuarta causal: no haberse respetado los principios de publicidad y conan"|_a cuarta causal que se contem pla en la letra el) del art. 374 se refiere
en general a vicios que afectan al juicio oral por no haberse respetado los
principios de publicidad y continuidad que se encuentran contem plados
para su vlido y eficaz desarrollo.
' Al efecto prev la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal que el juicio
y la sentencia sern siem pre anulados cuando en el juicio oral hubieren
sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y
continuidad del juicio.
Debemos recordar que los principios ele la continuidad del juicio oral se
contem plan en los arts. 282 y 283 del C. Procesal Penal, y que el principio
de la publicidad se regula en el art. 298 de ese cuerpo legal.
Ouinta causal: haberse om itido en la sentencia definitiva las considera
ciones de hecho, ele derecho o el pronunciam iento acerca de la pretensin
penal v las civiles indem nizatorias que se hubieren hecho valer dentro del
PrL a'qu inta causal que se contem pla en la letra e) del art. 374 refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse omiti
do en la sentencia definitiva las consideraciones de hecho, de derecho o el
pronunciam iento acerca de la pretensin penal y las civiles indemnizatorias
que se hubieren hecho valer dentro del procedim iento.
En consecuencia, podem os distinguir, de acuerdo con ello, dos causales
que hacen procedente el recurso de nulidad, com o son, a saber:
a ) La falta de fundam entacin por haberse om itido las consideraciones
de hecho y de derecho, y
b) La omisin de pronunciam iento acerca de las pretensiones penales
y civiles que se hubieren hecho valer en el juicio oral, sin perjuicio de que
ambas casuales se encuentren estrecham ente vinculadas entre s.
El anlisis clel cum plim iento ele los requisitos ele la sentencia no debe
realizarse slo cesele una ptica m eram ente formalista, sino que fundamen
talm ente desde un aspecto sustancial, debido que al juez no se le ha dado
Rrvisln brni rsal mud, N" 33 (2005). mayo. p. 85.

351

LOS RECURSOS PROCESALES

libertad absoluta para la valoracin de la prueba y determ inar el carcter

ijvg de un hecho o un grado de participacin en ellos, debiendo por
i-lld Im idam entar la decisin respetando la racionalidad, coherencia v razon.iliilidad que lo conduce a resolver en un determ inado sentido.
1..i regulacin de los requisitos que debe contener la sentencia definitiva
c u iicntra contem plado en el art. 342 del G. Procesal Penal, segn el cual
I.i s< nu ucia definitiva contendr:
a)
1,.i m encin del Tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin
del acusado y la de los acusadores;
Ii) La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren
-.id11 objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare
en I.i dem anda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado;
c) I a exposicin clara, lgica y com pleta de cada uno de los hechos y
( iii iiusi.meias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavoi ihli s al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundaiii 111 iren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297;
d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicaiiieule i ni i uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo;
e) I..i resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados
por < id i uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se
pionuiK are sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto
de hs indem nizaciones a que hubiere lugar;
I) )I pronunciam iento sobre las costas de la causa, y
;{) La firma de lqs jueces que la hubieren dictado.
I a sentencia ser siem pre redactada por uno de los m iem bros del Tribuiii, colegiado, designado por este, en tanto la disidencia o prevencin ser
i e< l.u .ida por su autor. La sentencia sealar el nom bre de su redactor y el
di I que lo sea de la disidencia o prevencin.
I- n la letra d) del art. 374 del C. Procesal Penal se prev que el juicio y
la sentencia sern siem pre anulados slo cuando en la sentencia se hubiere
om itido alguno de los requisitos previstos en el art. 342, letras c), d) o e)
del ( lrocesal Penal.
Ai licionalmente, debemos tener presente que el art. 297 dispone expresa
m ente que los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn
i (ni ti 'decir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
( oiKK.imientos cientficam ente afianzados.
I I Tribunal deber hacerse cargo en su funclamentacin de toda la prueba
ptodui ida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
i aso las razones que hLibiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealam iento del
0 de los medios de prueba m ediante los cuales se dieren por acreditados
ada tino de los hechos v circunstancias que se dieren por probados. Esta
1iindam entacin deber perm itir la reproduccin del razonam iento utilizado
para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Debemos tener presente que la obligacin de fundam entar la decisin
por parte del Tribunal en la form a prevista por el legislador obedece en priu i i ,i

352

CAP. VII. El. RECURSO DE NULIDAD

iner lugar a un respeto del debido proceso, y adems al derecho de defensa,

puesto que dichas garantas fundam entales seran letra m uerta si se pudiera
resolver el proceso sin m otivar su decisin, om itiendo o no ponderando
todas las pruebas rendidas en el proceso.4a4
Resulta de especial trascendencia respecto de esta causal dejar expresa
constancia del alcance que se form ula en el segundo informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglam ento del Senado sobre esta
causal en cuanto a la forma en que debe darse cum plim iento por la sentencia
a los requisitos previstos en la ley respecto de la ponderacin de los diversos
medios de prueba que se hubieren rendido en eljuicio oral.
Al efecto se seal que es preciso observar que uno de los motivos ab
solutos de nulidad consiste en que la sentencia hubiere om itido alguno de
los contenidos que necesariam ente deben figurar en ella, entre los cuales se
cuenta la valoracin de los m edios de prueba que fundam entaren las con
clusiones acerca de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.
De esa m anera se recoge la inquietud que tuvo la Cm ara de D iputados al
crear el recurso extraordinario, pero con mayor propiedad, puesto que la
causal que este contem plaba, en orden a que los jueces delju icio oral se
hubiesen apartado en form a m anifiesta y arbitraria de la prueba rendida
o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal la prueba, no se com padece con
el hecho de que ellos tienen la facultad de apreciar librem ente la prueba,
salvo ciertos lmites que tienen que ver con las reglas de lgica formal, las
mximas de experiencia y los conocim ientos cientficam ente afianzados.
Si se apreci bien o se apreci mal la prueba, por tanto, no es un aspecto
que est sujeto al control de un Tribunal superior. O tra cosa es la revisin
que este puede hacer acerca de la relacin lgica entre la valoracin de
la prueba que los sentenciadores hacen y las conclusiones a que llegan en
su fallo.4-5
En este sentido, se ha resuelto que el motivo absoluto de nulidad es
tablecido en art. 374 letra e) del C. Procesal Penal recoge, con mayor pro
piedad, la inquietud que tuvo la Cmara de Diputados al solicitar crear un
recurso extraordinario que tena por objeto perm itir la im pugnacin de la
sentencia definitiva condenatoria deljuicio oral que se aparte manifiesta y
arbitrariam ente de la prueba rendida en la audiencia, puesto que la causal
que este contem plaba, en orden a que los jueces deljuicio oral se hubiesen
apartado de la prueba rendida o, lo que es lo mismo, que apreciaron mal
la prueba, no se com padece con el hecho de que ellos tienen la facultad de
apreciar librem ente la prueba, salvo ciertos lmites que tienen que ver con las
reglas ele la lgica formal, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados. Si se apreci bien o mal la prueba, por tanto, no
es un aspecto que est sujeto al control de un Tribunal superior. O tra cosa
es la revisin lgica entre la valoracin de la prueba que los sentenciadores
hacen y las conclusiones a que llegan en su fallo. Ciertam ente las alegaciones
r- L e o n a rd o M o re n o CLiVLAN, M otivacin ele las sen tencias v garantas constitucio
nales''. en L a sem ana ju rd ic a , a o 1. N" 41 . pp. 5 y .
FERNANDO LONDOO M. y otros. R efo rm a. . , t>. cit., p. 11(5.

L O S K E C l KSO S P R O C E S A L E S

acerca ele la insuficiencia ele la prueba form uladas se refieren a una supuesta
mala apreciacin de la prueba: como tal son ajenas al control del Tribunal
a propsito del recurso de nulidad que se ha deducido".4-1
De acuerdo con ello, debem os en tend er que el estudio de los requisitos
de la motivacin resulta til para fijar los concretos lmites que la actividad
de justificacin debe respetar.
En este sentido debem os tom ar en consideracin las palabras de Iacoviello cuando afirm a que el juez decide dentro de los lmites en los que puede
motivar, de m odo cjue es la motivacin la que traza los confines de las elecciones
decisiorias del juzgador; eljuez no decide lo inmotivable. Estas palabras sintetizan
la esencial funcin endoprocesal de la motivacin, es decir su capacidad
para trazar los lmites clel poder decisorio de juez; de ah que sea lgico
que los requisitos de la motivacin acten com o lmites de la actividad de
cisoria del juzgador, no pudiendo ste tom ar una decisin que no cuente
con el efectivo respaldo de una motivacin que rena tocios los requisitos
exigibles: racionalidad, coherencia, y, en su caso, razonabilidad. Por otro
lado, se observa que los requisitos de la decisin constituyen a su vez lmites
de la actividad m odvadora, puesto que el rgano jurisdiccional no podr
justificar decisiones tom adas ms all de los poderes decisorios legalm ente
concedidos por la ley.
De am bas constataciones se deduce la existencia de una estrecha co
nexin entre ambas partes de la sentencia, hasta el punto que los lmites de
la decisin fijan los lmites de la motivacin y viceversa. Si se profundiza en
esta lnea de argum entacin se aprecia que los lmites de la motivacin se
identifican con los requisitos de la motivacin, en el sentido que las exigencias
derivadas de la racionalidad, coherencia y razonabilidad de la motivacin
son al mism o tiem po lmites ele la actividad m otivadora, y por tanto el cum
plim iento de tales requisitos condiciona la propia actividad de justificacin
de la decisin. Y es que, en este sentido, la necesidad de que la motivacin
sea racional, es decir, legtim a desde la ptica del ordenam iento, condiciona
y limita la actividad de justificacin, ya que los instrum entos em pleados en
los razonam ientos deben ser a su vez racionales, es decir, legtimos desde
un punto de vista jurdico. La legitim idad de los instrum entos conceptuales
utilizados en lajusdficacin vendr d eterm inada por el respeto de los lmites
del pocler decisiorio del juez y por el respeto ele las reglas de interpretercin
y aplicacin ele las norm as previstas en el ordenam iento.
Un planteam iento de esta naturaleza tiene com o consecuencia en el
plano m etodolgico el perm itir que un intrprete de la sentencia puecla
conocer los concretos requisitos de la motivacin a travs del anlisis ele los
lmites o confines de la actividad motivadora, acudiendo para ello a examinar
los poderes concedidos por la lev al juzgador en relacin con el juicio de
hecho y con el juicio de derecho. Resulta, por tanto, que al final Iacoviello
tiene razn, v slo dentro de los estrechos lmites ele la actividad motivadora
puede elju e z decidir. En una concepcin dem ocrtica ele la jurisdiccin,
la adopcin de una decisin no motivada en relacin con una actuacin
lJ,i C o rte de A pelaciones ele Valdivia, 7 leb rero 200t), rol 7-JM>h

354

CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

no reglada no ser nunca racional ni razonable, sim plem ente ser un puro
acto arbitrario.l-7
Com o nos seala el destacado autor italiano Taruffo, la concepcin
racional de la valoracin de las pruebas incide en distintos sentidos sobre la
libertad del juez en el uso de las pruebas.
Por un lado, aquella concepcin implica que esta libertad est orien
tada y no equivalga a Lina discrecionalidad absoluta o a una arbitrariedad
subjetiva en elju ic io de hecho. Q ue se trate de una libertad orientada
significa que el juez debe utilizarla nicam ente con el objetivo de alcanzar
una determ inacin tenclencialm ente verdadera de los hechos del caso y
que debe usar criterios racionales para ello. Como ya se ha m encionado
anteriorm ente, la conviccin del juez debe estar libre de vnculos legales
-que precluyen la aproxim acin a la realidad- pero no debe estar libre de
los criterios de valoracin racionales: es ms, estos son los nicos criterios
que perm iten establecer si la valoracin de la prueba produce elem entos
aptos para fundar eljuicio sobre el hecho. La distincin entre concepcin
racional y concepcin irracional de la concepcin del juez equivale, pues, a
la distincin entre libertad de valoracin y arbitrariedad subjetiva.
Por otro lado, slo si se supone la libertad racional de valoracin de la
prueba se puede justificar una aproxim acin crtica hacia la prueba legal
como lmite a la libertad del juez. En efecto, si se pensara en la libertad
del juez com o arbitrariedad, podra ser razonable el recurso a reglas de
prueba legal concebidas com o garanta contra la degeneracin de la libre
conviccin.
El principio de la libre conviccin del juez supone tam bin la libertad
de este de escoger entre el material probatorio incorporado a la causa, los
elem entos que considere significativos y determ inantes para la decisin so
bre el hecho, pero esta libertad adquiere aspectos muy distintos en funcin
si se asume como prem isa una u otra concepcin de la libre conviccin. En
efecto, si se parte de la idea que la valoracin de las pruebas es una activi
dad irracional, esta libertad del juez fcilmente puede aparecer excesiva e
inoportuna o bien lesiva del principio dispositivo, ya que perm itira al juez
om itir arbitrariam ente la tom a en consideracin de pruebas deducidas por
las partes. Si, en cambio, se parte de la premisa que la libertad de eleccin
de los elem entos de prueba relevantes para la decisin puede y debe ser
ejercida en form a racional y controlable, entonces la perspectiva cambia
com pletam ente: resulta sensato hablar de garanta del principio de contra
diccin entre las partes a efectos de la eleccin del juez, pero especialm ente
la relativa libertad del juez resulta un aspecto natural y no particularm ente
peligroso de la discrecionalidad del juez orientada hacia una determ inacin
verdadera y racionalm ente fundada de los hechos.
Finalm ente, tam bin debe destacarse que la concepcin que se adopte
de la libre conviccin incide sobre la configuracin de ulteriores problemas,
como, por ejemplo, el de la motivacin de la sentencia.
IGNACIO ColMER Hernndez, L a m otivacin tte las sentencias: su s exigencias con stitu
cionales y legales, T ira n t M onografas, V alencia, 2003, pp. 159 a 161.

355

LOS RECURSOS PROCESALES

Si m p.u te de la concepcin irracionalista, es imposible atribuir significado

iiivn .1 la obligacin del juez de motivar el juicio de hecho exponiendo
I.i- 111 / (mi<\s" fundadas sobre las pruebas. No tiene sentido im poner al juez
lii'.liii ai.iou racional ele un juicio que se supone irracional, de modo que
1.1 muliv n mu acaba con no ser considerada ms que una m era Scheinbegrn.hni)i i n ule di loda vinculacin con el juicio. Desde esta perspectiva, las
liim l unes de la motivacin y de la respectiva obligacin resultan escasamente
i ;i iti i< .it ivas y sust.ancialmente supertluas.
Ni : par en cambio, de la concepcin racionalista de la conviccin del
pie/, I.i nliligai imi de motivar asume un significado muy preciso, consistenn hacer que el juez, justificando m ediante argum entaciones racionales
5 piripias elecciones, las som eta al control externo que puede efectuarse
m>1>ir la motivacin.
Cu electo, sr.se concibe la valoracin de las pruebas en trminos racionales,
ii. ne srnlido exigir que eljuez enuncie los criterios que ha adoptado para
valorar las pruebas y, sobre esta base, justifique el juicio de hecho.428
finalm ente, el notable autor Luigi Ferrajoli, a quien citamos a modo de
i (inclusin respecto de este trascendente tem a que slo nos hemos limitado
. Miin iar. nos seala que la presencia y, sobre todo, la exposicin al control
de la motivacin gracias a su forma lgica y semntica tienen por consiguiente
rl v;11<>i dr una discriminacin entre mtodos procesales opuestos y, como reIIi jo, (hUv modelos opuestos de derecho penal: entre lo que Carrara llamaba
i uiiviidon autocrtica, porque estaba basada en la m era inspiracin del
sentim iento y 'la conviccin razonada, por haberse expuesto las razones
i.uiii i jurdicas como fcticas y, en consecuencia -segn la alternativa enuni . I . al comienzo de este libro-, entre cognoscitivismo y decisionismo penal,
nn r verdades y valoraciones, entre garantism o y substancialismo penal. Al
mi iui> lismpijn en cuanto asegura el control de la legalidad y clel nexo entre
i i >i ivn i ion y pruebas, la motivacin tam bin tiene el valor endoprocesal de
n mi i.i Ir defensa y el valor extraprocesal de garanta de publicidad. Y puede
nsiderada como el principal parm etro tanto de la legitimacin interna
ii j111 Tdica como de la externa o dem ocrtica de la funcin judicial.429
I h-'gr.icialamente escapa a los lmites y objetivos de este trabajo anali/.ii n i detalle cada uno ele los casos en los cuales podem os estimar que el
11 ibunal lia violado en la sentencia la racionalidad, coherencia y razonabiliii ni de la decisin, los que claram ente no se limitan a meros aspectos de
i ier formal, como no sealary ponderar todas las pruebas rendidas en
el pioceso. Una interpretacin restringida sobre estos aspectos, que impi
diera efectuar un control limitado de a conviccin del juez contenida en
1.1 sentencia va el recurso de nulidad, nos conducira a estimar que nuestro
sistema procesal penal ha establecido un sistema irracional de la libre convii i ion y estara violando una concepcin garantista del proceso penal, por
no concurrir los requisitos necesarios para respetar el debido proceso y el
i le ei lio de defensa.
xi

i h

le ,

ii

1 H MlCHliLE T.VRUFFO, L a prueba ile. los hechos, T ro tta, M adrid, 2002, pp. 401-1-03.
L u id F e r r a jo li, Derecho y razn. T rotta, 3a ed., M adrid, 1998, p. 623.

356

CAP. VII. EL R E C U R SO DE N U LID A D

Sexta causal: haberse incurrido en el vicio de ultra petita o falta de con

gruencia entre la acusacin y la sentencia.
La sexta causal que se contem pla en la letra f) del art. 374 se refiere en
general a vicios que afectan a la sentencia pronunciada por haberse incu
rrido en el vicio de ultra petita o falta de congruencia entre la acusacin y la
sentencia.
Al efecto prev la letra f) clel art. 374 clel C. Procesal Penal que eljuicio y
la sentencia sern siem pre anulados cuando la sentencia se hubiere dictado
con infraccin de lo prescrito en el art. 341 del C. Procesal Penal.
El art. 341 clel C. Procesal Penal perm ite la com petencia especfica que
posee el Tribunal para los efectos de pronunciar la sentencia en el nuevo
proceso penal, la que debe guardar la congm encia contem plada por parte
del legislador con la acusacin que se hubiere form ulado en l.
Al efecto, dispone ese precepto legal, titulado Sentencia y acusacin, que
La sentencia condenatoria no podr exceder el contenido de la acusacin.
En consecuencia, no se podr condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella.
Con todo, el Tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta
de aquella contenida en la acusacin o apreciar la concurrencia de causales
modificatorias agravantes ele la responsabilidad penal no incluidas en ella,
siem pre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.
Si durante la deliberacin uno o ms jueces consideraren la posibilidad
de otorgar a los hechos una calificacin distinta de la establecida en la acusa
cin, que no hubiere sido objeto de discusin durante la audiencia, debern
reabrirla, a objeto de perm itir a las partes debatir sobre ella.
Sptim a causal: haberse p ronu nciad o en contra de otra pasada en au
toridad de cosa jLtzgada.
La sptima causal que se contem pla en la letra g) del art. 374 se refiere
al vicio que afecta a la sentencia por haberse pronunciado en contra de otra
pasada en autoridad de cosajuzgada.
Al efecto prev la letra g) del art. 374 del C. Procesal Penal que eljuicio
y la sentencia sern siem pre anulados cuando la sentencia hubiere sido
dictada en oposicin a otra sentencia crim inal pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Debemos recordar que conform e al principio non bis in idem no es posible
que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho.
Al efecto, el inciso 2o del art. I o del C. Procesal Penal prescribe que
quien hubiere sido condenado, absuelto o sobresedo definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podr ser som etido a un nuevo procedim iento
por el mismo hecho.
Creem os que ser ms bien extrao que se pronuncie una sentencia
en un juicio oral en relacin a un hecho respecto clel cual ya se hubiere
dictado una sentencia condenatoria anterior, dado que lo lgico es que
el procedim iento no llegue a esta etapa, por ser procedente en tal caso
decretar el sobreseim iento definitivo (letra f) del art. 250 del C. Procesal
Penal).

LO S U l i C l B o S PRO CESA LES

Cabe hacer presente que si no se interpusiere el recurso de nulidad por

esta causal y se llegare a dictar una nueva sentencia respecto de un hecho
del cual se hubiere dictado una sentencia ejecutoriada con anterioridad, ser
procedente deducir la accin de revisin, de conform idad a lo previsto en la
causal contem plada en la letra d) del art. 473 del C. Procesal Penal.
Finalmente, debemos tener presente que respecto del recurso de nulidad
no se ha contem plado, com o ocurre con la casacin en la form a civil, una
enum eracin especfica de los trm ites esenciales del procedim iento penal
cuya omisin genera la nulidad, por lo que su omisin podr dar lugar cla
ram ente a su incorporacin dentro de la causal genrica contem plada en
el art. 373 letra a) del C. Procesal Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que la nulidad de oficio puede
ser ejercida por el Tribunal ad quem por una causal especfica que no se hu
biere hecho valer en el recurso por parte clel recurrente, lo que no acontece
tratndose ele las causales genricas, conform e a lo previsto en el inciso 2o
del art. 379 del C. Procesal Penal.
10. PLAZO PARA INTERPO NER EL RECURSO
DE NULIDAD
En el nuevo sistema procesal penal se contem pla un plazo nico y sin amplia
cin alguna para deducir el recurso de nulidad, no efectundose diferencia
alguna en caso que el recurrente deba acudir como Tribunal ad quem ante
la Corte de Apelaciones respectiva o ante la Corte Suprema, segn la causal
invocada.
Al efecto, se dispone en el inciso 2o del art. 372 del C. Procesal Penal que
el recurso de nulidad D eber interponerse, por escrito, dentro de los diez
clas siguientes a la notificacin ele la sentencia definitiva, ante el Tribunal
que hubiere conocido deljuicio oral, o ante el juez de garanta que hubiere
conocido del procedimiento simplificado o ele accin penal privada conforme
a lo previsto en los arts. 399 y 405 de ese cuerpo legal.
En consecuencia, para deducir el recurso ele nulidad se tiene por parte del
interviniente agraviado con la sentencia definitiva un plazo ele cliez clas, que
se cuenta desde la notificacin de la sentencia definitiva, la que se entiende
que se verifica el da de audiencia de lectura de la sentencia conform e a lo
previsto en el art. 346 del C. Procesal Penal.
El plazo para deducir el recurso ele nulidad se caracteriza por ser un
plazo legal, de das, individual, continuo (por no interrum pirse (Jurante
los clas feriados, sin peijuicio de entenderse que si el ltimo da del plazo
venciere en da feriado se considerar am pliado hasta las 24' horas del da
siguiente que no fuere feriado),4311 fatal e im prorrogable, sin perjuicio de
poder excepcionalm ente otorgarse un nuevo plazo en caso de fuerza mayor
o caso fortuito.431
4:;u Vase art. 14 C. Procesal Penal.
1:1 Vanse arts. 16 y 17 del C. Procesal Penal.
358

C AP. V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

11. PREPARACIN DEL RECURSO DE NULIDAD

11.1.

Concepto

La preparacin del recurso de nulidad consiste en la reclamacin que debe

haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del proce
dimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunam ente los medios
establecidos por la ley (art. 377 inc. Io del C. Procesal Penal).
11.2.

Fo r m a

dh p r e p a r a r e l r e c u r s o d e n u l id a d

Para que se entienda que se ha preparado el recurso de nulidad es me

nester:
II.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento
que constituye la causal
El legislador para establecer la procedencia del recurso de nulidad establece
la existencia de varias causales. Para que se entienda que se ha preparado el
recurso de nulidad es m enester que se haya reclamado del vicio de procedi
miento que configura la causal por la cual se interpone el recurso, y no de
algrin otro vicio de procedim iento no com prendido en esta.
Tratndose de vicios que no sean del procedim iento, como los relativos
a una errnea aplicacin del derecho en la sentencia que haya influido
sustancialm ente en lo dispositivo de ella, nunca ser necesario exigir la
preparacin del recurso de nulidad.
11.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo
oport,unamente los medios establecidos en la ley
A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casacin en la form a en ma
teria civil, no se em plea la voz recursos en el art. 377 del C. Procesal Penal.
En consecuencia se entender preparado el recurso cuando el recu
rrente haya reclam ado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento
m ediante el ejercicio de cualquier expediente, arbitrio, medio o facultad
para reclam ar del vicio.
Por otra parte, se requiere una utilizacin oportuna de los medios que
establece la ley para reclam ar clel vicio y no un ejercicio extem porneo de
ellos.
Adems, el legislador no ha exigido que se utilicen todos los recursos para
entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casacin
en materia civil, por lo que debera entenderse por preparado el recurso
de nulidad por la sola constancia en el expediente que el'recurrente haya
utilizado a lo menos uno de los medios establecidos en la ley para reclamar

359

LO S REC1 RSO S PRO CESA LES

i Id vic ii >, sin que sea exigible que se haya efectuado una utilizacin de todos
rllo >

( misil Unamos pertinente que en el nuevo proceso penal se haya efeciii. lo una atenuacin respecto de la preparacin del recurso de nulidad en
i n. I > ,i rio exigirse la utilizacin de todos los medios establecidos en la ley
i m i i'i lam ar del vicio, atendido que los m edios de im pugnacin pasan a
i nci mi carcter extraordinario dentro de este, y adems por el hecho de no
c i iiiirm plarse una revisin de la sentencia penal por la va de una apelacin
>lr I i i edffncia amplia y de la consulta en caso de no haberse efectuado la
i. visin por la va de apelacin, com o acontece como regla general en el
.hincho procedim iento penal.
ii

mi i

11.2.3. La redamacin del vicio debe ser efectuada por la parte

que interpone el recurso de nulidad
I
. i que se entienda preparado el recuso de nulidad no slo es menester
qi * st1 hubiere reclam ado oportunam ente del vicio que configura la causal
invni ida, sino que adems se requiere que el que hubiere ejercido la reclamai mn sea el interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad
v no oiro de los intervinientes en el proceso.
Al electo, el inciso 1 del art. 377 del C. Procesal Penal dispone que el
r*< n i so solo ser admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado
i i|k ii iiui.im ente del vicio o defecto.
i i

ii

11.3.

C a s o s e n q u e n o es n e c e s a r io
EL RECURSO DE NULIDAD

pr eparar

1 mu principio general debem os sealar que no es necesario preparar el

i i-i in so de nulidad cuando la infraccin invocada como motivo del recurso
n o se refiriere a una ley que regule el procedim iento.
I >e acuerdo con ello, deberam os acudir a la anticua clasificacin de las
I ven procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efecta a propsito
drl i ( urso de casacin en el fondo en m ateria civil, concluyendo que lapreIi.iai >oii del recurso de nulidad se requiere slo respecto de la infraccin de
l.-n Iryc s procesales ordenatoria litis y no de las leyes procesales decisoria litis.
un em bargo, a pesar de la regla general anterior, excepcionalm ente
i.unpoco es necesario preparar el recurso de nulidad cuando la infraccin
invoc ada se refiere a una ley que regule el procedim iento en los siguientes
i nsos:
a)
C uando se tratare de alguna de las causales especficas del recurso
ih nulidad contem pladas en el art. 374 del C. Procesal Penal;
l>) C uando la ley no adm ite recurso alguno contra la resolucin que
contuviere el vicio o defecto que se invoca com o causal en el recurso de
nulidad.

360

CAP. VII. EL RECURSO DE NULIDAD

c) Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciam iento

misino de la sentencia que se trata de anular.
Como ejemplos en los cuales el vicio o defecto tiene lugar en el pro
nunciamiento de la sentencia que se trata de anular, tenemos la ultra petita,
los vicios de form a de la sentencia que configuran la causal de nulidad y en
haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad
de cosajuzgada.
En estos casos, si el vicio se com ete directam ente en la sentencia pro
nunciada, no es necesario preparar el recurso, puesto que la parte no podra
ejercer medio alguno para reclam arlo con anterioridad a su acaecimiento.
d) Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocim iento de la parte
despus de pronunciada la sentencia.
En este caso, el vicio no ha tenido lugar en el pronunciam iento de la
sentencia que se impugna, sino que en una etapa anterior del procedim iento,
pero este llega a conocim iento de la parte con posterioridad a su pronuncia
miento. Como ejem plo de esta situacin se seala el caso en que se hubiere
dictado una sentencia sin citar a las partes para or la lectLira de ella.
11.4. S a n c i n

a l a f a l t a d e p r e p a r a c i n d e l r e c u r s o

El inciso prim ero del art. 377 del C. Procesal Penal establece que la prepa
racin del recurso de nulidad constituye un requisito de admisibilidad para
que pueda drsele tram itacin al recurso.
No obstante lo anterior, la preparacin del recurso de nulidad no cons
tituye uno de los requisitos que el Tribunal a quo deba exam inar en el con
trol de admisibilidad, conform e a lo previsto en el art. 380 del C. Procesal
Penal. En cambio, esta preparacin s constituye uno de los requisitos que el
Tribunal ad quem debe considerar al exam inar la admisibilidad del recurso
(inc. 2o del art. 383 del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, si no se ha preparado el recurso de nulidad, el
Tribunal ad quem podr declarar en cuenta su inadmisibilidad.
La preparacin del recurso de nulidad tiene gran importancia, por cuan
to es un instrum ento para resguardar la buena fe en el proceso, al im pedir
que los intervinientes om itan reclam ar de los vicios durante el curso del
procedim iento, reservndolos para hacerlos valer en contra de la sentencia
de acuerdo a la conveniencia que sta tenga para sus intereses.
12. FORMA DE INTERPONER EL RECURSO DE NULIDAD
El recurso de nulidad debe interponerse por escrito, conform e a lo previsto
en el inc. 2Udel art. 372 del C. Procesal Penal.
El escrito en el cual se interpone el recurso.de nulidad debe cum plir
con los siguientes requisitos:
-L os comunes a todo escrito;

361

LOS RECURSOS PROCESALES

-D eb e m encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda el

agravio cansado si se invocan las causales genricas y la ley que concede
el recurso de nulidad por dicha causal.
-D eb e consignar los fundam entos de las diversas causales que se hu
bieren hecho valer en el recurso de nulidad y contener las peticiones
concretas que se som etieren al fallo del Tribunal.
-D eb e sealarse la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparacin 110 es necesaria.
-D eb e ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
Debemos advertir que estos requisitos no han sido establecidos para
los efectos de que la om isin de cualquiera de ellos sea sancionada con la
inadmisibilidad, atendido a que al recurso de nulidad quiso desformalizarlo
de los requisitos estrictos de la casacin, sino para facilitar su interposicin,
as como su com prensin por parte del Tribunal encargado de conocer del
mismo.
Pasemos a continuacin a analizar brevem ente estos requisitos:
a) Los com unes a todo escrito;
b) M encionar expresam ente el vicio o defecto en que se funda el agravio
causado si se invocan las causales genricas y la ley que concede el recurso
de nulidad por dicha causal.
Atendido el carcter m enos formalista de la nulidad respecto de la casa
cin, se debera en tend er que se cum ple con este requisito solam ente con
sealar la causal invocada, que debe ser alguna de las contem pladas en la
ley, y los hechos que segrin el recurrente configuran esa causal.
Debemos, en todo caso, destacar que la jurisprudencia ha sido ms es
tricta que lo previsto por el legislador, probablem ente influenciada por la
experiencia del recurso de casacin, sealando que deben m encionarse con
precisin las normas constitucionales y los tratados internacionales vulneradas
con la dictacin de la sentencia im pugnada; contenerse el desarrollo de la
relacin entre la infraccin denunciada y la garanta invocada; manifestar
en qu form a sufre agravio con el vicio invocado; etctera.
Respecto de las causales que hacen procedente el recurso de nulidad y
que deben m encionarse en el escrito, debem os tener presente las siguientes
reglas:
1". Interpuesto el recurso de nulidad, no pueden invocarse nuevas
causales que no se hubieren hecho valer en el escrito en el cual se hubiere
deducido.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso de la tramitacin del recurso
se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia
recaer nicam ente sobre las alegadas en tiem po y forma (art. 379 inc. 2o
del C. Procesal Penal).
De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicacin el
principio de predusin por consum acin, puesto que interpuesto el recurso
362

CAP. Vil. EL RECURSO DE NULIDAD

RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2 parce, sec. 4 \ pp. 26 y ss.

4:53 RDJ, t. XC (1993), N 1, 2a parte, sec. 4J, pp. 38 y ss.
v:14 Corte Suprema, 9 febrero 2006, rol 9+2006.

363

n 11111111111

por una determinarla causal no procede introducir en este ninguna variacin

y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el art. 379 inc. 2o del
C. Procesal Penal, la Corte, de oficio, podr acoger el recurso que se hubiere
deducido en favor del im putado por un motivo distinto del invocado por el
recurrente, siem pre que aqul fuere alguno de los sealados en el art. 374
(motivos especficos y absolutos de nulidad que se indican como causal del
recurso por parte del legislador).
2o. El recurso de nulidad puede fundarse en varias causales, caso en el
cual debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente. Cada motivo
de nulidad debe ser fundado separadam ente (art. 378 inc. 2o del C. Procesal
Penal).
En el nuevo sistema procesal penal se ha innovado respecto del criterio
seguido por nuestra jurisprudencia -a propsito del recurso de casacin
en el fondo-, en el cual no se ha adm itido la form ulacin de causales sub
sidiarias.
Al efecto se ha declarado que el error ele derecho que puede contener
una sentencia, por su propia naturaleza, existe o no existe; pero no puede
surgir sujeto a la concurrencia de una determ inada condicin o eventualidad,
que consistira a su vez en la existencia o no de otro error de derecho. De all
que no puedan proponerse causales de casacin en el fondo incompatibles
entre s, ni aun en form a subsidiaria una de la otra.43-No cum ple fielmente lo dispuesto en el art. 772 del CPC si se sealan dos
posibilidades de preceptos infringidos, incompatibles entre s, dejando al
criterio del Tribunal ele Casacin escoger cul sera el precepto realmente
violado, como ha ocurrido al decirse infringidos coetneam ente los arts. 68
inciso 3o y 68 bis del Cdigo Penal. El prim ero parte del presupuesto de la
existencia de dos o ms atenuantes a favor del procesado, en tanto que el
segundo requiere la concurrencia de una nica atenuante de responsabilidad,
lo que significa que slo puede tener aplicacin una u otra norma, segn la
hiptesis que se d en la causa.433
En el nuevo sistema procesal penal se acepta expresamente que el recurso
de nulidad se base en varias causales, poniendo como exigencia slo que
se indiquen si ellas se hacen valer conjunta o subsidiariamente, y exigiendo
que cada motivo de nulidad se fundam ente en forma separada.
Sobre la materia nuestra Corte Suprem a ha resuelto que cuando como
fundamento del recurso se han invocado las causales previstas en las letras a)
y b) del art. 373 y e) del art. 374 en relacin con el art. 342 letras c) y d),
todos del C. Procesal Penal, fundndolas en los hechos que en cada caso se
desarrollan, pero sin especificar si dichas causales se interponen conjunta
o subsidiariamente, ello obsta a la admisibilidad del recurso, por no reunir
el escrito que lo contiene los requisitos que para l establece el art. 378 del
C. Procesal Penal.434

LOS RECURSOS PROCESALES

!l". 1);hIo <[ne el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho

> .ii n lo , el recurrente no slo debe sealar el vicio en que fundam enta su
in m s o de nulidad, sino que adems la ley que concede el recurso por la
c .ins.il que se invoca.
Es as como se ha declarado que no se cum ple con este requisito si se
iiiiei pone el recurso de nulidad por la causal contem plada en la letra a) del
.1 1 1 :S7.I del Cdigo Procesal, con slo sealar que se han violado derechos
I
I . m intales protegidos por la Carta Fundam ental, haciendo alusin en
i r i m i l l o s genricos al debido proceso, sin invocar en consecuencia con la
11 cspiindiente precisin que otras norm as constitucionales o contenidas
.i un u ii ido internacional se han vulnerado con la dictacin de la sentencia
iiiii

i m p u g n a d a . 4:15

I" l n el C. Procesal Penal no se contem pla o rn o requisito que el rei m s o s< i patrocinado por un abogado habilitado, que no sea procurador
d '1 num ero, como acontece en el art. 772 inciso final del CPC.
.r>". Al igual que lo que ocurre en la actualidad respecto del recurso de
nsai ion en la form a y en el fondo en m ateria civil, no se prev, respecto
1 1

I recurso de nulidad, el requisito de acom paarse al escrito en el cual

e deduce el recurso de casacin una boleta de consignacin en la cuenta
1 1 m ii m e del Tribunal ante el cual se interpone.
c)
En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se consignam i los fundam entos clel mismo y las peticiones concretas que se som ederen
,il l.illo del Tribunal conform e a lo previsto en el inciso I o del art. 378 del C.
Procesal Penal.
t .ontorm e a lo previsto en el inciso 3o del art. 378 del C. Procesal
Penal, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373
letra
y el recu rren te sostuviere que, por aplicacin del inciso terce
ro del art. 376,437 su conocim iento correspondiere a la Corte Suprem a,
deber, adems:
1. Indicar en form a precisa los fallos en que se hubiere sostenido las
distintas interpretaciones que invocare, y
2. A com paar copia de las sentencias o de las publicaciones que se
hubieren efectuado del texto ntegro de las mismas.438
Creem os que el incum plim iento de este requisito de sealar en forma
precisa la jurisprudencia y acom paar el texto ntegro de los fallos o puiiliiliciones que las contienen no genera la inadm isiblidad del recurso de
,:1!i Ver Revista procesal penal, Nu 1 (2002), pp. 40 y 41.
,:lli Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errnea aplica
cin riel derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
1:17 Respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretai iones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores.
l:w Como un caso relevante en que el recurrente ministerio pblico dio cabal cumpli
miento a este precepto puede consultarse fallo de la Corte Suprema, en relacin a las diversas
interpretaciones del art. 395 del C. Procesal Penal por los diversos tribunales y de una Corte
de Apelaciones del pas. Revista /mcesal penal, N 1 (2002), pp. 42 y ss.

364

C A P . V II. E l. R E C U R S O D E N U L ID A D

nulidad, sino que tan slo priva al recurrente de la posibilidad que este sea
conocido por la Corte Suprem a conform e a lo previsto en le letra b) del
inciso 3 del art. 383 del C. Procesal Penal. Sin em bargo, debem os advertir
que este no ha sido el criterio de la jurisprudencia, la que ha resuelto que
la no agregacin de las sentencias constituira una causal de inadmisibilidad
del recurso.43
En cuanto a las peticiones concretas, se ha exigido por la jurispruden
cia indicar el contenido de la eventual sentencia de reem plazo cuando,
excepcionalm ente, el acogim iento del recurso im portare slo el de nulidad
de la sentencia; no debe contenerse una errnea peticin de sentencia de
reemplazo, porque ello conducira a una falta de peticin concreta; cons
tituye falta de peticin concreta solicitar la nulidad del juicio cuando slo
proceda la de la sentencia; constituye falta de peticin concreta si se solicita
la invalidacin de juicio oral om itiendo la de la sentencia; constituye falta
de peticin concreta no indicar el estado en que queda el proceso en caso
de anularse el juicio oral; slo pueden form ularse peticiones subsidiarias
cuando se trata de causales distintas, conform e a lo previsto en el inciso
segundo del art. 378; las peticiones concretas deben ser congruentes con
los fundam entos del recurso; entre otros.
d) Debe sealarse la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad
o las razones por las cuales su preparacin no es necesaria.
Aun cuando no se debe contem plar com o una exigencia para controlar
el cum plim iento de los requisitos del escrito en que se interpone el recurso
de nulidad, la de sealar la form a en que se ha preparado el recurso, o las
razones por las cuales ella no es necesaria (art. 378 del C. Procesal Penal),
esdmamos que idealm ente en el escrito debera abordarse dicha m ateria
para facilitar la labor de adm isibilidad del Tribunal ad quem.
En efecto, dado que la preparacin del recurso es necesaria conform e
a lo previsto en el art. 377 del C. Procesal Penal, y constituye uno de los ele
mentos que deber revisar el Tribunal ad quem para pronunciarse sobre la
admisibilidad, como una form a de facilitarle dicha labor debera mencionarse
la form a en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las
cuales dicha preparacin no es necesaria.
e) Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal
invocada.
En el recurso de nulidad, excepcionalm ente, es posible rendir prueba
respecto a los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida
siempre y como nica oportunidad en el escrito de interposicin del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluir ese derecho si no
se ejercita al m om ento de interponer el recurso.
En consecuencia, el cum plim iento de este requisito no dice relacin con
la admisibilidad del recurso propiam ente tal, sino que debe ser cumplido
para los efectos de poder rendir prueba con posterioridad ante el Tribunal
ad quem respecto le los hechos referentes a la causal invocada.
Gaceta, N 297 (2005), p. 211.

365

I.O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

13. EFECTOS DE LA CONCESIN DEL RECURSO DE NULIDAD

EN EL CUM PLIM IENTO DEL FALLO
13.1. R e g l a g e n e r a l

Esta m ateria se encuentra regulada en los arts. 355 y 379 inciso 1 del C.
Procesal Penal.
La regla general que se contem pla respecto de todos los recursos, y que
es aplicable al recurso de nulidad por m andato expreso del inciso 1 del
art. 379, es que la interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de
la decisin. De acuerdo con esto, la regla general es que no se suspende la
ejecucin de la sentencia absolutoria que es im pugnada por el recurso de
nulidad.
Dando aplicacin a esa regla se dispone expresam ente en el art. 153 del
C. Procesal Penal que el T ribunal deber poner trm ino a la prisin preven
tiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento
definitivo o tem poral, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriada|;.sin perjuicio ele poder im ponerse alguna de las otras medidas
cautelares personales, cuando se consideraren necesarias para asegurar la
presencia del im putado.
En consecuencia, por regla general la sentencia absolutoria im pugnada
a travs de un recurso de nulidad es un tpico ejem plo de sentencia que
causa ejecutoria, esto es, aquellas respecto de las cuales puede pedirse su
cum plim iento no obstante existir recursos pendientes en su contra.
13.2. E x c e p c i n

No obstante lo anterior, en el propio art. 379 del C. Procesal Penal se contem

pla una excepcin a la regla recin vista, en que la interposicin del recurso
de nulidad suspende siem pre la ejecucin de la sentencia im pugnada.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en dicho precepto legal, la in
terposicin del recurso de nulidad suspende los efectos de la sentencia
condenatoria recurrida.
Dicha norm a especial es coincidente, por lo dems, con el principio que
rige respecto de la ejecucin de una pena, la cual slo puede ser aplicada
una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que la imponga.
Al efecto, dispone el art. 468 del C. Procesal Penal que Las sentencias
condenatorias penales no podrn ser cumplidas sino cuando se encontraren
ejecutoriadas. C uando la sentencia se hallare firme, el Tribunal decretar
una a una todas las diligencias y com unicaciones que se requirieren para
dar total cum plim iento al fallo.
Cuando el condenado debiere cum plir pena privativa de libertad, el
Tribunal rem itir copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al
establecim iento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si
el condenado estuviere en libertad, el Tribunal ordenar inm ediatam ente su
aprehensin y, una vez efectuada, proceder conform e a la regla anterior.

366

'

CA P. V il. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

Si la sentencia hubiere concedido una m edida alternativa a las penas

privativas o restrictivas de libertad consideradas en la ley, remitir copia de
la misma a la institucin encargada de su ejecucin.
.Asimismo, ordenar y controlar el efectivo cumplim iento de las multas
y comisos impuestos en la sentencia, ejecutar las cauciones en conformidad
con el art. 147, cuando procediere, y dirigir las comunicaciones que corres
pondiere a los organismos pblicos o autoridades que deban intervenir en
la ejecucin de lo resuelto .
14. TRAMITACIN DEL RECURSO DE NULIDAD
El recurso de nulidad reconoce una tram itacin ante el Tribunal que dict
la resolucin que se im pugna y ante el cual debe presentarse el recurso (tri
bunal a quo); y una tram itacin ante el Tribunal superior jerrquico que va
a conocer y pronunciarse acerca del recurso de nulidad deducido (tribunal
ad quem).
14.1. T r a m i t a c i n d e l r e c u r s o d e n u l i d a d a n t e e l T r i b u n a l 4 quo
Los trm ites que com prende la tram itacin del recurso de nulidad ante el
Tribunal a quo son los siguientes:
- Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad;
-R em isin de antecedentes al Tribunal ad quem.
14.1.1. Examen acerca de la admisibilidad del recurso de nulidad
Interpuesto el recurso de nulidad el Tribunal a quo debe efectuar el examen
de adm isibilidad para los efectos de acogerlo a tramitacin, y, en su caso,
ordenar elevar los antecedentes para el Tribunal ad quem.
De conform idad a lo previsto en el inc. 2o del art. 380 del C. Procesal
Penal, el exam en que debe efectuar el Tribunal a quo es bastante simple. Se
limita a los siguientes aspectos:
-S i se ha interpuesto en tiempo; y,
-S i ha sido deducido en contra de una resolucin que fuere impugnable
por m edio de este recurso.
El Tribunal a quo no debe efectuar ninguna revisin acerca ele cualquiera
de los otros requisitos que deben cumplirse para interponer el recurso de nu
lidad, logrndose as una mayor agilidad en la tramitacin de este recurso.
Del anlisis de estos dos requisitos puede resultar que el recurso inter
puesto no cumpla con uno o con ambos, en cuyo caso el Tribunal lo declarar
inadmisible sin ms trmite.
Al efecto, dispone el inc. 2o del art. 380 del C. Procesal Penal que La
inadm isibilidad slo podr fundarse en haberse deducido el recurso en

367

LOS RECURSOS PROCESALES

i i mi i .1 de resolucin que no fuere im pugnable por este medio o en haberse

di'dm ido Hiera de plazo.
I n Cunt i de la resolucin clel Tribunal a quo que declar inadmisible el
ii c ni so solo cabe el recurso de reposicin (art. 380 inc. 3o), el que deber
di-din use dentro de tercero da.440 Al no contem plarse la procedencia del renjc apelacin de m anera subsidiaria, ella ser inapelable de conformidad

i I.i i '^1.1 general contem plada en los arts. 364 y 370 del C. Procesal Penal.
I'i ii el contrario, si el recurso de nulidad cumple con esos clos requisitos,
ili lic-i.i el l'ribunal a quo declarar admisible el recurso de nulidad, y conce
d lo j i.i . ante el Tribunal ad quem com petente, ordenando qtie se rem itan
Ii i . .mu i edentes a dicho Tribunal.
m

i i

14.1.2. Remisin de antecedentes al Tribunal ad quem

D epone el art. 381 del C. Procesal Penal que Concedido el recurso, el
11 il mi.il remitir a la Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de
I.i iudi(*)i< i* deljuicio oral o de las actuaciones determ inadas de ella que se
im pugnaren, y <lel escrito en que se hubiere interpuesto el recurso.
I
ii consecuencia, tratndose del recurso de nulidad, los antecedentes
me di lien rem itirse desde el Tribunal a quo al Tribunal ad quem son los
sii;iii( ules:
i ,opia de la sentencia definitiva,
Resistid de la audiencia deljuicio oral o de las actuaciones determ ina
das de i lla que se im pugnaren, y
I' .(Tito en que se hubiere interpuesto el recurso y de la resohicin que
10 I i i i I i k re concedido.
I .i obligacin de rem isin de esos antecedentes le corresponde al Tribuii.iI a /noy no al recurrente, por lo que resulta absolutam ente im procedente
qu sie di je dinero para obtener esos antecedentes o para franquear ellos
.il 11 Tbunal ad quem, y menos que se aplique al recurrente la sancin de den ion pin no dejar dinero para ese efecto o apercibirlo para su franqueo so
Iiei i.i l( desistimiento, com o se contem pla en el recurso de casacin dentro
di I pi o< edim iento civil.
14.2.

T r a m it a c i n d e l r e c u r s o d e n u l id a d
e l T r ib u n a l a d quem

ante

I os tramites que com prende la tram itacin del recurso de nulidad ante el
11 ibunnl ad quem son los siguientes:
-C ertificado de ingreso ele los antecedentes.
- transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente pro
cedan a adherirse, solicitar la inadmisibilidad o form ular observaciones
4-,n Vase art. 380 inciso final C. Procesal Penal.

368

CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Tribunal ad quem.

-D eclaracin de adm isibilidad o inadmisibilidad.
- Derecho a solicitar designacin de defensor penal.
-L a prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad.
-V ista de la causa.
14.2.1. Certificado de ingreso del expediente
El secretario del Tribunal ad quem debe estam par en el expediente remitido
un certificado que acredite la fecha de ingreso del expediente ante dicho
Tribunal y, adems, deber incluir la causa dentro del libro de ingreso que el
Tribunal ad quem lleva para estos efectos, asignndole al proceso un nmero
de rol que es distinto al que se le asign en el Tribunal a quer.
Este certificado no se notifica a las partes, pero tiene una gran trascen
dencia, puesto que a partir de l comienza a correr el plazo para que las
partes diversas al recurrente se adhieran, soliciten inadmisibilidad o formulen
observaciones al recurso de nulidad.
En la tram itacin del recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem no se
contem pla este plazo para la com parecencia del recurrente ante la segunda
instancia y, por tanto, no tiene aplicacin la sancin de desercin, como
ocurre en la apelacin y en la casacin en m ateria civil.
Sin em bargo, debem os tener presente que en el nuevo sistema procesal
penal es necesaria la com parencia del recurrente a la audiencia de vista de la
causa, a diferencia de lo que ocurre en la apelacin y casacin en el antiguo
sistema procesal penal en que ellas pueden verse sin esperar la comparecencia
de las partes, no teniendo por ello aplicacin la desercin de los recursos
conform e a lo previsto en el inciso I o del art. 63 del CPP.
En efecto, en el nuevo sistema procesal penal, en que la vista de los
recursos se rige por un sistema plenam ente adversarial, la incomparecencia del recurrente a la audiencia en que deben verse los recursos ante el
Tribunal ad quem, al ser este quien debe sostener en ella la pretensin de
im pugnacin, tiene com o sancin la declaracin de abandono del recurso
respecto de los recurrentes ausentes conform e a lo previsto en el art. 358
del C. Procesal Penal.
14.2.2. Transcurso de plazo para que las otras partes diversas al recurrente
procedan a adherirse, solicitarla inadmisibilidad o formular observaciones
al recurso de nulidad que se ha ingresado ante el Trib unal ad quem 441
Ingresado el recurso de nulidad ante el Tribunal ad quem, comienza a correr
un plazo de cinco das para que las dems partes distintas al recurrente pue
dan, dentro del mismo, ejercer uno de los tres siguientes derechos:
441 Vase art. 382 del C. Procesal Penal.

369

LOS RECURSOS PROCESALES

a) Solicitar que se declare inadm isible el recurso de nulidad, por in

cumplirse con uno o ms de los requisitos que se contem plan que deben
ser controlados por parte del Tribunal ad quem para efectuar la declaracin
de adm isibilidad del recurso;
b) A dherirse al recurso de nulidad;
La adhesin al recurso deber cum plir con todos los requisitos necesarios
para interponerlo y su adm isibilidad se resolver de plano por la respectiva
Corte.
c) Form ular observaciones por escrito al recurso de nulidad interpuesto.
14.2.3. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad
Transcurrido el plazo de cinco das contados desde el ingreso del recurso de
nulidad ante el Tribunal ad quem, este debe revisar en cuenta los requisiffis
de adm isibilidad del recurso.
Los elem entos sobre los cuales debe recaer el exam en que debe practicar
el Tribunal ad quem para verificar su cum plim iento y declarar la admisibilidad
del recurso de nulidad interpuesto son los siguientes:
a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo
concede la ley;
b) Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c) Si el escrito de interposicin contiene los fundam entos de hecho y
de derecho y las peticiones concretas;
d) Si el recurso ha sido preparado oportunam ente en los casos en que
ello fuera procedente.
Los requisitos m encionados en las letras a) y b), precedentes, cuentan
con un doble control de adm isibilidad, al exam inarse tanto por el Tribunal
a quo como por el ad quem. Los m encionados en las letras c) y d), en cambio,
slo se controlan por el Tribunal ad quem.
De acuerdo al exam en que efecta el Tribunal ad quem puede resultar:
a) Q ue el recurso cum pla con todos los requisitos.
En este caso, el recurso ser admisible y deber dictarse por el Tribunal
ad quem la resolucin que dispone la vista del recurso.
b) Que el recurso no cum pla con uno o ms de los requisitos de admi
sibilidad.
En este caso, el Tribunal lo declarar inadm isible conform e a lo previsto
en el inciso segundo del art. 383 del C. Procesal Penal, lo que deber efectuar
a travs de una resolucin fundada conform e a las reglas generales previstas
en el art. 36 de dicho Cdigo.
Debemos tener presente que si se hubieren hecho valer causales que sean
de com petencia de la Corte Suprem a, conform e a lo previsto e el art. 373,
y otras causales de motivo de nulidad absoluta, contem pladas en el art. 374,

CAR VII. EL RECURSO DE NULIDAD

de com petencia de la Corte de Apelaciones, nuestro mximo Tribunal debe

limitarse a declarar inadmisible las causales cuyo conocim iento sea de su
competencia, ordenando la remisin de los antecedentes a la Corte de Apela
ciones respectiva para que conozca de los motivos de nulidad que sean de su
com petencia, puesto que en ese caso se pierde la com petenciapersaltum que
se genera por la vis atractiva de las causales que son de su conocim iento.44En contra de esta resolucin en la que el Tribunal ad quem, declara inad
misible el recurso no se ha previsto expresam ente la procedencia del recurso
de reposicin, com o s sucede con aquella decisin de inadmisibilidad que
em ite el Tribunal a quo.
Atendido el carcter extraordinario de la procedencia de los recursos en
el C. Procesal Penal y a la posibilidad que las partes havan emitido su opinin
dentro del plazo de los 5 das desde el ingreso del expediente, sera posible
sostener que no es procedente el recufso de reposicin en este caso.
Sin em bargo, dada la gravedad que im porta la decisin acerca de la inad
misibilidad del recurso de nulidad, la posibilidad cierta de que el recurrente
no haya sido nunca escuchado antes de haberse em itido la declaracin de
inadm isibilidad por el Tribunal ad quem, y al hecho de que dicha resolucin
no se encuentra dentro de aquellas que hacen im procedente los recursos
conform e a lo previsto en el art. 387 del C. Procesal Penal, es posible sostener
que cabra el recurso de reposicin en contra de la resolucin que declara
inadmisible el recurso de nulidad conform e a la regla general prevista en el
art. 362 del C. Procesal Penal.
c. Que el recurso no cum pla con uno o ms de los requisitos de admi
sibilidad, pero estime posible anular de oficio por alguna de las causales de
motivo absoluto contem pladas en el artculo 374 del C. Procesal Penal.
En este caso, el Tribunal declarar la inadmisibilidad del recurso, pero
podr de oficio acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del im
putado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que
aqul fuere alguno de los sealados en el art. 374.443
d. Excepcionalmente, la Corte Suprema en los casos en que el recurso de
nulidad se hubiere deducido para ante ella como Tribunal ad quem, puede no
pronunciarse sobre su admisibilidad y limitarse a ordenar que sea rem itido
ju n to con sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, para que
sea ella la que proceda a efectuar el control de admisibilidad, y proceder a
conocer v fallarlo conform e a las reglas generales.44+445
442 Este criterio ha. sido aplicado por parte ele nuestra Corte Suprema en sentencia de
30.1.2002 pronunciada en el recurso de nulidad ingreso rol 5.018-01, en la cual procedi
a declarar inadmisible el recurso de nulidad por la causal contemplado en la letra a) <le
art. 373 del C. Procesal Penal y dispuso, respecto de las restantes causales contempladas en
el art. 374, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que entre
a conocer de los recursos de nulidad en la rbita de su competencia, Revista pmcesal pmtiL
N" 1 (2002), pp. 40 y 41.
14:1 Vase art. 379 inc. 2 del C. Procesal Penal.
441 Vase art. 383 del C. Procesal Penal.
448 En el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Re
glamento del Senado se dej expresa constancia que uen los casos en los que se presente el

371

LOS RECURSOS PROCESALES

Los casos en que la Corte Suprem a puede ejercer esta facultad de no

pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y remitirlo para
tal efecto a la Corte de Apelaciones respectiva, sin que exista por ello una
com petencia p n saltum para su conocim iento, son los siguientes:
a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el art. 373, letra a), y
la Corte Suprem a estim are que, de ser efectivos los hechos invocados como
fundam ento, seran constitutivos de alguna de las causales sealadas en el
art. 374.
Es decir, si los hechos en los cuales se basa el recurso pueden ser subsuinidos tanto en la causal genrica del art. 373 letra a) y adems en uno de
los motivos especficos absolutos de nulidad del art. 374, la Corte Suprem a
debe estim ar que no tiene com petencia persaltumy rem itir los antecedentes
del recurso para su conocim iento a la Corte de Apelaciones respectiva;
b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del art. 373, letra b), la
Corte Suprem a estimare que no existen distintas interpretaciones sobre la
m ateria de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determ i
nantes para la decisin de la causa, y
c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso final del art. 376, esto
es, si un recurso se fundare en distintas causales y correspondiere el cono
cim iento de al menos una de ellas a la Corte Suprem a, o si se dedujeren
distintos recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales que los
fundaren hubiere una respecto de la cual correspondiere pronunciarse a
la Corte Suprem a, ella estim are que concLirre respecto de los motivos de
nulidad invocados alguna de las situaciones previstas en las letras a) y b)
precedentes.
14.2.4. Designacin de abogado patrocinante
En el recurso de nulidad no se contem pla la obligacin de designar abogado
patrocinante ante el Tribunal ad quem hasta antes de la vista del recurso.
En este recurso la designacin tiene carcter facultativo y la renuncia del
patrocinante no produce efecto alguno en la tram itacin del recurso.
Sin em bargo, conform e a lo previsto en el inciso final del art. 382 del C.
Procesal Penal, hasta antes de la audiencia en que se conociere el recurso,
el acusado podr solicitar la designacin de un defensor penal pblico con
recu rso p ara an te la C o rte S u p rem a, p ero sta, al realizar su estu dio de adm isibilidad estim e,
po r no d arse los supuestos legales d e su in terv en ci n , que el Tribunal co m p e te n te es la C orte
de A p elaciones, o rd e n a r qu e se le enve el recu rso y sus an teced en tes p ara qu e se p ro n u n cie.
De esta m an era se e n tre g a a la p ro p ia C o rte Su p rem a la lab o r de determ in ar, a la luz de los
h ech o s invocados co m o fu n d am en to del recu rso , si ellos co n fig u ran o no la causal respectiva,
lo que red u n d ara en un a m ayor flexibilidad, que es p erfecta m e n te co n g ru en te co n la labor de
d irecci n co n tro l su p erio res resp ecto de la aplicacin de las garan tas y de la un iform id ad
ju risp ru d en cial que esta C om ision es m a qu e le co rre sp o n d e a nu estro m xim o T rib u n al.
FERNANDO LONDOO y o tro s,
., pp. 142 y 143.

Rzforma..., typ. cit

CAP. VIL EL RECURSO DE NULIDAD

domicilio ea la ciudad asiento de la Corte, para que asuma su representacin,

cuando eljuicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.
14.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de nulidad
Por regla general no es procedente la rendicin de prueba en el recurso
de nulidad.
Este principio tiene el carcter ele regla absoluta, sin que se reconozca
excepcin cuando el recurso de nulidad se funde en un error de derecho
que influye sustancialm ente en lo dispositivo del fallo.
Excepcionalm ente, tratndose de las otras causales de procedencia del
recurso de nulidad, se contem pla la posibilidad de rendir prueba, pero
slo sobre los hechos que sea necesario acreditar para establecer la casual
invocada en el recurso. Al efecto, dispone la prim era parte del inciso I o del
art. 359 que En el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las
circunstancias que constituyeren la causal invocada....
La oportunidad para ofrecer la prueba respecto a los hechos referentes
a la causal invocada es siem pre en el escrito de interposicin del recurso
que se realiza ante el Tribunal a quo, por lo que precluir ese derecho si no
se ejercita al m om ento de interponer el recurso.
En cuanto a la oportunidad en que se debe rendir la prueba ofrecida,
se contem pla expresam ente que ella se recibir en la audiencia en que se
debe proceder a la vista del recurso.
En cuanto a la form a en que se debe rendir la prueba en esa audiencia,
se prev por el legislador que ella se sujetar a las reglas que rigen su recep
cin en eljuicio oral.
Finalmente, se debe tener presente que en caso alguno la circunstancia que
no pudiere rendirse la prueba dar lugar a la suspensin de la audiencia.446
14.2.6. La vista de la causa
En esta m ateria se aplican las reglas generales contem pladas en los arts. 356
a 358 del C. Procesal Penal, a las cuales nos referimos al abordar el recurso
de apelacin en el nuevo C. Procesal Penal.
Debemos destacar que se ha resuelto -adecuadam ente- por la Corte
Suprem a que el ministerio pblico pLiede comparecer a las audiencias de los
recursos de nulidad representados por los directores de unidades especializa
das, dado que ese medio de im pugnacin no importa propiam ente ejercicio
de la accin penal, ni investigacin, por lo que puede hacerse representar
por un funcionario del propio M inisterio que forma parte de uno de estos
organismos colaboradores de su funcin.447
441 Vase are. 3 5 9 C. Procesal Penal.
447 C orte S u p rem a 8 .8 .2 0 0 1 , rol 1 6 6 0 -2 0 0 1 ,
(2 0 0 1 ) , pp. 55 y ss.

Boletn cUjurisprudencia ministerio pblico, N n 4

373

LO S REC U R SO S PRO CESA LES

15. MODOS DE TERM INAR EL RECURSO DE NULIDAD

El recurso de nulidad term ina norm alm ente por el pronunciam iento de la
sentencia" o resolucin que versa sobre el fondo del recurso.
15.1. E n u m e r a c i n

El recurso puede tam bin term inar anorm alm ente por el abandono y el
desistim iento del recurso de nulidad.
En consecuencia, no reciben aplicacin com o form as anorm ales de
term inacin del recurso de nulidad las que se contem plan respecto de los
recursos de casacin en m ateria civil, consistentes en la desercin del recur
so por no com parecer ante el Tribunal superior dentro del plazo legal; la
desercin del recurso por no sacar las compulsas; la desercin del recurso
por no franquear el envo del expediente al Tribunal ad quem una vez que
hubiere sido apercibido por el Tribunal a quo, y la prescripcin del recurso
de nulidad.
El recurso de nulidad puede tam bin extinguirse por el desistimiento y
abandono de la accin penal privada y el sobreseim iento definitivo.
15.2. E l fa ll o d e l r e c u r s o

La Corte deber fallar el recurso dentro de los veinte das siguientes a la

fecha en que hubiere term inado de conocer de l.
El Tribunal ad quem para determ inar si acoge o rechaza el recurso de
nulidad, debe seguir los siguientes pasos vinculados a la causal o causales
invocadas:
a) Analizar si la causal invocada es de aquellas que establece la ley;
b) Si los hechos invocados constituyen verdadera y realm ente la causal
que se invoca, o se ha producido un error de derecho;
c) Si esos hechos que configuran la causal invocada en la casacin estn
suficientem ente acreditados;
d) Si el vicio ha causado al recurrente un peijuicio reparable slo por
medio de la invalidacin del fallo, a menos que se trate de un motivo absoluto
de nulidad contem plado en el art. 374;
e) Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo.
De acuerdo con ello, en el fallo que rechaza el recurso de nulidad deber
el Tribunal exponer los fundam entos que sirvieren de base a su decisin;
pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas, y declarar que no es nulo
el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados.
En este sentido se ha declarado que resulta im perativo rechazar el
motivo de nulidad invocado, ya que los vacos que se denuncian respecto
de la valorizacin de la prueba, aun en el evento de haberse producido, no
tienen para el caso de la sentencia absolutoria la capai id id de m lluir sus

374

C \P . V IL EL RECURSO DE NULIDAD

tancialm ente en la decisin de absolver que adquiri el Tribunal, porque ha

quedado en evidencia que la prueba presentada por los acusadores provoc
en los sentenciadores el estado de duda razonable que impide, por supuesto,
adquirir la conciencia moral e ntim a de condena. En esta situacin, la pre
tensin del acusador no poda resultar airosa y en tal situacin se im pona
el rechazo de la acusacin. En estas circunstancias, los defectos existentes,
en este caso, slo tendran el carcter de no esenciales y que por no influir
en la parte resolutiva de la sentencia recurrida no pueden causar su nulidad,
segn lo advierte el art. 375 del C. Procesal Penal.448
En cambio, en el fallo que acoge el recurso de nulidad deber el Tribunal
exponer los fundam entos que sirvieren de base a su decisin; pronunciarse
slo sobre la causal o causales que le hubieren sido suficientes para acoger
el recurso de nulidad, y declarar si es nulo o no el juicio oral y la sentencia
definitiva reclamados, o si solam ente es nula dicha sentencia, segn corres
ponda conform e a los casos previstos en el art. 385 del C. Procesal Penal.
*_15.3.

f e c .t o s d e l f a l l o

d e l r e c u r s o d e n u l id a d

Los efectos procesales de las resoluciones que acogen o rechazan el recurso

de nulidad son diversos.
15.3.1. Regla general
La regla general -conform e a lo previsto en el inciso Io del art. 386 del
Cdigo Procesal Pernal- es que el Tribunal ad quem declare la nulidad de
la sentencia y del juicio oral, debiendo, segn la causal de nulidad acogida,
determ inar el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenar
la remisin del expediente al Tribunal no inhabilitado que correspondiere,
para que este disponga la realizacin de un nuevo juicio oral.
Debemos resaltar que la regla general anterior -respecto del acogimiento
del recurso de nulidad para ciar lugar a la celebracin de un nuevo juicio
o ral- tiene lugar tam bin cuando el vicio o defecto se ha com etido en el
pronunciam iento mismo de la sentencia. Al efecto, dispone el inc. 2o del
art. 386 del C. Procesal Penal que no ser obstculo para que se ordene
efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al
recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciam iento mismo de
la sentencia.
En consecuencia, por regla general si el recurso es acogido, proceder
lo que se denom ina el reenvo de los antecedentes, o sea, la remisin de ellos
al Tribunal legalm ente no inhabilitado que deber efectuar un nuevo juicio
oral. Este Tribunal es aquel a quien tocara conocer del juicio oral en caso de
implicancia o recusacin de losjueces del Tribunal oral o dejuez de garanta
que pronunciaron la sentencia anulada.
m

C orte de A p elaciones de Chillan, 7 de febrero de 2 0 06, rol 1-2006.

LOS RECURSOS PROCESALES

I )el>< tnos tener presente que el Tribunal ad qiiem como regla general slo
ili b<" limitarse a anular la sentencia y eljuicio oral sin dictar sentencia de
iipki/.o sobre el fondo del asunto, porque si el Tribunal ad quem procediei ,i ,i d a ta r sentencia de reem plazo violara el principio de la existencia del
1111< 0v.il, el que im porta necesariam ente que la prueba se rinda y pondere
.od por el Tribunal ante el cual ella se hubiere rendido.449
Imi relacin a la sentencia que se dicte en el nuevojuicio oral que se reali/.ii ;mte el Tribunal no inhabilitado con motivo de la orden im puesta por
. si -11 L< ncia del Tribunal ad quem que acogi el recurso de nulidad, debemos
Ii.ii ' presente que ella no ser susceptible de recurso alguno.
I' otras palabras, slo procede por regla general que dentro del proceso
prual se interponga en contra de la sentencia que se pronuncie por una sola
ve/ el recurso de nulidad, siendo im procedente el recurso de nulidad en
i o ni a de la sentencia que se dicte en un nuevojuicio oral que deba realizarse
i mi moiivo de haberse acogido un recurso de nulidad.
Al efecto, dispone el inciso 2o del art. 387 del C. Procesal Penal que
i.mipoi o ser susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en
el nuevo juicio que se realizare com o consecuencia de la resolucin que
linliit n icogido el recurso de nulidad.
i d

ii

'.Miniamos q u e e sta n o r m a es c la r a m e n t e in c o n s t it u c io n a l, p u e s to qLie si

el nuevo proceso se vuelve a incurrir en un vicio de nulidad y se pretende

m antener ese fallo al im pedir toda im pugnacin a su respecto nos enconii unos ante una norm a legal que viola el racional y justo procedim iento
conform e al cual se debe desarrollar el debido proceso.450-451
I xrepcioualm ente, si la sentencia qtie se hubiere anulado por el Tribunal
nd quem hubiere sido absolutoria y la sentencia que se dictare en el nuevo
jUiciel O il debe realizarse ante el Tribunal no inhabilitado fuere condenai

ii

1,11 fc'.n o le sentii tu se ha sealado que alas Cortes de Apelaciones conociendo el recurso
ili- nulidad .i <|ur se refieren los arts. 372 y siguientes del C. Procesal Penal les est vedado
.i11 ' .n los hechos que fueron fijados en la sentencia del Tribunal oral; si as no fuera, seala
Mi Conc Suprema, resultara que magistrados que no han tenido acceso personal y directo a
l.n | miirlus producidas durante eljuicio oral, estaran modificando hechos de los que slo
('man iitim cunienlo mediato; con ello se arruinara lo que ha sido uno de los pilares funda
mentales jinbir Im cales descansa la nueva reforma procesal penal, com o es el principio de
I.i imni'iluiiv" linm ta jjrmemlpenal, N 3 (2002), pp. 41 y ss.
" I n i'i mUmo sentido se ha sealado que se dispone que tampoco ser susceptible
............. m u la K-iiK-ni i que se dictare en elju icio oral que se realice com o consecuencia
il Im ....... Im mu que hubiere acogido un recurso de nulidad (art. 387 inc. I o CPP), lo que
|i 1 1 .luirme iin uu.slitucioii.il. porque no hay ningn motivo para que en ese caso no
........I.i | ti i Im iim- una nueva sentencia que tambin sea nula. Al m enos en parte, as lo
i..... I li'ituM gr al permitir el recurso de nulidad contra la sentencia condenatoria,
i I,i hu* m: .iiiiiIIi lur absolutoria (art. 38b inc. 2" C PP). LEX CAROCCA PREZ, El nuevo...,
i/i ;/ t '.'7"
Sulji I.i mttiriia abe preciar que para velar por la supremaca constitucional se
........ en un jii un i[>i>por la Corte Suprema y el ministerio pblico que respecto de estas
.......Im itmu i pim edeute el recurso de queja, lo que desarrollaremos al tratar ste. Con
in niri mi nl.iil '.i wnmutlt sala de la ( orte Suprema ha declarado la improcedencia del recurso
*Ii-
11 Ii*|>i i'll dlvrMm tallos.

!7(i

C A R V II. 1LL RECURSO DE N U LID A D

tona, proceder el recurso de nulidad conform e a las reglas generales, pero

slo a favor del acusado.
\1 efecto, dispone la segunda parte del inciso 2o del art. 387 que si la
sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido ab
solutoria, proceder el recurso de nulidad en favor del acusado, conform e
a las reglas generales".
De acuerdo con lo anterior, respecto del art. 387 tenemos, como obser
va Tavolari, que el texto tiene dos partes muy diferentes: en la prim era de
ellas se establece la regla principal, en orden a que no proceder recurso
alguno en contra de la resolucin que fallare el de nulidad, sin perjuicio de
la revisin, en los casos excepcionales en que ella es admitida.
Con la segunda com ienzan las dificultades:
Si la prim era sentencia, esto es, la anulada era absolutoria y la dictada
en el segundo juicio tam bin lo es, no proceder el recurso de nulidad en
contra de esta.
Si la prim era sentencia fue absolutoria y la segunda es condenatoria,
procede igualm ente nulidad en contra de esta ltima.
Si la prim era fue condenatoria y tam bin lo es la segunda, no procede
el recurso de nulidad en contra de esta ltima.
Esta ltima conclusin, que fluye claram ente de la norm a en anlisis, es
inaceptable4D'- y el artculo que malam ente quiso aplicar la filosofa del doble
conforme, explicada en los inicios de este trabajo, vulnera flagran tem en te el
Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Polticos, establecido que ambos conceden recurso al condenado, con
entera prescindencia de si sobre la m ateria hubo antes o no otra sentencia
condenatoria. Confo en una pronta m odificacin de esta desafortunada
disposicin.453
En el mismo sentido se ha sealado que la parte final del inciso segun
do al perm itir la revisin de la sentencia condenatoria a travs del recurso
de nulidad, materializa el principio de doble conform idad y obedece ple
nam ente a la lgica del sistema que supone siem pre la posibilidad de esta
revisin cuando el juicio oral o la sentencia que le sirve de base adolece de
alguno de los vicios previstos por la ley. No se aprecia, sin em bargo, ningn
fundam ento razonable para haber excluido de la posibilidad de revisin, va
nulidad, la sentencia condenatoria del segundo juicio, cuando la prim era
lo hubiere sido.
La norm a en cuestin debiera, entonces, ser ajustada cuanto antes para
satisfacer los estndares impuestos por nuestra Constitucin y los tratados
internacionales sobre derechos humanos, que reconocen siem pre y en todo
caso el derecho de recurrir en contra de una sentencia condenatoria. Mien
tras esta modificacin no se haga, slo cabe considerar la disposicin de la
+fl- Un ejemplo lo aclara: si el sujeto fue condenado en un primerjuicio y pide la nulidad
porque le juzg un Tribunal incom petente y la Corte lo admite, ordenando que se verifique
un nuevo juicio, nadie entendera la razn por la cual no se puede acoger, en su favor, un
nuevo recurso de nulidad, sr en el segundo juicio no se permiti, por ejemplo, intervenir al
defensor.
* Ral T a v o la r i O liv e ro s , De los recursos..., op. cit., pp. 407 v 408

377

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

prim era parte del inciso 2 del art. 387 C P P com o una disposicin que debe
ser declarada inaplicable por inconstitucionalidad.454
Debem os tener presente que el Tribunal Constitucional, en voto de ma
yora, por sentencia de 30 de enero de 2008, causa rol 986-2007, rechaz el
requerim iento de inconstitucionalidad formulado respecto del inciso segundo
del art. 387 C PP en cuanto priva al condenado del recurso de revisin.
Para tal efecto se sostuvo en el voto de mayora bsicamente que el condenado
se coloc en este caso en la posicin de no haber podido recurrir de nulidad por
no haber im pugnado la sentencia dictada en el prim erjuicio455 y que, adems,
existira la posibilidad de recurrir de queja en contra de ese fallo.45,i
En el voto de m inora los ministros H ernn Vodanovic, Mario Fernn
dez y jo rg e Correa se m anifiestan partidarios de declarar la inaplicabilidad
del precepto por ser infractor del debido proceso al negar el recurso a un
im putado respecto de una sentencia condenatoria y no respetar con ello
los tratados internacionales de derechos hum anos suscritos y ratificados por
Chile, en los cuales se contem pla la procedencia del recurso.
Creem os que esta m ateria debera ser abordada por el legislador en el
futuro para consagrar la existencia del recurso en beneficio del condenado,
sin peijuicio de estim ar que el fallo del Tribunal Constitucional no resulta
aun decisorio en esta materia, atendidas algunas consideraciones particulares
que se hicieron valer en el voto de mayora respecto de la conducta adoptada
p or el acusado en un proceso especfico.
15.3.2. Regla excepcional
Excepcionalm ente es posible, en caso de acogerse el recurso de nulidad, que
el Tribunal ad quem anule slo la sentencia y no el juicio oral, y en tal caso
ser la Corte quien dicte, sin nueva audiencia pero en form a separada, un
nuevo fallo resolviendo el asunto aplicando correctam ente el derecho. En
este caso no existir una rem isin de los antecedentes al Tribunal a quo para
que se lleve a cabo un nuevo juicio oral por eljuez o jueces no inhabilitados
que corresponda.
Esta situacin slo ser posible cuando el Tribunal ad quem hubiere aco
gido el recurso de nulidad por un erro r de derecho que hubiere influido
sustancialm ente en el fallo por los siguientes motivos:
a) La sentencia anulada hubiere calificado de delito un hecho que la
ley no considerare tal;
b) La sentencia anulada hubiere aplicado una pena cuando no proce
diere aplicar pena alguna, o
c) La sentencia anulada hubiere im puesto una superior a la que legal
m ente correspondiere.
4;"4 JULIAN L u P liZ ( c o n M a r a I n s H o R V IT Z ),
torial Ju rd ica d e C hile, 2 0 0 4 . pp. 4 4 5 y 4 4 6 .
ir,r V anse co n sid eran d o s 22 v 23.
<r,li V an se co n sid eran d o s 3 8 a 44

Dnrdw jnotrsal penal <kltni<>. to m o

II, E d i

C A R V II. E L R E C U R S O D E N U L ID A D

AJ efecto, seala el art. 385 clel C. Procesal Penal que La Corte podr
invalidar slo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadam ente,
la sentencia de reem plazo que se conform are a la ley, si la causal de nulidad
no se refiriere a form alidades deljuicio ni a los hechos y circunstancias que
se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere cali
ficado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena
cuando no procediere aplicar pena alguna, o im puesto una superior a la
que legalm ente correspondiere.
Del anlisis de esos motivos de excepcin que hace procedente la dictacin de una sentencia de reem plazo por el Tribunal ad quem, si acoge el
recurso de nulidad, se ha llegado a la conclusin que slo es procedente la
dictacin de una sentencia de reem plazo en los casos antes m encionados en
que se acogiere un recurso de nulidad deducido a favor del acusado.
A la inversa, nunca un recurso deducido en contra del acusada autoriza
el pronunciam iento de la sentencia de reem plazo, de all que sea equivocada
la pretensin de un fiscal de obtener que esta se dictara para aum entar la
penalidad im puesta al condenado.457
Creem os que en este caso, aun cuando la ley utilice una expresin de
carcter facultativo com o es podr, nos encontram os ante una situacin
de carcter imperativo, por lo que de acogerse el recurso de nulidad, por
alguno de dichos motivos, el Tribunal ad quem dictar no slo la sentencia
de nulidad, sino que tam bin en forma separada la sentencia de reemplazo
para fallar el fondo del asunto, aplicando correctam ente la ley en caso de
acogerse el recurso de nulidad por alguno de los motivos antes sealados.
E ntendem os que esta es la correcta interpretacin para conducirnos a
un proceso que no incurra en dilaciones indebidas y que perm ita brindar a
la poblacin la pronta y cum plida adm inistracin de justicia a que se refiere
el art. 77 de nuestra Carta Fundam ental, la que debe ser respetada para que
nos encontrem os ante un debido proceso.
En este caso la Corte Suprem a debe anular la sentencia y dictar sentencia
de reem plazo sobre el fondo del asunto, porque el vicio no dice relacin
con actos d elju icio oral y no es necesario el establecim iento de hechos
distintos a los contenidos en la sentencia im pugnada para dar una correcta
aplicacin al derecho.
De acuerdo con ello, slo cabra preguntarnos si todas las situaciones de
carcter excepcional que se contem plan en ese precepto son las que ameritan
que se dicte sentencia de reemplazo, o si existiran otras en las cuales ello
no sera necesario, com o ocurrira, por ejem plo, con aquella que contrara
una sentencia penal anterior pasada en cosa juzgada.
En consecuencia, slo en esta situacin excepcional nos encontrarem os
con que el recurso de nulidad no persigue solam ente un objetivo de inva
lidacin de la sentencia, sino que adems perseguir la decisin en forma
separada acerca del fondo del asunto por el propio Tribunal ad quem.
.
C r i s t i a n A r ia s V ic e n c io , "El recurso de queja en el nuevo procedim iento penal", en
Revista Centro de Estudios de Iti iislicia. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, nmero 1
(2002), p. 1133.
, r , 'i

379

LOS REC U R SO S PRO CESA LES

te KIM ;URSOS EN CONTRA DE LA SENTENCIA

MI I P. PRONUNCIA ACERCA DEL RECURSO DE NULIDAD

i <><il<iiiiM i lo previsto en el inciso I o del art. 387 del C. Procesal Penal, la

........ mu <1111 - Callare un recurso de nulidad no ser susceptible de recurso
.iI;;i
11>i. .ni | j u i t io de la revisin de la sentencia condenatoria firme de
111 ii
I il.i en este Cdigo.
'.
|> ipiii id de lo anterior, debem os reco rdar que, conform e a lo
el art >7 del COT, es procedente en relacin a la sentencia que
M .pe tu del n . tirso de nulidad pronuncia la Corte Suprema, la aclaracin,
tfli .......... o i m nienda que contem pla el art. 182 del CPC.
i
iiisuU-i .unos que tam bin es procedente dicha aclaracin, rectificai ti m i M'iimi ml.i respecto de la sentencia que sobre del recurso de nulidad
I H < i .......... . una Corte de Apelaciones conform e a lo previsto en el art. 52
ili'l t rim es il Penal, y adems porque la norm a del Cdigo Orgnico nos
Iir i mite .ipli .ii el viejo aforismo consistente en que donde existe la misma
......... (i ix regir la misma disposicin.
mi

ii

i i

CAPTULO

VIII

RECU RSO DE QUEJA

1. REGLAMENTACIN
El recurso de queja reconoce su fuente en el art. 82 del la Constitucin
Poltica, el cual establece que La Corte Suprem a tiene la superintendencia
directiva, correccional y econm ica de todos los tribunales ce la Nacin. Se
exceptan de esta norm a el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones y los tribunales electorales regionales. El constituyente prev
las facultades disciplinarias al referirse a la superintendencia correccional. En
virtud de estas facultades la Corte Suprem a conoce del recurso de queja.
Adems del texto constitucional, se refieren a este recurso los artcu
los 535, 536, 541, 545, 548, 549 y 551 del COT.
Finalm ente, el recurso de queja se encontraba reglam entado en el auto
acordado de la Corte Suprem a sobre Tram itacin y Fallo del recurso de
queja, publicado en el Diario Oficial de 1 de diciem bre de 1972.
Uno de los temas que plantea dudas de interpretacin -respecto de las
actuales disposiciones que regulan este recurso en relacin con las modifi
caciones de la Ley N 19.374 (Diario Oficial de 18 de febrero de 1995)- es
determinar si las disposiciones del referido auto acordado permanecen vigentes
en la parte que no hubieren sido modificadas por la nueva normativa legal,
o si ellas deben entenderse derogadas orgnicam ente. Si este fuere el caso se
com prender que slo cabe aplicar en cuanto a la regulacin de este recurso
-a partir de la referida Ley N 19.374- la normativa prevista en el COT.
Conform e con la historia de la ley (inform e de la Comisin de Consti
tucin, Legislacin, Justicia y Reglam ento del Senado), el propsito habra
sido el de derogar orgnicam ente las norm as del auto acordado, rigindose
el recurso de queja slo por las normas legales contem pladas en el Cdigo
Orgnico de Tribunales. Al efecto, se seal que la Comisin, por la unani
m idad de sus m iem bros presentes [...], acord sustituir el texto del art. 548
por otro que establece norm as para la interposicin del recurso de queja,
recogiendo lo estatuido en el inciso prihiero del art. 549 vigente, as como
algunas disposiciones contenidas en el auto acordado de la Corte Suprema
sobre tram itacin y fallo de los recursos de queja.
En esta m ateria debem os tener presente que con la Ley N 19.374 se
m odificaron, entre otros, los arts. 63, 97, 530, 531, 537, 542, 545, 548, 549

381

LOS RECURSOS PROCESALE*

del Cdigo O rgnico de lVibunalt-s, dndose una regulacin legal m ucho

ms acabada a dicho recurso.
M ediante la reforma introducida por la aludida ley se persigui reducir la
procedencia del recurso ele queja, establecindose los requisitos que deban
concurrir para ser deducido con motivo de la dictacin de una resolucin
judicial y establecindose su incom patibilidad con las interposicin de otros
recursosjurisdiccionales. Adems. persigui restablecer la preem inencia de
su naturaleza correccional, contem plando la obligacin del Tribunal pleno
de aplicar una sancin disciplinaria en caso de ser acogido.
liO tro problem a de interpretacin que se ha planteado dice relacin con
la eventual modificacin de este recurso por las disposiciones del C. Procesal
Penal o del Cdigo del Trabajo, que contem plan un nuevo sistema procesal
dentro de los cuales no cabra contem plar la existencia del recurso de queja
con la finalidad de lograr la m odificacin de una resolucin judicial, dado
que los recursos dentro de dicho sistema constituyen un m edio excepcional
que requeriran de un texto categrico y expreso que los consagre para que
sean procedentes...".
A tendida la consagracin constitucional del recurso de queja, y dada su
regulacin en una ley orgnica constitucional -com o lo es para estos efectos
en la parte pertinente el Cdigo O rgnico de T ribunales- se sostuvo en un
comienzo que no resultaba admisible sostener que dichas normas haban sido
modificadas por el Cdigo Procesal Penal, el que ni siquiera fue som etido a
un control preventivo de constitucionalidad en estas materias.
De acuerdo con ello, resultaba plenam ente justificable que la Corte Su
prem a en un com ienzo considerara vigente el recurso de queja en el nuevo
sistema procesal penal respecto de las resoluciones que se dicten y respecto
de las cuales se retinan los requisitos que lo hacen procedente, por cuanto no
era posible concebir conform e a los principios que regan un antiguo sistema
que ella no pudiera ejercer sus facultades disciplinarias de origen constitu
cional respecto de las graves faltas o abusos que se com eten en ellas.458
45* As, por ejem pto, ki Coree Suprem a acogi recurso de queja deducido por la Defensora
Penal Pblica en contra de una resolucin que haba declarado abandonado un recurso de
nulidad (C orte Suprem a. 23 de ju lio de 2002. Rol ingreso 881-02). En este m ism o sentido,
nuestra Excma. C orte Suprem a en sentencia de I.7.2002, rol 1386-02, ha declarado que si
el T ribunal que conoce el recurso de nulidad a que se refieren los arts. 372 y siguientes del
Cdigo Procesal Penal altera los hechos que fueron determ inados por el Tribunal de juicio
oral, incurre en falta o abuso grave, ya que desnaturaliza el sentido del nuevo proceso penal,
transform ando arbitrariam ente ia nulidad en una verdadera segunda instancia, ajena al espritu
del referido procedim iento. Y esta falta o abuso es susceptible de ser enm endada m ediante
el recurso de queja a que se refiere el artculo 545 del Cdigo O rgnico de Tribunales, dado
que se la com ete en una sentencia que pone trm ino ai juicio, sin que nada diga contra ello lo
preceptuado en el artculo 387 inciso prim ero del Cdigo Procesal Penal, puesto que aqu se
trata de un recurso que tiene por objeto el ejercicio de la facultad disciplinaria de esta Corte,
la cual indudablem ente se encuentra siem pre vigente tam bin respecto de los tribunales que
intervienen en el nuevo procedim iento. Esta m isma interpretacin fue sostenida po r el ex
Fiscal Nacional. G uillerm o Piedrabuena R. Vase Com entarios a la sentencia de la Excma.
Corte Suprem a de fecha 10 de ju lio de 2002 desde un punto de vista procesal Boletn de
jurisprudencia ministerio pblico. N" 11, ju lio (2002).
382

CAP. VIH. RECURSO DE QUEJA

Sin perjuicio de lo anterior, consideram os sum am ente pertinente algunas

observaciones que respecto del recurso ele queja se han form ulado a prop
sito clel nuevo proceso penal, las que am eritaran su revisin y regulacin a
nivel constitucional.45a
M ientras lo anterior no ocurra, estimamos que prim an las disposiciones
de la Carta Fundam ental y las disposiciones orgnicas constitucionales que
desarrollan los principios as recogidos en ella, por sobre las norm as proce
sales penales que en m ateria de recursos slo se han previsto con rango de
ley simple o com n en el Cdigo Procesal Penal.
No obstante, la interpretacin acerca de la procedencia del recurso de
queja debe ser efectuada en form a m ucho ms restrictiva que en un siste
ma jerarquizado com o el antiguo sistema, de m anera que la procedencia
del recurso de queja con la finalidad de revocar, m odificar o invalidar una
resolucin judicial debe ser doblem ente excepcional. La prim era, por ser
procedente slo en caso de flagrante falta o abuso, en contra de determinadas
resolucionesjudiciales y siem pre que no procedan otros recursos ordinarios
o extraordinarios en su contra; y la segunda, porque la regla casi absoluta es
la im procedencia de todo rgim en recursivo en contra ele las resoluciones
judiciales que se dictan dentro de procesos regidos por los nuevos sistemas
orales penales y laborales, a menos que una norm a legal contem ple expre
sam ente la existencia del recurso.
2. CONCEPTO
Es el actojurdico procesal de parte que se ejerce directam ente ante el Tribu
nal superiorjerrquico y en contra del juez ojueces inferiores que dictaron
en un proceso del cual conocen una resolucin con falta o abuso grave,
solicitndole que ponga pronto rem edio al mal que motiva su interposicin
m ediante la enm ienda, revocacin o invalidacin de aqulla, sin perjuicio
de la aplicacin de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes por
el pleno de ese Tribunal respecto del juez ojueces recurridos.
3. CARACTERSTICAS
El recurso de queja presenta las siguientes caractersticas:
a)
Es un recurso extraordinario, porque slo procede en los casos esta
blecidos en la ley.
Tiene finalidades propias y distintas de los recursos ordinarios, ya que
procede solam ente en caso que se com etan faltas o abusos graves en la
dictacin de algunas resolucionesjudiciales que no pueden ser remediadas
m ediante el ejercicio de otros recursos.
irJ Vea.se Cristian Arias Vicencio. "El recurso de queja en el nuevo procedim iento
penal, R n isUi (rutrn Estudios iU1 til Justicia, Facultad ele D erecho, Universidad de Chile. N" 1
(2002), pp. 161 y ss.

383

LOS RECURSOS PROCESALES

b) Es un recurso que actualm ente se encuentra regulado de m anera

orgnica en el COT. Con anterioridad al ao 1995, como hem os visto, se
encontraba reglam entado en sus aspectos procedim entales bsicam ente en
el auto acordado de la Corte Suprem a de 1 de diciem bre de 1972.
c) Es un recurso que se interpone directam ente ante el Tribunal supe
rior jerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o abuso
grave, para que sea conocido y resuelto por el mismo.
d) Es un recurso que se interpone no en contra de una resolucin, sino
en contra del juez o jueces que dictaron la resolucin con falta o abuso grave,
para que en caso de ser ella acreditada sea m odificada, enm endada o dejada
sin efecto, a fin de poner pronto rem edio al mal que motiva el recurso.
e) Es un recurso que no ha sido instituido para corregir simples errores
de interpretacin, sino que faltas o abusos ministeriales de parte del sen
tenciador que caigan dentro del m bito de la jurisdiccin disciplinaria del
si iperior jerrquico.
f) Es un recurso que no constituye instancia para la revisin de todas las
cuestiones de hecho y de derecho, sino que tnicamente faculta al superior para
examinar si se cometi la falta o abuso grave invocada por el recurrente.
g) Es un recurso que no suspende el C L i m p l i m i e n t o de la resolucin en
que se cometi la falta o abtiso grave, a m enos que se im parta u na orden de
n o innovar durante su tramitacin.
h) Es un recurso en que el Tribunal superior tiene com petencia ampl
sima para su resolucin, puesto que este puede adoptar todas las medidas
convenientes para poner pronto rem edio al mal que motiva la queja. Dentro
de estas medidas se puede encontrar la revocacin, enm ienda o invalidacin
de la resolucin.
i) Es un recurso que actualm ente no requiere de consignacin para su
interposicin, por haberse derogado dicha exigencia por la Ley N 19.374.
4. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS CUALES PROCEDE
EL RECURSO DE QUEJA
l'ara determ inar la procedencia del recurso de queja se debe atender, segn lo
veremos, a la naturaleza de la resolucin que se impugna. Esto no era necesario
en la idea prim igenia de este recurso. En efecto, antes de la Ley N 19.374 no
se atenda a la naturalezajurdica de la resolucin im pugnada, sino al hecho
de haberse com etido por el Tribunal una falta o abuso grave al m om ento de
dictar cualquier resolucinjudicial. En consecuencia, el recurso de queja poda
interponerse en contra de una sentencia definitiva, sentencia interlocutoria,
re un auto y aun de un m ero decreto, providencia o provedo.
Por otra parte, la circunstancia de que en contra de la resolucin que
se quera im pugnar procedieran otros recursos judiciales, no im peda que
384

CAP. VIH. RECURSO DE Q l EJA

tambin se interpusiera el recurso de queja. Dicha situacin se reconoca

expresam ente en el N 10 del antes aludido auto acordado, el cual sealaba
que si respecto de una resolucin se interponen los recursos ordinarios y
el de queja, podrn verse conjuntam ente por el mismo Tribunal, a peticin
de parte o de oficio".
La Ley N" 19.374 reemplaz el art. 545 del COT, estableciendo en su inciso
prim ero que El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las
faltas o abusos graves cometidos en Ja dictacion de resoluciones de carcter
jurisdiccional. Slo proceder cuando la falta o abuso se cometa en sentencia
interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuacin o
definitiva, y que no sean susceptibles ele recurso alguno, ordinario o extraordina
rio, sin peijuicio de la atribucin de la Corte Suprem a para actuar de oficio
en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptan las sentencias
definitivas de prim era o nica instancia dictadas por rbitros arbitraclores,
en cuyo caso proceder el recurso de queja, adems del recurso de casacin
en la form a (nfasis aadido).
En consecuencia, a partir de la Ley Nu 19.374 para que sea procedente
la interposicin de un recurso de queja se requiere que concurran copula
tivamente todos y cada uno ele los siguientes requisitos:
Io. Que se hubiere com etido por eljuez o jueces una falta o abuso grave
al dictar una resolucin jurisdiccional;
2. Q ue dicha falta o abuso se hubiere com etido en una sentencia defi
nitiva o en una sentencia interlocutoria, siem pre que esta ltima ponga fin
al juicio o haga imposible su continuacin.
Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la Ley N 19.374 la naturaleza
jurdica de la resolucin judicial -e n la cual se debe haber cometido la falta
o abuso grave- para deducir el recurso de queja es similar a la naturaleza
jurdica de la resolucin para deducir el recurso de casacin.
De acuerdo con ello, el recurso de queja no es procedente en contra de
las siguientes resoluciones:
a) Sentencias interlocutorias que no pongan fin al juicio o que no hagan
imposible su continuacin;
b) Autos;
c) Decretos, providencias o provedos.
Aplicando este criterio, se ha declarado im procedente el recurso ele queja
interpuesto en contra de las siguientes resoluciones:
- Resolucin de segunda instancia que confirm a la de prim er grado que
haba negado som eter a proceso a los querellados, porque ni pone fin a la
instancia ni hace imposible su continuacin (Gaceta, N 180, junio, 1995,
pgs. 94 y 95).
-R esolucin de segunda instancia que desestima el otorgam iento de
alguno de los beneficios previstos en la Ley N 18.216, porque la decisin
en cuanto a ellos no constituye parte de la sentencia definitiva al no decir
relacin con el objeto principal del pleito, y porque tampoco se trata de

385

LOS RECURSOS p r o c e s a l e s

una interlocutoria que haya puesto fin aljuicio ( Gaceta N 180, junio, 1995,
pgs. 95 y 96).
3. Que la sentencia que hace procedente el recurso de queja segn su
naturalezajurdica, no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o ex
traordinario, sin peijuicio de la atribucin de la Corte Suprem a para actuar
de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias.
De conform idad con este ltim o requisito no es procedente el recurso de
queja si en contra de la resolucin procede la interposicin de otro recurso
ordinario o extraordinario, puesto que en tal caso deber ser ejercido este
ltimo.
En este sentido se ha declarado que la resolucin de segundo grado que
confirma el abandono del procedim iento, no obstante ser una interlocutoria
que pone term ino aljuicio, no es susceptible de ser recurrida a travs del
recurso de queja, porque a su respecto es procedente el recurso de casacin
(Gaceta, N 181,julio, 1995, pg. 27).
De acuerdo con lo anterior, v como regla de carcter general, tenemos
que el recurso de queja nunca puede ser deducido conjuntam ente con otro u
otros recursos, sean ordinarios o extraordinarios. La existencia de cualquier
otro recurso hace, por tanto, im procedente el recurso de queja.
La Cnica excepcin a esta regla general se prev en relacin con las
sentencias definitivas de nica o prim era instancia dictadas por rbitros ar
bitradores, en cuyo caso proceder el recurso de queja, adems del recurso
de casacin en la forma.
En consecuencia, esta excepcin en que es procedente la acum ulacin
clel recurso de queja con el de casacin en la form a, es el nico caso en el
cual podr aplicarse la norm a contenida sobre acum ulacin para la trami
tacin conjunta del recurso de queja con otros recursos que se contem pla
en el art. 66 del Cdigo O rgnico de Tribunales.
Al efecto, dispone ese precepto que "En caso que, adems de haberse
interpuesto recursos jurisdiccionales, se haya deducido recurso de queja,
ste se acum ular a los recursos jurisdiccionales, y deber resolverse con
juntam ente con ellos.
Ahora bien, la procedencia clel recurso de queja slo en caso ele que el
vicio en que incurre una sentencia no pudiere ser reclam ado por otro recurso,
ya haba sido reconocido por algunos fallos de nuestra jurisprudencia con
antelacin a la dictacin de la Ley N 19.374.
En tal sentido se declar que eljuez al dictar sentencia de prim er grado,
resolvi la controversia planteada por las partes, ponder la prueba rendida
segn su criterio, se refera a los hechos y argum ent con los considerandos
pertinentes su resolucin final, equivocada o no, es m ateria del recurso de
apelacin y no clel de queja, por lo que corresponde rechazar dicho recurso
que se interponga.41
RDJ, l. X C . 2a parte, sec. 2 (1993), N 1, pp. 52 v ss.

386

CAR VIII- RECURSO DE QUEJA

5. CAUSALES DEL RECURSO DE QUEJA

El a c tu a l a rt. 54 5 d e l COT establece g e n ric a m e n te e n su in c. I o, p rim e ra
p a r te , q u e "El re c u rs o d e q u e ja tie n e p o r e x clu siv a fin a lid a d c o rre g ir las
fa ltas o a b u so s g rav es c o m e tid o s e n la d ic ta c i n d e re s o lu c io n e s d e c ar cter
ju ris d ic c io n a l

En consecuencia, la falta o abuso cometida por el Tribunal es la causal

que hace procedente la interposicin del recurso de queja en contra del
funcionario que la pronunci. En razn de ello se pide que se modifique,
enm iende o anule la resolucin para poner pronto rem edio al mal que
motiv su interposicin.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola la falta es
la infraccin voluntaria de la ley, ordenanza o reglam ento a la cual se seala
una sancinleve. En este sentido utiliza el art. 537 del COT la expresin falta,
perm itiendo la imposicin de sanciones leves respecto de las conductas de
los inferiores.
Por otra parte, de acuerdo con el diccionario referido, el abuso es la
accin de abusar; uso excesivo de alguna cosa; exageracin, extralimitacin.
Por otra parte, abusar significa usar excesivamente, en form a injusta o in
debida de alguna cosa.
De acuerdo cof ello abuso ser usar mal, de una m anera impropia o
indebida, una facultad.
La Corte Suprem a con el tiempo ha ido delim itando los casos en que
nos encontram os ante una falta o abuso, siendo ellos los siguientes:
a) Contravencin formal de la ley.
La contravencin formal se produce cuando eljuez, no obstante el texto
claro y expreso de la ley, se aparta de ella en la dictacin de una resolucin
judicial.
b) Interpretacin errada de la ley.
La errada interpretacin de la ley se produce cuando el Tribunal al apli
car la ley incurre en un error de interpretacin al vulnerar las reglas legales
establecidas para ese efecto, en especial las contem pladas en los arts. 19 a
24 del Cdigo Civil.
c) Falsa apreciacin de los antecedentes del proceso.
C oncurre esta causal cuando se clicta una resolucin judicial o fallo
ele m anera arbitraria, aprecindose errneam ente los antecedentes del
proceso.
Esta causal reconoca su antecedente en el hoy inexistente N 3 del art. 545
del COT, que prevea como falta o abuso de losjueces el que hubieren "de
cretado medidas precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o
negaren en la misma form a las que se solicitaren con fundam ento plausible
y apareciere en uno y otro caso que de ello deriva un dao irreparable al
recu rren te.

37

LOS RECURSOS PROCESALES

6. TITULAR DEL RECURSO

I11aljelo que puede deducir el recurso de queja debe revestir el carcter de

I mi h m el proceso en que se dict la resolucin. Adems clebe haber sido

. il; i . iv . k lo c o n la falta o abuso grave com etido por eljuez o jueces con motivo

ilf I.i di< l.iciu de la sentencia.

Cl ari. 5 4 8 del COT nos seala en su inciso prim ero que El agraviado
del) r. m icrponer el recurso
y en su inc. 2o nos indica que El recurso
10 poiliii interponer la parte personalm ente, o su m andatario judicial, o su
.illpijiidO patrocinante o un procurador del nm ero, [...].
I i finalidad perseguida con el recurso es solicitar las medidas convenienli<n |iai i poner pronto rem edio al mal que motiva la queja de acuerdo a lo
pi cvisio eu el art. 53 6 clel COT, o com o seala el a rt. 54 5 del mismo cuerpo
le il en su inciso prim ero, El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad
I I i vcirri' las faltas o abusos graves com etidos en la dictacin de resoluciones
de i ,u n ter jurisdiccional.
7. PLAZO PARA INTERPONERLO
i I . ii t. 54 8 d e l COT d is p o n e q u e E l a g ra v ia d o d e b e r i n te r p o n e r el re c u rs o
e n t 1 plazo fatal d e c in c o d a s h b ile s , c o n ta d o clescle la fe c h a e n q u e se le
n o iitiq u e la re s o lu c i n q u e m o tiv a e l r e c u r s o .
liste p la /o se a u m e n ta r c o n fo rm e a la ta b la d e e m p la z a m ie n to a q u e se

11 Hei e el l t . 259 clel CPC, cuando el T ribunal que haya pronunciado la resolin ion recurrida tenga su asiento en una com una o agrupacin de comunas
diversa de aquella en que lo tenga el que haya de conocer el recurso. Con
lodo, el plazo total para interponer el recurso no podr exceder de quince
das hbiles, contados desde la fecha de notificacin a la parte recurrente
di la resolucin que motiva la queja.

8. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE INTERPONE

EL RECURSO DE QUEJA
I I in urso de queja debe interponerse por escrito directam ente ante el Tri
bunal superior jerrquico del juez o jueces que dictaron la resolucin con
I ili i o abuso.
Sobre esta m ateria debe tenerse presente que con anterioridad a la Ley
N" 19.374 se haba resuelto por los tribunales de justicia que tratndose ele
las resoluciones de rbitros, el recurso de queja deba interponerse direc
tam ente ante la Corte Suprema, puesto que ella posee la superintendencia
correccional sobre todos los tribunales de la Repblica, y los rbitros no
lenian establecido por la ley un superior jerrquico para conocer de los
recursos de queja.
En la actualidad el art. 63 clel COT dispone en la letra b) de su N 2,

388

Las Cortes de Apelaciones conocern:

l u. En nica instancia:
c)
De los recursos de queja que se deduzcan en contra de jueces de letras,
jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdiccin,
dentro de su territorio jurisdiccional'.
De acuerdo a lo establecido en esa norm a, fluye con claridad que el
propsito del legislador fue entregar la casi plenitud del conocimiento del
recurso de queja a las Cortes de Apelaciones. En prim er lugar, es m enester
resaltar que este conocim iento fue entregado a dichas Cortes para que
resolvieran el recurso en nica instancia. No cabe, por tanto, el recurso
de apelacin en contra de la resolucin de la Corte que falla el recurso de
queja respectivo.
En segundo lugar, el recurso de queja cabe interponerlo directam ente
ante la Corte de Apelaciones en contra de los jueces de letras, dentro de los
cuales deben entenderse incluidos los de com petencia comn, civil, penal
laboral y de m enores, adems de los de polica local que estn sometidos
a su potestad disciplinaria por ejercer las funciones dentro de su territorio
jurisdiccional. El recurso de queja no es, en todo caso, la va normal para
recurrir en contra de las resoluciones que dicten esta clase dejueces, puesto
que norm alm ente proceder el recurso de apelacin, lo que hace improce
dente, como ya sabemos, esta va disciplinaria.
Tratndose de los rbitros el legislador no ha efectuado ninguna distin
cin, en consecuencia ser procedente que se ejerza el recurso de queja en
contra de cualquiera clase de rbitros -arbitradores, de derecho o mixtos- que
hubieren dictado una resolucin con falta o abuso grave.
La diferencia radica, en este caso, en que el recurso de queja en con
tra de las sentencias definitivas de prim era o nica instancia dictadas por
rbitros arbitradores es com patible con el recurso de casacin en la forma.
En cambio, respecto de rbitros de derecho, el recurso de queja es siempre
incom patible con otro recurso ordinario o extraordinario, cuya proceden
cia hace inadmisible el recurso de queja segn ya lo sabemos. La Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado fund esta
norm a de excepcin en la circunstancia de que contra tales fallos, si bien es
cierto que p ro ced ed recurso de casacin en la forma, lgicamente por vicios
de forma, no cabe el de casacin en el fondo, por lo que aparece indispen
sable que proceda el recurso de queja, toda vez que el nico medio de que
dispondrn las partes en caso de que el rbitro falle en forma aberrante, sin
respetar los principios bsicos de equidad.41
Finalm ente, tam bin procede el recurso de queja ante la Corte de Ape
laciones respecto de las resoluciones dictadas con falta o abuso grave que
hubieren sido dictadas por rganos que ejerzan jurisdiccin dentro de su
territorio jurisdiccional.
En la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado se dej constancia que la expresin rganos que ejerzan jurisdiccin
4,il Boletn 858-7 del Senado.

389

LOS KCURSOS PROCESALES

dentro de su territorio jurisdiccional haba sido em pleada en un sencido amplio

y genrico, y consecuenciahnente debe entenderse que inclua a los funcio
narios administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales, tales como el
Director del Servicio de Impuestos Internos, los Superintendentes de Bancos,
Instituciones Financieras y Aduanas, etctera.4r'2
9.

FORMA DE INTERPO NER EL RECURSO DE QUEJA

Los requisitos que debe cum plir el escrito son los siguientes:
a) Deben cumplir con las normas de comparecencia enjuicio para
determinar quines pueden deducir el recurso
El art. 548 del COT establece en su inc. 2o que El recurso lo podr in
terponer la parte personalm ente, o su m andatario judicial, o su abogado
patrocinante, o un procurador del n m ero ....
No obstante la am plitud de la redaccin de la norm a referida, consi
deram os que en la especie an cabe efectuar la distincin que se recoga
en el N 1 del auto acordado, el cual distingua el Tribunal ante el que se
interpone el recurso de queja para establecer las personas que se encuentran
habilitadas al efecto:
-A n te la Corte de Apelaciones el recurso puede interponerse por la
parte agraviada, un procurador del nm ero o un abogado habilitado para
el ejercicio de la profesin.
-A nte la Corte Suprem a deber presentarse por procurador del nm ero
de Santiago o por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin.
En efecto, la disposicin debe ser interpretada en arm ona con lo estable
cido en el art. 398 del COT, por lo que las personas que podran interponer
el recurso seran de acuerdo a la interpretacin arm nica de todos esos
preceptos, las que se indicaban en el auto acordado.
b) Patrocinio de abogado habilitado
Todo recurso de queja debe ser expresam ente patrocinado por un abo
gado habilitado para el ejercicio de la profesin. Esta exigencia se encuentra
expresam ente prevista en el inciso 2o del art. 5 48, del COT.
Este patrocinio tiene gran im portancia, puesto que el abogado se hace
responsable de la seriedad del recurso.
c) Contenido del escrito
Los requisitos que debe reunir el escrito del recurso de queja de acuerdo
a lo previsto en el actual inc. 3o art. 548 son los siguientes:
1. Indicar nom inativam ente losjueces o funcionarios recurridos.
Boletn 858-7 clel Senado.

390

CAP. VIH. RECURSO DE QUEJA

2. Individualizar el proceso en el cual se dict la resolucin que motiva

el recurso, la que se transcribir o se acom paar copia de ella, si se trata
de sentencia definitiva o interlocutoria.
3. Se debe consignar el da en que se dict la resolucin recurrida, la foja
en que rola en el expediente y la fecha de su notificacin al recurrente.
4. Se debe sealar clara y especficam ente las faltas o abusos que se
im putan a los jueces o funcionarios recurridos.
En cuanto al desarrollo del escrito, es necesario que este sea lo suficien
tem ente claro para dem ostrar la procedencia prima facie, debiendo para ese
efecto expresar:
a. La falta o abuso ministerial com etido por el juez o jueces en la reso
lucin. la que clebe consistir en una arbitrariedad que represente un error
grave y notorio y no una simple divergencia de apreciacin acerca de una
determ inada m ateria. Adems, debe sealarse claram ente la naturaleza
jurdica de la resolucin que se im pugna (sentencia definitiva o interlocu
toria que pone trm ino aljuicio o hace imposible su continuacin; y que
no proceden en su contra recursos ordinarios u extraordinarios:
b. La form a o m anera com o se ha com etido la falta o abuso, esto es,
cmo se configura la contravencin formal, la errnea interpretacin o el
apartam iento de los antecedentes del proceso;
c. Las circunstancias o antecedentes que dem uestren la falta o abuso
com etido, y
d. Las medidas que se solicita al Tribunal superior adoptar para poner
pronto rem edio al mal que motiva la queja y que es una consecuencia de la
falta o abuso cometido.
En relacin con lo anterior el art. 549 letra a) clel COT establece que
Interpuesto el recurso, la sala de cuenta del respectivo Tribunal colegiado
deber com probar que ste cumple con los requisitos que establece el artculo
precedente y, en especial, si la resolucin que motiva su interposicin es o
no susceptible de otro recurso. De no cum plir con los requisitos sealados
o ser la resolucin susceptible de otro recurso, lo declarar inadmisible, sin
ms trmite. Contra esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin
fundado en error de hecho.
De lo expuesto se desprende que el legislador ha m odificado las normas
del anterior auto acordado, puesto que no se ha establecido una posibili
dad de rechazo del recurso in limine, sino que tan slo una inadmisibilidad
por incum plim iento de requisitos formales. Adems, no se contem pla ac
tualm ente una intervencin del presidente de la Corte para ponderar si se
encuentran revestidos de fundam ento plausible, siendo la sala de cuenta del
respectivo Tribunal la que debe hacer el exam en de los requisitos formales.
En este sentido, se seal por la Comisin ele Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado que corresponder a la sala de cuenta del
Tribunal resolver sobre la adm isibilidad del recurso, debiendo declararse
su inadmisibilidad si no cum ple con los requisitos que se m encionan en el

391

LOS RECURSOS PROCESALES

.11 Jo f>48 o cuando procedieren otros recursos jurisdiccionales en contra
di- I.i i i-solucin que se im pugna.41111

(I) Certificado acerca de los hechos que establece la ley

I ' ii l<>que el recurso de queja se interpone directam ente ante el Tribu-.
n.il superior, ([iien desconoce hasta ese m om ento todo antecedente del
eso cu que se dict la resolucin abusiva, se exige que se acom pae una
i ci ulii acin para dem ostrar el cum plim iento de los requisitos formales en
til m 1*1 posicin.
\l electo, el art. 548 inc. 4o del COT se encarga de establecer la exigencia
ilr acom paar un certificado al recurso de queja y las m enciones que este
Jlrlir ((atener. Seala dicho precepto legal que al recurso ele queja se debe
inp.iar un certificado, emitido por el secretario del Tribunal que hubiere
iIk i.nju I.i resolucin en que se incurri en la falta o abuso.
I I secretario del Tribunal, dispone la norm a en cuestin, debe extender
rM(| lenificado sin necesidad de decreto judicial y a sola pedein, verbal o
i -m i Ha. del interesado. En esta parte, debemos entender por interesado (como
In lu i a el auto acordado en su num eral prim ero) a la parte, su mandatario
0 .ilxifjado patrocinante.
I .as m enciones que debe contener el certificado que debe acom paarse
al ivi tirso de queja son las siguientes:
1 F.I nm ero de rol clel expediente en que se dict la resolucin con
l.illa e ibuso y su cartula.
2. F.I nom bre de losjueces que dictaron la resolucin que motiva el
I ii i ii

II

( u rso .

1.a fecha ele la dictacin de la resolucin con motivo de la cual se

1( u n e de queja y la de su notificacin al recurrente.
I.
El nom bre del m andatario judicial y del abogado patrocinante de
i i d a parte.
I a sane ion por la omisin del aludido certificado es la declaracin de
in.iciniisibilidad del recurso. Esta declaracin la efecta la sala de cuenta en
((inlni iiiidad a lo previsto en la letra a) del art. 549 del COT. Con todo, en
I.i referida letra a) se establece que No obstante, si no se ha acom paado el
( ei ti tirado a que se refiere el inc. 4o del artculo anterior, por causajustificad i el lribunal dar un nuevo plazo fatal e im prorrogable para ello, el cual
no podr exceder de seis das hbiles. Frente a lo drstico de la sancin el
le^isl-idoi1ha flexibilizado esta exigencia, perm itiendo en el evento de que
exista causajustificada para poder acom paar con posterioridad el certificado
en cuestin. De este m odo se ha legalizado lo qLie era una prctica forense
que encontraba un sustento en el auto acordado de 1972.
Finalm ente debem os tener presente que en la actualidad no existe la
obligacin de efectuar consignacin alguna al m om ento de interponer el
recurso de queja.
"B Boletn 858-7 del Senado.

392

CAP, VIII. RECURSO DE QUEJA

10. ORDEN DE NO INNOVAR

La sola interposicin clel recurso ele queja no suspende el cum plim iento ni
impide que produzca todos sus efectos la resolucin que se hubiere pronun
ciado con falta o abuso.
De acuerdo a lo previsto en el art. 53 6 clel COT, los tribunales que conocen
del recurso dictarn, con previa audiencia clel juez respectivo, las medidas
convenientes para poner pronto rem edio al mal que motiva la queja".
A partir de este precepto, la Corte Suprem a previo la orden ele no inno
var en el recurso de queja, con el fin ele im pedir -a m anera ele una medida
cautelar- que se materializara la falta o abuso com etido en la dictacin ele
la resolucin, paralizando los efectos de esta o im pidiendo su cum plim iento
mientras no se resuelva el fondo ele la im pugnacin.
Esta m edida en la actualidad no tiene mayor trascendencia frente a las
resoluciones de prim era instancia, puesto que tratndose del recurso de ape
lacin (el recurso ordinario en contra de estas sentencias) se prev la orden
ele no innovar respecto de aquella concedida en el solo efecto devolutivo.
Tratndose ele las sentencias de segunda instancia en las cuales la casacin
no suspende su cum plim iento, va sabemos que no tiene mayor vigencia, por
cuanto no es procedente el recurso de queja respecto ele las resoluciones en
contra de las cuales cabe el recurso de casacin.
En consecuencia, el recurso de queja con orden de no innovar slo man
tiene su im portancia respecto ele las sentencias definitivas e interlocutorias
que ponen trm ino aljuicio o hacen imposible su continuacin, respecto
de las cuales no caben recursos ordinarios o extraordinarios.
La referida orden se encuentra en la actualidad regulada en el inciso final
clel art. 548 del COT, el cual establece que el recurrente podr solicitar orclen
de no innovar en cualquier estado del recurso. Form ulada esta peticin, el
presidente del Tribunal designar la sala que clebe decidir sobre este punto
f a esta misma le corresponder dictar fallo sobre el fondo clel recurso.
De acuerdo con esta regulacin tenemos como caractersticas de la orclen
de no innovar las simientes:
Io.
Solo puede ser concedida a peticin de parte y no de oficio por el
Tribunal.
2o. Se puede solicitar por el recurrente al m om ento de interponer el
recurso o durante la tram itacin de este.
3o. El presidente clel Tribunal debe designar la sala que clebe pronun
ciarse acerca de la solicitud.
4. La solicitud se ve en cuenta por la respectiva sala, aun cuando esta
situacin no haya sido expresam ente prevista por el legislador al regularla.
5o. La resolucin acerca de la orden de no innovar produce la radicacin
clel recurso ele queja para su vista y tallo ante la respectiva sala que se hubiere
pronunciado acerca ele aquella.
6o. Puecle ser concedida en trminos generales o especficos.
O

393

LOS K E C llP los l'ROCESALES

La regla es la siguiente: si nada se dice por el Tribunal al concederla,

deber entenderse que la orden de no innovar fue concedida en trminos
generales, esto es, sin limitacin alguna, produciendo la paralizacin de todo
el procedim iento. No obstante, debem os en tend er que la orden de no inno
var 110 suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr
antes de com unicarse dicha orden, como se estableca en el auto acordado
N 7, a m enos que se disponga expresam ente en la resolucin.
7. C oncedida la orden de no innovar, se com unica tal decisin por el
secretario del Tribunal superior (norm alm ente por telfono) al Tribunal
inferior que hubiere dictado la resolucin im pugnada, sin peijuicio de re
mitrsele con posterioridad un oficio com unicndole form alm ente la orden.
El referido oficio se agrega al expediente.
El legislador no regul esta materia, por lo que se ha continuado ope
rando en la prctica sin modificaciones.
8o. C oncedida la orden de no innovar, el recurrente debe soportar la
carga de hacer avanzar el procedim iento para la resolucin del recurso de
queja, puesto que su inactividad im porta el desistim iento de este. Obvia
m ente, esta actividad debe realizarse hasta que el recurso de queja quede
en estado ele verse, lo que acontecer cuando se dicte la resolucin autos
en relacin.
La actividad que debe realizar el recurrente consiste bsicamente en instar
por la rem isin del inform e de parte de o los jueces recurridos, y excepcio
nalm ente procurar el envo de las fotocopias del expediente en que se dict
la resolucin si se hubiere estimado pertinente p or el Tribunal que conoce
del recurso traerlo a la vista de acuerdo a lo establecido en el inciso tercero
del art. 3Z,cleI CPC, procurando la pronta dictacin de la resolucin autos
en relacin que concluye con la tram itacin clel recurso en las materias en
que las partes pueden intervenir para su vista y fallo.
El legislador no regul los efectos que genera la paralizacin del proceso
en caso de haberse im partido una orden de no innovar, debiendo entender
que no cabra aplicar la sancin que se contem plaba en el N 8 del auto
acordado, el cual dispona que si, concedida una orden de no innovar, se
paraliza el recurso durante quince das, se declarar desistido de oficio o a
peticin de parte, y se dejar sin efecto la orden de no innovar. Entendemos
que la regulacin orgnica del recurso de queja por el legislador ha derogado
el auto acordado, y por otra parte, no cabe aplicar sem ejante sancin en la
actualidad, puesto que se tratara de una m ateria que debera ser regulada
por la ley dado su carcter de sancin, sin que ella hubiere sido considerada
por el legislador en la nueva regulacin legal del recurso. Finalmente, de
acuerdo con la nueva regulacin, no es im prescindible para la tramitacin
y resolucin del recurso de queja que se evace el inform e por el Tribunal
recurrido, por lo que no cabra aplicar la sancin, dado que si no se evaca
el inform e, lo que procede es que se decreten los autos en relacin v se pon
ga el recurso de queja en tabla, lo que es una actividad que le corresponde
realizar al Tribunal y no al recurrente.
394

CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

11. TRAMITACIN
Los trm ites que se co ntem plan respecto del recurso de queja son los si
guientes:
-P resen taci n .
-P rim era resolucin.
-E vacuacin de inform e, constancia de su peticin en el proceso y no
tificacin de su solicitud a las partes.
-C om parecencia de las partes.
-V ista del recurso.
-F allo.
-R ecursos en contra del fallo.
-O tra s form as de term inacin del recurso.
11.1. P r e s e n t a c i n

El recurso de queja debe ser presentado directam ente ante el Tribunal supe
riorjerrquico de aquel que hubiere dictado la resolucin con falta o abuso,
dando cum plim iento a todos los requisitos sealados precedentem ente.
11.2. P r im era resolucin
El Tribunal superiorjerrquico frente a la presentacin del recurso de queja
debe proceder a dictar la prim era resolucin, cuyo tenor depender del
cum plim iento de los requisitos sealados precedentem ente.
De acuerdo con ello, las resoluciones que pueden dictarse son las si
guientes:
a) Falta de patrocinio.
Si el recurso de queja no cuenta con el patrocinio de un abogado, ste
deber tenerse por no presentado de acuerdo con las normas de la Ley sobre
Com parecencia enjuicio.
b) Inadm isibilidad por incum plim iento de requisitos formales.
C uando el recurso de queja no se deduzca dentro del plazo legal; no
sea pro ced en te en contra de la resolucin atendida su naturalezajurdica;
p ro ced en otros recursos ordinarios o extraordinarios en contra de la reso
lucin; no se agregue la certificacin conteniendo todas las m enciones que
establece la ley; o el escrito en que se interpone el recurso no re n a todas
las m enciones contem pladas en la ley, la sala respectiva declarar en cuenta
su inadm isibilidad (art. 549 letra a) del COT).
En contra de esta resolucin slo proceder el recurso de reposicin
fundado en error de hecho.
No obstante la declaracin de la inadmisibilidad, consideram os que la
Corte puede proceder de oficio. Si bien la ley no lo dice de m anera expre

395

LOS RECURSOS PROCESALES

sa, debem os tener presente que los artculos 538 y 541 inc. 2 del COT se
m antienen plenam ente vigentes, y que el art. 545 del mismo cuerpo legal
contem pla expresam ente la facultad de la Corte para proceder de oficio, lo
que es concordante con lo establecido en el art. 79 de la C. Pol.
c) Inadm isibilidad por falta de fundam ento plausible.
En la actualidad no se contem pla en la reglam entacin legal del recurso
de queja su rechazo in limine por falta de fundam ento, debiendo entender
que se ha derogado por el legislador la facultad que antes se contena en el
auto acordado del ao 1972.
el) Admisibilidad del recurso de queja.
Si el recurso de queja cum ple con todos los requisitos form ales, la
prim era resolucin que debe dictarse es la solicitud de inform e del juez o
jueces recurridos, puesto que siem pre este recurso debe ser resuelto previa
audiencia de ellos. El tenor de esta resolucin es inform e al juez o jueces
recurridos, art. 549 del COT. En caso de haberse solicitado orden de no
innovar, deber disponer adems que se d cuenta de esa peticin en la sala
que designe el presidente.
11.3. E v a c u a c i n d e in f o r m e , c o n s t a n c ia d e su p e t ic i n
EN EL PROCESO Y NOTIFICACIN DE SU SOLICITUD A LAS PARTES
E lju ez o jueces recurridos una vez recepcionacla la peticin de inform e
deben cum plir con las siguientes obligaciones:
a) Evacuarlo dentro del plazo de 8 das hbiles contado desde la fecha
de la recepcin del oficio respectivo (art. 549 letra b del COT).
El art. 549 letra c) del COT sobre este punto establece que Vencido el
plazo anterior [de los ocho das hbiles], se haya o no recibido el informe,
se proceder a la vista del recurso....
Por lo tanto actualm ente no es im prescindible para la tram itacin y
resolucin del recurso de queja que se evace el inform e por el Tribunal
recurrido.
El contenido del inform e se encuentra regulado escuetam ente en la
letra b) del art. 549 del COT, que dispone que el inform e de los jueces slo
podr recaer sobre los hechos que, segn el recurrente, constituyen las faltas
o abusos que se les im putan.
b) Dejar constancia en el proceso del hecho de haber recibido la solicitud
de informe.
Lo anterior se encuentra expresam ente previsto en art. 549 letra b) del
COT.

A unque el legislador lo diga genricam ente al referirse al Tribunal,

entendem os que la referida certificacin le corresponde efectuaba al secre
tario del Tribunal en el proceso, de conform idad a lo dispuesto en el N 2
del art. 380 del COT.

396

CAR VIII. RECURSO DE QUE|A

c)
Notificar a las partes por el estado diario de la solicitud de informe.
Esta notificacin es efectuada por el Tribunal inferior que dict la reso
lucin recurrida.
11.4. C om parecencia d e

las partes a n te el T ribunal superior

El art. 549 letra d) del COT dispone que Cualquiera de las partes podr
com parecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa.
De la referida redaccin se desprende que la comparecencia de las partes
ante el Tribunal superior del que dict la resolucin abusiva es facultativa
y no obligatoria.
Finalmente, en el inform e de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, se seala que la Comisin, siempre por
unanim idad, acord dejar constancia que la letra d) de ese precepto, que es
tablece que se 'podr hacer parte en el recurso hasta su vista, tiene el sentido
de conferir el derecho de hacerse parte hasta el m om ento indicado, tanto a la
contraparte como a cualquier tercero que pueda intervenir en el mismo, en
conformidad a las reglas generales del Cdigo de Procedimiento Civil.484
11.5. V ista del recurso
De conform idad a lo prescrito en la letra c) clel art. 549, Vencido el plazo
anterior [de los ocho das hbiles para evacuar el inform e], se haya o no
recibido el inform e, se proceder a la vista del recurso, para lo cual se agre
gar preferentem ente a la tabla. No proceder la suspensin de su vista y el
Tribunal slo podr decretar medidas para m ejor resolver una vez term inada
sta.
De acuerdo con ello, las norm as vigentes para el conocim iento y fallo
del recurso de queja son las siguientes:
I o. El recurso debe fallarse siem pre previa vista de la causa.
En consecuencia, transcurrido el plazo de los ocho das, con o sin la
recepcin de inform e de parte del o losjueces recurridos, debe dictarse la
resolucin de autos en relacin.
2o. El recurso de queja es una causa que goza de preferencia, por lo que
debe ser agregado preferentem ente a la tabla para su vista y fallo.
3o. En caso de haberse interpuesto recursos jurisdiccionales conjuntamente
con el recurso de queja, ste se acum ular a los recursos jurisdiccionales, y
deber resolverse conjuntam ente con ellos conform e a lo establecido en el
art. 66 del Cdigo O rgnico de Tribunales.
Esta situacin, clel todo excepcional, ya sabemos que slo puede ciarse
en contra de la sentencia definitiva de prim era instancia de los rbitros ar't,,4 Boletn 858-7 clel Senado.

397

I.OS RECURSOS PROCESALES

bitradores, en que el recurso re queja p uede interponerse conjuntam ente

con el recurso de casacin en la form a (art. 545 del COT).
Del carcter excepcional de esta acum ulacin del recurso de queja con
un recurso jurisdiccional se dej expresa constancia en el inform e de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
al referirse a la m odificacin del art. 66 del Cdigo Orgnico de Tribuna
les, precisando que la m odificacin que antecede guarda arm ona con la
excepcin que se establece en el art. 545 en relacin con las sentencias de
finitivas de prim era o uinica instancia de los rbitros arbitradores, respecto
de las cuales se establece en el aludido precepto que proceder el recurso
de queja, adems del recurso de casacin en la forma, segn se explicar al
referirnos a ese precepto. En efecto, la Comisin estim que si se plantean
recurso de queja y de casacin en la form a en contra de una sentencia de
rbitros arbitradores, lo lgico es que se vean conjuntam ente.463
4. En la Corte de Apelaciones el recurso de queja debe conocerse y fa
llarse previa inclusin de la causa en tabla, que se sortear entre las diversas
salas de conform idad a lo establecido en el art. 69 del COT. Excepcional
m ente, no proceder el sorteo para la designacin de sala en caso de que
se hubiere producido la radicacin del recurso de queja con anterioridad
en una sala, con motivo de haberse pronunciado ella sobre la orden de no
innovar solicitada por el recurrente.
En la Corte Suprema el conocimiento y fallo del recurso de queja correspon
de a la sala especializada respectiva seguin la m ateria en que incida el recurso de
queja, de conformidad a lo establecido en el auto acordado sobre distribucin
de los diversos asuntos que conocen las salas de la Corte Suprema.'"515
5o. En el recurso de queja no procede la suspensin de la vista de la
causa.
6o. En el recurso de queja el Tribunal slo podr decretar m edidas para
m ejor resolver una vez term inada la vista de la causa.

11.6. FALLO DEL RECURSO DE QUEJA

El Tribunal superior una vez term inada la vista de la causa respecto del recurso
de queja deber pronunciarse acerca de l acogindolo o rechazndolo.
11.6.1. Resolucin que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el recurso
El Tribunal superior conociendo del recurso de queja tiene amplias facultades
para los efectos de dictar la resolucin que estime necesaria para poner pronto
Boletn 858-7 d e l Senado,
ti* Vase auto acordado de la Corte Suprem a dti 24 de julio de 2009, que distribuye tas
m aterias de que conocen las salas de la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

398

CAP. VIII. RECURSO DE QUEJA

rem edio al nial que motiv su interposicin, pudiendo al efecto invalidar,

modificar o enm endar la resolucin en que se com eti la falta o abuso.
De acuerdo con ello, el Tribunal podr anular la sentencia y dictar otra
en su reem plazo, anular el procedim iento en que ella se hubiere dictado,
modificar total o parcialm ente la resolucin, etc. El Tribunal superior al
conocer del recurso de queja tiene facultades, incluso, ms amplias que las
que posee en virtud de una apelacin y casacin, puesto que sin limitacin
de causales que las hacen procedentes, este puede adoptar tocias las medi
das que considere necesarias para reparar la falta o abuso com etida en la
resolucin.
Esta am plitud del recurso de queja se encuentra contem plada en el
art. 545 del COT, al sealar que el fallo que acoge el recurso de queja En
ningn caso podr modificar, enm endar o invalidar resoluciones judiciales
respecto de las cuales la ley contem pla recursos jurisdiccionales ordinarios
o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto
contra sentencia definitiva ele prim era o nica instancia dictada por rbitros
arbitradores.
A contrario sensu, significa que el fallo que acoge el recurso de queja podr
modificar, enm endar o invalidar resolucionesjudiciales respecto de las cuales
la ley no contem pla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios.
En cuanto al contenido del fallo que acoge el recurso de queja, el art. 545
del COT dispone que El fallo que acoge el recurso de queja contendr las
consideraciones precisas que dem uestren la falta o abuso, as como los erro
res u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la
resolucin que motiva el recurso, y determ inar las medidas conducentes a
rem ediar tal falta o abuso.
Adicionalm ente el num eral trece del auto acordado de 1972 sealaba
que si estimaba que poda haber mrito para la aplicacin de alguna m edida
disciplinaria, la sala deba ordenar que se diera cuenta al Tribunal pleno de
los antecedentes reunidos.
En la prctica y hasta antes de la dictacin de la Ley N 19.374, los tribu
nales se lim itaban a acoger el recurso de queja m odificando la resolucin
por existir falta o abuso, pero no ordenaban que se pasaran los antecedentes
al pleno para dictar la resolucin que im portara la aplicacin de sancin
disciplinaria que m erece u na falta o abuso grave.
Esta situacin no slo im portaba un contrasentido, sino que llev a des
virtuar el recurso de queja, que no estaba consagrado como una em anacin
ele las funcionesjuriscliccionales de los tribunales, sino que de las facultades
disciplinarias que ellos poseen. No es posible que se ejerza la funcin juris
diccional en virtud del recurso de queja sino que como una consecuencia
de la aplicacin de una sancin disciplinaria por una falta o abuso grave o
flagrante, puesto que en caso contrario slo nos encontraram os ante un
recurso jurisdiccional que corresponde ser creado slo por parte del legis
lador y no por la jurisprudencia.
Con el fin de rem ediar esta situacin, se dispuso en el art. 545 del C
digo O rgnico de Tribunales que En caso que un Tribunal superior de
justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolu-

399

LOS RECURSOS PROCESALES

i ion jurisdiccional, deber aplicar la o las m edidas disciplinarias que estime

pertinentes. En tal caso, la sala dispondr que se d cuenta al Tribunal pleno
de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que
procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser
iuerior a am onestacin privada.
En consecuencia, del texto vigente se m antiene el principio que la sala
que acoge el recurso de queja slo puede determ inar que existe la falta o
abuso y modificar, enm endar o invalidar la resolucin en la cual se come
ti, pero no puede ella aplicar la sancin disciplinaria que ello am erita. Sin
em bargo, en el nuevo texto se dispone que es una obligacin para la sala
que acoge el recurso de queja pasar los antecedentes al Tribunal pleno,
p ar los efectos de que ste aplique las m edidas disciplinarias que procedan,
atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no puede ser inferior a
am onestacin privada.
Creemos que la forma en la cual se ha establecido en m anera obligatoria
la aplicacin de esta sancin disciplinaria forzar a que por diversas vas no
se logre materializar la finalidad disciplinaria de esta norma.
En prim er lugar, debemos tener presente que la aplicacin de la sancin
disciplinaria es una facultad del pleno del Tribunal, y mal podra pretenderse
que a travs de una decisin de una sala, la que puede estar compuesta incluso
por m inora de ministros de Corte (dos m inistros, un fiscal y dos integran
tes), pueda obligar a la mayora de los ministros del pleno a com partir el
criterio de la existencia de una falta o abuso para la aplicacin de la sancin
disciplinaria en la cual ellos 110 han tenido ninguna intervencin.
En segundo lugar, consideramos que es un error el perm itir que el recur
so de queja siga siendo conocido por una sala para los efectos de modificar
una resolucin judicial, porque ello implica m antener la disociacin entre
lo que es el ejercicio de una funcin jurisdiccional con la aplicacin de una
sancin disciplinaria que es atribucin del Tribunal pleno. De acuerdo con
ello, estimamos que la sala slo podra ejercer un control de admisibilidad
del recurso de queja, en cuenta, acerca de su procedencia, y en caso de
estim ar que concurre la falta o abuso, debera ser conocido este recurso
por el pleno, quien debera determ inar si existi la grave falta o abuso para
modificar la resolucin y consiguientem ente aplicar la sancin disciplinaria
respectiva aljuez ojueces que la hubieren dictado.
La introduccin de esa modificacin en nuestro ordenam ientojurdico
110 debera generar mayores cargas de trabajo a los tribunales colegiados,
puesto que la exigencia introducida acerca de la naturalezajurdica de la
resolucin que hace procedente el recurso de queja y su incom patibilidad
con recursos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios, ms la necesaria
concurrencia de la causal de la grave falta o abuso, im portan una notable
limitacin a los casos en que este puede ser procedente.
Respecto de esta materia, la mayora del pleno de nuestra Excma. Corte
Suprem a ya ha establecido el criterio de que la norm a legal en com ento no
la obliga a aplicar una sancin disciplinaria en caso de haber sido acogido
un recurso de queja por una de sus salas, en sentencia de 26 de ju n io de
1996, habiendo declarado en la materia:
400

CAR VIH. RECURSO DE QUEJA

Que el art. 79 ele la Constitucin Poltica de la Repblica otorga a la

Corte Suprem a la superintendencia directiva, correccional y econm ica,
sobre todos los tribunales de la nacin, con la sola excepcin de aquellos
que el mismo precepto enum era.
Concordante con lo anterior, los arts. 96 Nu 4 y 98 N 6 del COT esta
blecen que corresponde al pleno de este mismo Tribunal la facultad de
aplicar m edidas disciplinarias con motivo del ejercicio de las indicadas
atribuciones.
Que, por su parte, el inciso final del art. 545 del mismo COT seala
que: En caso que un Tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus
facultades disciplinarias, invalide una resolucin jurisdiccional, deber
aplicar la o las m edidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso,
la sala dispondr que se d cuenta al Tribunal pleno de los antecedentes
para los efectos de aplicar las m edidas disciplinarias que procedan, aten
dida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podr ser inferior a
am onestacin privada.
Que la m ateria de que conoce actualm ente esta Corte deriva precisa
m ente de esta ltim a disposicin, toda vez que en razn de haberse aco
gido un recurso de queja por una sala de esta Corte, se ha ordenado dar
cuenta a este Tribunal pleno de los antecedentes correspondientes para
los efectos de la aplicacin de las m edidas disciplinarias que procedan,
im perativam ente preceptuadas, segn se aprecia, en la disposicin legal
recin transcrita.
Que la aplicacin del citado inciso final clel art. 545 del COT resulta,
evidentem ente, violatoria del art. 79 de la Constitucin Poltica de la Re
pblica, por cuanto la expresada ley no puede disminuir las atribuciones
constitucionales privativas de esta Corte limitando o constriendo su amplia
facultad de im poner o no m edidas disciplinarias en los supuestos de darse
acogida a un recurso de queja.
Que el art. 80 de la Constitucin Poltica perm ite a esta Corte, de oficio,
en las materias de que conozca, declarar inaplicable para esos casos particu
lares todo precepto legal contrario a la Constitucin.
Si bien en fallo de 1 ele febrero de 1995 el Tribunal Constitucional esti
m constitucional el referido art. 545 del COT, fue en el entendido que se
clejan a salvo las facultades que, por la va de la superintendencia directiva,
correccional y econmica, le concede el art. 79 de la Constitucin Poltica a
la Corte Suprem a y, pues bien, en el presente caso podr advertirse que el
art. 545 del Cocligo Orgnico no deja a salvo y, por el contrario, disminuye
y restringe facultades constitucionales propias de esta Corte.
Que, por otra parte, de los antecedentes de que se ha dado cuenta no
resulta mrito para im poner medidas disciplinarias a los ministros de la Corte
ele Apelaciones cuya resolucin fue dejada sin efecto.
En mrito de estas consideraciones se decide no aplicar sanciones a los
ministros recurridos por no haber m rito para ello.4'7
'hT S e n te n c ia C o r te S u p re m a .

d e j u n i o d e 199(5.

401

LOS RECURSOS PROCESALES

11.6.2. Resolucin que. pronuncia el Tnbunal superior rechazando

el recurso ele queja
En caso de no existir falta o abuso, la sala del Tribunal se limita a rechazar
el recurso de queja. La resolucin tipo que se dicta al efecto es la siguiente:
No existiendo falta o abuso, se rechaza el recurso de queja ele fojas 1".
En la prctica los tribunales no dan fundam entos acerca de las razones
por las cuales se deniega el recurso, el que por haber tenido una aplicacin
masiva durante estos ltimos aos -e n relacin con la entrada en vigor de
la Lev N 19.374, im port que no se creara una jurisprudencia que fuera
delim itando el criterio de interpretacin y aplicacin de las disposiciones
legales, especialm ente por el desplazam iento quie en la prctica forense,
hasta antes de 1995, haba ocurrido hacia este recurso en detrim ento del
recurso de casacin en el fondo.
A tal efecto, antes de 1995 (fecha en la que entr en vigor la tantas veces
referida Ley N 19.374) el legislador haba adoptado otras m edidas para
desincentivar la utilizacin del recurso de queja respecto de los recursos
ordinarios, como fueron, entre otras, la de introducir la orden de no inno
var en el recurso de apelacin concedido en el solo efecto devolutivo; la de
establecer que el abogado patrocinante de un recurso de queja rechazado
por la unanim idad de un Tribunal colegiado sera sancionado con alguna de
las medidas disciplinarias establecidas en los N ',s 1 a 3 del art. 532 del COT;
de estim ar el Tribunal que el recurso careca de todo fundam ento o que
hubiera sido interpuesto en form a tem eraria; y establecer que si el recurso
era desechado, la consignacin se aplicara a beneficio fiscal, y si lo fuera
por la unanim idad del Tribunal colegiado, adems se deba condenar en
costas al recurrente y al pago ele una m ulta a beneficio fiscal de hasta dos
unidades tributaras mensuales.
Todas las medidas econm icas sealadas no produjeron un efecto prc
tico, por lo que a poco andar fueron derogadas, con la sola excepcin de la
orden de no innovar en el recurso de apelacin concedido en el solo efecto
devolutivo.
M ediante la Ley N 19.374 se busc poner lmite al recurso de queja a
travs de medidas de orden procesal, com o fue lim itar su procedencia en
atencin a la naturalezajurdica de la resolucin impugnada; establecer su
im procedencia en caso de que la resolucin fuera susceptible de algn otro
recurso ordinario o extraordinario; v establecer la obligacin para la sala en
caso de ser acogido el recurso de pasar los antecedentes al pleno clel Tribunal
para que aplique la sancin disciplinaria, la que no puede ser inferior a la
de am onestacin privada. Ya sabem os, en todo caso, que la Corte Suprem a
entiende que esta disposicin no la obliga.
11.7. REO- RSOS
En contra de la resolucin que falla el recurso de queja no es procedente la
interposicin del recurso de apelacin.
402

CAR VIII. RECURSO DE QUEJA

A pesar de los claros trm inos en que se expresa el art. 551 del COT, en
el sentido de que Las resoluciones que pronuncien los tribunales uniperso
nales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, slo sern
susceptibles de recurso de apelacin. Por consiguiente, aquellas que resuelvan
recursos de queja, sea en prim era o segunda instancia, no son susceptibles
del recurso de reposicin o de reconsideracin, cualquiera sea la jerarqua
del Tribunal que las dicte.
El recurso de apelacin debe ser interpuesto ante el Tribunal que dict
la resolucin pronuncindose acerca del recurso de queja y Conocer de
la apelacin el Tribunal a quien corresponda el conocimiento del recurso
de casacin contra las sentencias del Tribunal que haya pronunciado la
resolucin recurrida.
El Tribunal superior resolver la apelacin de plano, sin otra formalidad
que esperar la comparecencia del recurrente y si se trata de un Tribunal cole
giado, en cuenta, salvo que estime conveniente traer los autos en relacin.
Sin em bargo, en la actualidad prevalece el actual art. 63 del COT, que
dispone en la letra c) de su N 1, que:
"Las Cortes de Apelaciones conocern:
Io. En nica instancia:
c)
De los recursos de queja que se deduzcan en contra de losjueces de
letras, jueces de polica local, jueces rbitros y rganos que ejerzan jurisdic
cin, dentro de su territorio jurisdiccional.
En consecuencia, al haberse establecido claram ente que el recurso de
queja es conocido en nica instancia por las Cortes de Apelaciones, no cabe
deducir este recurso en contra de la resolucin que se pronuncia -acogiendo
o rechazando- el recurso de queja.
11.8.

O tras

f o r m a s d e p o n e r t r m in o a l r e c u r s o

El recurso de queja puede term inar durante su tramitacin por desistimien

to del recurrente, situacin que si bien se regula en el art. 548 del C O T , no
hay ningn inconveniente para admitirla de acuerdo a las reglas generales
contenidas en el Libro I del CPC.
Las dems formas anmalas de poner trm ino a este recurso (desisti
m iento de oficio o a peticin de parte por paralizacin en la tramitacin del
recurso de queja por ms de 15 das cuando se hubiere concedido orden
de no innovar, y desercin por no com parecer ante el Tribunal superior a
seguir la apelacin del fallo de prim era instancia del recurso de queja), no
risen en la actualidad.
o

403

CAPTULO

IX

EL RECURSO DE PROTECCIN

1. REGLAMENTACIN
El recurso de proteccin se encuentra regulado en el art. 20 de la Consti
tucin Poltica y en el auto acordado de 24 de jun io de 1992 de la Excma.
Corte Suprem a sobre tram itacin del recurso de proteccin de garantas
constitucionales, publicado en el Diario Oficial de 27 d ejunio de 1992, mo
dificado por auto acordados publicados en el Diario Oficial de 9 de junio
de 1998 y 8 de junio de 2007.
2. CONCEPTO
El denom inado recurso de proteccin lo podem os definir como la accin
constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales
superiores, a fin de solicitarles que adopten inm ediatam ente las providencias
que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la
debida proteccin, frente a un acto u omisin arbitraria o ilegal que importe
una privacin, perturbacin o amenaza al legtimo ejercicio de los derechos y
garantas que el constituyente establece, sin peijuicio de los dems derechos
que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
3. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de proteccin son las siguientes:
a) Es una accin constitucional y no un recurso.
El denom inado recurso de proteccin no tiene por objeto im pugnar
una resolucinjudicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino que
requerir que se ponga en movim iento la jurisdiccin, a fin ele conocer una
accin u omisin ilegal o arbitraria que im porta una amenaza, perturbacin
o privacin a uno de los derechos que el constituyente establece.
Adems, se encuentra contem plado en nuestra Carta Fundam ental,
por lo que ningn acto legislativo y administrativo o convencional puede

405

[.OS RECURSOS PROCESALES

conducir a su desconocim iento o limitacin sin infringir el ordenam iento

constitucional.
Esta naturalezajurdica aparece expresam ente reconocida por la Corte
Suprem a en el auto acordado de 8 de ju n io de 2007, en el cual se refiere
ahora a l como a el recurso o accin de proteccin (N l).4lS
b)
Es una accin cautelar autnom a o que da origen a un procedim iento
de urgencia.
A travs del recurso de proteccin se ejerce una accin cautelar cons
titucional, puesto que m ediante ella se persigue la adopcion de m edidas
necesarias para restablecer el im perio del derecho privado, am enazado o
perturbado, otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerim iento no se efecta para la resolucin definitiva del
conflicto, puesto que el recurso de proteccin siem pre deja a salvo los de
ms derechos que pueden hacerse valer ante la autoridad a los tribunales
correspondientes.
En la actualidad, podem os sealar que nuestro pas reconoce la plena
vigencia del Estado ele D erecho, lo que im porta reconocer com o sujeto
central al individuo con todas sus garantas y derechos, teniendo siem pre el
Estado como lmite de su actuar el respeto de la persona hum ana.
Conform e a lo pre\isto en el art. 5o inc. 2 de nuestra Carta Fundam en
tal El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los
derechos esenciales que em anan de la naturaleza hum ana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y prom over tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as com o por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
En el art. 19 de nuestra C arta Fundam ental se enum eran los diversos d e
rechos constitucionales que gozan los habitantes de la Repblica de Chile.
En consecuencia, resulta un deber para el Estado respetar y prom over
la vigencia de todos y cada uno de los derechos constitucionales que se con
tem plan, tanto en nuestra C arta Fundam ental como en los diversos tratados
internacionales mitificados y que se encuentren vigentes en nuestro pas.
Para que realm ente nos encontrem os ante un Estado de Derecho resulta
un requisito sine qua non que si se realizaren actos u omisiones ilegales o
arbitrarios cp.ie im porten una am enaza, perturbacin o privacin de dichos
derechos, se consagren acciones que perm itan a los tribunales, con la debida
urgencia, adoptar las m edidas que juzguen necesarias para reestablecer el
im perio del derecho v asegurar la debida proteccin del afectado.
Con tal finalidad, se contem plan en la actualidad en nuestra Carta Fun
dam ental las acciones constitucionales de proteccin (art. 20) y de am paro
(art. 21).
4,iy E n estos 30 a o s tra n scu rrid o s, e l in c r e m e n to d e las a cc io n e s lia sid o cie rta m e n te n o ta
b le. D e a n a s po ca s d e ce n a s - a fin e s d e los s e t e n t a - a m s de 7 .0 0 0 a n u a le s - e n la a c t u a lid a d - y
q u e se re fie re n a d iversas s it u a c io n e s v in c u la d a s a b ie n e s ju r d ic o s tan im p o rta n te s c o m o la
v id a , ig u a ld a d , p riv a c id a d , lib e rt a d y p ro p ie d a d . ENRioUE N a v a rro B iiltra n . 3 0 A o s d el
R e c u rs o de p r o t e c c i n . Turnas actuales de Derecho Constitucional. L ib r o H o m e n a je a l P ro fe so r
M a rio V e rd u g o M a n n k o v ic , E d it o r ia l J u r d ic a de C h ile , 2 0 0 9 , p. 14 2.

+0<)

CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIN

Estas acciones s>n las que se conciben por la doctrina como un derecho
hum ano a la justicia.4lW
La accin de proteccin destinada a lograr la cautela de los derechos
constitucionales am enazados, perturbados o privados, en form a ilegal o
arbitraria, da lugar a un proceso autnom o, en sede jurisdiccional, ante la
Corte de Apelaciones respectiva por m andato expreso de nuestro constitu
yente,4'11la que conoce de ella en prim era instancia, procediendo el recurso
de apelacin para ante nuestra Corte Suprem a.471
Debem os tener presente que nuestro constituyente no se refiere a la
proteccin con la denom inacin de recurso, y que erradam ente se ha iden
tificado en dicha form a, lo que resulta del todo im procedente teniendo
presente que no se encuentra contem plado, reiteram os, para im pugnar
resoluciones judiciales, sino que fundam entalm ente actos u omisiones que
atentan en contra de los derechos previstos por el constituyente.
Dado que la referida accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales
(criterio orgnico) que debe ser conocida y resuelta previo un procedim ien
to (criterio procedim ental), y se encuentra dirigida claram ente a obtener
la resolucin de un conflicto representado por la amenaza, perturbacin,
privacin, ilegal o arbitraria, de una garanta constitucional (criterio fina
lista), no cabe la m enor duda que nos encontram os ante el ejercicio de una
funcin jurisdiccional en que la sentencia que se dicte debe estar dotada
del im perio para hacer efectivo su cum plim iento (accin de cosajuzgada) y
gozar de la inm utabilidad, una vez ejecutoriada, con el fin de dotar de esta
bilidad a la decisin que se haya pronunciado con tal finalidad (excepcin
de cosajuzgada).
La naturaleza jurisdiccional clel recurso de proteccin se ha reconocido
expresam ente p or nuestra Corte Suprem a en el referido auto acordado
sobre tram itacin del recurso de proteccin, al sealar que en estos aos
transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional
que estableci el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que este se
ha consolidado como una accin jurdica de real eficacia para la necesaria y
adecuada proteccin jurisdiccional de los derechos y garantas individuales
sujetas a la tutela de este m edio de proteccin constitucional.472
D eterm inada la naturaleza jurisdiccional del recurso de proteccin, de
bemos dejar constancia que en nuestro pas se ha sealado que la accin de
proteccin es de origen cautelar, lo que se desprendera de lo establecido
en la propia Carta Fundam ental, al sealar que ella se encuentra dirigida a
asegurar la proteccin del afectado.
lh'J MaURO G a p p e lle tti. J u s t ic ia co n s titu c io n a l s u p r a n a c io n a l" , en Justicia constitucional
U N A M , M x ico , 1 9 9 7 , p p . 3 3 7 ) ss.
4711 A rt. 20 d e la C . Pol.
471 A rt. 98 N" 3 clel C O T y N" 5 clel a u to a c o r d a d o so b re tra m ita ci n d el re cu rs o de
p ro te c c i n de g a ra n ta s c o n s titu cio n a le s .
472 A u t o a c o r d a d o de la C o r te S u p re m a d e 2 4 d e j u n io de 19 9 2 , sobre tra m ita ci n del
re cu rs o de p ro t e c c i n d e g a ra n ta s c o n s titu c io n a le s , p u b lic a d o e n el D ia rio O fic ia l d e 2 7 de
j u n io d e 19 9 2 , p rra fo 3".
407

LOS RECURSOS PROCESALES

Creemos que lo sealado es efectivo, en la medida en que entendamos que

i ios encontramos ante un proceso cautelar autnom o o principal,'m que no est
(tirigido a obtener una proteccin en espera de una sentencia definitiva, como
ocurre con aquellos procedimientos que se injertan en forma accesoria dentro
de un procedimiento principal, por ejemplo, con las medidas precautorias y la
prisin preventiva, las que siempre revisten por ello un carcter instrumental
en relacin con la sentencia definitiva que se espera pronunciar.
Esta relacin de instrum entalidad qiie debe existir entre el proceso cau
telar accesorio y el proceso principal en que aquella se inserta, resulta una
caracterstica relevante para determ inar la form a en la cual se ha concebido
v justificado la existencia de las providencias cautelares.
En este sentido, se ha sealado que las mecliclas cautelares nunca cons'uuyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblem ente preordenadas a
la em anacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de
la cual aseguran preventivam ente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una
providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los
m edios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en previsin,
e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la
cual no slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente
destinada a desaparecer por falta de objeto.
Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar
el derecho, la finalidad inm ediata de asegurar la eficacia prctica de la
providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela
cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, una tutela mediata: ms
que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionam iento de la
jjjsdcia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrum ento del de
recho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se
encuentra una instrum entalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al
cuadrado; son, en efecto, de una m anera inevitable, un medio predispuesto
para el m ejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio
para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.474
Al respecto, tam bin se ha observado que Como instrum ento que es la
m edida cautelar necesariam ente debe cum plir su funcin en relacin con el
proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en
una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirm ar la
existencia de esa relacin de dependencia con el proceso principal.
En prim er lugar, si la m edida est preordenacla a un proceso pendien
te, slo podr acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.
47 E n c o n t ra d e esta id e a y d e fe n d ie n d o q u e esta m o s fren te a un p ro ce so d e u rg e n c ia ,

vase. ANDRS JANA, vJUAN CARLOS M arn . R ecurso tle (noteccin y contratos , E d it o r ia l J u r d ic a
d i- C h ile , 19915, p p . 8 6 y ss.

4,4 PlERO CaLAMANDREI, Introd ucci n a l estudio sistem tico re las providen cias cautelares,

[editorial B ib lio g r fic a A rg e n tin a , B u e n o s A ir e s, 19 4 5 , p p . 44 y 4 5 . E n n u estro d e re c h o sigu e

TI C a la m a n c lre i en c u a n to a q u e la in s t ru m e n t a lid a d es la n o ta d istin tiv a d e las m e d id a s ca u
tela re s, J l AN CARLOS MajUN. L a s rnfditlas cautelares en el [noceso civil chileno. E d it o r ia l J u r d ic a
d e C h ile , 20 0 4 , pp. 1 9 8 -2 1 5 .

408

CAP. [X. EL RECURSO DE P r H

e X ION

Sin em bargo, el legislador establece excepcionalm ente la posibilidad de

adopcin previa, en cuyo caso la subsistencia de la m edida depender de su
vinculacin ulterior al proceso principal, vinculacin que se produce con la
interposicin de la d em anda dentro del plazo legalm ente previsto.
En segundo lugar, la instrumentaliclad exige que finalizado el proceso
principal la m edida cautelar se extinga. Nacida en previsin de la prestacin
de una tutelajuclicial, obtenida sta, la resolucin cautelar no slo no aspira
a transformarse en definitiva, sino que adems est destinada a desaparecer,
precisam ente por falta de fines.
En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia,
la m edida cautelar, pese a producir sus efectos desde el m om ento en que
es concedida, tiene una duracin tem poral supeditada a la pendencia del
proceso principal. Nace ya con una duracin lim itada resultado del carcter
provisional que la inform a, pero es la instrum entalidad la que determ ina su
m om ento final.
Es cierto que no se sabe con exactitud cundo desaparecer, pero el r
gimen objetivo de la institucin exige que su perm anencia no sea indefinida
en el tiempo. La im prescindible vinculacin a un proceso principal hace
necesario que desaparecido este, o no iniciado (en el supuesto de adopcio
nes previas), se ponga fin a la cautela. Es pues la instrum entalidad el lmite
tem poral de toda m edida cautelar.4'3
En el recurso ele proteccin, en cambio, atendido el carcter de proce
so principal a que ca origen dicha accin, claram ente debemos entender
que no concurre ninguna de las caractersticas de instrum entalidad antes
sealadas.
De acuerdo con ello, es que respecto ele la accin ele proteccin noso
tros debem os concebir la existencia de un proceso principal de urgencia o
cautelar autnom o, que se dicta con el fin de resolver en form a definitiva un
conflicto, sin que sea requisito sine qua non que sobrevenga una resolucin
posterior respecto de ste.
En este sentido se ha sostenido que la estructura de ambos procesos es
sustancialm ente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse
en un plano de igualdad, ni el perinilum in mora puede entenderse en un
sentido similar.
Con relacin al prim er aspecto, el objeto diferente que se debate en uno
y otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumarieclad. M ientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe
limitarse a com probar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el
legislador, e incluso, uno de ellos^, la existencia clel derecho, en trminos de
verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la
cognicin sino cuantitativa.
En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos
sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de
largos procesos, sin em bargo, tal peligro no puede en ningn caso identifi175 M ara Pa C a ld e r n C u a d ra d o , Las m edulas cautelares indeterm inadas en el proceso civil,
1992, pp. 35 y 36.

C iv ita s. M a d rid ,

409

LOS RECURSOS PROCESALES

cause con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundam enta
la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas m aneras debe
concurrir necesariam ente para la configuracin de la cautela. Como seala
Calam andrei, no se tratara de una diversidad de contenido, sino de una
diversidad en la form acin, en la creacin de la resolucin.
Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieran a
la sumaria cognitio como al pericalum in mora, conducen al elem ento funda
m ental de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha
dicho que finalizan por decisiones de carcter provisional, sin em bargo la
provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido.
Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior
proceso plenario que puecle eventualm ente sobrevenir y anular o modificar
los efectos clel prim ero, en las medidas cautelares surge de la relacin de
instrum entalidad que las une a un proceso principal, cuya term inacin exige
ciertam ente la extincin de la cautela.
En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad,
puesto que las partes p re te n d e n * ! muchas ocasiones que dicha resolucin
sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es
siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia
de la vinculacin existente con el proceso principal; finalizado ste, carece
de sentido una continuacin ele la m edida cautelar.4'11
En nuestro derecho, la caracterstica de concebir el recurso de proteccin
como un proceso de urgencia se encuentra contem plada desde sus orgenes
en el Provecto de 1972, en el cual se seala que muchas veces es indispensable
una accin inm ediata para evitar daos irreparables al afectado, tanto en sus
bienes o en sus derechos, que una indem nizacin pecuniaria posterior jams
puede subjetivamente reparar. Por ello se hace indispensable establecer en
nuestra Constitucin Poltica un procedim iento eficaz y brevsimo, paralelo
al recurso de am paro para la libertad personal ya contem plado en ella, que le
perm ita al efectadu por los abusos m encionados tener proteccin inm ediata
y evitarle claos mayores
Por otra parte, nuestra Corte Suprema, en la regulacin que ha efec. uaclo de la accin ele proteccin en uso ele sus facultades econm icas y
conservadoras, y ante la om isin histrica del legislador de reglam entar no
slo esta, sino que la totalidad de las acciones constitucionales, ha recono
cido en form a clara y expresa tocios los principios que rigen respecto de un
proceso ele naturaleza cautelar autnom o o de urgencia. En tal sentido,e
seala en el auto acordado m encionado que este se dicta con el propsito
ele obtener una mavor expedicin en su tramitacin y despacho final [...];
que las m odificaciones que se estim a necesario adoptar para m ejorar la
expedicin ele las causas.*obre proteccin, apuntan a la simplificacin de
la tram itacin del recurso ele apelacin deducido en contra de la sentencia
de prim era instancia, de m anera que esta Corte pueda conocer y resolver
con mayor prontitud clicho recurso [...]; acogido a tram itacin el recurso.
l7,: MajL-. PlA CALDERON C u a d ra d o , L a s m edidas cautelares nidi:tecmir> utas en el proceso civil,
Civitas. V fadrid. 1992. pp. 73-SO.

410

CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCIN

la Corte de Apelaciones ordenar que inform e, por la va que estime ms

rpida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridades que
segn el recurso o en concepto del Tribunal son causantes del acto u omisin
arbitraria o ilegal [...].
En nuestra doctrina, la naturaleza ele proceso de urgencia del recurso de
proteccin se ha reconocido expresam ente. Se ha dicho: "Este es un procedi
miento de urgencia.477 "Es lo anterior lo que nos permite establecer la fisonoma
de nuestro recurso de proteccin, el cual si bien ha sido una institucin nueva
en nuestra tradicin jurdica, obedece a criterios y caractersticas propios de
las acciones de urgencia del derecho com parado, siendo esta precisamente
la form a como nuestros tribunales lo han aplicado en materia contractual.478
El proceso de proteccin 110 presenta todas las caractersticas de un proceso
cautelar, sea que se asuma una posicin tradicional o ya ms dinmica de la
tutela cautelar. Se trata, en mi concepto, de un proceso sumario especial para
dar tutela urgente a los derechos fundam entales.4
Finalm ente, un destacado autor -co n gran experiencia en el Poder Ju
dicial- nos seala a ttulo de conclusin una de las caractersticas esenciales
del proceso de urgencia, que lo diferencia de los procedimientos cautelares
accesorios, al sealamos que si el recurso de proteccin no es una accin cau
telar sino una accin principal, ello quiere decir que la sentencia que se dicte
producir efectos permanentes, dando un derecho a la parte vencedora.480
Dicha conclusin resulta del todo certera, si tenemos presente que la
decisin del recurso de proteccin es un acto de naturalezajurisdiccional y
como tal slo es propio del ejercicio por parte de nuestros tribunales, y debe
por ello reunir la caracterstica resaltante de esos actos que los diferencian de
los que ejecutan los otros poderes del Estado, como es que ellos producen,
una vez ejecutoriados, el efecto de cosajuzgada.
En efecto, la sentencia que se debe dictar en el proceso por el rgano
jurisdiccional resulta eficaz para la solucin del litigio por provenir ella de
un tercero imparcial, dotado de autoridad para tal efecto por ejercer una
funcin piiblica, y porque dicha decisin se torna en inmutable e inimpugnable una vez pasada en autoridad de cosajuzgada.
Como sabemos, la cosajuzgada es la cualidad de los efectos que adquie
ren ciertas y determ inadas resoluciones una vez firmes y ejecutoriadas. .Al
efecto, se establece en el art. 175 clel CPC que las sentencias definitivas o
interlocutorias producen la accin o la excepcin de cosajuzgada.
La accin de cosajuzgada es aquella que perm ite exigir el cumplimiento
forzado de lo resuelto en la sentencia, en caso de no ser cumplida por el
afectado la decisin contenida en el fallo.
La excepcin de cosajuzgada es aquella que se genera a partir de la
preclusin de los recursos procesales en el proceso en el cual se dict la reso477 ENRIQUE P aLLAS, El recurso {.le proteccin ante e.i derecho comparado. Editorial jurdica de
Chiie, Santiago, 1990, p. 9.
47H , \iN D RES JAN'A y J U AN CARLOS M ARIN, Recurso de proteccin..., ap. cit., p. 87.
479 ANDRS B o r d a L S a l a m a n c a , Temas de derecho procesal constitucional, Fallos /le
Mes, 2003. p. 156.
4S(1 ENRIQUE PAILLAS, El recurso de proteccin..., ap. cit., p. 74.

411

LOS RECURSOS l'ROCESALES

lu m u ( im n i|)yiitb le), y q u e im p id e in ic ia r o tro p ro ceso co n p o ste rio rid a d

....... I.i liualidncl d e m o d ific a r la d e c isi n c o n te n id a e n la s e n te n c ia firm e o
. |i i iiiiu i.nl.i (fflm utabiliclw l).
I1 . 1.1 c .i .11 .lerstica esen cial d e l re cu rso ele p ro te c c i n , e n c u a n to a q ue
...............ilm rn tr es co n o c id o e n ejercicio d e la fu n c i n ju risd ic c io n a l d e stin ad a
.i 11 -.(ilvci un co n flicto co n eficacia d e cosa ju z g a d a , sin q u e p uecla s e r ella des......... .
I.i, w p ara d ife re n c ia r c la ra m e n te al acto ju risd ic c io n a l d e los actos
.n I11 ii i ist ral iv >s y legislativos y e n c u e n tra e x p reso re c o n o c im ie n to e n n u e stra
i ii i. i iM indainiM ital.481 Al efec to p re sc rib e el inciso I o d e su art. 76 q u e La
I.ii 11 11ri<;l il ( o n o c e r d e las causas civiles y crim in ales, de resolverlas y de h ac er
i|i i ni ii Ii jii/.^aiio, p e rte n e c e ex clusiv am ente a los trib u n ales establecid os p o r
1.1 lr\ Ni ni P resid en te d e la R ep b lica ni el C o n g reso p u e d e n , e n caso alg u n o ,
i -ji-i i <-i Ii m elones judiciales, avocarse causas p en d ien tes, revisarlos fu n d am en to s
m i-nu lo d e sus reso lu cio n es o h a c e r revivir p ro ceso s fenecicfos.
Ii ii i M iisecuencia, re v istie n d o la p ro te c c i n la n a tu ra le z a d e u n p ro ceso
i Ir ni ijcru ia o c a u te la r a u t n o m o , q u e es c o n o c id o e n el ejercic io d e la funi ni ju risd ic cio n al, c la ra m e n te la s e n te n c ia e je c u to ria d a q u e se d icte d e n tro
Ii I iiii * iihi p ro d u c e la eficacia d e cosa ju z g a d a fo rm al, d e ja n d o a salvo las
i m u s q u e p u d ie re n e je rc e rse c o n p o s te rio rid a d e n o tro s p ro c e d im ie n to s
ilivi ito s al re c u rso d e p ro te c c i n .
<:) I1 - u n a ac ci n q u e es c o n o c id a p o r los trib u n a le s en u so d e sus faculi.n lrs 1 1 iiisci'vadoras.
I' I n v iir .o d e p ro te c c i n es u n a ac c i n q u e es c o n o c id a p o r los trib u n ali" rn uso d e sus facu ltad es c o n se rv a d o ra s, p u e sto q u e tie n e c o m o objetivo
1.1 ,n lo pi ion d e las m e d id a s n e c e sa ria s p a ra re sta b le c e r el im p e rio d e los
il< i i luis c o n stitu c io n a le s e sta b le c id o s e n n u e stra C arta F u n d a m e n ta l, q u e
Ir h iib u le n sid o ilegal o a rb itra ria m e n te a m e n a z a d o s, p e rtu rb a d o s o desi >imi irlos al re c u rre n te .
d)
I i a c u n d e p ro te c c i n slo sirve p a ra el a m p a ro d e los d e re c h o s y
j . ii a n u a s q u e la C o n stitu c i n e s p e c fic a m e n te se ala.
P .na la p ro te c c i n d e los d e re c h o s c o n stitu c io n a le s, c o n el c a r c te r de
i .intel*! i I c o n stitu y e n te e sta b le c e los sig u ie n te s recu rsos:
l) El recu rso de a m p aro , p a ra p ro te g e r la lib e rta d p erso n a l y la s eg u rid a d
in d iv id u al c o n sa g ra d a s en el art. 19 N 7 d e la C o n stitu c i n P o ltica , y
n) I I re c u rso d e p ro te c c i n , p a ra p ro te g e r los sig u ie n tes d e re c h o s:
I
I d e re c h o a la vida y a la in te g rid a d fsica y p sq u ic a d e la p e rs o n a
(,m l> N" I).
I a ig u a ld a d a n te la ley (a rt. 19 N 2).
-C I d e re c h o a n o se r ju z g a d o p o r co m isio n e s esp eciales (a rt. 19 N 3
m i . I").
K rspecto d e esta g ara n ta se h a d eclarad o q u e si la a u to rid a d adm inistrativa
p n le u d e te n e r d e re c h o s d e p ro p ie d a d so b re u n o s d e te rm in a d o s te rre n o s
ii

ii

.ii

ml Vast* en este .sentido H U G O PE REIRA A iN A a l N , La cosa juzgada en el proceso civil, Edi

lu iril Jtu idica ConoSur Ltda., 1997, pp. 3 y ss.; A l e j a n d r o R o m e r o S e g u e l, L a cosa ju zg a d a en
tl noiesa livil chileno. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 45 y ss.

412

CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCION

que se encuentran ocupados, y clescle largo tiempo, debe ejercer las accio
nes correspondientes de acuerdo con los procedim ientos ordinarios, para
que sea el juez, en un debido proceso, quien decida la controversia;48- una
autoridad administrativa que se arroga atribuciones jurisdiccionales preten
diendo interpretar contratos laborales y ordenando incluso su modificacin
vulnera de modo flagrante el derecho aljuez natural reconocido en el art. 19
N 3 inciso 4o ele la Constitucin, que asegura un juzgam iento por rganos
establecidos al efecto y a travs de un debido proceso.4S"
-E l respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la
persona y su familia (art. 19 N 4).
-L a inviolabilidad del hogar y de toda form a de comunicacin privada
(art. 19 N 5).
-L a libertad de conciencia, m anifestacin de todas las creencias y el
ejercicio libre ele todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico (art. 19 N 6).
-L a libre eleccin del sistema ele salud al cual desee acogerse, sea ste
estatal o privado (art. 19 N 9 inciso final).
-L a libertad ele enseanza, que incluye el derecho de abrir, organizar y
m antener establecim ientos educacionales (art. 19 N 11).
-L a libertad de em itir opinin y la de informar, sin censura previa, en
cualquier form a y por cualquier medio, sin peijuicio de responder de los
delitos y abusos que se com etan en el ejercicio de estas libertades, en con
form idad a la ley (art. 19 N 12).
-E l derecho de reunirse pacficam ente sin permiso previo y sin armas
(art. 19 N 13).
-E l derecho de asociarse sin perm iso previo (art. 19 N 15).
-E l derecho a la libertad de trabajo, a su libre eleccin y libre contrata
cin (art. 19 N 16).
-E l derecho a sindicarse en los casos y form a que seala la ley (art. 19
N 19).
-E l derecho a desarrollar cualquier actividad econm ica que no sea
contraria a la moral, al orden ptiblico o a la seguridad nacional, respetando
normas legales que la regulen (art. 19 N 21).
-L a no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en m ateria econm ica (art. 19 N 22).
-L a libertad de adquirir el dom inio de toda clase ele bienes (art. 19
N 23).
-E l derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase ele
bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24) .i84
-E l derecho clel autor y propiedad industrial (art. 19 N 25), y
4!i- RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, seccin quinta, p. 273.
48:1 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2" parte, seccin quinta, p. 301.
4U Este es lejos el derecho constitucional ms invocado en los recursos de proteccin,
tanto en la propiedad recada sobre cosas corporales, com o sobre cosas incorporales. EnRI(UE N a v a rro B eltr iV 30 Aos clel Recurso de proteccin, p. 144. Temas actuales de Derecho
C w istU ucionul. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de
Chile, 2009.
413

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

-E l derecho a vivir en un m edio am biente libre de contam inacin cuan

do sea afectado por un acto arbitrario e ilegal im putable a una autoridad o
persona determ inada (art. 19 N 8).
Si la accin u omisin arbitraria o ilegal no im porta una am enaza, per
turbacin o privacin de alguno de esos derechos, el recurso de proteccin
deber ser rechazado.
e) Es conocido en sala, en prim era instancia, por la Corte de Apela
ciones respectiva y en segunda instancia, por la tercera sala de la Corte
Suprem a.485"181
f) Es un recurso informal, puesto que se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que en su nom bre, por cualquier persona capaz
de parecer enjuicio, aun por telgrafo o tlex.
g) Tiene para su tram itacin contem plado un procedim iento concen
trado e inquisitivo.
h) El recurso de proteccin se encuentra establecido en la Constitucin
no slo para los casos de perturbacin o privacin del ejercicio de ciertos de
rechos fundam entales, sino que tam bin para el caso de simple amenaza.
Al proceder el recurso de proteccin en los casos de am enaza de cier
tos derechos fundam entales, se ha resuelto que no se requiere que se haya
producido un atropello de tales garantas, bastando para acogerlo el temor
razonable que la violacin pueda ocurrir.487 La am enaza debe ser cierta y
razonable, esto es, que los hechos en que se funda o en que se la hace con
sistir hagan tem er razonablem ente que ocurrir en el futuro la privacin o
perturbacin a que se refiere el art. 20 de la Constitucin, y es en virtud de
ello que se ha establecido que la am enaza debe ser actual, cierta, precisa y
concreta en sus resultados o efectos.488
i) El recurso de proteccin puede ser deducido no obstante el ejercicio
de otras acciones por parte clel recurrente.
En este sentido se ha declarado que el art. 20 de la Constitucin dispone
expresam ente que la accin que en l se contem pla es sin perjuicio de los
dem s derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, por lo que es im procedente la alegacin clel
vase auto acordado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.
tKI Para apreciar la magnitud de esta accin, es del caso tener presente que slo el ao
2005 la Corte Suprema resolvi ms de 1.000 apelaciones de proteccin, habiendo acogido
en definitiva cerca del 25% . En otras palabras, de cada cuatro acciones qe fueron conocidas
por el mximo Tribunal, una fue aceptada, lo que constituye un porcentaje elevado si se
lo compara con el de otros ordenam ientos jurdicos, en donde slo las inaclmisibiliclades
bordean el 90% . E n riq u e N avarro B eltr n , 30 A os del Recurso de proteccin", pp. 143
y 144. Tennis actuales ele Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
4,17 RDJ, t. XC (1993), N1' 2, 2 parte, seccin quinta, pp. 164 y ss,
41,8 RDJ, XC (1993). N" 2, 2 parte, seccin quinta, pp. 193 y ss.
l

414

CA P 1 \. EL R EC U R SO DE PR O TE C C I N

recurrido de ser la Corte de Apelaciones incom petente para conocer de

ella en razn de existir otras acciones que la ley haya establecido.4S Si de
los antecedentes que presenta el recurso de proteccin puede presumirse
que existe una trasgresin a una o ms de as garantas constiaicionales
am paradas por el art. 20 de la Constitucin, debe drsele tram itacin aun
cuando existan otros medios procesales para lograr el restablecim iento del
derecho afectado, sean recursos administrativos o bien acciones m eram ente
legales;4911 la circunstancia de contener el ordenam iento jurdico medios
encam inados a sancionar la vulneracin de los derechos garantizados y
reparar los daos que se causan por ello, no es bice para que pueda dedu
cirse y acogerse la accin de proteccin, que es de rango constitucional;491
la reclam acin prevista por los arts. 9 y 12 de la Lev G eneral de Urbanismo
v Construcciones es de tipo puram ente administrativo y su interposicin no
obsta al conocim iento de un recurso de proteccin por el Tribunal com
petente, dada la distinta naturaleza y las esferas diversas de accin ante las
cuales se ejercitan uno y otro.492
j) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de proteccin no im piden el ejercicio
posterior de las acciones para hacer valer los dems derechos ante la auto
ridad o los tribunales correspondientes.
4. CONTENIDO DE LA ACCIN DE PROTECCIN
La accin de proteccin protege slo los derechos m encionados en el art. 20
del la Constitucin Poltica de la Repblica.
Se han excluido del recurso de proteccin los derechos que im portan
aspiraciones sociales y aquellos cuya atencin est condicionada a la capaci
dad econm ica del Estado en su m om ento determ inado.
5. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de proteccin (El q u e) com prende a las
personas naturales y jurd icas y a entidades o grupos de personas que
carecen de person alidad ju rd ica, com o com unidades, asociaciones o
agrupaciones.
De acuerdo a lo previsto en el N" 2 del auto acordado, el recurso puede
interponerse por el afectado o p sr cualquiera persona en su nom bre, capaz
de parecer enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial.
En este sentido se ha resuelto que el recurrente de proteccin debe ex
presar en form a precisa en nom bre de quin ocurre ante el Tribunal, toda
w-' RDJ, t. XC

*lJ" RDJ, t. XC
45,1 RDJ, t. XC
492 RDJ, t. XC

( 1993) , N 1, 2 parte, seccin quinta, pp. 45 y ss.

( 1993) , N 1 , 2 parte, seccin quinta, pp. 104 y ss.
(1993), N" 2, 2" parte, seccin quinta, pp. 1(54 y ss.
(1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 276.
415

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

n i|ii" es indispensable para que prospere la accin determ inar quines

ii Bbj.-irt del acto arbitrario o ilegal del recurrido que atenta o amenaza
...... ii irrn'a constitucional de aqul. Si quien recurre de proteccin no
nuil' finaliza a ninguno de los posibles afectados por el acto u omisin de
mi irnfin, lia de entenderse que deduce la accin a ttulo personal, de
n i i .1 que mal puede entenderse que realice la gestin en nom bre v re|n rn-ni.it ion de otros.493
Di-Im mos recordar que la exigencia del ius postulandi, esto es, de la
i
ion de patrocinio y /o poder, no rige respecto de este recurso de
.11 in nIn i lo previsto en el inc. 11 del art. 2 de la Ley N 18.120 sobre comI..ii i . i iu La en juicio.
FniMmfcme, en cuanto a la posibilidad de la intervencin de terceros
en el recurso de proteccin, se ha resuelto por la Corte Suprema que no se
I I m irm plan normas en el auto acordado relativas a la existencia de terceros
t ,i I.i .ic c io n de proteccin, pero resultan aplicables las disposiciones del CPC
Mil in- la materia, el cual establece la posibilidad de existencia de terceros
i ( idyuvantes, excluyentes e independientes, siem pre y cuando se cumplan
las exigencias que sus normas estatuyen.4-4
i .i

ii-

i i i i '.I im ii

6. SUJETO PASIVO
III re urso de proteccin es una accin autnom a, abstracta, porm enorizada
manifestacin del derecho constitucional de peticin, que como consecuenia de la prohibicin de autotutela im puesta en unasociedadjurdicam ente
organizada, se reconoce el individuo, dirigida al rgano jurisdiccional para
rsiim ular la actividad cautelar de la jurisdiccin, por medio de la adopcin
di las providencias necesarias para realizar el imperio del derecho y asegurar
Iti debida proteccin al afectado y que se agota en el ejercicio. La accin de
proteccin se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No
es una pretensin hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno
I propio, cual acontece ordinariam ente. En el am paro de las garantas
constitucionales slo participan el Estado, va rgano jurisdiccional, y el
afrj tado.49S
No obstante, este criterio no ha sido siem pre com partido por nuestra
jurisprudencia, puesto que se han rechazado recursos de proteccin por
no haber sido interpuesto en contra de la persona o autoridad causante del
agravio; se ha resuelto que es necesario determ inar con toda exactitud la
persona del ofensor para acoger el recurso de proteccin; etctera.
La necesidad de determ inar al agente de la accin ilegal o arbitraria
se ha sealado que es tan paradojal, que se antoja como el mdico que se
niega a curar al herido por no saber quin lo lesion.4HH
RDJ, t. XC (1993) N" 2, 2 parte, eccin quinta, pp. 209 yss.
l'M CaretaJurdica N" 180 (1995),junio, pp. 38 y 39.
*,,!i R.AL T a v o l a r O l iv e r o s , Estudios de Derecho Procesal, Ecleval, 1990, pp. 23 y 24.
Iw dem, p. 25.
416

CAP. [X. EL R EC U R SO DE PR O TE C C IO N

Por lo dems, la determ inacin que se haga en el recurso del sujeto que
habra incurrido en la accin u omisin ilegal o arbitraria no constituye una
limitante para la solicitud de inform e por la Corte respectiva, puesto que de
acuerdo a lo establecido en el N 3 del auto acordado, la solicitud de infor
me se puede recabar por la Corte de Apelaciones a la persona o personas,
funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal
son causantes del acto u omisin arbitrada o ilegal
Se ha resuelto, asimismo, que aun cuando el recurso de proteccin haya
sido dirigido en contra de una autoridad administrativa ajena al agravio
sufrido por el recurrente, atendida la naturaleza de la accin deducida, los
hechos del proceso y las atribuciones del Tribunal que de ello conoce, no
puede menos que calificarse la conducta de la autoridad que produjo en la
realidad el agravio como arbitraria o ilegal y, en tal caso, ha de otorgarse la
proteccin solicitada, con el objeto de restablecer el ordenam iento jurdico
quebrantado.497
Debemos tener presente que la jurisprudencia ha sostenido por regla
general la im procedencia clel recurso de proteccin en contra de resoluciones judiciales y para los efectos de interpretar los contratos que se hubieren
celebrado entre las partes.
7. TRIBUNAL COMPETENTE
El Tribunal com petente para conocer en prim era instancia es la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere com etido el acto, o incurrido
en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o
am enaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales (art. 20
Constitucin Poltica y N 1 del auto acordado).
En segunda instancia, el conocim iento del recurso de apelacin en
contra de la resolucin que se pronuncia acerca del recurso de proteccin
corresponde a la Corte Suprem a.
Las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de proteccin en sala y
previa vista de la causa.
En la Corte Suprem a la apelacin en contra de la sentencia que se pro
nuncie acerca del recurso de proteccin se debe ver en cuenta.
De conformidad con el auto acordado de 9 de abril de 1998, el conocimiento
de la apelacin interpuesta en contra de la sentencia de primera instancia que
hubiere resuelto el recurso de proteccin, se distribua en las distintas salas
de la Corte Suprema, depsndiendo de la Corte de Apelaciones que hubiere
actuado como Tribunal a quo. A partir del auto acordado de 3 de marzo de
2006, criterio que se m antuvo en el auto acordado de la Corte Suprem a de
24 de julio de 2009, que distribuye las materias de que conocen las salas de
la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario y extraordinario,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009, el conocimiento de la
totalidad de las apelaciones de sentencias de prim era instancia recadas en
497 RDJ, t. XC (1993) N 2, 2 parte, seccin quinta, pp. 190 y ss.
117

LO S L lIR S O S PRO CESA LES

recursos de proteccin corresponde a la tercera sala de la Corte Suprema,

tanto en el funcionam iento ordinario com o extraordinario.498
Excepcionalm ente proceder que la apelacin se resuelva previa vista
de la causa, en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundam ento plausible.
3. Especialm ente cuando se le pide de com n acuerdo por el recu
rren te, recurrido y quienes hayan sido considerados com o parte en el
procedim iento.
En esos casos, procede que la tercera sala de la Corte Suprem a ordene
traer los autos en relacin para or los alegatos de los abogados de las partes,
y deber agregarse extraordinariam ente el recurso a la tabla de esta sala.
8. PLAZO
El recurso de proteccin debe interponerse dentro del plazo fatal de trein
ta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la
omisin o, segn la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o
conocim iento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos (N 1
auto acordado).49<J
El plazo sealado se caracteriza por ser un plazo de das, continuo, legal,
fatal, im prorrogable, y no am pliable segn la tabla ele em plazam iento para
contestar dem andas del art. 259 del Cocligo de Procedim iento Civil.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto, en relacin al instante
a partir del cual com ienza a com putarse el plazo, se han distinguido las
siguientes situaciones:
4lJ* En el auto acordado de 9 de abril de 1998, se prevea que durante el funcionamiento
ordinario, la primera sala, o sala civil, conoca de las apelaciones de las sentencias recadas en
los recursos de proteccin provenientes de las Cortes de Apelaciones de Te muco, Valdivia,
Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas; la segunda sala, o sala penal, conoca de las apela
ciones de las sentencias recadas en recursos de proteccin que provengan de las Cortes de
Apelaciones de Arica, Iquique, Copiap, La Serena, Antofagasta y Valparaso; y, finalmente,
la tercera sala, o sala de asuntos constitucionales y contencioso-administrativo, conoca de
las apelaciones de las sentencias en los recursos de proteccin, dictadas por la Corte de
Apelaciones de Santiago, San Miguel, Cancagua, Talca, Chillan y Concepcin Durante el
funcionam iento extraordinario, la primera sala conoca de las apelaciones de las sentencias
recadas en los recursos de proteccin provenientes de las Cortes de Apelaciones de Temuco,
Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique v Punta Arenas-, la segunda sala conoca de las apelaciones
de las sentencias recadas en recursos de proteccin de las Cortes de Apelaciones de Rancagua,
Talca, Chillan y Concepcin; y la tercera sala conoca de las apelaciones de las sentencias en
los recursos de proteccin dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago y San Miguel.
Finalmente, la cuarta sala o sala mixta conoca de las apelaciones de las sentencias en los
recursos de proteccin dictadas por la Coree de Apelaciones de Arica, Iquique, Copiap, La
Serena, Antofagasta y Valparaso
m por auto acordado de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
de 2007, se ampli a 30 das el plazo original de 15 das para deducir el recurso.

418 "

CAP. I \ . EL R EC U R SO UE PR O TE C C I N

a) Hecho material: se cuenta desele la ejecucin del acto arbitrario.

Si la perturbacin es perm anente, el acto se renueva y m antiene da a
da, por lo que el plazo comienza a correr desde que se com ete el ltimo
de ellos.
b) Actos jurdicos que se ponen en conocim iento m ediante su publica
cin o notificacin: el plazo se cuenta desde la notificacin o publicacin.
c) Actos jurdicos que no se notifican o publican: el plazo comienza a
correr desde que el afectado tom e conocim iento de ellos, lo que se deber
acreditar.
En este sentido se ha declarado que no es extem porneo un recurso
de proteccin si el recurrente lo deduce dentro de los 15 das siguientes
de haber tom ado conocim iento clel hecho que lo agravia, y ms an que la
omisin reclam ada ha subsistido en el tiem po.5"0
Debe desestimarse la alegacin de extemporaneiclacl alegada por la re
currida desde que segn las pruebas aportadas al proceso por la recurrente,
cabe presum ir la veracidad de su afirmacin en el sentido que slo tuvo
conocim iento de los hechos en la fecha que indica, habindose deducido el
recurso dentro de los 15 das siguientes, tanto ms que no existen antecedentes
que dem uestren que hubo conocim iento de ellos con anterioridad.111
En cuanto a la adhesin al recurso de proteccin, esta no adquiere la
fecha del primitivo recurso, sino que la de su propia presentacin.
9. TRAMITACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN
9.1.

T r a m it a c i n

e n p r im e r a in s t a n c ia

9.1.1. Presentacin del recurso de proteccin

El recurso de proteccin no requiere mayor solemnidad en cuanto a la forma
de presentacin.
De acuerdo a lo previsto en el Nu 1 del auto acordado puede ser presen
tado por escrito en papel simple y aun por telgrafo o tlex.
Los elem entos que idealm ente debera reunir el escrito en el cual se
presenta el recLirso de proteccin son los siguientes:
1. La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
de Apelaciones respectiva.
" 2o. La individualizacin del afectado y de la persona capaz de parecer
en juicio que lo interpone en su nom bre, aun cuando no tenga para ello
m andato especial (N 2 auto acordado).
3o. La individualizacin del agente que ha realizado la accin o incurrido
en la omisin ilegal o arbitraria si se supiere.
5U0 RDJ, t. XC (1993), N 1, 2 parte, seccin quinta, pp. 1 y ss.
5111 RDJ, t. XC (1993), N" 1, 2' parte, seccin quinta, pp. 193 y ss.
419

i f t s RECURSOS PROCESALES

4. La indicacin de los hechos que im porten la accin u omisin ar

bitraria.
Se ha sealado que incurre en un acto ilegal la autoridad administra
tiva que im pone sanciones sin respetar el procedim iento preestablecido al
efecto, al om itir trmites necesarios para com probar los hechos imputados
al recurrente;511- es ilegal un cobro de derechos municipales que carece de
sustento legal;503 es ilegal la expulsin de los socios de una corporacin de
derecho privado si la m edida se adopta sin adecuarse a lo estipulado en los
estatutos;504 acta ilegalm ente una autoridad administrativa que dicta un
decreto apoyndose en antecedentes inidneos que carecen de un debido
fundam ento y respaldo que requieren para su validez;505 constituye un acto
ilegal y arbitrario la com pensacin efectuada por el tesorero regional con
posterioridad a la fecha en que se decret judicialm ente la suspensin del
cobro cle'impuestos reclam ado en una causa tributaria;500 comete acto ilegal
el director de un servicio pblico que deniega un recurso administrativo de
reconsideracin interpuesto por un afectado por instrucciones emanadas de
funcionarios fiscalizaclores de ese organism o y hace suyas esas instrucciones
que contenan una indebida aplicacin de la ley, al entrar en materias que
son propias de los tribunales de justicia y sobre las cuales aquellos carecen
enteram ente ele com petencia.507
Se ha considerado que es arbitraria una resolucin administrativa que
prescinde de expresar los fundam entos ele hecho que llevan la decisin que
adopta;508 la pretensin de la autoridad sancionadora de hacer efectivo el acto
administrativo tan pronto es notificado, vulnerando las propias disposiciones
legales y reglam entarias que previenen que slo pueden ser ejecutados una
vez term inado el procedim iento de reclam acin administrativa en su con
tra;509 la resolucin administrativa que ha sido dictada sobre fundam entos
de hecho inexistentes, esto es, sin que se den las circunstancias fcticas en
que se apoya;510 es accin arbitraria el ruido que producen los m otores que
accionan los equipos de aire acondicionado de un edieio que sobrepasa los
niveles ele tolerancia establecidos por la norm ativa vigente;511 es arbitrario
publicar en un boletn de inform aciones comerciales datos en que se hace
aparecer como deudora y con docum entos protestados a persona que no
lo es;512 es arbitraria la m edida de la autoridad tributaria que m antiene un
bloqueo tributario de un contribuyente por ms de cinco aos e indefini
dam ente, por el hecho de haber asum ido la representacin legal de una
3l* RDJ, t. XC
3113 RDJ, t. XC
RDJ, t. XC
3,15 RDJ, L XC
sus
ti XC
5(17 RDJ, t. XC
r,u.j
L XC
-jiw h q j t XC
5111 RDJ, t. XC
511 RDJ, t. XC
5I- RDJ, t. XC

(1993), N" 1, 2 parte, seccin quinta, pp. 115 y ss.

(1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 252.
(1993), N 3. 2 parte, seccin quinta, p. 261.
(1993), N 3, 2 parte, seccin quinta, p. 288.
(1993), N 3, 2 parte, seccin quinta, p. 291
(1993), N" 3, 2a parte, seccin quinta, p. 301.
(1993), N" 1, 2 parte, seccin quinta, pp. 111 y ss.
(1993), N 'T 72 parte, seccin quinta, pp. 115 y ss.
(1993), N 2, 2a parte, seccin quinta, p. 155.
(1993), N 3, 2a parte, seccin quinta p. 223.
(1993), N" 3, 2a parte, seccin quinta, p. 235.
420

CAP. IX. EL RECURSflBlE PROTECCION

em presa incursa en incum plim iento;13 resulta arbitrario un desahucio de un

contrato de salud por parte de una Isapre en que prim ero invoca una causal
inexistente en la realidad de los hechos y reconociendo su error expresa otra
causal cuya invocacin est expresam ente vedada en la ley;314 es arbitraria
una orden de la autoridad m unicipal que dispone dem oler un inm ueble
en razn de am enazar ruina, en circunstancias que los peritajes tcnicos
allegados al proceso prueban lo contrario, ya-que carece de razonabilidacl
un acto administrativo que carece de fundam entacin fctica.313
5. La forma como esos hechos im portan la amenaza, p ^ u rb a c i n o
privacin del derecho.
6o. El derecho constitucional pertinente que se ha conculcado o pertur
bado en su legtimo ejercicio.
7o. La indicacin de las m edidas que seran procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el imperio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carcter obligatorio para ellas.
En la prctica, la jurisprudencia ha aceptado que terceros comparezcan
adhiriendo a un recurso ele proteccin si ellos tam bin han sufrido con los
actos u omisiones arbitrarios una privacin, perturbacin o amenaza de sus
derechos, debiendo en todo caso com parecer dentro del plazo de 30 clas.
Adems, en caso que respecto de un mismo rfCto u omisin se dedujeren
dos o ms recursos, aun por distintos afectados, y de los que corresponde
conScer a una misma Corte de Apelaciones, se acumularn todo?ldSfrecursos
al que hubiere ingresado prim ero en el respectivo libro ele la secretara clel
Tribunal, form ndose un solo expediente para ser resueltos por una misma
sentencia (N 13 auto acordado).
9.1.2. Examen de admisibilidad,
De conform idad a lo previsto en la modificacin introducida por el auto
acordado de 25 de mjft) de 2007 -publicado en el Diario Oficial el 8 de junio
ele 2007-, presentado el recLirso el Tribunal exam inar en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se m encionan los hechos que puedan constituir
la vulneracin de las garantas indicadas en el art. 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.518
En consecuencia el exam en de admisibilidad recae:
a) Si el recurso se ha deducido en tiempo.
b) Si en el recurso se m encionan los hechos que configuran la vulnera
cin arbitraria o ilegal.
5,3 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 250.
514 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 263.
515 RDJ, t. XC (1993), N 3, 2a parte, seccin quinta, p. 288.
5l,i
En ei auto acordado se dispona anteriormente que el Tribunal examinaba en cuenta,
si ei recurso se haba interpuesto en tiempo y si tena fundamentos plausibles para acogerlo
a tramitacin.
421

LO S R EC U R SO S PRO CESA LES

c) Si los hechos que se m encionan en el recurso configuran una vulne

racin arbitraria o ilegal.
d) Si los hechos que se m encionan en el recurso configuran una vulnera
cin a alguna de las garantas de las indicadas en el art. 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
De esta m anera se precisan de m ejor forma los diversos casos en los que
se puede estimar prima facie, por la Corte de Apelaciones, que el recurso
carece de los fundam entos suficientes para acogerlo a tram itacin.
Como nos seala Enrique Navarro, m ediante el auto acordado de 2007 se
elimina el trm ite de la inadm isibilidad por m anifiesta falta de fundam ento
v, en su lugar, se debe revisar si en la presentacin se m encionan hechos que
puedan constituir vulneracin de las garantas constitucionales. Los tribu
nales han ido decantando ciertos principios a tener en consideracin sobre
el punto. Entre otros, cabe m encionar el que esta accin no resulta idnea
para discutir materias de lato conocim iento, propias de un juicio ordinario,
su limitacin respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean
evidentes, su im procedencia para declarar o constituir situaciones jurdicas
nuevas o declarar derechos perm anentes a favor de las partes/17
En consecuencia, en el recurso de proteccin existe un control de
adm isibilidad no slo de carcter form al, sino que tam bin el ejercicio
de la facultad de rechazo in limine litis por carecer en form a manifiesta de
fundam ento conform e a las causales que actualm ente se desglosan en la
modificacin del auto acordado.
Si el recurso se presenta de m anera extem pornea, o no se sealan en l
los hechos que puedan constituir la vulneracin a las garantas constituciona
les, la Corte respectiva lo declarar inadmisible desde luego por resolucin
fundada. Esta resolucin slo es susceptible clel recurso de reposicin ante
el mismo Tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da.
En consecuencia, a partir de la m odificacin introducida por el auto
acordado del ao 2007, no es necesario -com o aconteca anteriorm ente- que
la inadm isibilidad se declare por la opinin unnim e de sus integrantes,
bastando slo la mayora de ellos. Por otra parte, la resolucin que declara
la inadmisibilidad debe ser actualm ente fundada y no slo som eram ente
fundada, como se indicaba con anterioridad.
9.1.3. Informe
a) Solicitud de informe
Interpuesto el recurso de proteccin y acogido ste a tram itacin, la
Corte de Apelaciones pedir inform e, por la va que estime ms rpida y
efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que se gn el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u om isin
517 ENRIQUE N avarro B eltra n , "30 Aos del Recurso de proteccin, p. 153. Temas
actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor M ano Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurdica de Chile, 2009.
42

< \P . IX. EL RECL RSO DE PR O T E C C IO N

arbitraria o ilegal, que haya podido producir privacin, perturbacin o

am enaza del lbre ejercicio ce los derechos que solicita proteger (auto
acordado N 3).
C onjuntam ente con el informe, se requerir al obligado que rem ita al
Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre el asunto que
haya motivado el recurso.
b) Form a de requerir el inform e
Los oficios necesarios para el cumplim iento de las diligencias decretadas,
entre los cuales se encuentra la peticin de inform e, se despacharn por
com unicacin directa, por correo o telegrficam ente, a travs de las oficinas
del Estado o por interm edio de un ministro ele fe.
c) Plazo para informar
La Corte al requerir el inform e fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
En la prctica, la Corte suele otorgar un breve plazo, el cual puede ser
prorrogado cuando aquel a quien se ha requerido lo solicita haciendo valer
antecedentes que lo justifican.
En caso que no se evacuare el inform e requerido dentro del plazo se
alado, la Corte de Apelaciones podr im poner al renuente, oyndolo o en
su rebelda, una o ms de las sanciones que se establecen en el N 15 del
auto acordado.
d) Forma del informe y efectos de este
En el inform e deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor
me a la versin que de ellos posea el inform ante, rem itiendo conjuntam ente
los antecedentes que le sirvan ele fundam ento.
En la prctica, el inform ante procede en su inform e no slo a form ular
una relacin de los hechos, sino que a efectuar su defensa, sealando todos
los fundam entos en virtud de los cuales procedera rechazar el recurso, ya
sea por razones de admisibilidad o por falta de requisitos de procedencia.
Q uien rem ite el inform e no se transform a por este solo hecho en parte,
sino que deber manifestar expresam ente sli intencin en tal sentido. 'Las
personas, funcionarios u rganos clel Estado afectados o recurridos, podrn
hacerse parte en el recurso (N 5 del auto acordado).
9.1.4. Prueba en el recurso de proteccin
En el recurso de proteccin no existe un trm ino probatorio, pero ello no
im pide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposicin del recurso hasta la vista ele la causa.
En el recurso de proteccin, ciado el carcter concentradsim o de este,
bsicam ente es procedente la rendicin de prueba docum ental y de con
423

LOS RECURSOS PROCESALES

fesin espontnea, la que se contendra en el inform e o en el escrito de

presentacin del recurso.
Ello es sin peijuicio de que la Corte para el m ejor acierto clel fallo pueda
decretar tedas las diligencias que estime necesarias para el esclarecimiento
de los hechos (N 5 auto acordado).
La Corte apreciar ele acuerdo con las reglas de la sana crtica los ante
cedentes que se acom paen al recurso y los clems que se agreguen durante
su tram itacin (N 5 auto acordado).
9.1.5. Orden de no innovar
En la actualidad, de acuerdo a lo previsto en el inciso final clel N 3 del auto
acordado, "el Tribunal cuando lo juzgue conyeniente para lAs fines del re
curso, poclr decretar orden de no innovar".
En la especie no se reglam ent m ayorm ente la form a de conocerse la
orclen de no innovar y los efectos que genera su otorgam iento respecto de
la posterior vista clel recurso.
9.1.6. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa
Recibido el inform e y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal
dispondr traer los autos en relacin y ordenar agregar el recurso extraor
dinariam ente a la tabla clel da subsiguiente, previo sorteo en las Cortes de
Apelaciones de ms de una sala (N 3 auto acordado).
Tanto en las Cortes de Apelaciones com o en la Corte Suprem a cuando
en esta se traiga el recurso en relacin, la suspensin de la vista de la causa
proceder por una sola vez a solicitud del recurrente, cualquiera sea el nmero
de ellos. La otra parte, aunque fuere ms de uno el funcionario o persona
afectada, podr suspender la vista ele la causa cuando el Tribunal estime el
fundam ento de la solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de
com n acuerdo de las partes.
Los alegatos tienen una duracin de m edia hora ante ambos tribunales
colegiados.
9.1.7.

Fallo del recurso

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de proteccin puede:

a) Acoger el recurso
Se acoger el recurso de proteccin en la m edida que:
1. Se hubiere interpuesto dentro del plazo ante el Tribunal competente.
2. Se hubiere acreditado la existencia de una accin u omisin.
3. Se hubiere constatado que la accin u omisin es arbitraria o ilegal.
424

CAP. IX. EL RECURSO DE PROTECCION

-1. Se hubiere demostrado que la accin u omisin importa una amenaza,

perturbacin o privacin.
5.
Se verifique que la accin u omisin afecta a uno ele los derechos o
garantas constitucionales que la hacen procedente, cuya existencia pertenece
al recurrente o a la persona por la cual este recurre.
En su resolucin, la Corte deber disponer las medidas que se requie
ran para dar la debida proteccin al afectado y restablecer el imperio del
derecho, que no necesariam ente deben ser las solicitadas por el recurrente,
puesto que el art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repiblica entrega a la
Corte de Apelaciones la adopcin inm ediata de las m e d id " que ella juzgue
necesarias.
b) Rechazar el recurso de proteccin
En la m edida que no se acredite la existencia de alguno de los requisi
tos mencionados previam ente, la Corte de Apelaciones deber rechazar el
recurso de proteccin.
La sentencia que se pronuncie por los tribunales colegiados resolviendo
el recurso de proteccin tiene la naturalezajurdica de una sentencia defi
nitiva (auto acordado Nu 5).
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo esti
men procedente, podrn condenar en costas, de acuerdo a lo previsto en el
N 11 del auto acordado.
El plazo para dictar la sentencia por los tribunales colegiados de prim era
y segunda instancia es dentro del quinto da hbil, a contar desde que la causa
quede en estado, salvo en las garantas prevista en los Nos 1; 3 inc. 4o, 12 y 13
clel art. 19, en que el plazo es de dos das hbiles (N l del auto acordado).
La sentencia definitiva que se pronuncie por la Corte de Apelaciones ser
notificada personalm ente o por el estado diario a la persona que hubiere
deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l
(N 6 auto acordado).
En la prctica, lo usual es la notificacin por el estado diario.
En contra de la sentencia que pronuncie la Corte de Apelaciones, ya
sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible, es procedente.el recurso de
apelacin para ante la Corte Suprem a (N 5 auto acordado).
Sobre la m ateria es m enester tener presente que se aclar el tema relativo
a la procedencia del recurso de apelacin cuando el recurso de proteccin
es declarado inadmisible por la sentencia que se pronuncia al concluir la
tramitacin de ste. Con anterioridad a la modificacin introducida por
al auto acordado de 9 de jun io de 1998, slo se contem plaba el recurso de
apelacin respecto de la sentencia definitiva que se pronunciaba sobre el
recurso de proteccin y no respecto de otras resoluciones. La Corte Suprema
en fallo de 30 de junio de 1992, en el recurso de queja 7.524, estim que
el recurso de apelacin tam bin era procedente en contra de la resolucin
que declaraba inadmisible el recurso de proteccin, puesto que si bien era
cierto que ella no se pronunciaba sobre el fondo del recurso, era m enester
su pronunciam iento previo anlisis de los antecedentes y circunstancias in425

LOS RECURSOS PROI :ESALES

vocaclas por la parte recurrente, para solicitar el resguardo de los derechos

que estimaba conculcados, y porque adems dicha resolucin pona trmino
o im peda la tram itacin del referido recurso.
La aclaracin del auto acordado, sin em bargo, fue en el sentido de
declarar im procedente el recurso de apelacin en contra de la resolucin
que declara inadmisible el recurso de proteccin al efectuarse en cuenta
su control de adm isibilidad, previendo respeto de dicha resolucin slo el
recurso de reposicin.
El recurso de apelacin se debe interponer dentro del trm ino fatal de
cinco das hbiles, contados desde la notificacin por el estado diario de la
sentencia que decide el recurso.
La modificacin precisa que el trm ino comienza a correr desde la noti
ficacin por el estado diario de la sentencia que decide el recurso, pudiendo
apelar tanto la parte que lo interpuso como aquellos en contra de los cuales
se hubiere deducido, en la m edida que con ello se les cause agravio.
En cuanto a la form a de interposicin del recurso de apelacin, se ha
dejado sin efecto la m odificacin introducida por al auto acordado de 9
de junio de 1 9 9 8 , en cuanto dispona que el recurso de proteccin deba
contener los fundam entos de hecho y de derecho y peticiones concretas.
Sealaba dicha disposicin: "Si la apelacin se interpusiese fuera de plazo
o no es fundada o no contiene peticiones concretas el Tribunal la declarar
inadm isible (N 6 del auto acordado).
En la actualidad la apelacin no debe ser fundada, debido a la nueva
redaccin que tiene el inciso segundo del N 6 y a la elim inacin del inciso
tercero de ese num ero dispuesta por el auto acordado de 2007. De acuerdo
a las recientes m odificaciones, el recurso de apelacin ya no debe ser fun
dado ni contener peticiones concretas, como se haba exigido a partir de
1 9 9 8 .5s

En contra de la sentencia que expide la Corte de Apelaciones fallando

el recurso de proteccin no proceder el recurso de casacin (N 12 auto
acordado).
9 .2 . T r a m it a c i n

e n s e g u n d a in s t a n c ia

Interpuesto el recurso de apelacin y declarado este admisible por haberse

deducido dentro de plazo y por una parte agraviada, debern elevarse los
autos a la Corte Suprem a.
Recibidos los autos en la Secretaria de la Corte Suprem a, el presidente
del Tribunal ordenar dar cuenta preferente del recurso en la sala que corres
ponda.519 Excepcionalm ente, proceder que la apelacin se resuelva previa
51s E n r iq u e N avarro BERTRN, "30 Aos del Recurso de proteccin, p. 153. Temas
rtcLualtt.) de Derecho Consliuitmnl. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic,
Editorial Jurdica de Chile. 20U9.
1(J En la modificacin del am o acordado ele 9 de jim io de 1998 se elim ino la obligacin
de darse cuenta dentro de los cinco mas en que sea ordenada, por lo que ella deber hacerse
en la actualidad en el m enor plazo posible, de acuerdo al volumen de apelaciones de recurso
426

CAP. [X. EL RECURSO DE PRTEfcCIN

vista de la causa y no en cuenta, en los casos en que la tercera sala5-11ordene

traer los autos en relacin, lo que puede disponer en los casos siguientes:
1. Cuando la sala lo estime conveniente.
2. Cuando se le solicite con fundam ento plausible.
3. Especialm ente cuando se le pide de com n acuerdo por el recu
rren te, recurrido y quienes hayan sido considerados com o parte en el
procedim iento.
En estos casos excepcionalsim os procede que la tercera sala ordene
traer los autos en relacin para or los alegatos de los abogados de las partes,
y deber agregarse extraordinariam ente el recurso a la tabla de dicha sala
(N 7 auto acordado y art. 101 del Cdigo O rgnico de Tribunales).
La Corte Suprem a para en trar al conocim iento del recurso o para el
m ejor acierto del fallo, podr solicitar de cualquier autoridad o persona los
aatecedentes que estime necesarios para la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario; salvo las que decre
ten diligencias, las que se cumplirn por oficio en la forma antes sealada.
10. EFECTOS Y CUM PLIM IENTO DEL FALLO
En relacin con esta m ateria es m enester sealar que la sentencia que se
pronuncia acerca del recurso de proteccin produce:
10.1. C o s a j u z g a d a

s u b s t a n c ia l

Produce cosa juzgada substancial respecto a los recursos de proteccin que

con posterioridad pudieren deducirse, basados en los mismos hechos por
el titular de un derecho constitucional de los que establece la ConstitLicin
Poltica de la Repblica.
10.2.

C o sa ju zg a d a

fo rm al

Dado el carcter de em ergencia que reviste el recurso de proteccin, que

persigue slo restablecer el im perio del derecho que ha sido afectado con
carcter cautelar; el fallo de este no im pide que con posterioridad se ejerzan
diversas acciones a travs de los procedim ientos ordinarios para el acabado
v lato conocim iento y resolucin del asunto.
de proteccin que deban ser vistas por la sala respectiva. Esta situacin no se ha alterado por
la modificacin introducida por et auto acordado de 2007, por lo que la cuenta deber darse
en la tercera sala de la Excma. Corte en el m enor plazo posible.
*> v aSe auto acqidado de la Corte Suprema de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el funcionamiento ordinario
y extraordinario, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.

427

LOS RECURSOS PROCESALES

El cum plim iento del fallo del recurso ele proteccin procede una vez
firme el fallo ele prim era instancia, por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelacin, sin que este se hubiere deducido, o dic
tado sentencia por la Corte Suprem a fallando la apelacin que se hubiere
interpuesto.
Para tal efecto, se transcribir por la Corte de Apelaciones lo resuelto a
ia persona, funcionara o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de proteccin, por oficio directo o telegrficamente, si el caso as
lo requiere (auto acordado N 14).
Si la persona, el funcionario o el representante o jefe del rgano del
Estado, ya tenga este la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o
cualquier otra, no diere cum plim iento a la sentencia dentro de los plazos que
la Corte de Apelaciones o la Corte Suprem a ordenare, podrn estas im poner
al renuente, oyndolo o en su rebelda, alguno o alguna de las siguientes
medidas: a) am onestacin privada; b) censura por escrito; c) multa a bene
ficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria m ensual ni exceda de
cinco unidades tributarias mensuales y d) suspensin de funciones hasta 4
meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar de medio sueldo. Todo
ello, adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas
personas (N 15 auto acordado).

r*
r*

428

LOS RF.CURSOS PROCESALES

En efecto, al referirse al recurso de casacin se seala en el Mensaje

con que el Ejecutivo de la poca envi al Congreso Nacional el proyecto de
CPC,, que term inan los procedim ientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casacin en la form a y en el fondo. No difiere el prim ero
esencialm ente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacos y aclarar las dudas que en l se notan. Se determ inan con tal objeto
los trmites cuya omisin da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso
la accin ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitindose otro ca
mino que el de casacin para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedim ientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio
[...] (nfasis aadido).
En conclusin, el recurso no es ms que uno de los medios para hacer valer
la impugnacin en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
im pugnacin aparece en u na relacin de gnero a especie respecto del
recurso.7
II. LOS RECURSOS
1. ETIM OLOGA
Recurso quiere decir literalm ente regreso al punto de partida. Es un re-coi rer, correr de nuevo, el cam ino ya hecho. Jurdicam ente la palabra denota
recurso de nulidad contem plado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye
ms que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dict,
y que pretende invalidar una resolucin por las causales expresamente establecidas por el
legislador.
f
7
En este sentido, se ha sealado que el concepto de medios de impugnacin es ms
.implio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguramente, los prin<i pales medios de impugnacin -e n especial si se tiene en consideracin la variedad de re m seis existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de im pugnacin que, aunque
funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnacin es un gnero, del cual los recursos no son sino una especie. ENRIQUE TARIGO,
/m times de derecho procesal civil segn el nuevo Cdigo, Fundacin de Cultura Universitaria, t. II,
! . Montevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha sealado en nuestro pas que
e x is u una relacin de genero a especie entre los medios de impugnacin y los recursos. Si
iodo recurso corresponde al gnero de los medios de impugnacin, debe reconocerse la
iislem ia de medios de im pugnacin que no son recursos. La caracterstica principal de los
m ui sos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categora
di medios de impugnacin, no son, sin embargo, recursos, es su carcter intraprocesal, esto
ir proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea com o un nuevo examen
d<- iertas cuestiones, bien com o una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
il< impugnacin es pues genrico y comprende todo m edio de ataque a un acto procesal o a
mi i oujum o de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
|no< i m o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es especfico y com|h nde una t lase especial de impugnaciones contra los errores del juez en un acto procesal
...........limado y tiene aplicacin slo dentro del mismo proceso. GONZALO CORTS, El recurso
nnlidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.
bien

l> i m i . i l

20

CAP. I. INTRODUCCIN

tanto el recorrido que se hace nuevam ente m ediante otra instancia como el
medio de im pugnacin por virtud del cual se recorre el proceso.8
2. CONCEPTO
El recurso es el acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin
para actuar, mediante el cual im pugna una resolucin judicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunci, solicitando su revisin a fin de
elim inar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciam iento.
El recurso es el m edio tcnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dict una resolucin, que no ha alcanzado el carcter de firme
o ejecutoriada, para la im pugnacin y subsanacin de los errores que ella
eventualm ente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisin de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dict o por otro de superior jerarq ua.9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad hum ana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona del juez, y en la pretensin
de las partes de no aceptar la resolucin que les cause un perjuicio por no
haber acogido las peticiones form uladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensin de las partes de ver revi
sada una resolucin ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superior jerrquico, segn el caso, norm alm ente en este ltim o caso
ante un rgano de carcter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relacin jurdica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo y condicin, para que se
corrijan los errores del juez que le causan gravamen o peijuicio. De all que,
como veremos ms adelante, se ha contem plado en los tratados de derechos
hum anos el derecho a recurrir como uno de los elem entos que deben con
currir para que nos encontrem os en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tam bin.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter
vinientes), como la sentencia lo es del juez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso.10
3. ELEMENTOS
Para que nos encontrem os en presencia de un recurso es m enester que con
curran conjuntam ente todos y cada uno de los siguientes elem entos:
8 C O U TU R E, Fundamentos..., op. cit., p. 340.
9 C fr. C O U TU RE, Vocabulario jurdico, 3a reimpresin, Depalma, Buenos Aires, p. 507.
10 DEVIS ECHANDA, Teora general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
pp. 632 y 633.

21

CAPTULO X

EL RECURSO DE AMPARO O HABEAS CORPUS

1. BREVE RESEA HISTRICA

El habeos corpus, o presentacin clel cuerpo, se ha sealado que tuvo sus or
genes en la Magna Carta Libertatwm, que se prom ulgara en Inglaterra por el
R eyjuan Sin T ierra el ao 1215.
Con posterioridad, el 26 de mayo de 1679, el Parlamento ingls dictar el
Habeos corpus Amendment. Finalm ente, el 13 de febrero de 1689 se promulga
el Bill of Rights.
Para otros, como Fairn, el recurso de am paro reconoce su origen hist
rico en el Recurso o Proceso de M anifestacin de las Personas, incluido en
el fuero denom inado Privilegio General", que se otorg el ao 1328 para
el Reino de Aragn por don Pedro III.521
2. REGLAMENTACIN
El recurso de am paro se encuentra regulado en el art. 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, en el ttulo V de la Prim era Parte del libro II del
Cdigo de Procedim iento Penal (arts. 306 a 317) y en el auto acordado de
19 de diciem bre de 1932 de la Excma. Corte Suprem a sobre tramitacin y
fallo del recurso de am paro.
En esta m ateria cabe tener presente tam bin el acuerdo adoptado en ei
Pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago de 12 ele mayo de 1981, sobre
tram itacin clel recurso de am paro.
En el nuevo sistema procesal no se contem pl la regulacin del recurso
de am paro en el Cdigo Procesal Penal, pero ello no implica que dicha
accin no sea procedente en dicho sistema.
En tal sentido se ha sealado con precisin y acierto que el am paro
tradicional tiene su fuente perm anente en la Constitucin y su regulacin
procedim ental en el auto acordado. El nuevo Cdigo, por su parte, sin afectar
VCTOI. FaIRJN GUILLEN, Temas del Ordenamiento Proresul. Tomo [. El proceso arago
ns de "manifestacin v el britnico de "habeas corpus Editorial Tecnos, Madrid, 1969,
pp. 1 ^3 y ss.
429

LOS RECURSOS PROCESALES

en absoluto la normativa constitucional confiere a toda persona el derecho

-u n a accin jud icial- a recurrir al juez de garanta para que exam ine la
legalidad de la privacin de libertad, de origen no jurisdiccional, que ella o
un tercero pudieren estar experim entando y para que revise las condiciones
en que tal privacin de libertad se verifica.
En la idea de ilustrar cabalm ente el sentido y finalidad del instituto,
el epgrafe del art. 95 se refiere al am paro ante el juez de garanta, pero
corresponde apuntar de inm ediato que la norm a hace expresa reserva en
orden a que si la privacin de libertad se debe a resolucin judicial, la va de
im pugnacin la constituyen los medios procesales que correspondan, sin
perjuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitucin Poltica de la Rep
blica, esto es, dejando a salvo la regulacin constitucional all contenida.
Es el am paro de la.Constitucin el que se consagra en el art. 95?
La negativa resulta ms que evidente, com o se anticip, se trata de una
accin autnom a que se inscribe dentro de un marco de adecuada garanta
de los derechos de las personas, en que las privaciones de libertad de origen
jurisdiccional quedan fuera del alcance de este instituto.^
De lo expuesto, podem os concluir:
a) Que el denom inado recurso de am paro, que tiene su fuente en el
art. 21 de la Carta Fundam ental, contina rigiendo plenam ente, tanto en el
antiguo com o en el nuevo sistema procesal penal;
b) Que la denom inada accin de am paro contem plada en el art. 95 del
Cdigo Procesal Penal slo tiene aplicacin en el nuevo sistema procesal
penal, respecto de actos que im porten una privacin de libertad, que no
tengan su origen en una resolucin judicial, siendo conocida en nica ins
tancia por el juez de garanta com petente;
c) Que el propsito del legislador de no incluir la denom inada regula
cin del recurso de am paro en el Cdigo Procesal Penal, para reglam entar
en una ley diversa la totalidad de las acciones constitucionales, no se ha
m aterializado a la fecha.
Que aun cuando algunos cuestionen la regulacin de las acciones cons
titucionales por la va de los autos acordados, ellos se justifican plenam ente
525 Ra l T a v o l a r i O., Eliminacin de la accin de amparo? (Ante las prematuras
vicisitudes del amparo en las regiones Cuarta y N ovena). Revista La semana jurdica. -Vil o 1
NH 12, p. 5. En el mismo sentido, en cuanto a la vigencia del recurso de amparo contempla
do en el art. 21 de la Carta Fundamental, se pronuncia Guillermo Piedrabuena Richard en
sus artculos El procedim iento de amparo en el nuevo Cdigo Procesal Penal (Primera
Parte: Historia Fidedigna de la ley) y El procedimiento de amparo: Segunda parte. Anlisis
del nuevo artculo 95 del Cdigo Procesal Penal y su compatibilidad con lo dispuesto en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica", contenidos respectivamente en Revista La semana
jurdica. Ao 1, N 19, pp. 5 y 6; y Revista La semana jurdica, ao 1, N 20, pp. 14 y 15. Adicio
nalmente, pueden consultarse los argumentos a favor y en contra de excluir la regulacin
del recurso de amparo en el Cdigo Procesal Penal en Reforma Procesal Penal. Gnesis, historia
sistematizada y concordancias. FERNANDO LONDOO Y OTROS, t. I., Editorial Jurdica de Chile,
2003, pp. 503 a 515.

430

CAI*. X. EL RECURSO DE AMPARO O

HABEASCORPUS

mientras no se d solucin a una omisin largam ente prolongada por parte

del legislador, como es la de proceder a regular por la va legislativa las ac
ciones de rango constitucional, y en particular aquellas relativas al amparo.
e)
Que la regulacin del am paro, como de las otras acciones constitucio
nales contem pladas en nuestra Carta Fundam ental y en tratados internacio
nales ratificados por Chile, por la va de autos acordados que se dictan por
nuestros tribunales en uso de atribuciones de fuente constitucional, como
es la relativa a la superintendencia econm ica contem plada en el art. 79 de
la Constitucin, debe ser elogiada. Ello im porta dar aplicacin al principio
de la suprem aca constitucional al perm itir que operen garantas bsicas
contem pladas en la Carta Fundam ental aun ante la falta de regulacin le
gal; y por otra parte, im porta a nuestros tribunales, como rganos estatales,
cum plir con la obligacin del Estado de respetar y prom over los derechos
esenciales de la naturaleza hum ana conform e a lo previsto en el art. 5 de
nuestra Carta Fundam ental.
Adems, es preferible, en razn de un principio de certezajurdica, que
la regulacin de la tram itacin de esas acciones se realice ante el vaco legal
por la va de autos acordados, puesto que ellos contienen normas de general
aplicacin, ms que por la va de las decisionesjurisdiccionales que se encuen
tran obligados a em itir dando aplicacin a normas constitucionales, dado
que las sentfncias requieren de un mayor tiem po y uniform idad para llegar
a poder establecer los criterios de carcter general que deben caracterizar a
toda jurisprudencia que exista respecto de una m ateria determ inada.
3. CONCEPTO
El am paro es la accin constitucional que cualquier persona puede interpo
ner ante los tribunales superiores, a fin de solicitar que adopten inm ediata
m ente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado, dejando sin efecto
o m odificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que importe
una privacin, o am enaza a la libertad personal y seguridad individual, sin
limitaciones y sin que im porte el origen de dichos atentados.
La jurisprudencia ha sealado que el recurso de am paro es una accin
que se tramita en un procedimiento especial sumarsimo, encam inado a dejar
sin efecto una orden de detencin, prisin o de arraigo, cuando esta no se
ajusta a las form alidades previstas para tutelar la libertad personal.523
4. CLASIFICACIN
En prim er lugar, en cuanto al derecho que se persigue proteger, es posible
distinguir un recurso de am paro destinado a la proteccin de la libertad
525

RDJ, t. XC (1993), N 1,2" parte, seccin cuarta, pp. 26 y ss.

431

LOS RECURSOS PROCESALES

personal y un recurso de am paro destinado a la proteccin de la seguridad

individual.
En segundo lugar, y seguin la oportunidad en que es deducido, es po
sible distinguir un recurso de am paro correctivo y un recurso de am paro
preventivo.
El recurso de am paro correctivo es aquel que persigue poner trmino,
o modificar, toda accin u omisin que im porte una privacin de la libertad
personal y seguridad individual, por la adopcin de una m edida otorgada
con infraccin a lo dispuesto en la Constitucin y las leyes.
El recurso de am paro preventivo es aquel que persigue poner trm ino o
modificar toda otra accin u omisin arbitraria o ilegal, que sin haberse llegado
a constituir en un arraigo, arresto, detencin o prisin, importe una perturba
cin o aipenaza a su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
5. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta el recurso de am paro son las siguientes:
a) Es una accin constitucional y no un recurso.
El llam ado recurso de am paro no tiene por objeto im pugnar una re
solucin judicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento la jurisdiccin a fin de conocer una accin u
om isin ilegal o arbitraria, que im porta una amenaza, perturbacin o priva
cin a la libertad am bulatoria o seguridad individual, para brindar la debida
proteccin al afectado.
En esta m ateria es m enester tener presente, como ya lo hem os expues
to en el com ienzo de esta obra, que el recurso es un acto jurdico procesal
que se inserta dentro de un proceso, con el fin de im pugnar una resolucin
judicial dictada dentro de l.
De acuerdo con ello, no cabe duda que el am paro tiene el carcter de
una accin y no de un recurso, en todos aquellos casos en que este es dedu
cido con motivo de acciones u omisiones ilegales de cualquiera autoridad
adm inistrativa, legislativa o de particulares que im porten una am enaza,
perturbacin o privacin de la libertad personal o seguridad individual.
En todos estos casos, dichas acciones u omisiones no em anan de un
proceso jurisdiccional y, en consecuencia, a travs del ejercicio del am paro
jam s se estar im pugnando una resolucin judicial dictada dentro de un
proceso, sino que se estar generando un proceso para que se brinde la pro
teccin constitucional frente a un atentado en contra de la libertad personal
y seguridad individual.
Sin em bargo, es m enester sealar que la jurisprudencia ha sostenido
-reiterad am en te- que el am paro es tam bin procedente en contra de las
resoluciones judiciales dictadas dentro de un proceso que im porten una
privacin o una am enaza de privacin o perturbacin a la libertad personal,
com o ocurre con las rdenes de detencin y prisin preventiva. En tal caso,
el am paro tiene el carcter de recurso en sentido tcnico de la voz, puesto

432
\

( \P. X. KL, RECL' RSO DE AMPARO O

HABEASCORPUS

que a travs de l se est im pugnando una resolucin judicial dictada con

ocasin de un proceso, y constituye, en caso de deducirse, el nico medio
im pugnatorio de dichas resoluciones judiciales, puesto que el am paro es
incompatible con la interposicin de otros recursos de acuerdo con lo esta
blecido en el art. 306 del Cdigo de Procedim iento Penal.
En esta m ateria coincidimos con la opinin del profesor Tavolari, quien
seala que no obstante adherir a la idea de establecer un espectro ilimita
do de proteccin a la libertad y a la seguridad, me parece distorsionante el
rgimen de perm itir im pugnar resoluciones judiciales por va de amparo.
Estimo, por el contrario, que bastar un rgimen de procedimiento adecuado
de la apelacin para que, sin necesidad de requerir inform e del juez y con
la simple revisin de los antecedentes, el Tribunal Superior pueda revisar la
legalidad y fundam entos de la resolucin que se estima atentatoria contra
las garantas fundam entales.
Finalmente, es menester advertir que dicha accin de amparo se encuentra
prevista en nuestra Carta Fundam ental, por lo que ningn acto legislativo,
administrativo o convencional puede conducir a su desconocim iento o li
mitacin sin infringir el ordenam iento constitucional.
b) Es una accin cautelar.
A travs del recurso de am paro se ejerce una accin cautelar constitucio
nal, puesto que m ediante ella se persigue la adopcion de medidas necesarias
para restablecer el im perio del derecho privado, am enazado o perturbado,
otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerim iento no se efecta para la resolucin definitiva del con
flicto, puesto que el recurso de am paro siem pre deja a salvo en caso de ser
acogido para que con posterioridad, durante el curso del proceso penal que
se instruya por los hechos que hubieren motivado la dictacin de la detencin
o prisin preventiva que se deja sin efecto, puedan volver a dictarse dichas
resoluciones una vez reunidos los antecedentes que perm itan cum plir con
los requisitos legales que justifiquen su pronunciam iento y ejecucin.
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facul
tades conservadoras.
El recurso de am paro es una accin que es conocida por los tribunales
en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como objetivo la
adopcin de las medidas necesarias para restablecer el imperio de los derechos
constitucionales de la libertad personal y seguridad individual, establecidos
en nuestra Carta Fundam ental, que le hubieren sido ilegal o arbitrariam ente
amenazados, perturbados o desconocidos al afectado.
d) La accin de am paro slo sirve para la proteccin de los derechos y
garantas que la Constitucin especficamente seala.
El recurso de am paro se en cu entra contem plado com o una accin
constitucional destinada a proteger el derecho de la libertad personal y
seguridad individual, que se encuentra previsto en el N 7 del art. 19 de la
3-( Ral TAVOLARI O. Habeas Corpus recurso de amparo, Editorial Jurdica de Chile,
p.

12 1

433

I.OS RECl'KSOS PROCESALES

Constitucin Poltica, sin perjuicio de tenei presente que dicha accin cabe
tam bin ser reconocida por su consagracin en los tratados internacionales
de derechos hum anos, conform e a lo prescrito en el artculo 5o de nuestra
Carta Fundam ental.
e) Es una accin de derecho pblico, y por lo tanto irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de clesistirse de la misma una vez inter
puesta.
f) Es una accin tanto de carcter preventivo como correctivo, puesto
que puede ser interpuesta con anterioridad o con posterioridad al cumpli
m iento de una orden de arresto, detencin, prisin o arraigo ilegales.
g) Es una accin que no tiene un plazo para su ejercicio, pudiendo
deducirse en cualquier tiem po, m ientras subsista la privacin, perturbacin
o am enaza a la libertad personal o seguridad individual, y siem pre que no
se hayan interpuesto otros recursos en contra de la resolucin que hubiere
dispuesto la detencin, prisin preventiva o arraigo ilegales.
h) Es conocido en sala, en prim era instancia por la Corte de Apelaciones
respectiva y en segunda instancia por la Corte Suprema.
i) Es un recurso inform al, puesto que se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nom bre capaz de
parecer enjuicio, aun por telgrafo o tlex.
j) Tiene previsto para su tram itacin un procedim iento concentrado e
inquisitivo.
k) El fallo que lo resuelve produce cosajuzgada formal, puesto que las
medidas que se adopten en el recurso de am paro no im piden que, con poste
rioridad, se vLielvan a dictar las resoluciones que se dejen sin efecto durante
el curso del proceso, una vez reunidos los antecedentes que perm itan dar
cum plim iento a los requisitos legales que se contem plan para su dictacin.
6. CONTENIDO DE LA ACCIN DE AMPARO
La accin de am paro protege, como hem os visto, slo los derechos de la
libertad personal y seguridad individual m encionados en el art. 19 N 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por libertad personal debe entenderse el derecho que tiene toda per
sona para residir y perm anecer en cualquier lugar de la Repblica, trasla
darse librem ente cuando lo desee de un punto a otro, y de entrar y salir del
territorio nacional, siem pre que guarde para esto las normas legales vigentes.
La seguridad individual" es un concepto com plem entario del anterior, que
tiene por objeto rodear la libertad personal de un conjunto de mecanismos
cautelares que impidan su anulacin, como consecuencia de cualquier abuso
de poder o arbitrariedad.125
525

RDJ, t. XCI 11994), 2a p;u te, seccin cuarta, p. 8 .

434

CAR X. EL RECURSO DE AMPARO O

HABUASCOIFUS

El am paro, sea preventivo o correctivo, est lim itado a asegurar ntegra

mente slo la libertad fsica ele las personas, en cuanto -al tenor de lo prescrito
en el art. 19 N 7 de la Constitucin- a su derecho a residir y perm anecer
en cualquier lugar de la Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar y salir
de su territorio, a concliciaide que se guarden las norm as establecidas en
la ley y salvo siem pre el peijuicio de terceros.
Es decir, en sntesis, el habeos corpus cautela el derecho de todo indivi
duo de vivir y perm anecer libre, pero no protege otras libertades, tambin
garantizadas por la Carta Fundam ental, tales com o las de conciencia, de
opinin, de enseanza, o de trabajo; ni otros derechos, como a la vicia, a la
salud, de reunin, de asociacin, de propiedad, etc., pues aqullas y stos
estn am parados por el recurso de proteccin.
Con relacin a este punto, la Corte Suprem a ha declarado que cuan
do la ley se refiere a la libertad, alude a la libertad jurdica que el derecho
protege respecto de la persona o individuo, y as se habla de a libertad per
sonal y de la seguridad individual del derecho protegido; tanto una como
otra se refieren a atributos ele la persona. De all que la libertad personal
v la seguridad individual protegidas por el art. 19 N 7 de la Constitucin
no dicen relacin alguna con los derechos previsionales, derechos que son
patrim oniales o relacionados con el patrim onio, y para cuya proteccin
existen otras acciones procesales diversas del recurso de am paro, el cual se
refiere exclusivamente al resguardo del habeos corpus. Las disposiciones que
la Constitucin Poltica contem pla en el art. 19 N 7 letras f, g y h son abso
lutam ente ajenas a la libertad personal v seguridad individual y constituyen,
en realidad, nuevas garantas constitucionales de orden jurisdiccional, que
se refieren a aspectos procedim entales y sancionatorios".326
7. CAUSALES
En general, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 de la Constitucin Poltica,
se puede sealar que es procedente interponer la accin de am paro para
obtener proteccin al afectado, frente a cualquiera accin u omisin ilegal
que im porte una amenaza, perturbacin o privacin de la libertad personal
o seguridad individual.
El art. 306 del Cdigo de Procedim iento Penal se encarga de establecer
las causales especficas, pero no taxativas, por las cuales es procedente ocurrir
de am paro, siendo stas las siguientes:
a)
Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin em anada de
autoridad que no tenga facultad de disponerla.
Nos encontram os en este caso ante la incom petencia del rgano que dis
pone la orden, porque la ley no le ha concedido facultades para tal efecto.
El Cdigo de Procedimiento Penal se encarga de establecer expresamente
las personas que se encuentran facultadas para detener (art. 254) y los casos
^ J. CRISTBAL O EZ, Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Ediciones
Jurdicas Santiago, Chile, 1994, p. 284.

435

LOS RECURSOS PROCESALES

ii I.. : i
p u e d e n d ic h a s p e rs o n a s e je rc e r s e m e ja n te facu ltad . L o m ism o
.......... ii i i i m i r l 1 1 i l u d e p r o c e s a m i e n t o q u e p u e d e g e n e r a r e l m a n d a m i e n t o
h | n . ............. v i ' i u i v a ( a r t s . 2 7 2 y 2 7 7 ) , c o n e l a r r a i g o j u d i c i a l ( a r t . 3 0 5 b i s a )
ii i . m '.'.i i d e p l e n o d e r e c h o ( a r t . 3 0 5 b i s c ) .
I ii i-l i i ><Ii'-v<i P r o c e s a l P e n a l s e c o n t e m p l a e x p r e s a m e n t e e l p r i n c i p i o

!> I.i 11 " 1.1111 1.11 1 i l c l a s m e d i d a s p r i v a t i v a s o r e s t r i c t i v a s d e l i b e r t a d ( a r t . 5 o ),

i ' d i i i'i I m s y g a r a n d a s d e l i m p u t a d o , s e a q u e s e e n c u e n t r e l i b r e o p r i v a !l 11 1 <- 1 t u l ( , u i>. 7 " , 9 3 y 9 4 ) , y l o s r e q u i s i t o s p a r a l a d e t e n c i n j u d i c i a l
i n i I 'V i . I,i d e i e n c i n p o r c u a l q u i e r T r i b u n a l ( a r t . 1 2 8 ) , l a d e t e n c i n e n
Ii I I . ' " i , i i i i i . i ( a r t . 1 2 9 ') , l a p r i s i n p r e v e n t i v a ( a r t . 1 4 0 ) , c o m o l a s o t r a s
ii i l u . . : i . m i r l a r e s p e r s o n a l e s ( a r t . 1 5 5 ) .
I n I M e i n la d e u n a o r d e n d e a r r a i g o , d e t e n c i n o p r i s i n e x p e d i d a
i d e l u \ i l i s o s p r e v i s t o s e n l a le y .
I' n r . i r i a s o n o s e n c o n t r a m o s f r e n t e a u n j u e z o u n a a u t o r i d a d a d m i i
- ii e l . m u s i t o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l , a q u i e n s e l e h a n c o n f e r i d o
f u ult.n l
p a r a i m p a r t i r la o r d e n , p e r o la h a e j e r c i d o f u e r a d e lo s c a s o s
I i <\ i >11 ih t i I.i le v , y a s e a p o r c o n t r a v e n c i n f o r m a l o e r r n e a i n t e r p r e t a c i n
I. I.i les

( i >1 1 * 1 0 e j liip l< > d e e s t a s i t u a c i n e n e l n u e v o s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l s e n o s

I i .i m n a l . i i l n q u e e n e l c a s o d e a u t o s , s e - h a f u n d a m e n t a d o l a a c c i n c o n s t i t u i ii n i . i I d d i n i d a e n l a p e r t u r b a c i n q u e h a o c a s i o n a d o a l a l i b e r t a d p e r s o n a l
i l e | i ih m p n a d o s l a c i r c u n s t a n c i a d e h a b e r s e d e c r e t a d o a s u r e s p e c t o u n a
n h tI.i i a n i e l . u p a r a c u y a p r o c e d e n c i a e s n e c e s a r i a l a p r e v i a f o r m a l i z a c i n
,i l i r i m p i n I d o s , ( n e l a f o r m a l i z a c i n d e l a i n v e s t i g a c i n , s i b i e n c o n s t i t u y e
i-,i . ii t u k i o n u n i l a t e r a l , e x c l u s i v a y s o b e r a n a d e l f i s c a l , e l l a c u m p l e u n a
I i i i i i n n i e s e n i a l u i e n t e g a r a n t i s t a , y s e e r i g e c o m o u n r e q u i s i t o p r e v i o y n e II
..i......... i I i r e i l i z a c i n d e c i e r t a s a c t u a c i o n e s , c o m o l a s d i l i g e n c i a s d e i n v e s n ii m u q u e a f e c t e n d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s . E n e s e c o n t e x t o , a p a r e c e q u e
.............d i d a d e c r e t a d a p o r e l T r i b u n a l r e c u r r i d o , a p e t i c i n d e l a F i s c a l a d e l
imistei n i p u b l i c o , e s p r e c i s a m e n t e d e a q u e l l a s q u e a f e c t a n t a l e s d e r e c h o s ,
en l.i i p e u el c o n s a g r a d o e n e l N 7 d e l a r t . 1 9 d e l a C o n s t i t u c i n P o l t i c a
i l e I.i R e p i i b l i i a , y p o r c o n s i g u i e n t e e s d a b l e c o n c l u i r q u e s e h a p r o c e d i d o
i m i iil i n < i o n a l a l e g a l i d a d v i g e n t e , t e n i e n d o p r e s e n t e q u e e n e l a r t . 9 o d e l
( n i l i g - o l i o c e s a l P e n a l , q u e l a m i s m a c i t a c o m o f u n d a m e n t o d e s u d e c i s i n ,
in i i . n u a e s t a b l e c i d o c o m o c a u t e l a d e g a r a n t a s a f a v o r d e l i m p u t a d o ,
i iiv.i f i n a l i d a d e s e s t a b l e c e r u n a l i m i t a c i n a l a p e r s e c u c i n d e l E s t a d o e n
n i ,n u v i d . i d p r o b a t o r i a p a r a e l e s t a b l e c i m i e n t o d e l a v e r d a d y q u e , a m a y o r
iiiim d .im ie u io , la p r o h i b i c i n i m p u e s t a a lo s a m p a r a d o s s e ^ e f i n i p o r el
p i u p i u m g a n o p e r s e c u t o r c o m o u n a m e d i d a d e n a t u r a l e z a c a u t e l a r . 527
<) 1 d s t e n c i a d e u n a o r d e n d e a r r a i g o , d e t e n c i n o p r i s i n e x p e d i d a
ni i m r a c c i n d e c u a l q u i e r a d e la s f o r m a l i d a d e s d e t e r m i n a d a s e n e l C d i g o
d e |*t-o< e d i m i e n t o P e n a l .
1.1
le g is la d o r n o s lo d e t e r m i n a los s u je to s c o m p e t e n t e s y los c a so s e n
lu c u a le s p r o c e d e im p a r tir u n a o r d e n d e a rr a ig o , s in o q u e ta m b i n re g u l a
11

Corte Apelaciones ele Puerto Montt, 9 febrero 2006, rol 38-2006.

436

CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O

HABKASCOIUVS

detalladam ente la form a en que debe ser im partida y cmo debe ser ella
cumplida (arts. 280 v sgtes. del Cdigo de Procedim iento Penal, respecto de
la detencin y prisin, y 305 bis b respecto del arraigo).
En el nuevo sistem a procesal penal se contem plan expresam ente los
requisitos para que se im parta una orden de detencin, prisin preventiva
u otra m edida cautelar, la que debe materializarse en la form a prevista en
el art. 154 del C. Procesal Penal, contem plndose los plazos de detencin
(art. 131), el ingreso a establecim ientos penitenciarios, inform acin al de
tenido, fiscalizacin del cum plim iento del deber de inform acin, y difusin
de derechos (arts. 131 a 138) .
d) Existencia de una orden de arraigo, detencin o prisin expedida
sin que haya m rito o antecedentes que lojustifiquen.
En este caso, nos encontram os ante un Tribunal com petente, que se en
cuentra ante un caso establecido en la ley que hace procedente el arraigo, la
detencin o prisin, habiendo cum plido con las form alidades para im partir
y hacer cum plir la orden, pero ella se ha dictado apreciando errneam ente
los antecedentes del proceso para estimar que hubo m rito para haberla
impartido.
e) Cualquier dem ora del Tribunal en tom ar la declaracin indagatoria
al detenido dentro del plazo de las 24 horas siguientes a aquella en que
hubiere sido puesto a su disposicin.
El art. 314 del Cdigo de Procedimiento Penal contem pla expresamente
esta causal de procedencia respecto del am paro, y ella consiste en la dem ora
por parte del Tribunal de tomar la declaracin indagatoria al detenido puesto
a su disposicin, ms all del plazo de las 24 horas que establece el art. 319.
La razn de dicha norm a obedece a que contrariam ente a lo que se
piensa, la declaracin indagatoria no tiene por objeto el forzar a la persona
a reconocer su culpabilidad, sino que a otorgarle la posibilidad de efectuar
sus descargos o dar las aclaraciones que estime necesarias respecto de los
hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas conform e a lo estable
cido en los arts. 322 y 329 del Cdigo de Procedim iento Penal.
En consecuencia, se estima arbitraria la prisin que se materializa sin
otorgarle al inculpado esta oportunidad de defensa, la que podra llegar
a dem ostrar su inocencia a travs de las diligencias que proponga en su
declaracin.
De concurrir alguna de estas causales, ser procedente deducir el recur
so de am paro, pero ello no implicar siem pre que en caso de acogerse se
le otorgue la libertad al sujeto, puesto que a travs del recurso de am paro
puede solam ente ordenarse que se subsanen anomalas que podran haber
se com etido, como sera, por ejemplo, la de ordenar al Tribunal que tome
la declaracin indagatoria luego de haber transcurrido el plazo que la ley
contem pla para ese efecto.
En el nuevo sistem a procesal penal se contem plan expresam ente los
plazos de detenci n (art. 131) y la audiencia <de co ntrol de detencin
(art. 132), siendo para el im putado una facultad la de prestar declaracin
en la audiencia (art. 98), ya que uno de sus derechos es guardar silencio o,

437

LOS RECURSOS ['ROCESALlls

en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juram ento

(art. 93 letra g ).
Finalm ente, debemos sealar antes de term inar el anlisis de las causales
que m enciona el art. 30li del Cdigo de Procedim iento Penal, que estamos
de acuerdo con lo expresado por el profesor Tavolari en cuanto a que ellas
constituyen merqjreferencias ilustrativas con las que la ley grafica posibles
infracciones a las norm as constitucionales cautelantes de la libertad y la
seguridad. En otros trminos, el Cdigo no agota -n o podra hacerlo- las
posibilidades de procedencia del am paro a travs de esta num eracin.
Ser posible entonces denunciar de am paro muchsimas otras situaciones
que, sin estar previstas en el Cdigo, resulten sin em bargo cubiertas por la
prescripcin constitucional. Entre tales, desde luego, todas las referidas a la
seguridad individual, que el Cdigo nj siquiera m enciona.3-8
8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de am paro (Todo individuo..., contem pla
do en el art. 21 de la C. Poltica y 306 del Cdigo de Procedim iento Penal)
com prende slo a las personas naturales, y no a las personas jurdicas y a
entidades o grupos de personas que carecen de personalidadjurdica, como
com unidades, asociaciones o agrupaciones como ocurre en el recurso de
proteccin.
La razn de ello es muy simple, puesto que la libertad personal y seguridad
individual se asegtira a las personas naturales, y en caso que la privacin o
amenaza se dirija en contra de personas jurdicas, ser a las personas naturales
que la representan o form en parte de ella a quienes deber brindrseles la
debida proteccin segn la naturaleza de tales actos ilegales.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Cdigo de Procedim iento
Penal y en el auto acordado, el prim er sujeto que podr d educir el recurso
ser el propio interesado, esto es, el sujeto afectado por el acto u om isin
ilegal que le priva, perturba o am enaza su libertad personal o seguridad
individual.
Al respecto Tavolari observa -e n cuanto al interesado- que no se pueden
exigir condiciones especiales de capacidad y postulacin. En otras palabras,
dada la naturaleza de la actividad que en sede jurisdiccional se plantea -e n
rigor, un verdadero llamado de auxilio constitucional-, me parece que no son
aplicables las exigencias de legitimatio ad processum habituales. Sera inaceptable
que si un incapaz dedujere en su propio favor un habeos corpus, el Tribunal
lo desestim ara, en razn de tal incapacidad. Siempre ha de recordarse la
sentencia de Couture, en orden a que los Cdigos y sus leyes com plem enta
rias reglam entan la justicia contenida en la Constitucin, juicio em ido en
tales trm inos que no puede invertirse ni contrariarse, como resultara si,
por hacer prevalecer norm as de rango legal, de muy com prensible justifica
cin, se term inara haciendo estril la garanta constitucional. Por idntica
5-s R a l T a v o l a r i O , Habeos Corpus...,

op. cit., p p . 150 y 151.

438

CAP. X. ELRS:URSO DE AMPARO O

HABEASCORPUS

motivacin, tam poco se necesita capacidad de postulacin y la solicitud de

am paro se puede presentar directa y personalm ente.2''
Debem os recordar sobre este punto que el inciso 11 del art. 2 de la
Ley N 18.120, que establece normas sobre com parecencia enjuicio, seala
expresam ente respecto del recurso de am paro y de proteccin la exencin
de la obligacin de cumplirse por parte de recurrente con las normas de
patrocinio y poder.
En segundo lugar, de acuerdo a lo establecido en el art. 307 del Cdigo
de Procedim iento Penal y en el auto acordado, el recurso puede ser dedu
cido en nom bre del interesado por cualquiera persona capaz de parecer
enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial".
La razn de este tratam iento excepcional para deducir el recurso de
am paro se encuentra claram ente explicitada en el auto acordado al sea
larnos que para la eficacia y verdadero valor de este recurso ha querido
la ley que est al alcance de todos los habitantes, y para ese fin autoriza a
ejercitarlo no solam ente al interesado, sino que tam bin a cualquier persona
capaz ele parecer enjuicio, aunque no tenga para ello m andato especial, a
hacer uso en todas sus fases de los ms rpidos medios de comunicacin, y,
principalm ente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal
causado por una prisin injusta haya tom ado grandes proporciones o haya
sido soportado en su totalidad.
Tavolari sustenta que el requisito de la capacidad de com parecer en
juicio que se exige a la persona que recurre de am paro contraria el texto
de la Constitucin al perm itirse en el art. 20 que este pueda deducirse por
cualquiera a su nom bre. Al efecto, se seala por ese autor que para concluir
de esta form a, tengo en cuenta que el art. 20 de la Constitucin, sabiamente,
no form ula restriccin alguna, limitndose a sealar que se puede ocurrir
Por cualquiera, precepto suficientemente am plio com o para no aceptar la
limitacin legal, al tiem po que el art. 19 N 26 de la misma Carta asegura a
todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitucin regulen o complem enten las garantas que esta establece
o que las lim iten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni im poner condiciones, tributos o requisitos que
im pidan su libre ejercicio.
Expuesto en otros trminos, no hay inconveniente alguno en que un hijo
m enor de edad recurra en favor de su padre, desde que el precepto legal
-lim itativo- qued derogado por el texto de mayor jerarq u a que, a mayor
abundam iento, es posterior.
Se salva as un inconveniente prctico, casi insuperable, toda vez que si
se estim aba que el agente deba ser capaz de parecer en juicio, esta resulta
constituir circunstancia habilitante, com pletam ente imposible de acreditar
en aquellos casos en que el recurso se interpone por telgrafo, por tlex o
por telfono.330
r,2y R a l T a v o l a r i O -, Habeos corpus..., oj>. ai., p. 113
d e m , p. 114.

439

LOS RECURSOS PROCESALES

l'in.tmente, coincidimos con lo aseverado por Tavolari en que no parece

i Iih Ii isii que la accin la pueda deducir una persona moral, como un colegio
1 anual, lu sindicato, una cooperativa, etc., desde que no existen incon, .'iin-i i les de ninguna especie para ello y, de otro lado, es probable que los
pm pius e,u tu to s de sem ejantes personas prescriban el deber de proceder
n c ..i lum ia, dados los supuestos fcticos respectivos".531
9. SUJETO PASIVO
I' I in
de am paro, al igual que el recurso de proteccin, es una accin
iui< i<>111.1, abstracta, porm enorizada m anifestacin del derecho constitui mi ti de peticin, que como consecuencia de la prohibicin de auto tute la
mi] K-si.i en m n sociedad jurdicam ente organizada, se reconoce el individuo,
iliffaidn il Argano jurisdiccional, para estim ular la actividad cautelar de la
|unsdu ( iiin, por m edio de la adopcin de las providencias necesarias para
11 ali/.u el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin al afectado y
<I,,<-,i- ,iL{pta en el ejercicio. La accin de am paro, al igual que la de protec( mu, se dirige contra el Estado y frente al agresor, si se le conoce. No es una
l>i el cu..ion hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno al propio
i il .icmitece ordinariam ente. En el am paro de las garantas constitucionales
><>1<j parta pan el Estado, va rgano jurisdiccional, y el afectado.
r u la especie, com partim os la opinin de Tavolari en cuanto a que no
es indispensable individualizar al funcionario aprehensor o, en general, al
que i om eli el hecho que motiva el habeas corpus.
) n electo, cuando se requiere la individualizacin del agresor de la
111>< i i.id personal o del que atenta en contra de la seguridad individual,
'\e im urre en el com n error de conferir al habeas corpus un carcter de
I n uerso contradictorio, con olvido de su esencial condicin de instrum ento
mslm icional de proteccin. El afectado -o alguien por l- clam ar a la
]111 isc 111 ion por la cautela que la Constitucin autoriza a exigir y ser la
|in isdin ion ia que com probar quin y dnde, con infraccin de la nor
mativa, ha privado de libertad o ha am enazado esta libertad o seguridad de
un hahit.m te del pas. Esta es la nica form a de interpretar la institucin
i i.n finalidad de eficacia de resultado; una distinta llevar a losjueces a la
Ii uso mte com probacin de que por temas formales no otorgan la proteci. idii esencial im petrada.532
El autor del acto arbitrario o ilegal que im porta una privacin, am enaza
ii perturbacin a la libertad personal o seguridad individual puede ser un
particular, una autoridad administrativa, e incluso se ha aceptado reitera
dam ente el recurso de am paro en contra de resolucionesjudiciales que
ni itenen una detencin, prisin preventiva o arraigo sin que concurran los
requisitos legales para la dictacin de esas resoluciones.
miso

ii

ii

ii.

~:;l RAUL T a v o la r i O ., H abeas corpus __ op. cit., pp. 117 y 118.

d em , pp. 118 y 119.

440

CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O

HAUEASCORPUS

Excepcionalm ente, ele acuerdo con los antecedentes de la historia legis

lativa, no es procedente el recurso de am paro en contra de las rdenes que
provengan ele las Cortes de Apelaciones. Para ello se tiene en cuenta que
en sesin N 15, de 19 de mayo de 1902, la Comisin Revisora del Proyecto
de Cdigo de Procedim iento Penal sostuvo que poch'a ocurrir que el juez
de la causa hubiera negado lugar a la detencin o prisin de una persona, y
que, reclamada esta resolucin, fuera revocada por la Corte de Apelaciones
respectiva. En tales casos -se lee en las actas- es indudable, aju icio de la
Comisin, que no podr interponerse el recurso extraordinario, ya que es
la misma Corte de Apelaciones el Tribunal llamado a resolverlo.533
Al efecto, el art. 315 establece que el recurso a que se refiere este Ttulo
no podr deducirse cuando la privacin de libertad se hubiese im puesto
como pena por la autoridad com petente, ni contra la orclen de detencin
o prisin preventiva que dicha autoridad expidiere en la secuela de una
causa criminal, siem pre que hubiere sido confirm ada por el Tribunal co
rrespondiente".
10. TRIBUNAL COMPETENTE
Respecto de la com petencia, el art. 20 de la Constitucin Poltica se limita a
sealar que se clebe ocurrir ante la m agistratura que seale la ley, lo que
estimamos inadecuado en com paracin con la redaccin del art. 21 (recurso
de proteccin), en que ha sido el propio constituyente quien se ha encargado
de establecer que se puede ocurrir a la Corte ele Apelaciones respectiva.
En la materia, lo ideal, atendida a lo menos la igual trascendencia de
ambos recursos para resguardar debidam ente los derechos consagrados
en la Constitucin, es que se hubiera contem plado tam bin respecto del
recurso de am paro a la Corte de Apelaciones como el Tribunal com petente
en la propia Constitucin, para im pedir que con posterioridad a travs de
una ley, aun cuando debiera revestir el carcter de orgnica constitucional
de conform idad a lo establecido en el art. 74, pudiera rebajarse lajerarqua
del Tribunal com petente para conocer de l.
De acuerdo a las reglas de la com petencia absoluta, contem pladas en el
art. 66 N 4 letra b) del Cdigo Orgnico de Tribunales y en el art. 307 del
Cdigo de Procedim iento Penal, el Tribunal com petente para conocer en
prim era instancia el recurso de am paro es la Corte de Apelaciones.
La Corte de Apelaciones conoce del recurso de am paro en sala y previa
vista de la causa, al igual que ocurre con el recurso de proteccin.
En segunda instancia, el conocimiento del recurso de apelacin en contra
de la resolucin que se pronuncia acerca del recurso de am paro corresponde
a la Corte Suprema, de conform idad a lo establecido en los arts. 98 N 4 del
Cdigo Orgnico de Tribunales y 316 del Cdigo de Procedim iento Penal.
En la Corte Suprem a la apelacin en contra de la sentencia que se
pronuncie acerca del .recurso de am paro se conoce por la segunda sala,
333 R a l T a v o la r i O ., H abeos co rp u s..., op. a l., p. 120.

441

L,( '.-5 R E C U R S O S P R O C E S A L E S

siem pre previa vista de la cansa, a diferencia de lo que ocurre en el recurso

de proteccin, que por regla general se ve en cuenta.534
Respecto de la com petencia relativa, el art. 307 del Cdigo de Procedi
miento Penal se limita a sealar que el recurso de am paro se deducir ante
la C o rt le Apelaciones respectiva.
En caso que el recurso de am paro se deduzca en contra de una orden
de detencin, prisin o arraigo dictada apartndose de los requisitos lega
les que la hacen procedente, se ha sostenido que la Corte de Apelaciones
com petente es aquella de la que depende jerrquicam ente el Tribunal que
im parti la orden, en virtud de la regla del grado contenida en el art. 110
del Cdigo O rgnico de Tribunales.535
Del texto de la ley no se desprende que el legislador haya efectuado la
distincin entre los recursos de am paro deducido con motivo de dictacin
de resoluciones judiciales, y de otros actos u omisiones que provengan de
particulares o autoridades adm inistrativas para d eterm in ar el Tribunal
com petente.
En consecuencia, pensamos que en la especie no cabe dar esta aplicacin
preferente a la regla del grado, puesto que con ello se podra limitar la Corte
de Apelaciones ante la cual se puecle recurrir, no siendo ese el espritu del
constituyente, cuyo propsito es poner trmino de inm ediato al mal prove
niente ele una prisin injusta, antes que haya tom ado grandes proporciones
o haya sido soportada en su totalidad.
Excepcionalm ente, pueden darse situaciones en que por aplicar la regla
clel grado no se logre el pronto trm ino de una prisin ilegal, como ocurrira,
por ejem plo, en caso que una persona sea arrestada en Santiago en virtud
de un exhorto rem itido desde Punta Arenas, la que no podra obtener su
libertad en caso que el exhortante no lo hubiera autorizado ele conform idad
a lo establecido en el art. 362 del Cdigo de Procedim iento Penal. En tal
caso, si aplicramos la regla del grado, sera la Corte de Punta A renasla nica
com petente para conocer del recurso de am paro, no obstante encontrarse
el sujeto privado de su libertad en la ciudad de Santiago. En casos como
este, las Cortes de Apelaciones no se han declarado incom petentes para los
efectos de conocer el recurso de am paro.
Con el m rito de lo anterior, y teniendo presente que el fin del recurso
de am paro es otorgar la pronta proteccin a quien se ve privado, perturbado
o am enazado en su libertad o seguridad individual, es que estimamos que
la Corte respectiva ser:
a) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se dict
la orden de'detencin, prisin o arraigo arbitrario;
b) La Corte de Apelaciones del territorio jurisdiccional en que se cum
pli la orden de detencin, prisin o arraigo arbitrario;
334 V a s e au to a c o r d a d o d e la C o r te S u p re m a de 2 4 d e ju li o d e 2 0 0 9 . q u e d istrib u y e las
m a te ria s d e q u e c o n o c e n las salas d e la C o r te S u p re m a d u ra n te el fu n c io n a m ie n to o rd in a rio
y e x t ra o rd in a rio , p u b lic a d o en e l D ia r io O fic ia l de 7 d e agosto d e 2009.
335 d e m , p. 13 0 .

442

CAP. X . E L R E C U R S O D E A M P A R O O

H A M A S C0RM .1I

c) La Corte de Apelaciones donde se encontrare el detenido;

d) La Corte de Apelaciones del domicilio del afectado en caso que no
existiere alguna orden, pero este hubiere sido objeto de acciones u omisio
nes que le priven, perturben o am enacen su libertad personal o seguridad
individual.
Sobre la m ateria debem os tener presente que la expresin respectiva
debe ser interpretada gram aticalm ente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo sealado en el Diccionario de la Real Academia Espaola
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a lo que atae o
se contrae a persona o cosa determ inada.
En consecuencia, teniendo como objetivo el recurso de am paro la pro
teccin de la libertad, basta la existencia de cualquier factor de conexin
vinculado con ella para que se otorgue com petencia a una Corte de Ape
laciones, sin im portar la dependencia jerrquica que pudiera existir, sobre
todo si en definitiva la m ateria clebe ser resuelta por la Corte Suprem a en
virtud clel recurso de apelacin que se pudiere interponer, como mximo
cletentador ele las facultades conservadoras.
De acuerdo con ello, respecto de la com petencia relativa del recurso de
am paro existe un caso ele com petencia acumulativa o preventiva, debin
dose aplicar la regla contem plada en el art. 112 clel Cdigo Orgnico de
Tribunales.
11. PLAZO
No se ha previsto por la Constitucin, el Cdigo de Procedim iento Penal y el
auto acordado un plazo para los efectos de deducir el recurso ele am paro.
En consecuencia, para los efectos de deducir el recurso de am paro slo
existe una oportunidad, que ser m ientras se encuentre pendiente de cum
plim iento una orden ele detencin, prisin o arraigo arbitrario; en caso de
haberse cum plido, mientras se encuentre detenido, preso o arraigado ilegal
m ente el afectado, si se hubiere cumplido; o mientras persistan las acciones u
omisiones ilegales que atenten en contra de la libertad personal o seguridad
individual, si ellas no em anan de una orden de la autoridad.
De acuerdo con ello, la extincin o predusin de la facultad ele recurrir
de am paro se producira en los siguientes casos:
a) Si el afectado con la orden hubiere recuperado su libertad con ante
rioridad a su interposicin.
En caso de haber recuperado su libertad con posterioridad a su interposi
cin no proceder que se rechace el amparo, puesto que en tal caso debe ciarse
aplicacin a lo previsto en el art. 313 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
b) Si la resolucin que ordena la prisin, detencin o arraigo hubiere
sido confirm ada por la Corte de Apelaciones (art. 315 del CPP).
c) Si el recurso se dedujere contra una privacin de libertad imptiesta
como pena por autoridad com petente (art. 315 del C P P ).

143

LOS RECU KSON PKtH ESA LES

d)
Si el afectado hubiere deducido otros recursos en contra de la reso
lucin que orden la detencin, prisin o arraigo arbitrario, por la incom
patibilidad establecida en el art. 306 del CPP.
12. TRAM 1T\CIN DEL RECURSO DE AMPARO
12.1. En

t r a m it a c i n

e n p r im e r a in s t a n c ia

12.1.1. Presentacin del recurso de amparo

El recurso de am paro no requiere mayor solem nidad en cuanto a la forma
de presentacin.
De acuerdo a lo previsto en el art. 307 del Cdigo de Procedim iento
Penal, este recurso puede ser presentado por telgrafo, agregando el auto
acordado que para su interposicin y durante todas sus fases se pueden hacer
uso de los ms rpidos medios de com unicacin.
En consecuencia, y as lo ha aceptado nuestra jurisprudencia, no habra
ningn inconveniente en que el recurso de am paro fuera interpuesto ante
la Corte de Apelaciones respectiva por telgrafo, tlex, fax y aun telefni
cam ente.
Debemos recordar que el recurso de am paro puede ser deducido directa
m ente por el afectado o por cualquiera persona a su nom bre, sin necesidad
de cum plir con la constitucin de patrocinio y poder.
Los elem entos que idealm ente debera reunir la presentacin del recurso
de am paro seran los siguientes:
Io.
La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
de Apelaciones respectiva.
2o. La individualizacin del afectado y de la persona capaz de parecer
en juicio que lo interpone en su nom bre, aun cuando no tenga para ello
m andato especial.
3. La individualizacin del agente que ha realizado la accin o incurrido
en la omisin ilegal o arbitraria, si se supiere.
4o. La indicacin de los hechos que im porten la accin u omisin ar
bitraria.
5o. La form a como esos hechos im portan la amenaza, perturbacin o
privacin de la libertad personal o seguridad individual.
6o. La indicacin de las m edidas que seran procedentes de adoptar por
la Corte de Apelaciones para restablecer el im perio del derecho, las que en
todo caso no revisten un carcter obligatorio para ellas.
En la especie, creem os que recibe plena aplicacin la norm a prevista
respecto del recurso de proteccin, la que nos indica que en caso que res
pecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, aun por
distintos afectados, y de los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acum ularn todos los recursos al que hubiere ingresado
prim ero en el respectivo libro de la secretaria del Tribunal, form ndose un
444

CAI' X. EL RECURSO DE AMPARO O

HABK.ISCOKHL'S

solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N" 13 auto
acordado-sobre el recurso de proteccin).
12.1.2. Primera resolucin
L>e acuerdo a lo previsto en el auto acordado, presentado el recurso de am
paro "el secretario [de la Corte de Apelaciones] consignar el da y hora que
llega a su oficina la solicitud o telegram a en que se deduce el am paro .
El secretario debe a continuacin y en el acto poner la solicitud de am
paro en m anos del relator para que inm ediatam ente d cuenta al Tribunal
v este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admisi
bilidad o inadmisibilidad del recurso de am paro interpuesto.
La Corte de Apelaciones podr en este exam en de admisibilidad decla
rar su incom petencia para los efectos de conocer el recurso, o declarar su
im procedencia en caso de constatar que se han interpuesto otros recursos
en contra de la resolucin, o que ya ha sido conocida por ella esa materia
con motivo de la interposicin de otros recursos, como por ejemplo una
apelacin del auto de procesam iento en el antiguo procedim iento penal.
En caso de estim ar admisible el recurso, la Corte ordenar pedir los
datos e inform es que considere necesarios conform e lo establecido en el
art. 307 del C PP.
En consecuencia, el legislador otorga al Tribunal facultades de carcter
inquisitivo en el recurso de am paro para los efectos de constatar la existencia
de la am enaza, perturbacin o privacin ilegal de la libertad o seguridad
individual denunciada.
El acuerdo del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago ele 12 de
mayo de 1981 estima que la peticin de antecedentes en el recurso de amparo
es diligencia de m ero trmite y que, de consiguiente, le corresponde dictarla
al presidente del Tribunal, quien ju n to con proveer el recurso, solicitar
dicho inform e a la autoridad o funcionario que corresponda.
Cuando la privacin de libertad se atribuye a una orden de autoridad
poltica, solicitarjunto al inform e se rem ita copia del decreto que dispuso
la privacin o limitacin de la libertad que reclama.
Llegado que sea el inform e, el presidente dispondr su agregacin,
traer los autos en relacin y sortear la sala. En la sala sorteada se radicar
la tram itacin y conocim iento del recurso sin perjuicio de las diligencias de
que disponga.
Si en el recurso se form ulan otras peticiones -diversas a la agregacin
de antecedentes-, el Presidente, una vez decretadas las diligencias indicadas
p recedentem ente, sortear sala y le rem itir los antecedentes directam en
te, sin disponer que se traigan los autos en relacin, para que aquella se
pronuncie acerca de las antedichas peticiones, quedando radicado para
la posterior tram itacin y conocim iento clel recurso en esa sala. En conse
cuencia, ser ella la que, en su oportunidad, dispondr que se traigan los
autos en relacin.
445

[.US RECURSOS PROCESALES

12.1.3. Informe

a) Solicitud de inform e
Interpuesto el recurso de am paro y acogido este a tramitacin, la Corte
de Apelaciones pedir inform e, por la va que estime ms rpida y efectiva,
a la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o
en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o
ilegal, o a quienes estime necesario para constatar que se haya producido
la privacin, perturbacin o am enaza de la libertad personal o seguridad
individual.
Conjuntamente con el informe, no habra inconveniente para que la Corte
requiera al obligado para que rem ita al Tribunal todos los antecedentes que
existen en su poder sobre el asunto que haya motivado el recurso.
b) Form a de req uerir el inform e

La peticin de informe se puede efectuar por telgrafo o por los medios

ms rpidos de comunicacin (arts. 307 y 308 del CPP).

En consecuencia, no existe ineenveniente alguno para que los oficios

necesarios para que se evacen los informes decretados sean despachados por
com unicacin directa va telefnica, por fax, por correo o telegrficamente,
a travs de las oficinas del Estado o por interm edio de un ministro de fe.
En todo caso, de conform idad a lo previsto en el auto acordado, en caso
de decretarse que inform en directam ente funcionarios subalternos (por
ejemplo, prefectos de Carabineros), se dar a la vez conocimiento a losjefes o
superiores de e|Ps servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe
y tengan as conocim iento de la form a com o estos llenan sus deberes.
Conforme a lo establecido en el acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno
ele la Corte de Apelaciones de Santiago, en el caso de informes telefnicos se
dejar constancia en el expediente del da y la hora en que se solicit, como
tam bin del da y hora de su posible reiteracin. La inform acin propor
cionada por este m edio deber ser recibida personalm ente por la secretara
respectiva clel Tribunal, quien dejar constancia de la identidad de la persona
que la suministre y de su cargo, como de la hora y da de la actuacin. En
estos casos de informes telefnicos se requerir adems y sim ultneam ente
inform acin por oficio, sin peijuicio ele que recibido satisfactoriamente el
prim ero, se deje sin efecto la segunda peticin.
c) Plazo p ara inform ar
La Corte al requerir el inform e fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, si la dem ora de lusos
inform es excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
m edidas que sean pertinentes para obtener su inm ediato despacho; y en
ltim o caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de
adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que sealan los arts. 331 y

CAP, X. El. RECURSO DE AMPARO O

HABg\SCORPUS

332 del Cdigo de Procedimiento Penal. No sera posible dejar la libertad de

una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligacin.5"6
En esta materia, debemos tener presente que de acuerdo con lo previsto
en el art. 317 bis del CPP la negativa o demora injustificada de cualquier
autoridad en dar cumplimiento a las rdenes dictadas por la Corte de Ape
laciones en el conocimiento de un recurso de amparo, sujetarn al culpable
a las penas determinadas en el art. 149 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En todos estos casos el ministerio pblico estar obligado a perseguir la
responsabilidad de los infractores.
En el referido acuerdo de 12 de mayo de 1981 del pleno de la Corte de
Apelaciones de Santiago se deja constancia que cuando la sala constatare
retardo en la evacuacin del informe, circunstancia que los relatores espe
cialmente harn presente, adoptar las medidas que estime aconsejables.
d) Form a del inform e y efectos de ste
En el informe, deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor
me a la versin que de ellos posea el informante, remitiendo conjuntamente
los antecedentes que le sirvan de fundamento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de proteccin, por el
solo hecho de informar no se transforma quien lo evaca en parte, sino
que este deber manifestar expresamente su intencin en tal sentido (N 5
clel auto acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin. Las
personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn
hacerse parte en el recurso).
En esta materia, adems debemos tener presente que nuestra jurispru
dencia ha aceptado que se hagan parttfcen el recurso los querellantes en el
proceso del cual emana la orden de arraigo, detencin o prisin preventiva
que se estima ilegal por el recurrente.
12.1.4. Prueba en el recurso de amparo

En el recurso de amparo no existe un-rmino probatorio, pero ello no

impide que tanto el recurrente como el afectado puedan rendirla desde la
interposicin del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de amparo, dado su carcter concentradsimo, slo es proce
dente la rendicin de prueba documental y de confesin espontnea, la que
se contendr en el informe o en el escrito de presentacin del recurso.
Ello es sin perjuicio que la Corte de Apelaciones para el mejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos.
Al efecto, el art. 308 establece que El Tribunal fallar el recurso en el
trmino de veinticuatro horas. Si hubiere la necesidad de practicar alguna
5.ii prrafo 6" auto a co r d a d o de la C o r te S u p re m a , de 19 de d icie m b re de 19 3 2 , so b re
tra m ita c i n v fallo d e l re cu rso de a m p a ro .

447

LOS RECURSOS PROCESALES

investigacin o esclarecimiento para establecer los antecedentes del recurso,

lucra del lugar en que funcione el Tribunal llamado a resolverlo, se aumentar
i lh lio plazo a seis das, o con el trmino de em plazam iento que corresponda
si este excediere de seis das.
12.1.5. Orden de no innovar
En prim er lugar, se establece el principio general de que la interposicin de
un recurso de am paro no suspende el cum plim iento de la resolucin que
se im pugna como ilegal.

Rn la actualidad no se contempla expresamente respecto del recurso de

imparo, como s ocurre respecto clel recurso de proteccin, que el Tribunal
pueda dictar una orden de no innovar.

Sin em bargo, dada la naturaleza claram ente cautelar del recurso de

am paro, la facultad para que la Corte adopte de inm ediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el im perio del derecho, conform e al
mi .so 1 del art. 21 de la Constitucin Poltica, y la finalidad de reclam ar la
inm ediata libertad o que se subsanen los defectos denunciados de confor
midad a lo establecido en el art. 306 clel Cdigo de Procedim iento Penal,
eslimamos que no existira inconveniente para que el Tribunal que conoce
del recurso pudiera decretar orden de no innovar, respecto del cumplimiento
de la resolucin im pugnada durante su tramitacin, cuando los antecedentes
del recurso hicieren procedente la adopcin de esta medida.
Por lo dems, el art. 309 clel Cdigo ele Procedim iento Penal contem pla
expresam ente una orden de no innovar ms particular aun que la reglamen
tada en los otros recursos, puesto cjue faculta a uno de sus m inistros que se
hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que
orlo este y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga su libertad
o subsane los defectos reclamados.
12.1.6. Medidas que puede adoptar la Corte durante la tramitacin del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tram itacin del recurso para
aeloptar alguna de las siguientes medidas:
a) Comisionar a uno de sus ministros para que se traslade al lugar
en que se encuentra el detenido o preso
Al efecto, establece el art. 309 del Cdigo de Procedim iento Penal que
Podr el Tribunal com isionar a alguno de sus ministros para que, trasla
dndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso, oiga a ste, y, en
vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su libertad o subsane
los defectos reclamados. El ministro ciar cuenta inm ediata al Tribunal de
las resoluciones que adoptare, acom paando los antecedentes que las hayan
m otivado.

En consecuencia, dacla la trascendencia de los bienes involucrados en

el recurso de am paro, el legislador ha facultado a la Corte para delegar sus
facultades jurisdiccionales en uno de sus ministros, entendiendo con ello
que dicha facultad no poclra^er delegada en un abogado integrante, dada
la interpretacin restrictiva que debe ciarse a esta norm a excepcional.
-T rasladarse al lugar en que se encuentra el detenido o preso;
-T o m ar declaracin al detenido o preso;
-D ictar, en virtud ele los antecedentes reunidos, una resolucin en que
disponga o no su libertad o que se subsanen los defectos reclamados;
-D a r cuenta a la Corte de las resoluciones que hubiere pronunciado,
acom paando los antecedentes que hubiere reunido y que motivaron su
resolucin.
b) Que el detenido opreso sea trado a la presencia de la Corte, si
ste no se opusiere
El art. 310 del Cdigo de Procedimiento Penal, reglamentando la facultad
contem plada en la prim era parte del inc. 2o del art. 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, establece que El Tribunal que conoce del recurso
podr ordenar que, dentro del plazo que fijar segn la distancia, el deteni
do o preso sea trado a su presencia, siem pre que lo creyere necesario y ste
no se opusiere; o que sea puesto a disposicin del ministro a quien hubiere
com isionado, en el caso del artculo anterior.
Este decreto ser precisam ente obedecido por todos los encargados de
las crceles o clel lugar en que estuviere el detenido y la dem ora en darle
cum plim iento o la negativa para cum plirlo sujetar al culpable a las penas
determ inadas por el art. 149 clel Cdigo Penal.
12.1,7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la caWa
Recibido el inform e y los antecedentes requeridos o sin ellos en su caso, el
Tribunal dispondr traer los autos en relacin y o rdenar agregar el recurso
extraordinariam ente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso, o el
mismo da en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones de
ms de una sala.
Sin em bargo, no se efectuar el sorteo por encontrarnos en presencia
de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de am paro, de las
apelaciones relativas a la libertad de los imputados u otras medidas cautelares
en su contra, las que sern de com petencia de la sala que haya conocido por
prim era vez el recurso o de la apelacin, o que hubiere sido designada para
tal efecto, aunque no hubiere entrado a conocerlos (art. 69 clel COT).
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando
en esta se traiga el recurso en relacin, no procede la suspensin de la vista
de la causa. Si bien el auto acordado seala que procede esta suspensin
por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante, debe entenderse
este derecho derogado por el N 5 del art. 165 del Cdigo de Procedim ien

449

I.OS RECURSOS PROCESALES

to Civil, segn el cual "el derecho a suspender no proceder respect del

recurso ele amparo".
Por otra parte, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex
presin de causa a un abogado integrante, pero ello no debera provocar
la suspensin de la vista de la causa ele conform idad a lo establecido en los
arts. 113 inc. 2o del Cdigo de Procedim iento Civil y 62 bis inc. 2o del Cdigo
ele Procedim iento Bnal. En efecto, form ulada la recusacin de un abogado
integrante, el presidente de la Corte respectiva debera proveer a su inme
diato reem plazo por un m inistro u otro abogado integrante.
Los alegatos tienen una duracin de m edia hora ante ambos tribunales
colegiados.
Ante la Corte de Apelaciones la duracin clel alegato ser ele media
hora, ele acuerdo a la regla general contem plada en el art. 223 clel CPC, e
incluso por aplicacin de la norm a contenida en al art. 63 bis clel Cdigo
ele Procedim iento Penal, puesto que claram ente a travs del recurso de
am paro no se est im pugnando una sentencia definitiva, sin peijuicio de
que el Tribunal puede autorizar una prrroga de hasta por el doble de la
duracin de los alegatos.
En la Corte Suprem a, la duracin del alegato es de m edia hora, confor
me a o establecido en el art. 783 clel C P C , pudiendo el Tribunal por simple
mayora prorrogar por igual tiem pola duracin de los alegatos.
El art. 308 clel Cdigo de Procedim iento Penal establece que El Tribunal
fallar el recurso en el trm ino de veinticuatro horas.
Sin em bargo, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo ele ese
precepto, es posible que se decreten en el recurso de am paro medidas para
m ejor resolver, en cuyo caso se prorroga el plazo establecido para su fallo.
Prev al efecto dicha norm a que Sin em bargo, si hubiere la necesidad
de practicar alguna investigacin o esclarecim iento para establecer los ante
cedentes del recurso, fuera del lugar en que funcione el Tribunal llamado a
resolverlo, se aum entar dicho plazo a seis das, o con el trm ino de empla
zam iento que corresponda si ste excediere ele seis clas".
O

12.1.8.

Fallo del recurso

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso ele am paro puede:

a) Acoger el recurso
La Corte acoger el recurso ele am paro en la m edida que se hubiere
acreditado la existencia de una accin u om isin ilegal que im porta una
am enaza, perturbacin o privacin de la libertad personal o seguridad
individual.
En tal caso, la Corte puede adoptar de inm ediato tocias las providencias
que juzgue para restablecer el im perio clel derecho y asegurar la debida pro
teccin al afectado de conform idad a lo establecido en el inc. Io clel art. 21
ele la Constitucin Poltica de la Repblica.
450

< Al* \ t t . RECURSO UE AMPARO'.)

HMIt-ViLURPl S

En la segunda parte clel inciso 2" del art.. 21 de la C. Poltica se precisan

algunas de las medidas que la Corte puede disponer al acoger el recurso de
am paro al sealar que, instruida de los antecedentes, podr:
1. Decretar su libertad inm ediata;
2. H acer que se reparen los defectos legales;
3. Poner a los individuos a disposicin del juez competente;
4. Corregir por s misma los defectos o dar cuenta a quien corresponda
para que los corrija.
Adicionalm ente, si el Tribunal revocare la orden de detencin o de pri
sin, o m andare subsanar sus defectos, ordenar que pasen los antecedentes
al m inisterio pblico, a menos que declarare por auto motivado que de los
antecedentes apareciere que no hay motivo bastante para expedir esa orden
(arts. 311 inc. 1' y 312 del Cdigo de Procedim iento Penal).
*En caso que se diere la orden ele pasar los antecedentes al ministerio
pblico, este estar obligado a deducir querella contra el autor del abuso,
dentro del plazo de diez das, y a acusarlo, a fin de hacer efectiva su respon
sabilidad civil y la criminal que corresponda en conform idad al art. 148 del
Cdigo Penal. El detenido o preso podr igualm ente deducir esta querella
(art. 311 del Cdigo de Procedim iento Penal).
El oficial clel ministerio pblico que no dedujere querella en ese plazo, ser
objeto siem pre de suspensin disciplinaria de su cargo hasta por treinta das,
para cuvo efecto se elevarn los antecedentes en original o copia al superior
jerrquico correspondiente (art. 313 del Cdigo de Procedimiento Penal).
En caso que no se diere la orden de pasar los antecedentes al ministerio
pblico, al declararse por auto motivado que de los antecedentes apareciere
que no hay motivo bastante para expedir esa orclen, esta declaracin no exi
me al autor del abuso de la responsabilidad que pudiere afectarle conforme
a las leyes (art. 312 del Cdigo de Procedim iento Penal).
Finalm ente, es necesario tener presente que desde la modificacin
introducida por la Ley N 18.857, de 6 de diciem bre de 1989, la obtencin
de la libertad o la subsanacin de los defectos de una orden arbitraria con
posterioridad a la interposicin del recurso no perm ite el rechazo de este,
sino que por el contrario debe este ser acogido para los efectos de declarar
la existencia de la infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias o
de las medidas establecidas en el art. 313.
Al efecto, el art. 313 bis establece que Cuando la Corte comprobare que
el arresto, detencin o prisin arbitraria o la irregularidad que dio lugar al
recurso existi al m om ento de su interposicin, pero que con posterioridad
fue puesto en libertad el detenido o preso o se subsanaron los defectos re
clam ados, acoger el am paro para los efectos de declarar la existencia de la
infraccin y hacer uso de sus facultades disciplinarias, o de las medidas que
se indican en los artculos 311 y 313".
b) Rechazar el recurso de amparo
En la medida que no se acredite la existencia de alguno de los requisitos men
cionados, la Corte de Apelaciones deber rechazar el recurso de amparo.

451

LOS RECURSOS l'ROCESALES

I . 1 1 1 solucin que se pronuncie por la Corte de Apelaciones resolviendo

- 1 1 1 -i in .m l i un p aro tien e la n a tu ra le z a ju r d ic a d e u n a se n te n c ia definitiva,
I ni. su 11 |u | ii m e fin a la in sta n c ia v resuelve la c u e sti n o a s u n to q u e h a sido
11 ! >|<-t<> (Irl juicio.
I no 1 1 ( '.orte d e A pelacio n es c o m o la C orte S u p re m a, c u a n d o lo estim en
............
p o d a n im p o n e r la c o n d e n a e n costas d e a c u e rd o c o n las reglas
^ ' i i n .ili m iesto q u e n o se c o n te m p la n o r m a especial e n la m ateria.
I1.
m . :S08 establece q u e El T rib u n a l tallar el re c u rs o e n el t rm in o de
M inlK ii.uro horas.
sin g m U irg o , si h u b ie re la n e c e s id a d d e p ra c tic a r a lg u n a investigacin
n i-si I.iici m ien to p a ra e s ta b le c e r los a n te c e d e n te s d el re cu rso , fu e r a del
lu.;.ii <-ii q u e fu n c io n e el T rib u n a l lla m a d o a resolverlo, se a u m e n ta r d ich o
11 111 / 11 ,i seis das, o c o n el t r m in o d e e m p la z a m ie n to q u e c o r r e s p o n d a si
. .ir i-m c d ic re d e seis das".
I ,i scn iciu i.i definitiva q u e se p r o n u n c ie p o r la C orte d e A pelacio n es ser
nih i I.i p e rs o n a lm e n te o p o r el e sta d o d iario a la p e r s o n a q u e h u b ie re
di-ifu ido el recurso.
II ii ro n ira d e la s en ten cia q u e p ro n u n c ie la C orte d e A pelaciones p ro ced e
rl i n lu so d e ap e lac i n p a ra a n te la C o rte S u p re m a , el q u e d e b e r in te rp o
ne! .i i n el p e re n to r io t rm in o d e v e in tic u a tro h o ra s d e s d e la notificacin
lll 1 l.llll).
h 1 ici i i rsi > d e ap e la c i n e n c o n tr a d e la s e n te n c ia q u e a c o g e el recu rso
I .uiip.iro d e b e r c o n c e d e rs e e n el solo efec to devolutivo c o n fo rm e a la
ii i i i-spet i.il establecid a e n el art. 316 del CPP.
M i ui so d e a p e la c i n e n c o n tr a d e la s e n te n c ia q u e re c h a z a el recu rso
i|. .im p.iro se d e b e r c o n c e d e r e n a m b o s efectos, d e a c u e rd o a la regla gei ii -i .il tMi.iblri ida en el art. 60 d e l C d ig o d e P ro c e d im ie n to Penal.
I ii i o n rra d e esas s e n te n c ia s q u e p r o n u n c ia la C o rte d e A p e la cio n es
I><><11 i.i d c d u i irse el re c u rs o d e casacin e n la fo rm a , p u e sto q u e n o existe
m u ni fclyuna q u e establezca su im p ro c e d e n c ia , c o m o o c u rre e n el recu rso
d ,u *i<( i ion, en cuyo caso el re c u rs o d e casacin p o d ra im p e tra rse e n el
|il.i/n d i - 1 un o das y e n fo rm a s e p a ra d a al re c u rs o d e a p e lac i n , q u e tiene
.ii | l.i/o d r t horas d e c o n f o r m id a d a la n o r m a c o n te n id a e n el art. 536 bis
11 I ' ( j i g d e P ro c e d im ie n to P enal.
II n io d o caso, n o p r o c e d e r el re c u rs o d e casacin en el f o n d o p o r trai.n -.r ele u n a s e n te n c ia definitiva q u e es a p e lab le , ni ta m p o c o el re c u rs o de
i|iic|,i poi en unto se trata d e u n a s e n te n c ia d efinitiva e n c o n tra d e la cual
|i i m . I. el recu rso o rd in a rio d e ap e lac i n .
ii

12.2. T ramitacin en segunda instancia

I I
p u e sto el re cu rso d e a p e la c i n , d e b e r n elevarse los au to s o rig in ales o
I.i, c( im pulsas a la C o rte S u p re m a , s e g n c o rre s p o n d a , d e a c u e rd o a la fo rm a
ii q u e d e b e ser c o n c e d id a la a p e lac i n .
ii i i

452

CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O

HA8EAStZOKPVS

Recibidos los autos en la secretara de la Corte Suprema, el presidente

del Tribunal ordenar que se agregue extraordinariam ente a la tabla de la
segunda sala para su vista y fallo preferente.537
La sala de la Corte Suprem a para el mejor acierto del fallo podr solicitar
de cualquier autoridad o persona, los antecedentes qu*stime necesarios
para la resolucin del asunto, de acuerdo a lo establecido en el art. 308.
En contra de la resolucin que pronuncie la Corte Suprema fallando
la apelacin del recurso de am paro no procede recurso alguno, salvo la
aclaracin, rectificacin o enm ienda que establece el art. 182 clel Cdigo
de Procedim iento Civil (art. 97 COT).
Todas las notificaciones se efectuarn ante la Corte Suprema por el estado
diario, salvo las que decreten diligencias, las que se cum plirn por oficio en
la form a antes sealada.
13. EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO
En relacin a esta m ateria, la sentencia que se pronuncia acerca del recurso
de am paro produce:
13.1. C o s a ju z g a d a s u b s t a n c ia l

Produce cosajuzgada substancial respecto a los otros recursos de am paro

que con posterioridad pudieren deducirse por el afectado, basado en los
mismos hechos, para proteger su derecho de la libertad personal o seguri
dad individual.
13.2. C o s a ju z g a d a f o r m a l

Dado el carcter de em ergencia que reviste el recurso de am paro, que

persigue slo restablecer el im perio del derecho que ha sido afectado con
carcter cautelar; el fallo de este no im pide que con posterioridad a travs
de los procedim ientos ordinarios y con nuevos antecedentes pueda volver a
dictarse una orclen de detencin, prisin o arraigo una vez que se cumplan
los requisitos que los hagan procedente, y se verifique el cum plim iento de
la orden con estricto apego a las form alidades legales.
Al efecto, se ha declarado que la sentencia que recae en el recurso de
am paro presenta los caracteres de definitiva y adquiere fuerza de cosajuzgada al quedar ejecutoriada. Dicha autoridad de cosajuzgada es slo formal,
no sustancial, de tal m anera que si por m edio de dicha accin se deja sin
efecto un auto de procesam iento atendido el mrito de los antecedentes
537 Vase auto acordado de la Corte Suprem a de 24 de julio de 2009, que distribuye las
materias de que conocen las salas de la Corte Suprem a durante el funcionam iento ordinario
y extraordinario publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 2009.
453

1.0S RKCURSOS lROCli, \Uw>

reunidos hasta ese m om ento, no puede invocarse tal cosajuzgada para im

pedir el pronunciam iento de sentencia definitiva condenatoria respecto de
los procesados en la causa. Debe en consecuencia desestimarse la causa de
casacin formal clel w im ero 11 del art. 541 del Cdigo de Procedim iento
Penal.538
E B um phm iento asi fallo del recurso de am paro proceda una vez firme
el f ilo de prim era instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer
el recurso de apelacin, sin que este se hubiere deducido, o notificado el
cmplase respecto de la sentencia de la Corte Suprem a fallando la apela
cin que se hubiere interpuesto, acogiendo el recurso de am paro. Adems,
debem os recordar que la resolucin de la Corte ele Apelaciones que acoge
el am paro tam bin puecle cum plirse, puesto que ella causa ejecutoria al
proceder la apelacin en el solo efecto devolutivo.
Para tal efecto, se transcribir por*la Corte de Apelaciones lo resuelto a
la persona, funcionara o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado
el recurso de am paro, por oficio directo o telegrficam ente si el caso as lo
requiere.
El art. 317 bis clel Cdigo ele Prjsedimiento Penal establece al efecto que
"La negativa o dem ora injustificada de cualquiera autoridad en dar cumpli
miento a las rdenes dictadas por la Corte de Apelaciones en el conocimiento
de tin recurso de am paro, sujetarn al culpable a las penas determ inadas en
el art. 149 clel Gocligo Penal. En tocios estos casos el ministerio pblico estar
obligado a perseguir la responsabilidad ele los infractores.
14. ACCION ESPECIAL DE AMPARO
El art. 317 clel Cdigo de Procedim iento Penal se encarga de regular una
accin especial ele am paro, la que debe ser ejercida, bajo la responsabilidad
penal que pudiere afectarle, por todo aquel que tuviere conocimiento de que
una persona se encuentra detenida en un lugar que no sea ele los destinados
a servir de casa ele detencin o de prisin.
Esta accin especial de am paro se caracteriza adems porque ella no es
ejercida ante la Corte de Apelaciones, sino que ante el Tribunal com petente,
cualquier Tribunal que ejerzajurisdiccin en m ateria penal, los funcionarios
de Carabineros y la Polica de Investigaciones, quienes deben transm itir la
denuncia al Tribunal que juzguen com petente.
La causa por la cual clebe efectuarse esta denuncia consiste en el hecho de
tener conocim iento ele que una persona se encuentra detenida en un lugar
que no sea de los destinados a servir ele casa de detencin o de prisin.
El juez, en virtud del aviso recibido o ele la noticia adquirida por cual
quier otro medio, se clebe trasladar en el acto al lugar en que se encuentre
la persona detenida o secuestrada y la har poner en libertad.
Si se alegare algn motivo legal de detencin, dispondr que sea con
ducida a su presencia e investigar si efectivamente la m edida de que se
RDJ, t. XC 11993), N 1, 2J parte, seccin cuarta, pp. 26 v ss.
454

( :AP. X. El. RECURSO E AMPARO O

HAESCOHFUS

trata es de aquellas que en casos extraordinarios o especiales autorizan la

Constitucin y las leyes.
De todas estas diligencias se debe levantar acta circunstanciada en la
forma ordinaria.
15. EL RECURSO DE PROTECCIN Y AMPARO EN LOS ESTADOS
DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL
15.1. LOS DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIN
CONSTITUCIONAL
La Constitucin Poltica regula en sus arts. 39 a 43 los denom inados estados
de excepcin constitucional.
El art. 39 establece los estados de excepcin constitucional, disponiendo
al efecto que el ejercicio de los derechos v garantas que la Constitucin
asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes si
tuaciones de excepcin:
1. G uerra externa o interna.
2. Conm ocin interior.
3. Em ergencia y
4. Calam idad pblica.
Todos ellos deben afectar gravem ente el normal desenvolvimiento de
las instituciones del Estado.
15.2. LOS DENOMINADOS ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL.
H echos que los fundam entan , autoridades que participan paila
DECRETARLOS. DURACION (ARTS. 40 A 42 C. POL.)
a)
El estado de asamblea, en caso de guerra exterior, y el estado de sitio,
en caso de guerra interna o grave conm ocin interior.
Lo declara el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Congreso Na
cional. La declaracin deber determ inar las zonas afectadas por el estado
de excepcin correspondiente.
El Congreso Nacional, dentro clel plazo de cinco das contado desde la
fecha en que el Presidente de la Repblica someta la declaracin de estado
de asamblea o de sitio a s a consideracin, deber pronunciarse aceptando
o rechazando la proposicin, sin que pueda introducirle modificaciones.
Si el Congreso no se pronunciara dentro ele dicho plazo, se entender que
aprueba la proposicin clel Presidente.
Sin em bargo, el Presidente ele la Repblica podr aplicar el estado de
asamblea o de sitio ele inm ediato mientras el Congreso se pronuncia sobre la
declaracin, pero en este ltim o estado slo podr restringir el ejercicio clel
derecho de reunin. Las medidas que adopte el Presidente de la Repblica
en tanto no se rena el Congreso Nacional, podrn ser objeto de revisin
455

LOS RLCl RSOS PROCESALES

Ii i-, ii iliurf iles de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto
III lllo I >l i i !<<1trai ion de estado de sitio slo podr hacerse por un plazo de

i ......... . sin peijuicio ele que el Presidente de la Repblica solicite su

...........
H estado de asam blea m antendr su vigencia por el tiempo que
" .lleuda la situacin de guerra exterior, salvo que el Presidente de la
I< I iJUn .i ih.ponga su suspensin con anterioridad.
1 .1

. II * I

.11

Ii M estado (le catstrofe, en caso de calamidad pblica.

I ,i 11 lerlar i el Presidente de la Repblica, determ inando la zona afectada
I'.ii I.i mi' ni.i.
H lii-siilente- de la Repblica estar obligado a inform ar al Congreso
i.i........ di las medidas adoptadas en virtud clel estado de catstrofe. El
i i inoran i N.k ii mal podr clejar sin efecto la declaracin transcurridos ciento
ni In -111 .i iliis de-de esta si las razones que la motivaron hubieran cesado en
l"i ni.i absoluta. ( Ion todo, el Presidente de la Repblica slo podr declarar
el e .i.ulu de i atasrrofe por un perodo superior a un ao con acuerdo del
i i >n", i esi > N.u lonal. El referido acuerdo se tram itar en la form a estableida en el im iso segundo del artculo 40 para la declaracin de estado de
.i .amlili Q de sitio.
De< l.uado el estado de catstrofe, las zonas respectivas quedarn bajo
1.1 ijpem leiii ia inm ediata del Jefe ele la Defensa Nacional que designe el
l'i' . me de la Repblica. Este asum ir la direccin y supervigilancia de su
|in imIh i mu i i>ii las atribuciones y deberes que la ley seale.
ii

i ) El oslado de emergencia, en caso ele grave alteracin clel orden pde

dao para la seguridad de la Nacin.
I ,o i le laia el Presidente ele la Repblica, determ inando las zonas afecta
os |>i ii dn has circunstancias. El estado ele em ergencia no podr extenderse
pi i mas de <]iunce clas, sin peijuicio de que el Presidente ele la Repblica
Iiiieii.i prorrogarlo por igual perodo. Sin embargo, para sucesivas prrroI fre idetue requerir siem pre clel acuerdo clel Congreso Nacional. El
i eli , iili* ii uerdo se tram itar en la form a establecida en el inciso segundo
Id " in ulo 10 para la declaracin de estado de asamblea o de sitio.
I ) l;u ido el estado de em ergencia, las zonas respectivas quedarn bajo
1.1 dependencia inm ediata d elje fe de la Defensa Nacional que designe el
li esideiiie de la Repblica. Este asumir la direccin y supervigilancia de su
I n isi i i i mu con las atribuciones y deberes que la ley seale.
I I Presidente de la Repblica estar obligado a inform ar al Congreso
N ii Hmal de las medidas adoptadas en virtud del estado de emergencia.
.

.........................

grave

1 ' 5. MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTARSE EN LOS DIVERSOS ESTADOS DE

EXCEPCIN (ART. 43 C . POL.)

Ior la declaracin del estado de asamblea el Presidente de la Repblica

queda facultado para suspender o restringir la libertad personal, el derecho
456

CAP. X. EL RECURSO DE AMPARO O

HABASCOIPL>

de reunin y la libertad de trabajo. Podr, tambin, restringir el ejercicio clel

derecho de asociacin, interceptar, abrir o registrar documentos v toda clase
ele comunicaciones* disponer requisiciones de bienes v establecer limitaciones
al ejercicio clel derecho ele propiedad.
Por la declaracin re estado de sitio el Presidente ele la Repblica podr
restringir la libertad de locom ocin v arrestar a las personas en sus propias
moradas o en lugares que la ley determ ine y que no sean crceles ni estn
clestinaclos a la detencin o prisin de reos comunes. Podr, adems, sus
pender o restringir el ejercicio clel derecho de reunin.
Por la declaracin del estado de catstrofe el Presidente de la Repiiblica
podr restringir las libertades de locom ocin y ele reunin. Podr, asimis
mo, disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio
clel derecho de propiedad y adoptar tocias las medidas extraordinarias ele
carcter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento
ele la norm alidad en la zona afectada.
Por la declaracin del estado de emergencia el Presidente de la Repblica
podr restringir las libertades ele locomocin y de reunin.
15.4. D isposiciones generales en

relacin con los estados

DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL

a) El Presidente de la Repblica podr decretar simultneamente dos o ms es

tados ele excepcin si concurren las causales que perm iten su declaracin.
b) El Presidente ele la Repriblica podr, en cualquier tiempo, poner
trm ino a dichos estados.
c) Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no
podrn prolongarse ms all de la vigencia de dichos estados.
el) En ningn caso las medidas ele restriccin y privacin de la libertad
podrn adoptarse en contra de los parlamentarios, de losjueces, de los miem
bros del Tribunal Constitucional, del C ontralor General de la Repblica y
de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones.
e) Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en
conform idad a la ley. Tam bin ciarn derecho a indemnizacin las limitacio
nes que se im pongan al derecho ele propiedad cuando im porten privacin
de alguno ele los atributos o facultades esenciales del dom inio y con ello se
cause dao.
f) Una ley orgnica constitucional regular los estados de excepcin, as
como su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y administrativas
que procediera adoptar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente
necesario para el pronto restablecim iento ele la norm alidad constitucional
y no podr afectar las com petencias y el funcionam iento de los rganos
constitucionales ni los derechos e inm unidades de sus respectivos titulares
(art. 44 C. Pol.).
457

l.U.N kl'.CI.'RSOS PROCESALES

Las medidas que se adopten durante los estados de excepcin no po

drn, bajo ninguna circunstancia, prolongarse ms all de la vigencia de los
mismos.
La Lev N 18.415, publicada en el Diario Oficial de 14 de junio de 1985,
regula con el rango de ley orgnica constitucional los estados de excepcin,
la que deber ser modificada para ajustarla a las modificaciones introducidas
por la Ley N 20.050 en estas m aterias a la L.arta Fundam ental.
g) Se entiende que se suspende u na garanta constitucional cuando
tem poralm ente se im pide del todo su ejercicio durante la vigencia de un
estado de excepcin constitucional.
Se entiende que se restringe una garanta constitucional cuando durante
la vigencia de un estado de excepcin se limita su ejercicio en el fondo o en
la form a (art. 12 Lev N 18.415).
h) Todas las m edidas que se ad o p ten en virtud de los estados de
excepcin d ebern ser difundidas o com unicadas, en la form a que la
autoridad determ ine. En ningn caso esta difusin podr im plicar una
discrim inacin entre m edios de com unicacin del mismo gnero (a#t. 11
Lev N 18.415).
15.5. Los RECURSOS DE AMPARO Y PROTECCION EN LOS ESTADOS
DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL
D urante los estados de excepcin constitucional es posible deducir recursos
ele am paro y proteccin, respecto ele tocias las medidas que se adopten dentro
de l y que im porten una am enaza, privacin o perturbacin a los derechos
y garantas constitucionales cue a travs de ellos se protegen.
Sin perjuicio de lo anterior, no obstante proceder los recursos de am paro
y de proteccin, se presentan las siguientes limitaciones:
^L os tribunales de justicia no podrn calificar los fundam entos ni las
circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados
de excepcin (art. 45 C. Pol.).
En consecuencia, es posible recurrir de am paro y proteccin si la medi
da se ha adoptado por una autoridad incom petente, expedida respecto de
facultades que no pueden ser suspendidas o restringidas, o llevadas a cabo
en una form a distinta a la.establecida en la ley.
La nica situacin por la cual los tribunales durante los estados de excep
cin, por la cual no podran en caso alguno acoger un recurso de am paro o
ele proteccin, sera la de determ inar que no existen mritos o antecedentes
que justifiquen decretar dichos estados, puesto que los tribunales no pueden
en caso alguno entrar a calificar los fundam entos ni las circunstancias de
hecho invocadas por la autoridad para decretarlo.
En atencin a que la proteccin de las garantas fundam entales es una
obligacin que se asume por el Estado no slo en el plano interno sino que

458

i VI. X. El. RECURSO DE AMPARO O

HABEASCOItPl'S

tam bin en el internacional, las decisiones que se adopten por parte de los
rganos del Estado adem s pod an ser denunciadas ante los organismos
internacionales, dado que nuestro Estado ha suscrito a la fecha la totalidad
de los tratados internacionales respecto de estas materias.
b)
Respecto de las medidas particulares que afecten derechos constituc
nales, siem pre existir la garanta de recurrir ante las autoridadesjucliciales
a travs de los recursos que corresponda.
En definitiva, se reitera el principio general en cuanto a la procedencia
de los recursos de am paro y proteccin durante los estados de excepcin de
asamblea y de sitio, al sealarse que los tribunales deben conocer a travs
de los recursos que corresponda de las medidas particulares que afecten
derechos constitucionales.
Finalm ente, no se contem pla la limitacin para que en los estados de
excepcin se im partan por los tribunales rdenes de no innovar en los re
cursos de am paro y proteccin que conozcan.539
16. PARALELO ENTRE LA ACCIN DE AMPARO ANTE
EL JUEZ DE GARANTA CONTEMPLADA EN EL ARTCULO 95
DEL CDIGO PROCESAL PENAL Y LA ACCIN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA
EN EL ART. 20 DE LA CONSTITUCIN
El art. 95 del nuevo Cdigo Procesal Penal ha contem plado una accin au
tnom a de am paro ante el juez de garanta, que se inspira en las facultades
genricas de cautela de garantas que dicho rgano jurisdiccional tiene en
el nuevo sistema procesal penal, conform e al principio general contem plado
en el art. 10 de dicho Cdigo.340
Si la privacin de libertad tiene su origen en una resolucin judicial no
ser procedente su im pugnacin m ediante la accin de amparo contem plada
en el art. 95 del Cdigo Procesal Penal, y en tal caso slo podr impugnarse
por los otros medios procesales que correspondan ante el Tribunal que la
hubiere dictado, sin peijuicio de lo establecido en el art. 21 de la Constitu
cin Poltica de la Repblica.
Del anlisis de la regulacin del recurso de am paro contem plado en el
art. 95 recin referido, podem os efectuar el siguiente paralelo con la accin
constifcional de am paro prevista en el art. 21 de la Carta Fundamental:
A l e ja n d r o T ejo s C a n a l e s , Estados de excepcin constitucional", Revista de Derecho
Publico, vol. 68, 2006, D epartam ento de D erecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad

de Chile, pp. 130 y ss.

341) Vase PAULINO V aras A lfo n so , El juez de garanta: protector perm anente de los
derechos fundam entales en la reform a procesal penal", en Revsta de Derecho Pblico, v. 63
(2001), Facultad de D erecho, Universidad de Chile, t. I. pp. 642 y ss.
459

LOS RECURSOS PROCESALES

Accin amparo art. 95

C. Procesal Penal
Alr.inre

Accin amparo contemplada

en art. 21 C. Pol.

Tiene alcance meramente correc Tiene un alcance preventivo y

tivo. puesto que procede slo en correctivo.
caso de privacin de libertad.
Preserva la libertad ambulatoria v la Preserva la libertad ambulatoria
tiel observancia de las normas que v la seguridad individual.
regulan la privacin de libertad en
el nuevo sistema procesal penal.

<)rigen del agravio No es procedente si la privacin

de libertad tiene su origen en una
resolucin judicial.

P roced e c u a lq u ie ra se a la
fuente de origen del agravio a
la privacin de libertad o segu
ridad individual, incluidas las
que em anen de resoluciones
judiciales.

Titular

El abogado de la persona privada de El afectado, el abogado de la

libertad, sus parientes o cualquier persona privada de libertad,
persona en su nombre. Si bien la ley o respecto de quien se atente
no contempla al afectado, porque contra de su seguridad indivi
se estima poco probable atendida dual, sus parientes o cualquier
su situacin, no es obstculo que persona en su nombre.
si puede ejercerlo, lo haga.

Plazo

No tiene plazo, pudiendo ejercerse

mientras permanezca el agravio.

Tribunal
com petente

Juez de garanta del lugar que co Corte de Apelaciones respec

nociere del caso o aquel del lugar tiva.
en que se encontrare la persona
privada de su libertad.

Tramitacin

Se rige por las normas contem Se rige por la norma contem

pladas nicamente en el Cdigo plada en el art. 21 de la C. Pol.,
en los arts. 306 y ss. del Cdigo
Procesal Penal.
de Procedim iento Penal y en
el auto acordado de la Corte
Suprema.

Vigencia

Rige en el nuevo sistema de enjui

ciamiento criminal y es compatible
con el recurso de amparo de rango
constitucional.

460

No tiene plazo, mientras per

manezca el agravio .

Rige tanto en el antiguo como

en el nuevo sistem a procesal
penal, sin peijuicio de tener su
principal razn de ser en cuanto
a que es procedente en contra
de los agravios que provengan
de cualquier persona que hu
biere atentado en contra de la
libertad, o seguridad individual
de una persona.
Se establece su incompatibi
lidad con el ejercicio de otros
recursos.

CAPTULO

XI

EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO

1. REGLAMENTACIN
El recurso de am paro econm ico se contem pla en la Ley Orgnica Constitu
cional N 18.971, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1989.
Por sentencia de 8 de marzo de 1990, el Tribunal Constitucional decla
r que dicho proyecto de ley era constitucional, sin form ular observacin
alguna respecto de su texto.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
El constituyente, en la Carta de 1980, contem pl una serie de norm as a fin
de establecer un marco para el desarrollo de la actividad econmica, al cual
se le ha dado la denom inacin de O rden Pblico Econmico.
Los principios bsicos que se consagran dentro del O rden Pblico Eco
nm ico en la Constitucin de 1980 son los siguientes:
a) La libre iniciativa para el desarrollo de cualquier actividad econmica
(art. 19 N 21 inc. I o);
b) La no discriminacin arbitraria en el trato que el Estado y sus orga
nismos deben dar a las personas en m ateria econm ica (art. 19 N 22);
c) La libre apropiabilidad de los bienes para el desarrollo de la actividad
econm ica (art. 19 N 23);
d) El derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase
de bienes corporales e incorporales (art. 19 N 24);
e) El principio de subsidiariedad, en cuanto a que el Estado y sus orga
nismos podrn desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas,
slo si una ley de quorum calificado los autoriza (art. 19 N 21 inc. 2o).
Respecto de los actos ilegales o arbitrarios que im porten una amenaza,
perturbacin o privacin de todos esos derechos que configuran el orden
pblico econmico, se contem pla la procedencia del recurso de proteccin
en el art. 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
El Ejecutivo de la poca rem iti con fecha 7 de septiem bre de 1989
un Mensaje a la Junta de Gobierno para que aprobara un proyecto de ley
461

LOS RECURSOS PROCESALES

destinado a regular la actividad y participacin productiva del Estado y sus

organismos.
El referido proyecto de ley, que se som eti a la consideracin de lajun ta
de Gobierno, constaba de seis artculos. El prim ero defina el concepto de
actividad em presarial del Estado y sus organismos, y el concepto de parti
cipacin del Estado y sus organismos en la actividad econm ica. El art. 2o
estableca que el Estado y sus organismos slo podan desarrollar actividades
empresariales por medio de empresas constituidas como sociedades annimas,
abiertas o cerradas a m enos que por motivos fundados una ley especial de
quorum calificado dispusiera otra cosa. El art. 3 estableca la prohibicin
de las acciones del Estado de concurrir a aum entos de capital, a menos que
estuviere autorizado por una ley especial de quorum calificado. El art. 4o
limitaba los derechos de las acciones del Estado a concurrir a la eleccin
de directores, lim itado a la participacin que efectivamente tuvieran en la
sociedad. El art. 5 estableca la obligacin de venta de los derechos del
Estado que tuviera en sociedades, dentro del plazo de un ao, respecto de
materias ajenas al objeto respecto del cual estuviera autorizado a participar,
o que excedieran su autorizacin legal. El art. 6" contem plaba un recurso
m ediante el cual cualquier persona poda denunciar las infracciones que se
com etieran al art. 19 N 21 de la Constitucin, o a las disposiciones de ese
proyecto de ley. En definitiva, como se seal en el mensaje, el proyecto
contem plaba tres clases de normas: las prim eras eran generales aplicables a
toda la legislacin sobre actividad em presarial desarrollada por el Estado, o
en las que ste participare. La segunda estableci un recurso jurisdiccional
para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econm ica. Fi
nalm ente, la tercera fijaba definitivam ente el m bito em presarial que sera
del Estado.
Segn consta del Boletn 1141-03, que contiene el acta de la sesin legis
lativa extraordinaria de la ju n ta de G obierno que aprob el texto nico de
la Ley N 18.971, O rgnica Constitucional, se acordo desglosar el proyecto
en dos grupos de disposiciones, puesto que la que estableca el recurso te
na el carcter de una ley orgnica constitucional, debiendo, por tanto, ser
rem itida al Tribunal Constitucional. En cam bio, las que regulaban la acti
vidad em presarial del Estado slo requeran ser aprobadas con el carcter
de quorum calificado, en conform idad a lo dispuesto en el N 21 del art. 19
de la Constitucin.
Del referido proyecto de ley slo se aprob el recurso de am paro eco
nmico contenido en la Ley N 18.971. El proyecto de ley destinado a regular
la actividad em presarial del Estado, y el m arco jurdico para el desarrollo
de esa actividad no fue en definitiva aprobado com o ley de la Repblica. El
Estado V sus organismos, por tanto, debieron continuar desarrollando sus
actividades em presariales, de acuerdo con las leyes que los regulan, segn
el art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin con
lo establecido en su artculo quinto transitorio.
462

CAI'. XI. El. RECl R S DE AMPARO ECONOMICO

3. CONCEPTO
El am paro econm ico es la accin que cualquier persona puecle interponer
ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones
en que se incurra respecto al art. 19 N 21 de la Constitucin.
Este concepto se ha efectuado siguiendo el texto literal de la ley, sin que
ello im plique adoptar postura respecto del real alcance que tendra esta
accin, segn veremos a continuacin.
4. CONTENIDO DE LA ACCIN DE VMPARO
ECONM ICO
La Ley N 18.971 en el inc. 1 de su artculo nico se encarga de establecer,
en trm inos muy simples, el contenido ele la accin de am paro econmico.
Seala la referida disposicin: C ualquier persona podr denunciar las
infracciones al art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile.
El art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, por
su parte, establece: La Constitucin asegura a todas las personas:
[...] 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que
no sea contraria a la moral, al orden publico o a la seguridad nacional, res
petando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades em presariales
o participar en ellas slo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de quorum calificado.
Antes de precisar el contenido u objeto que puede perseguir el recurso
de am paro econmico, es m enester que analicemos brevem ente el m encio
nado precepto, para lo cual tendrem os especialmente presente lo que se
seal en el acta de la sesin N 388 de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, en que se discuti dicha norma.
A prim era vista, de la sola lectura del art. 19 N 21 podemos distinguir
claram ente tres principios:
a) El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica
que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen
En prim er lugar, esta norm a consagra etderecho a desarrollar cualquier
actividad economica, lo que no es ms que una proyeccin del derecho de
la libertad personal.
Esta norma tiene por objeto consagrar en la Carta Fundamental el principio
de la iniciativa particular en el cam po econmico, como el medio preferente
y natural que tiene una com unidad de progresar y desarrollarse.

463

LOS RECIl'RSH# PROCESALES

La referida norm a .se encuentra limitada solo a la libertad para el desarro

llo de una actividad econm ica, puesto que las referentes a la libertad para
el desarrollo ele otro tipo de actividades se han consagrado especficamente
en otras disposiciones de la Carta Fundam ental.
Sin embargo, la expresin actividad econmica es muy amplia, de manera
c[ue com prende la libertad para form ar cualquier tipo ele em presa, esto es,
para crear una em presa extractiva, una industria m anufacturera, un empresa
de transportes, una sociedad ele comercio, una sociedad de prestacin de
servicios, etctera.
En segundo lugar, la libertad para el desarrollo ele la actividad econ
mica reconoce como limitacin el que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional.
En tercer lugar, la actividad econm ica clebe ser desarrollada respetando
las normas legales que la regulen.
b) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas slo si una ley de quorum
calificado los autoriza
En esta parte, la norm a tiene por objeto preceptuar en la form a ms
explcita el carcter subsidiario de la accin del Estado.
En este sentido, se seal que el principio de subsidiariedad no se agota
con el respeto de la autonom a de las sociedades interm edias, sino que exige
tam bin que el Estado no incursione en campos susceptibles de ser desarro
llados por los particulares en form a eficaz y conveniente.
De acuerdo con ello, son los particulares quienes, en principio, tienen
la libertad para desarrollar actividades econm icas en form a exclusiva, y el
Estado slo puede abordarlas cuando la ley lo autorice expresam ente. La
garanta se establece para excluir al Estado de ciertas actividades. La iniciativa
particular o privada es la preferente y slo en virtud clel principio de subsi
diariedad el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares
no puedan efectuar por s solos.
En la referida norm a no se establece, en todo caso, como principio ab
soluto que el Estado no pueda desarrollar actividades econmicas, puesto
que es necesario distinguir dos grandes tipos de actividades que el Estado
puede realizar en m ateria econmica.
Una prim era actividad, que nunca podran realizar los particulares, dice
relacin con su carcter de garante del bien coim in, con facultades que
incluyen la regulacin, el control, la orientacin, el estmulo, etc. Jam s se
pens que el Estado no deba tener intervencin alguna en la econom a,
por cuanto le com pete una funcin norm ativa y de control.
La otra actividad que el Estado em prende de m anera subsidiaria es la
que implica aquellas actividades que de suyo podran efectuar los particula
res, pero que no se realizan pese al apoyo prestado por el Estado, y que son
necesarias para el pas o pertenecen al cam po del bien comn.
464

CAP. XI. EL RECURSO DF. AMPARO ECONMICO

El Estado no puede, apoyado n el principio de la subsidiarieclad,

conculcar la libertad personal para clesarrol+sfr cualquier tipo de actividad
econm ica, ya sea extractiva, productiva o de comercializacin, excepto
cuando los particulares no puedan o no quieran em prenderlas, caso en el
cual, fundado en el mismo principio, el Estado debe asumirlas por razones
de inters nacional, pero no ser por simple voluntad del Gobierno que el
Estado ejerza esas actividades, por cuanto la ley deber autorizarlo expresa
m ente para ello.
De all que para precisar ms este concepto de subsidiarieclad del Es
tado es que se hizo referencia a la participacin del Estado en actividades
empresariales, como las relativas a actividades extractivas, productivas, de
comercializacin, de distribucin o de transporte, y no al trmino genrico
de actividades econmicas.
De acuerdo con lo sealado en la Comisin Constituyente, el proyecto
de ley destinado a regular la actividad em presarial del Estado y el marco
jurdico para el desarrollo de esa actividad que se sometio a la aprobacin
de la Ju nta de Gobierno, defina lo que deba entenderse por actividad em
presarial del Estado o sus organismos y el concepto de participar el Estado
o sus organismos en dicha actividad.
El concepto de actividad em presarial del Estado o sus organismos com
prende la accin econm ica destinada a la produccin de determ inados
bienes y servicios, para ser transados en el m ercado o traspasados a terceros
en dom inio o a otro ttulo.
Por otra parte, se entiende que se com prende en participar el Estado o
sus organismos en una actividad em presarial cuando estos tienen parte de
la propiedad o actan en la adm inistracin con otra u otras personas de la
actividad empresarial.
De acuerdo con lo expuesto, en virtud del principio de la subsidiariedacl que se contem pla en esta norm a, podem os establecer los siguientes
principios:
1. Que por regla general el Estado y sus organismos no podrn desarro
llar actividades em presariales o participar en ellas.
2. Q ue el Estado o sus organism os pued en desarrollar actividades
em presariales o participar en ellas slo si una ley de quorum calificado los
autoriza, entendindose vigentes para tal efecto las normas que lo estuvieren
con anterioridad a la Constitucin, de acuerdo a lo establecido en su artculo
cuarto transitorio.
3. Que el principio de subsidiarieclad dice relacin con el desarrollo
por parte del Estado de actividades em presariales o su participacin en
ellas, no contem plndose las actividades econm icas que dicen relacin
con la funcin econm ica del Estado, relativas a la normativa y control
del desarrollo de la actividad, que es propia y exclusiva de este y no de los
particulares.
465

LOS RECURSOS PROCESALES

c) Las actividades em presariales del Estado o sus organismos o su

participacin en ellas autorizadas por ley, deben estar sometidas
a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deber ser, asimism o, de quorum calificado
El tercer principio clice relacin con el marco legal a travs del cual el
Estado clebe desarrollar la actividad em presarial, o participar en ella cuando
hava sido autorizado por ley.
El principio general es que el Estado debe desarrollar su actividad em
presarial o participar en ella som etindose a la legislacin com n aplicable
a los particulares.
De acuerdo con ello, la regla general ser que el Estado desarrolle su
actividad em presarial o participe en ellas a travs de las personas jurdicas
comunes, como son las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada,
annim as o en com andita, y som etindose a esas normas que contem pla la
legislacin com n.
En el evento de establecerse una legislacin especial para el desarrollo
de la actividad em presarial por el Estado o sus organism os, ella deber
constar en una ley de quorum calificado. En este caso, en consecuencia,
se requerirn clos leyes de quorum calificado: i) la prim era que autoriza el
desarrollo o participacin clel Estado en la actividad empresarial; y ii) una
segunda, que establezca una legislacin especial diversa de la com n para
que se desarrolle dicha actividad.
Precisado el alcance del art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica, cabe
preguntarse si al recurso ele am paro econm ico se le debe dar una extensin
amplia, de m anera que a travs ele l se puedan denunciar las infracciones
a ambos incisos del art. 19 N 21 ele la Constitucin, o si por el contrario el
recurso de am paro econm ico tendra un alcance restringido, y a travs de
l cabra denunciar slo las infracciones relativas al inciso 2de ese precepto,
esto es, los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades em presaria
les, o participa en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo
autorice.
La prim era postura sustenta su tesis bsicam ente en el tenor literal del
prim er inciso del artculo nico de la Ley N 18.971, segn el cual cualquier
persona p odr denunciar las infracciones al art. 19 N 21 ele la Constitucin
Poltica de la Repblica de C hile.
En consecuencia, el texto de la ley sera claro y no hara ninguna distincin
respecto ele las m aterias com prendidas en el N 21 del art. 19 para deducir
el am paro econm ico, puclienclo deducirse esa accin frente a infracciones
que digan relacin con cualquiera de ambos incisos.
Por otra parte, se aade que si el tenor de la ley es claro en cuanto a que
el legislador se refiri al artculo en su totalidad rw o a un inciso en particular,
cabra aplicar el aforismo clnele el legislador no distingue, no le es lcito
distinguir al intrp rete.
A dicionalm ente, sealan los partidarios de esta postura que lo que se
garantiza en el art. 19 N 21 es el derecho a desarrollar cualquiera actividad

46(5

CAP. XI. El. RECURSO DE AMPARO ECONMICO

econmica a los particulares, siendo su inciso segundo slo una reafirmacin

de este principio, al regular la actividad em presarial o participacin en ella
del Estado o sus organismos.
F inalm ente, avalara esta postura un an teced en te histrico, puesto
que segn consta de las Actas de la Com isin de Estudio de la Nueva
Constitucin, se consider necesario asegurar la libertad para desarrollar
actividades econm icas, por la circunstancia de que dicha garanta fue
desconocida en el pasado en form a ms o m enos sistem tica. Incluso se
hizo hincapi, por uno de sus m iem bros, en que el Estado m a tante dispo
siciones administrativas v simples reglam entos ha im pedido definitivamente
el desarrollo de actividades econm icas, situacin que se ha presentado,
por ejem plo, en el caso de D irinco , contrarindose la poltica econm ica
del G obierno. De acuerdo con ello, es que resulta lgico que el recurso
de am paro econm ico se haya contem plado para los efectos de proteger
las infracciones que pudieran com eterse a ambos incisos del art. 19 N 21
de la Constitucin Poltica.
Esta posicion tiene m ucha im portancia, puesto que al am pliar el objeto
de las infracciones que podran ser denunciadas en virtud del am paro eco
nmico, consiguientem ente se aum entan quienes podran intervenir como
sujetos activos v pasivos.
Segn la segunda postura, el recurso de am paro econm ico tendra un
alcance restringido, y a travs de l cabra denunciar solo las infracciones rela
tivas a los casos en los cuales el Estado desarrolla actividades empresariales, o
participe en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que lo autorice,
contrariando lo establecido en el inciso segundo del art. 19 N 21.541
En prim er lugar, esta posicin contara tambin con un respaldo histri
co, puesto que la accin de am paro econm ico se encontraba com prendida
dentro de un proyecto de ley que estaba destinado a regular la actividad y
participacin productiva del Estado y sus organismos, contem plndose como
ltimo artculo el am paro econm ico como un meclio para denunciar las
infracciones a esa norm ativa legal.
La razn por la cual se sancion en definitiva la aprobacin de la ley
con un artculo nico que contem pla slo el recurso de am paro econmico,
obedeci a que ella era una ley orgnica constitucional, y deba ser sometida
al Tribunal Constitucional, y por eso se separ del resto del proyecto, que
slo contena normas de quorum calificado.
En segundo lugar, se ha sealado que claclo que para el ejercicio del
recurso de am paro econm ico el actor no necesita tener inters actual en
sus resultados, y la accin puede intentarse dentro de seis meses contados
desde la infraccin, no cabe duda qutf ella debe dirigirse slo en los casos
referentes al inciso segundo del art. 19 N 21, puesto que cuando se afectan
intereses de carcter particular lo procedente sera recurrir de proteccin,
que se refiere a la cautela de intereses especficos. Adems, no resultara
racional que si el afectado personalm ente puede recurrir de proteccin
',41 En este sentido, ANDRS BORDAL, Temas de derechorracesal constitucional, pp. 157 a 161,
Editorial Fallos del Mes, 2002.

467

LOS RECURSOS PROCESALES

solo dentro del plazo de treinta das, un tercero sin inters actual disponga
ilc un plazo de seis meses para denunciar las infracciones al inciso I o del
.in. 10 N" 21.;
En tercer lugar, se ha sealado que no resulta lgico que el legislador,
para proteger una misma garanta com o es la regulada en el inciso Io del
N" 2 1 del art. 19, hubiera previsto dos recursos, como sera el de proteccin
(art. 20) v el ele am paro econm ico (Ley N 18.971).
D acuerdo con ello, se ha declarado que el recurso especial de amparo
! rom mico est relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para
desarrollar actividades em presariales, o participar en ellas, slo si una ley
de quorum calificado los autoriza, y se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del art. 19 N 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso
prim ero del referido artculo, que protege el derecho a desarrollar cualquiera
.ic rividad econmica, que de conform idad a lo establecido en el art. 20 de la
( ..ira Fundam ental est resguardado por el recurso de proteccin.
Finaliente, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo clel artculo
um eo de la Ley N 18.971, en el recurso ele am paro econmico el actor no
n -i esitar inters actual en los hechos denunciados.
I' I nico principio ele los previstos en el art. 19 N 21 ele la C. Pol. que
jnulificara que se estableciera esta caracterstica, es el que dice relacin con
.Idi a subsidiarieclad clel Estado para desarrollar o participar en actividades
em presariales no autorizadas por ley, en las cuales se com prom eten recursos
q u e en definitiva afectan a todos los ciudadanos.
La garanta establecida en el inciso prim ero del N 21 del art. 19 dice
i l.u ion con derechos que se aseguran a las personas y, en consecuencia,
encontrndose com prom etido un inters preponderantem ente particular,
no tendra ninguna justificacin esta am pliacin del actor para contem plar
,i ten eros que no tengan inters en los hechos denunciados, que se prev
en la Ley N 18.971, lo que por lo dems no se consagra respecto del ateni ido en contra del mismo derecho para los efectos de deducir el recurso de
proteccin. Lo mismo acontece con el trm ite ele la consulta que Se prev
i e.ipec to de la sentencia definitiva en el am paro econmico, el que se regula
en el resto de nuestro ordenam iento en m ateria civil slo respecto de resoliu iones en que aparezca com prom etido el inters fiscal, pero no respecto
de d e r e c h o s individuales, como el consagrado en el inc. Io del N 21 del
.irt. I1) de la Constitucin Poltica.
1 >e acuerdo con esta segunda posicion al reducirse el objeto de las inh acciones que podran ser denunciadas en virtud del am paro econmico,
segn lo visto, se reduce el sujeto pasivo slo al organismo estatal que desai rolle esas actividades sin cum plir con la existencia de una ley de quorum
(litieado que las autorice.
'>4- Llano Macuer, Enrique con Secretario Regional Ministerial ele Transportes y Teleco
m unicaciones de la Regin Metropolitana, rol 785-91, Gacela jurdica, 130, pp. 41 a 43.
v,; Asociacin Gremial de Armadores Artesanos VIII Regin y otra con Presidente de la
Repblica, rol 738-92, Gaceta Jurdica, 143, pp. 63 a 6 6 .
468

CAP. X I. E L R E C U R S O D E A M PA R O E C O N O M IC O

5. CLASIFICACIN
De aceptarse la concepcin am plia respecto del alcance del recurso de am
paro econmico, este podra clasificarse en:
a)
Recurso de am paro econm ico destinado a denunciar infracciones
al inciso prim ero del N 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, acciones u omi
siones destinadas a im pedir el ejercicio del derecho a desarrollar cualquiera
actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, respetando las norm as legales que la regulen, y
bi Recurso de am paro econm ico destinado a denunciar infracciones
al inciso segundo del N 21 del art. 19 de la C. Pol., esto es, el desarrollo por
el Estado y sus organismos de actividades em presariales o la participacin
en ellas, sin que exista una ley de quorum calificado que los autorice.
6. CARACTERSTICAS
Las caractersticas que presenta este recurso son las siguientes:
a)
Es una accin destinada a proteger un derecho constitucional y no
un recurso.
El 'recurso de am paro econom ico no tiene por objeto im pugnar una
resolucin judicial dictada dentro de un determ inado proceso, sino requerir
que se ponga en movimiento la jurisdiccin, a fin de conocer, e investigar,
una accin u omisin ilegal que puede constituir una infraccin al art. 19
N 21 constitucional.
Recordemos que el recurso es un acto jurdico procesal que se inserta
dentro de un proceso, con el fin de im pugnar u na resolucin judicial dictada
dentro de l. De acuerdo con esto, no cabe duda que el am paro econmico
tiene el carcter de una accin y no de un recurso, puesto que l es ejerci
do respecto de acciones u omisiones que no em anan de un proceso, y en
consecuencia, a travs del ejercicio del am paro econmico jam s se estar
im pugnando una resolucin judicial, sino generando un proceso para que
se brinde proteccin frente a una infraccin al art. 19 N 21 antes visto.
Es ms, nuestra jurisprudencia ha sealado expresam ente que a travs
del recurso de am paro econm ico no pueden impugnarse resolucionesjudiciales que se hayan dictado en un procedim iento administrativo, pero que
se encuentra sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia, o en
un proceso criminal en el cual se hayan decretado medidas de incautacin
de bienes.
En tal sentido, se ha declarado 'que no puede existir infraccin alguna
al art. 19 N 21 de la Carta Fundam ental, toda vez que las actuaciones im
pugnadas se han dictado conform e a las facultades jurisdiccionales que la
Constitucin y las leyes han entregado a los aludidos tribunales y, que de
producirse agravio al actor, ste tiene derecho a solicitar su enm ienda por
medio de los recursos ordinarios o extraordinarios que la ley le franquea.

169

L O S Rl-.l

.1 R.SOS ['KOI iE S A I.E S

De este m odo, la denuncia en la form a propuesta carece de toda base y debe

ser rechazada."14
b) Es una accin cautelar.
A travs del recurso de am paro econm ico se ejerce una accin cautelar
de un especifico derecho consagrado en la Carta Fundam ental, puesto que
m ediante ella se persigue la adopcin de medidas necesarias para restablecer
el im perio clel derecho, otorgando la debida proteccin al afectado.
Dicho requerim iento no se efecta para la resolucin definitiva del con
flicto, puesto que el recurso de am paro econom ico, en caso de ser acogido,
siem pre deja a salvo eventuales procesos ordinarios donde se determ inarn
en form a definitiva las responsabilidades civiles y penales que pudieren
derivarse.
Esta accin cautelar tendra fines m eram ente declarativos, habindose
sealado en tal sentido por la Corte Suprem a que "la accin tiene por fina
lidad iniciar una investigacin para verificar la vulneracin de alguna de las
dos garantas que contiene el artculo 19 N" 21 de la Constitucin Poltica
de la Repblica y no constituye propiam ente unjuicio, puesto que no existe
contienda entre partes ni existen ritualidades propias de un procedim iento
controversial. Sencillam ente se constata si ha habido o no infraccin a la
garanta invocada, y en caso de resultar positiva la indagacin, el Tribunal ha
de limitarse a declarado, sin que sea pertinente adoptar ninguna medida concreta,
porque la ley no lo ha dispuesto as y porque hacerlo im portara una vulne
racin del artculo 61' de la mism a.545
c) Es una accin que es conocida por los tribunales en uso de sus facul
tades conservadoras.
El recurso de am paro econm ico es una accin que es conocida por los
tribunales en uso de sus facultades conservadoras, puesto que tiene como
objetivo la adopcin de las medidas necesarias para restablecer el imperio
del derecho.
d) La accin de am paro econm ico slo sirve para la proteccin del
derecho contem plado en el art. 19 N 21 de la C. Pol.
e) Es una accin de derecho pblico y, por lo tanto, irrenunciable, sin
peijuicio de la facultad del afectado de clesistirse ele l una vez interpuesto.
f) Es una accin ele carcter correctivo, puesto que slo puede ser in
terpuesta con posterioridad a la comisin ele las acciones que im portan una
infraccin al tantas veces referido art. 19 N 21.
g) Es una accin que tiene para su ejercicio un plazo ele seis meses,
contados desde que se hubiere producido la infraccin.
344 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3739-90, 27 de agosto de 1990. Gonzlez Fer
nandez, Ricardo con Pizarro Jara, Carlos Antonio v otro.
:,4ri G a s t n G m e z B o.r n a i .e s , Notas-sobre el recurso de amparo econm ico. La juris
prudencia v la filosofa de la accin", 2001-200(5, p. 99. Ternas actuales (le Derecho Constitucional
Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.

-1 7 0

CAP. X I . E L U E C U R S O D E A M PA KO E C O N M IC O

h ) Es conocido en sala, en prim era instancia, por la Corte de Apelaciones

v. en segunda instancia, por la Corte Suprema.
i) Es una accin en la cual se prev el trmite de la consulta ante la
Corte Suprem a, en caso de no ser revisado el fallo de prim era instancia en
virtud de un recurso de apelacin.
j) Es una accin inform al, puesto Cjue se posibilita su interposicin no
slo por el afectado, sino que por cualquier persona en su nom bre capaz de
parecer en juicio, aun por telgrafo o tlex, y aun por quien no tenga inters
actual en sus resultados.
k) Tiene previsto un procedim iento concentrado e inquisitivo, puesto
que se debe tramitar sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo" (artculo nico inc. 3o de la Ley N 18.971), v el
Tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los
autos hasta el fallo respectivo (artculo nico inc. Io de la Lev N 18.971).
7. CAUSAL
La causal que posibilita el ejercicio del amparo econmico es la accin que
im porta una privacin al derecho previsto en el art. 19 N 21 de la Consti
tucin Poltica
En consecuencia, se han elim inado como procedencia del ejercicio del
am paro econm ico las acciones que pudieren im portar slo una am enaza o
perturbacin al ejercicio de dicho derecho. Al efecto, el inciso prim ero del
artculo nico seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones
al art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
Del texto de la ley se desprende, en consecuencia, que para el ejercicio
de la accin de am paro economco es menester que se haya incurrido en la
infraccin, y no frente a una m era amenaza del m encionado derecho.
Al efecto, la Corte Suprem a ha declarado que si bien es cierto que
conform e a la referida disposicin legal cualquier persona puede intentar
la accin de proteccin econmica, aun sin tener inters directo en ello, es
indispensable que la infraccin se funde en hechos reales, efectivos, concretos
y determ inados y no en simples amenazas de perturbacin, como ocurre en
el recurso de proteccin constitucional, puesto que, de ser as, este recurso
de am paro econm ico se transform ara en grave obstculo al progreso y
avance de toda actividad industrial, comercial o, en general, de orden publico
econm icq, im pidiendo todo gnero de competencia".546
8. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo en el recurso de amparo econmico es cualquier persona,
segn lo dispone el artculo nico inc. 1" de la Lev N" 18.971.
RDJ t. XC (1993), N 2, 2* parte, sec. 5a. p. 157.

471

LO S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

I I miji'hi ,u Livo, al igual que en el recurso de proteccin (El que ),

i|in imI< i tito a las personas naturales como jurdicas, y a entidades o
; 1111 n., ilc j h rvonas une carecen de personalidad jurdica, como comuniclaI ,i .in i,n iones o agrupaciones.
ligr oii.i parle, de acuerdo al inciso segundo del artculo nico de la
le\ .niie-, leieiida el actor no necesita tener inters actual en los hechos
i le II u n 1.11 UlS.
I ii I.i espec ic, nos encontraram os en presencia de una accin de cai.i le | > i| ii iI.i r, puesto que se posibilita su ejercicio a cualquier sujeto. La
1 1 m i' I naeion il ha referido al respecto que La accin popular de la vieja
le mmolc,>.;u privatista supone que cualquier persona puede recurrir a la
|in i'.i 11<c mu invoc indo derechos o reclam ando la tutela, frente a situaciones
une ,i iodos alee i m, com o acontece hoy con la creciente expansin de la
i im 11 in.i de la proteccin de los intereses difusos.
1 l.iio cj< mplo de una accin popular" se encuentra en el art. 94cS del
< oc h ci ( :vil. que establece que cualquier persona clel pueblo tendr, en favor
i le los c.111111 ic is, plazas u otros lugares ele uso pblico, y para seguridad ele los
que n,iiisii.ni por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades
0 eilili k s privados, para que se dem uela o enm iende una construccin,
1omo se ( o ii nm a con el precepto clel art. 949, que advierte que las acciones
iiiiinii ip.i1' s o populares se entendern sin peijuicio de las que com petan a
los 11111 ic <Ii.in >s interesados.
I ii sntesis, caracteriza a la accin popular no slo la posibilidad de ejerciio poi i u.ilqiiier sujeto, sino bsicam ente el que la titularidad substancial es
i (>i111 Hlula, por tener cada cual personal y directo inters en los resultados
l vi >i ,ililes que se persiguen.547
II ii l.i espm ie, s se dan respecto del recurso de am paro econm ico estas
i .ii.ii ii rnicas para que nos encontrem os ante una accin popular, sobre
iodo si se acepta el alcance restringido de ella. Adems, debem os recordar
qiii el un iso 11 del art. 2o de la Ley N 18.120 seala expresam ente, res
pe i io del r< . tirso de am paro y de proteccin, la exencin de la obligacin
de ( uniplir por parte del recurrente con las norm as de patrocinio y poder,
1 s que e deben aplicar plenam ente en el recurso ele am paro econmico,
.ii' in lulo .i que el inciso 3 del artculo nico ele la Ley N 18.971 nos seala
que "|,i .ic, ion podr intentarse sin ms form alidad ni procedim iento que
el e uihlt i ido para el recurso de am paro.
I mu.unos, en todo caso, que el actor que deduce la accin debe ser
pe soi i.i i ipaz, puesto que este asume una responsabilidad legal mayor a la
que iisu.lmente se establece en el proceso civil limitada slo a las costas. En
elei lo. el inciso final clel artculo nico de la Ley N 18.971 dispone que si
1.1 semencia estableciere fundadam ente que la denuncia carece de toda base,
el ,i> i'.i si k responsable de los perjuicios que hubiere causado.
I'm,lmente, debem os tener presente, como nos seala Gastn Gmez,
que l,i legitimacin activa se le atribuye a cualquier persona para efectuar
1.1 denu.ni i.i y tiene que ver con el carcter pblico de la accin (poner en
II R a li. T a v o lv k i O liv e ro s . H a b la s corfim __ op. cit., pp. 111 y 112.

CAP. XI. F.L RECURSO DE AMPARO ECONMICO

movimiento la jurisdiccin). Pero este "cualquier persona la Corte lo ha

limitado, sealando que tal ejercicio Se la accin debe suponer (para que
prospere) que exista alguien que sea afectado en su derecho a desarrollar
actividades econm icas.34's
9. SUJETO PASIVO
El recurso de am paro econmico, al igual que el recurso de amparo v de pro
teccin, es una accin autnom a, popular, abstracta, pormenorizada manifes
tacin del derecho constitucional de peticin, que como consecuencia de la
prohibicin de autotutela impuesta en una sociedadjurclicamente organizada,
se reconoce al individuo, dirigida al rgano jurisdiccional para estimular la acti
vidad cautelar de lajurisdiccion, por medio de la adopcin de las providencias
necesarias para realizar el imperio del derecho v asegurar la debida proteccin,
en este caso, a la com unidad afectada, y que se agota en el ejercicio.
La accin ele am paro econmico, al igual que el recurso de am paro y el
de proteccin, se dirige contra el Estado v frente al agresor, si se le conoce.
No es una pretensin hecha valer, no se persigue subordinar el inters ajeno
al propio cual acontece ordinariam ente. En el am paro econmico de las ga
rantas constitucionales slo participan el Estado, va rgano jurisdiccional v
el afectado. En este sentido, se nos ha indicado que la accin ele am paro no
conlleva una pretensin contra una persona determ inada. Se interpone a
fin ele que sea la Corte ele Apelaciones respectiva la que ponga fin al hecho
que la motiv, pudiendo ser incluso desconocido para el ofendido acusante
clel agravio.349
En la especie, al igual que en el recurso de am paro, no es indispensable
individualizar al o los funcionarios del Estado o de sus organismos, que se
encontraren desarrollando o participando en una actividad em presarial con
infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
En efecto, no se requiere la individualizacin ele los infractores, puesto
que se incurrira en el com n error ele conferir al am paro econmico un
carcter ele proceso contradictorio, con olvido de su esencial condicin de
instrum ento constitucional de proteccin. Los miembros ele la com unidad,
ciado el carcter de accin popular, clam arn a lajurisdiccion por la cautela
que la Constitucin y la ley les autoriza a exigir, y ser lajurisdiccion la que
com probar quin y clnele, con infraccin de la normativa, ha infringido el
art. 19 N 21 de la Constitucin Poltica. Esta es la nica form a ele interpretar
la institucin clel am paro econmico con finalidad de eficacia de resultado;
una distinta llevar a los jueces a la frustrante com probacin de que por
temas formales no otorgan la proteccin esencial im petrada.550
548 G a s t n G M EZ BERN a l e s , Notas sobre el recurso de amparo econm ico, La juris
prudencia y la filoso ta ele a accin, 2001-2006, p. 115. Temas actuales de Derecho Constitucional.
Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
549 J o h n J a e d e r l UND LTTECKE, El recurso de amparo econmico, L i b r o te c n ia , 1999, pp. 8 8

y 89.

r,5l RAL TAVOLARI O l iv e r o s , Habeos corpus. Recurso de amparo,

473

op. cit., pp. 118 y 119.

[.as

RKC.l KSO S lR O C K S A L K S

Tratndose del recluso de am paro econm ico, estas caractersticas se

han explicitaclo claram ente en la Lev N 18.971, que lo instaura dentro de
nuestro sistema jurdico. En prim er lugar, el inciso Io del artculo nico de
esa ley nos seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones
al art. 19 N 21 constitucional. Al em plear la expresin denunciar, nos est
sealando que la accin que se deduce debe reunir en cuanto a su formalidad
las caractersticas previstas en el art. 82 del Cdigo ele Procedim iento Penal.
All no se requiere como requisito esencial proporcionar el nom bre de los
autores del hecho ilcito, o los datos que los identifiquen.
En segundo lugar, el inc. 4o del artculo nico de la referida ley nos
seala que deducida la accin, el Tribunal deber investigar la infraccin
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. En
consecuencia, ha sido el propio legislador el que en trm inos muy claros
v explcitos ha sealado que a quien le corresponde investigar v dar curso
progresivo a los autos, al igual que ocurre con las denuncias en el proceso
penal, es al Tribunal, ciando plena aplicacin al principio inquisitivo.
Debem os recordar que en los procesos inspirados en el principio inqui
sitivo, las partes no son ms que meros coadyuvantes del Tribunal, por lo
que en definitiva la determ inacin de la infraccin y de sus autores ser una
misin reservada a dicho Tribunal.
Estamos ciertos que la concepcin amplia del contenido que se cubre con
esta accin, podra llevarnos a no entender esta postura tan informal respecto
de la tramitacin del recurso de amparo econmico. Pero si consideramos una
posicin restringida en cuanto a la am plitud del recurso, y la referimos slo
a las infracciones del inc. 2o del art. 19 N 21 del texto constitucional, ello s
ser claram ente explicable, puesto que tiene por objeto resguardar uno de los
pilares bsicos del orden pblico econm ico establecido en la Constitucin
de 1980, com o es el principio de la subsicliariedad del Estado.
El autor de la accin que im porta una infraccin al art. 19 N 21 de la
C. Pol., de acuerdo a la postura am plia en cuanto al alcance del recurso de
amparo econmico, puede ser una persona natural o jurdica, o una autoridad
administrativa, excluyndose, de acuerdo a lo sealado por lajurisprudencia, los actos de los rganos jurisdiccionales, puesto que de acuerdo con la
jurisprudencia citada, no procede esta accin para los efectos de im pugnar
resoluciones judiciales.
Si adoptam os una posicin restringida en cuanto al alcance del recurso
de am paro econm ico, los autores de la infraccin sern las autoridades
del Estado o de sus organismos que desarrollan una actividad em presarial o
participan en ella sin que exista una lev que los autorice.
10. TRIBUNAL COMPETENTE
El inc. 3Udel articulo nico de la Lev N 18.971 nos seala, en relacin con
la com petencia, que la accin podr intentarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Por tanto, de acuerdo con las normas de la com petencia absoluta,
corresponde conocer en prim era instancia de esta accin constitucional a

474

CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO

las Cortes ele Apelaciones del pas. Dichas Cortes conocen del recurso ele
am paro econm ico en sala y previa vista de la causa.
En segunda instancia el conocim iento clel recurso de apelacin, y ele la
consulta, en contra de la resolucin de prim era instancia, corresponde a
la tercera sala ele la Corte Suprem a, de conform idad a lo establecido en el
inc. 5 del artculo nico de la Lev Nu 18.971.
Esta apelacin ante la Corte Suprem a se conoce siem pre previa vista de
la causa.
Respecto de la com petencia relativa, el inc. 3" del artculo nico de la
m encionada ley nos seala que la accin podr intentarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
Sobre la m ateria debem os tener presente que la expresin "respectiva
debe ser interpretada gram aticalm ente en su sentido natural y obvio, la que
de acuerdo a lo sealado en el Diccionario ele la Real Academia Espaola,
nos indica que como adjetivo demostrativo corresponde a lo que atae o
se contrae a persona o cosa determ inada.
En este caso, estimamos que la Corte de Apelaciones respectiva ser aquella
dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere com etido la infraccin al
art. 19 N 21 ele la Constitucin Poltica.51
La referida com petencia relativa se desprende por ser la infraccin el
hecho bsico sobre el cual debe recaer la investigacin clel Tribunal en el
recurso de am paro econmico.
Por lo clems, ello se desprende claram ente del contexto de la Lev
N 18.971, v en especial de lo establecido en los incisos 3 y 4'1ele su artculo
nico, los que sealan al efecto: [...] La accin podr intentarse dentro ele
seis meses contados cesele que se hubiere producido la infraccin, sin ms
formalidad ni procedim iento que el establecido para el recurso ele am paro,
ante la Corte ce Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en prim era
instancia. Deducida la accin, el Tribunal deber investigar la infraccin
denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
En consecuencia, si tocio el proceso de am paro econm ico versa sobre la
investigacin de la infraccin denunciada respecto clel art. 19 N 21 consti
tucional, no cabe duda que el Tribunal com petente habr ele ser la Corte de
Apelaciones clel territorio jurisdiccional en que ella se hubiera cometido.
11. PLAZO
La Lev N 18.971 ha establecido claram ente el plazo para deducir el recurso
de am paro econmico: [...] La accin podr intentarse dentro de seis m e
ses contados cesele que se hubiere producido la infraccin (artculo nico,
inc. 3, prim era parte).
531 GaTN GMEZ BERNALES nos precisa que .se comprendera canto la Corte ele Apela
ciones del domicilio de quien dict el acto como la clel lugar donde se producen los efectos
del mismo. Notas sobre el recurso de amparo econm ico. La jurisprudencia y lafilosofa
de la accin , 2001-2006, p. 110. Tonas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al
Profesor Mario Verdugo Marinkovic. Editorial Jurdica de Chile. 2009.
475

LOS RECURSOS PROCESALES

imamos que al igual que en el recurso de proteccin, dicho plazo es de

bilidad de la accin, por lo que si ella es deducida una vez transcurrido
:mino, podr ser declarada en cuenta su inadmisibilidad.
TRAMITACIN DEL RECURSO DE AMPARO ECONMICO
12.1.

P r in c ip io

general

erdo a lo establecido en la Ley N 18.971, [...] la accin podr ine dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la
ion, sin ms form alidad ni procedim iento que el establecido para el
) de am paro, ante la Corte ele Apelaciones respectiva, la que conocer
en prim era instancia. D educida la accin, el Tribunal deber investinfraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo
tivo (artculo nico, inc. 3o).
consecuencia, resulta claro del texto de la ley que el legislador hizo
>le para la tram itacin del am paro econm ico el procedim iento esta) para el recurso de am paro, con las modificaciones que en el propio
,e la Lev N 18.971 se contem plan o las que pudieran derivarse de la
leza del am paro econmico.
12.2.

T r a m it a c i n

e n p r im e r a in s t a n c ia

12.2.1. Presentacin del recurso de amparo econmico

irso de am paro econm ico, al igual que el recurso de am paro, no
re mayor solem nidad en cuanto a la form a de presentacin, remitina lo sealado respecto de este.
s elem entos que idealm ente debera reunir la presentacin del recurso
jaro econm ico son los siguientes:
La designacin del Tribunal ante quien se entabla, que ser la Corte
ilaciones respectiva;
La individualizacin de la persona que deduce la accin, sin ser
rio hacer m encin a la titularidad de algiin derecho, puesto que el
o econm ico puede ser interpuesto aun por aquellos que no tengan
en los hechos denunciados;
La individualizacin del agente que ha realizado los hechos que
.irn la infraccin, si se supiere;
La indicacin de los hechos que configuran la infraccin al art. 19
le la Constitucin Poltica;
La form a com o dichos hechos im portan la aludida infraccin;
La indicacin de las medidas que sera procedente adoptar por la
:le Apelaciones para restablecer el im perio clel derecho, las que en
iso no revisten un carcter obligatorio para ella.

476

CAP. XI ELRECI'RSO DE AMPARO ECONMICO

En la especie creem os que recibe plena aplicacin la norm a prevista

respecto del recurso de proteccin, la que nos indica que en caso que res
pecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dcfc o ms recursos, aun por
distintos afectados, y ele los que corresponde conocer a una misma Corte
de Apelaciones, se acum ularn todos los recursos al que hubiere ingresado
prim ero en el respectivo libro de la secretara del Tribunal, form ndose un
solo expediente para ser resueltos por una misma sentencia (N 13 auto
acordado sobre recurso de proteccin).
12.2.2. Primera resolucin
De acuerdo a lo sealado en el auto acordado sobre el recurso ele am paro,
presentado el recurso de am paro econm ico, "el secretario (de la Corte de
Apelaciones) consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o
telegrama en que se deduce el am paro.
El secretario debe a continuacin y en el acto poner la solicitud de am
paro en manos clel relator, para que inm ediatam ente d cuenta al Tribunal
y este provea lo pertinente.
La Corte de Apelaciones puede efectuar un control acerca de la admi
sibilidad o inadmisibilidad del recurso de am paro econm ico interpuesto,
agregndose como uno de los elem entos a controlar el que este haya sido
deducido dentro del plazo fatal que seala la ley.
La Corte, en caso de estim ar admisible el recurso, ordenar pedir los
datos e informes que considere necesarios conform e lo establecido en el
art. 307 del Cdigo de Procedim iento Penal.
12.2.3. Informe
a) Solicitud de informe
Una vez que el recurso de am paro haya sido interpuesto y la Corte lo
hubiere acogido a tram itacin, esta pedir inform e, por la va que estime
ms rpida y efectiva, a la persona o personas, funcionarios o autoridad que
segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisin arbitraria o ilegal, o a quienes estime necesario, para analizar si se
ha producido o no la infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
Conjuntam ente con el informe, la Corte puede requerir al obligado para
que rem ita al Tribunal todos los antecedentes que existen en su poder sobre
el asunto que haya motivado el recurso.
b) Forma de requerir el informe
La peticin de informe se puede efectuar por telgrafo (arts. 307 y 308
del CPP) o por los medios ms rpidos de com unicacin (prrafo 2o auto
acordado del recurso de am paro).
477

LOS RECURSOS PROCESALES

c) Plazo para inform ar

La Corte, al requerir el inform e, fijar un plazo breve y perentorio para
que este se emita.
De acuerdo a lo previsto en el auto acordado, si la dem ora de esos
informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las
medidas que sean pertinentes para obtener su inm ediato despacho; y en
ltimo caso, prescindir de ellos para el fallo del recurso (prrafo 7o auto
acordado del recurso de am paro).
Teniendo dicho plazo un carcter de judicial, no habra inconveniente
en solicitar su prrroga dando cum plim iento a los requisitos previstos en la
ley para ese efecto.
d) Form a del inform e y efectos de este
En el informe deber efectuarse una relacin de todos los hechos confor
me a la versin del inform ante, rem itiendo conjuntam ente los antecedentes
que le sirvan de fundam ento.
Estimamos que al igual que ocurre en el recurso de proteccin, por el solo
hecho de inform ar no se transforma quien lo evaca en parte, sino que este
deber manifestar expresam ente su intencin en tal sentido de acuerdo con el
N.5 del auto acordado sobre tramitacin v folio del recurso de proteccin.
12.2.4. Prueba en el recurso de amparo econmico
En el recurso de am paro econm ico, al igual que en el recurso de amparo,
no existe un trm ino probatorio, pero ello no im pide que el recurrente
como el denunciado puedan rendir algLina prueba desde la interposicin
del recurso hasta la vista de la causa.
En el recurso de am paro, dado el carcter concentradsim o de este,
slo es procedente bsicam ente la rendicin de prueba docum ental y de
confesin espontnea, la que se contendra en el inform e o en el escrito de
presentacin del recurso.
Ello es sin peijuicio de que la Corte de Apelaciones para el m ejor acierto
del fallo pueda decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, al corresponderle a ella investigar los hechos
y dar curso progresivo a los autos conform e a lo establecido en el inciso 4o
del artculo nico de la Ley N 18.971.
12.2.5. Orden de no innovar
En prim er lugar, es necesario establecer el principio general: la interposicin
de un recurso de am paro econm ico no suspende ni im pide continuar rea
lizando los actos que segin el recurrente constim yen la infraccin.
En la actualidad no se prev respecto del recurso de am paro, como s
respecto del recurso de proteccin, la posibilidad de otorgar una orden
478

CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO

de no innovar de acuerdo a lo previsto en el inciso final del N 3 del auto

acordado sobre recurso de proteccin, al disponer que el Tribunal cuando
lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de
no innovar.
Sin em bargo, dada la naturaleza claram ente cautelar del recurso de
am paro, a la que se rem ite el de am paro econm ico, la Corte de Apelacio
nes puede adoptar de inm ediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el im perio del derecho, siem pre que los antecedentes del
recurso tuvieren la gravedad suficiente para hacer procedente la adopcin
de esta m edida. En la prctica, la C orte de Apelaciones de Santiago ha
im partido en num erosas oportunidades rdenes de no innovar durante la
tram itacin de los recursos de am paro econm ico, lo que es procedente
dadas las facultades cautelares con las que cuenta todo Tribunal en el ejer
cicio de la funcin jurisdiccional, y en especial porque ella es plenam ente
procedente en los otros procesos ce urgencia o cautelares constitucionales
de proteccin y am paro.
12.2.6. Medidas que adopta la Corte durante la tramitacin
del recurso
La Corte se encuentra facultada durante la tramitacin del recurso de amparo
econm ico para investigar los hechos y, para tal efecto, decretar todas las
diligencias que estime pertinente para esclarecer los hechos denunciados,
como constitutivos de una infraccin al art. 19 N 21 constitucional.
12.2.7. Agregacin de la causa en tabla y vista de la causa
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos en su caso, el
Tribunal dispondr traer los autos en relacin y o rdenar agregar el recurso
extraordinariam ente a la tabla del da siguiente hbil al de su ingreso, o el
mismo da en casos urgentes, previo sorteo en las Cortes de Apelaciones ele
ms de una sala.
Sin em bargo, no se efectuar el sorteo por encontrarnos en presencia
de una causa radicada, cuando se tratare de un recurso de am paro eco
nm ico en el cual se hubiere concedido u na orden de no innovar, puesto
que en tal caso la causa se radica en la sala que se pronunci sobre dicha
orden.
Tanto en las Cortes de Apelaciones como en la Corte Suprem a no pro
cede la suspensin de la vista de la causa segrin lo dispone el art. 165 N 5
del CPC: [E]l derecho a suspender no proceder respecto clel recurso de
am paro
norm a ala cual se rem ite el legislador para la tram itacin del
am paro econmico.
Por lo siguiente, las partes pueden ejercer el derecho a recusar sin ex
presin de causa a un abogado integrante, pero ello no debera provocar
la suspensin de la vista de la causa de conform idad a lo establecido en los

479

LOS RECURSOS PROCESALES

113 inc. 2o clel CPC y 62 bis inc. 2o clel Cdigo ele Procedim iento Penal
ias que ya vimos al tratar el recurso de am paro, y que son aplicables en
urso ele am paro econm ico por rem isin legislativa. Lo mismo sucede
lacion con la duracin ele los alegatos y plazo para fallar.

12.2.8.

Fallo del recurso

>rte ele Apelaciones conociendo del recurso de am paro deber:

) Acogerlo
a Corte ele Apelaciones acoger el recurso ele am paro econm ico en la
da que se hubiere acreditado la existencia ele una infraccin al art. 19
constitucional, y en tal caso adoptar las medidas que estime necesarias
restablecer el estado ele derecho que ha siclo con ella quebrantado.552
) Rechazarlo
a Corte rechazar el recurso en la meclicla que no se acredite la exisde alguno ele los requisitos m encionados. La Corte puecle, incluso -si
biere establecido fundadam ente en el fallo que la denuncia carece de
t>ase-, condenar al autor al pago ele los perjuicios que hubiere causado,
uerclo a lo establecido en el inciso final clel artculo nico ele la Ley
1.971.
e ha resuelto que procede rechazar el recurso de am paro econmico
ecurrente no se ajusta a lo previsto en la ley para regular el ejercicio
al clebe adecuarse tocia persona para el desarrollo ele una actividad
3mica.553
n contra de la sentencia que pronuncie la Corte ele Apelaciones procede
:urso de apelacin para ante la Corte Suprem a, el que deber interpoen el perentorio trm ino de cinco das de acuerdo a la norm a especial
lecicla en la Ley N 18.971 -y no de veinticuatro horas, como ocurre en
:urso de am paro- contados desde la notificacin del fallo.
.dems, se contem pla expresam ente respecto clel recurso ele amparo
5mico, situacin que no se presenta en el recurso de am paro, que la
ncia de prim era instancia clebe ser consultada en caso de no haber
ipelada.

1 Como nos seala Gastn Gmez Bernales, el estudio de la jurisprudencia 2001-2006

;stra que la accin ha sido escasamente acogida en cinco casos en el perodo, lo que
)uye a elaborar la hiptesis que el amparo, en realidad, no encuentra lugar en el conjunto
:rumentos de proteccin de los derechos consdtucionales. GASTN GMEZ BERNALES,
. sobre el recurso de amparo econm ico. La jurisprudencia y la filosofa de la accin,
006, p. 98. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario
5 0 Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009.
3 RDJ, t. XC (1993), N" 3, 2a parte, sec. 5a, p. 268.
480

CAP. XI. EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO

12.3.

T r a m it a c i n

e n s e g u n d a in s t a n c ia

Interpuesto el recurso de apelacin, o transcurrido el plazo para apelar, de

bern elevarse los autos a la Corte Suprem a, la que conoce en sala (tercera
sala) de la apelacin o consulta de la sentencia de prim era instancia que falla
el recurso de am paro econm ico (Ley N 18.971). En el resto se aplican las
disposiciones, ya vistas, del recurso de am paro.

481

( I AI ' 1 I l l l . i i

\ II

E L C( )N I K( >L DI*, C O N S ' H I U C K ) N A L I O A I )

\)V

I A I KV

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. REGLAMENTACIN
El Tribunal Constitucional (TC) se encuentra regulado, en prim er trmino,
en la C. Pol. en el captulo VIII, artculos 92 a 94 y artculos transitorios 14
y 16.
En segundo lugar en la Ley Orgnica Constitucional N 17.997, publicada
en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1981. Dicha ley fue modificada por
la Ley N 20.381, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009,
para adecuarla a la nueva composicin y funciones que se entregaron al TC
en la reform a constitucional contenida en la Ley N 20.050, publicada en el
Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.554
Finalmente, el Tribunal Constitucional debe dictar autos acordados para
establecer sus sesiones ordinarias y horarios de audiencia (art. 16 LO C TC ),
sobre materias que no sean propias del dominio legal y que tengan como
objeto la buena adm inistracin y funcionam iento del Tribunal (art. 25 A
LO C TC ), y sobre la duracin, form a y condiciones de los alegatos, debiendo
en todo caso ser la relacin pblica (art. 32 B LO CTC). Con fecha 12 de no
viembre de 2009, se dict por el Tribunal Constitucional el auto acordado
sobre Ingresos, Form acin de Tablas y Vista de las Causas, el que se public
en el Diario Oficial de 3 de diciem bre de 2009.
2. CONCEPTO
El Tribunal C onstitucional es el Tribunal especial, colegiado, letrado, de
derecho y perm anente, que ejerce sus funciones dentro de todo el terri
torio de la Repblica, sin encontrarse bajo la superintendencia directiva,
correccional y econm ica de la Corte Suprema. Es depositario de la totalidad
de la com petencia para ejercer en nica instancia el control preventivo y
554 En adelante, la Ley N 17.997, modificada por la Ley N 20.381, se denominar
LOC TC.

483

LOS RECURSOS PROCESALES

presivo de constitucionalidad de la ley, y de las otras norm as jurdicas.

>noce, asimismo, de todos los dems asuntos que la Constitucin le enm i(?nda.
El Tribunal Constitucional est com puesto por diez ministros, uno de los
lales es su Presidente, y por dos suplentes de ministro, y cuenta adicionalint e con el personal que se contem pla en su ley orgnica.555 El Presidente
elegido entre sus miembros por mayora absoluta, por un perodo de dos
ios, reelegido por una vez para el perodo siguiente.
I ,a LOCTC no contem pla actualm ente la existencia de los abogados inte.mles, siendo nicam ente los suplentes de ministro los que pueden integrar
Tribunal en caso de inhabilidad o im pedim ento de sus titulares.
3. REQUISITOS
ra ser m iem bro del Tribunal Constitucional se requiere:
a) Tener 15 aos de ttulo de abogado.
b) Haber destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica.
c) No tener im pedim ento alguno que lo inhabilite para desem pear el
i'go de juez, y
d) No encontrarse afecto a las incom patibilidades de los arts. 58 y 59 de
Constitucin.
1 ,os ministros no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la
Ik atura, ni podrn celebrar o caucionar contratos con el Estado. Tampoco
drn actuar, ya sea por s o por interpsita persona, natural o jurdica, o
i medio de una sociedad de personas de la que form e parte, como manlario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o
ate en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de
ipeos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza,
podrn ser directores de banco o ele alguna sociedad annim a, o ejercer
gos de similar im portancia en esas actividades.
El cargo de ministro es incom patible con los de diputado y senador, y
i todo em pleo o comisin retribuido con fondos del Fisco, de las municii<lades, de las entidades fiscales autnom as, semifiscales o de las empresas
Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes de capital, y
i toda otra funcin o comisin de la misma naturaleza. Se exceptan los
peos docentes y las funciones o comisiones de igual carcter en estable
a r n tos pblicos o privados de la enseanza superior, m edia y especial,
.i.i un mximo de doce horas semanales, fuera de las horas de audiencia,
em bargo, no se considerarn labores docentes las que correspondan a la
eccin superior de una entidad acadmica, respecto de las cuales regir
ncom patibilidad a que se refiere este inciso.
Asimismo, el cargo de m inistro es incom patible con las funciones de
ectores o consejeros, atm cuando sean ad honrem , en las entidades
Vanse arts. 92 C. Pol., 15, 74 y 75 LOC TC.
484

CAR XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL!DAD DE LA LEY

fiscales autnom as, semifiscales o en las em presas estatales, o en las que el

Estado tenga participacin por aporte ele capital.556
4. NOMBRAMIENTO
Los cliez miembros del Tribunal Constitucional son designados de la siguiente
manera:
a) Tres miem bros se designan por el Presidente de la Repblica;
b) Cuatro m iem bros son elegidos por el Congreso Nacional, y
c) Tres miem bros son elegidos por la Corte Suprema.
De los cuatro m iem bros elegidos por el Congreso Nacional, dos son
nom brados directam ente por el Senado y clos son previamente propuestos
por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado.
Los nom bram ientos, o la propuesta en su caso, se efectuarn en votaciones
nicas y requerirn para su aprobacin del voto favorable ele los dos tercios
ele los senadores o diputados en ejercicio, segn corresponda.
Los tres miembros elegidos por la Corte Suprema lo sern en una votacin
secreta que se celebrar en sesin especialm ente convocada al efecto.
Los miembros clel Tribunal Constitucional durarn nueve aos en sus
cargos, renovndose por parcialidades ele tres, cesarn en sus funciones al
cum plir 75 aos ele edad, y no podrn ser reelegidos, salvo aquel m iem bro
que haya siclo designado como reem plazante y haya ejercicio el cargo por
un perodo m enor a cinco aos.
En caso que un m iem bro del Tribunal Constitucional cese en su cargo,
se proceder a su reem plazo por quien corresponda y conforme al mismo
procedim iento para su designacin, por el tiem po qiie falte para com pletar
el perodo del reem plazado.
El reem plazo de los ministros que ocupaban el cargo antes de la pu
blicacin de la reform a constitucional contenida en la Ley N 20.050, el
nom bram iento de los nuevos miem bros clel Tribunal Constitucional, y su
duracin en el cargo, se rige por lo previsto en el art. 14 transitorio de la
Constitucin.
5. CARACTERSTICAS
a) Un Tribunal especial de rango constitucional, y como tal slo puede ejercer
su com petencia sobre las materias que especficamente le encom ienda la
Carta Fundam ental (art. 93 C. Pol.).
En este sentido, Juan Colombo nos explica que el Tribunal tiene com
petencia para velar por el cum plim iento de las norm as constitucionales
slo en aquellas materias en que expresam ente la Constitucin o la ley as
lo determ inen.
556 Vase art. 12 bis LOC TC.
485

LOS RECU RSOS PROCESALES

into, el Tribunal Constitucional limita su com petencia a los actos

-iblico que vulneran la suprem aca constitucional slo cuando la
stitucin as lo indica,
i de com petencia general y residual.557
Tribunal colegiado, integrado por los 10 ministros, designados en la
sta en el artculo 92 de la Carta Fundam ental, por dos suplentes
, designados en la form a prevista en el artculo 15 de la LOC,558 y
adicionalm ente con el personal que se indica en los artculos 74
OC.
Tribunal letrado, puesto que los ministros como los suplentes de
ben ser abogados, quienes deben reunir adicionalm ente los de:os previstos en los artculos 92 de la C. POL. y 15 ele la LOC.
''ribunal de derecho, por cuanto debe fallar conform e a derecho559
is m aterias de su conocim iento dando aplicacin estricta a las
istitucionales, sin que le corresponda para tal efecto calificar
dad, m rito o conveniencia de las norm as som etidas a su revirribunal permanente, dado que debe encontrarse sin solucin de
. a disposicin de la com unidad para resolver las materias que
a su conocim iento de conform idad con la ley.560
!ribunal que ejerce sus atribuciones dentro de todo el territorio de la
]ue funcionar en la capital, o en el lugar que excepcionalm ente
term ine (arts. 63 N 17 C. POL, y 16 inc. I o LOC).
ribunal que no se encuentra bajo la superintendencia directiva, correcmica de la Corte Suprema (art. 82 C. POL.) y que como rgano del
tnomo e independiente de toda otra autoridad o poder (art. Io
ribunal que es depositario de la totalidad de la competencia para
ca instancia, el control preventivo y represivo de constitucionalidad de
s otras norm as jurdicas previstas en la Carta Fundam ental, sin
conocer de todos los dems asuntos que ella expresam ente le
561

)LOVIBO C a m p b e l l , Tribunal Constitucional: Integracin, competencia y sentencia,

cional, FRANCISCO Z iga U r b NA (Coordinador), p. 556, LexisNexis, octubre

Chile.
>arte resolutiva N 7 de la sentencia rol 1.288, de 25.8.2008, debe entenderse
en sus funciones los suplentes de ministros antes de cumplir 75 aos de edad
que en todo caso deben ser nombrados antes de cumplir esa edad,
nc. 5" C. Pol.
! del art. 33 de la LOC TC establece que los plazos de das establecidos en
; das corridos y no se suspendern durante los feriados. En ningn caso el
un plazo fijado para una actuacin o resolucin del Tribunal le impedir
tarla con posterioridad,
irt. 93 C. Pol. y arts. 25 C y 25 D de la LOC TC.
486

CAK XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

i) Funciona en pleno o dividido en dos salas.

La regla general es el funcionam iento en pleno, pudiendo funcionar en
dos salas en los casos previstos en la Constitucin y en la Ley Orgnica.562
El quorum para funcionar en pleno es de ocho m iem bros, y en sala es de
cuatro. Los acuerdos se deben adoptar por el pleno o la sala por la simple mayo
ra, salvo los casos en que se exija un quorum diferente.563
Por mandato constitucional debe siempre resolver en pleno las cuestiones relativas
al control preventivo y represivo, especial o general de constitucionalidad,
de las leyes, decretos leyes, decretos suprem os, salvo el represivo relativo a
los autos acordados; las cuestiones que se susciten respecto de constitucio
nalidad, de convocatoria a plebiscito; y em itir el inform e al Senado sobre
declaracin de inhabilidad y fundam ento de renuncia de Presidente de la
Repblica, para admitirla o rechazarla conform e a lo previsto en el N 7 del
art. 5 3 .56+566
Vanse arts. 93 inc. 5o de la C. Pol., 25 C y 25 D de la LOC TC.
Vase art. 93 Nos 6 y 7.
3 <4 v ase art. 92 inc. 5o de la C. Pol.
Sobre la com petencia del pleno, prev el artculo 25 C de la LOC TC que corres
ponder al pleno del Tribunal: Io. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de
las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su
promulgacin. 2. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad de los autos acordados
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones. 3". Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos
a la aprobacin del Congreso. 4o. Resolver las cuesdones que se susciten sobre la consti
tucionalidad de un decreto con fuerza de ley. 5o. Resolver las cuestiones que se susciten
sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin peijuicio de
las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 6 o. Resolver la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un Tribu
nal ordinario o especial resulte contraria a la Constitucin. T . Pronunciarse sobre la admisibilidad
de la cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable. 8 o. Resolver sobre
la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto
en el numeral 6 de este artculo. 9o. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de
la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso
del que constitucionalm ente corresponda. 10. Resolver sobre la constitucionalidad de
un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la
Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el
Presidente en conformidad al artculo 99 de la Constitucin Poltica. 11. Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica, cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato
del artculo 63 ele la Constitucin Poltica de la Repblica. 12. Declarar la inconstitucio
nalidad de las organizaciones y de los movim ientos o parddos polticos, como asimismo,
la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en los hechos que
motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los
prrafos sexto, sptimo y octavo del nmero 15 del artculo 19, de la Constitucin Poltica.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente
electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la
mayora de sus miembros en ejercicio. 13. Informar al Senado en los casos a que se refiere
el artculo 53, nmero T , de la Constitucin Poltica. 14. Resolver sobre las inhabilidades
5H2

5f>3

487

LOS RECURSOS PROCESALES

Por mandato constitucional se debe pronunciar en sala, sin ulterior recurso,

acerca de la adm isibilidad de las cuestiones de constitucionalidad de los
autos acordados form ulados por una parte; la declaracin de inconstitu
cionalidad de organizaciones y m ovim ientos polticos, como responsabili
dad de las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que
motivaron esa declaracin, conform e a los prrafos 6, 7 y 8 del N 15 del
art. 19; y resolver sobre inhabilidades constitucionales, o legales, que afec
ten la designacin o perm anencia en el cargo de un M inistro de Estado o
desem pear sim ultneam ente otras funciones.566 Asimismo, corresponde
a la sala pronunciarse acerca de la adm isibilidad del requerim iento ele
inaplicabilidad, y la suspensin del asunto judicial en que incide el requieri m iento.567'568
j) Sus miem bros gozan de fuero y son inamovibles en el cargo.
k) C orresponde a una ley orgnica constitucional determ inar la or
ganizacin, funcionam iento, y procedim iento; fijar la planta, rgim en ele
rem uneraciones y estatuto del personal clel referido Tribunal.569
6. ORGANIZACIN
Como acabamos de sealar, una ley orgnica constitucional debe determ inar
la organizacin, funcionam iento y procedimiento; fijar la planta, rgim en ele
rem uneraciones y estatuto clel personal clel Tribunal Constitucional (art. 92
inciso final C. Pol.).
La Ley N 17.977, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional,
fue modificada por la Ley N 20.381, publicada en el Diario Oficial ele 28
de octubre de 2009, para adecuarla a la modificacin introducida a la Carta
Fundam ental por la Ley N 20.050.
constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado,
permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones. 15. Determinar
la admisibilidad y pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de
cesacin en el cargo de los parlamentarios. 16. Calificar la inhabilidad invocada por un
parlamentario en los trminos del inciso final del artculo 60 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 17. Ejercer las dems atribuciones
que le confieran la Constitucin Poltica y la presente ley.
vase art. 93 inciso final de la C. Pol.
Vase art. 93 inc. 11 de la C. Pol.
^ Sobre la com petencia de las salas, prev el artculo 25 D de la LOC TC que correspon
der a las salas del Tribunal: 1 . Pronunciarse sobre las admisibilidades que no sean de competencia del
pleno. 2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 3o. Resolver
la suspensin del procedim iento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por
inconsdtucionaliclad. 4o. Ejercer las dems atribuciones que le confieran la Constitucin y
la presente ley.

v 9 Vase art. 92 inciso final de la C. Pol.

m

488

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL1DAD DE LA LEY

7. COMPETENCIA

El Tribunal Constitucional conoce en nica instancia de las materias ele

com petencia en pleno o en sala, conform e a lo previsto en la Constituci
y en su Ley O rgnica Constitucional (art. 94 inc. I o C. Pol.).
Las m aterias que son ele com petencia del Tribunal Constitucional
prevn en el art. 93 ele la Carta Fundam ental.
Conform e a lo prescrito en el referido art. 93 son atribuciones del 1
bunal Constitucional:
I o.
Ejercer el control de constitucionalidacl de las leyes que interp
algn precepto de la Constitucin, ele las leyes orgnicas constituciona
y ele las norm as ele un tratado que versen sobre materias propias de es
ltimas, antes de su prom ulgacin;
2o. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidacl de los aui
acordados dictados por la Corte Suprem a, las Cortes de Apelaciones y
Tribunal Calificador de Elecciones;
3o. Resolver las cuestiones sobre constitucionaliclad que se susciten (
rante la tram itacin de los proyectos ele ley o ele reform a constituciona'
de los tratados som etidos a la aprobacin clel Congreso;
4o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalid
de un decreto con fuerza ele ley;
5o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionaliclad c
relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribucioi
que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones;
6o. Resolver, por la mayora ele sus m iem bros en ejercicio, la inaplica
liclad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se s
ante un Tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucii
7o. Resolver por la mayora ele los cuatro quintos de sus integrantes
ejercicio, la inconstitucionaliclacl ele un precepto legal declarado inaplica
en conform idad a lo dispuesto en el num eral anterior;
8o. Resolver los reclam os en caso ele que el Presidente de la Repbl
no prom ulgue una ley cuando deba hacerlo, o prom ulgue un texto dive
del que constitucionalm ente corresponda;
9o. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin
Presidente de la Repblica que la C ontralora General de la Repiiblica h;
representado por estim arlo inconstitucional, cuando sea requerido poi
Presidente en conform idad al art. 99;
10. D eclarar la inconstitucionalidacl de las organizaciones y de
movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad ele
personas que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaroi
declaracin de inconstitucionalidad, en conform idad a lo dispuesto en
prrafos sexto, sptim o y octavo del N 15 del art. 19 de esta Constituci
Sin em bargo, si la persona afectada fuera el Presidente ele la Repblica c
Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo
Senado adaptado por la mayora de sus m iem bros en ejercicio;
1 I o. Inform ar al Senado en los casos a que se refiere el art. 53 nm
de esta Constitucin;

489

LOS RECURSOS PROCESALES

.esolver las contiendas ele com petencia que se susciten entre las
es polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
dan al Senado;
Lesolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que
una persona para ser designada M inistro de Estado, perm anecer
;argo o desem pear sim ultneam ente otras funciones;
ronunciarse sobre las inhabilidades, incom patibilidades y causales
>n en el cargo de los parlam entarios;
Calificar la inhabilidad invocada por un parlam entario en los trmiciso final del art. 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y
lesolver sobre la constitucionalidad de los decretos suprem os,
i sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados
:icio de la potestad reglam entaria autnom a del Presidente de la
cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la
andato del art. 63.
l,

8. FORMA DE FUNCIONAM IENTO Y QUORUM

8.1.

o r m a

D E F U N C IO N A M IE N T O

a que el Tribunal Constitucional es un rgano colegiado, la Carta

ntal se encarga de reglam entar la form a de funcionam iento y el
equerido para adoptar los acuerdos que conform an la sentencia.
Lanto a su form a de funcionam iento se prev que el Tribunal funn pleno o dividido en dos salas.
rum para sesionar en pleno es de a lo menos ocho miembros; en
ambio, es de a lo m enos cuatro m iem bros.
bunal debe funcionar en pleno para ejercer en definitiva las atribudicadas en los nm eros I o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o y 11 del art. 93.
ibunal debe funcionar en sala para pronunciarse acerca de la de
de admisibilidad en la accin de inaplicabilidad de la ley, y sobre
sin del procedim iento en que se ha originado la accin de inaplipor inconstitucionalidad.
el ejercicio de sus restantes atribuciones, podr funcionar en pleno
de acuerdo a lo que disponga la ley orgnica constitucional respecirias que se regularon en los arts. 25C y 25 D de la L O C T C .
8.2.

Q uorum

p a r a p r o n u n c ia r r e s o l u c io n e s

o al quorum, la regla general es que el Tribunal adoptar sus acuerdos

le mayora, salvo los casos en que se exija un quorum diferente.570
eglas especiales respecto de quorum que se consagran son las siase inciso 5 del art. 92 de la Carta Fundamental.

490

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

a) Se requiere la mayora ele sus miem bros en ejercicio para declarar la

inaplicabilidad de un precepto legal; esto es, seis miembros;
b) Se requiere la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal previa
m ente declarado inaplicable; esto es, ocho m iem bros;571 y
c) Se requiere la mayora de los miembros de cualquiera de las salas del
Tribunal para declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin de
inaplicabilidad de la ley, y resolver acerca de la suspensin del procedimiento en
que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Los m iem bros del Tribunal Constitucional que discrepen de la opinin
mayoritaria deben hacer constar en el fallo su disidencia conform e a lo pre
visto en el art. o 1 de la Lev O rgnica del Tribunal Constitucional.
II. GENERALIDADES
1. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SU FORMA
DE CONTROL EN CHILE
El principio de la suprem aca constitucional se encuentra consagrado con
carcter general y pragm tico en el art. 6o de la Carta Fundam ental, confor
me al cual los rganos del Estado deben som eter su accin a la Constitucin
y a las norm as dictadas conform e a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
Los preceptos de la Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norm a generar las responsabilidades y sanciones
que determ ine la ley.572
El respeto del principio de prim aca constitucional exige que se con
tem plen las garantas necesarias, ya sean polticas o jurdicas, para que se
sancionen las infracciones al mismo.
571 Estos quorum especiales han sido criticados al sealarse que los Tribunales de Chile y
del Per son los nicos tribunales constitucionales latinoamericanos que exigen una mayora
calificada de votos para adoptar una sentencia que expulse del ordenamiento jurdico un
precepto legal, lo que posibilita que minoras muy reducidas del Tribunal bloqueen la toma
de decisiones del mismo, imposibilitando la toma de decisiones sobre inconstitucionalidad
de preceptos legales, lo que constituye una presuncin de constitucionalidad de los preceptos
legales muy fuerte y difcil de destruir, debilitando el control de constitucionalidad. HUMBER
TO NOGUEIRA A., La integracin y el estatuto jurdico del Tribunal Constitucional despus
de la Reforma Constitucional de 2005. La Constitucin Reformada de 2005, Coordinador,
HUMBERTO N o g u e ir a , Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
Librotecnia, 2005, p. 419.
57J El artculo 6 o de la Carta Fundamental no ha experimentado modificacin alguna
desde la promulgacin de la Constitucin de 1980. Sobre los alcances del principio de supre
maca constitucional, vase ALEJANDRO SILVA B a SCU N, Tratado de Derecho Constitucional, t. I,
Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 122 y ss., yJOS LUIS CELA, Derecho Constitucional Chileno,
t. I, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2002, pp. 244 y ss.

491

LOS RECURSOS PROCESALES

ti principal medio jurdico que prevn los diversos sistemas para resii.ii dar el aludido principio ha sido el control jurisdiccional de la consti
tu cualidad de las normas que em anan de las autoridades instituidas en la
la Fundamental.
Kl control de constitucionaliclad en Chile se encuentra entregado al
Tribunal Constitucional, a quien debem os concebir como la M agistratura
t i<institucional Especializada, con una existencia orgnica independiente y
lucra del Poder Judicial.573"574
K m e ste sentido se ha sealado que este Tribunal, como sostiene Gar
r.i Pe layo, es un regulador ele la constitucionalidacl ele la accin estatal,
esla destinado a ciar plena existencia al estado de derecho y a asegurar la
videncia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin, am
b o s om ponentes inexcusables, en nuestro tiempo, clel verdadero Estado
constitucional.575
* ..ii

2. DIVERSAS CLASIFICACIONES DE LOS SISTEMAS DE CONTROL

Kl sistema de control de constitucionaliclad puecle ser clasificado cesele di
versos puntos ele vista, entre otros, en cuanto:
a) al rgano que lo ejerce: concentrado, difuso o mixto;
b) al m om ento en que se ejerce: preventivo y represivo;
c) a la form a en que se ejerce: abstracto y concreto;
d) al alcance de sus efectos: generales o relativos;
e) a la norm a sobre la cual se ejerce el control: la ley, los decretos
con fuerza de ley, tratados internacionales, decretos suprem os y autos
acordados;
t) a la oportunidad como se encuentra establecido el control: forzado
o eventual;
57s NSTOR P e d r o S a g e s , La Magistratura Constitucional Especializada, Revista de
Derecho Pblico, N0* 45 y 46, Facultad de Derecho, Universidad de Chile (1989), pp. 95 y ss.
574 Encontrndose el control jurisdiccional concebido ms como una garanta jurdica,
|M*ro no por ello desprovista de connotaciones polticas, es que se nos ha sealado que la
labor jurdica realizada por los tribunales constitucionales que dene evidentes connotaciones
Inincas requiere de los magistrados que integran estos tribunales una especial legitimidad
doble: su preparacin jurdica especializada y su nombramiento por rganos representativos
del cuerpo poltico de la sociedad, los que le transmiten en forma indirecta la legitimidad
democrtica de su autoridad. Es por ello que los magistrados que integran los tribunales
o cortes constitucionales deben ser juristas destacados que cuentan con cierta experiencia
mnima exigida, siendo ellos los escogidos y nombrados por las asambleas parlamentarias, el
Presidente de la Repblica y los gobiernos, participando en el proceso, en algunos casos, las
mas altas magistraturas, todo ello de acuerdo con el dpo de gobierno constitucional demo
crtico existente en cada pas. H u m b er to N o g u e ir a A., La integracin y el estatuto jurdico
del Tribunal Constitucional despus de la Reforma Constitucional de 2005, La Constitucin
Reformada de 2005, o-p. cit., p. 407.
a7B J u .vn C o l o m b o C a m p b e l l , Tribunal Constitucional: Integracin, com petencia y
sentencia, en Reforma Constitucional. F r \ iNCISCO ZIGA URBINA (Coordinador), LexisNexis
(2005), pp. 551 y 552.

492

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEV

g) a si cleben cumplirse requisitos previos para ejercer el control: directo

o consecuencial;
h) al vicio que afecta a la norm a: respecto de vicios de form a o de
fondo;
i) a la naturaleza del proceso en que se ejerce el control: en un proceso
principal por adhesin o en un proceso principal independiente;
j) a la parte o contenido de la ley sobre la cual se ejerce el control de
constitucionalidad: sobre su respeto con la norm a constitucional o dem rito
de la norm a legal;
k) a la parte de la ley que se declara inconstitucional en el control de
constitucionalidad: inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norm a
som etida a control;
1) a la procedencia de la accin para que se ejerza el control ele constitucionalidad: de oficio* por m andato constitucional, por accin oficial o ele
autoridades piiblicas autorizadas por la ley, por accin de personas legitimadas
expresam ente, por accin popular, por requerim iento de un Tribunal, o de
oficio por el propio Tribunal Constitucional;
m) al resultado del control de constitucionalidad efectuado: estimatoria
o desestimatoria, segn si la norm a jurdica sometida a control tiene vicios
de inconstitucionalidad;
n) a la eficacia en el tiem po de la declaracin de inconstitucionalidad
efectuada: pueden producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros)
y con carcter m odulatorios pro futuro o con efectos prospectivos.
A continuacin nos referirem os brevem ente a cada una de estas clasifi
caciones.
2.1.

En

c u a n t o a l r g a n o q u e l o ejerce

Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitu

cionalidad concentrado, difuso o mixto.
El sistema jurisdiccional para el control ele constitucionalidad que rige
actualm ente en Chile576 se puede caracterizar como concentrado o propio
del sistema europeo, dado que slo corresponde ejercerlo al Tribunal Cons
titucional.577
En Chile se perdi el carcter mixto que lo caracteriz en la Consti
tucin de 1925 y de 1980 hasta la reform a constitucional introducida por
la Ley N 20.050, que entregaba a la Corte Suprem a el control represivo
m ediante el conocim iento del denom inado recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de la ley, y al Tribunal Constitucional el control
preventivo.
57ti Las nuevas normas relativas al control de constitucionalidad rigen a contar del 26
de febrero de 2006, conforme a lo dispuesto en el artculo 16 transitorio de nuestra Cons
titucin.
577
En el sistema concentrado puede ejercer el control monoplicamente un Tribunal
Constitucional o una sala Constitucional de la Corte Suprema o su Pleno.

493

LOS RECURSOS PROCESALES

Jam s se ha consagrado el carcter de difuso o propio del sistema norte

am ericano, al no haberse entregado nunca el control de constitucionalidad
de las leyes a cualquiera de los jueces ordinarios o especiales que conforman
el Poder Judicial. En el sistema difuso, todos los tribunales tienen compe
tencia constitucional.578
En sntesis, actualm ente en nuestra Carta Fundam ental se ha consagrado
una com petencia privativa y exclusiva del Tribunal Constitucional para ejer
cer el control de constitucionalidad, ya sea en form a preventiva o represiva.
Se concentra en el TC el control preventivo -facultativo y obligatorio- de
proyectos de leyes y el control a posteriori de inaplicabilidad. Lo que est
dirigido a fortalecer la coherencia orgnica de las decisiones, en la medida
que hay slo un rgano jurisdiccional en el ordenam iento que revisa la
constitucionalidad de las leyes. Pero la reform a no se lim ita a concentrar el
control preventivo y la inaplicabilidad. La reform a crea un m onopolio en
el TC para que declare la inconstim cionalidad de las leyes -expulsndolas
del ordenam iento- con efectos generales.579
2.2. En

c u a n t o a l m o m e n t o e n q u e se eje r c e

Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitu

cionalidad preventivo o a priori y represivo o a posteriori.
El control que ejerce actualm ente el Tribunal Constitucional respecto de
las leyes es preventivo, en cuanto se prev para antes de su prom ulgacin,580 y
represivo, en cuanto se ejerce con posterioridad a la promulgacin de la ley,581
ya sea para obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal
para un determ inado y especfico juicio o asunto judicial, o la declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto legal, que conlleva a entender esa
norm a derogada desde la publicacin de la sentencia que acoja el reclamo
en el Diario Oficial.
Como observa Colombo, el control preventivo, que tiene su origen en el
sistema francs, se ha sostenido que no es jurisdiccional, puesto que el con
flicto no se ha producido. No obstante, como ya lo he sostenido en trabajos
anteriores, estamos en presencia de la jurisdiccin de certeza, destinada a
precaver un conflicto real, lo que constituye motivo suficiente para que los
Tribunales Constitucionales, actuando dentro de su com petencia, puedan
confrontar proyectos de ley con la Constitucin, y si presentan vicios de in578
J u a n C o lo m b o C a m p b e ll, Tribunal Constitucional: Integracin, com petencia y
sentencia, en Reforma Constitucional , FRANCISCO ZIGAUrbNA (Coordinador), LexisNexis,
(2005), Santiago, p. 558. Sobre la materia puede consultarse: ROBERTO L. BLANCO VALDS,
EL valor de la Constitucin , captulo III, Alianza Editorial, 2006, Madrid.
57y GASTN Gmez Bernales, La Reforma Constitucional a lajurisdiccin constitucio
nal, en Reforma Constitucional, FRANCISCOZIGAURBNA (Coordinador), LexisNexis (2005),
Santiago, pp. 666 y 667.
580 Vanse arts. 93 Nus 1, 3 y 4 de la Constitucin Poltica.
581 Vanse arts. 93 Nos 6 y 7 de la Constitucin Poltica.

494

CAI*. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

c o n s titu c io n a lid a d , d e c id ir el c o n flic to e n tr e la C o n s titu c i n y el p ro y e c to ,

s e n te n c ia n d o q u e las n o rm a s c u e s tio n a d a s d e b e n s e r e lim in a d a s.

Por lo tanto, la com petencia preventiva, en mi opinin, es netamente

jurisdiccional.
El control a priori resLilta tam bin relevante cuando se trata de pronun
ciarse sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales, lo que es
bastante frecuente en el derecho com parado, sin ser generalm ente criticado
por la doctrina, ya que el carcter contractual de los tratados justifica el
control a priori, el cual plantea menos problem as, desde el punto de vista de
las relaciones exteriores internacionales, que un control a posteriori.582
58 Los tratados internacionales han quedado en una situacin particular respecto del
resto de las normas legales. Conforme al fallo pronunciado el 25 de agosto de 2009 por el
Tribunal Constitucional, en el cual ejerci el control de constitucionalidad prevendvo de la
ley modificatoria de su Ley Orgnica para adecuarla a la modificacin de la Constitucin
contenida en la Ley N 20.050, estableci la procedencia de ejercer el control represivo de
constitucionalidad especfico mediante la inaplicabilidad de un tratado internacional, decla
rando inaplicable la totalidad o una parte del mismo; y por otra parte, estableci la improce
dencia de ejercer el control represivo erga mimes de los tratados internacionales mediante la
accin de inconstitucionalidad. Para efectuar esa distincin se tuvo presente por la mayora
del Tribunal que en el caso de la declaracin de inaplicabilidad de una norma de un tratado
ya promulgado y vigente, dicha declaracin slo producir un efecto particular en el orden
interno y para el caso concreto que constituye la gestin pendiente en que la norma no se
podr aplicar, sin que se altere de este modo la generalidad de la disposicin del tratado ni su
vigencia desde el punto de vista del derecho internacional, cuestin que, conforme se ver,
segn se desarrolla en esta sentencia, es de la mxima importancia. Considerando 42. Por
otra parte, nos indic que conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo
que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado,
pues ste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley, que es una manifestacin de
la soberana de un solo Estado. No obstante, la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
de un tratado internacional no genera ese efecto pues, como esta magistratura ya lo ha indi
cado en reiteradas oportunidades (roles N* 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608, 609, 610,
611, 612 y 623, entre otros), la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
un precepto legal slo produce efectos particulares en la gestin pendiente concreta en que
incide, en la cual elju ez no podr aplicar dicho precepto. Ello no implica la derogacin del
tratado ni de ninguna de sus disposiciones. Considerando 56. En cambio, una declaracin
de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este Tribunal
implicara una vulneracin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extin
cin de los tratados, as como una infraccin a las disposiciones de la Constitucin Poltica
que otorgan al Presidente ele la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales v
la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 54, N Io, y 32,
N 15, de la Constitucin), pues esa declaracin de inconstitucionalidad genera el mismo
efecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurdico. Esta
situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la normajurdica sigue
vigente, slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada. Considerando 58. La
atribucin comprendida en el artculo 93, inciso primero, N 6o, de la Carta Fundamental,
difiere notoriamente de aquella contenida en el N 7o del mismo precepto constitucional, no
obstante la relacin existente entre ambas. En el caso de esta ltima, esta magistratura expulsa
del ordenamiento jurdico un precepto legal con efecto erga omnesy sin alcance retroactivo.
Sin embargo, no le corresponde hacerlo respecto de una disposicin de un tratado interna
cional, puesto que ello implicara una infraccin a las normas del derecho internacional sobre
formacin y extincin de los tratados, as como a las disposiciones de la Constitucin Poltica
495

LOS RECURSOS PROCESALES

( ion tro 1 a posteriori es un contencioso objetivo que se genera una vez

dictada la ley o el acto administrativo cuestionado de inconstitucionaliclad.
Ivn el derecho com parado es la facultad tpica de la Corte Suprem a norte
am ericana y en Europa y Amrica ele los Tribunales Constitucionales.583
2.3.

En

c u a n t o a l o s a s p e c t o s e n q u e e je r c e

I >esde este punto se vista se ha sealado que existe un control ele constitucionalidad abstracto y concreto.
El control de constitucionalidad puede ser abstracto, que constituye la
regla general respecto ele la com petencia que posee el Tribunal Constitu
cional para ejercer la justicia constitucional, o concreto, que es el que se
eje ice cuando se realiza el control represivo, conociendo de la accin de
inaplicabilidad de la ley para un juicio o asunto judicial especfico, en el que
se verifica analizndose la situacin concreta que se ha de resolver.
La inaplicabilidad no opera como control ele enunciados, funciona
como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas)
aplicables a casos. Si bien lo que se declara inaplicable por inconstitucio
nal -ineficaz circunstancialm ente- a un caso concreto es form alm ente el
enunciado legal, en realidad, es la o las interpretaciones o significados ele
ese enunciado que el juez o la parte consideran inconstitucionales en la
especfica aplicacin ele clicha norm a al caso.584
( ion forme a un control tenue, para el TC basta que el precepto puecla
ser aplicado por un juez a una causa para que proceda su declaracin de
inaplicabilidad; en cambio, conform e a una visin estricta clel control, elTC
slo puede declarar inaplicable el precepto que clecicle el asunto. Coinci
dimos con el autor, en cuanto a que la tendencia debiera estar orientada
ms bien por un control estricto que por uno tenue,585 porque con ello se
respeta la com petencia entregada al Tribunal Constitucional, que es resolve i la cuestin de constitucionalidad y no el juicio mismo en que pueda ser
aplicada la norma.
Sobre la materia, se ha resuelto por el Tribunal Constitucional en reitei adas sentencias (vid. roles Nos 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 608 y 623,
entre otros), reflexionando sobre la naturaleza de la actual accin de inapli<abilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundam ental
<Hif* ninr;;,m al P residente de la R epblica la co n d u cci n de las relaciones in tern acion ales y
I.i ne",ni i.h iom , conclusin y ratificacin de tratados in tern acion ales (artculos 54, N I o, y 32,
N" I de l;i C on stitu cin ). Ello, en aten ci n a q u e la declaraci n de in co nstitucionalidad
i o u irm p la d a eii el artculo 93, inciso p rim ero , N 7o, de la Ley S up rem a g en era el m ism o
li'i lo que una ley d ero g ato ria: elim ina el p recep to legal del o rd e n am ien to ju rd ico . Esta
n iiu i ion <v; d iteicn ie a la del req u erim ien to de inaplicabilidad, en que la n orm a sigue vigente,
slo 11u** es inaplicable a una gestin judicial d e te rm in a d a . C on sideran d o 65.
'' Ji 'AN ( >L( >Mli<) ( lAMIMU.LL. TriJm nal C onstitucion al . .., op. cit., p. 559.
" ( ASTN GmE'/. Kl' UNALES, La Reform a C o n stitucion al . .., op. cit., pp. 566 y 667.
Idem , p. 1)77.

496

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

c o n a n te r io r id a d a la r e f o r m a d e l a o 2005, q u e es p o sib le la c o n s ta ta c i n
d e q u e d e la sim p le c o m p a r a c i n d e l te x to d e la n o rm a a ctu al c o n el a n tig u o
a rtc u lo 80 d e la C a rta F u n d a m e n ta l, q u e e n tre g a b a e sta fa c u lta d a la C o rte
S u p re m a , se d e s p r e n d e q u e m ie n tra s a n te s se tra ta b a d e u n a c o n fro n ta c i n
d ire c ta e n tr e la n o r m a le g a l y la d is p o s ic i n c o n s titu c io n a l, a h o ra se e st
e n p re s e n c ia d e u n a s itu a c i n d if e r e n te , p o r c u a n to lo q u e s e ra d e c la ra
d o in c o n s titu c io n a l, p o r m o tiv o s d e fo r m a o d e fo n d o , es la aplicacin d e l
p r e c e p to le g a l im p u g n a d o a u n c a so c o n c re to , lo q u e relativiza el exam en
abstracto de c o n stitu c io n a lid a d , m a r c a n d o as Lina c la ra d ife re n c ia c o n la re
g u la c i n p re v ista p o r el te x to c o n s titu c io n a l a n te r io r . A d e m s, lo d ic h o
d e ja d e m a n ifie s to q u e las c a ra c te rs tic a s y circL in stan cias d e l caso c o n c re to
d e q u e se tra te , h a n a d q u ir id o e n la a c tu a lid a d u n a re le v a n c ia m a y o r d e la
q u e d e b a a trib u rs e le s a n te s d e 2005 p u e s , a h o ra , la d e c is i n ju ris d ic c io n a l
d e e sta m a g is tra tu ra h a d e r e c a e r e n la c o n f o rm id a d o c o n tr a r ie d a d c o n
la C o n stitL ici n q u e la a p lic a c i n d e l p r e c e p to im p u g n a d o p u e d a te n e r e n
c a d a caso c o n c re to , lo q u e n o im p lic a , n e c e s a ria m e n te , u n a c o n tra d ic c i n
a b s tra c ta y u n iv e rs a l c o n la p re c e p tiv a c o n s titu c io n a l (ro l N 608, c o n s id e
r a n d o d e c im o p rim e ro ) .5,%

2.4. En c u a n t o

a l a l c a n c e de su s efec to s

Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitucio

nalidad con efectos erga om nes o general y relativo o de efecto especfico.
El control constitucional puede ser erga omnes o efectos generales, como
es el que se realiza en form a preventiva y en el caso de control represivo ele
inconstitucionalidad, en el CLial la norm a no es adm itida a ingresar o es ex
pulsada del ordenam iento jurdico por pugnar con la Carta Fundam ental,587
o relativo o de efectos especficos, como es el que se realiza al declarar en
una sentencia inaplicable un precepto legal por inconstitucional solamente
respecto de un juicio o asunto judicial especfico.588
2.5. En c u a n t o

a l a n o r m a s o b r e l a c u a l se ejerce
el c o n t r o l

El c o n tro l c o n s titu c io n a l p u e d e r e c a e r s o b re la ley, los d e c re to s c o n fu e rz a

d e ley, tra ta d o s in te rn a c io n a le s , d e c r e to s s u p re m o s y a u to s a c o rd a d o s .
586 Vase Nu 3 voto disidente ministros Bertelsen y Vodanovic en sentencia rol 1.288-2008
de 25.8.2009.
587 En este sentido, el artculo 47 W de la LOC TC dispone que la sentencia que se pro
nuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, ser publicada
en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis. E l precepto declarado inco nstitu cional se
entender derogado desde la fecha de la p ublicacin en d D iario Oficial, sin efecto retroactivo.

588 En este sentido, el artculo 47 Kde la LOCTC dispone que la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber especificar de qu modo su aplicacin
en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitucin.
497

LOS RECURSOS PROCESALES

El control de constitucionalidad de la ley puede ser preventivo o repre

sivo.
El control de constitucionalidad de un decreto suprem o es preventivo,
al no ser procedente la accin de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad
en contra de decretos suprem os.
El control de constitucionalidad de los aritos acordados de la Corte Su
prem a, Cortes de Apelaciones y Tribunal Electoral nunca es preventivo, sino
que slo represivo y adems genera siem pre efectos erga omnes o generales.
Finalm ente, el control de constitucionalidad de los tratados internacio
nales es preventivo y represivo concreto, pero nunca podr ser represivo
abstracto y de efectos generales.589

2.6.

E n c u a n t o a l a o p o r tu n id a d c o m o se e n c u e n t r a
ESTABLECIDO EL CONTROL

Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitu

cionalidad forzado o eventual.
El control preventivo es forzado o necesario, como ocurre en aquellos casos
en que la revisin por el Tribunal Constitucional se encuentra prevista como
un trmite de imperativa concurrencia dentro clel proceso de tramitacin que
debe seguirse en form a previa a su aprobacin. Ello acontece con el control
de constitucionalidad que debe ejercer el Tribunal Constitucional, antes de
su prom ulgacin, respecto de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constituicionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas.
El control preventivo es facultativo o eventual, como ocurre en los casos
en que la existencia de la revisin por el Tribunal Constitucional no se en
cuentra contem plada como un trm ite necesario para la aprobacin de la
norm a, sino que el control se genera por la iniciativa que, oportunam ente y
en la form a prevista por la ley, se adopta por alguna de las personas u rganos
legitimadas para requerir que dicho control se ejerza.
El control represivo siem pre es facultativo, en cuanto no est contem
plado como un trm ite obligatorio, procediendo que se realice slo una vez
form ulado el requerim iento. Sin em bargo, form ulado el requerim iento es
obligatorio, dado que para el TC im porta un deber conocer el requerim ien
to ele inaplicabilidad o inconstitucionalidad que cumpla con los requisitos
previstos en el ordenam iento jurd ico.590
De acuerdo con ello, se ha sealado el control de constitucionalidad es
de ejercicio forzado cuando la Constitucin o la ley exigen la intervencin
de un Tribunal Constitucional, sin m ediar actividad de parte, aplicndose
al sistema el principio inquisitivo.
589
Vase sentencia rol 1.288-2008, de 25 ele agosto de 2009 del Tribunal Constitucional,
en la cual ejerci el control de constitucionalidad preventivo de la ley modificatoria de su
ley orgnica.
Vase art. 3 inc. 2 de la LOC TC.

498

CAR XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

Es eventual, cuando la aperm ra de un proceso, y por ende, el impulso

de la com petencia constitucional depende de la voluntad de los sujetos
legitimados.591
2.7. E n c u a n t o a si d e b e n c u m p lir s e r e q u i s i t o s p r e v io s
PARA EJERCER EL CONTROL

Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitu

cionalidad directo o consecuencial.
El control represivo puede ser directo o consecuencial.
El control represivo es directo en el caso de la inaplicabilidad, dado que
slo se requiere la existencia de un juicio o asunto judicial pendiente, en
el cual deba aplicarse una ley inconstitucional para su resolucin, para que
pueda ser solicitada sem ejante declaracin de parte del Tribunal Constitu
cional.592
El control represivo es ejercido slo en form a consecuencial en el caso
de la declaracin de inconstitucionalidad, dado que semejante resolucin
puede ser efectuada slo respecto de un precepto legal que previam ente
haya sido declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional, no pudiendo
ser solicitada dicha declaracin de inconstitucionalidad en form a directa
respecto de un precepto legal.593
Esta solucin se adopt para posibilitar solicitar la opinin a los rganos
democrticos del Estado que generaron la ley, como se seala en el veto
presidencial al proyecto de ley que aprob la reform a constitucional intro
ducida por la Ley N 20.050.
El control preventivo siem pre reviste el carcter de directo, puesto que
est dirigido a obtener la inaplicabilidad ele la ley para el caso concreto.
La falta de concurrencia del presupuesto de declaracin de inaplicabilidad
previa de la ley en caso de ejercerse la accin pblica de inconstitucionalidad
da lugar a la declaracin de inadm isibilidad por la falta de concurrencia de
un requisito de procesabilidad.
2.8. E n c u a n t o a l v i c i o q u e a fec t a a la n o r m a

El control de constitucionalidad puede ser ejercido respecto de vicios de

form a o de fondo, segn si se sostiene que concuirre el vicio por no haberse
591 JUAN C o lo m b o C am p b ell, T rib u n a l C onstitu cio n a l..., op. cit., p. 560.
592 Al respecto, dispone el artculo 47 C de la LOC TC, que el requerimiento podr
interponerse respecto de cualquier gestin ju d ic ia l en tram itacin, y en cualquier oportunidad
procesal en que se advierto que la aplicacin de un precepto legal que pueda ser decisivo en
la resolucin del asunto resulta contraria a la Constitucin.
593 Al respecto, dispone el artculo 47 R de la LOC TC que proceder declarar la inadmi
sibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin pblica, en los
siguientes casos: 1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad
del precepto legal impugnado.

499

LOS RECURSOS PROCESALES

respetado el procedim iento contem plado para aprobar la norm a o porque

se lian infringido las norm as que consagran la com petencia, derechos y
garantas en ia Carta Fundam ental.
En este sentido se ha sealado que son causales de form a las que se
refieren al proceso de form acin del acto controlado, ya sea una ley, trata
do o un decreto. Su constitucionalidad o inconstitucionalidad surgir de
com parar las reglas que regulan los trmites de form acin de la ley o del
decreto, con la Constitucin.
Son causales de fondo las que surgen de com parar el contenido de la
ley u otro acto con las norm as constitucionales.594
2.9. E n c u a n t o a l a n a t u r a l e z a d e l p r o c e s o
EN QUE SE EJERCE EL CONTROL

El control de constitucionalidad puede ser ejercido en un proceso principal

por adhesin o en un proceso principal independiente.
El control represivo por m edio de la inaplicabilidad de una ley debe ser
ejercido en un proceso principal por adhesin ante el Tribunal Constitucio
nal, dado que la accin de inaplicabilidad requiere como presupuesto de
procesabiliclad para ser ejercida y declarada que exista un proceso o asunto
judicial pendiente ante otro Tribunal ordinario o especial, en el cual para
su resolucin haya de aplicarse el precepto legal respecto del cual se solicita
se declare su inaplicabilidad por ser contrario a la Constitucin.
El control represivo por medio de la inconstitucionalidad de una ley slo
puede verificarse en un proceso principal independiente, dado que no se
11 ala de un control concreto sino que abstracto y que dice relacin solamente
con la ley que va ser declarada inconstitucional y, consecuencialm ente,
que se genere la derogacin de ella, sin efecto retroactivo y a partir de la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.
Creem os que no es pertinente hablar de proceso o juicio incidental de
<ontrol de constitucionalidad, puesto que en el proceso en que se lleva a
i abo el control preventivo o represivo, de efectos relativos o erga omnes, se
ventila un asunto principal, como es la declaracin de inconstitucionalidad
<le la ley, y no una cuestin incidental o accesoria.
La diferencia slo^onsiste en que para nacer o admitirse la procedenc . de la accin represiva relativa se requiere la existencia previa de un
proceso o asunto judicial en el cual se aplicar la norm a legal im pugnada
de inconstitucionalidad. La resolucin de la cuestin de constitucionalidad
nunca puede ser calificada de incidente o accesoria, puesto que ella siem pre
im porta una cuestin principal, independientem ente que para hacerse valer
se condicione a la existencia o no de un proceso judicial pendiente, el cual
perseguir siem pre otro objeto principal, como ser la solucin del asunto
que en l se hace valer.
i i

94 J uan C o lo m b o C am pbell , Tribunal Constitucional... ap. cit., p. 558.

0

500

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

2.10.

c u a n t o

LA

pa rte o

c o n t e n id o

de la

ley so bre

L A C U A L S E E J E R C E E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

El control de constitucionalidad, ya sea preventivo o represivo, nunca es

de carcter general, sino que debe necesariam ente limitarse a la cuestin
de constitucionalidad que se requiere ser revisada por parte del Tribunal
Constitucional.595
Asimismo, el control de constitucionalidad nunca es ejercido sobre el
m rito de la norm a, sino que solam ente sobre su concordancia con la Carta
Fundam ental.
En este sentido se ha sealado respecto del Tribunal Constitucional que
su com petencia limita en lo que se denom ina el mrito del acto impugnado
o controlado. Con esta doctrina coinciden lajurispruclencia de los Tribunales
Constitucionales de Francia, Alemania, Italia, Espaa y Chile y com parten
esas opiniones distinguidos procesalistas y constitucionalistas.
Su aplicacin se traduce en que el Tribunal Constitucional no legisla
ni adm inistra, ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o
administrativas sometidas a su control. Slo debe resolver si dichos actos
se ajustan o no a los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar
porque la ley o el decreto no vulnere los lmites constitucionales y, de otra,
no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la funcin pblica que
le corresponde al Congreso Nacional, al Presidente ele la Repblica o a los
otros tribunales de la organizacin de justicia.596
2.11.

c u a n t o

a la

pa r te d e la

ley q u e se d e c la r a

IN C O N S T IT U C IO N A L E N E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

Desde este punto se vista se ha sealado que existe un control de constitucionalidacl que puede conducir a la inconstitucionalidad total o parcial de
la norm a som etida a control.
El control de constitucionalidad, preventivo o represivo, puede conllevar
a que se declare la inconstitucionalidad de la totalidad o parte de la norm a
sometida a control. Esta situacin es reconocida expresamente en los incisos 2o
y 4o del art. 94 al sealarnos que las disposiciones que el Tribunal declare
395 T ra t n d o se d e l c o n tro l re presivo de in a p lic a b ilid a d , d isp o n e el a rtcu lo 4 7 J de la L O C
q u e e x c e p c io n a lm e n te y p o r razo ne s fu n d a d a s , el T r ib u n a l p o d r d e cla ra r la in co n s titu c io n a li
d a d d e las n o rm a s cu e stio n ad as basado n ic a m e n te en fu n d a m e n to s co n stitu cio n a le s distintos
a a q u e llo s q u e h a n sid o in v o ca d o s p o r las p artes en la litis. E n este caso, d e b e r advertirles
a c e rc a d e l uso de ese p o s ib le p re ce p to c o n s titu c io n a l no in v o c a d o y p e rm itirle s as referirse
a e llo . D ic h a a d v e rte n c ia p o d r efectu arse en c u a lq u ie r etapa d e l ju ic io , in c lu y e n d o la a u
d ie n c ia d e la vista de la ca u sa, c u a n d o p ro c e d a , y ta m b i n c o m o m e d id a p a ra m e jo r resolver.
T ra t n d o s e d e l c o n tro l re p re sivo de c o n s tit u c io n a lid a d , d isp o n e el a rtc u lo 4 7 V de la L O C
q u e la d e c la ra c i n de in c o n s titu c io n a lid a d de las n o rm as legales cu e stio n ad as d e be r fundarse
n ic a m e n t e en la in fr a c c i n de el o los p re ce p to s c o n s titu c io n a le s q u e fu e ro n co n sid e ra d o s
tra n sg re d id o s p o r la se n te n c ia p re v ia de in a p lic a b ilid a d q u e le sirve de sustento.
39S J u a n C o l o m b o C a m pb e l l , Tribunal Constitucional... o-p. cil., p p . 5 6 1 y 5 6 2 .

501

LOS RECURSOS PROCESALES

inconstitLicionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con

fuerza de ley de que se trate.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte
de una ley, de un decreto con fuerza de lev, de un decreto suprem o o auto
acordado, en su caso, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres
das siguientes a su clictacin.
2.12. En

c u a n t o

a la

p r o c e d e n c ia

d e

l a a c c i n

pa ra

Q U E SE E JE R Z A E L C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D

Desde este punto de vista se ha sealado que existe un control de constitucionalidad que puede ser efectuado de oficio por m andato constitucional, por
accin oficial o de autoridades pblicas autorizadas por la ley, por accin ele
personas legitimadas expresam ente, por accin popular, por requerim iento
de un Tribunal, o de oficio por el Tribunal Constitucional.
El control de constitucionalidad que debe ser efectuado de oficio confor
me al m andato constitucional es el que se clebe ejercer respecto de las leyes
que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas
constitucionales y de las norm as ele un tratado que versen sobre materias
propias ele estas ltimas, antes de su prom ulgacin conform e a lo previsto en
el N 1 clel art. 93. Para ejercer ese control, la Cm ara de origen clebe enviar
al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das
siguientes a aquel en que quede totalm ente tram itado por el Congreso.
Por accin oficial o de autoridades pblicas previstas en la ley, como lo
son el Presidente de la Repiblica, cualquiera de las Cmaras o el nm ero
de miem bros en ejercicio de cacla Cm ara que prev en cada caso el consti
tuyente, se puede ejercer el control preventivo de constituicionaliclad.
Por accin de personas legitimadas expresamente, como lo es respecto del
control de constitucionalidad represivo de los autos acordados toda persona
que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un Tribunal ordinario o
especial, o desde la prim era actuacin del procedim iento penal, cuando sea
afectada en el ejercicio de sus derechos fundam entales por lo dispuesto en el
respectivo auto acordado; y respecto clel control represivo ele la ley para que
se declare su inaplicabilidad la accin puede ser planteada por cualquiera de
las partes clel juiicio o gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial
en que la aplicacin del precepto legal im pugnado puecla resultar decisiva
en la resoluicin de un asunto.
Por accin popular o piiblica se puede requerir el control represivo
para la declaracin ele inconstitucionalidad, siem pre que previam ente se
hubiere declarado en una sentencia la inaplicabilidad de un precepto legal,
y se cum pla con los requisitos de admisibilidad que debe establecer la ley
orgnica constitucional respectiva.
Por requerim iento clel Tribunal ordinario o especial que conoce de la
causa se puecle requerir que se ejerza el control represivo ele inaplicabilidad
de un precepto legal, siem pre que su aplicacin puecla resuiltar decisiva en
la resolucin de un asunto.
502

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEV

Finalmente, de oficio por el Tribunal Constitucional slo se puede ejercer

el control represivo de inconstitucionalidad conform e al procedimiento que
se debe contem plar en la Ley O rgnica Constitucional.
El cum plim iento de los requisitos de form a, oportunidad, presupuestos
de procedibilidad, legitimacin, revisten gran importancia, dado que corres
ponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso,
la admisibilidad de la cuestin siem pre que verifique la existencia de una
gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial, que la aplicacin
del precepto legal im pugnado pueda resultar decisiva en la resolucin de
un asunto, que la im pugnacin est fundada razonablem ente y se cumplan
los dems requisitos que establezca la lev.
2.13.

n cu a n to a l resu lta d o

d el co n tro l

D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D E F E C T U A D O

Respecto del control de constitucionaliclad efectuado la sentencia que pronuncia

el Tribunal Constitucional puede ser estimatoria o desestimatoria, segn si la
norm a jurdica sometida a control tiene vicios de inconstitucionalidad.
2.14. EN C U A N T O

A L A E F IC A C IA E N E L T IE M P O D E L A D E C L A R A C I N

D E IN C O N S T IT U C IO N A L ID A D E F E C T U A D A

Las sentencias que acogen la declaracin de inconstitucionalidad pueden

producir efectos ex tune (retroactivo), ex nunc (futuros) y con carcter modulatorio pro futuro o con efectos prospectivos.
En nuestro ordenam iento jurdico se ha reconocido expresamente el
carcter ex nunc (futuros) de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.
Con ello se ha respetado el enfoque kelseniano del Tribunal Cons
titucional como legislador negativo, en donde el fallo tiene un carcter
constitutivo, siendo de anulacin y tiene efectos ex nunc, vale decir, pro
duce efectos desde el pronunciam iento y notificacin o publicacin del
fallo hacia futuro, no afectando las situaciones anteriores producidas al
am paro de dicha norm a.597
Al efecto, dispone el artculo 47 X de la LOC que la sentencia que se
pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto
legal ser publicada en la form a y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El
precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la
publicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
Las sentencias no pueden producir efectos ex tune (retroactivo), puesto
que se estim clejar expresa constancia en relacin a que los fallos del Tribunal
Constitucional que declaran inconstitucional un precepto legal producen
597 HUMBERTO NOGUEIRA A l c a l , El derecho procesal constitucional,
2 0 0 9 . San tiago, Chile, p. 510.

503

Librotecnia, mayo

LOS RECURSOS PROCESALES

desde su publicacin en el Diario Oficial y, en caso alguno, en form a

i*11 <>.u i iva. ",)8
l,as sentencias modulatorias pro futuro o con efectos prospectivos son aquellas
in* modulan sus efectos en el tiempo al determ inar la inconstitucionalidad

Ii un precepto, pero abstenindose de determ inar su nulidad o anulacin

de inm ediato, considerando que el vaco norm ativo deja una situacin
mas grave que la determ inacin inm ediata de la inconstitucionalidad
ixH ra/.oncs econm icas sociales o de estabilidad poltica; al determ inar
los efectos de la anulacin en un m om ento posterior a la sentencia, el
tribunal posibilita la intervencin del legislador para que corrija el deI- lo y adecuar el ordenam iento jurdico a la C onstitucin, evitando los
electos ms perniciosos que podra producir la elim inacin inm ediata de
la norm a legal del ordenam iento jurdico. En otras palabras, el Tribunal
deii rm ina la situacin transitoria de constitucionalidad precaria, la nor
ma es todava constitucional, pero dejar de serlo en un tiem po ms o
menos prxim o.
lista perspectiva ha sido desarrollada por la Corte Constitucional de
Alemania y seguida por diversos otros Tribunales Constitucionales, entre
>l|n>,. algunos latinoam ericanos.599
r l n io s

III. LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD

E INCONSTITUCIONALIDAD
I ,i resea anterior de los sistemas de control de constitucionalidad es necesaria
p.ira los efectos de precisar que maestro anlisis posterior de la legitimidad,
inadmisibilidad y en general la tram itacin slo dir relacin con dos de
las materias que conoce el Tribunal Constitucional, como son los sistemas
de control represivo de constitucionalidad de la norm a de rango legal, con
electos relativos, generado a travs de un requerim iento de inaplicabilidad,
y con efectos erga omnes, generado a travs de un requerim iento de inconstilucionalidad.
VA requerim iento de la declaracin de inaplicabilidad se caracteriza por
producir efectos de carcter relativo, puesto que la sentencia que declara
I.i inaplicabilidad del precepto de rango legal slo desplegar sus efectos
en o lacin con el proceso respecto del cual se hubiere solicitado efectuar
semejante declaracin.
De all que en este proceso prim a el inters particular o el ius litigatoris,
lo que se constata no slo acrrclienclo a los efectos que despliega la sentencia,
iino especialm ente al contem plarse por parte del constituyente quines son
las personas legitimadas para intervenir en el proceso en que se requiere
semejante declaracin de inaplicabilidad.
|,,H R e fo rm a s C o n s tit u c io n a le s 2 0 0 5 . H is to r ia y t ra m ita c i n , S e n a d o d e la R e p b lic a ,
I ' n i . , m a rzo *2006, p. 3 2 2 .
Wl HUMBERTO N o g u e ir a A lcal ., El derecho procesal constitucional, L ib ro te c n ia , m ayo 2009,
S a n tia g o , C h ile , p p . 5 1 8 y 5 1 9 .

504

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONAL.!DAD DE LA LEY

En cambio, el requerim iento de la declaracin de inconstitucionalidad

se caracteriza por producir efectos erga omnes, puesto que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad del precepto legal genera la derogacin de
ese precepto, lo que im porta su exclusin del ordenam iento jurdico con
carcter general y hacia futuro.
De all que en este proceso prim a el inters general o el ius constitucionis,
lo que se constata no slo acudiendo a los efectos que despliega la sentencia,
sino especialm ente al contem plarse por parte del constituyente quines son
las personas u rganos legitimados para intervenir en el proceso en que se
requiere sem ejante declaracin de inconstitucionalidad.
Don Eugenio Valenzuela fue partidario de consagrar esta dualidad de
sistema represivo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad por dos motivos:
Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy
bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta
varios problem as y no responde a ningn parm etro jurdico vlido al llevar
en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes integran
este Tribunal son hum anos y lo ms grave que puede hacer un ministro en un
Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una ley vigente que fue aprobada
por los poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede convertirse en algo
irreversible. Es prudente, entonces, establecer esta dualidad de acciones;
que la accin ele inaplicabilidad pueda ser iniciada por eljuez que conoce
de la causa o por las partes clel litigio y que para el recurso ele inconstitucionaliclael exista accin popular, vale decir, cualquier persona puecla peclir la
inconstitucionalidad ele esa ley con efecto general despus de que previa
m ente hubiere siclo declarada inaplicable reiteradam ente. Esto contribuir
a lograr un mayor consenso ele los rganos legisladores.600
IV. LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD
POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
1. REGLAMENTACIN
Se encuentra prevista en los arts. 19 N 26, 92 inc. 5o, 93 N 6 inc. 11, 94, y 16a
transitoria.601 Aclicionalmente, en la actualidad se regula el requerim iento de
inaplicabilidad en los arts. 47 A a 47 _N, que conform an el prrafo 6o, Cues
tiones de Inaplicabilidad, clel Ttulo Normas Especiales ele Procedim iento,
de la L O C T C . Finalm ente, cabe tenerse presente el auto acordado sobre
Ingresos, Form acin ele Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
Oficial de 3 de diciem bre de 2009.
tt EMILIO P f e ffe r URQUIAGA, Reformas constitucionales 2005, p p . 3 7 5 y 3 7 6 , E d it o r ia l
J u r d ic a de C h ile , d ic ie m b re 2 0 0 5 .
rtl D e b e n e n te n d e rse d e ro g a d a s las n o rm a s co n tra ria s a los p re ce p to s an tes se a la d o s
de ra n g o c o n s titu c io n a l, c o m o so n el a rt c u lo 96 N 1 d e l C O T y el a u to a co rd a d o d e la C o rte
S u p re m a so b re su b s ta n c ia c i n d e l re cu rs o de in a p lic a b ilid a d de las leyes, de 2 2 de m a rzo de
1 9 3 2 , q u e se re fie re n a la fo rm a de c o n o c im ie n t o y tra m ita ci n de la in a p lic a b ilid a d p o r la
C o rte S u p re m a .
505

LOS RECURSOS PROCESALES

2. NATURALEZA JURDICA
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050,
de acuerdo al art. 80 de la Constitucin Poltica, la inaplicabilidad tendra la
naturalezajurdica de un recurso, puesto que al efecto nos seala ese precepto
que este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin
Por otra parte, el art. 96 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales efec
tuaba igual calificacin al indicarnos que Corresponde a la Corte Suprem a
en pleno: I o. Conocer del recurso de inaplicabilidad reglado en el art. 80
de la Constitucin Poltica de la Repblica [...].
En el actual texto constitucional el N 6 del art. 93 se refiere slo a la
com petencia del Tribunal Constitucional para resolver acerca de la inaplica
bilidad de un precepto legal que resulte contrario a la Constitucin y cuya
aplicacin pueda aplicarse en cualquier gestin que s siga ante Tribunal
ordinario o especial, sin efectuar ninguna calificacin acerca de su naturaleza
jurdica en cuanto a su carcter de recurso o de accin.
Por otra parte, la misma situacin se presenta en el art. 93 inc. 11, al
sealarnos que la cuestin podr ser planteada
Finalm ente, en los arts. 47 a 47 N de la LOC TC, el legislador se refiere
indistintam ente a la cuestin de inaplicabilidad como al requerim iento
de inaplicabilidad.
En el caso de inaplicabilidad de un precepto de rango legal por inconstitucionalidacl no nos encontram os en presencia de un recurso propiam ente
tal, por cuanto:
a) A travs de su interposicin no se im pugna resolucin judicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inaplicable un determ inado precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitucin;
b) A travs de su interposicin no se pretende la modificacin, enm ienda
o invalidacin ele resolucin judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente, pero vinculado al anterior,
para obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal para la
resolucin de aquel proceso pendiente;
c) El gravamen, que es un presupuesto para la interposicin de todo
recurso, no tiene una existencia real y se m andene dentro de lo posible, pues
to que el recurso puede deducirse aun antes de haberse dictado resolucin
alguna dando aplicacin al precepto legal inconstitucional. Todava ms,
podra ciarse el caso hipottico que -desestim ada la inaplicabilidad- nunca
llegara a existir gravamen, si el Tribunal llegara a interpretar la ley en form a
diferente a lo que en ese m om ento estim el litigante,602 y
d) La declaracin de inconstitucionalidad poda ser efectuada de oficio
por la Corte Suprem a antes de la reform a de la Ley N 20.050, en cuyo caso
mal podram os encontrarnos en presencia ele un recurso, que es por esencia
un acto jurdico procesal de parte.
(S(r- RaL TAVOLARI, Estudios de Derecho Procesal Las acciones constitucionales en Chile, E deval,

p.

59

506

CAI. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

En la actualidad, el Tribunal Constitucional no puecle ejercer ele oficio

esta atribucin, puesto que esta cuestin puede ser planteada por cualquiera
de las partes o el juez que conoce ele la causa. En la actualidad, el que la
cuestin puecla ser planteada ante el Tribunal Constitucional por eljuez que
conoce clel asunto perm ite sostener que tampoco puede ser estimado como
un recurso, daclo que este es acto de parte y no ele Tribunal.
De lo expuesto, podem os concluir que la inaplicabilidad es una cuestin
constitucional, que se plantea por cualquiera ele las partes o por eljuez que
conoce ele la causa y que pretende obtener en un proceso que se sigue ante
el Tribunal Constitucional la declaracin de inaplicabiliclacl ele un precepto
legal para un asunto que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial.
La inaplicabiliclacl es un proceso que clebe ser conocido por el Tribunal
Constitucional, que presenta por las altas razones de inters pblico que
concurren, caractersticas que la hacen diferenciarse ele los procesos que se
siguien ante los tribunales ordinarios ele justicia.
Este proceso constitucional a que ca origen la inaplicabiliclacl, que se
plantea por cualquiera ele las partes o por eljuez que conoce ele la causa
ante el Tribunal Constitucional, persigue que se ejerza un control ele constitucionaliclacl en un proceso principal por adhesin respecto ele la totalidad
o una parte ele cualquier norm a ele rango legal, concentrado, represivo o a
posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios ele form a o ele fonelo, ele
efectos especficos y ex naneo futuros.
3. CONCEPTO
La inaplicabilidad es aquella cuestin de control de constitucionalidad que
clebe ser planteada por cualquiera de las partes o por eljuez que conoce
ele la causa ante el Tribunal Constitucional, y que pretende obtener en un
proceso principal por adhesin se declare inaplicable un precepto legal
por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de un asunto judicial
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial.
4. CARACTERSTICAS
La inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes
caractersticas:
a) Es Lina cuestin de control de constitucionalidad.
b) Esta cuiestin es conocida en un proceso principal por el Tribunal
Constitucional, pero que reviste un carcter de proceso por adhesin y no
independiente, ciado que para ser planteado y poder efectuiarse la declaracin
requiere de la existencia ele un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial, respecto del cual se pretende obtener la declaracin
de inaplicabilidad de la totalidad o urna parte ele cualquier norm a de rango
legal.
507

l.OS RECURSOS PROCESALES

c) La inaplicabilidad da lugar a un control de constitucionalidad con<entrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, concreto, por vicios de
loi ma o de fondo, de efectos especficos y ex m in e o futuros.
< l) La inaplicabilidad da lugar a un proceso principal por adhesin, para
<|iie se ejerza un control de constitucionalidad, cuestin que puede ser planirada slo por cualquiera de las partes o por el juez que conoce de la causa
respecto ele la cual se pretende obtener la declaracin de inaplicabilidad.
Ser;i pai te legitim ada para ejercer la accin de inaplicabilidad aquel
litigante en un proceso contencioso o un interesado en un asunto no conteni loso que persigue obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
de rango legal por ser contrario a la Constitucin para la resolucin de ese
proceso o asunto especfico.
La inaplicabilidad 110 debe ser considerada como un recurso, puesto
que no se dirige en contra de una resolucin judicial, y ni siquiera es cono1 ida por un Tribunal ordinario o especial para la resolucin del conflicto
o asunto promovido por las partes o un interesado en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
e)
Su conocim iento es de com petencia exclusiva y excluyente del Tri
bunal ( Constitucional, luego de la reform a de la Ley N 20.050 (art. 93 N 6
( P<)!..).
A partir de la reform a introducida por la Ley N 20.050, la inaplicabili
dad dej de ser conocida por la Corte Suprem a, en pleno, en virtud de sus
facultades conservadoras, con cuyo ejercicio le corresponda velar porque
lo s poderes pblicos acten dentro del m bito de atribuciones y respeten
l o s derechos de las personas que la Constitucin establece.
I) bl Tribunal Constitucional no se encuentra facultado para declarar
de oficio inaplicable un precepto legal, aun cuando un proceso o asunto
llegare a su conocim iento por cualquier causa.
g) F1 Tribunal Constitucional debe conocer de la inaplicabilidad en
pleno (art. 92 inc. 5o C. P O L . ) .
F.11 cambio, el Tribunal Constitucional debe pronunciarse en sala -en
<Malquiera de sus dos salas conform e a la distribucin que debe efectuar
el Presidente-,603 acerca de la adm isin a tram itacin del requerim iento,
( ontrol de admisibilidad de la inaplicabilidad y pronunciam iento acerca de
la suspensin del procedim iento respecto del cual se pretende obtener la
declaracin (art. 93 inc. 11 C. P O L . ) .
h) F,1 Tribunal Constitucional debe pronunciarse en pleno acerca de la
maplii abilidad, previa vista de la causa.
I a vista de la causa se encuentra reglam entada en el auto acordado sobr
Ingresos, Formacin de Tablas y Vista de las Causas, publicado en el Diario
( >li< ial de 3 de diciem bre de 2009.
Finalmente, dado que la declaracin de inaplicabilidad debe producir sus
electos respecto de un asunto judicial pendiente preciso y determ inado, las
,1,,s V a se art. 8o letra b) L O C T C .

508 \

C A K X II.

K L . C O N T R O l . D K C O N S T I I U C i l )N A l .11) A 1 > l ) K

\..\

1.1A

partes de este debern ser escuchadas en virtud del principio de bilateralidad

de la audiencia antes de efectuarse la declaracin de inaplicabilidad, aun
cuando se haya pedido de oficio por el Tribunal que conoce de la causa.
i)
La declaracin de inaplicabilidad debe efectuarse con un quorum
de la mayora de sus miembros en ejercicio, esto es, seis de sus miembros
(art. 93N 6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la accin de inaplicabili
dad o para que se plantee esta cuestin por el juez que conoce de la causa,
sino que existe una oportunidad para ello.
La declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal se puede hacer
valer o plantear mientras se encuentre pendiente el asunto judicial respecto
del cual se quiere obtener la declaracin de inaplicabilidad de un precepto
legal para su resolucin.
Para evitar que se falle por sentencia ejecutoriada el asunto judicial apli
cndose el precepto legal inconstitucional antes de que se resuelva la accin de
inaplicabilidad, se puede disponer la suspensin de aquel procedim iento por
el Tribunal Constitucional m ientras no se resuelva la inaplicabilidad.604
k) En la declaracin de inaplicabilidad del precepto legal puede perse
guirse que ella se efecte para la resolucin de cualquier proceso, sea civil o
penal, y tam bin respecto de los asuntos judiciales no contenciosos, sea que
ellos se encuentren siendo conocidos por un Tribunal ordinario o especial,
unipersonal o colegiado.
1) El Tribunal Constitucional tiene una competencia limitada y especfica
conociendo de la inaplicabilidad, puesto que ella se limita slo a declarar si
el precepto legal que se im pugna es o no inconstitucional y en caso que lo
fuera, a disponer su inaplicabilidad slo para la resolucin del asunto judicial
especfico y determ inado respecto del cual se hizo valer.
m) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando la
inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que ella slo va a producir
efectos respecto del proceso en relacin al cual se form ul la declaracin,
sea que ella se hubiere form ulado a peticin de parte o por haberla plan
teado el juez que conoce de la causa. De acuerdo con ello, el precepto legal
declarado inconstitucional no podr aplicarse nica y exclusivamente en el
asunto judicial pendiente respecto del cual se efectu la declaracin.
Si se quisiere por las mismas partes de ese proceso o por cualesquiera
otras obtener esa declaracin respecto de otro proceso, debern accionar
nuevam ente ante el Tribunal Constitucional para que se declare su inapli
cabilidad respecto de aquellos, a m enos que ejerzan la accin de constitu
cionalidad para obtener que se declare su inconstitucionalidad con efectos
generales y se genere la derogacin de la norm a legal conform e a lo previsto
en el art. 93 N 7 e inciso 12.605
h04 V a n s e arts. 9 3 in c . 1 1 C . P o l. y 4 7 G L O C T C .
605 C o n e llo se d o t al T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l de u n a fa c u lta d q u e n o p ro s p e r en la
C o m is i n de E s tu d io de la C o n s t it u c i n d e 19 8 0 , en la c u a l se c o n s id e r fa c u lta r al T r ib u n a l

509

l.O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

n) Su tram itacin se iegiam entaha en la Ley O rgnica del Tribunal

Constitucional, luego de ia modificacin introducida por la Ley N" 20.3^1
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 2009. M ientras ello no
aconteci, se rigi por las norm as vigentes de la actual Constitucin y p o r las
normas de la Ley O rgnica en lo que le fueren aplicables y no se encuentren
modificadas por la Carta Fundam ental.
El Tribunal Constitucional, ante el notorio vaco de no haberse modificado
la Lev Orgnica del Tribunal Constitucional antes de la entrada en vigen
cia de la reform a constitucional contem plada en la Ley N 20.050, resolvi
conocer y fallar de la inaplicabilidad y constitucionalidad de conformidad
a las normas contem pladas en la Carta Fundam ental y la interpretacin de
la legislacin vigente.
Estimam os que esta decisin del Tribunal Constitucional respet el
principio de 1a suprem aca constitucional y evit que se plantearan pro
blemas de gran significacin poltica, que podran incluso haber generado
una alteracin seria de nuestro Estado de D erecho no adm isible en una
dem ocracia, logrando con ello garantizar el respeto continuo y perm a
nente que debe gozar nuestra Carta F undam ental segn las norm as que
ella contem pla.
Cabe tener presente que con fecha 12 de noviem bre de 2009 se dict
por el Tribunal Constitucional el auto acordado sobre Ingresos, Formacin
de Tablas y Vistas de las Causas, el que se public en el Diario Oficial de 3
de diciem bre de 2009.
5. EL PROCEDIM IENTO EN LOS REQUERIM IENTOS
DE INAPLICABILIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD
El derecho procesal reviste un aspecto relevante en lo que dice relacin con
el control de constitucionalidad, puesto que al encontrarnos en presencia
del ejercicio de la funcin jurisdiccional ser siem pre necesario referirse
a los aspectos orgnicos y procedim entales, cuyo respeto nos conduce a la
posibilidad de o btener la resolucin de un conflicto conform e a las normas
del debido proceso.
Dado que las norm as del debido proceso deben ser siem pre respetadas
por los rganosjurisdiccionales, por muy alta que sea la investidura de ellos,
pasa a revestir trem enda significacin la aplicacin de las diversas instituciones
del derecho procesal, lo que ha llevado incluso a sostener que ha surgido
una nueva clase dentro de nuestro gnero, denom inado Derecho Procesal
Constitucional.
En este sentido, el profesor Colombo nos seala que el proceso constitu
cional representa una especie dentro del gnero de los procesos jurisdiccio
nales, y se concibe com o aquel m ediante el cual un Tribunal Constitucional,
Constitucional para declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de un precepto legal,
a peticin de la Corte Suprema, cuando ella hubiere declarado inaplicable un determinado
precepto legal por inconstitucional en tres fallos uniformes y consecutivos.
510

( :.\\ X I!.

F .I. C O N T R O L . D F . C O N S T I T U '. O N A I - I D A D D i:. . A l . l'. V

W : aplicando directam ente la Constitucin corno norm a decisoria litis, decide un

en materias de su com petencia. Este proceso, por su trascendencia
y por los efectos erm omnt's que generalm ente tienen las decisiones que e
ponen trm ino, a diferencia de las com unes que son relativas, debe cum plir
como ninguno con los requisitos que la Constitucin, la ley y la doctrina
exigen para que pueda ser calificado como "debido'.606
Respecto de los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad,
cabe distinguir en el procedim iento las siguientes fases:607
-L egitim acin
-R equerim iento
-R esolucin que lo acoge a tram itacin
-C o n tro l de admisibilidad
-O rd e n de no innovar
-N otificacin de resolucin que se pronuncia sobre admisibilidad clel
requerim iento
-V ista de la causa
-F allo del requerim iento
-N otificacin del fallo
-E fectos del falio
-R etiro y desistim iento del requerim iento
-A b an d o n o del procedim iento en el procedim iento de inaplicabili
dad.
Pasaremos pues a continuacin a analizar brevem ente dichos aspectos
respecto de la tram itacin del requerim iento de inaplicabilidad.
c o n flic to

fi0GJUAN COLOMBO Ca m p b f .it ,, El debido proceso constitucional, instituto M exicano de De

recho Procesal Constitucional, Editorial Porra, Mxico, 2007, p. 2.
607 Ante la falta de dictacin de la norma legal que modificara la Ley Orgnica Cons
titucional para adecuarla al nuevo texto de la Constitucin luego de la dictacin de la Ley
N 20.050, el Tribunal Constitucional estableci las siguientes normas mnimas com unes
para la tramitacin del requerimiento de inaplicabilidad: a) Se aplicarn las disposiciones
contenidas en el Capitulo II, ttulos I y II. prrafo 2o, de la Ley N 17.997, en cuanto fueren
compatibles; b) Las resoluciones que se dicten se notificarn por carta certificada a las
partes y por com unicacin a los rganos correspondientes. En ambos casos la notificacin
se practicar por el Secretario. Sin peijuicio de ello, el Tribunal podr disponer otra forma
de notificacin si as lo estimare necesario; c) La fecha de notificacin por carta certificada
y de las com unicaciones ser, para todos los efectos legales, la del tercer da siguiente a su
expedicin; d) Encontrndose la causa en estado, se ordenar traer los autos en relacin.
La duracin de los alegatos ser de media hora por cada parte, prorrogable por acuerdo
unnime del Tribunal. Las partes slo invocando razones fundadas podrn suspender la
vista de la causa, las que calificar el Presidente; c) Sern aplicables, adems, en cuanto co
rresponda, las normas contenidas en los ttulos II (Comparecencia en juicio), V (Formacin
del proceso, de su custodia y com unicacin a las partes) y VII (Actuaciones Judiciales) del
libro I del CPC; f) Los plazos de das sern de das corridos y no se suspendern durante
los feriados, conform e al art. 33 de la Ley N 17.997, y g) La sentencia que dicte el Tribunal
deber notificarse dentro de tercero da a quien corresponda. Resolucin 12.12.2007, causa
rol 944-2007, segunda sala Tribunal Constitucional.
511

l.( )S R K l : i I R S O S l R ( X ,I\ SA1,KS

5 .1 . L e g i t i m a c i n
5 .1 .1 .

('.oncepLo

K1 requisito de la capacidad en su doble grado: de capacidad para ser parte

y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problem a de la aptitud para
figurar y actuar como parte en un proceso. Pero por el mismo sentido de esta
exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno
en particular.
Im. capacidad o legilimalio adprocesssum nos dice quines pueden actuaren
cualquier proceso por tener la aptitud requerida por la ley.
La capacidad o legitimado dprocessum es un presupuesto de validez para la
adecuada constitucin del proceso y para su vlida prosecucin y desarrollo. Su
(alta determ ina la nulidad y consiguiente invalidacin de los actos procesales
realizados por la parte y de las resoluciones judiciales. Siendo la capacidad
un presupuesto procesal de validez, el juez debe corregir de oficio su falta,
en virtud de lo establecido en el articulo 84 del Cdigo de Procedimiento
( livil, el que es plenam ente aplicable en el proceso constitucional conforme
a lo previsto en el art. 3o de la LOC.b8
Sin em bargo, esto no basta para poder ejercer eficazmente los derechos
o deducir determ inadas pretensiones, sino que es necesaria una condicin
mas precisa y especfica referida al litigio de que se trata.
Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso
cualquiera, sino en uno determ inado y especfico, no basta con disponer
de esta aptitud general de la capacidad o legitimatio d processum, sino que
rs necesario adems poseer una condicin ms precisa y referida en forma
particularizada al proceso individual de que se trate. Tal condicin que se
d r nom ina legitimatio ad causam o legitimacin procesal, afecta al proceso no
en su dim ensin com n, sino en lo que tiene de individual y determ inado.
Ms correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitimacin para
pretender o resistir la pretensin; o de legitimacin para obtener sentencia de
londo o mrito. Pero creemos que lo mejor es m antener la denom inacin tan
conocida y antigua de legitimatio ad causam o legitimacin en la causa.009
La legitimacin procesal es la consideracin especial que tiene la ley,
dentro de cada proce%3, a las personas que se hallan en una determ inada
relacin con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la
pretensin procesal pueda ser exam inada en cuanto al fondo, que sean
dichas personas las que figuren como parte en tal proceso.
La sola capacidad procesal no basta para form ular una pretensin y para
oponerse a ella en un proceso, sino que es necesaria una condicin ms
precisa y especfica referida al litigio mismo especfico.
Artculo 33. Sern aplicables, adems, en cuanto corresponda, las normas contenidas
rn Instlalos II (de la Comparecencia enjuicio), V (De la formacin del proceso, de su custo
dia y de su comunicacin a las partes) y VII (de las actuaciones judiciales) del Libro Primero
del ( .odigo de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley.
D e v is ECHANDA, Teora general del proceso, to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d , B u en o s A ire s,
1984. |). 298.
*
(.oh

513.

La legitimacin procesal o kgiii.mal.lo ad causam, entonces, es la conside

legal, respecto de un proceso particular, a las personas que se hallan
en una determ inada relacin con el objeto del litigio y en virtud del cual se
exige, para que la pretensin de fondo pueda ser exam inada, que dichas
personas figuren como tales en el proceso.
Ticio es un sujeto plenam ente capaz (capacidad procesal), pero, para
dem andar el desalojo, debe dem ostrar o que es arrendador, o subarrendador,
o titular de un derecho real de goce, por ejemplo. Para reivindicar debe ser
propietario, y as sucesivamente. A su vez, para ser dem andado de desalojo
deber ser arrendatario, subarrendatario, etc., o poseedor del bien para ser
dem andado de reivindicacin.
La legitimacin procesal, legitimado ad causam o legitimacin en la causa, puede
definirse com o la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le
permite obtener una providencia eficaz.610
Por otra parte, se nos ha sealado que la legitimacin procesal es la consi
deracin especial que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que
se hallan en una determ inada relacin con el objeto del litigio, y en virtud
de la cual exige, para que la pretensin procesal pueda ser exam inada en
cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren corno parte en tal
proceso. C uando el ordenam iento jurdico im pone, v. gr., que sea slo cierta
clase de parientes la que pueda pedir una declaracin de prodigalidad, no
est reclam ando a los dem andantes un grado de capacidad procesal, pues
cualquier otro prom otor del proceso podra tener perfectam ente esta, sino
que est afirm ando o negando una condicin ms particular y determ inada,
que es precisam ente la legitimacin procesal o legitimatio ad causam.n
En los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, esa
condicin o cualidad que constituye la legitimacin en la causa, se refiere
a la relacin sustancial que se pretende exista entre las partes del proceso
y el inters sustancial en litigio o que es objeto de la decisin reclamada.
Se puede tener la legitim acin en la causa, pero no el derecho sustancial
pretendido (por ejemplo: quien reclam a una herencia o inm ueble para s
tiene legitim acin en la causa por el solo hecho de p retend er ser heredero
o dueo; pero puede que no sea realm ente heredero o dueo y por ello la
sentencia ser de fondo, pero adversa a su dem anda).
Creem os que se precisa m ejor la naturaleza de esa condicin o calidad
o idoneidad; as, en los procesos contenciosos, la legitim acin en la causa
consiste, respecto del dem andante, en ser la persona que de conform idad
con la ley sustancial est legitim ada para que p o r sentencia de fondo o
m rito se resuelva si existe o no el derecho o la relacin jurdica sustancial
pretendida en la dem anda, y respecto del dem andado en ser la persona que
conform e a la ley sustancial est legitim ada para discutir u oponerse a dicha
pretensin del dem andante.
Es decir, el dem andado debe ser la persona a quien conform e a la ley
corresponde contradecir la pretensin del dem andante o frente a la cual
racin

610 EN R IQ U E V E SC O vi, Teora general del proceso, E d ito r ia l T e m is , 1984, p . 196.

611 JA IM E G u a s p , Derecho Procesal Civil, to m o I, E d i to r ia l C iv ila s , M a d r id , 1998, p .

168.

LOS RECURSOS PROCESALES

permite la ley que se declare la relacin sustancial objeto de la demanda- v

el demandante, la persona, que segn la ley puede formular las pretensiones
de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por l no exista o
corresponda a otra persona.
Y en cuanto a los terceros intervinienes, radica en ser titulares de un
inters pblico sustancial, patrimonial o moral, dependiente para su satis
faccin de la suerte que corra en el proceso el inters en el litigio de una
de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares
parciales de inters sustancial en el litigio, debido a que tienen su propio
inters jurdico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido en la
sentencia (interventor litis consorcinl ad exdiidendum).
No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o rela
cin jurdica material (lo que supondra que esta siem pre existiera), sino del
inters en que se decida si efectivamente existe (y por lo tanto, aun cuando
en realidad no exista), pues la legitimacin ser perfecta desde el momento
en que, en caso de existir, los sujetos del inters en la declaracin y discusin
sean el dem andante y ei dem andado. Por lo tanto, debe examinarse cules
deben ser los sujetos de ese inters en el litigio, en el supuesto de que el
derecho sustancial o la relacin sustancial existan.
Si adem s de existir la legitimacin en ia causa, resulta que el derecho o
la relacin jurdica sustancial existe en verdad, el dem andante es su titular y
el dem andado el sujeto pasivo, entonces el dem andante obtendr sentencia
favorable de fondo; ms, en caso contrario, la sentencia ser de fondo o
m rito, pero desfavorable a aquel.612
En el artculo 3 de la LOC se establece el principio general en cuanto
a que el Tribunal slo podr ejercer su jurisdiccin a requerim iento de las
personas y los rganos constitucionales legitim ados ele conform idad con el
artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o de oficio, en los
casos sealados en la Constitucin Poltica de la Repblica y en esta ley.
En el artculo 32 C de la LOC se distinguen en estas materias tres sujetos
diversos respecto de las pretensiones que se pueden plantear respecto de
las cuestiones constitucionales, sealndonos que existen al respecto los
siguientes:
Los rganos y personas legitimadas son aquellos que de conform idad con
el artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica estn habilitados
para prom over ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su
com petencia.
En consecuencia, deberem os distinguir cada cuestin de constituciona
lidad para determ inar las personas legitimadas activam ente para actuar en
ella conform e a lo dispuesto en cada caso especfico por el legislador.
Los rganos constitucionales interesados son aquellos que de conform idad a
esta ley pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se prom uevan
ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa
del orden jurdico vigente.
61 - H ERN A N D O D e v is E c h a n DA,

1984, pp. 297 y 298.

Teora general del proceso,

514

to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d ,

CAI. Xil. LL CON 1 ROL DK CONSTITUCIONALIDAD UL LA LLY

La
/o.v procesos seguidos ante el Tribunal es el o los rganos y la o
las personas que. estando consliiucionalmente legitimadas, han promovido
una cuestin ante l, y las dems partes de una gestin o juicio pendiente en
que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal
o de inconstitucionalidad de un auto acordado. Tambin podrn serlo los
rganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en
una cuestin, expresen su voluntad ele ser tenidos corno parte dentro del
mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar
anteceden tes.

5.1.2. Clasificacin

------------- ,

Respecto de la kgi.timaiio ad causa/m o legitimacin en la causa se han form u

lado las siguientes clasificaciones:
a) En cuanto a las p artes clel proceso
Legitimacin en la causa principal es la que se refiere a quienes tengan
la calidad de dem andantes o dem andados, o de intervinientes principales
con derecho propio y situacin personal, es decir, de partes principales en
el proceso.
En el requerim iento de inaplicabilidad estn legitimados para form ular
el requerim iento como rgano legitim ado el juez que conoce de una ges
tin pendiente en que deba aplicarse el precepto legal im pugnado, y como
personas legitimadas lo son quienes sean parte de esa gestin.()13
Legitimacin en la causa secundaria es la que corresponde a quienes inter
vienen en el proceso, no para sostener una situacin personal que debe ser
resuelta all, sino para coadyuvar a la situacin de una de las partes (terceros
coadyuvantes).
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener
este carcter com o rganos constitucionales interesados a la Cm ara de
D iputados, el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan
parte una vez que los antecedentes del requerim iento sean puestos en su
conocim iento.614
b) En cuanto a las partes directas o principales del proceso
Legitimacin en la causa activa es la que corresponde al dem andante
y a las personas que posteriorm ente intervienen para defender su causa.
C orresponde al dem andante en el proceso civil, y al querellante, acusador,
M inisterio Pblico y dem andante civil en el proceso penal. Corresponde al
requirente de inaplicabilidad o inconstitucionalidad o al juez que conoce
de la causa pendiente y requiere de oficio la inaplicabilidad al Tribunal
Constitucional.
613 Vase art. 47 A de la LOC.
614 Vanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.
515

[ .O S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

En los requerimientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad correspon

der a quien encontrndose legitimado solicita al Tribunal (Constitucional que
efecte el control represivo, de efectos relativos o generales segn el caso
Legitimacin en la causa pasiva es la que corresponde al dem andado y a las
personas que posteriorm ente intervienen para controvertir la pretensin del
dem andante en la causa. C orresponde al dem andado en el proceso civil, y al
inculpado, procesado, acusado y dem andado tercero civilmente responsable
en el proceso penal.
En el control represivo de efectos relativos, lo ser norm alm ente la
contraparte en el proceso respecto del cual se hubiere requerido la de
claracin de inaplicabilidad de un precepto legal por parte del Tribunal
Constitucional.
c) En cuanto a su extensin
Legitimacin en la causa total es aquella que corresponde a las partes
directas para los efectos de actuar tanto en la causa principal como en sus
incidencias.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo sern las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaracin de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolucin por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
Legitimacin en la causa parcial es aquella que existe para slo ciertos tr
mites y fines determ inados del proceso que no se relacionan con la decisin
de fondo sobre la litis, com o ocurre cuando un tercero poseedor piele el
levantam iento de un secuestro o em bargo o se opone a ellos, o cuando un
secuestro rinde cuentas. El legitimado parcialm ente no est facultado para
intervenir en los otros aspectos del proceso y eljuez no debe orlo cuando
pretenda hacerlo.
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener
este carcter como rganos constitucionales interesados la Cm ara de Di
putados, el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan
parte una vez que los antecedentes clel requerim iento sean puestos en su
conocim iento.615
d) En cuanto a su duracin
Legitimacin en causa permanente es aquella que existe cuando se tiene
para toda la duracin del proceso, como es el caso de las partes del proceso
quienes poseen la legitim acin principal.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo sern las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaracin de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolucin por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
Legitimacin en causa transitoria es aquella que se otorga para una deter
m inada actuacin en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes
l5 Vanse arts. 32 C y 47 H de la LOC.
516

C A I . X I I .

E L C O N T R O L D E C O N S T T l K ' . I O N 'A L I D A D D E L A L E V

parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que term ina la
cuestin incidental o transitoria para la cual estn legitimados (como el
opositor a un secuestro o entrega de bienes).616
En el requerim iento de inaplicabilidad entendem os que pueden tener este
carcter como rganos constitucionales interesados la Cmara de Diputados,
el Senado y el Presidente de la Repblica, en caso que se hagan parte una vez
que los antecedentes del requerim iento sean puestos en su conocim iento.
| puesto que slo podrn actuar ante el Tribunal Constitucional, pero no en
H': la gestin pendiente ante el Tribunal ordinario o especial.617
e) En cuanto a su naturaleza
Legitimacin en causa ordinaria es aquella que corresponde al actor que
afirma la existencia de una pretensin que le corresponde de acuerdo con
p el derecho sustancial y al dem andado a quien le corresponde oponerse a la
pretensin de acuerdo con el derecho sustancial.
En el requerim iento de inaplicabilidad lo sern las partes del proceso
respecto del cual se hubiere solicitado la declaracin de inaplicabilidad de
un determ inado precepto legal para su resolucin por el Tribunal ordinario
o especial que conoce de la causa.
La legitimacin extraordinaria es aquella que se confiere por la ley una
persona que no afirma la existencia com o propia de una pretensin que se
encuadre dentro de las norm as del derecho sustancial, sino que lo hace en
lugar del titular de ella.
La am pliacin de la legitimacin para obrar respecto de terceros que
no son los titulares de una pretensin de acuerdo con el derecho sustancial
y que no obstante se les perm ite actuar puede obedecer a alguno de los
p siguientes supuestos:
i) La ley priva de la legitimacin procesal a los titulares de derechos subjetivos
patrimoniales, com o ocurre en el caso del fallido que es representado por el
sndico, y de la herencia yacente en la cual actan los albaceas;
ii) La ley confiere legitimacin extraordinaria, a un tercero para la defensa de
un derecho, sin privar por ello de legitimacin a quien es titular del derecho
subjetivo que se trata de tutelar, lo cual puede obedecer a las siguientes ra
zones:
1. Motivos de orden privado, perm itiendo que una persona actuando en
nom bre e inters propio afirme y ejercite derechos ajenos, como ocurre en
el caso del acreedor que ejerce la accin subrogatoria, el adm inistrador de
un edificio, de acuerdo a la Ley de Adm inistracin de Edificios, y en general
en los casos en que se perm ite la sustitucin procesal.
2. Motivos de inters social, cuando se pretende salvaguardar los in
tereses de personas pertenecientes a un grupo am plio colectivo entre los
til6 H ERN A N D O D e v is Ecf-IANDA,

1984, pp. 299 y 300.

617 V a n s e arts. 32 C y 47 H

d e la

Teora general del proceso,

LOC.

517
N

to m o I, E d ito r ia l U n iv e r s id a d ,

I O S R F . C U R S O S P R O C K .S A L .K S

cuales existe un vnculo jurdico, como ocurre en los procesos laborales en

relacin con los sindicatos.
En este caso, tam bin la defensa de intereses difusos puede dar lugar a
un mbito de legitimacin extraordinaria, entendiendo por tales aquellos
cuya titularidad pertenece a personas indeterm inadas, no existiendo entre
ellos vnculo jurdico alguno ni un ente, sea o no persona jurdica, que
agrupe al colectivo de personas fsicas. Tal sera el caso de la com petencia
desleal en Espaa.
3.
Motivos de inters pblico, que es cuando se confiere una accin popular
para los efectos de hacer valer una pretensin aun cuando no se trate de una
persona directam ente afectada con un hecho, como ocurre en el caso de la
denuncia de obra ruinosa y en el ejercicio de la accin penal pblica que
puede ser ejercida por cualquiera persona que posea la capacidad procesal.
En ei requerim iento de inaplicabilidad estimamos que se da esta situa
cin en caso que se efecte este por el Tribunal que conoce de la gestin
pendiente en la que deba aplicarse el precepto legal im pugnado. Asimismo,
en el requerim iento de constitucionalidad se da esta situacin, puesto que el
Tribunal Constitucional puede actuar de oficio, sin perjuicio de contemplarse
adems accin pblica para efectuar este requerim iento.618
Los efectos que se generan en esta am pliacin extraordinaria de la legi
timacin en la causa son:
i) En su aspecto form al, el sustituto es parte legtima y por ello puede
ser sometido a confesin, no puede ser testigo ni perito y a l se le im pondr
la condena en costas.619 El sustituido no es extrao al proceso y podra ser
trado al mismo con fines de prueba, pudiendo prestar confesin en cuanto
parte m aterial y procesal.
ii) En el aspecto m aterial, la cosajuzgada alcanza al sustituido y no slo
al sustituto en virtud clel nexo existente entre ambos.
La legitimacin en la jurisdiccin constitucional se encuentra determ i
nada por el constituyente atendiendo al inters que concurre para form ular
el requerim iento para que se ejerza un control represivo ante el Tribunal
Constitucional, debiendo distinguirse para tales efectos si nos encontram os
ante un control abstracto o control concreto, que nos conducen a la dictacin
de una sentencia de efectos relativos o erga omnes, respectivam ente.
5.1.3. Caractersticas
La legitimacin en la causa presenta las siguientes caractersticas:
a)
No se identifica con el derecho sustancial, sino que slo requiere la
existencia de una afirm acin respecto de la titularidad de una pretensin
respecto de l y de la posicin para oponerse a ella de acuerdo con las nor
mas del derecho sustancial.
1HVanse arts. 93 N 7 e inciso duodcim o de la C. Pol. y 47 de la LOC.
619 Vase art. 47 X de la LOC.

518
\

( :A P. X I I .

K l . C O N T R O L D E C O N S T I T U C I O N A ! . I l ) A l > l)F . L A L K Y

b) La legitimacin no es tina condicin para el ejercicio de una accin,

sino que para o btener el derecho a exigir un pronunciam iento sobre la
pretensin hecha valer y la oposicin formularla para su satisfaccin.
c) La legitim acin en causa es personal, subjetiva y concreta respecto
de un conflicto determ inado.
d) La legitim acin debe existir al m om ento de constituirse la relacin
procesal respecto del dem andante y dem andado.
e) La legitimacin en la causa determ ina quines deben estar presentes
en un proceso para que sea posible em itir una sentencia sobre la pretensin
que se ha form ulado.
f) N orm alm ente se ha sealado que la falta de legitimacin activa o pa
siva en la causa debe declararse de oficio por el Tribunal en la sentencia de
fondo, om itiendo el pronunciam iento sobre el conflicto prom ovido por no
haberse trabado la relacin procesal entre todos quienes estn legitimados
para intervenir en ella.6-0
6- Sin embargo, en nuestro derecho se ha sostenido por el profesor Juan Agustn Figueroa Y. que la falta de legitim acin activa en atencin a que si ella es acogida en la sentencia
definitiva 1 1 0 puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de econom a
procesal, dado que no tendra sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva
en definitiva el conflicto promovido, sera procedente que ella se hiciera valer com o una
excepcin dilatoria. La falta de legitimacin activa configurara, segn su parecer, las excep
ciones dilatorias de incom petencia del Tribunal (art. 303 N u 1 del CPC), porque si se excusa
el Tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimacin para
obrar, est reconociendo su falta de com petencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303
N LZ del CPC), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una
pretensin, la que no concurre en el caso de la falta de legitimacin; y la dilatoria genrica
del N 6 del art. 303 del CPC., puesto que es defectuoso un procedim iento en el cual no con
curre un presupuesto procesal de la accin o de la pretensin segn la posicin doctrinaria
que se adopte. En qu m om ento procesal puede alegarse la falta de legitimacin activa?
JUAN A g u s t n F ig I'EROA Y., Departamento de Derecho Procesal, Revista de Derecho Procesal.
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Nf 19, 1997.
Nosotros concordamos plenam ente con lo sealado por el profesor Figueroa, no slo
por los motivos sealados por l, sino que adems porque la existencia de un debido proceso
requiere que la justicia no se dilate para que en definitiva llegue a ser negada, como acontecera
en el caso de 1 1 0 pronunciarse sentencia sobre el fondo o el conflicto mismo promovido en
el proceso por haberse hecho valer la pretensin por quien no se encuentra legitimado para
ello, lo que importara darle a la norma procesal una interpretacin que viola los principios
que debe cumplir un debido proceso. Adems, constituyendo el proceso una unidad, de
biendo por ello sus principios ser aplicados en forma sistmica, debem os recordar que en el
proceso penal el control de la legitimacin activa no se debe realizar en la sentencia, sino que
al m om ento de ejercerse la accin penal, previndose as, por ejemplo, en el nuevo sistema
procesal penal que debe declararse inadmisible la querella que se dedujere por persona no
autorizada por la ley (art. 114 letra e) del C. Procesal Penal).
En el derecho com parado y la doctrina extranjera el tema no es pacfico y m enos
uniform e en cuanto a su tratamiento. Es as com o se ha sealado que la falta de legiti
macin no funciona en la mayora de los regm enes procesales com o una cuestin previa
(com o una excepcin dilatoria) que hay que resolver lim inarm ente, antes de continuar
el proceso, sino en el m om ento de la sentencia final (de m rito), pero antes de entrar al
fondo. Por excepcin en algunos pases (Venezuela, Brasil, Francia) funciona com o una
cuestin previa.
519

L O S R K C l I k S O S l R ( ) ( !I S A I I S

No obstante, en los procedim ientos m odernos se contem pla la declara

cin de la falta de legitimacin en form a previa, de m anera que la sentencia
definitiva que debe pronunciarse en el proceso siem pre resolver el conflicto
promovido. Esta es la posicin que se adopt sobre la materia por nuestro
legislador en los requerim ientos de inaplicabilidad e inconstitucionalidad
com o veremos.
5.1.4. La legitimacin en el requerimiento de inaplicabilidad.
Kn esta m ateria debem os distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso ante el Tribunal por requerim iento ele inaplicabilidad. y rganos
legitimados para actuar en el proceso con posterioridad a la declaracin de
admisibilidad del requerim iento.
Como legitimados para intervenir desde el inicio en el reqmrimimto de inaplica
bilidad nos encontram os con un rgano legitim ado, y con partes legitimadas
para tal efecto.
En el requerim iento de inaplicabilidad es rgano legitimado para formular
el requerim iento desde su inicio eljuez que conoce de una gestin pendiente
en que deba aplicarse el precepto legal im pugnado.
E ljuez que conoce de la cuestin pendiente acredita su carcter de r
gano legitim ado en el requerim iento de inaplicabilidad que debe form ular
por oficio, acom paando una copia de las piezas principales del respectivo
expediente, indicando el nom bre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
El Tribunal deber dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante
el Tribunal Constitucional y notificar de ello a las partes del proceso.
Estimamos que el juez legitimado es el que est actualm ente conociendo
del asunto y que podra llegar a aplicar un precepto legal im pugnado como
inconstitucional para la resolucin de un asuntojudicial pendiente ante l. Si
estamos ante un Tribunal colegiado, dado que dicho trmite debe ser acordado
por el Tribunal, estimamos que slo puede ser form ulado el requerim iento
por el rgano y respetando las mayoras para la adopcin de los acuerdos y
no por la actuacin individual de cacla uno de sus miem bros.
Finalmente, consideramos que el Tribunal de prim era instancia no podr
form ular requerim iento de inaplicabilidad si se ha producido el desasimienEn nuestro sistema, que sigue al de la mayora, la falta de capacidad o de representacin
da lugar a una excepcin dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al
estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimacin es una defensa de fondo y se
tramita y se resuelve con las dems excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia
definitiva. Aunque eljuez, desde el punto de vista lgico, considerar previamente esta cues
tin, y si las partes -o alguna de ellas- carecen de la necesaria legitimacin, no efectuar
pronunciamiento sobre el mrito. En este sentido, la legitimacin es un presupuesto procesal
(de la sentencia) de los cuales, segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, el propio
magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya sealado.
Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente,
podr ser favorable o desfavorable. EN RIQ UE VESCOVI, Teora general del proceso. Editorial Temis,
1984, p. 197.

520

C A I* . X I I .

F L C O N T R O L L)F C O N S T I T U C I O N A L ! D A H 1)1'. L A L I A '

to del Tribunal por haberse notificado la resolucin por l pronunciada.

Por otra parte, el Tribunal superior no podr formular el requerimiento
de inaplicabilidad mientras no llegue a su conocimiento el asunto, puesto
que en caso contrario estara infringiendo el principio de la inavocabilidad
contemplado en el artculo 8 dei COT.
Son personas legitimadas las partes en la gestin pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal im pugnado/1?21
La parte de la gestin pendiente acredita su carcter de persona legiti
mada que debe form ular por m edio de un requerim iento, acom paando un
certificado expedido por el Tribunal que conoce de la gestin judicial, en que
conste la existencia de esta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte
del requirente y el nom bre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
Finalm ente, son rganos interesados para actuar en el proceso con poste
rioridad a la declaracin de adm isibilidad del requerim iento la Cmara de
Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica, a quienes debe notifi
crseles del requerim iento una vez declarado admisible para que form ulen
observaciones dentro del plazo de veinte das.*'2Sin peijuicio de ello, estos rganos pueden ser parle en el requerimiento
de inaplicabilidad, en caso que no se lim iten a form ular observaciones, si no
que pidan ser tenidos com o parte dentro del m ism o/21'
5.2.

R e q u e r i m ie n t o

Ingresado el requerim ento de inaplicabilidad, como todos los dems asun

tos que se presenten al Tribunal para su conocim iento y decisin, debe ser
incluido, por orden de llegada y previa asignacin de nm ero de rol, en un
Registro General de Ingresos, en el que figurarn todos los asuntos ingresados
al Tribunal.024
El requerim iento de declaracin de inaplicabilidad debe ser presentado
ante el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en sala acerca de
si lo adm ite a tram itacin, en form a previa a ejercer el control de admisibili
dad. Adems, a la sala le corresponde pronunciarse acerca de la suspensin
del procedim iento. El requerim iento, luego de ser adm itido a tramitacin y
declarado admisible, previa notificacin de los rganos legitimados, deber
ser conocido y resuelto en pleno y previa vista de la causa.625
Para form ular el requerim iento de inaplicabilidad no se contem pla la
existencia de un plazo, sino que slo una oportunidad para hacerlo valer.
La accin de inaplicabilidad puede ser ejercida m ientras exista una gestin
pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, como seala el constitu
1,21 Vanse arts. 93 N 6 e inciso undcim o y 47 A de la LOC.
622 Vase art. 47 H de la LOO
023 Vase art. 32 C inc. 3 de la LOC.
624 Vase prrafo I N" 1 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
Vanse arts. 93 inc. 11 de la C. Pol. y 25 C N 6 LOC TC.
521

i ( >s k i'( : i ' k s( >s fR< n T .s a t.r.s

yen!e.wr' Una gestin se encuentra pendiente de resolucin mientras no se

encuentre ejecutoriada la sentencia pronunciada en un proceso o asunto
judicial no contencioso.
Para que sea acogida a tramitacin una cuestin de inaplicabilidad es
necesario que el requerimiento cumpla con los siguientes rrijitisiios:

a) Debe contener las menciones contempladas en el artculo 47 B

de la LOC
El requerimiento de inaplicabilidad que sea promovido por el juez que
conoce de la gestin pendiente o por una de las partes, deber:
i) C ontener una exposicin clara de los hechos y fundam entos en que
se apoya y de cmo ellos producen com o resultado la infraccin constitu
cional, y
ii) Indicar el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con
indicacin precisa de las norm as constitucionales que se estiman transgre
didas.
b) Debe acompaar los documentos que seala el artculo 47 A
de ia LOC
La docum entacin que debe acom paarse al requerim iento vara segn
el sujeto que form ula el requerim iento.
i) Si el requerim iento es form ulado por oficio por el Tribunal que co
noce de la cuestin pendiente, deber acom paar una copia de las piezas
principales del respectivo expediente, indicando el nom bre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
ii) Si el requerim iento es formulado por una parte en la cuestin pendien
te, deber acom paar un certificado expedido por el Tribunal que conoce
de la gestin judicial, en que conste la existencia de esta, el estado en que
se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nom bre y domicilio de
las partes y de sus apoderados.
De acuerdo con la actual regulacin del requerim iento de inaplicabili
dad por la parte legitim ada se ha entendido que el requerim iento debe ser
presentado por escrito.
Dicho escrito que da inicio a un procedim iento deber ser patrocinado
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin y se deber
com parecer a travs de un abogado habilitado o procurador del nm ero, de
acuerdo a lo previsto en el art. 398 del Cdigo O rgnico de Tribunales.
En cnanto a los requisitos de fondo, en el escrito se deber:
1.
Sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin d
inaplicabilidad, el estado de este, el Tribunal ante el cual se encuentra y el
nom bre com pleto, profesin u oficio y domicilio de las partes del proceso.
626 Vase Pert. 47 F N 3 LOC TC.
522

C A I '. X I I

I-'.L ( ' . O N T R O I , ! ) L ( . O N S T

l'i'UC.K ) N A l . I D A i)

O L L A LLV

2. El o los preceptos legales que son contrarios a la Constitucin, la for

ma como esos preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen
temer su aplicacin para la resolucin del proceso o asunto no contencioso
que se encuentra pendiente, y
3. La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional
un determinado precepto legal para la resolucin del proceso o asunto ju
dicial no contencioso pendiente.
5.3. R esolucin q u e

lo acoge a tram itacin

Debemos tener presente que el control de admisibilidad se efecta respecto de

un requerimiento que previamente ha sido acogido a tramitacin, por haberse
en el oficio o requerimiento respectivo dado cumplimiento a los requisitos
formales y haberse acompaado los documentos previstos por el legislador.

Si el requerim iento no cum ple con las exigencias sealadas en los artcu
los 47 Ay 47 R, por resolucin fundada que se dictar en el plazo de tres das,
contado desde que se d cuenta del mismo, no ser acogido a tram itacin y
se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.627
No obstante, tratndose de defectos de form a o de la omisin de ante
cedentes que deban acom paarse, el Tribunal otorgar a los interesados
un plazo de tres das para que subsanen aqullos o com pleten stos. Si as
no lo hacen, el requerim iento se tendr por no presentado, para todos los
efectos legales.028
Si el requerim iento es acogido a tram itacin, el Tribunal Constitucional
lo com unicar al Tribunal de la gestin o juicio pendiente, para que conste
en el expediente.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo
dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dar traslado de
esta cuestin a las partes, por cinco das.
Tratndose de requerim ientos form ulados directam ente por las par
tes, el Tribunal Constitucional conjuntam ente con acogerlo a tram itad or
proceder a requerir al juez que est conociendo de la gestin judicial er
que se prom ueve la cuestin, el envo de copia de las piezas principales de
respectivo expediente.
Entendem os que ese trm ite se ordenar slo en caso que el requirentt
no hubiere acom paado la copia de las piezas principales, y que m ientras nc
llegue la copia de esas piezas principales no podr efectuarse el control d<
admisibilidad, al no ser posible sin esos antecedentes ponderar si se cumplei
los requisitos de adm isibilidad previstos por el legislador.
Sin peijuicio de ello, el artculo 47 E de la LOC establece que dentn
del plazo de cinco das, contado desde que se acoja el requerim iento a tiT
m itacin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, la sala qu
corresponda exam inar la admisibilidad de la cuestin de inaplicabilidad.
027 Vase art. 47 D de la LOC.
628 Vase art. 47 D de la LOC.

523

L O S R K C U K S O N P R O C K S A l.K S

5.4.

CONT ROI, L)F. ADMISIBILIDAD

Acogido a tram itacin, procede que posteriorm ente se efecte el

d e a d m i s i b i l i d a d .1 1

control

El legislador seala expresam ente las causales por las cuales procede la
declaracin de inadm isibilidad del requerim iento de inaplicabilidad por
ua de las salas del Tribunal Constitucional.
Al efecto, dispone el artculo 47 F que proceder declarar la inadmisibi
lidad en los siguientes casos:
-C u a n d o el requerim iento no es form ulado por una persona u rgano
legitimado;
-C u a n d o la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conform e a la Constitucin por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerim iento, y
se invoque el mismo vicio que fue m ateria de la sentencia respectiva;
-C u a n d o no exista gestin judicial pendiente en tram itacin, o se haya
puesto trm ino a ella por sentencia ejecutoriada;
-C u a n d o se prom ueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal;
-C uand o de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve
la cuestin, aparezca que el precepto legal im pugnado 110 ha de tener
aplicacin o ella 110 resultar decisiva en la resolucin del asunto, y
-C u a n d o carezca de fundam ento plausible.
A continuacin nos referirem os brevem ente a cada uno de estos requi
sitos.
5.4.1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona
u rgano legitimado
Respecto de este num eral nos remitimos a lo sealado precedentem ente res
pecto de la legitim acin para deducir el requerim iento de inaplicabilidad.
Si el requerim iento es form ulado por una persona que no se encuentra
legitim ada, deber proceder a declarar la inadm isibilidad del mismo. Lo
mismo debera acontecer si nos encontram os frente al requirente que no
posea capacidad procesal.
5.4.2. Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal
que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal,
sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento,
y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva
Esta causal de inadm isibilidad es concordante con lo establecido respecto
del control preventivo obligatorio de constitucionalidad en el artculo 37
629 Vase art. 47 E LOC TC.

( :AI\ N U .

VA. (,( ) N T R (

>1. D K (

> N S T IT l K .K >NA I 11 )A I ) I )K 1 .A I .K Y

ele la LOC, el cual prescribe q u e resuelto por el Tribunal que un precepto

legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio
materia del proceso y la sentencia respectiva'.
Asimismo, esta causal de inadmisibilidad es concordante con lo estable
cido respecto del control preventivo eventual de constitucionaliclad, que se
ejerce en los conflictos de constitucionalidad, disponiendo el artculo 45 bis
de la LOC que declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado
de conformidad a este Prrafo es constitucional, no podr ser declarado
posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la
sentencia respectiva.
En estos casos, se le est otorgando a la sentencia pronunciada por el
Tribunal Constitucional un efecto de carcter general, pero limitado al vicio
que fue materia del proceso en que se efectu el control preventivo.

Los lmites para establecer este efecto vinculante son solamente de carc
ter objetivo, y consisten en que el Tribunal no puede, por el mismo vicio en
que haya ejercido el control preventivo y se haya hecho cargo en la sentencia
que declar su constitucionalidad, variar dicho criterio.
En sntesis, se ha pretendido establecer precedentes de carcter vincu
lante y no de carcter m eram ente predictivo, situacin que es de dudosa
eficacia en materias respecto de las cuales cabe ponderar otros factores di
versos al vicio mismo, com o son los distintos m om entos polticos, histricos,
econmicos, sociales, culturales, jurdicos, etc., los que son em inentem ente
cam biantes y pueden condicionar el pronunciam iento por los cuales un
vicio se ha estim ado que no afecta la constitucionalidad de un precepto en
un determ inado m om ento histrico.
En otro sentido, en un voto disidente respecto de la constitucionalidad
de este precepto en la sentencia en que se ejerci el control preventivo de
la LOC, se seal por los ministros Bertelsen y Vodanovic que, conform e a
la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad, puede perfectam ente
ocurrir que una norm a en abstracto sea constitucional, pero en concreto
-e n su aplicacin a una gestin pendiente que se siga ante un tribunal - sea
inconstitucional, y esta m agistratura debe hacerse cargo de ello.
A mayor abundam iento, estos disidentes hacen presente que una causal
de inadm isibilidad como la que est en com entario, im pide al Tribunal en
trar al fondo del asunto, cuestin que, en todo caso, debera ser siem pre de
com petencia del pleno del Tribunal y no de una de sus Salas, como ocurre
con el trm ite de la adm isibilidad.630
Por otra parte, tratndose de la inadmisibilidad en el control represivo de
efectos relativos, cabe tener presente que el artculo 47 L de la LOC dispone
que resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional,
no podr ser intentada nuevam ente, por el mismo vicio, en las sucesivas
instancias o grados de la gestin en que se hubiere prom ovido.
630
Corresponde a Nos 4 y 5 de la disidencia de los ministros Bertelsen y Vodanovic
respecto del control de constitucionalidad del inciso segundo del artculo 37, el artculo 45
bis y N 2 del inciso primero del artculo 45 G de la LOC, contenidos en sentencia de 25 de
agosto de 2009, rol 1.288-2008.

525

i.< )S rkc '. r u s o s i*K( >( ;l:s a lk s

El establecimiento cu este caso de un carcter vinculante obligatorio se

aplica slo respecto de un asunto particular, y no respecto de los requeri
mientos de constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes
en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes.
Al electo, debemos tener presente que la sentencia que se dicta en el
requerimiento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el
artculo 47 de la LOC dispone expresamente que la sentencia que se pro
nuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad slo producir efectos en el
juicio que se solicite.
Sin perjuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado va en form a reiterada sobre el carcter constitucional de un
precepto legal en cuanto a la form a de aplicacin en gestiones judiciales
pendientes promovidas entre distintas partes, no habra inconveniente en
que lo rechazare por falta de fundam ento plausible.
De no aceptarse la declaracin de inadm isibilidad en estos casos en que
en form a reiterada se lia pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el
carcter constitucional de un precepto legal en cuanto a la form a de apli
cacin en gestioncsjudiciales pendientes promovidas entre distintas partes,
no existir form a de im pedir legalm ente que se ejerzan reclamaciones de
inaplicabilidad form alm ente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y
el Tribunal se vera abocado a conocer u na m ultiplicidad de requerim ientos
conducidos al fracaso.

5.4.3. Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin,

o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada
Se m antiene la utilizacin de la expresin genrica de gestin, que em
pleaba la Constitucin de 1980 y no la especfica ele juicio , como lo haca
la Constitucin de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inapli
cabilidad no slo procede en losjuicios o asuntos contenciosos, sino que
tam bin en los asuntos judiciales no contenciosos.
El asunto se encontrar pendiente m ientras no se hubiere dictado sen
tencia definitiva o interlocutoria que le ponga trm ino y ella se encontrare
ejecutoriada.
Este requisito deber ser acreditado por eljuez que form ula el requeri
m iento o por la parte legitim ada acom paando los antecedentes indicados
en el artculo 47 A de la LOC.
La carga de acreditar la existencia de una gestin pendiente incumbe
al requirente, por lo que procede declarar inadmisible el requerim iento de
inaplicabilidad si ello no se acredita.6"1
En todo caso, entendem os que si el Tribunal Constitucional constata por
cualquier m edio, com o podra ser incluso en la pgina web del Poder Judi
cial, que el asunto ha term inado, como podra ser por haberse declarado la
fi;l Resolucin 8.8.2006, considerando 10, causa rol 550, segunda sala Tribunal Consti
tucional.
526

desercin de recurso de apelacin o de casacin, puede declarar la ip.admi

sibilidad del requerim iento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.6"1
El asunto judicial puede encontrarse pendiente en prim era o segunda
instancia, conocindose de un recurso de casacin o de queja, o bien ante
la Corle Suprem a o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial.
La razn de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por
la inaplicabilidad es la de im pedir que para la resolucin clel asuntojudicial
se aplique el precepto legal inconstitucional.
El requerim iento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso res
pecto de un asunto judicial y no de una m ateria que sea conocida por los
rganos administrativos.
Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el reque
rim iento planteado respecto de una resolucin de la Superintendencia de
Valores y Seguros, la que por una parte no constituye gestin judicial pen
diente, y, por la otra, no em ana de un Tribunal ordinario o especial, como
lo requiere la Constitucin.
Segn Alejandro Silva Bascun y Pa Silva se com prenden dentro del
concepto de Tribunal especial los especiales que integran el Poder Judicial
(ej.. laborales, de m enores, jueces rbitros, etc.) y aquellos creados por leves
especiales que entregan a determ inados rganos administrativos la facultad
de ejercer jurisdiccin (ej., D irector regional del Sil, Director de Aduanas,
Tribunal de Libre Com petencia, etc.).
Por otra parte, a nuestro juicio no deberan integrar la categora de
tribunales especiales todos los rganos que ejercen jurisdiccin, concepto
a que alude el art. 19 N 3 de la Constitucin, como son, por ejem plo, los
que juzgan a los integrantes de un grem io profesional, por cuanto estos
se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son
organismos que no ejercen poder pblico; tam poco son, a nuestro juicio,
tribunales especiales los rganos autnom os contem plados en la Constitu
cin que ejercen jurisdiccin, com o por ejem plo, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales.
Lo recin afirm ado se explica porque, segn nuestra opinin, la regla
debera extenderse nicam ente a los llamados tribunales de la N acin,
m encionados en el art. 82, respecto de los cuales La Corte Suprem a tiene la
superintendencia directiva, correccional y econm ica de todos los tribunales
de la Nacin
com prendindose en ese concepto tanto a los tribunales
ordinarios como especiales que hem os m encionado.634
Finalm ente, com partim os la opinin de Juan A ntonio M artnez Estay
y Alejandro Rom ero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inapli632 Resolucin 17.8.2006, considerando 5, causa rol 476, segunda sala Tribunal Cons
titucional; Resolucin 17.8.2006, considerando 6, causa rol 501, segunda sala Tribunal
Constitucional.
633 Resolucin 27.6.2006, considerando 6, causa rol 514, segunda sala Tribunal Cons
titucional.
6:^4 A l e j a n d r o S ilv a B a s c u n v P a S ilv a, Las nuevas atribuciones del Tribunal Consti
tucional, en Rruista de Derecho Pblico, t. I (2007), Departamento de Derecho Pblico, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.

LOS RKCl'KSOS PROCESALES

cabilidad respecto de norm as legales en asuntos que deben ser conocidos

por un rbitro arbitrador, dado que ellos no deben resolver conforme ala
ley. sino de acuerdo a su prudencia y equidad, pudiendo incluso fallar en
contra de ley expresa.
El control de constitucionalidad persigue que las norm as inferiores ala
Constitucin se ajusten a ella, pero evidentem ente no puede pretenderse que
adem s ello se haga extensivo a fuentes no normativas del derecho, como la
m encionada equidad y los principios jurdicos.(>;5f)
5.4.4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga,
rango legal
En prim er lugar, debem os aclarar que el requerim iento es procedente res
pecto de los tratados internacionales vigentes, puesto que se elimin por
inconstitucional la frase que perm ita declarar la inadmisibilidad cuando se
refera a disposiciones de un tratado internacional vigente que se contena
en este num eral.036
En segundo lugar, no cabe duda que debe declararse la inaplicabilidad
si ella es deducida respecto de cualquier norm a que no tenga rango legal,
com o ocurre con los decretos, resoluciones, instrucciones, etctera.
Constituyen una excepcin a esta regla general los autos acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones, respecto de los cuales cabe el requerim iento de inaplicabilidad
conform e a lo dispuesto en el N 2 del art. 93 de la Carta Fundam ental y
artculos 37 A>a 37 I de la LOC TC.
Finalm ente, esta causal de inadm isibilidad no cabe duda que es perti
nente de ser aplicada durante todo el curso del sumario, y proceder que se
declare la inadm isibilidad en caso que con posterioridad a haberse ejercido
el control de inadmisibilidad y antes de haberse resuelto el requerim iento
se hubiere derogado la norm a legal im pugnada por la publicacin de la
sentencia en el Diario Oficial que hubiere declarado la inconstitucionalidad
con efectos erga ornnes.
5.4.5. Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve
la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin
o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas declarar la ad
misibilidad de la cuestin cuando verifique que la aplicacin del precepto
635 J u a n A n to n io M a rtn e z E sta y y A le ja n d r o R o m e ro S e g u e l, Es posible plantear
cuestin de inaplicabilidad en un procedimiento arbitral ante rbitro arbitrador?, en Revis
ta de Derecho Pblico, t. I (2007), Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, pp. 415 y 416.
63f> Vase N 3 de la parte resoludva que declara normas inconstitucionales de la sentencia
de 25 agosto de 2009, rol 1.288-2008.
528,

C A I . X I I .

H L C O N T R O L D K C O N S ' l 1J U C I O N A L I D A l ) 1 )L L A L E Y

legal respecto del cual se reclam a la inconstitucionalidad pueda resultar

decisiva en la resolucin de un asunto judicial pendiente.
En esta materia debernos tener presente lo que al respecto se seal en
los considerandos nonagsim o octavo a centesimo prim ero de la sentencia
de 25 de agosto de 2009 en que se ejerci el control preventivo de consti
tucionalidad.
Al respecto, se seal lo siguiente:
NONAGSIMO OCTAVO. Que el artculo 47 G, que el artculo nico, N 57,
del proyecto agrega al prrafo 6o del ttulo II del C aptulo II de la Ley
N 17.997, que se denom ina Cuestiones de Inaplicabilidad, dispone en su
inciso prim ero que:
Proceder declarar la inadm isibilidad en los siguientes casos:
5. Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se pro
mueve la cuestin, aparezca que el precepto legal im pugnado no ha de tener
aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y;
NONAGSIMO NOVENO. Q ue el artculo 93, inciso decim oprim ero, de
la Carta Fundam ental, refirindose a la accin de inaplicabilidad, seala
que la cuestin p od r ser planteada por cualquiera de las partes o por
e lju e z que conoce del asunto. C orresponder a cualquiera de las salas
del T ribunal declarar, sin ulterio r recurso, la adm isibilidad de la cuestin
siem pre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el Tribu
nal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal im pugnado
pueda resultar decisiva en la resolucin de un asunto, que la im pugna
cin est fundada razonablem ente y se cum plan los dem s requisitos que
establezca la ley;
CENTSIMO. Que, refirindose a esta m ateria, esta m agistratura ha de
clarado que tan decisivo en la resolucin de un asunto -desde el punto
de vista de la preem inencia de los derechos constitucionales- resulta el
precepto cuya aplicacin puede resolver el fondo del asunto, como el que
perm ite, im pide o dificulta ostensiblem ente el conocim iento y decisin de
la controversia (sentencia de 3 de enero de 2008, dictada en los autos rol
N 792, considerando quinto).
Y recientem ente ha sealado: Al actual texto de la Carta Fundam ental
le basta, para efectos de adm itir a tram itacin una accin de inaplicabilidad,
que el precepto im pugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un
asunto cualquiera, que naturalm ente deba resolverse en esa gestin pen
diente y que, para efectos del fondo, produzca en esa gestin en que puede
aplicarse un resultado contrario a la C onstitucin (sentencia de 2 de abril
de 2009, dictada en los autos rol N 1.279, considerando dcimo);
CENTSIMO PRIMERO. Q ue, de acuerdo con lo que se ha expresado en
los considerandos anteriores, la disposicin contenida en el N 5 del inciso
prim ero del artculo 47 G, es constitucional en el entendido que la norm a
legal objetada a que alude no ha de tener aplicacin o no resultar deci529

LOS RECURSOS PROCESALES

El establecim iento en es le caso de un carcter vinculante obligatorio se

aplica slo respecto de mi asunto particular, y no respecto de los requeri
m ientos ele constitucionalidad que puedan hacerse efectivas por otras partes
y en distintos asuntos judiciales que se encuentren pendientes.
Al electo, debem os tener presente que la sentencia que se dicta en el
requerim iento de inaplicabilidad produce efectos relativos, puesto que el
artculo 47 de la LOC] dispone expresam ente que la sentencia que se pro
nuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad slo producir efectos en el
juicio que se solicite.
Sin perjuicio de ello, estimamos que si el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado ya en form a reiterada sobre el carcter constitucional de un
precepto legal en cuanto a la form a de aplicacin en gestiones judiciales
pendientes promovidas entre distintas partes, no habra inconveniente en
que lo rechazare por falta de fundam ento plausible.
De no aceptarse la declaracin de inadm isibilidad en estos casos en que
en form a reiterada se lia pronunciado el Tribunal Constitucional sobre el
carcter constitucional de un precepto legal en cuanto a la form a de apli
cacin en gestiones judiciales pendientes promovidas entre distintas partes,
no existir form a de im pedir legalm ente que se ejerzan reclamaciones de
inaplicabilidad form alm ente bien deducidas, pero carentes de fundamento, y
el Tribunal se vera abocado a conocer una m ultiplicidad de requerimientos
conducidos al fracaso.
5.4.3. Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin,
o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada
Se m antiene la utilizacin de la expresin genrica de gestin, que em
pleaba la Constitucin de 1980 y no la especfica de juicio , como lo haca
la Constitucin de 1925. De acuerdo con ello, se ha entendido que la inapli
cabilidad no slo procede en los juicios o asuntos contenciosos, sino que
tam bin en los asuntos judiciales no contenciosos.
El asunto se encontrar pendiente m ientras no se hubiere dictado sen
tencia definitiva o interlocutoria que le ponga trm ino y ella se encontrare
ejecutoriada.
Este requisito deber ser acreditado por el juez que form ula el requeri
m iento o por la parte legitim ada acom paando los antecedentes indicados
en el artculo 47 A de la LOC.
La carga de acreditar la existencia de una gestin pendiente incumbe
al requirente, por lo que procede declarar inadm isible el requerim iento de
inaplicabilidad si ello no se acredita.631
En todo caso, entendem os que si el Tribunal Constitucional constata por
cualquier m edio, com o podra ser incluso en la pgina web del Poder Judi
cial, que el asunto ha term inado, como podra ser por haberse declarado la
631
tucional.

Resolucin 8.8.2006, considerando 10, causa rol 550, segunda sala Tribunal Consti

526

I ; A l. \ l ! .

I.I

C O N T K O L l.)E C O N S T I T U C I O N A L I D A D D E I A L E Y

----------- .

| . desercin ele re curso de apelacin o de casacin, puede declarar la inadmisibidad del requerim iento de inaplicabilidad por inconst.itucionalidad.'32
El asunto judicial puede encom iarse pendiente en prim era o segunda
instancia, conocindose de un recurso de casacin o de queja, o bien ante
?}. la Corle Suprem a o ante cualquier otro Tribunal ordinario o especial.
La razn de este requisito deriva de que la finalidad que se persigue por
V la inaplicabilidad es la de im pedir que para la resolucin del asunto judicial
e se aplique el precepto legal inconstitucional.
El requerim iento de inaplicabilidad debe verificarse en todo caso res;A pecto de un asunto judicial y no de una m ateria que sea conocida por los
f-r rganos administrativos.
Al efecto, se ha resuelto que debe ser declarado inadmisible el requeI rim iento planteado respecto de una resolucin de la Superintendencia de
t? Valores y Seguros, la que por una parte no constituye gestin judicial pendiente, y, por la otra, no em ana de un Tribunal ordinario o especial, como
'f lo requiere la C onstitucin.633
Segn Alejandro Silva Bascun y Pa Silva se com prenden dentro del
| concepto de Tribunal especial los especiales que integran el Poder Judicial
| (ej., laborales, de m enores, jueces rbitros, etc.) y aquellos creados por leves
% especiales que entregan a determ inados rganos administrativos la facultad
% de ejercer jurisdiccin (ej., D irector regional del Sil, Director de Aduanas,
; Tribunal de Libre Com petencia, etc.).
Por otra parte, a nuestro juicio no deberan integrar la categora de
tribunales especiales todos los rganos que ejercen jurisdiccin, concepto
a que alude el art. 19 N 3 de la Constitucin, como son, por ejem plo, los
que juzgan a los integrantes de un grem io profesional, por cuanto estos
se rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y son
organismos que no ejercen poder pblico; tam poco son, a nuestro juicio,
tribunales especiales los rganos autnom os contem plados en la Constitu
cin que ejercen jurisdiccin, com o por ejem plo, el Tribunal Calificador de
Elecciones y los tribunales electorales.
Lo recin afirm ado se explica porque, segn nuestra opinin, la regla
debera extenderse nicam ente a los llamados tribunales de la N acin,
m encionados en el art. 82, respecto ele los cuales La Corte Suprem a tiene la
superintendencia directiva, correccional y econm ica de todos los tribunales
de la Nacin [...], com prendindose en ese concepto tanto a los tribunales
ordinarios como especiales que hemos m encionado.634
Finalm ente, com partim os la opinin de Ju an A ntonio M artnez Estay
y A lejandro Romero Seguel, en cuanto a que no cabe el recurso de inaplixx^ulucin 17.8.2006, considerando 5, causa rol 476, segunda sala Tribunal Cons
titucional; Resolucin 17.8.2006, considerando 6, causa rol 501, segunda sala Tribunal
Constitucional.
633
Resolucin 27.6.2006, considerando 6, causa rol 514, segunda sala Tribunal Cons
titucional.
A l e ja n d r o S ilva B a sc u n y P a S ilva , Las nuevas atribuciones del Tribunal Consti
tucional, en Revista deDerecho Pblico, t. I (2007), Departamento de Derecho Pblico, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, pp. 371 y 372.

527

l.OS RI'.CURSOS lROOKSALKS

siva en la resolucin de un asunto y no necesariam ente del asunto' en

la gestin pendiente en que incide la accin interpuesta:
Por otra parte, e s necesario precisar qu debem os entender por p r e
cepto legal".
Debemos tener presente, conform e nos ha explicado el Tribunal Consti
tucional, que una unidad de lenguaje debe ser considerado un precepto
legal", a la luz del art. 93 de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje
tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin y ms
precisam ente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarado inad
misible, de dejar de producir tal efecto.(W
Por otra parte, suponer que un precepto legal est constituido por
la unidad de todas las norm as que se vinculan unas a otras resultara en
un efecto absurdo para la institucin de la inaplicabilidad, pues en tal
predicam ento el Tribunal Constitucional no podra declarar inaplicable
una disposicin jurdica sin hacerlo con todas las norm as asociadas a ella,
aunque no fueran ellas las responsables de producir un efecto contrario a
la Constitucin. Ello resultara contrario al principio de que los fallos que
declaren inaplicable o inconstitucional deben lim itar sus efectos slo a
aquellos preceptos tachados de inconstitucionales, la que se funda en las
bases de un sistema institucional que descansa en la presuncin de consti
tucionalidad de la ley y en el respeto o deferencia a las mayoras polticas
que se expresan a travs de la legislacin. Al razonar as, no hacem os ms
que seguir una doctrina que invariablem ente sostuvo la Corte Suprem a
m ientras resolvi acciones de inaplicabilidad. As explicada, por ejem plo, en
las sentencias de ese Tribunal roles 3.422-01 de 9 de agosto de 2002; 16.672
ele 1992, 21.926 de 28 de diciem bre de 1994; 17.470 de 5 de mavo de 1993
y 15.902 de 13 de abril de 1993.*
Tampoco basta con que un en u n d ad o normativo se encuentre ubicado
en un mismo artculo o siquiera en un mismo inciso de una ley para que deba
ser considerado com o un precepto legal, pues en tales unidades form ales
pueden contemplarse varias normas distinguibles, como cuando en un mismo
inciso se describen dos o ms hiptesis unidas copulativa o disyuntivamente
(si se verifica tal y /o cual conducta jurdica) o, de igual m odo, cuando en
una misma conducta un inciso puede atribuirle dos o ms consecuencias
unidas copulativa o disyuntivamente (debe seguirse tal y /o cual consecuencia
jurdica). Ejemplos sencillos pueden hacer ms claro este argum ento. Un
mismo inciso puede describir dos conductas, la de sustraer un bien ajeno
o la de tener malos pensam ientos y atribuirles la sancin de una pena pri
vativa de libertad. En tal caso podra perfectam ente estimarse que atribuir
penas a los malos pensam ientos infringe la Constitucin, pero no lo hace
disponer penas para quien sustraiga bienes ajenos. Entonces, un Tribunal
Constitucional podra objetar slo una de las dos hiptesis contenidas en
637 Resolucin 16.1.2007, considerando 3, causa rol 626, segunda sala Tribunal Consti
tucional.
(m Resolucin 16.1.2007, considerando 6, causa rol 626, segunda sala Tribunal Consti
tucional.
530

C A I* . X I I .

K l. C O N T R O L

l)K (

l O N S T H 'l C l O N A L I D A i )

l)K

L A LK Y

un mismo inciso de un artculo. De igual m odo, si un inciso determ inara

que a una conducta, como puede ser la de sustraer bienes ajenos, deben
serle aplicadas dos sanciones, la de presidio m enor en su grado m edio y la
de tortura, bien podra resultar que declarara inaplicable la segunda de las
penas, pero no la prim era. En consecuencia, es efectivo que un precepto legal
puede ser slo una parte del enunciado normativo que com pone un mismo
artculo o inciso de una ley y es perfectam ente posible que el precepto que
resulta contrario a la Constitucin sea una parte de un artculo o slo una
parte de un inciso. Lo que im porta, en el caso de las normas prescriptivas.
es que esa parte o porcin del inciso constituya un precepto, en el sentido
de ser una unidad lingstica que establezca las conductas que hacen debida
la consecuencia, los sujetos obligados y las consecuencias mismas. Esos son
los com ponentes m nim os que un determ inado lenguaje prescriptivo debe
contener para ser considerado un precepto legal, pues slo esa unidad es
susceptible de producir efectos contrarios a la Constitucin. Como prueban
incluso los ejem plos que hem os em pleado con fines de mayor claridad, la
parte de los incisos que cabra declarar contrarios a la Constitucin son
preceptos que, en s mismos, disponen la obligatoriedad de una conducta
para alguien (la obligacin del juez de sancionar con la pena de tortura
al que resulte responsable de la sustraccin de bienes ajenos o con pena
privativa de libertad a quien sea responsable de malos pensam ientos). En
consecuencia, tiene razn el requirente cuando dice que el Tribunal no
est im pedido de declarar la inaplicabilidad de la parte de un inciso de un
artculo. Sin em bargo, no toda parte constituye un precepto legal. Cabe, en
consecuencia, exam inar si los vocablos objetados de inconstitucionalidad
constituyen, por s mismos, un precepto en el sentido que el trm ino ha
sido caracterizado hasta aqu.639
Respecto de lo que se pretende en relacin con el precepto legal es que
se declare su inaplicabilidad, mas no resulta procedente su modificacin
en cuanto a la form a en que debe ser considerado para la resolucin de un
asunto judicial pendiente.
En este sentido, se ha resuelto que lo que el requirente solicita, en con
secuencia, no es que se deje de aplicar un precepto legal por ser contrario
a la Constitucin, que es la tarea que la Carta Fundam ental confiere a esta
m agistratura, sino que el precepto le sea aplicado, pero que este Tribunal
altere la norm a y ms precisam ente que le cam bie los efectos queridos por
el legislador para el caso de cum plim iento de ciertos requisitos por otros
diversos y ms amplios. Lo solicitado es una tarea distinta a la de inaplicar
preceptos (que cierta doctrina suele denom inar de legislador negativo).
El inten tad o es u n req uerim iento para m odificar la ley, en un sentido
que, aunque pudiera considerarse ms acorde con la Constitucin, esta
m agistratura no puede acom eter sin exorbitar la com petencia que la Cons
titucin le asigna. En consecuencia, no puede adm itirse a tram itacin este
requerim iento.640
Resolucin 16.1.2007, considerando 8, causa rol 626, Tribunal Constitucional.
640 Resolucin 16.1.2007, considerando 9, causa rol 626, Tribunal Constitucional.
531

LOS RECURSOS PROCESALES

finalm ente, debem os en leader por precepto legal todas las normas jur
dicas que tengan fuerza de ley; como son la propia ley; sea interpretativa de
la Constitucin, orgnica constitucional, o de quorum calificado o simple;
los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley.<Hl (>12
Por otra parte, para que pueda ser declarado inaplicable un precepto
legal basta con que la cuestin propuesta en el juicio en que incide el recurso
se halle regida por el precepto tachado de inconstitucional y que, por tanto,
pueda ser tom ado en cuenta en el pronunciam iento que finalm ente deba
dictarse.6'13 Pero si aparece claram ente que los preceptos legales impugnados
de inconstitucionales no tienen aplicacin en el caso, antes la Corte Supre
ma y hoy el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para declararlos
inaplicables.6,44
Procede declarar inadm isible el requerim iento en el que 110 se han
indicado las norm as constitucionales pertinentes en el escrito,645 el requeri
m iento en que el actor no ha sealado en form a precisa el precepto legal al
que se le atribuyen vicios de inconstitucionalidad y tam poco la cuestin de
consl inacionalidad que se somete al conocim iento y resolucin del Tribunal
( onstitucional.646
Adicionalm ente, cabe precisar que a travs de la inaplicabilidad se pre
tende ejercer un control de la constitucionalidad de fondo y de form a,647 no
obstante que se resolviera reiteradam ente por nuestra Corte Suprem a que
no sera procedente ejercer el control de constitucionalidad por incum pli
m iento de requisitos de forma.
,W1 Resolucin 27.6.2006, considerando 4, causa rol 511, segunda sala Tribunal Consti
tu ional.
1,1
Sobre la materia debem os tener presente que no procedera el requerimiento de
inaplicabilidad de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, conforme a lo previsto en el N 1 del artculo 54 de la Constitucin, lo que se reco
noce expresamente en el art. 47 B del proyecto de reforma de la ley orgnica constitucional
<(mu nido en el Boletn 4.059-07, en el cual se com prende el Nuevo Segundo Informe de la
( .omisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento recado en el proyecto de ley,
rn segundo trmite constitucional, que modifica la Ley N 17.997, orgnica constitucional
Irl 11 buiial Constitucional. De acuerdo con ello se prev en el N 3 del artculo 47 G de ese
pioyei to de reforma de la ley orgnica constitucional que el Tribunal Constitucional proceder
.1 dei I.1 1 .1 1 I.i inadmisibilidad del requerimiento de inaplicabilidad en los siguientes casos:
N" 3 ( uando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de
disposu iones de un tratado internacional vigente. En definitiva, esta situacin no se mantuvo,
puesto que se declararon inconstitucionales las normas de la ley orgnica que impedan ejercer
el <o 1 1 11 oI de constitucionalidad relativo a las normas de un tratado internacional vigente.
Vase N" 3 de l,i parte resolutiva que declara normas inconstitucionales de la sentencia de
" , agosto <le 2009. Rol 1.288-2008.
' " IU\. t XVII 2a parte, sec. IA. pp. 431 y 485.
"H (ateta de los Tribunales I" sem., Se ni. 37 (1948), p. 229.
' Resolucin 1.12.2006, considerando 4, causa rol 674-2006, segunda sala Tribunal
( i l l f c l l l l K n l l . l l

Re so lu. ion ti. 3.2007, considerando causa rol 738-2007, segunda sala Tribunal
< Mii-tiiliK ional
1 I n e ste s e n t i d o Al E|ANIH<o Sll.VA BASCUN y lIA SILVA, .as nuevas atribuciones...,
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C A I . X I ! .

L L C O N T R O L l) L C O N S T I T l' ( . iO N A L ID A D

DK LA LLY

La m antencin de este criterio de la Corte Suprem a puede generar serias

dificultades atendido a que en la Constitucin de 1980 no nos encontram os
slo ante leyes de quorum reforzado o simple, sino que ahora tenem os con
caracteres propios las leyes de quorum calificado o simple, las leyes orgnicas
constitucionales y las leyes interpretativas de la Constitucin. En todas ellas
los procedim ientos de form acin de la ley son distintos, ya sea porque el
quorum es ms elevado ya porque otras se someten a determ inadas exigen
cias, como ocurre con las leyes orgnicas constitucionales e interpretativas
que deben ser declaradas constitucionales antes de su prom ulgacin por el
Tribunal Constitucional.
En los casos en que se ha presentado una inconstitucionalidad de forma
se declar por la Corte Suprem a que es im procedente el recurso de inapli
cabilidad y que ella es una m ateria que debe ser resuelta por los jueces del
fondo.
En la actualidad, ante la diversidad de quorum y procedim ientos existen
tes respecto de las leyes en la Constitucin y la posibilidad de que por ello
se presenten diversas anom alas en su proceso de form acin, sera m enester
que siem pre existiera un criterio uniform e sobre tan trascendental materia,
debindose decidir exclusivamente por el Tribunal Constitucional todas las
cuestiones acerca de la constitucionalidad de la ley, a lo cual se encontrara
facultado por no efectuarse distincin alguna en el art. 93 por el constitu
yente para establecer la procedencia de la inaplicabilidad.
Finalm ente, debem os dejar constancia que en sus ltimos fallos nuestra
Corte Suprem a haba uniform ado su criterio en orden a que el recurso de
inaplicabilidad procede no slo respecto de los preceptos legales que se
hubieren dictado con posterioridad a la vigencia de la Constitucin, sino
que tam bin respecto de aquellos que se hubieren dictado con anterioridad
a la entrada en vigencia de aquella.648
Con ello se haba descartado por la mayora de la Corte Suprem a la teora
anteriorm ente sustentada consistente en que cuando las leyes se hubieren
dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitucin nos
encontrbam os slo ante un problem a propio de derogacin de leyes que
corresponde ser estudiado y resuelto por los jueces del fondo, siendo im
procedente en aquel entonces la solicitud de declaracin de inaplicabilidad
ante nuestro m ximo Tribunal.
El criterio utilizado ltimamente por la Corte Suprem a fue la procedencia
de la solicitud de declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de fondo de una ley, cualquiera haya sido la fecha de dictacin de ella en
relacin con la entrada en vigencia de la Constitucin.
Lo que no cabe duda es, como nos ha sealado el Tribunal Constitucional,
que la accin de inaplicabilidad es una va procesal inidnea para im pugnar
resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad
de revocar, enm endar, revisar, casar, o anular estas; ya que la guarda del im
perio de la ley en el conocim iento, juzgam iento y ejecucin de lojuzgado en
(i48 Campos Natales, Natividad y otros, recurso de inaplicabilidad, rol 14.444, y Ochsenius
Vargas, Jorge, Inaplicabilidad, rol 16.564.
533

i .()s

rk

( :i 1u s o s m . x ;l-:s ,\i .i-:s

general v de la sustanciacin en particular de las causas civiles y criminales

corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a travs de las
vas procesales previstas en la ley de enjuiciam iento. Es inadmisible por ello
un asunto en que la peticionaria no deduce concretam ente una accin de
inaplicabilidad de norm as supuestam ente inconstitucionales, sino que so
licita una declaracin de inconstirucionalidad en contra de una resolucin
judicial, planteando en definitiva asuntos de simple o m era legalidad que
no se encuentran entregados al conocim iento y fallo de esta jurisdiccin
constitucional.649
Por ltimo, cabe aclarar que respecto de las normas procesales procede el
recurso de inaplicabilidad, tanto respecto de leyes ordenatoria como decisoria
litis, siem pre que se determ ine que ellas pueden llegar a ser aplicables en
el asunto pendiente respecto del cual se solicita su declaracin de inaplica
bilidad.
En efecto, segn se ha declarado por el Tribunal Constitucional, el carc
ter decisivo del precepto se refiere a u n asunto conocido en un Tribunal
v no, necesariam ente, al asunto o negocio de fondo que se ha sometido a la
jurisdiccin, excluyndose la distincin entre leyes ordenatoria y decisoria litis,
propias del recurso de casacin en el fondo.630
En sntesis, como nos explica Fernando Saenger Gianoni, del anlisis de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es posible constatar la existencia
de un anlisis concreto y no abstracto para determ inar la inaplicabilidad de
la norm a legal, lo que implica principalm ente que:
a) La apreciacin que ha de realizar el Tribunal no dice relacin con
un juicio abst racto sobre la com patibilidad de una norm a legal im pugnada
con el Cdigo Poltico, sino con el efecto eventualm ente inconstitucional
que su aplicacin puede tener en la gestin judicial pendiente.651
b) La labor del Tribunal es estudiar y analizar si la aplicacin es suscep
tible de producir efectivamente un resultado inconstitucional a la luz del
estudio de los antecedentes de la causa.652
c) Esta contrariedad slo puede exam inarse a la luz de los antecedentes
que p ro po rcio na la gestin en que el precepto legal ha de ser aplicado.
En efecto, se trata de un exam en concreto y no abstracto de constitucio
nalidad.
643 Resolucin 27.4.2007, considerando 6", causa rol 493, segunda sala Tribunal Consti
tucional. En el mismo sentido resolucin 8.8.2007, considerando 8, causa rol 551. segunda
sala Tribunal Constitucional.
650 Resolucin 03.01.2008, considerando 5o, causa rol 792-07, segunda sala Tribunal
Constitucional.
651 FERNANDO SAENGER G A N O N I, Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica
bilidad. Ternas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 282.
H52 FERNANDO S a e n g e r G i a n o n i , Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica
bilidad. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 286.
534

CAP. XII. LL CONTROL DL CONSTITUCIONAL!DAD DL LA I.I V

d)
Se relativiza el control meramente abstracto. No se puede sacar ms
conclusiones, reglas y principios generales a partir de una sentencia de
inapl icabi ii dad
5.4.6. ('.uando carezca de fundamento plausible
En esta materia debemos tener presente la que al respecto se seal en los con
siderandos centsima tercero y cenlsimo cuarto de la sentencia de 25 de agosto
de 2009 en que se ejerci el control preventivo de constitucionalidad.
Al respecto, se seal lo siguiente:
CENTESIMO CUARTO. Q ue el concepto de fundam ento plausible con
tenido en la norm a en anlisis, por su propio significado, se identifica con
el de fundada razonablem ente que, aludiendo a la cuestin planteada,
com prende el precepto de la Carta Fundam ental;
CENTSIMO QUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que
la disposicin com prendida en el N 6o del inciso prim ero del artculo 47 G,
contenido en el artculo nico, N 57, del proyecto, es constitucional en el
entendido que se refiere a la exigencia contem plada en el artculo 93, inciso
decim oprim ero, de la Constitucin Poltica, de que la accin som etida a
conocim iento de esta m agistratura est fundada razonablemente;
En el art. 93 inc. 11 se establece que cualquiera de las salas podr declarar la
admisibilidad de la cuestin cuando verifique que la impugnacin est fundada
razonablem ente. Por su lado, el art. 39 de la Ley N 17.997 LOC del Tribunal
Constitucional expresa que el requerim iento deber contener una exposicin
clara de los hechos y fundam entos de derecho que le sirven de apoyo.
Segn nos ha indicado el Tribunal Constitucional, el trm ino razonable
m ente, de acuerdo a su sentido natural y obvio, supone la idea de conforme a la
razn, y adicionalmente, ms que meridianamente. Por su lado, fundadam ente
im porta una actuacin realizada con fundam ento y este trmino significa razn
principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez
que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa.
De todo lo dicho puede concluirse que la exigencia constitucional de fundar
razonablem ente el requerim iento de inaplicabilidad supone una suficiente y
m eridiana motivacin, de m odo que pueda com prenderse en trminos inte
lectuales la pretensin que se solicita al tribunal.654
Adems, segn el Tribunal Constitucional, la fundam entacin razonable
im plica -com o exigencia bsica- la aptitud del o de los preceptos legales
objetados para contrariar, en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin,
r>53 FERNANDO SAENGER G i a n o n i , Control -abstracto y concreto- en la nueva inaplica
bilidad. Ternas actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profesor Mario Verdugo
Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 287.
654 Resolucin 30.5.2006, considerando 11, causa rol 495, segunda sala Tribunal Cons
titucional. En el mismo sentido, resolucin 12.12.2006, considerando 7, causa rol 643-2006.
segunda sala Tribunal Constitucional.

535

I.()S R K(l : RS< )S lRf)(.KSALKS

de inaplicabilidad existiendo cosa juzgada al concurrir la identidad legal de

partes, idntico beneficio jurdico reclamado e igual fundam ento inmediato
del derecho deducido en juicio, lo que priva de fundam ento razonable a la
cuestin propuesta.'1,1*r
En esta m ateria debem os recordar que de acuerdo a lo previsto en el
inciso final del art. 83 de la Constitucin Poltica de 1980 se estableca que
resuelto por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado
es constitucional, la Corte Suprem a no podr declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue m ateria de la sentencia.
Es obvio que ese artculo no tiene aplicacin hoy para la Corte Suprema,
pero s debera ser plenam ente aplicable al propio Tribunal Constitucional
cuando hubiere ejercido el control preventivo y hubiere declarado la cons
titucionalidad ele la norm a haciendo una revisin y em itiendo su resolucin
respecto del mismo vicio que se hubiere invocado por ei requirente de
inaplicabilidad.
A nalizndose el alcance del precepto constitucional derogado, y po
nindose especial nfasis en las leyes orgnicas constitucionales, se haba
sealado que el recurso de inaplicabilidad es procedente por inconstitu
cionalidad de preceptos de leyes orgnicas constitucionales aprobadas por
el Tribunal en trm inos generales, como a m enudo sucede con los textos
de las leyes orgnicas constitucionales que hasta la fecha se han dictado. En
este evento, es procedente el recurso por simple aplicacin del art. 80 de
la Constitucin, ya que una norm a de una ley orgnica constitucional, ob
viamente es un precepto legal. La limitacin de una posterior revisin por
la Corte Suprem a no se aplica en este caso, porque no se ha resuelto sobre
preceptos determ inados' y especficos m ediante el anlisis de vicios precisos
que podran afectarlos.
La regla general tiene, sin em bargo, una excepcin clara que se puede
producir cada vez que el Tribunal Constitucional se pronuncie especfica y
concretam ente sobre un precepto determ inado del proyecto de ley, ya sea
ejerciendo el control de constitucionalidad a que se refiere el N 1 del art. 82,
ya sea resolviendo una cuestin de constitucionalidad que se hubiere susci
tado durante la tram itacin de un proyecto de ley orgnica constitucional,
conform e al N 2 del citado art. 82.
Sin em bargo, la excepcin no es absoluta. En esta hiptesis, el recurso de
inaplicabilidad es im procedente slo en cuanto la Corte Suprem a no puede
declarar la inconstitucionalidad por el mismo vicio que analiz la sentencia
del Tribunal Constitucional resolviendo que no exista. En consecuencia, la
Corte podr incluso en estos casos de preceptos determ inados declarar su
inaplicabilidad por otros vicios distintos de los resueltos en la sentencia del
Tribunal Constitucional.
La explicacin de todo lo anterior no slo deriva del claro sentido del
art. 83 inciso final, sino tam bin de un antecedente histrico de impor665 Resolucin 17.10.2006, considerando 9, causa rol 508, segunda sala Tribunal Cons
titucional.

538

..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... .....................

......

........

C A I* . X I I .

R l . C O N T R O L . D E C O N S T E ] U C I O N A L . l D A D 1)1'. E A L E Y

rancia. La Constitucin de i925, que no contem plaba las leyes orgnicas

constitucionales, contena en su art. 78 c) la misma norm a que hoy se esta
blece en el art. 83 inciso final de la actual Carla; pero con una diferencia
fundam ental: se refera slo al precepto legal sin agregar el calificativo de
d eterm inado. En los mismos trm inos que la Constitucin de 1925, la Co
misin de Estudio de la Nueva Constitucin propuso la norm a (art. 89 del
anteproyecto). Em pero, en el proyecto elaborado por el Consejo de Estado
se agrega el calificativo de determ inado para destacar, precisam ente, que?
las leyes orgnicas constitucionales que se creaban no quedaban al margen
del recurso de inaplicabilidad en aquellos casos en que el Tribunal Cons
titucional las aprobara globalm ente, sin referirse a preceptos precisos por
c.ausas c o n c re tasv.666
De lo expuesto, se puede concluir que la Corte Suprema con anterioridad,
y el Tribunal Constitucional en la actualidad, no podr declarar la inapli
cabilidad de un precepto legal cuando el Tribunal Constitucional hubiere
dictado previam ente una sentencia en el control preventivo declarando la
constitucionalidad de un precepto legal determ inado por haber estimado
que no concurre un vicio especfico respecto de este, siendo el precepto
legal y el vicio los mismos que se invocan en la inaplicabilidad hecha valer
ante la Corte Suprem a.
Finalm ente, estimamos que una vez efectuado el control de inadmisibilidad por la sala, corresponde al pleno del Tribunal pronunciarse respecto del
requerim iento, sin que corresponda volver a efectuarse ese anlisis, a menos
que se aparezcan nuevos antecedentes con posterioridad a la declaracin de
adm isibilidad que hubieren modificado los antecedentes tenidos a la vista
al m om ento de efectuar el control.
En este sentido se ha razonado, al sealarse que el Tribunal Cons
titucional debe dar por establecido que se cum plieron los requisitos de
adm isibilidad, los que. en este caso, no requieren de revisin en esta etapa
jurisdiccional. Es por ello que las consideraciones posteriores de esta sen
tencia se centrarn en las inconstitucionalidades de fondo que se plantean
en el requerim iento.667
5 .5 . O r d e n

d e n o in n o v a r

Por regla general, la solicitud de declaracin de inaplicabilidad no produ

ce el efecto de suspender la tram itacin del proceso o asunto judicial no
contencioso respecto del cual se ha solicitado que se declare inaplicable un
precepto legal.
Sin em bargo, a la sala del Tribunal Constitucional que ejerce el control
para la adm isin a tram itacin o que se pronuncia acerca de la admisibili66 E u g e n io V a l e n z u e l a S., Labor jurisdiccional de la Corte Suprema. Proposiciones
para la Reforma Judicial, Centro de Estudios Pblicos, pp. 175 y 176.
667 Resolucin 30.1.2008, considerando 3, causa rol 986-2007, Tribunal Constitucional.
Considerando 8, causa rol 551, segunda sala Tribunal Constitucional.

539

LOS RKC.UR.SOS lROU.KSALKS

d,id le corresponde resolver la suspensin del procedim iento en que se ha

01 iginado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.()(),s
La orden de no innovar puede ser solicitada en el requerim iento, o con
posterioridad y hasta antes de la resolucin del requerim iento, solicitud que
se resolver por la misma sala que resolvi la admisibilidad. Sin perjuicio de
ello, la sala que se pronuncia acerca de la admisibilidad se encuentra facul
tada para decretar de oficio la suspensin del procedim iento.66)
En cuanto a la naturaleza jurdica de la suspensin del procedim iento,
se ha resuelto por el Tribunal Constitucional que la suspensin del procedi
m iento en una accin de esta naturaleza tiene un carcter cautelar, es decir,
!)iis( a asegurar el resultado de una eventual declaratoria de inaplicabilidad,
que sin suspender el procedim iento resultara ineficaz, pues sus efectos
eveiitualm ente no podran concretarse.7.0
En este sentido, el profesor Colombo nos seala que la suspensin del
procedim iento est destinada a im pedir que se innove en el proceso donde
producir efecto la sentencia y tiene su fundam ento en la necesidad de man
tener el estado m aterial de la cosa litigiosa o la situacin de hecho existente
en el pleito (statu quo ante bellium); tiene por finalidad que el dem andado
no altere el estado, la situacin de hecho, etctera.671
Atendida la naturaleza cautelar de la orden de no innovar, el profesor
Colom bo nos indica los presupuestos que deben co ncurrir p ara poder
decretarla: En prim er lugar, como toda m edida cautelar, debe acreditarse
que la situacin procesal pueda verse alterada y, en segundo lugar, que ello
implica la existencia de un riesgo efectivo para el cum plim iento de una eventual sentencia que acoja la pretensin del solicitante, lo que usualm ente se
(lenom ina pericullum in inora. Adems, como conditio sine qua non, la ley debe
con tem plar la posibilidad de decretar las medidas cautelares en lo que, como
ya se viera, constituye el principio de legalidad de las mismas.672
1,a orden de no innovar es una m edida de carcter accesorio a la accin
o recurso en que sea prom ovida.673 En consecuencia, si el requerim iento en
el c ual se decret la orden de no innovar term ina por cualquier causa, se
generar por consecuencia la term inacin de la orden de no innovar.
Asimismo, com o el requerim iento de inaplicabilidad es una cuestin
principal por adhesin al asunto judicial pendiente respecto del cual se
M,H V anse arts. 30 bis y 47 G d e la L O C .
V ase a rt. 47 G inc. 2o d e la L O C .
"7,) R eso lu ci n 27.11.20 07 , c o n s id e ra n d o 12, cau sa rol 944, se g u n d a sala T rib u n a l C onstiltu lon al.
1,71 Juan COLOMBO C , L a su sp e n s i n del p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
11 .t | >1u a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37
( in o 2 0 08 ), p. 28.
" }UAN C o l o m b o C., L a su sp e n s i n del p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
mapli< a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley. Cuadernos del Tribunal Constitucional N" 37
(.m<> 2 0 0 8 ), p. 28.
,17: JUAN C o l o m b o C., L a su sp e n s i n d el p ro c e d im ie n to c o m o m e d id a c a u te la r e n la
ni.i|)li< a b ilid ad p o r in c o n stitu c io n a lid a d d e la ley. Cuadernos del Tribunal Constitucional N 37
(>iiio 2 0 08 ), p. 29.
540

C A l .- X II .

K L C O N T R O L O F C O N S T I T U C I O N A L I D A D D I- L A I .l.V

requiere la declaracin de inaplicabilidad del precepto legal, si se term ina

el asunto judicial antes que se falle el requerim iento de inaplicabilidad, se
deber declarar la inadm isibilidad del mismo por la prdida de los requisitos
de procedencia, y consecuencialm ente se generar el trm ino de la orden
de no innovar.
El efecto de la orden de no innovar una vez decretada, es que ella se
m antenga hasta que el Tribunal dicte la sentencia. Dicha orden de no innovar
deber ser com unicada al juez ordinario o especial que conoce de la gestin
pendiente repecto del cual se decret la suspensin.
A tendido a que la orden de no innovar tiene un carcter cautelar, con
curre respecto de ella la caracterstica de su provisionalidad.
De acuerdo con ello, se establece:
a) La sala que decret la orden de no innovar, por resolucin fundada,
podr dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso, y
b) El rechazo de la orden de no innovar no obstar a que en el curso de
la tram itacin del requerim iento la peticin pueda ser reiterada.
Esas solicitudes deben ser resueltas por la misma sala que conoci de la
admisibilidad, la que deber pronunciarse por resolucin fundada acerca
de la solicitud para que se deje sin efecto la orden de no innovar p que se
conceda en caso de haber sido rechazada anteriorm ente, lo que podr hacer
siem pre que haya motivo fundado.
5.6.

N o t if ic a c i n d e r e s o l u c i n q u e se p r o n u n c ia
ADMISIBILIDAD DEL REQUERIMIENTO

so br e

Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, esta ser
notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial
pendiente y a las dem s partes que intervengan en ella, y el requerim iento
se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.674
D eclarado adm isible el requerim iento, el T ribunal lo com unicar o
notificar al Tribunal de la gestin pendiente o a las partes de esta, segn
corresponda, confirindoles un plazo de veinte das para form ular sus ob
servaciones y presentar antecedentes. En la misma oportunidad, el Tribunal
pondr el requerim iento en conocim iento de la Cm ara de Diputados, del
Senado y del Presidente de la Repblica, en la form a sealada en el artcu
lo 32 A, envindoles copia de aqul. Los rganos m encionados, si lo estiman
pertinente, podrn form ular observaciones y presentar antecedentes, dentro
del plazo de veinte das.675
En la actual tram itacin del recurso de inaplicabilidad no se contem pla
el trm ite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema, como
aconteca cuando el requerim iento de inaplicabilidad se tram itaba ante ese
Tribunal, conform e lo dispona el auto acordado que anteriorm ente regu
laba su tram itacin.
674 Vase art. 47 F inc. 2o de la LOC.
675 Vase art. 47 H de la LOC.
541

! .( >S Rl.ClRS< >S iR K'ESAl.KS

La resolucin que declare ia adm isibilidad o inadm isibilidad del reque

rim iento no sei susceptible de recurso alguno.(,7(
El escrito en que se presenta el requerim iento de inaplicabilidad y la
resolucin recada cu l debe notificarse personalm ente a las dems partes
del proceso respecto clel cual se pretende obtener dicha declaracin.
En cuanto a las personas a quienes debe efectuarse esa notificacin,
concordam os con lo que se haba sealado por la Corte Suprem a en cuanto
a que el traslado recado en la solicitud de inaplicabilidad puede ser aun
notificado al apoderado o m andatario de las partes aunque el recurso se
tram ite ante un Tribunal distinto del de la causa, ya que se genera dentro
de esta y para producir efectos en ella.0''7
A la parte que hubiere presentado el requerim iento se le notificar por
carta certificada, y a los rganos constitucionales interesados se les notificar
por oficio, entendindose las notificaciones por carta certificada y por oficio
practicadas al tercer da siguiente a su expedicin.678
La jurisprudencia ha rechazado la rendicin de pruebas durante la subs
tanciacin del recurso de inaplicabilidad por considerar que las facultades de
la Corte Suprem a se encuentran en este caso limitadas a un simple estudio
jurdico y doctrinario que la habilita slo para declarar sobre la base del exa
men de los trm inos legales si estos son o no contrarios a la C onstitucin.679
E ntendem os que este criterio debe m antenerse respecto ele la tram itacin
clel requerim iento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
En todo caso, destacamos que esta regla general en cuanto a la prueba
podra reconocer excepciones, como podra acontecer en caso de aceptarse
que el requerim iento se ejerza en los casos de inconstitucionalidad de forma
de un precepto legal, en cuyo caso podra ser necesario acreditar que no se
ha cum plido con los quorum o con una de las exigencias para su aprobacin
que establece la Constitucin.
5.7.

V is t a

d e l a c a u s a 680

5.7.1. Inclusin del rol de asuntos en estado de tabla

Una vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales
para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisin.681
676 Vase art. 47 F inciso final de la LOC..
<77 I\DJ, t. XLVIII, 2a parte, sec. f \ p. 538.
078 Vase art. 32 A inc. 6 de la LOC.
iW RDJ, t. XXXIX, 2a parte, sec. Ia, pg. 190.
oso Debemos tener presente que el auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas
y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009, tiene una
aplicacin general respecto de todos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno
o en salas debe proceder a la vista de la cansa y si en ella se deben or alegatos, as como todos
aquellos en que dentro de sus facultades disponga que se oigan.
H8! Vase art. 47 I de la LOC.
542

C A I* . X I .

K L C O N T R O L l> E C O N S T i T U C I O N A L I U A D

D E LA LE Y

Para ello a m edida que el requerim iento quede en estado de resolver

se, en oirs palabras, que se en cu entre en estado de relacin, lo que debe
ser certificado por el respectivo relator, y notificado el decreto respectivo
a las partes, debe el asunto ser incluido en estricto orden cronolgico
en el Rol de asuntos en estado de tabla, que llevar la Secretara v que ser
pblico.*
5.7.2. Formacin de tablas y errores menores
Entre los asuntos que figuren en el rol de asuntos en estado de tabla, el Pre
sidente del Tribunal form ar, a ms tardar el da viernes de cada semana, o
el da anterior hbil en caso de que el da viernes fuera feriado, una tabla
de los asuntos que ver el Tribunal en las sesiones ordinarias de pleno de
la sem ana siguiente. La tabla se form ar siguiendo el orden cronolgico en
que hayan sido incluidos en el rol de asuntos en estado de tabla, sin perjuicio
de las preferencias que el Tribunal, a proposicin del Presidente, haya acor
dado en uso de la facultad establecida en el artculo 29 de la Ley Orgnica
Constitucional del Tribunal Constitucional.
El Presidente del Tribunal podr, siem pre, solicitar al pleno que, previo
acuerdo unnim e, conozcan de causas o asuntos que requieran de una de
cisin urgente y no figuren en tabla, las que, si hay acuerdo, se agregarn
extraordinariam ente a la tabla respectiva. En caso de no producirse acuerdo,
el o los ministros que se opusieren podrn dejar constancia en el acta respec
tiva de los motivos que tuvieron para form ular dicha oposicin. El ejercicio
de esa atribucin no im pide hacer uso por el Presidente de la facultad que
tiene de citar a sesiones extraordinarias.
Al form ar la tabla, el Presidente designar al relator encargado de cada
una de las causas incluidas en ella.(5,s:
En las tablas del pleno y de las salas se expresar el da y la hora de inicio
de la sesin en que deban tratarse los asuntos en ella incluidos, indicando
aquellos que se vern en cuenta y los que lo sern previa vista de la causa; el
nom bre de las partes y el nm ero de rol de cada causa, en la form a en que
aparezca en la cartula del respectivo expediente; la m ateria de que tratan,
y el orden correlativo en que sern vistos.684
Las tablas del pleno y de las salas sern publicadas a ms tardar a las
diecisis horas del da en que corresponda form arlas, se fijarn en un lugar
visible del Tribunal y se incluirn en su pgina webSm Los errores, cambios
Vase prrafo II N 2o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
tt8:' Vase prrafo III N 3o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
684 Vase prrafo III N 4o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
f85 Vase prrafo III N 5o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
543

I.OS RECURSOS PKOCKSAI.KS

de1 larras o alteraciones no substanciales de los nom bres o apellidos de

parles 110 im pedirn la visla de la causa.(s(>

la s

5.7.3. Vista de la causa.

a) G eneralidades
Las causas se vern en el da sealado, salvo que por falta de quorum ,
por agolarse el tiempo fijado para la audiencia, por suspensin de la vista de
la causa o por ordenarlo el Tribunal o una de sus salas, en ambos casos por
resolucin fundada, deban suspenderse. Al inicio de cada sesin o durante su
transcurso, el Presidente del Tribunal o el de la sala respectiva determ inar
las causas que no se vern por cualquiera de los motivos indicados, lo cual
se liar constar por el relator designado para el conocim iento de la causa
en el respectivo expediente.687
b) Im plicancias
Toda implicancia deber ser planteada antes de la vista de la causa. El
Tribunal, ya sea conociendo en pleno o en sala, segn corresponda, deber
pronunciarse sobre ella con exclusin del m inistro afectado.
En el caso de la sala, si la falta de concurrencia del ministro implicado
la dejara sin quorum , esta se integrar de acuerdo a los mecanismos esta
blecidos por la ley.
En caso de em pate, la solicitud de im plicancia se en tend er recha
zada.
La implicancia del secretario ser siem pre m ateria de resolucin por el
pleno y la de los relatores ser de com petencia de la sala o del pleno, segn
corresponda.
Las implicancias debern plantearse y decidirse siem pre antes del co
nocim iento del asunto, en cuenta o previa vista de la causa, segn corres
ponda.
En todo caso, producido el conocim iento del asunto por el Tribunal, en
pleno o sala, en cuenta o previa vista de la causa, no se aceptar ni se trami1 ir ninguna peticin de implicancia, a peticin de los mismos ministros o
de los rganos constitucionales interesados en los casos que estn facultados
para invocarla.
Si las implicancias se plantean respecto de varios ministros, se votarn
separadam ente y con exclusin del m inistro afectado.688
(,h( vase prrafo IV N 16 de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
<h7 vase prrafo III N 6o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
(le las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
(hh vase prrafo IV N 9 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
d< las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

544 ^

C A I . X I I .

K l. C O N T R O L D E C O N S T IT U C IO N A L ID A D D E L A L E Y

c:) Suspensin de vista de la causa

Las solicitudes de suspensin se anotarn en un libro ad hoc y se entre
garn oportunam ente al relator bajo recibo o firma, quien dar cuenta al
Presidente del Tribunal o de la respectiva sala, en su caso, antes del inicio de
la correspondiente audiencia, oportunidad en que el presidente pertinente
resolver sobre ellas. En el cargo de recepcin de la solicitud de suspensin
se estam par adems la fecha y la hora de su presentacin.689
Slo podr suspenderse en el da designado al efecto la vista de una causa,
o retardarse dentro del mism o da, en los siguientes casos:
I o. Por impedirlo el exam en de las causas colocadas precedentem ente;
2o. Por falta de m iem bros del Tribunal en nm ero suficiente para fun
cionar o pronunciar sentencia;
3o. Por solicitarlo alguna de las partes o todas las partes de comn acuerdo,
con motivo plausible, calificado por el Tribunal, pudiendo cada parte hacer
uso de este derecho por una sola vez. En todo caso, slo podr ejercitarse hasta
por dos veces, cualquiera que sea el nm ero de partes litigantes, obren o no
por una sola cuerda. En estos casos, el escrito en que se solicite la suspensin
deber ser presentado a ms tardar a las doce horas del da hbil anterior
a la audiencia correspondiente. La solicitud presentada'fuera de plazo ser
rechazada de plano. La sola presentacin del escrito extingue el derecho a
la suspensin, aun si la causa no se ve por cualquier otro motivo;
4o. Por disponer el Tribunal, m ediante resolucin fundada, la prctica
de algn trm ite que sea necesario cum plir en form a previa a la vista de
la causa, o por haber decretado este alguna otra m edida en virtud de lo
dispuesto en el artculo 30 de la Ley O rgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional.690
El respectivo relator, en el expediente y en la tabla del da correspondiente,
dejar constancia de las suspensiones que hayan tenido lugar, en su caso, y
de la circunstancia de haberse agotado o no el ejercicio de tal derecho.691
d) Anuncio para alegar
Los abogados patrocinantes o los m andatarios judiciales de las partes
acreditadas en el proceso que quisieren hacer uso de su derecho a alegar
en la vista, podrn anunciarlo verbalm ente ante el respectivo relator hasta
una hora antes del inicio de la audiencia en la que deba verse la causa, ya
sea en form a personal o por interm edio de quien tenga poder en el proceso
respectivo que incluya dicha facultad. Podr tambin hacerse el anuncio por
las personas antes indicadas m ediante escrito que deber ser presentado con
veinticuatro horas de anticipacin al inicio de la respectiva audiencia. En todo
689 Vase prrafo IV N 10 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
690 Vase prrafo IV N 11 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
691 Vase prrafo IV N 12 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

545

>s

i.< R K (:i;rso s p r< h :k s a l.e s

caso, siem pre se indicar el tiempo aproxim ado de duracin del alegato, lo
que el relator a cargo har constar en el expediente y ser el Tribunal quien
en definitiva lo determ ine.0-2
e) P resencia del abogado
Slo los abogados que cuenten con patrocinio o poder suficiente en la
causa podrn alegar.
Si no se anunciaran abogados, o si anunciados no concurrieran, la vista
de la causa concluir con la relacin.093
Una vez instalado el Tribunal, previa autorizacin del Presidente y antes
del inicio de la relacin, el abogado que se hubiere anunciado para alegar
deber ingresar a la audiencia. No se perm itir su ingreso ni el de persona
alguna a la audiencia una vez que ella haya com enzado.094
f) Relacin
La vista de la causa se iniciar con la relacin oral del relator designado
por el Presidente del Tribunal, la que ser pblica y se efectuar en presencia
de los abogados de las partes que, asistiendo, se hubieren anunciado para
alegar y hubieren ingresado a la sala antes de com enzada la relacin. Los
m inistros del Tribunal podrn, durante la relacin o a su trm ino, form ular
preguntas o hacer observaciones al relator, las que en caso alguno podrn
ser consideradas com o causales de inhabilidad. Concluida la relacin, el
Presidente consultar a los abogados si requieren de alguna ampliacin o
rectificacin y si nada dicen, se entender que estn conform es.095
g) Alegatos y duracin de los alegatos. Minutas
Concluida la relacin, se proceder a escuchar, en audiencia pblica,
los alegatos de los abogados que se hubieren anunciado. Alegar prim ero el
abogado del requirente y en seguida el de la parte interesada. Si son varios
los requirentes o varias las partes interesadas, alegarn prim ero los abogados
de todos los requirentes y luego los de las partes interesadas, procedindose
en am bos casos en el orden en que se hayan hecho parte en el proceso o
por orden alfabtico si la regla anterior no pudiere aplicarse. En caso de
controversia o duda, el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corres
ponda, determ inar el orden de los alegatos. En todo caso, en la vista de la
causa slo podr alegar un abogado por cada parte, y no podrn hacerlo la
parte y su abogado.
692 Vase prrafo IV N 13 del aulo acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
693 Vase prrafo IV N 8 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
694 Vase prrafo IV N 14 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
095 Vase prrafo IV N 17 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
546

C AP. X II.

F .L C O N T R O L

])V. ( l O N S T l T l ' G I O N A . I D A L >

D L i . A L l- .Y

Los abogados no podrn presentar en la vista de la causa defensas escritas

ni leer en dicho acto tales defensas, a m enos que ei Presidente del Tribunal
o de la sala, en su caso, lo autorice. Lo anterior es sin perjuicio del derecho
ele los abogados al trm ino ele la audiencia, para dejar a disposicin del
Tribunal una m inuta de sus alegatos.
A su trm ino, los abogados tendrn derecho a rectificar slo los errores
de hecho que observaren en los alegatos de las otras partes, sin que les sea
perm itido replicar en lo concerniente a puntos de derecho.696
Cada parte tendr derecho a alegar por un mximo de quince m inutos,
cuanelo la vista verse sobre cuestiones de admisin a trm ite o de admisibili
dad, y por un mximo de treinta m inutos en los dem s casos. Sin peijuicio
de ello, el Tribunal, a peticin del interesado form ulada antes clel inicio de la
audiencia, podr prorrogar los plazos por el tiempo que estime conveniente.
Con todo, durante la audiencia el Presidente podr prorrogar prudencial
m ente el tiem po de alefatos.
IAsimismo, el Presidente podr suspender el desarrollo de la audiencia
cuando motivos extraordinarios lo justifiquen.697
h) Preguntas
Durante los alegatos o una vez finalizados y antes de levantar la audiencia,
el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corresponda, ofrecer la palabra
a los ministros que estn integrando, quienes podrn form ular preguntas o
invitar a los abogados a que extiendan sus consideraciones a cualquier punto
de hecho o de derecho com prendido en el proceso, incluyendo, cuando
proceda, la invitacin a referirse a fundam entos constitucionales distintos
a aquellos invocados por las partes en la litis. Esta im itacin no obstar a la
libertad clel abogado para el desarrollo de su exposicin por el tiem po que
corresponda.698
i) Constancias
Concluida la vista, el relator dejar constancia en el proceso acerca de si
los abogados que se anunciaron para alegar efectivamente lo hicieron. H ar
constar, asimismo, si se acom pa m inuta de alegatos.699
j) Continuacin de la vista
La vista ele las causas que, excepcionalm ente, dada su extensin y com
plejidad, no haya podido ser concluida en la audiencia respectiva y quede
696 Vase prrafo IV N l,s 18 y 20 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas
y Vista de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
697 Vase prrafo IV N 15 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
698 Vase prrafo IV N 19 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
699 Vase prrafo IV N 21 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
547

I.OS RI7.CURSOS PROCKSALKS

ron relacin o alegatos pendientes, deber proseguirse en la audiencia ms

prxim a que seale el Presidente del Tribunal o de la sala, segn corres
ponda.700
k) D ecisiones que puede adoptar el T ribunal concluida la vista
de la causa
Term inada la vista, el Tribunal podr pronunciarse sobre las siguientes
materias:
i) D ecretar m edidas para m ejor resolver;
ii) Si cualquier m inistro solicita tiem po para un mayor estudio, se esta
r a lo dispuesto en el artculo 82 del Cdigo O rgnico de Tribunales, en
relacin al artculo 17 de la Ley O rgnica del Tribunal Constitucional;
iii) Adoptar el acuerdo y a continuacin designar al ministro redactor, o
iv) Dejar la causa en acuerdo.
En su caso, el relator deber certificar el hecho de encontrarse la causa
en estado de sentencia, para efectos del cm puto del plazo para su dicta
cin.701
5.8.

Fa l l o

d e l r e q u e r im ie n t o

Para efectos de com putar el plazo para dictar sentencia definitiva, se enten
der que la tram itacin de la causa ha concluido o se encuentra totalm ente
tram itada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator respectivo.
El Tribunal Constitucional respecto del requerim iento de inaplicabilidad
interpuesto podr fallar acogindolo o rechazndolo.
Term inada la tram itacin, el Tribunal dictar sentencia dentro del plazo
de treinta das, trm ino que podr prorrogar hasta por otros quince, en casos
calificados y por resolucin fundada.702 Para efectos de com putar el plazo
para dictar sentencia definitiva, se entender que la tram itacin de la causa
ha concluido o se encuentra totalm ente tram itada, cuando se certifica dicha
circunstancia por el relator respectivo.
Para todos los efectos de com putar el plazo para dictar sentencia defini
tiva, se entender que la tram itacin de la causa ha concluido o se encuentra
totalm ente tram itada, cuando se certifica dicha circunstancia por el relator
respectivo.703
Para todos los efectos hay sentencia cuando se encuentra firmada por
todos los ministros presentes y autorizada por el secretario del Tribunal. Si,
por alguna razn, uno o ms ministros que concurrieron a la sentencia no
700 Vase prrafo IV N 22 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de S de diciembre de 2009.
701 Vase prrafo IV N 23 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de T ablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
702 Vanse arts. 29 inc. 2o y 47 I inc. 2 de la LOC.
703 Vase prrafo IV N 24 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.

548 x

C A R X II.

b I. C O N T R O L D L C O N S T IT U C IO N A L ID A D D E L A L E Y

pudieren suscribirla, se certificar dicho hecho por el secretario del Tribunal,

entendindose con ello cum plido el requisito de su firma.704
El Tribunal tiene una com petencia lim itada para los efectos de pro nu n
ciarse acerca del requerim iento, puesto que por regla general slo podr
declarar la inconstitucionalidad de las norm as legales cuestionadas y basado
nicam ente en los fundam entos constitucionales indicados por las partes
en la litis.
Excepcionalm ente y por razones fundadas, se perm ite que el Tribunal
pueda declarar la inconstitucionalidad de las norm as cuestionadas basado
en fundam entos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis.705
Para el ejercicio de dicha facultad discrecional por parte del Tribunal
Constitucional, se contem pla la limitacin de que slo podr hacer uso de
ella en caso que:
a) Advierta a las partes acerca del posible uso o ejercicio de esa facultad
de acoger el requerim iento basado en fundam entos constitucionales distintos
a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis, y
b) Perm itir a las partes referirse al ejercicio de esa facultad.
En cuanto a la oportunidad en que podr efectuarse dicha advertencia
se establece que se podr realizar en cualquier etapa deljuicio, incluyendo
la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tam bin como m edida
para m ejor resolver.
En cuanto a la oportunidad en que deben ser escuchadas las partes, nada
indica la ley, lo que podr hacerse en la vista de la causa o con posterioridad,
si se hubiere dispuesto ello com o m edida para m ejor resolver.
Al pronunciarse sobre el requerim iento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerim iento.
5.8.1. Se acoge el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerim iento, en cuyo
caso declarar que el precepto legal es inconstitucional y este no podr ser
aplicado en la tram itacin o resolucin del asunto judicial pendiente con
creto y especfico para el cual se hubiere interpuesto.
Al efecto, el art. 47 K de la LOC TC dispone: la sentencia que declare la
inaplicabilidad del precepto legal im pugnado deber especificar de qu
m odo su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria
a la Constitucin.
Dicho fallo deber ser com unicado al Tribunal que conoce del asunto
judicial pendiente para que se abstenga de considerar ese precepto legal en
su tram itacin o para el fallo de la dem anda o peticin ante l form ulada.
704 Vase prrafo IV N 25 del auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
705 Vase art. 47 J de la LOC.

549

LOSRECURSOS PROCESALES

Si el Tribunal no considera la declaracin de inaplicabilidad efectuada por

el Tribunal Constitucional en la resolucin del asunto judicial pendiente y
aplica para la resolucin del asunto el precepto legal declarado inaplicable,
podrn deducirse en contra de la resolucin que pronuncie los siguientes
recursos:
a) Queja, puesto que el Tribunal que 110 obedece la declaracin de
inaplicabilidad de un precepto legal por inconstitucionalidad efectuada por
el Tribunal Constitucional y lo aplica para la resolucin del asunto, incurrira
en una flagrante y grave falta o abuso que motivara la aplicacin de una
sancin disciplinaria.
b) Recurso de apelacin, si el Tribunal de prim era instancia dicta la
sentencia dando aplicacin al precepto legal declarado inaplicable, puesto
que con ello causara un agravio a la parte.
c) Recurso de casacin en el fondo, si se hubiere fallado el asunto judicial
por la Corte de Apelaciones dando aplicacin en la sentencia al precepto
legal declarado inaplicable en los casos en que sea'procedente el recurso,
puesto que con dicha aplicacin se infringe la ley y ella influye substancial
m ente en lo dispositivo del fallo.
Sin perjuicio de lo anterior, sera posible sostener la procedencia de una
acusacin constitucional en contra de los magistrados de los tribunales supe
riores de justicia por notable abandono de deberes, conform e a lo previsto
en el artculo 52 N 2 letra c) de la Carta Fundam ental.
5.8.2. Se rechaza el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede rechazar el recurso por estimar que el pre
cepto legal no es inconstitucional; y com unicar dicha resolucin al Tribunal
que conoce del asunto judicial pendiente si hubiere im partido orden de no
innovar, a fin de que contine con la tram itacin de este.
En este caso, el Tribunal podr fallar el asunto judicial pendiente apli
cando la ley que h ubiere sido objetada de inconstitucional o cualquiera
otra que estime pertinente para ese efecto, puesto que el Tribunal Consti
tucional al rechazar el recurso se limita a declarar la constitucionalidad del
precepto, pero no puede dirim ir el litigio respecto del cual se ha invocado
la inconstitucionalidad.
En caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida por una parte del
juicio o gestin, si el requerim iento es rechazado en la sentencia final, el
Tribunal im pondr las costas a la persona natural o jurdica que haya reque
rido su intervencin. Con todo, podr eximirla de ellas cuando el requirente
haya tenido motivos plausibles para deducir su accin, sobre lo cual har
declaracin expresa en su resolucin.706
La ejecucin de la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuar con
form e al procedim iento ejecutivo establecido en el Cdigo de Procedim iento
706 Vase art. 47 N inc. 2de la LOC.
550

CAL XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

Civil y conocer ele ella el Juez ele Letras en lo Civil que corresponda, con
asiento en la provincia de Santiago.707
5.9. N o t i f i c a c i n

del fallo

La sentencia que se pronuncie sobre la cuestin de inaplicabilidad deber

notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y comunicarse
al juez o a la sala elel Tribunal que conoce del asunto, haya o no requerido,
y a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica.
D eber, adems, publicarse en la form a y plazo establecidos en el ar
tculo 31 bis, esto es, en su pgina web, o en otro m edio electrnico anlogo.
Dicha publicacin deber ser sim ultnea con las publicaciones que ordenan
la Constitucin y esta ley en el Diario Oficial, lo que no rige en la especie,
dado que no es necesaria la publicacin del fallo en el Diario Oficial.708
5.10. E fectos

del fallo

La sentencia que se pronuncia acerca de la inaplicabilidad produce el efecto

de cosajuzgada desde el m om ento de su notificacin y tiene una eficacia
relativa.
La sentencia produce el efecto de cosajuzgada desde su notificacin a
las partes, dado que en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro
ceder recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
m odificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn error de
hecho que as lo exija.
La m odificacin a peticin de parte deber solicitarse dentro de siete
das contados desde la notificacin de la respectiva resolucin. El Tribunal
se pronunciar de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos relativos.
Por lo tanto, se dispone que la sentencia que declare la inaplicabilidad slo
producir efectos en el juicio en que se solicite.709
Finalm ente, cabe tener presente que la sentencia que se pronuncia pro
duce cosajuzgada form al para todas las instancias o fases deljuicio en que
se pronuncia, por lo que resuelta la peticin de inaplicabilidad prom ovida
en una instancia no podr ser intentada nuevam ente respecto del mismo
asunto judicial. Al efecto, se dispone que resuelta la cuestin de inaplicabi
lidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser intentada nuevam ente,
p or el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que
se hubiere prom ovido.710
707 Vase art. 4 7 N inc. 3o de la LOC.
708 Vase art. 4 7 M de la LOC.
709 Vase art. 4 7 N inc. Io de la LOC.
710 Vase art. 4 7 L de la LOC.
551

LOS RECURSOS PROCESALES

5.11. R etiro y d esistim ien to

del r eq u er im ien to

El retiro del requerim iento es procedente m ientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal por los rganos o personas legitimados podrn ser
i ctiradas por quien las haya promovido y se tendrn como no presentadas.711
Debemos recordar que el requerim iento es un mero acto material, que no
requiere de trmite alguno y su efecto es considerar com o no presentada la
dem anda para todos los efectos legales.712
Declarada la admisibilidad del requerim iento, precluye la facultad de
retirar el requerim iento. A partir de ese m om ento, los rganos y personas
legitimados slo podrn expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del
requerim iento.713
El desistimiento del requerim iento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistimiento se debe conferir traslado a las partes. Adems, se
debe com unicar la solicitud de desistim iento a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco das para que form ulen las
observaciones que estimen pertinentes.714
El desistim iento ser resuelto y producir los efectos previstos en las
norm as pertinentes del ttulo XV del Libro Prim ero del Cdigo de Procedi
m iento Civil, en lo que sea aplicable.715
Si ninguna de las partes u rganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistimiento del requerim iento, el Tribunal Constitucional de
bera acoger el desistim iento del requerim iento, ponindose trm ino a la
tram itacin del asunto.
El problem a interpretativo se presenta si otra parte o alguno de los r
ganos constitucionales interesados se opone al desistim iento y solicita seguir
adelante con la tramitacin del mismo.
Entendem os que en este caso slo otra de las partes podra oponerse al
requerim iento, y no algn rgano constitucional, dado que no se encuentran
legitimados para tal efecto, por cuanto la declaracin de inaplicabilidad slo
producir efectos en eljuicio en que se solicite.
Finalm ente, entendem os que el requerim iento no afectar a los jueces
que conocen del asunto judicial pendiente, dado que ellos no tienen partici
pacin alguna en la tram itacin del desistimiento, ni se prev la notificacin
a su respecto. Por lo dem s, aun cuando se efectuara dicha notificacin
perm itira hacer extensivo los efectos del desistim iento slo a los tribunales
que estn participando en la instancia en que se form ula el requerim iento,
pero no a los que deben conocer del mismo en etapas posteriores del pro
cedim iento.
711 Vase art. 33 A inc. Io de la LOC.
712 Vase art. 148 inc. Io CPC.
713 Vase art. 33 A inc. 3o de la LOC.
714 Vase art. 33 A inc. 3o de la LOC.
71f) Vase art. 33 A inciso final de la LOC.
552

( :.\P. XII. EL CONTROL DE ( .ONSTITUCK >NAL1 HA O DE LA LEY

5.12. A b a n d o n o d e l p ro c e d im ie n to

en

e l p ro c e d im ie n to

DE IN A PLICA BILID A D

Respecto del requerim iento de inaplicabilidad se ha contem plado el aban

dono del procedim iento. Esta es la nica cuestin que conoce el Tribunal
C onstitucional respecto del cual se ha contem plado la procedencia del
abandono.716
Los requisitos para que se declare el abandono del procedim iento son
los siguientes:
a) Que se trate solam ente de una cuestin de inaplicabilidad.717
Respecto de todas las dems cuestiones que se encuentran sometidas al
conocim iento del Tribunal Constitucional no es procedente el abandono.
b) Q ue la cuestin de inaplicabilidad haya sido prom ovida por una de
las partes en el juicio o gestin pendiente en que el precepto im pugnado
habr de aplicarse.718
En consecuencia, no procede el abandono si la cuestin de inaplicabili
dad hubiere sido prom ovida por el Tribunal que conoce del asunto judicial
pendiente.
c) Q ue todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecucin
durante tres meses, contados desde la fecha de la ltim a resolucin recada
en alguna gestin til para darle curso progresivo.719
El abandono no podr hacerse valer por la parte que haya promovido
la cuestin de inconstitucionalidad.720
Aun cuando se hubiere cum plido el plazo de inactividad previsto por la
ley, si es renovado el procedim iento porque las dem s partes realizan cual
quier gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar
que renuncian a este derecho.
La solicitud de declaracin de abandono del procedim iento debe ser
tram itada como incidente por el Tribunal, debiendo conferir traslado a las
dem s partes y lo com unicar a los rganos constitucionales interesados,
confirindoles un plazo de cinco das para form ular las observaciones que
estim en pertinentes.721
El abandono del procedim iento declarado p or el Tribunal producir
los efectos previstos en el ttulo XVI del Libro Prim ero del Cdigo de Pro
cedim iento Civil.722 Ello significa que se considerar extinguida la accin
para prom over nuevam ente la cuestin de inaplicabilidad, pero se pierde el
derecho de continuar con el procedim iento en el cual se hubiere declarado
abandonado el requerim iento.
716 Vase art. 33 B inc. Io de la LOC.
717 Vase art. 33 B inc. Io de la LOC.
718 Vase art. 33 B inc. Io de la LOC.
719 Vase art. 33 B inc. 2o de la LOC.
720 Vase art. 33 B inc. 3o de la LOC.
721 Vase art. 33 B inc. 4o de la LOC.
722 Vase art. 33 B inciso final de la LOC.

553

I OS RECURSOS PROCESALES

V. LA ACCIN DE JNCONSTITUCION.AIJDAD DE LA LEY

1. REGLAMENTACIN
vSe encuentra reg a m entada en los arts. 19 N 26, 92 inc. 5, 93 N 7 e inc. 12,
y 94 inc. 3 de la Constitucin Poltica. Adicional m ente, en la actualidad se
regula el requerim iento o cuestin de inconstitucionalidad de 1111 precepto
legal en los arts. 47 N a 47 Y, que conform an el prrafo 7o, Cuestiones de
Inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, del Ttulo
Norm as Especiales de Procedim iento, de la L O C T C .
2. NATURALEZA JURDICA
Con anterioridad a la reforma constitucional introducida por la Ley N 20.050,
no se contem plaba en nuestro ordenam iento jurdico la accin de incons
titucionalidad.
Claram ente la accin de inconstitucionalidad de un precepto de rango
legal no constituye un recurso propiam ente tal, por cuanto:
a) A travs de su interposicin no se im pugna resolucin judicial alguna,
sino que lo que se pretende es declarar inconstitucional un determ inado
precepto de rango legal por ser contrario a la Constitucin, teniendo com o
presupuesto de procedencia la declaracin de inaplicabilidad de ese precepto
legal.
b) A travs de su interposicin no se pretende la modificacin, enm ienda
o invalidacin de resolucin judicial alguna dictada dentro de un proceso,
sino que iniciar un nuevo proceso independiente ante el Tribunal Constitu
cional para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto
legal para entenderlo derogado con efectos erga omnes desde la publicacin
en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producir
efecto retroactivo.
c) El gravam en, que es un presupuesto para la interposicin de todo
recurso, no tiene una existencia real, puesto que la inconstitucionalidad no
est dirigida en contra de una resolucin, sino que respecto de una norm a
legal declarada previam ente inaplicable por inconstitucionalidad.
d) La declaracin de inconstitucionalidad puede ser efectuada de oficio
por el Tribunal Constitucional, en cuyo caso mal podram os encontrarnos
en presencia de un recurso que es por esencia un acto jurdico procesal de
parte.
De lo expuesto podem os concluir que la inconstitucionalidad es una
cuestin constitucional, que persigue que se ejerza un control de constitu
cionalidad en un proceso principal respecto de un precepto legal declarado
previam ente inaplicable, para entenderlo derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producir
efecto retroactivo. Este control reviste el carcter de concentrado, represivo

554

( .AP. XII. LL<O NT ROI, DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios de form a o de fondo,

de efectos generales y ex nanc o futuros.

3. CONCEPTO
La inconstitucionalidad es aquella cuestin de control de constitucionalidad,
que debe ser planteada por m edio de una accin pblica, sin perjuicio de la
facultad del Tribunal Constitucional de declararla de oficio, y que pretende
obtener de ese rganojurisdiccional, en un proceso principal independiente,
que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carcter general, por deberse en tender derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir
efecto retroactivo.
4. CARACTERSTICAS
La inconstitucionalidad de la ley presenta las siguientes caractersticas:
a) Es una cuestin de control de constitucionalidad.
b) Esta cuestin es conocida en un proceso principal conocido por el
Tribunal Constitucional, y que reviste un carcter de proceso independiente,
dado que puede ser planteado por va de una accin pblica sin necesidad
de requerir la existencia de un proceso o asunto pendiente ante Tribunal
ordinario o especial.
c) El presupuesto que se acciona para obtener la declaracin de incons
titucionalidad de un precepto legal es que previam ente se hubiere declarado
la inaplicabilidad de ese precepto legal.
Como lo explica el profesor Lautaro Ros: la declaracin de inconstitu
cionalidad de una norm a legal y la declaracin de inaplicabilidad son dos
esferas jurdicas distintas que no siem pre coinciden. M ientras la prim era
pertenece al m bito del control abstracto o doctrinal con efectos generales,
la segunda se inscribe en la rbita del control concreto o judicial con efecto
particular reducido al caso y a las partes de l.
Por consiguiente -y a diferencia de los dem s pases am ericanos que
limitan el ejercicio de la accin de inconstitucionalidad a ciertos rganos o
a cierto nm ero de ciudadanos- en nuestro pas, para ejercitar dicha accin
ser necesario esperar a que, en un proceso pendiente ante un Tribunal or
dinario o especial, el afectado por un precepto legal cuya aplicacin al caso
sub lite resulte contraria a la Constitucin, o el juez de 1a causa, obtengan la
declaracin de inaplicabilidad de dicho precepto y que tal precepto sea el
mismo sobre el cual recaer la accin de inconstitucionalidad.
Q ueda, pues, entregado al criterio y a la prudencia del TC establecer
si la inaplicabilidad de una norm a en un caso concreto tiene tal grado de
555

L.OS RECURSOS PROCESALES

contraposicin e incom patibilidad con la Constitucin que la hagan mere( edora de ser tam bin declarada inconstitucional.
Fn todo caso, por prim era vez en nuestra historia institucional se confiere
;i un rgano distinto del legislativo el poder de derogar una ley vigente y
vinculante, por ser contraria a la Carta F undam entar.7-3
d) La inconstitucionalidad da lugar a un control de constitucionalidad
concentrado, represivo o a posteriori, eventual, directo, abstracto, por vicios
de form a o de fondo, de efectos generales y ex nunc o futuros.
e) La inconstitucionalidad da lugar a un proceso principal independiente,
pero que tiene como presupuesto la declaracin previa de la inaplicabilidad
del precepto legal, adhesin, que puede ser planteada por medio de una
accin pblica, sin perjuicio de la facultad del Tribunal Constitucional de
declararla de oficio.
f) Su conocim iento es de com petencia exclusiva y excluyen te del Tri
bunal Constitucional (art. 93 N 7 C. Pol.).
A partir de la reform a introducida por la Ley N 20.050, se prev ahora
la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal con efectos de
carcter general, por deberse entender derogado desde la publicacin en
el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclam o, la que no producir
efecto retroactivo.
g) El Tribunal Constitucional debe conocer de la inconstitucionalidad
en pleno (art. 92 inc. 5o C. Pol.).
h) El Tribunal Constitucional debe pronunciarse acerca de la inconsti
tucionalidad preVia vista de la causa.
i) La declaracin de inconstitucionalidad debe efectuarse con un quorum
de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, esto es, por lo menos
8 m iem bros en ejercicio del Tribunal (art. 93 N 6).
j) No existe un plazo fatal para el ejercicio de la accin de inconstitu
cionalidad.724
k) La declaracin de inaplicabilidad del precepto legal tiene efectos de
carcter general y rige a futuro desde la publicacin en el Diario Oficial de
la sentencia que acoja el reclam o.
723 L a u t a r o ROS LVAREZ, El poder del Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho
Pblico, t. I, 2007, Departamento de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, p. 337.
724 Conforme a lo previsto en el art. 470 del proyecto de reforma de la ley orgnica consti
tucional contenido en el Boletn 4.059-07, en el cual se com prende el Nuevo Segundo Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Jusdcia y Reglamento del Senado, recado en el
proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que modifica la Ley N 17.997, orgnica
constitucional del Tribunal Constitucional, se prev que la cuestin de inconstitucionalidad
slo podra promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de la
sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.
556

CAP. XII. KL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

1) E Tribunal Constitucional tiene una com petencia lim itada y espec

fica conociendo de la inconstitucionalidad. puesto que ella se limita slo a
declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, para provocar con efectos
generales su derogacin a futuro.
m) La resolucin que pronuncia el Tribunal Constitucional declarando
la inconstitucionalidad produce efectos generales y a futuro, puesto que
debe entenderse derogado el precepto legal desde la publicacin en el Dia
rio Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto
retroactivo.
Como nos seala Lautaro Ros, la accin de inconstitucionalidad tiene
por objeto expulsar del ordenam iento jurdico a aquella norm a vigente que
sea contraria a la Carta Fundam ental, en virtud de la suprem aca normativa
de esta y en resguardo de la coherencia con ella del resto del universo pre
ceptivo -q u e - por las mismas razones debe estarle subordinado.725
n) Su tram itacin se encuentra reglam entada en la m odificacin que
se efectu a la Ley O rgnica del Tribunal Constitucional. M ientras ello no
aconteci, se rige por las norm as vigentes de la actual Constitucin y por
las norm as de la Ley O rgnica antes de su modificacin en lo que le fueren
aplicables y no se encuentren modificadas por la Carta Fundam ental.
5. PROCEDIM IENTO
Respecto del requerim iento de inconstitucionalidad, cabe distinguir en el
procedim iento las siguientes fases:
-L egitim acin.
- Requerim iento.
-R esolucin que lo acoge a tramitacin.
-C o n tro l de admisibilidad.
-O rd e n de no innovar.
-N otificacin de resolucin que se pronuncia sobre adm isibilidad del
requerim iento.
-V ista de la causa.
-F allo del requerim iento.
-N otificacin del fallo.
-E fectos del fallo.
-R etiro y desistim iento del requerim iento.
-A bandono del procedim iento en el procedim iento de inaplicabilidad.
Los requisitos que deben concurrir para declararse la adm isibilidad de
la cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal, en el caso que se
ejerza la accin pblica, como asimismo la regulacin del procedim iento que
debe seguirse para que el Tribunal Constitucional pueda actuar de oficio,
725
LAUTARO R o s lv a re z , Visin crtica de la accin de inconstitucionalidad en el
derecho chileno. Temas actuales de Derecho Constitucional. Libro H om enaje al Profesor Mario
Verdugo Marinkovic, Editorial Jurdica de Chile, 2009, p. 258.

557

.(>sRi-x ;i ir s o s n x :ksa i .ks

deben ser contemplados por mandato del constituyente en la ley orgnica

constitucional que se dict para adecuarla al nuevo texto de la Carta Fun
damental (art. 93 inc. 12 C. Pol.).
Pasaremos pues a continuacin a analizar brevemente dichos aspectos
respecto de la tramitacin del requerimiento de inaplicabilidad.
5 .1 .

L A LEG IT IM A C I N EN E L R E Q U E R IM IE N TO
DE IN A PLIC A BILID A D

En esta m ateria debem os distinguir entre sujetos legitimados para dar inicio
al proceso por requerim iento de inconstitucionalidad, y rganos legitimados
para actuar en el proceso con posterioridad a la declaracin de admisibilidad
del requerim iento.
En el requerim iento de constitucionalidad es rgano legitimado para for
m ular el requerim iento desde su inicio el propio Tribunal Constitucional,
quien se encuentra facultado para actuar de oficio.
Son personas legitimadas cualquiera persona capaz o los incapaces debida
m ente representados, al establecerse una accin pblica para form ularlo.
Las limitaciones que se contem plan para el ejercicio del requerim iento
de constitucionalidad son dos:
a) Que la cuestin de constitucionalidad se sustente en una sentencia
en la cual se hubiere declarado previam ente la inaplicabilidad, y
b) Que la cuestin de constitucionalidad no puede form ularse respecto
de un tratado internacional ni de una o ms de sus disposiciones.726
Finalm ente, son rganos interesados para actuar en el proceso con poste
rioridad a la declaracin de admisibilidad del requerim iento de constitucio
nalidad la Cm ara de Diputados, el Senado y el Presidente de la Repblica,
a quienes debe notificrseles del requerim iento una vez declarado admisible
para que form ulen observaciones dentro del plazo de veinte das.727
Sin perjuicio de ello, estos rganos pueden ser parte en el requerimiento de
constitucionalidad, en caso que no se lim iten a form ular observaciones, sino
que pidan ser tenidos com o parte dentro del mism o.728

5.2.

R e q u e r i m ie n t o

El requerim iento de declaracin de inaplicabilidad debe ser presentado ante

el Tribunal Constitucional, quien debe pronunciarse en pleno acerca de si lo
adm ite a tram itacin, en form a previa a ejercer el control de admisibilidad.
En este caso, no es procedente la que se pronuncie acerca de la suspensin
del procedim iento. El requerim iento, luego de ser adm itido a tram itacin y
726 Vanse arts. 93 N 7 e inciso duodcim o y arts. 47 inc. 2o de la LOC.
727 Vase art. 47 S de la LOC.
728 Vase art. 32 C inc. 3 de la LOC.
558

C A 1\ X II.

K I . C O N T R O L D l ;, C O N S T I T U C I O N A L I D A D

DE L A LE Y

declarado admisible, previa notificacin de los rganos legitimados, deber

ser conocido y resuelto en pleno y previa vasta de la causa.729
Para form ular el requerim iento de inconstitucionalidad no se contem pla
la existencia de un plazo, sino que solo un presupuesto previo, esto es, que
se haya declarado previam ente la inaplicabilidad del precepto legal respecto
del cual se form ula el requerim iento.
En la materia, debem os recordar que el Proyecto de Ley que modifica
ba la Ley O rgnica contem plaba un plazo de seis meses para prom over la
cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable,
pero dichas norm as fueron declaradas inconstitucionales en el N 4 de la
decisin de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008.730 La razn
fundam ental para efectuar dicha declaracin de inconstitucionalidad fue que
no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar
el ejercicio de la funcin de velar por la suprem aca constitucional que le
ha encom endado a esta m agistratura, en una situacin de tanta relevancia
que puede determ inar que uno o ms preceptos legales sean expurgados de
nuestro ordenam iento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un
plazo, com o lo disponen las norm as del proyecto que se an alizan/31
72*J Vase art. 93 inc. 11 de la C. Pol. y art. 25 C N 6 LOC TC.
4.
Que el inciso segundo del artculo 47 O y el N 3o del inciso primero del artcu
lo 47 S, agregados a la Ley N 17.997 por el artculo nico, N 58, del proyecto remitido, son
inconstitucionales y deben eliminarse de su texto.
731 Las consideraciones que fundamentaron semejante decisin fueron las siguientes:
S E P T U A G S IM O T E R C E R O . Que el artculo 47 O, contenido en el prrafo 7 del ttulo II del
Captulo II de la Ley N 17.997, que se denom ina Cuestiones de inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable, incorporado por el artculo nico, N 58, del proyecto,
dispone en su inciso segundo: La cuestin slo podr promoverse dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de publicacin de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad;
SEPTUAGSIMO CUARTO. Que, en conformidad con dicha disposicin, en el artculo 47 S,
inciso primero, que el artculo nico, N 58, del proyecto, introduce, igualmente, en el mismo
prrafo de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, se indica: Proceder
declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin
pblica, en los siguientes casos: 3 Cuando se promueva fuera del plazo establecido en el
artculo 47 O ; S E P T U A G S IM O Q U IN T O . Que el artculo 93, inciso primero, de la Consti
tucin Poltica, establece: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7o Resolver por la
mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
S E P T U A G S IM O S E X T O . Que en relacin con diversas com petencias de esta magistratura,
la Carta Fundamental estableci expresam ente que los requerimientos correspondientes
deben presentarse dentro de un plazo determinado. As lo hizo respecto de las facultades
com prendidas en los Nos 3o, 4o, 5o, 8o y 16 del inciso primero de su artculo 93. De igual
m odo seal en el caso del N 3o del mismo precepto el plazo que tiene este Tribunal para
resolver la accin deducida; S E P T U A G SIM O S P T IM O . Que, sin embargo, tratndose de la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, la Constitucin no lo hizo.
No consider conveniente establecer plazo alguno para promover la cuestin, teniendo
presente, sin duda, la trascendencia de la atribucin entregada a esta magistratura, que trae
com o consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad, que la norma legal, por ser con
traria a la Ley Suprema, quede derogada; S E P T U A G S IM O O C TA V O . Que se desprende de lo
anterior que, no obstante que en el inciso decim osegundo del artculo 93 de la Constitucin
se encarga a la ley orgnica constitucional sealar los requisitos de admisibilidad en el caso de
559

IX >S RIX URSOS PR()(.KSAI .ES

Para que sea acogido a tramitacin una cuestin de inconstitucionali

dad debem os distinguir si es promovida de oficio o por el ejercicio de una
accin pblica.
En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, es necesario que cumpla
con los siguientes requisitos:732
a) Debe dictar una resolucin prelim inar fundada, declarando que
proceder de oficio en la cuestin de inconstitucionalidad;
b) Debe individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento,733 y
ejercerse la accin pblica y regular el procedimiento que debe seguirse si se acta de oficio,
no queda com prendido dentro de su competencia establecer un plazo para que la cuestin
de inconstitucionalidad sea promovida; S E PT U A G SIM O N O V E N O . Que no es posible concluir
que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por
la supremaca constitucional que le ha encom endado a esta magistratura, en una situacin
de tanta relevancia que puede determinar que uno o ms preceptos legales sean expurgados
de nuestro ordenam iento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un plazo, como
lo disponen las normas del proyecto que se analizan; O C T O G S IM O . Que, de acuerdo a lo
expresado en los considerandos anteriores, el inciso segundo del artculo 47 O y el N 3" del
inciso primero del artculo 47 S, agregados a la Ley N 17.997 por el artculo nico, N" 58,
del proyecto, son inconstitucionales y as debe declararse. Dicha decisin se adopt con el
voto disidente del ministro seor Jorge Correa, quien razon de la siguiente manera para
estimar constitucionales esas normas: Acordada con el voto en contra del ministro seor
Jorge Correa Sudl en relacin con la inconstitucionalidad declarada en el nmero 4 de esta
sentencia. El disidente estuvo por estimar como constitucional el plazo de seis meses para
entrar de oficio o accionar por cualquier persona para la declaracin de inconstitucionalidad
de un precepto legal, a partir de la declaracin de inaplicabilidad del mismo, que se dispone
en el artculo 47 O y reconoce en el nmero 3 del artculo 47 S, agregados por el N 58 del
artculo nico del proyecto remitido. El disidente reconoce la relevancia de que este sea un
requisito nuevo no contem plado en la Carta Fundamental, pero estima que el legislador,
al establecerlo, no infringe la Carta Fundamental, por cuanto da valor y vigencia a uno de
sus principios ms preciados, com o es el de la seguridad jurdica. A su juicio, el legislador
no infringe, sino que interpreta y aplica la Constitucin al establecer un plazo prudencial
para que el propio Tribunal de oficio, o cualquiera persona, inicie el procedim iento para
expulsar del ordenam iento un precepto previamente declarado inaplicable. El fenm eno
de la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente es suficientemente
extraordinario en el sistema poltico yjurdico, para permitir que el mismo permanezca por
tiempo indefinido en la incerteza acerca de su validez. Por ende, a su juicio, el legislador, al
establecer este plazo no contem plado en la Carta Fundamental, no la vulnera ni se atribuye
la< ultadcs que no se le han otorgado, sino que acota en el tiempo un estado de incerteza
(|U( , de ser permanente, s resulta contrario a la seguridadjurdica que la Carta Fundamental
valora y ampara en varios de sus preceptos. Por lo dems, el disidente no aprecia qu valores
0 pi i11 <ipios pueden quedar lesionados si el plazo que se establece no resulta tan breve como
p.u.i impedii que el propio Tribunal o las personas alcancen a formarse conviccin de sus
intru ses y a accionar. A su juicio, al de seis meses no parece posible atribuirle este carcter
I* limitar arbitraria o irrazonablemente el ejercicio del derecho a una accin que, si bien la
( la Fundamental no limit, tampoco consagra com o temporalmente ilimitada.
.ii

m Vase art. 47 O LOC TC.

H l'n la materia debe tenerse presente lo declarado en el N 14 del punto III de la
1In i.Hioti de la sentencia de 25 de agosto de 2009, rol 1288-2008, en la cual se declara que las
560

CAI. XII. EL CONTROL DL ( '.ONSTTU TONALIDAD DL LA LLY

c) Debe indicar las disposiciones constitucionales transgredidas.

Si la cuestin de inconstitucionalidad es prom ovida m ediante accin p
blica, el requerim iento de la o las personas jurdicas que la promueve deber
cum plir con los siguientes requisitos:734
1. D eben fundar razonablem ente la peticin;
2. Indicar precisam ente la sentencia de inaplicabilidad previa en que
se sustenta,735 y
3. Indicar los argum entos constitucionales que le sirven de apoyo.
El requerim iento al que falte alguno de los requisitos no ser acogido
a tram itacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolucin, que ser fundada, deber dictarse dentro del plazo de tres
das, desde que se d cuenta del requerim iento en el pleno.
No obstante, tratndose de defectos de form a o de la omisin de ante
cedentes que deban acom paarse, el Tribunal, en la misma resolucin en
que no acoge ei requerim iento a tram itacin, debe otorgar a los interesados
un plazo de tres das para que subsanen aqullos o com pleten stos. Si as
no lo hacen, el requerim iento se tendr por no presentado, para todos los
efectos legales.736
5.3.

R e s o l u c i n

q u e l o a c o g e a t r a m it a c i n

Debem os tener presente que el control de admisibilidad se efecta respecto

de un requerim iento de inconstitucionalidad que previam ente ha sido aco
gido a tram itacin, por haberse dado cum plim iento a los requisitos formales
y haberse acom paado los docum entos previstos por el legislador.
De acuerdo con ello, dentro del plazo de diez das, contado desde que
se acoja el requerim iento a tram itacin o desde que concluya la vista del
incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su admisibilidad.
Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y el Tribunal as
lo dispone, dar traslado a quienes aparezcan com o partes en la cuestin de
inconstitucionalidad, por diez das.737
oraciones la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento, la sentencia de inapli
cabilidad previa en que se sustenta y la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de
sustento, comprendidas en los artculos 47 P, 47 Q inciso primero, y 47 W que el artculo
nico, N 58, del proyecto remitido incorpora a la Ley N 17.997, son constitucionales en
el entendido que aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuesdn
promovida o se funde la resolucin preliminar o la declaracin de inconstitucionalidad a que
ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias.
734 Vase art. 47 P LOC TC.
735 Vase nota 273.
736 Vase art. 47 P incs. 2o y 3o de la LOC.
737 Vase art. 47 Q de la LOC.
561

LOS RECURSOS PROCESALES

5.4.

C o n t r o l de

a d mi s i p>i l i d a d

Acogido a tramitacin, procede que posteriormente se efecte el control

de admisibilidad.7"*
El legislador seala expresamente las causales por las cuales procede la
declaracin de inadmisibilidad del requerimiento de inconstitucionalidad
por el pleno del Tribunal Constitucional.
Al efecto, proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabi
lidad del precepto legal impugnado, y
2. Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad
distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto im
pugnado.
D eclarada la inadm isibilidad por resolucin que deber ser fundada, se
notificar a quien haya recurrido, se com unicar a la Cm ara de Diputados,
al Senado y al Presidente de la Repblica, y el requerim iento se tendr por
no presentado, para todos los efectos legales.

La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cues

tin no ser susceptible de recurso alguno.
5.5. O rden

de n o innovar

En la cuestin de inconstitucionalidad no produce el efecto de suspender

la tram itacin de proceso o asunto judicial no contencioso alguno y no es
procedente la orden de no innovar, puesto que dicha cuestin no es prom o
vida respecto de ningn procedim iento en particular.
5.6. N o tifica ci n

de reso lu cin q u e se pro n u n c ia sobre

adm isibilidad del r eq u er im ien to

Declarada la admisibilidad, el Tribunal deber poner la resolucin respectiva

y el requerim iento en conocim iento de los rganos constitucionales intere
sados: Cm ara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, los
cuales podrn form ular las observaciones y acom paar los antecedentes que
estim en pertinentes, dentro del plazo de veinte das.739
En la tram itacin del requerim iento de inconstitucionalidad no se con
tem pla el trm ite obligatorio de vista al fiscal judicial de la Corte Suprema,
com o aconteca cuando un requerim iento de inaplicabilidad se tram itaba
ante ese Tribunal, conform e lo dispona el auto acordado que anteriorm ente
regulaba su tram itacin.
738 Vase art. 47 Q LOC TC.
739 Vase art. 47 s'de la LOC.
562

CAP. XII. KI. CONTROL L)K CONSTITUCIONALIDAI) I)F. LA LKY

A la persona natural o jurdica que hubiere presentado el requerimiento se

le notificar por carta certificada, y a los rganos constitucionales interesados
se les notificar por oficio, entendindose las notificaciones por carta certi
ficada y por oficio practicadas al tercer da siguiente a su expedicin.740
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del reque
rimiento no ser susceptible de recurso alguno.741
No es procedente la rendicin de pruebas durante la substanciacin del
requerimiento de inconstitucionalidad por encontrarse limitadas las facul
tades del Tribunal a un simple estudio jurdico y doctrinario que lo habilita
slo para declarar sobre la base del examen de los trminos legales si estos
son o no contrarios a la Constitucin.742
5.7. V ista de

la causa , im plica n c ia , su spen si n ,

R E L A C I N Y A L E G A T O S

U na vez evacuadas las diligencias anteriores, o vencidos los plazos legales

para ello, el Presidente debe incluir el asunto en la tabla del pleno, para su
vista y decisin.743
En estas materias nos rem itimos a lo sealado en el requerim iento de
inaplicabilidad, dado que las norm as del auto acordado son aplicables a to
dos los casos en que el Tribunal, sea funcionando en pleno o en salas, deba
proceder a la vista de la causa y si en ella se deben or alegatos, as como
a todos aquellos en que dentro de sus facultades disponga que aquellos se
oigan.744
5.8. Fa llo

del r eq u er im ien to

El Tribunal Constitucional respecto del requerim iento de inconstituciona

lidad interpuesto podr fallar acogindolo o rechazndolo.
El Tribunal tiene un plazo para dictar sentencia de treinta das, contados
desde que concluya la tram itacin de la causa, trm ino que podr prorrogar
hasta por otros quince das, por resolucin fundada.745 En este caso, no se
exige la concurrencia adicional de estar ante un caso calificado para solicitar
la prrroga, como ocurre en el requerim iento de inaplicabilidad.
El Tribunal tiene una competencia limitada para los efectos de pronunciarse
acerca del requerim iento, puesto que la declaracin de inconstitucionalidad de
las norm as legales cuestionadas deber fundarse nicam ente en la infraccin
740 Vase art 32 A inc. 6o de la LOC.
741 Vase art. 47 R inciso final de la LOC.
742 RDJ t. XXXIX, 2a parte, sec. P, p. 190.
743 Vase art. 4 7 I de la LOC.
744 Vase prrafo IV N 8 o de auto acordado sobre Ingresos, Formacin de Tablas y Vista
de las Causas, publicado en el Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
745 Vanse arts. 29 inc. 2 y 4 7 U de la LOC.

563

LOS RECURSOS PROCESALES

el o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos

por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento.74fi
Al pronunciarse sobre el requerim iento, el Tribunal puede acoger o
rechazar el requerim iento.
,1c

5.8.1. Se acoge el requerimiento

Kl Tribunal Constitucional puede resolver acoger el requerim iento, en cuyo
caso declarar que el precepto legal es inconstitucional y este se entender
derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo.
Al efecto, el art. 47 W de la L O C T C dispone: La sentencia que se pronun
cie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, ser
publicada en la form a y plazo establecidos en el artculo 31 bis. El precepto
declarado inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la pu
blicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo.
En este caso, se ha sealado que la situacin en que queda el Tribunal
Constitucional en el ejercicio de esta facultad es la de un decisor poltico,
sin ms. Si efectivam ente el precepto ha sido declarado inaplicable por
inconstitucional slo podr decidir si darle o no a esa inconstitucionalidad
un efecto derogatorio. No tiene parm etros constitucionales para decidirlo.
Si adems se le otorga la posibilidad de proceder de oficio en esta materia,
se est ante una facultad en que, sin vinculacin sustancial a un proceso,
el Tribunal puede resolver, de acuerdo a criterios enteram ente polticos, la
derogacin de una ley, escogiendo, tambin, el m om ento y oportunidad para
ello. Esto abandona com pletam ente el cam po conceptual de la actividad
jurisdiccional y pasa al de atribucin legislativa, lisa y llana.747
Nuestro constituyente al declarar que la sentencia que se pronuncia
acerca de la inconstitucionalidad no tendr efecto retroactivo sigue el criterio
norteam ericano sobre la m ateria.
Al respecto, se ha sealado que en los Estados Unidos el lim itar los
efectos de la sentencia hacia futuro se encuentra pacficam ente admitido,
siendo esta la tcnica em pleada por el Tribunal Suprem o am ericano para
evitar que el dogm a de la retroactividad pueda im poner soluciones contra
rias a las que se derivaran de una adecuada ponderacin de los distintos
intereses en conflicto en el caso concreto.748
Con ello, nuestro constituyente se aparta del criterio espaol, en el
cual se sostiene que la Constitucin ni prohbe ni exige el efecto retroac
tivo, ya que es la mayor o m enor proteccin constitucional de los valores
746 Vase art. 4 7 V de la L O C . A d icio n alm en te, vase n o ta 2 7 3 .
747 E d u a r d o A l d u n a t e L iz a n a , La R eform a C onstitucional del a o 2 0 0 5 desde la T eora
del D erech o y la T eora de la C on stitu ci n , t. I,
( 2 0 0 7 ), D ep artam en to
de D e re c h o P blico, F acu ltad de D e re c h o , U n iversidad de C hile, p. 44.
748 MARGARITA B aladE S R o jo ,
M arcial Pons,
M adrid, 1 9 9 4 , p. 348.

Revista de Derecho Pblico

Validez y eficacia de los actos administrativos,

564

CAP. XII. EL. CONTROL DF CONSTITUCIONALIDAI.) DL\ LA LLY

que puedan verse perjudicados por los distintos intereses en conflicto lo

que debe d eterm inar la retroactividad o irretroactividad de la sentencia
consti tucional.749
En cuanto a los efectos que genera la declaracin de inconstitucionali
dad respecto de los procesos debem os distinguir la situacin en que ellos
se encuentran.
Si el proceso o asunto no contencioso se encuentra pendiente, no ser pro
cedente presentar un requerim iento de inaplicabilidad o inconstitucionalidad
respecto de una norm a de la cual se hubiere declarado su inconstitucionalidad,
porque ella ha perdido su vigencia por derogacin desde la publicacin de
la sentencia que efecta dicha declaracin en el Diario Oficial.
En consecuencia, en tal caso el Tribunal que conoce del proceso o asunto
no contencioso no podr aplicar la norm a legal declarada inconstitucional,
porque ella ha perdido su vigencia por derogacin y con carcter general.
Adems, si se planteara el requerim iento de inaplicabilidad o de incons
titucionalidad, el Tribunal Constitucional debera declararlo inadm isible
por no referirse a una norm a legal vigente y contravenir el efecto de cosa
juzgada que em ana de la sentencia que ha efectuado la declaracin de in
constitucionalidad.
Sin em bargo, los procesos o asuntos no contenciosos que h ubieren
term inado por encontrarse ejecutoriada la sentencia que resolvi el asunto
prom ovido en ellos no se vern afectados por la declaracin de inconstitu
cionalidad, puesto que ella no produce efectos retroactivos y por ello no
puede afectar asuntos derechos que se encuentran afinados.
Finalm ente, si se declara la inconstitucionalidad de una norm a legal,
cabra preguntarse:
Qu pasa con los otros requerim ientos de inaplicabilidad de esa norm a le
gal que se pudieren encontrar pendientes ante el Tribunal Constitucional?
Tendra el Tribunal Constitucional que continuar tram itando todas las
inaplicabilidades pendientes hasta su term inacin, no obstante que la norm a
que se pretende im pugnar ya se encuentra derogada por la declaracin de
inconstitucionalidad que se efectu con posterioridad a la fecha de presen
tacin de los requerim ientos de inaplicabilidad de esa norm a legal para un
asunto especfico?
No cabe duda que el T ribunal no debe continuar tram itando y fallar
todos los requerim ientos pendientes de inaplicabilidad de una norm a de
clarada inconstitucional, puesto que la declaracin de inconstitucionalidad
se extiende a todos los procesos que se encuentren pendientes, ya sea ante
los tribunales ordinarios o especiales para im pedir su aplicacin com o
vimos p reced entem en te, com o ante el propio Tribunal C onstitucional,
que debe tam bin en ten d er esa norm a derogada y por ello se carece de
inters ya por los requirentes para actuar y por ello debe considerarse por
term inado anticipadam ente esos procesos por la desaparicin sobrevenida
del inters.
749

MARGARITA B alad E S R o jo , Validez y eficacia de los actos administrativos, M arcial

M adrid, 19 9 4 , p. 350.

565

Pons,

LOS RECURSOS PROCESALES

En tal caso, el Tribunal Constitucional debera sencillamente declarar

que se entiende' terminada la causa con el solo mrito de indicar la fecha de
publicacin en el Diario Oficial de la norm a declarada inconstitucional si es
que en el requerimiento de inaplicabilidad fuera la nica norma impugna
da de inconstitucionalidad para requerir su declaracin de inaplicabilidad,
efectuando las com unicaciones pertinentes de esa resolucin que pone
trmino al requerimiento de inaplicabilidad pendiente como si se tratara
de la sentencia que resuelve ese requerimiento.
Si en el requerim iento de inaplicabilidad se requiriere la declaracin
de inaplicabilidad de varias norm as y la sentencia de inconstitucionalidad
se refiriere a una sola de ellas, en tal caso nos encontraram os con una
term inacin parcial anticipada del proceso de inaplicabilidad, el que se ve
rificar solo respecto de la norm a declarada inconstitucional y continuar
su tram itacin respecto de las otras norm as legales im pugnadas y sobre las
cuales no se ha form ulado aquella declaracin de inconstitucionalidad y cuva
inaplicabilidad se com prende tam bin en el requerim iento y pendiente por
ello de resolucin.
En relacin a esta m ateria, se ha sealado en el derecho com parado,
respecto de la declaracin de inconstitucionalidad de una norm a legal,
que la eficacia de estas sentencias se proyecta sobre tocios los procesos
que estn pendientes y en los que se plantee la aplicacin de la norm a
cuva inconstitucionalidad se declar tras un recurso o cuestin de incons
titucionalidad. As, en los casos en que la norm a en cuestin fuere deter
m inante para la concesin de la tutela pedida por el actor, su declaracin
de inconstitucionalidad por el Tribunal C onstitucional conducir a una
desaparicin sobrevenida y refleja del inters, es decir, a una extincin de
la accin afirm ada por el actor.
Se podra entender que, en rigor, siendo la norm a inconstitucional y
por tanto nula desde su aprobacin, lo que sucede es que el actor desde el
principio careca de accin, al carecer de apoyo jurdico su pretensin de
tutela, de m odo que lo procedente no sera poner fin anticipado al proceso,
sino term inarlo por sus trm ites para concluir dictando en l una sentencia
absolutoria. Aun siendo cierto que la norm a, declarada despus, era previa
la incoaccin del proceso singular en que se reclam aba su aplicacin, ha
de tenerse en cuenta que en el m om ento de interposicin de la dem anda
el actor afirm aba tener un inters legtimo en la tutela pretendida -inters
sustentado, entre otras razones, en la vigencia de la norm a posteriorm ente
declarada inconstitucional- y que slo a partir de la publicacin de la senten
cia declaratoria de inconstitucionalidad esa apariencia de inters y de accin
se desvanece, y lo hace de m anera sobrevenida, pues hasta ese m om ento, al
menos en tanto que afirm ado, exista. Si a estas consideraciones se aaden
argum entos de econom a procesal, quedar suficientem ente justificada,
pensam os, la opcin que aqu se sostiene.750
750
FERNANDO G a s c n I n c h a u s t l La terminacin anticipada del proceso por desaparicin
sobrevenida del inters, Civitas, M adrid, 2 0 0 3 , pp. 191 y 192.
566

( VI. XII. Kl. CONTROL DE CONSTITl CiONAl.IDA DE LA LEY

En este sentido, Marisol Pea Torres nos seala que con motivo de la
declaracin de inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributa! io,
la Corte Suprem a en los diversos recursos pendientes ante ella procedi
a invalidar de oficio las sentencias pronunciadas por los jueces tributarios
delegados reponiendo la causa al estado de proveerse el reclam o tributario
respectivo por el juez com petente; todo ello basndose en lo dispuesto en
los artculos 83 y 84 del Cdigo de Procedim iento Civil (la prim era de estas
sentencias fue la dictada en el Rol N 2849-2006, el 4 de junio de 2008). Para
resolver de esta forma, la tercera sala de la Corte Suprem a se bas en que
una norm a derogada no puede ser aplicada en un juicio tributario respecto
del cual ella era el sustento, producindose el decaim iento de sus efectos
procesales y la correspondiente nulidad (considerando 22) y que en la
especie ha existido respecto del Tribunal que conoci de la causa falta cUlegitimacin en el ejercicio de la jurisdiccion, por lo que cabe concluir que
de los tres presupuestos bsicos de la relacin procesal -a saber, el Tribunal,
las partes y la contienda- ha faltado el prim ero, es decir, no ha existido un
Tribunal con jurisdiccin. Tal situacin (...) acarrea de un m odo inevitable
en nuestro sistema jurdico la correspondiente declaracin de nulidad (...).
considerando 23). Particular im portancia asignamos a la prevencin del mi
nistro Adalis Oyarzn, quien, en forma del todo congruente con lo razonado
en este estudio, consign expresam ente, en abono de lo resuelto, la necesidad
de respetar principios como los de supremaca constitucional, de la igualdad
ante la ley y de la certezajurdica, vinculados a la ratio decidendi de los pronun
ciamientos (del Tribunal Constitucional) que establecieron la disconformidad
y oposicin del precepto legal con lo norm ado en la Constitucin Poltica y
que culm inaron con su derogacin (...) (considerando 10o).751
5.8.2. Se rechaza el requerimiento
El Tribunal Constitucional puede rechazar el requerim iento por estimar que
el precepto legal no es inconstitucional.
En este caso, el precepto legal respecto del cual se est solicitando su
declaracin de inconstitucionalidad seguir plenam ente vigente.
En caso de que la cuestin de inconstitucionalidad haya sido prom ovi
da m ediante accin pblica, el Tribunal im pondr las costas a la persona
natural o jurdica que haya requerido su intervencin, si el requerim iento
es rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal podr eximirla de
ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su
accin, sobre lo cual har declaracin expresa en su resolucin.752
7r>1 M a r i s o l P e a TORRES, E fecto s de la d e claraci n d e in c o n stitu cio n a lid a d d e un
p re ce p to legal: L a d e claraci n de in con stitu cio n alid ad de un p re ce p to leg al.
L ib ro H o m e n a je al P ro feso r M ario V erd u go M arinkovic, E d ito rial
Ju rd ic a de C hile, 2 0 0 9 , p. 2 0 5 .
752 V ase art. 4 7 X de la L O C .

Temas actuales

de Derecho Constitucional.

567

LOS RECURSOS lROCKSAI.ES

I ;i ejecucin ele la sentencia, en lo relativo a las costas, se efectuar conlorme al procedim iento ejecutivo establecido en el Cdigo de Procedim iento
( 'vil y conocer de ella el ju ez de Letras en lo Civil que corresponda, con
asiento en la provincia de Santiago.753

5.9.

o t if ic a c i n

d el fa llo

I i sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte

d r un precepto legal, ser publicada in extenso en el Diario Oficial dentro
de los tres das siguientes a su dictacin.754-755
1 )eber, adems, publicarse en su pgina web, o en otro m edio electrnico
anlogo. Dicha publicacin deber ser sim ultnea con las publicaciones que
ordenan la Constitucin y esta ley en el Diario Oficial.756

5.10.

fec to s d el fa llo

La sentencia que se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad produce

efectos erga omnes o generales.
La sentencia produce efectos desde su notificacin a las partes, dado que
en contra de ella no procede recurso alguno.
Al efecto, se dispone que contra las resoluciones del Tribunal no pro
ceder recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr
modificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn erro r de
hecho que as lo exija.
La modificacin a peticin de parte deber solicitarse dentro de siete
das contados desde la notificacin de la respectiva resolucin. El Tribunal
se pronunciar de plano sobre esta solicitud.
La sentencia que resuelve la inaplicabilidad produce efectos generales
o erga omnes, dado que el precepto declarado inconstitucional se en tender
derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial.757
Adems, dichos efectos se producen hacia futuro, dado que expresam ente
se seala que no tiene efecto retroactivo.
7SS Vase art. 4 7 Y d e la L O C .
7M Vase art. 4 7 W d e la L O C .
7r5 En la m ateria deb e tenerse p resen te lo declarad o en el N 8 del punto III de la decisin
de la sen ten cia de 25 de ag osto de 2 0 0 9 , rol 1 2 8 8 -2 0 0 8 , en la cual se d e cla ra que las frases
d e b e r p racticarse d e n tro de los tres das siguientes a su d ic ta c i n y d e b e r p u b licarse
( . . . ) en el D iario O ficial d e n tro de los tres das siguientes a su d ic ta c i n , co m p re n d id a s
en los artcu lo s 31 bis, inciso final, y 3 7 G que el a rtcu lo n ico , N os 3 0 y 4 0 , del p ro y e cto
rem itid o a g reg a a la Ley N 1 7 .9 9 7 , son co n stitu cio n ales en el e n te n d id o de que se alan qu e
la p u b licaci n d eb er h acerse d e n tro de los tres das siguientes en que el D iario O ficial
electiv am en te se publique.
7 Vase art. 31 bis d e la L O C .
757 Vase art. 47 W d e la L O C .

568

CAP. XII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEA'

5.1 1.

R e t i r o y d e s istim ie n to d e l r e q u e r im ie n to

El retiro del requerim iento es procedente m ientras no sea declarada su

admisibilidad. Hasta que no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones
promovidas ante el Tribunal podrn ser retiradas por quien las haya pro
movido y se tendrn com o no presentadas.758 D ebem os recordar que el
requerim iento es un m ero acto m aterial, que no requiere de trm ite alguno
y su efecto es considerar com o no presentada la dem anda para todos los
efectos legales.759
Declarada la admisibilidad, precluye la facultad de retirar el requerim ien
to. A partir de ese m om ento, los rganos y personas legitimadas slo podrn
expresar al Tribunal su voluntad de desistirse del requerim iento.760
El desistimiento del requerim iento se tramita como incidente, puesto que
del escrito de desistim iento se debe conferir traslado a las partes. Adems, se
debe com unicar la solicitud de desistim iento a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco das para que form ulen las
observaciones que estim en pertinentes.761
El desistim iento ser resuelto y producir los efectos previstos en las
norm as pertinentes del ttulo XV del Libro Prim ero del Cdigo de Procedi
m iento Civil, en lo que sea aplicable.762
Si ninguna de las partes u rganos constitucionales interesados se ha
opuesto al desistim iento del requerim iento, el Tribunal Constitucional de
bera acoger el desistim iento del requerim iento, ponindose trm ino a la
tram itacin del asunto.
El problem a interpretativo se presenta si alguno de los rganos consti
tucionales interesados se opone al desistim iento y solicita seguir adelante
con la tram itacin del mismo.
Entendem os que en este caso, dado que se encuentra com prom etido
el inters pblico, el desistim iento producir el efecto que la persona que
hubiere form ulado el requerim iento dejar de ser parte en el proceso, pero
ste continuar adelante con su tram itacin con el rgano constitucional
interesado que se haya opuesto al desistimiento del requerim iento. An ms,
estimamos que el Tribunal puede continuar de oficio con su tram itacin si
lo estima.
5.12.

ban d o n o

d e l p r o c e d im ie n t o

e n e l p r o c e d im ie n t o

d e in c o n s t it u c io n a l id a d

Respecto del requerim iento de inconstitucionalidad no se ha contem plado

el abandono del procedim iento.763
758 Vase
759 Vase
760 Vase
761 Vase
762 V ase
763 V ase

art.
art.
art.
art.
art.
art.

3 3 A inc. I o de la L O C .
1 4 8 in c. I o C PC .
3 3 A inc. 3 o de la L O C .
3 3 A inc. 3 o de la L O C .
3 3 A inciso final de la L O C .
3 3 B inc. I o de la L O C .

569

[.OS RECURSOS PROCESALES

VI. PARALELO ENTRE LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD Y LA ACCIN

DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La accin de inaplicabilidad y la accin de inconstitucionalidad de la lev
presentan semejanzas entre s, siendo la ms clara de ellas la de constituir
ambas medios de control para el respeto de la suprem aca constitucional, de
com petencia del Tribunal Constitucional, represivo o a posteriori, eventual,
directo, por vicios de form a o de fondo, y de efectos ex nunc o futuros.
Sin em bargo, am bos m edios de control de constitucionalidad presen
tan muchas ms diferencias entre s, las que resum irem os en el siguiente
cuadro:
R E Q U E R IM IE N T O
IN A PL IC A B ILID A D

1. L egitim acin.

R E Q U E R IM IE N T O
IN C O N S T IT U C IO N A L ID A D

A rts. 9 3 C. P o l. y 4 7 A

LO C.

1. L egitim acin.

A rts. 9 3 C. P o l. y 4 7 A

LO C.

O rgano legitim ado:

rgano legitim ado:

J u e z que debe c o n o c e r de una gestin p en

d ien te en que d e b a ap licarse el p re c e p to
legal im pugnad o.

De oficio, p o r el T ribunal C on stitu cio n al.

Personas legitim adas:

Personas legitim adas:

Las partes en d ich a gestin.

A cci n pblica.

2. Requerim iento.

2. R equerim iento.

D ebe cu m p lir requisitos de fo rm a co n te m

plados en art. 4 7 B d e la L O C y a co m p a a r
ce rtifica d o s y d o c u m e n ta c i n prevista en
art. 4 7 A de la L O C .

D ebe cu m p lir requisitos de fo rm a co n te m

plados en arts. 4 7 O y 4 7 P de la L O C .

3. Resolucin que acoge a tram itacin.

3. Resolucin que acoge a tram itacin.

Se d eb e d icta r r e so lu ci n q u e lo a co g e a
tra m ita c i n , d e b ie n d o e fe ctu a rse co n tro l
de adm isibilidad d e n tro d e 5 das p o r la sala
respectiva, co n fo rm e a distribucin que efec
te el Presid en te. P u ed e so licitarse alegato
sobre admisibilidad, en cuyo caso debe darse
traslado a la o tra p arte p o r 5 das. .Arts. 4 7 D
y E d e la LO C .

Se d eb e d ic ta r re so lu ci n qu e lo a co g e a
tram itacin , deb ien d o efectuarse co n tro l de
admisibilidad d en tro de 10 das p o r el pleno.
Puede solicitarse alegato sobre admisibilidad,
en cuyo caso deb e d arse traslado a la o tra
p arte p o r 10 das, art. 4 7 Q d e la L O C .

4. Control de adm isibilidad.

4. Control de adm isibilidad.

Las causales de inad m isib ilidad se co n te m

plan en el art. 4 7 F d e la L O C .

Las causales de inadm isibilidad se co n te m

plan en el art. 4 7 R d e la L O C .

5. O rden de no innovar.

5. O rden de no innovar.

P ro ce d e ser so licitad a d u ra n te to d a la tra

m itaci n del recu rso y es co n o c id a en sala.
Arts. 30 bis y 4 7 K de la L O C .

N o p ro ced e la o rd e n de no innovar.

6. Notificacin de resolucin que se pronun 6. Notificacin de resolucin que se pronun

cia sobre adm isibilidad del requerim iento. cia sobre adm isibilidad del requerim iento.
D ebe n otificarse al T rib u n al o a las partes,

Debe notificarse requerim iento p o r oficio en

570

( Ai. Xll. F.L CONTROL DL CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

$%
fe
I

K'

1: <|B:.
I

cindole plazo de 20 das p ara fo rm u lar ob

servaciones y p resen tar an te c e d e n te s.
En esa m ism a o p o rtu n id a d , d eb e p o n e r
re q u e rim ie n to p o r o ficio en c o n o cim ie n to
de C m ara de D iputad os, de! S en ad o y cei
P resid en te de la R ep b lica, art. 4 7 de la
LOC.

co n o cim ie n to de C m a ra de D iputados, del

S en ad o y del Presiden te de la R epb lica, los
cuales pueden form ular observaciones dentro
del plazo de 2 0 das, art. 4 7 S de la L O C .

7. V ista d e la cau sa.

E vacu ad as las d ilig en cias o cu m p lid o s los
plazos legales, d eb e p o n erse el asu n to en
tabla, el que se ver en autos en relaci n por
el p len o , d eb ien d o los aleg atos re sp e ta r la
d u ra ci n , form a y co n d icio n e s a estab lecer
en auto aco rd a d o del T C , arts. 47 I L O C y
3 2 B de la L O C .

7. Vista de la cau sa.

E vacu ad as las d ilig en cias o cu m p lid o s los
plazos legales, d eb e p o n e rse el asu n to en
tabla, el que se ver en autos en relacin por
el p len o , d eb ien d o los aleg atos re sp e ta r la
d u raci n , fo rm a y co n d icio n e s a estab lecer
en au to a co rd a d o del T C , arts. 47 T L O C y
32 B de la L O C .

8. Fallo del requerim iento.

8.1. Q uorum adopcin acuerdo

8. Fallo del requerim iento.

8.1. Q uorum .

Mayora de sus m iem bros en ejercicio, art. 93

N 6 C. Pol. (seis m in istro s).

Cuatro quintos de sus m iem bros en ejercicio,

art. 9 3 N 7 C. Pol. (8 m inistros).

8.2. Plazo.

8.2. Plazo.

D en tro de 30 das, pro rro g ab les hasta p o r 15

en casos calificados y p o r resolucin fundada,
arts. 3 3 y 4 7 I de la L O C .

D entro de 30 das, prorrogables hasta p o r 15

en casos calificados y p o r resolucin fundada,
arts. 3 3 y 4 7 U de la L O C .

8.3. C ontenido.

8.3. C ontenido.

D e b e e s p e c ific a r d e q u e el m o d o d e su
ap licacin en la gestin p e n d ie n te de que
se trata resu lta co n tra ria a la C on stitu ci n ,
a rt. 4 7 K de la L O C .

D eb e d e c la r a r in c o n s titu c io n a l p r e c e p to
legal co n efecto s g e n e ra le s, en te n d i n d o se
d e ro g a d o sin e fe cto re tro activ o . Arts. 4 7 V
y 4 7 W de la L O C .

8.4. C om petencia especfica.

8.4. C om petencia especfica.

E x ce p c io n a lm e n te y p o r razon es fund adas,

el T ribun al p o d r d e c la ra r la in c o n stitu cio
nalid ad de las n o rm as cu estio n ad as basado
nicam ente en fundam entos constitucionales
distintos a aquellos qu e han sido invocados
p o r las p artes en la litis. E n este caso, d eb e
r advertirles a c e rc a del uso d e ese posible
p re ce p to co n stitu cio n al n o in v o cad o y p er
m itirles as referirse a ello. D icha advertencia
p o d r e f e c tu a r s e en c u a lq u ie r e ta p a del
ju icio , inclu yendo la au d ien cia de la vista de
la cau sa, cu a n d o p ro ce d a , y tam b in co m o
m ed id a p ara m ejo r resolver.

D ebe d eclarar in con stitu cio n alid ad fund n

dose n ica m e n te en la in fra cci n de el o
los p re ce p to s co n stitu cio n a le s qu e fu eron
co n siderados transgredidos p o r la sen ten cia
p rev ia d e in a p lica b ilid a d qu e le sirve de
su stento, art. 4 7 V d e la L O C .

9. N otificacin del fallo.

9. N otificacin del fallo

D ebe notificarse a la o las p artes que form u

la ro n el req u erim ien to .
D ebe co m u n ica rse al ju e z o a la sala del
Tribunal que c o n o c e del asu n to , haya o no
re q u e rid o , y a la C m ara d e D iputad os, al
S en ad o y al P resid en te de la R epb lica.
D eb er, ad em s, pu blicarse en la pgina
web del Tribun al. Arts. 31 bis y 47 M de la
LO C.

D eb e p u b lica rse in e x te n s o en el D iario

O ficial d en tro de los tres das siguientes a su
d ictaci n . Arts. 31 bis y 4 7 W de la L O C .

571

LOS RECURSOS PROCESALES

10. Efectos del fallo.

10. Efectos del fallo.

R esuelta l<i cu estin de inap licabilidad , no

podr ser intentada nu evam ente, por el mis
m o vicio., en las sucesivas instancias o grados
de la gestin en que se h u b iere p rom ovido,
ai i. -47 L de la L O C .
La sentencia que declare la inaplicabilidad
slo p ro d u cir efectos en el ju ic io en que se
solicite, art. 4 7 N de la L O C .

El p re ce p to d e c la ra d o in co n stitu cio n a l se
e n te n d e r d e ro g a d o d esde la fe ch a d e la
p u blicacin en el D iario O ficial, sin efecto
retro activ o , art. 4 7 W de la L O C .
P r o d u c e e fe cto s g e n e ra le s y a fu tu ro ,
d esde p u b licaci n en D iario O ficial.

1 l . Retiro y desistim iento.

Mientras no sea declarada su admisibilidad,
las cuestiones promovidas ante el Tribunal pol
los rganos o personas legitimados podrn
sei retiradas por quien las haya promovido
y se tendrn como no presentadas.
Declarada su admisibilidad, dichos rga
nos y personas podrn expresar al Tribunal
su voluntad de desistirse. En tal caso, se dar
traslado del desistimiento a las partes y se
comunicar a los rganos constitucionales
interesados, confirindoles un plazo de cinco
las para que formulen las observaciones
que estimen pertinentes.
El desistimiento ser resuelto y producir
los efectos previstos en las normas pertinentes
del titulo XV del Libro Primero del Cdigo
de Procedimiento Civil, en lo que sea apli
cable, art. 33 A de la LOC.

11. Retiro y desistim iento

d em .

dem.

No produce extincin pretensin atendi

do el inters pblico, sino que slo la persona
que formula desistimiento debe entenderse
que deja de ser parte del proceso.

12. A bandono del procedim iento.

12. A bandono del procedim iento.
Procede slo respecto de cuestiones que No procede.
hayan sido promovidas por una de las partes
rn el juicio o gestin pendiente en que el
precepto impugnado habr de aplicarse.
El procedimiento se entender abando
nado cuando todas las partes del proceso
hayan cesado en su prosecucin durante
lies meses, contados desde la fecha de la
ultima resolucin recada en alguna gestin
fuil para darle curso progresivo.
El abandono no podr hacerse valer por
la pai le que haya promovido la cuestin de
im nnstitucionalidad. Si renovado el procedi
miento, las dems partes realizan cualquier
jjr.Hiin que no tenga por objeto alegar su
abandono, se considerar que renuncian a
enie derecho.
Una vez alegado el abandono, el Tri
bunal dar traslado a las dems partes y lo
( numnicar a los rganos constitucionales
Interesados, confirindoles un plazo de
meo das para formular las observaciones
<|u< estimen pertinentes.
I I abandono del procedimiento declarado
l><>i el 11 ibunal producir los efectos previstos
en el ululo XVI del Libro Primero del Cdigo
de P hk rdimiento Civil, art. 33 B de la LOC.
572

CAP TULO XII

RECURSO DE REVISIN

1. REGLAMENTACIN
Este recurso se encuentra regulado en tres distintos ordenam ientosjurdicos.
Por un lado, en los arts. 810 a 816 del CPC. Por el otro, en los arts. 657 a 667
del Cdigo de Procedim iento Penal; y, finalm ente, en los arts. 473 a 480,
bajo el rtulo Revisin de sentencias firmes, del Cdigo Procesal Penal, con las
m odalidades y alcances que veremos a continuacin.
2. CONCEPTO
La revisin es la accin declarativa, de com petencia exclusiva y excluyente de
una sala de la Corte Suprem a, que se ejerce para invalidar sentencias firmes
o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustam ente en casos
expresam ente sealados por la ley.
3. CARACTERSTICAS
En nuestro ordenam iento jurdico la revisin presenta las siguientes carac
tersticas:
a) Es una accin declarativa ms que recurso extraordinario; puesto
que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecuto
riada.764
b) Se interpone directam ente ante la Corte Suprem a para que sea co
nocido por ella en sala.
764
En el segundo inform e de la Com isin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado se dej expresa constancia que la revisin no es propiamente un
recurso en la medida que su presupuesto es la existencia de una sentencia firme, sino que
una accin encaminada a enervar el cum plim iento de dicha sentencia, razn por la cual se
prefiri contemplarla en el ttulo concerniente a la ejecucin de las sentencias, por su carcter
de excepcin a tal ejecucin. FERNANDO LOGROO Y OTROS, Reforma Procesal Penal Gnesis,
Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 440.

573

1.OS RKCURSOS PROOKSA! .If.S

c) De sci' concebido como recurso no constituye instancia, puesto que

slo se analiza la causal que motiva su interposicin. De ser concebido como
una accin declarativa, ella es conocida en nica instancia y el Tribunal tiene
una com petencia especifica para conocer del mismo, representada por la
sola determ inacin de los hechos y el derecho que perm ite pronunciarse
acerca de la causal invocada como fundam ento de ella.
d) Es conocido en virtud de las facultades jurisdiccionales de la Corte
Suprema.
e) Persigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecuto
riada.
f) Procede slo por las causales que de m anera exhaustiva seala
la ley.
4. NATURALEZAJURDICA
Tcnicam ente, como hem os avanzado, la revisin no es un recurso, sino
que una accin; puesto que no concurre en ella el requisito bsico de todo
recurso, consistente en su interposicin contra resoluciones que no se en
cuentran firmes o ejecutoriadas.
De all que se seala que la revisin es propiam ente una accin que per
sigue obtener la invalidacin de una sentencia firme o ejecutoriada.
Desde el punto de vista term inolgico, el legislador procesal penal ha
sido ms preciso que el legislador civil. En efecto, el Cdigo de Procedi
m iento Penal se refiere a ella com o la revisin de las sentencias firm es
y no habla de recurso de revisin, com o lo hace su hom nim o civil. En
el nuevo Cdigo Procesal Penal no cbe duda en cuanto a su carcter de
accin declarativa, dado que la revisin no se regula dentro del libro III,
dedicado a los recursos, sino que en el prrafo 3o, titulado Revisin de
sentencias firm es, del Libro IV, Procedim ientos Especiales y Ejecucin,
del Cdigo Procesal Penal.
5. FUNDAM ENTO DEL RECURSO
Con la interposicin de esta accin lo que se persigue es que lajusticia prim e
por sobre la seguridad jurdica configurada por la cosa juzgada. El legislador
ha entendido que la justicia debe prim ar cuando el asunto hubiera sido re
suelto de m anera injusta, aun cuando con ello se sacrifique una institucin
cardinal del derecho procesal: la cosa juzgada.
Sin em bargo y no obstante esta loable finalidad, el legislador no abri la
posibilidad de la revisin para cualquier causal, sino que slo respecto de los
casos y con los requisitos que seala la ley y, tratndose del proceso penal,
slo respecto de ciertas resoluciones.

574

CAP. XIII. RECURSO 1)1' REVISIN

6. RESOLUCIONES EN CONTRA DE LAS QUE PROCEDE

LA REVISIN
En m ateria civil la revisin procede en contra de las sentencias firmes o
ejecutoriadas, que no hayan sido pronunciadas por la Corte Suprem a, co
nociendo de los recursos de casacin y revisin.
Como se ha sealado por la jurisprudencia, conform e fluye de lo es
tablecido en los artculos 810 y 815 del Cdigo de Procedim iento Civil, el
recurso de revisin corresponde a un m edio de im pugnacin de carcter
excepcional y extraordinario, cuyo objeto es que esta Corte Suprem a inva
lide una sentencia firm e, en los casos expresam ente previstos por la ley.
Por lo tanto, slo son susceptibles de revisin las resolucionesjudiciales que
tengan carcter de sentencia y, luego, que hayan adquirido el carcter de
firmes o ejecutoriadas.765
En m ateria penal la revisin procede slo respecto de las sentencias
condenatorias de crim en o simple delito, aun cuando hubieren sido pro
nunciadas por la Corte Suprem a. As se desprende de los arts. 58 y 657 del
Cdigo de Procedim iento Penal y 473 del Cdigo Procesal Penal. El art. 58
del Cdigo de Procedim iento Penal seala que C ontra las resoluciones dic
tadas por la Corte Suprem a no se da otro recurso que el de revisin, en su
caso; por su parte, el inc. I o del art. 657 de ese cuerpo legal nos indica que
la Corte Suprem a podr rever extraordinariam ente las sentencias firmes
en que se haya condenado a alguien por un crim en o simple delito, para
anularlas [...].
Por su pane, la prim era parte del art. 473 del Cdigo Procesal Penal
refiere que la Corte Suprem a podr rever extraordinariam ente las senten
cias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crim en o simple
delito, para anularlas, en los siguientes casos [...].
En consecuencia, tanto en el antiguo como en el nuevo sistema procesal
penal no procede la revisin en contra de sentencias penales absolutorias,
ni contra las condenatorias por faltas.
7. CAUSALES O FACTORES QUE HABILITAN
SU INTERPOSICIN
7.1.

En

m a t e r ia c iv il

Las causales que posibilitan la interposicin de la revisin estn previstas,

de m anera exhaustiva, en el art. 810 del Cdigo del ram o. Seala dicha
disposicin: La Corte Suprem a de Justicia podr rever una sentencia firme
en los casos siguientes:
I o. Si se ha fundado en docum entos declarados falsos por sentencia
ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.
765 C. Suprema, sentencia de 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. I a, p. 150.

575

l.Q.S RECURSOS PROCESALES

Debemos tener presente que los documentos falsos as declarados pueden

haber sido uno de los tantos antecedentes que se han tom ado en conside
racin en el fallo que se trata de rever.
[...] 2. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido estos
condenados por falso testimonio dado especialm ente en las declaraciones
que sirvieron de nico fundam ento a la sentencia.
En este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los docum en
tos, los testim onios falsos deben haber sido los nicos fundam entos ele la
sentencia recurrida.
Sin em bargo, en am bos casos es m enester para acoger el recurso de
revisin que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria que declare la
falsedad de los docum entos, o el perjurio de los testigos.
[...] 3o. Si la sentencia firme se ha ganado injustam ente en virtud de
cohecho, violencia u otra m aquinacin fraudulenta, cuya existencia haya
sido declarada por sentencia de trm ino.
En este evento, es necesario que se haya intentado un proceso fundado
en esos hechos y que se haya condenado al juez. As lo dispone el art. 331 del
Cdigo O rgnico de Tribunales: Ni en el caso de responsabilidad criminal
ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia pronunciada en eljuicio
de responsabilidad alterar la sentencia firm e. Por tanto, para invalidar la
sentencia es m enester intentar siem pre el recurso de revisin, puesto que
la resolucin que establece la responsabilidad crim inal o civil no invalida la
sentencia que hubiere generado ella.
[...] 4o. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa
juzgada y que no se aleg en eljuicio en que la sentencia firme recay.
Si se hubiere alegado la cosajuzgada en elju icio no ser procedente
la revisin, puesto que en ese caso debi haberse deducido el recurso de
casacin en la forma (art. 768 N 6 del CPC).
Respecto del alcance de la expresin alegar, para los efectos de confi
gurar el presupuesto que perm ite solicitar la revisin de la sentencia ejecuto
riada, nos perm itim os transcribir a continuacin el fallo de la Excma. Corte
Suprem a en el cual se aborda esta materia. Al efecto nos seala que como
ya se ha expresado, el recurso en estudio funda la nulidad de la sentencia
firme, recada en los juicios de tuicin acum ulados, en la causal prevista en
el N 4 del artculo 810 del Cdigo de Procedim iento Civil. Disposicin que
perm ite rever tal fallo, cuando se ha pronunciado contra otro pasado en
autoridad de cosajuzgada y que no se aleg en eljuicio en que la sentencia
ejecutoriada recay. El llamado recurso de revisin se constituye en rigor en
una pretensin para hacer privar de efectos a una decisin jurisdiccional, que
el sistem ajurdico a priori le concede, en aras de una certezajurdica bsica
en el m bito de lajurisdiccin y del proceso, las cualidades de inim pugnabilidad y de inm utabilidad, cuando tal resolucin concreta haya adquirido el
carcter de firme o ejecutoriada. Por su gravedad, las reglas que se contienen
en relacin con este instituto procesal se constituyen en excepcionales y con
aplicacin limitada a los casos taxativamente sealados en dicha norm a y por

576 \

<JAK XIII. KKC.URSO DF REVISIN

consecuencia es un rem edio de carcter extraordinario, de tal m odo que

para que prospere esta pretensin invalidatoria debe resultar claram ente
dem ostrada que la sentencia en contra de la que se recurre se ha basado en
errores com etidos con ocasin de hechos constitutivos de ilcitos penales
declarados por m edio de otra sentencia, o que se encuentre en contradiccin
con otras resoluciones judiciales firmes. De este m odo, el legislador exige
para la procedencia de la revisin que la sentencia se encuentre ejecutoriada;
que se seale de m anera concreta la causal de aquellas que taxativam ente
contem pla la ley; que respecto de estas se cum plan a su vez las condiciones
especficas que la configuran y por ltim o que se interponga esta accin
dentro del plazo de un ao, contado desde la fecha de la ltima notificacin
de la sentencia objeto del recurso.
La cosajuzgada, en lo netam ente procesal, tiene una im portante signifi
cacin como excepcin perentoria, toda vez que puede ser alegada dentro
del procedim iento de dilatorias, segn el artculo 304 del Cdigo de Pro
cedim iento Civil, antes de discutirse el fondo de la pretensin del actor y
tam bin puede oponerse en cualquier estado del juicio como lo consigna el
artculo 310 del mismo cuerpo de leyes, sin peijuicio que puede constituir
tam bin una defensa bsica en el trm ite de la contestacin de la dem anda.
Pero adems se constituye como fundam ento o causal de recursos procesales.
De este m odo, el legislador por la trascendencia del proceso jurisdiccional,
como m edio racional y justo para dar solucin de m anera nica y definitiva a
los conflictos de partes, ha creado los mecanismos para que el juicio concluya
de una sola m anera y para siem pre, a fin de evitar repeticiones de la misma
contienda entre iguales partes y para que los titulares puedan ejercerlas a
fin de hacer valer la autoridad de cosajuzgada para enervar precisam ente la
posibilidad de concurrir sentencias que puedan contradecirse entre s y pro
vocar la incertidum bre jurdica que pudiera derivarse de esta repeticin.
En lo que toca al recurso de revisin, el legislador previendo la posibilidad
extraordinaria de la inadvertencia o desconocim iento de existir ya un fallo
ejecutoriado, relativo a una cuestin fctica y jurdica y con iguales conten
dientes, ocurra que luego se dicte otro en el mismo sentido que adquiera
el carcter de firme, y por tal motivo contem pl la factibilidad de rever y
anular la segunda decisin jurisdiccional, considerando, por supuesto, el
cum plim iento de la triple identidad que seala el artculo 177 del Cdigo
de Procedim iento Civil, y por ello la ley estableci para la procedencia de
la causal prevista en el N 4 del artculo 810 del mismo Cdigo com o requi
sito el que adem s la cosajuzgada no se haya alegado en el juicio en que la
sentencia firm e recay.
A legar, segn el D iccionario de la Real Academ ia Espaola, en su
acepcin relativa a derecho, dice que corresponde: Dicho del interesado
o de su abogado: A rgum entar oralm ente o por escrito, hechos y derechos
en defensa de su causa. A su vez, en el Vocabulario Jurdico publicado por
la Asociacin H enri C apitant bajo la direccin de Grard Cornu, Editorial
Temis, 1995, se define la voz alegar por extensin como invocar ante los
tribunales una excusa. En sentido restringido es: invocar en su defensa ante
un juez un elem ento de justificacin, principalm ente una excusa, y, de un
577

LOS RECURSOS PROCISALKS

m odo ms general: presentar ante la justicia un hecho, invocar un argu

m ento de hecho en apoyo de una pretensin form ulada por el dem andante
o por el dem andado. En nuestro Cdigo Procesal Civil la expresin aludida
tam bin tiene un sentido jurdico determ inado, en cuanto afirm a la posibi
lidad de ejercer un derecho o garanta procesal, en defensa de pretensiones
que puedan hacerse valer, por alguna de las partes en juicio . As se puede
sealar el artculo 119 en cuanto al Tribunal deber pronunciarse acerca de
causas de inhabilidad alegada en los incidentes de recusacin e implicancia;
en la alegacin del abandono del procedim iento en los artculos 154, 155
y 157; en los requisitos de la sentencia definitiva del artculo 170, cuando
dispone que deber contenerse la enunciacin breve de las excepciones o
defensas alegadas por el dem andado; en el artculo 310, en cuanto exige que
las excepciones que indica deban ser alegadas por escrito; el artculo 768
N 6, que prescribe que el recurso de casacin en la form a ha de fundarse
precisam ente en alguna de las causas siguientes: en haber sido dada contra
otra pasada en autoridad de cosajuzgada; siem pre que esta se haya alegado
oportunam ente en el juicio.
Del ltim o ejem plo fluye de m anera categrica que la actividad de
alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la
cosa juzgada como causal de recursos procesales, considerando la actividad
positiva o negativa del impulso procesal que efecta una parte en el juicio,
si la alega, como un acto jurdico de apoyo a una pretensin, le servir para
justificar, a lo ms, el recurso de casacin en la forma, si esa pretensin le
ha sido expresam ente negada por el juez y, por el contrario, si no desarrolla
actividad form al de invocacin de la cosa juzgada, le queda reservada esta
alegacin, como nica y prim era actividad en el recurso de revisin. Ser
esta inactividad la que lo habilitar para hacer procedente la accin de nu
lidad contra la sentencia firm e que se opone a otra pasada en autoridad de
cosajuzgada.
(...)

(...) El recurso de revisin en estudio no ha cum plido con una exigencia

bsica para hacer concurrente la causal prevista en el N 4 del artculo 810
del Cdigo de Procedim iento Civil, cual es la inexistencia en el juicio en el
cual recay la sentencia recurrida de alegacin sobre la excepcin de cosa
juzgada, porque precisam ente el recurrente, en conocim iento de un fallo
anterior, que en su opinin entraba en contradiccin con las pretensiones
aducidas en los procesos de tuicin, requiri en su tiem po de lajurisdiccion
un pronunciam iento sobre el tema, con lo cual se produjo la alegacin que
exige el legislador para privar al interesado del ejercicio de este procedimiento
de nulidad excepcional, todo lo cual conduce a su rechazo (...).766
En otra sentencia, la mism a Corte nos ha indicado que la excepcin de
cosajuzgada, para el caso que nos ocupa, debe ser alegada, segn lo ordena
el artculo 810 N 4 del Cdigo de Procedim iento Civil. La expresin alegar
no implica solamente sealar o form ular la excepcin por la parte interesada,
sino que esta debe ser planteada form alm ente y a su respecto debe existir
7(36 C. Suprema, rol 3660 de 2004. sentencia de 2 de agosto de 2005.
578

CAI. XIII. RECURSO DE REVISIN

un pronunciam iento expreso, como lo exige el artculo 170 N 6 clel mismo

Cdigo, circunstancia que se echa en falta en la sentencia cuya revisin se
pide.707
7.2.

En

m a t e r ia p e n a l

Las causales estn tratadas en los arts. 657 del Cdigo de Procedim iento
Penal y 473 del Cdigo Procesal Penal, los que son de idntico tenor, salvo
que se incorpora en el nuevo sistema procesal una quinta causal. Al efecto,
disponen esos preceptos: La Corte Suprema podr rever extraordinariam ente
las sentencias firmes en que se haya condenado a alguien por un crimen o
simple delito, para anularlas, en los casos siguientes:
I o.
Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estn sufriendo
condena dos o ms personas por un mismo delito que no haya podido ser
com etido ms que por una sola;
2o. C uando est sufriendo condena alguno com o autor, cm plice o
en cubridor del hom icidio de una persona cuya existencia se com pruebe
despus de la condena;
3o. C uando alguno est sufriendo condena en virtud de sentencia que
se funde en un docum ento o en el testim onio de una o ms personas, siem
pre que dicho docum ento o dicho testim onio haya sido declarado falso por
sentencia firm e en causa criminal, y
4. Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere
o se descubriere algn hecho o apareciere algn docum ento desconocido
d urante el proceso, que sean de tal naturaleza que basten para establecer la
inocencia del condenado.
La cosajuzgada, prevista en el N 4 del art. 810 CPC, no aparece expre
sam ente sealada. Sin em bargo se puede encuadrar en el N 4 de dicho
art. 657 del Cdigo de Procedim iento Penal y en la letra d) del art. 473 del
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
La quinta causal que se prev en la letra e) del Cdigo Procesal Penal
es la siguiente:
[...] e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada
a consecuencia de prevaricacin o cohecho del juez que la hubiere dictado
o de uno o ms de los jueces que hubieren concurrido a su dictacin, cuya
existencia hubiere sido declarada por sentencia judicial firm e.
Conform e se deja expresa constancia en el Segundo Inform e de la Co
misin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglam ento del Senado se
entiende que, en el caso de la letra e ), la sentencia debe ser consecuencia de
la prevaricacin o el cohecho, y que si alguna de estas no hubiere m ediado
no habra habido condena.
''i7 C. Suprema, sentencia de 15 de julio de 2003, RDJ, t. C, sec. Ia, p. 116.
579

LOS RECURSOS PROCESALES

Entendem os que esta nueva causal reglam entada en el nuevo sistema

penal no hace ms que explicitar un hecho gravsimo no contenpl.ido en el Cdigo de Procedim iento Penal, pero que puede perfectam ente
siibsumirse en el N 4 del art. 657 de este Cdigo.
li(( e sa l

8. COMPETENCIA
I I denom inado recurso de revisin siem pre debe interponerse ante la
i orle Suprema, que tiene com petencia exclusiva y excluyente para cono( ci lo y fallarlo.
9. SUJETOS DEL RECURSO
I n materia civil puede interponer el recurso la parte agraviada.
En materia penal, segn lo dispone el art. 658 del Cdigo de Procedimiento
lenal, y 474 del Cdigo Procesal Penal, puede interponer esta accin:
1. El Ministerio Pblico;
2. El condenado;
3. El cnyuge del condenado;
I Los ascendientes, descendientes o herm anos del condenado;
5. El condenado que ha cum plido su condena, y
f>. I ,os parientes antes sealados del condenado que hubiere m uerto y
se tratase de rehabilitar su m em oria.
10. FORMA DE INTERPONERLO
I Je b e interponerse por escrito en el que deber m encionarse la causal res
pe uva y los docum entos que acreditan esa causal.
1.1 art. 659 del Cdigo de Procedim iento Penal en su inc. I o establece
que El recurso expresar con precisin su fundam ento legal, ser firm ado
poi un procurador y un abogado, cuando no sea deducido por el m inisterio
pblico, y se acom paarn a l los docum entos que com prueben los hechos
e II que se funda.
Si la causal fuera la del nm ero 2o del art. 657 del Cdigo de Procedi
miento renal o la de la letra b) del art. 473 del Cdigo Procesal Penal, la
<li< tud de revisin sealar adems los medios con que se intenta probar
qu< la | )crsona vctima del pretendido homicidio ha vivido despus de la fecha
en que la sentencia supone el fallecim iento; y si fuere la del nm ero 4o del
mi (>.r>7 del
o de la letra d) del art. 473 antes m encionado, la solicitud
Indi -na el hecho o docum ento desconocido durante el proceso, expresar
I medios con que se pretenda acreditar el hecho y se acom paar, en su
i el docum ento o, si no fuere posible, se m anifestar al m enos su natui .il< /a y el lugar y archivo en que se encuentra (inc. 2o art. 659).
cpp

580

CAP. XIII. RbX.URSO DE REVISIN

En ambos casos deben cum plirse las norm as de com parecencia ante la
Corte Suprem a.
11. PLAZO O TRM INO LEGAL PARA INTERPONERLO
11.1. M a t e r ia c iv il

El art. 811 del CPC establece que el recurso de revisin slo podr interpo
nerse dentro de un ao, contado desde la fecha de la ltim a notificacin de
la sentencia objeto del recurso (inc. 1).
Lo expresado por este artculo se contrapone con lo que a su vez seala
el art. 174 del mismo cuerpo legal, en orden a determ inar cundo se en
tiende ejecutoriada una sentencia. Es por ello que debem os entender, para
m antener la arm ona que debe existir dentro del sistema del Cdigo, que
el art. 811 es im preciso y que, por tanto, el recurso habr de ser interpuesto
dentro del plazo de un ao contado desde que la sentencia qued firme o
ejecutoriada.
Si se presenta pasada este plazo, se rechazar de plano (inc. 2o).
Por la lentitud que caracteriza la tram itacin de los asuntos judiciales en
nuestro pas, resultara casi imposible interponer este recurso en los casos del
art. 810 Nos 1 a 3. A tendido este hecho, que no dej de ser considerado por
el legislador de 1902, es que el inciso final del art. 811 perm ite interponer
el referido recurso antes. En efecto, seala el precepto que si al term inar
el ao no se ha an fallado en el juicio dirigido a com probar la falsedad de
los docum entos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra
m aquinacin fraudulenta a que se refiere el artculo anterior, bastar que el
recurso se interponga dentro de aquel plazo, hacindose presente en l esta
circunstancia, y debiendo proseguirse inm ediatam ente despus de obtenerse
sentencia firm e en dicho juicio .
11.2.

M a t e r ia

penal

Los arts. 658 del Cdigo de Procedim iento Penal y 47 4 del Cdigo Procesal
Penal, disponen categricam ente que la accin de revisin podr ser inter
puesta, [...] en cualquier tiem po
12. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO
EN LA CAUSA EN QUE SE DICT LA SENTENCIA
QUE SE PRETENDE IMPUGNAR
En esta m ateria se sigui la regla general en virtud de la cual el recurso no
suspende el cum plim iento del fallo.

581

I,< )S R E C U R S O S P R O C E S A L E S

12.1. M a t e r ia

c iv il

Seala el inciso 1 dei art. 814 del CPC que por la interposicin de este recurso
no se suspender la ejecucin de la sentencia im pugnada, confirm ando la
regla general antes indicada.
Con todo, el inc. 2 del art. 814 seala que el Tribunal puede en vista
de las circunstancias, a peticin del recurrente, y odo el ministerio pblico,
ordenar que se suspenda la ejecucin de la sentencia, siem pre que aqul
d fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que
se causen con la inejecucin de la sentencia, para el caso de que el recurso
sea desestim ado.
12.2.

M a t e r ia

penal

En el antiguo sistema procesal penal el art. 661 es el que se ocupa de los

efectos en el cum plim iento del fallo: La interposicin del recurso de revi
sin no suspender el cum plim iento de la sentencia que se intenta anular,
a m enos que, por tratarse de una pena irreparable, el Tribunal ordene la
suspensin hasta que el recurso sea fallado.
La excepcin es de toda lgica. Asimismo, en este caso, la suspensin
de la ejecucin puede ser decretada de oficio o a peticin del recurrente o
del m inisterio pblico.
En el nuevo sistema procesal penal se m antiene la regla general consis
tente en que la solicitud de revisin no suspender el cum plim iento de la
sentencia que se intenta anular (art. 477 inc. I o).
Sin em bargo, se am plan los casos en los cuales puede decretarse la
suspensin no slo a la pena irreparable, lo que resulta de toda lgica si
atendem os a que todas las penas en el sistema penal revisten el carcter de
irreparables, ciado que no es posible restituir los das privados de libertad
injustam ente. De acuerdo con ello, se dispone que si el Tribunal lo estimare
conveniente, en cualquier m om ento del trmite podr suspender la ejecucin
de la sentencia recurrida y aplicar, si correspondiere, alguna de las m edidas
cautelares personales a que se refiere el prrafo 6o del ttulo V del Libro
Prim ero (art. 477 inc. 2).
13.

TRAMITACIN

A este respecto ser m enester distinguir:

13.1.

M a t e r ia

c iv il

Se ocupan del particular los arts. 813 y 814 del Cdigo del ramo.
Presentado el recurso, debe ste cumplir con los requisitos de form a que
hemos visto anteriorm ente. El Tribunal al exam inar su admisibilidad puede:
582

CAI. XIII. RECURSO DF. REVISION

a) Declararlo inadm isible cuando, atendidos los antecedentes, se haya

interpuesto Hiera del plazo'de un ao, contado de la form a sealada ante
riorm ente.
b) D eclararlo adm isible. En este evento, el T ribunal o rd en ar que se
traigan a la vista todos los antecedentes d elju icio en que recay la sen
tencia im pugnada, y citar a las partes a quienes afecte dicha sentencia
para que com parezcan en el trm ino de em plazam iento a hacer valer su
derecho.
Transcurrido el trm ino de em plazam iento, el Tribunal debe confer i
traslado al m inisterio pblico y evacuado que sea el inform e del fiscal, se
dicta la resolucin autos en relacin procediendo a la vista de la causa.
13.2.

M a t e r ia l

penal

13.2.1. En el antiguo sisteyn a procesal penal

La tram itacin del recurso de revisin est prevista en los arts. 659 y 660
del Cdigo de Procedim iento Penal. Para establecer la tram itacin a que
deber som eterse la revisin es m enester distinguir la causal por la que se
interpone:
a) Si se trata del segundo o cuarto de los casos mencionados en el art. 657
y se hubiera ofrecido rendir prueba de testigos, el Tribunal sealar al efecto
un trm ino prudencial y com isionar para recibirla a uno de sus m iem bros,
o al juez letrado del departam ento en que se encuentran los testigos, si la
com parecencia de estos ante el Tribunal ofreciere graves inconvenientes.
Tan pronto como expire el trm ino, sern odos el procesado y el fiscal, y
se m andarn traer los autos en relacin sin ms trmites, a m enos que el
Tribunal decrete nuevas diligencias para m ejor resolver (art. 660).
El Cdigo no establece un plazo para evacuar el traslado conferido al
reo y al fiscal, por lo que dicho trm ino debe ser fijado por la misma Corte
Suprem a.
Si el recurso de revisin fue interpuesto por el fiscal, en representacin del
m inisterio pblico, se om ite el trm ite de su vista: A pareciendo interpuesto
el recurso en form a legal, se dar traslado de l al fiscal, o al procesado si
el recurrente hubiere sido el m inisterio pblico; y en seguida se m andar
traer la causa en relacin; y, vista en la form a ordinaria, se fallar sin ms
trm ites (art. 659, inc. 4o).
b) Si se trata de las otras causales, se sigue el siguiente procedim iento:
se da traslado del recurso al fiscal, o al procesado si el recurrente hubiere
sido el m inisterio pblico. Si el recurso se funda en el prim er motivo de los
sealados en el art. 657, la Corte Suprema, previa vista de la causa, al declarar
la contradiccin entre las sentencias (si en efecto existe) anular una y otra
y m andar instruir de nuevo el proceso por el juez que corresponda.
583

LOS RECURSOS PROCESALES

13.2.2. En el nuevo sistema procesal penal

La tram itacin de la accin de revisin est reglam entada en los arts. 475,
176, y 478 del Cdigo Procesal Penal.
La solicitud de revisin se debe presentar ante la secretara de la Corte
Suprema.
Dicha solicitud debe expresar con precisin su fundam ento legal y acom
paar copia fiel de la sentencia cuya anulacin se solicitare, y los documentos
(jue com probaren los hechos en que se sustenta. Si la causal alegada fuere la
de la letra b) del art. 473, la solicitud deber indicar los medios con que se
intentare probar que la persona vctima del pretendido hom icidio, hubiere
vivido despus de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere
la de la letra d), indicar el hecho o el docum ento desconocido durante el
proceso, expresar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho y se
acom paar, en su caso, el docum ento o, si no fuere posible, se manifestar
al menos su naturaleza y el lugar y archivo en que se encuentra.
La solicitud de revisin que no cum pliere con los requisitos formales
previstos precedentem ente por el legislador, o que adoleciere de manifiesta
(alta de fundam ento, ser rechazada de plano, decisin que deber tomarse
por la unanim idad del Tribunal.
En el nuevo sistema procesal penal se incorpor expresam ente el control
de admisibilidad de la solicitud de revisin no slo por motivos formales,
sino que por la manifiesta falta de fundam entos. Dicha m edida se adopt en
conocim iento de que se presentan ante la Corte Suprem a muchas de estas
solicitudes de m anera liviana, sin realjusdficacin, ampliando las facultades de
la Corte para rechazarlas de plano, siempre que as lo acuerde por unanimidad,
cuando adolezcan de notoria falta de fundam ento. Ello porque precisamente
al no tener plazo para presentar la revisin, no hay prem uras que justifiquen
una presentacin incompleta, sin peijuicio de que al pronunciarse sobre la
admisibilidad el Tribunal pueda solicitar los antecedentes que estime pertinenles, lo que en ningn caso puede significar una nueva investigacin.768
En cam bio, si la solicitud se interpone dando cum plim iento a los re
quisitos form ales y sin adolecer de m anifiesta falta de fundam ento, se debe
dar traslado de la peticin al fiscal, o al condenado, si el recurrente fuere el
ministerio pblico; en seguida, se m andar traer la causa en relacin y, vista
rn la form a ordinaria, se fallar sin ms trm ite.
En el nuevo sistema procesal penal se dispuso expresam ente que en la
11 am itacin de la revisin no podrn probarse por testigos los hechos en que
se funda la solicitud (art. 476 del Cdigo Procesal Penal).769
7,HSegundo Informe Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Sciiado; Discusin Particular, art. 437. FERNANDO LONDOO Y OTROS, Reforma Procesal Penal
( 'rnasts, Historia sistematizada y concordancias, t. III, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 450.
76) Dicha medida se adopt atendido que el propsito que persigue la solicitud es anular
una sentencia en etapa de cumplimiento, le preocup a la Comisin que se pretenda acreditar
alguno de los hechos en que se funde la peticin mediante prueba testimonial. Adicionalinentc, tuvo en cuenta que las reglas vigentes permiten que se encom iende su recepcin a
uno de los miembros del Tribunal, pero que en el texto de la Cmara de Diputados ella debe
i endirse ante el Tribunal en su conjunto.
584

CAP. XIII. RECURSO DE REVISION

14. FALLO DEL RECURSO DE REVISIN

M ediante el recurso de revisin se busca invalidar un fallo ejecutoriado,
siendo, por tanto, una accin que persigue la declaracin de nulidad de la
sentencia firme.
En caso de que el Tribunal se pronunciare acerca de la nulidad del fallo,
en algunos casos sera necesario instruir un nuevo proceso; y en otros ser
suficiente con la resolucin que recae sobre el recurso de revisin, como
ocurre cuando se vulnera la cosa juzgada.
14.1.

M a t e r ia

c iv il

Seala el art. 8 1 5 del CPC que si el Tribunal estima procedente la revisin

por haberse com probado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda,
lo declarar as, y anular en todo o en parte la sentencia im pugnada.
En la misma sentencia que acepte el recurso de revisin declarar el
Tribunal si debe o no seguirse nuevo juicio. En el prim er caso determ inar,
adems, el estado en que queda el proceso, el cual se rem itir para su cono
cim iento al Tribunal de que proceda.
Servirn de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en
el recurso de revisin, las cuales no podrn ser ya discutidas.
Por tanto, las declaraciones hechas en el recurso de revisin sirven de
base para el nuevo juicio, con eficacia de cosajuzgada refleja.
La sentencia que rechaza el recurso de revisin dispondr la devolucin
de los antecedentes que se hayan trado a la vista, y se condenar en costas
al recurrente (art. 816 CPC).
14.2.

M a t e r ia

14.2.1.

penal

En el antiguo sistema procesal penal

El recurso acogido invalida la sentencia im pugnada o recurrida.

Esta exigencia es perfectamente lgica en el contexto del nuevo Cdigo de velar por la
inmediacin del Tribunal en pos de que se forme directamente su conviccin sobre los hechos,
pero causara dificultades prcticas considerables en su funcionamiento, por el tiempo que
debera destinarse a la evacuacin de esta diligencia.
Consider tambin la Comisin que son muy pocos los casos en que se deben probar
hechos, las pruebas que debe presentar deben ser concluyentes, no simples sospechas, no se
trata de un nuevo juicio. Es diferente la conviccin a que debe llegar la Corte en este caso,
para admitirlo a tramitacin basta que tenga fundamentos, pero para acoger el recurso la
conviccin del Tribunal debe ser completa.
En virtud de estas razones, la Comisin opt por declarar improcedente la prueba testimo
nial para acreditar los hechos en que se funde la solicitud de revisin. FERNANDO LONDOO
Y OTROS, Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia sistematizada y Concordancias, t. III, Editorial
Jurdica de Chile, 2003, p. 452.
585

LOS RECURSOS PROCESALES

El Tribunal, por regla genen.il, tratndose de fallos que acogen el recurso

interpuesto, ordenar la instruccin de un nuevo proceso. Esto fluye de lo
preceptuado en los arts. 657 Nos 1, 2 y 3; 063 y 664 del Cdigo de Procedi
m iento Penal.
Seala el art. 663 que Si la Corte estim are probado que la persona que
se consideraba vctima de hom icidio existi despus de la fecha en que la
supone fallecida la sentencia atacada, anillar esta.
Si encontrare mrito, m andar seguir causa por el juez correspondiente.
Si no hallare m rito para nuevo procedim iento, m andar poner en
libertad al condenado rem atado.
Agrega el art. 664 que La Corte, en fuerza de la sentencia ejecutoriada
que declara la falsedad del docum ento o de la declaracin o declaraciones
en que se fund la sentencia condenatoria, anular esta, y m andar que el
juez com petente instruya nuevo proceso en la form a ordinaria.
En el nuevo proceso no se oir a los testigos cuyo perjurio declar la
sentencia ejecutoriada.
Excepcionalm ente, no ser necesario que se instruya un nuevo proceso
cuando se haga valer la causal establecida en el art. 657 N 4 (acaecim iento
o descubrim iento de hechos o docum entos desconocidos), dentro de la cual
cabe la cosajuzgada; y en la causal del N 2, cuando de los antecedentes se
desprendiera que la vctima del hom icidio goza de buena salud.
Respecto del nuevo proceso que eventualm ente pueda instruirse, el
Cdigo se encarga de establecer las siguientes norm as especiales:
a) No se oir a los testigos cuyo perjurio declar la sentencia ejecuto
riada.
b) No podr participar el juez que dicf. la sentencia declarada nula. En
efecto dispone el art. 665 que N inguno de losjueces que hubieren interve
nido en el pronunciam iento de la sentencia que se declare nula en virtud de
las disposiciones del presente Ttulo, podr tom ar parte en el nuevo juicio
que la Corte Suprem a m andare instruir con arreglo a los tres artculos que
preceden.
Este precepto ha de ser concordado con el art. 195 del C O T , en cuya virtud
estn implicados para conocer de un asunto losjueces que han manifestado su
dictam en sobre la cuestin pendiente, con conocim iento de los antecedentes
necesarios para pronunciar sentencia (causal 8a). Y ello es lgico, porque el
juez no slo conoci, sino que fall equivocadam ente el asunto.
c) El recurso de revisin tam bin adm ite la reformatio inpeius o reform a
en peijuicio. En efecto, prescribe el art. 666 que En el nuevo proceso, los
jueces debern aplicar la ley aunque la pena sea mayor a la im puesta por la
sentencia anulada.
En este caso, siendo posible, se descontar de la nueva pena la que el
procesado llevaba sufrida a consecuencia de la condena anterior.
El sujeto que obtiene un fallo favorable de la Corte Suprem a puede
hacer uso de la facultad que le concede el art. 667, o sea, la posibilidad de
publicar el fallo en el Diario Oficial. Seala el precepto en cuestin: Si la
586

CAP. XIII. RECURSO DE REVISIN

sentencia de la Corte Suprem a o la que pronunciare el Tribunal llamado a

conocer de la nueva causa, declara haber sido probada satisfactoriamente
la com pleta inocencia del acusado, podr este exigir que dicha sentencia se
publique en el Diario Oficial, y que se le devuelvan por quien las hubiere
percibido las sumas que haya pagado en razn de costas e indem nizacin
de perjuicios en cum plim iento de la sentencia anulada.
El mismo derecho corresponder a los herederos del condenado que
hubiere fallecido.
Por ultimo, respecto del recurso de revisin es im portante tener presente
que para interponerlo en materia civil se requiere siempre el pronunciam iento
de una sentencia previa para que se configure la causal. Es por ello que la
prueba docum ental fundam ental estar constituida por los respectivos fallos.
En cambio, en materia penal, no es necesaria la previa dictacin de sentencia,
ejem plo: la causal del N 2 del art. 657, situacin que puede acreditarse por
cualquier m edio de prueba.
14.2.2. En el nuevo sistema procesal penal
La resolucin de la Corte Suprem a que acogiere la solicitud de revisin de
ber siem pre declarar la nulidad de la sentencia firme condenatoria.
Adicionalm ente, slo si de los antecedentes resultare fehacientem ente
acreditada la inocencia del condenado, la Corte Suprem a deber adems
dictar, acto seguido y sin nueva \ista, pero separadam ente, la sentencia de
reem plazo absolutoria que corresponda. Debemos tener presente que en esta
m ateria se estableci expresam ente en el segundo inform e de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, que la resolucin
slo producir efectos si la Corte anula el fallo, y en este evento solam ente
podra dictar sentencia de reem plazo para absolver al condenado, pero no
para condenar por otro delito, tam poco puede determ inar por ese solo he
cho la realizacin de un nuevo juicio, porque esa decisin la debe tom ar el
ministerio pblico, a quien le corresponde el ejercicio de la accin penal.
El ministerio pblico podr iniciar o no otra accin, segn la prueba de que
disponga, salvo por el delito especfico por el que ha sido absuelto.770
Asimismo, cuando hubiere m rito para ello y as lo hubiere recabado
quien hubiere solicitado la revisin, la Corte podr pronunciarse de inm e
diato sobre la procedencia de la indem nizacin a que se refiere el art. 19,
N 7, letra i) de la Constitucin Poltica.
Si la sentencia de la Corte Suprem a o, en caso de que hubiere nuevo
juicio, la que pronunciare el Tribunal que conociere de l, com probare la
completa inocencia del condenado por la sentencia anulada, este podr exigir
que dicha sentencia se publique en el Diario Oficial a costa del Fisco y que se
devuelvan por quien las hubiere percibido las sumas que hubiere pagado en
razn de multas, costas e indem nizacin de perjuicios en cum plim iento de la
770 FERNANDO LONDOO Y o t r o s . Reforma Procesal Penal. Gnesis, Historia sistematizada y
concordancias, t. III, E d ito rial Ju rd ic a de C hile, 2003, p. 457.
587

LOS RECURSOS PROCESALES

c 111 ( 11 <i.i .mulada. Adems, la sentencia ordenar, segn el caso, la libertad

drI im putado y la cesacin de la inhabilitacin (art. 479 inc. Io).
I\l cum plim iento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que em anan
dr rl sci conocido por eljuez de letras en lo civil que corresponda, enjuicio
sum ario (art. 479 inc. 2). Los mismos derechos que se contem plan para el
m n d rn a d o correspondern a los herederos del condenado que hubiere
l.illr< ido (art. 479 inc. 3).
Si rl ministerio pblico resolviere formalizar investigacin por los mismos
hr< los sobre los cuales recay la sentencia anulada, el fiscal acom paar en
I.i .ludiruc a respectiva copia fiel del fallo que acogi la revisin solicitada
(ai ( 180 ).

588

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594

NDICE

D ed ica to ria ..................................................................................................................................................

P r lo g o ..........................................................................................................................................................
A b re via tu ra s................................................................................................................................................

7
9
15

C aptulo I
IN T R O D U C C I N
I. C o n c e p t o

1.
2.
3.
4.
5.
6.

..........................................

17

II. L o s RECURSOS...........................................................

20

E t im o lo g a ........................................................................................................................................
C o n cep to ..........................................................................................................................................
E lem en tos ........................................................................................................................................
A nlisis de los referid os ele m en to s ..................................................................................
F u n d am en tos d e los r e c u r s o s ................................................................................................
F u en tes d e los r e c u r s o s .............................................................................................................
6/1. C o n stitu cin P oltica de la R e p b lic a ...................................................................
6.1.1. F u en te directa ....................................................................................................
6.1.2. F u en te in d ir e c ta ..................................................................................................
6.2. C d igo O rgn ico de Tribunales .............................................................................
6.2.1. F u en te directa. El C d igo O rgn ico d e T ribunales es fu en te
d ir e c ta ........................................................................................................................
6.2.2. F u en te in d ir e c ta ..................................................................................................
6.3. C d igo d e P ro ced im ien to C iv il................................................................................
6.4. C d ig o d e P ro ced im ien to P e n a l .............................................................................
6.5. C d igo P rocesal P enal ..................................................................................................
6.6. R egu lacin d e los recursos en diversos p ro ced im ien to s esp eciales . .
6.6.1. D erech o del Trabajo ........................................................................................
6 .6.2. D erech o de F a m ilia ..........................................................................................

20
21
21
22
30
31
31
31
34
34

de im pu g n a c i n

595

34
35
37
37
38
39
39
40

LOS RECURSOS PROCESALES

(>.6.3. |u /g a d o s de P olica Local .................................................................................40

6.6.4. D erech o Tributario ..............................................................................................41
6.6.5. D ecreto Ley N 211 ..............................................................................................42
6.7. Sistem a de recursos resp ecto de los tribunales arbitrales ............................43
7. ( Clasificacin de los r e c u r s o s ......................................................................................................44
7.1. De acuerd o con la fu en te de los r e c u r s o s ..............................................................45
7.2. C on form e a su p ro ced en cia en con tra de la m ayor o m en or cantidad
de r e so lu c io n e sju d ic ia le s y de las causales qu e le sirven de fu n d a
m en to .........................................................................................................................................45
7.3. Segn la finalidad p e r s e g u id a .................................................................................. ....46
7.4. De acuerdo con el Tribunal ante el que se interponen y por quien se conoce
y f a l l a ....................................................................................................................................... ...48
7.5. M edios de gravam en y accio n es de im p u gn acin ...........................................49
7.6. Clasificacin en relacin con la resolucin objeto de la im pugnacin . 50
7.7. C lasificacin en relacin con el e fecto devolutivo que p rod u ce la in
...51
terposicin del recurso .
7.S. C lasificacin en rela ci n co n el e fec to su sp en sivo qu e p ro d u ce la
interp osicin clel r e c u r s o ..................... ..........................................................................51
8. P rincipios aplicables al sistem a de recursos c h i le n o s ................................................52
8.1. P rincipio j e r r q u ic o ...........................................................................................................52
8.2. P rincipio de la d ob le instan cia ...................................................................................53
8.3. P rincipio de la p reclu sin .......................................................................................... ...54
9. O bjetivos de los r e c u r so s.......................................................................................................... ...54
9.1. La nu lidad de una reso lu ci n .................................................................................. ...54
9.2. E n m iend a d e un a r e s o lu c i n ........................................................................................55
9.3. P ued en perseguir otros objetivos, seg n su n a tu r a le z a ................................55
9.3.1. R ecurso de am paro .......................................................................................... ...56
9.3.2. R ecurso de p r o te c c i n ........................................................................................56
9.3.3. R eq u erim ien to d e in ap licab ilid ad .......................................................... ...56
9.3.4. R eq u erim ien to d e in con stitu cio n a lid a d ................................................56
10. F acultades en virtud de las cuales se c o n o c e de los distin tos recursos . . . . 56
11. T ribunales ante los cuales se in te rp o n e n y c o n o c e n los recursos .................. ...57
12. R esolu cion es ju d iciales y los recursos ................................................................................58
13. La vinculacin existen te en tre los recursos y las reso lu cio n esju d icia les . . . 62
14. La con figu racin de un p r o ced im ien to y su vin cu lacin a los recursos . . . 68
15. El estado de las resolu cion es jud iciales y su vin cu lacin con los recursos . . 70
15.1. R esolu cion es p e n d ie n t e s
..70
15.2. R esolu cion es qu e causan e j e c u t o r ia
..70
15.3. Sen ten cia firm e o e je c u to r ia d a
..72
15.4. S en ten cia de t r m in o .......................................................................................................72
15.5. S en ten cia final
..72
16. La form a de las reso lu cio n esju d icia les y su vin cu lacin con los recursos . 73
596

NDICK

17. V in cu lacin en tre plazos y r e c u r s o s .................................................................................. 74

17.1. Plazos y o p o rtu n id a d es para ded u cir el r e c u r s o .......................................... 74
17.2. *La su sp en si n de* los p la z o s .................................................................................... 7(3
17.3. Los recursos .................................................................................................................... 76
17.4. R en u n cia de los plazos para la interp osicin de los r e c lu s o s ............. 77
18. El m and ato judicial y el p atrocin io en la in terp osicin de los recursos . . . 77
18.1. El m and atario judicial y los r e c u r so s.................................................................. 77
18.2. Rol del ab o g a d o p a tr o c in a n te ............................................................................... 78
18.3. El p atrocin io y los recursos .................................. .................................................. 78
19. La co m p a recen cia an te los tribunales su periores d e j u s t ic ia ............................. 79
20. C om p eten cia y recursos .......................................................................................................... 79
21. Instancia y r e c u r s o s .................................................................................................................... 80
22. E fectos de la in terp o sici n d e u n recurso en el cu m p lim ien to de las reso
lu cio n es ............................................................................................................................................ 81
22.1. R ecurso d e rectificacin , aclaracin o e n m ien d a ........................................81
22.2. R ecurso d e rep o sici n ..................................................................................................81
22.3. A p elacin .............................................................................................................................81
22.4. R ecurso d e h e c h o .............................................................................................................82
22.5. R ecurso d e casacin ........................................................................................................83
22.6. R ecurso d e queja .................................................. ..........................................................83
22.7. R ecurso d e revisin . . . . .......................................................................................... ...83
22.8. C on su lta . .............................................................................................................................83
23. E fectos de la in terp o sici n de u n recurso en cu an to a la su sp en sin del
p ro ced im ien to y efecto s d e la resolu cin ..................................................................... 84
C aptulo II
LA A C LA R A C I N , RECTIFICACI N O EN M IEN D A
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................ ...87
G en eralid ad es ..................................................................................................................................88
C o n c e p t o .............................................................................................................................................89
N atu ralezaju rd ica .................................................................................................................... ...89
O bjetivo ............................................................................................................................................ ...91
R esolu cion es resp ecto d e las cuales p roced e ................................................................94
Sujeto y o p o r tu n id a d .....................................................................................................................95
T ram itacin y efecto s qu e g en era la p resen tacin d e un a solicitud de acla
racin, rectificacin o e n m i e n d a ....................................................................................... 96
9. R ecursos qu e p r o c ed en en contra de la resolu cin q u e aclara, rectifica o
e n m ien d a u n a sen ten cia y relacin co n otros recursos ........................................ 97
597

&

i .< >s k i-:c:u r s o s iR( >cj sa l es

C ap m lo II
EL R EC URSO DE R EPO SIC I N
1.
2.
3.
4.
5.

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................. 99
G en eralid ades ................................................................................................................................ 99
C o n c e p t o .......................................................................................................................................... 100
Caractersticas ................................................................................................................................100
R esolu cion es en contra d e las cuales p r o c e d e .............................................................100
5.1. En el p r o c ed im ie n to c iv i l .............................................................................................100
5.2. En el p r o ced im ien to penal ........................................................................................102
6. S u j e t o ..................................................................................................................................................102
7. O p ortu n id ad procesal para d ed u cir el recurso de r e p o s ic i n .......................... 102
7.1. En m ateria c iv i l .................................................................................................................. 102
7.1.1. R ecurso de rep osicin que proced e exccp cio n alm en te en contra
de algunas sen ten cias in te r lo c u to r ia s.....................................................103
7.1.2. R ecurso de rep osicin ordinario .............................................................103
7.1.3. R ecurso de rep osicin e x tr a o r d in a r io .................................................. 103
7.2. En m ateria penal .............................................................................................................105
7.2.1. En el antigu o p ro ced im ien to p e n a l ........................................................105
7.2.2. En el nu evo sistem a procesal penal ........................................................105
8. Form a de d ed u cir el recurso de r e p o sic i n .................................................................. 107
9. Tribunal ante el cual se in terp o n e y d eb e c o n o c er del recurso d e rep o
sicin .................................................................................................................................................. 108
10. T ram itacin y efectos qu e p rod u ce la in terp o sici n del recurso de rep o
sicin .................................................................................................................................................. 108
10.1. En m ateria c iv i l................................................................................................................108
10.1.1. R esp ecto d e autos y d ecretos ................................................................108
10.1.2. R esp ecto d e la interlocutoria de p r u e b a ........................................109
10.2. En m ateria p en al .......................................................................................................... 110
10.2.1. En el an tig u o p ro ced im ien to p e n a l ..................... ............................110
10.2.2. En el n u evo sistem a procesal p e n a l .................................................. 111
11. F allo d el recurso de rep osicin y recursos q u e p ro ced en en su contra . . . . 112
11.1. R ecursos en con tra d e la resolu cin qu e acoge el recurso d e rep o
sicin .....................................................................................................................................112
11.2. R ecursos en contra de la resolu cin qu e rechaza el recurso d e rep o
sicin .....................................................................................................................................114
C aptulo IV
EL R EC URSO DE APELAC I N
1. G en eralid ades ................................................................................................................................117
2. R e g la m e n ta c i n .............................................................................................................................119
598

NDJCK

3. C o n cep to ..........................................................................................................................................1-0
4. C aractersticas ............................................................................. .................................................I-I
5. R esolu cion es en contra de las cuales p r o c e d e .............................................................I - I
5.1. En m ateria c iv i l ..................................................................................................................121
5.2. En el antigu o p ro ced im ien to penal .................................................................... 1-5
5.3. En el n u evo p roceso p e n a l .......................................................................................... 12(>
5.4. M otivos por los cu ales el legislad or esta b lece la im p ro ced en cia del
recurso de ap elacin .....................................................................................................129
6. Causal qu e fu n d am en ta la in terp osicin del r e c u r s o .............................................131
7. O bjeto del recurso de a p elacin ........................................................................................131
8. S u j e t o ..................................................................................................................................................137
8.1. Revista el carcter d e parte ........................................................................................137
8.2. H ab er la parte sufrido un agravio o gravam en irreparable con la reso
l u c i n ....................................................................................................................................... 137
9. T ribunales qu e in tervien en en el recurso de a p e la c i n ....................................... 138
9.1. El Tribunal qu e d ict la resolu cin qu e se im p u g n a .................................. 138
9.2. El Tribunal su perior jerrq u ico de aqu el qu e d ict la resolu cin im
p u g n a d a ..................................................................................................................................139
10. Plazo para in terp on er el recurso de a p e la c i n .......................................................... 139
10.1. R egla general ..................................................................................................................139
10.2. S en ten cia definitiva .....................................................................................................139
10.3. A p ela ci n subsidiaria de la rep osicin .............................................................141
10.4. Plazos especiales d e a p e la c i n .............................................................................. 141
11. Form a de d ed u cir el recurso de ap elacin .................................................................. 142
11.1. En m ateria c iv il...............................................................................................................142
11.1.1. R egla g e n e r a l..................................................................................................142
11.1.2. E x cep ci n ........................................................................................................146
11.2. En el antigu o p roceso penal .................................................................................. 147
11.3. En el nu evo proceso p e n a l........................................................................................148
12. Los efecto s de la ap elacin y form as de co n ced erse el r e c u r s o ........................148
12.1. C o n c e p to .............................................................................................................................148
12.2. E fectos en qu e p u ed e ser co n ced id o el recurso de a p e la c i n ............. 150
12.2.1. En el e fec to d evolu tivo y su sp en siv o a la vez o en am b os
efectos ................................................................................................................150
i 2'2.2. La ap elacin se c o n c ed e en el so lo e fec to d e v o lu tiv o ............. 152
13. La ord en d e n o innovar en el recurso de a p e la c i n ................................................158
13.1. R equ isitos de p ro ced en cia de la ord en d e n o innovar .......................... 158
13.1.1. Q ue se h u b iere c o n c ed id o u n a a p ela ci n en el solo efecto
d e v o lu tiv o ..........................................................................................................158
13.1.2. Q ue el apelante form ule una solicitud de orden de no innovar
ante el Tribunal de a lz a d a ........................................................................159
13.1.3. Q ue el Tribunal de alzada dicte u n a resolu cin fun dad a para
ios efectos de c o n c ed er la ord en de n o in n o v a r ........................159
599

LOS RECURSOS PROCESALES

13.2. E fectos de la ord en de no innovar respecto de la resolu cin recu

rrida .......................................................................................................................................159
13.2.1. S u sp en d er los efectos de la resolu cin r e c u r r id a .....................159
13.2.2. Paralizar el cu m p lim ien to de la resolu cin recurrida ..............160
13.2.3. F inalm ente, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para
restringir los efectos por resolu cin fundada de la orden de
no in n o v a r .......................................................................................................160
I 3.3. Tram itacin de la solicitud de ord en de n o in n o v a r ................................160
13.4. Efectos que p rod u ce la resolu cin que recae en la orden de no in
novar respecto del recurso de apelacin ........................................................160
13.4.1. La orden d e n o innovar fue c o n c e d id a .......................................... 161
13.4.2. La orden de n o innovar n o fue co n ced id a .................................. 161
1 I. T ram itacin del recurso de a p e la c i n .............................................................................162
14.1. T ram itacin del recurso de ap elacin en prim era in s ta n c ia ................162
14.1.1. C on cesin del r e c u r s o ............................................................................... 162
11.1.2. N otificacin de la resolu cin que c o n c ed e el recurso ...........164
14.1.3. D ep sito de d in ero para fotocop ias o c o m p u ls a s .....................166
14.1.4. R em isin d el p roceso o fotocop ias al Tribunal su perior . . . 167
14.2. El em p lazam ien to en la segu n d a in sta n c ia .....................................................168
14.2.1. En m ateria civil .............................................................................................168
14.2.2. En el an tigu o p roceso p e n a l ..................................................................169
14.2.3. En el nu evo proceso p e n a l .....................................................................169
14.3. T ram itacin del recurso de ap elacin en m ateria civil en la segu n d a
instancia ............................................................................................................................ 170
14.3.1. C ertificado por el secretario del in greso d el ex p e d ien te ante
el T ribunal de segu n d a in s t a n c ia ........................................................170
14.3.2. D eclaracin de adm isib ilidad o in ad m isib ilidad d el recurso
de a p e la c i n .....................................................................................................171
14.3.3. C om p arecen cia de las partes ante el Tribunal d e segu n d a
in s ta n c ia ............................................................................................................ 171
14.3.4. Prim era resolu cin que se dicta por el Tribunal de segu n d a
in s ta n c ia .............................................................................................................174
14.3.5. La ad h esin a la a p e la c i n .....................................................................176
14.3.6. Las n otificacion es en segu n d a in stan cia ........................................181
14.3.7. Los in cid en tes en la segu n d a instancia .......................................... 181
14.3.8. La prueba en la segu n d a in s ta n c ia .....................................................182
14.3.9. Los inform es en d erech o en la seg u n d a instancia ...................183
14.3.10. La m anera co m o las Cortes de A p elacion es co n o cen y resuel
ven los asuntos som etid os a su d e c is i n .......................................... 184
1r>. M odos de term inar el recurso de apelacin ............................................................... 204
15.1. G e n e r a lid a d e s..................................................................................................................204
15.2. Fallo del recurso de a p e la c i n ............................................................................... 205
15.2.1. La com p eten cia del Tribunal de segun da instancia en el fallo
del recurso de a p e la c i n ..........................................................................205
15.2.2. La sen ten cia que resuelve el recurso d e apelacin en la se
gunda in s ta n c ia .............................................................................................213
15.3. l.a d esercin del recurso de a p e la c i n .............................................................214
15.3.1. C o n c e p t o ..........................................................................................................214

600

1
NDICE

15.3.2. (lasos en que se contem pla la desercin; Tribunal com peten te

para c o n o c er d e ella; tram itacin y recursos que p roced en
en contra d e la resolu cin que la declara .....................................214
15.3.3. E fectos q u e p ro d u ce la d ecla ra ci n d e d e se r ci n d el re
curso ....................................................................................................................215
15.4. El d esistim ien to d el recurso de a p elacin .....................................................216
15.4.1. C o n c e p t o ......................................................................................................... 216
15.4.2. P r o c e d e n c ia ....................................................................................................216
15.4.3. E fectos qu e p rodu ce la d eclaracin del desistim ien to de la
a p elacin ......................................................................................................... 217
15.5. La prescrip cin d el recurso de a p e la c i n ....................................................... 217
15.5.1. C o n c e p t o ......................................................................................................... 217
15.5.2. R e q u isito s......................................................................................................... 218
15.5.3. In terrupcin de la p r e sc r ip c i n ..........................................................220
15.5.4. Tribunal ante el cual se d eb e alegar la prescripcin; tram ita
cin de la solicitud: naturaleza ju rd ica de la resolucin que
la declara y recursos que p ro ced en en su contra .....................220
15.5.5. Efectos que produce la resolucin que declara la prescripcin
del recurso ele a p e la c i n ..........................................................................221
C aptulo V
EL RECURSO DE H E C H O
1.
2.
3.
4.
5.

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................223
C o n c e p t o ......................................................................................................................................... 223
C aractersticas ...............................................................................................................................223
Causales d e p ro ced en cia y c la sific a ci n ..........................................................................223
T ram itacin del recurso de h ech o p rop iam en te tal o verdadero recurso de
h e c h o ..................................................................................................................................................224
5.1. C o n c e p t o ..............................................................................................................................224
5.2. Parte a g r a v ia d a ................................................................................................................. 224
5.3. Tribunal ante el cual se in terp on e y resuelve el recurso de h ech o ver
d ad ero ....................................................................................................................................224
5.4. Plazo para d ed u cir el verd adero recurso de h e c h o .....................................224
5.5. T r a m ita c i n ......................................................................................................................... 225
5.5.1. A c o g e r lo ................................................................................................................. 226
5.5.2. R echazar el recurso de h e c h o .....................................................................226
6. T ram itacin d el falso recurso d e h e c h o ..........................................................................227
6.1. C o n c e p t o ...............................................................................................................................227
6.2. Parte a g r a v ia d a ................................................................................................................. 227
6.3. T rib u n al an te el cual se in te r p o n e y resu elv e el falso recu rso de
h e c h o .......................................................................................................................................227
6.4. T r a m ita c i n ......................................................................................................................... 228
6.4.1. A coger el falso recurso de h e c h o .............................................................228
601

i ,< >s ki*c:u

usos i'KO( :k sai ks

(>. I.. Rechazare! recurso ele hecho......................................................229

6.5. Facultades riel tribunal de segunda instancia ..................................... 229
7. El recurso de hecho cu el procedimiento penal...........................................229
Ca ptu lo VI. Prii ne ra Parte
EL RECURSO DE CASACIN
]. Reglamentacin..................................................................................................231
2. Semejanzas entre el recurso de casacin en la forma y en el fondo .......... 232
2.1. Conforme a la definicin formulada por el art. 764 del CPC, los dos
recursos son medios de hacer valer la nulidad procesal .....................232
2.2. .Ambos recursos son de derecho estricto, lo que se traduce fundamen
talmente en las siguientes consecuencias..............................................232
2.3. Ninguno de los dos recursos constituye instancia, esto es, un grado de
conocimiento y fallo tanto de los hechos y del derecho involucrados
en el asunto................................................................................................234
2.4. En ambos recursos existe la denominada casacin de oficio .......... 235
2.5. En ambos recursos se mantiene el principio de la jerarqua...............235
3. Diferencias entre los recursos de casacin en la forma y en el fondo ........ 235
3.1. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposicin . . . . 236
3.2. En cuanto al Tribunal llamado a conocer y fallar del recurso.............236
3.3. En cuanto a las resoluciones que hacen procedente el recurso........ 237
3.4. Una de las ms importantes diferencias dice relacin con las causales
susceptibles de atacarse por la va del recurso de casacin.................237

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Captulo VI. Segunda Parte

EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
C oncepto........................................................ ....................................................239
Caractersticas .................................................................................................... 239
Tribunales que intervienen............................................................................... 240
Titular del recurso..............................................................................................240
Resoluciones en contra de las cuales procede................................................242
Las causales del recurso de casacin en la fo rm a..........................................243
6.1. Generalidades............................................................................................243
6.2. Causales por las cuales procede el recurso de casacin en la forma . . 244
6.3. Trmites esenciales en la primera o nica instancia ...........................258
6.4. Trmites esenciales en la segunda instancia..........................................258
Plazo.....................................................................................................................259
7.1. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia . . . 259
7.2. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia.............260
7.3. En contra de una sentencia dictada en juicio de mnima cuanta . . . 260
602

NMCK

8. Preparacin del recurso ele casacin en la form a..........................................260

8.1. Concepto....................................................................................................2G0
8.2. Cmo se prepara el recurso ele casacin en la form a...........................260
8.2.1. Que se haya reclamado previamente del vicio que constituye la
causal .............................................................................................. 261
8.2.2. Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo, opor
tunamente y en lodos sus grados, los recursos establecidos por
la ley ................................................................................................261
8.2.3. La reclamacin del vicio debe ser efectuada por la parte que
interpone el recurso de casacin en la fo rm a...........................26o
8.3. Casos en que no es necesario preparar el recurso de casacin en la
form a.......................................................................................................... 263
8.4. Sancin a la falta de preparacin del recurso ..................................... 264
9. Forma de interponerlo..................................................................................... 265
10. Efectos de la concesin del recurso en el cumplimiento del fallo.............. 266
10.1. Regla general ..........................................................................................266
10.2. Excepciones ............................................................................................266
11. Tramitacin del recurso de casacin en la fo rm a..........................................268
11.1. Tramitacin del recurso de casacin en la forma ante el Tribunal
a quo .......................................................................................................... 268
11.1.1. Examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad dei
recurso de casacin en la form a..............................................268
11.1.2. Compulsas ................................................................................. 269
11.1.3. Franqueo y remisin del proceso............................................269
11.2. Tramitacin del recurso de casacin en la forma ante el Tribunal
ad quem ....................................................................................................269
11.2.1. Certificado de ingreso del expediente................................... 269
11.2.2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad...................270
11.2.3. Comparecencia de las partes ..................................................271
11.2.4. Designacin de abogado patrocinante ................................. 271
11.2.5. La prueba ante el Tribunal ad quem en el recurso de casacin
en la form a................................................................................. 271
11.2.6. La vista de la causa ...................................................................271
12. Modos de terminar el recurso de casacin en la fo rm a...............................272
12.1. Enumeracin ..........................................................................................272
12.2. El fallo del recurso................................................................................. 272
13. La casacin en la forma de oficio.....................................................................276
13.1. Concepto..................................................................................................276
13.2. Caractersticas..........................................................................................276
13.3. Requisitos necesarios para que el Tribunal pueda casar de oficio . . 277
13.4. Procedimiento para que el Tribunal case una sentencia de oficio . . 278
14. Recurso de casacin en la forma en materia penal........................................278
14.1. Remisin......................................... ........................................................278
14.2. Diferencias ..............................................................................................278
603

LOS R

VA:uRS( >S PRO( iLSALLS

Caplalo VI. Tercera Parte

RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
1. ( )rigen y evolucin histrica.............................................................................283
2. Objetivos y situacin actual...............................................................................284
: (ioncepto............................................................................................................. 288
I. <'.anictersticas ....................................................................................................288
5. Resoluciones en contra de las que procede el recurso................................. 29]
f>. 1. Que sean sentencias definitivas o sentencias interlocutorias que pongan
trmino al juicio o hagan imposible su continuacin .........................291
5.2. Estas sentencias deben tener el carcter de inapelables, en virtud de
mandato expreso de la le y .......................................................................294
5.3. Las sentencias inapelables deben haber sido pronunciadas por las
Cortes de Apelaciones o por un Tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por rbitros de derecho en los casos en que estos rbitros
hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes
(art. 767, CPC) .......... \ . . . . ...................................................................294
(i. Sujetos ................................................................................................................ 295
7. Causal que autoriza la interposicin del recurso ..........................................295
7.1. Alcance de la voz ley .............................................................................295
7.2. Naturaleza de la ley transgredida .......................................................... 298
7.3. Manera de infringir la ley.........................................................................302
7.4. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo. Significado.............303
8. I .imitaciones que tiene la Corte Suprema para conocer y fallar el recurso de
casacin en el fo n d o ..........................................................................................303
9. Tribunales que intervienen............................................................................... 305
10. Forma de interponer el recurso de casacin en el fondo............................. 305
11 Plazo.....................................................................................................................311
12. Electos de la interposicin del recurso de casacin en el fondo en el cum
plimiento de la sentencia impugnada ............................................................ 312
13. Tramitacin del recurso ................................................................................... 312
I I Formas de terminar el recurso de casacin en el fondo............................... 318
14.1. Medios anormales directos ...................................................................318
11.2. Medios anormales indirectos.................................................................318
15 Fallo del recurso ................................................................................................318
15.1. Falla denegando el recurso ...................................................................319
15.2. Falla acogiendo el recurso.....................................................................319
I(i Paralelo entre el recurso de casacin en el fonclo civil y su homnimo penal
en el antiguo sistema..........................................................................................320
16.1. Diferencias generales.............................................................................320
16.2. Diferencias especficas...........................................................................321
604

NDICE

Captulo Vil
El. RECURSO DE NULIDAD
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

O rigen h istrico ..........................................................................................................................325

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................ 32f>
C o n c e p t o ............................................. ........................................................................................... 326
C aractersticas ...............................................................................................................................326
Finalidades del recurso de nulidad ..................................................................................330
T ribunales qu e in te r v ie n e n .................................................................................................... 331
T itular d el r e c u r s o .......................................................................................................................333
7.1. D ebe ser un interviniente en el proceso en que se dict la resolucin . 333
7.2. D eb e hab er sufrido un agravio con la d ictacin de la resolu cin pro
n u n ciad a en el p roceso ...............................................................................................337
7.3. D eb e el recurrente haber exp erim en tad o un perjuicio con el vicio en
qu e se fun da el recurso, consistente en la privacin de algn b en eficio
o facultad procesal den tro del p roceso o con la infraccin de ley que
se incurre en la s e n te n c ia .............................................................................................338
7.4. El recurrente d eb e haber reclam ado del vicio qu e lo afecta ejercien
d o o p o rtu n a m en te y en todos sus grados los recursos que establece
la l e y ..........................................................................................................................................339
8. R esolu cion es en contra de las cuales p r o c e d e .............................................................339
9. Las causales del recurso d e n u lid a d ..................................................................................340
9.1. G e n e r a lid a d e s.....................................................................................................................340
9.1.1. P r o c e d e n c ia ..........................................................................................................340
9.1.2. C lasificacin de las causales ........................................................................340
9.2. C ausales por las cuales p ro ced e el recurso d e nu lid ad .............................343
9.2.1. C ausales gen rica s d el recurso de n u lid ad ........................................343
9.2.2. Causales especficas o m otivos absolutos del recurso de nulidad .. 347
10. Plazo para in te rp o n e r el recurso d e n u lid a d ................................................................358
11. P reparacin d el recurso d e n u lid a d .................................................................................. 359
11.1. C o n c e p to .............................................................................................................................359
11.2. F orm a d e preparar el recurso d e n u lid a d ........................................................359
11.2.1. Q u e se haya reclam ad o p reviam en te d el vicio de p roced i
m ien to qu e constituye la causal .......................................................... 359
11.2.2. Q u e el reclam o del vicio se haya verificad o ejercien d o op or
tu n a m en te los m ed io s estab lecid os en la l e y ................................359
11.2.3. La reclam acin del vicio d eb e ser efectu ad a por la parte que
in terp o n e el recurso de n u lid a d .......................................................... 359
11.3. Casos en qu e n o es necesario preparar el recurso d e nu lid ad ...........359
11.4. San cin a la falta de preparacin d el recurso .............................................361
12. Form a d e in terp o n er el recurso de nu lid ad ................................................................361
13. E fectos de la co n c esi n del recurso de nu lid ad en el c u m p lim ien to del
f a llo ........................................................................................................................................................366
605

l.f >.S RKCliRSOS PKOCKSALES

13.1. Re gl a ge n c ra 1 ..................................................................................................................366
13.2. E xcep cin ................................................ ......................................................................... 366
14. T ram itacin del recurso de n u lid a d .................................................................................. 367
14.1. T ram itacin del recurso de nulidad ante el Tribunal a q u o .................. 367
14.1.1. E xam en acerca de la adm isibilidad del recurso de nulidad . . 367
14.1.2. R em isin de a n teced en tes al Tribunal ad q u e m ........................368
1 1.2. T ram itacin del recurso d e nu lidad ante el Tribunal ad quem ...........368
14.2.1. C ertificad o de in greso del e x p e d ie n t e .............................................369
14.2.2. T ranscurso de plazo para que las otras partes diversas ai re
currente proced an a adherirse, solicitar la inadm isibilidad
o form ular observacion es al recurso d e nu lid ad que se ha
ingresado ante el Tribunal ad quem ...................................................369
14.2.3. D eclaracin de adm isibilidad o in a d m isib ilid a d ........................370
14.2.4. D esign acin d e abogado patrocin ante .......................................... 372
14.2.5. La p ru eb a an te el T ribunal ad quem en el recurso de n u
lidad .......................................................................... ..........................................373
14.2.6. La vista de la causa .....................................................................................373
13. M odos de term inar el recurso d e n u lid a d .....................................................................374
15.1. E n u m eracin ..................................................................................................................374
15.2. El fallo del r e c u r s o .....................................................................................................-.3 7 4
15.3. E fectos del fallo del recurso de n u lid a d ...........................................................375
15.3.1. R egla g e n e r a l..................................................................................................375
15.3.2. R egla ex cep cio n a l ........................................................................................378
16. R ecursos en contra de la sen ten cia que se p ron u n cia acerca del recurso de
n u lid a d ............................................................................................................................................... 380
C aptulo VIII
RECURSO DE QUEJA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................ 381
C o n cep to ..........................................................................................................................................383
C aractersticas ................................................................................................................................383
R esolu cion es en con tra de las cuales p roced e el recurso de q u e j a ................384
C ausales d el recurso d e q u e ja ............................................................................................... 387
T itular d el r e c u r s o ........................................................................................................................388
Plazo para in terp o n erlo ..........................................................................................................388
Tribunal ante el cual se in terp o n e el recurso de queja ........................................388
Form a d e in terp o n er el recurso de queja .....................................................................390
O rd en de no inn ovar ............................................................................................................... 393
T ram itacin .....................................................................................................................................395
11.1. P r e s e n ta c i n .....................................................................................................................395

606

NDICK

11.2.
11.3.
11.4.
11.5.
11.6.

Primera resolucin................................................................................. 395

Evacuacin de informe, constanca de su peticin en el proceso y
notificacin de su solicitud a las partes................................................396
Comparecencia de las parles ante el Tribunal superior ...................397
Vista del recurso..................................................................................... 397
Fallo del recurso de queja .....................................................................398
11.6.1. Resolucin que pronuncia el Tribunal superior acogiendo el
recurso........................................................................................398
11.6.2. Resolucin que pronuncia el Tribunal superior rechazando
el recurso de queja ...................................................................'192
11.7. Recursos .................................................................................................. 102
11.8. Otras formas de poner termino al recurso..........................................403
EL

Captulo IX
RECURSO DE PROTECCIN

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

R e g la m e n ta c i n .............................................................................................................................405
C o n cep to .......................................................................................................................................... 405
C aractersticas ................................................................................................................................405
C o n ten id o de la accin d e p r o te c c i n .............................................................................4 15
Sujeto a c tiv o .....................................................................................................................................415
Sujeto pasivo .................................................................................................................................. 41 (i
Tribunal c o m p e te n te .................................................................................................................. 44 7
P la z o .....................................................................................................................................................418
T ram itacin del recurso de p r o t e c c i n ...........................................................................419
9.1. T ram itacin en prim era in s ta n c ia ........................................................................... 119
9.1.1. P resentacin d el recurso de p r o te c c i n ................................................419
9.1.2. E xam en de adm isibilidad ............................. ............................................... 421
9.1.3. I n fo r m e .....................................................................................................................422
9.1.4. P rueba en el recurso de p r o t e c c i n ........................................................423
9.1.5. O rd en de n o in n o v a r .................................................................. .....................424
9.1.6. A gregacin de la causa en tabla y vista de la c a u s a ........................424
9 .1.7. Fallo d el recurso ................................................................................................424
9.2. T ram itacin en seg u n d a in s ta n c ia ...........................................................................426
10. E fectos y cu m p lim ien to d el fallo ........................................................................................427
10.1. C osa ju zgad a substancial .......................................................................................... 427
10.2. C osa ju zg a d a f o r m a l.....................................................................................................427
C aptulo X
EL REC URSO DE AM PARO O H A B E A S CORPUS
1. Breve rese a h is t r ic a ................................................................................................................429
607

LOS RECURSOS PROCESALES

" LVj'J.mirnlacin.............................................................................................................................. 429

( i >11( c p l o ............................................................................................................................................431
I ( I.im Tk ii((M i...................................................................................................................................... 431
( ,n ,i< i<i sicis ................................................................................................................................432
ii ( .o u icn id o de la accin de am paro ....................................................................................434
7 ( .m s a lc s .............................................................................................................................................. 435
H Siijelo a c tiv o .......................................................................................................................................438
9 Su je lo pasivo ..................................................................................................................................440
10 IVil>i11i;tl c o m p e t e n t e ..................................................................................................................441
I I P la z o .......................................................................................................................................................443
l li am ilacin del recurso de a m p a r o ..................................................................................444
l'J.I. En tram itacin en prim era instancia ................................................................444
12.1.1. P resentacin del recurso de a m p a r o ................................................444
12.1.2. Prim era resolu cin .....................................................................................445
12.1.3. Inform e .............................................................................................................446
12.1.4. Prueba en el recurso de am paro ........................................................447
12.1.5. O rd en d e n o innovar ............................................................................... 448
12.1.6. M edidas que p u ed e adoptar la C orte du rante la tram itacin
del r e c u r s o ....................................................................................................... 448
12.1.7. A gregacin d e la causa en tabla y vista d e la c a u s a ...................449
12.1.8. Fallo del recurso ..........................................................................................450
12.2. Tram itacin en seg u n d a instancia . ..................................................................... 452
13 Efectos y cu m p lim ien to del fallo ....................................................................................... 453
13.1. C osaju zgad a substancial ..........................................................................................453
13.2. Cosa ju zgad a f o r m a l.....................................................................................................453
I I. A ccin especial de a m p a r o .....................................................................................................454
15. El recurso de p ro tecci n y am paro en los estados de ex cep ci n con stitu
cion al ..................................................................................................................................................455
15.1. Los d en o m in a d o s estados de ex cep ci n constitu cion al ........................455
15.2. Los d en o m in a d o s estados de e x cep ci n constitucional. H ech o s que
los fu n d am en tan , autoridad es que participan para decretarlos. D u
racin (arts. 40 a 42 C. P ol.) ..................................................................................455
15.3. M edidas qu e p u ed en adoptarse en los diversos estados de ex cep ci n
(art. 43 C. P o l . ) ...............................................................................................................456
15.4. D isp osicion es g en era les en relacin con los estados de ex cep ci n
c o n s titu c io n a l..................................................................................................................457
15.5. Los recursos de am paro y p roteccin en los estados de e x cep ci n
c o n s titu c io n a l..................................................................................................................458
16. Paralelo entre la accin de am paro ante el ju ez de garanta con tem p lad a en
el artculo 95 del C digo Procesal Penal y la accin de am paro constitucional
con tem p lad a en el art. 20 d e la C o n s titu c i n .............................................................459
608

NDICE

Captulo XI
EL RECURSO DE AMPARO ECONMICO

1. Reglamentacin..................................................................................................461

2. Antecedentes histricos ...................................................................................4(51

3. Concepto............................................................................................................463
4. Contenido de la accin de amparo econmico ......................................... .. 463
5. Clasificacin........................................................................................................469
6. Caractersticas ............................................................................................. . 469
7. Causal.................................................................................................................. 471
8. Sujeto activo........................................................................................................471
9. Su jeto pasivo ..................................................................................................................................4 /3

10. Tribunal competente.........................................................................................474

11. Plazo.................................................................................................................... 475
12. T ram itacin del recurso de am paro e c o n m ic o ....................................................... 476
12.1. P rincipio general ..........................................................................................................476
12.2. T ram itacin en prim era in s ta n c ia ................................................. . ..............476
12.2.1. P resen tacin d el recurso d e am paro e co n m ico ..................... 476
12.2.2. Prim era resolu cin .....................................................................................477
12.2.3. In form e ............................................................................................................ 477
12.2.4. P rueba en el recurso de am paro e c o n m ic o ................................478
12.2.5. O rd en d e n o innovar ............................................................................... 478
12.2.6. M edidas qu e p u ed e adoptar la C orte durante la tram itacin
d el r e c u r s o ....................................................................................................... 479
12.2.7. A gregacin d e la causa en tabla y vista de la c a u s a ...................479
12.2.8. Fallo del recurso ..........................................................................................480
12.3. T ram itacin en seg u n d a in s ta n c ia ....................................................................... 481
C aptulo XII
EL C O N T R O L DE C O N ST IT U C IO N A L ID A D DE LA LEY
I. E l T ribu n a l C o n st it u c io n a l ....................................... 483
1.
2.
3.
4.
5.
6.

R eglam en tacin . . ........................................................................................................................483

C o n c e p t o ..........................................................................................................................................483
R e q u is ito s..........................................................................................................................................484
N om b ram ien to ............................................................................................................................ 485
C aractersticas ............................................................................................................................... 485
O r g a n iz a c i n ..................................................................................................................................488
609

LOS RK( .U KvSOS PR O CESA LES

7. C om p eten cia ...................................................................................................................................489

s. Form a ce fu n cio n a m ien to y c jii r u n i................................................................................490
8.1. Form a de f u n c io n a m ie n io .......................................................................................... 490
8.2. Q uorum para p ron u n ciar resolu cion es ............................................................. 490
II. G eneralidades ....................................................... 491
1. La su prem aca con stitu cion al y su form a de control en C h il e .......................... 491
2. Diversas clasificacion es de los sistem as de con trol ..................................................492
2.1. En cuanto al rgan o q u e lo e je r c e .......................................................................... 493
2.2. En cuanto al m o m e n to en qu e se e j e r c e ............................................................. 494
2.3. En cuanto a los asp ectos en que e j e r c e ................................................................496
2.4. En cuanto al alcan ce d e sus e f e c t o s ........................................................................497
2.5. En cuanto a la norm a sob re la cual se ejerce el c o n tr o l............................. 497
2.6. En c u a n to a la o p o r tu n id a d c o m o se e n c u e n tr a e s ta b le c id o el
c o n t r o l.....................................................................................................................................498
2.7. En cu a n to a si d e b e n cu m p lirse req u isitos previos para ejercer el
c o n t r o l.....................................................................................................................................499
2.8. En cu an to al vicio q u e afecta a la n orm a ...........................................................499
2.9. En cu an to a la n atu raleza del proceso en que se ejerce el con trol . . . 500
2.10. En cu an to a la parte o c o n te n id o de la ley sobre la cual se ejerce el
control de con stitu cio n a lid a d .................................................................................. 501
2.11. En cuanto a la parte de la ley que se declara in co n stitu cio n a l en el
control de con stitu cio n a lid a d .................................................................................. 501
2.12. En cu an to a la p ro ced en cia de la accin para que se ejerza el con trol
de c o n stitu c io n a lid a d .....................................................................................................502
2.13. En cuanto al resultado del control de cpnstitucionalidad efectuad o . . 503
2.14. En cuanto a la eficacia en el tiem p o de la d eclaracin de in co n stitu
cion alid ad efectu a d a .....................................................................................................503
III. LOS REQUERIMIENTOS DE INAPLICABILIDAD
E INCONSTITUCIONALIDAD...................................................504
IV. L a ac c i n
1.
2.
3.
4.
5.

INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY .................................................................. 505

de inaplicabilidad por

R e g la m e n ta c i n ............................................................................................................................. 505
N atu ralezaju rd ica ..................................................................................................................... 506
C o n c e p t o ...........................................................................................................................................507
Caractersticas ................................................................................................................................507
El p ro ced im ien to e n los req u erim ien tos de inaplicabilidad e in co n stitu cio
nalidad ................................................................................................................................................510
5.1. L e g itim a c i n ........................................................................................................................512
5.1.1. C o n cep to ................................................................................................................512
5.1.2. C la sific a c i n .......................................................................................................... 515

610

i N DICE

5.1.3. C aractersticas .................................................................................................... 518

5.1.4. La legitim acin en el req u erim ien to de in a p lica b ilid a d ............. 520

5.2. R e q u erim ie n to ...............................................................................................................521

5.3. R esolucin qu e lo acoge a tram itacin . . ...........................................................523
5.4. C on trol de a d m is ib ilid a d .............................................................................................5 2 :1
5.4.1. Ciando el req u erim ien to no es form u lad o por una person a u
rgan o le g it im a d o .............................................................................................524
5.4.2. C u an d o la cu estin se prom ueva resp ecto de un p recep to legal
qu e haya sid o d eclarad o c o n fo r m e a la C o n stitu cin p or el
T ribunal, sea ejercien d o el con trol preventivo o c o n o c ie n d o de
un req u erim ien to, y se invoq ue el m ism o vicio qu e fue m ateria
d e la sen ten cia respectiva .............................................................................524
5.4.3. C u an d o n o exista gestin judicial p e n d ien te en tram itacin, o
se haya p u esto trm in o a ella por sen ten cia e je c u to r ia d a ...........526
5.4.4. C u an d o se p rom u eva respecto d e un p recep to que no tenga
rango le g a l.............................................................................................................. 528
5.4.5. C u an d o de los an teced en tes de la gestin p e n d ien te en qu e se
prom u eve la cu estin , aparezca qu e el p recep to legal im p u gn a
d o no ha de ten er aplicacin o ella no resultar decisiva en la
resolu cin d el asu nto .....................................................................................528
5.4.6. C u an d o carezca de fu n d am en to p la u s ib le .......................................... 535
5.5. O rd en de n o in n o v a r .....................................................................................................539
5.6. N otificacin de reso lu ci n qu e se p ron u n cia sobre adm isib ilidad del
r e q u e r im ie n to .....................................................................................................................541
5.7. Vista de la causa ............................................................................................................... 542
5.7.1. In clu sin d el rol d e asuntos en estad o d e ta b la ................................542
5.7.2. F orm acin de tablas y errores m e n o r e s ................................................543
5.7.3. Vista d e la c a u s a ..................................................................................................544
5.8. Fallo d el r e q u e r im ie n to ............................................................................................... 548
5.8.1. Se acoge el req u erim ien to .................................................. ....................... 549
5.8.2. Se rechaza el r e q u e r im ie n to ........................................................................550
5.9. N otificacin del fallo .....................................................................................................551
5.10. E fectos d el f a llo ..................................................................................................................551
5.11. R etiro y d esistim ien to del r e q u e r im ie n to .......................................................... 552
5.12. A b a n d o n o d el p r o c ed im ie n to en el p r o c ed im ie n to d e in a p lica b i
lidad ..........................................................................................................................................553
V. L a a c ci n

de in c o n st it u c io n a l id a d de la l e y ..................... 554

R e g la m e n ta c i n .............................................................................................................................554
N atu ralezaju rd ica .....................................................................................................................554
C o n c e p t o ..........................................................................................................................................555
C aractersticas ............................................................................................................................... 555
P r o c e d im ie n to ............................................................................................................................... 557
5.1. La legitim acin en el req u erim ien to d e in a p lic a b ilid a d .......................... 558
611

I.OS RECU RSO S

fi !
V3.
!*i I
Y.Y
ii
5.7.

r>.().
5.10.
5.11.
5.12.

pro cesa les

R equ erim iento ..................................................................................................................558

K csolm ion que lo aco g e a tr a m ita c i n ............................................................... 561
( .ontrol de a d m isib ilid a d .............................................................................................562
( )rden de no innovar .................................................................................................... 562
N otificacin de resolu cin que se pronu ncia sobre adm isibilidad del
r e q u e r im ie n to .................................................................................................................... 562
Vista de la causa, im plicancia, su sp en sin , relacin y a le g a t o s .............563
fa llo del req u erim ien to ................................................................................................563
5.8.1. Se acoge el req u erim ien to ..........................................................................564
5.8.2. Se rechaza el r e q u e r im ie n to ....................................................................... 567
N otificacin del fallo ....................................................................................................568
E fectos del f a llo ..................................................................................................................568
Retiro y desistim ien to del r e q u e r im ie n to ..........................................................569
A band ono del p ro ced im ien to en el p ro ced im ien to de in con stitu cio
nalidad .................................................................................................................................... 569
VI. Paralelo entre la ac c i n de inaplicabilidad
Y IA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE IA LEY........................570
C aptulo XIII
REC URSO DE REVISI N

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
\).
10.
1 1.
12.

R e g la m en ta ci n ............................................................................................................................ 573
C o n c e p t o ..........................................................................................................................................573
C aractersticas ...............................................................................................................................573
N atu ralezaju rdica .....................................................................................................................574
F und am en to del r e c u r so ..........................................................................................................574
R esoluciones en contra de las que p ro ced e la revisin ........................................575
C ausales o factores qu e habilitan su in te r p o s ic i n .................................................. 575
7.1. En m ateria c iv il..................... : ......................................................................................... 575
7.2. En m ateria penal .............................................................................................................579
C o m p e te n c ia ..................................................................................................................................580
Sujetos del recurso .....................................................................................................................580
Form a de in te r p o n e r lo .............................................r ............................................................ 580
Plazo o trm ino legal para in te r p o n e r lo ........................................................................581
11.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................581
11.2. M ateria penal ..................................................................................................................581
E fectos de la interp osicin del recurso en la causa en que se dict la sen
tencia qu e se p reten de im pu gnar .....................................................................................581
12.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................582
12.2. M ateria penal ..................................................................................................................582
612

N D IC E

13. Tram itacin .................................................................................................................................... 582

13.1. M ateria c iv il.......................................................................................................................582
13.2. M aterial p e n a l ..................................................................................................................583
13.2.1. En el a n tigu o sistem a procesal p e n a l............................................... 583
13.2.2. En el n u evo sistem a procesal penal .................................................. 584
14. Fallo clel recurso d e r e v is i n ..................................................................................................585
14.1. M ateria c iv il....................................................................................................................... 585
14.2. M ateria penal ..................................................................................................................585
14.2.1. En el an tig u o sistem a procesal p e n a l .......................................... .. . 585
14.2.2. En el n u evo sistem a procesal penal .................................................. 587
B ibliografa..................................................................................................................................................589