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Institucional N 9
Tomo II
REVISTA INSTITUCIONAL N 9
Tomo II
ARTICULOS SOBRE DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER
Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet http://www.amag.edu.pe
E-mail: postmast@amag.edu.pe
ORGANO RECTOR
Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Presidente del Consejo Directivo
Dr. Percy Pearanda Portugal
Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Francisco Tvara Crdova
Consejero
Dr. Pablo Snchez Velarde
Consejero
Dr. Vctor Prado Saldarriaga
Consejero
Dr. Gastn Soto Vallenas
Consejero
Dr. Csar Paredes Vargas
Consejero
Dr. Luis Miguel Iglesias Len,
Secretario del Pleno del Consejo Directivo
ORGANO EJECUTIVO
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General
Dr. Juan T. Falcon Glvez
Director Acadmico
Dr. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo
Las opiniones expresadas en esta publicacin
pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura
del Per.
Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier
medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por
escrito de la Academia de la Magistratura del Per.
CONTENIDO
7
PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCION
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
11
ARTCULOS
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25
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53
65
87
97
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205
217
227
PRESENTACION
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Edicin Especial de la
Revista Institucional N 9 ha nacido.
Estimo que la Edicin Especial de la Revista Institucional N 9, Artculos y Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea investigadora y creativa que
debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor de los equipos docentes y, por
otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los profesionales con inquietudes
acadmicas.
Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexin, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.
La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.
La Edicin Especial de la Revista Institucional N 09 manifiesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de
contribuir al fomento y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias
conexas, as como la de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo
intelectual, entre especialistas nacionales y extranjeros.
Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida
especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurdico contemporneo.
Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusin y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo
de mantener.
Nos complace invitar a su lectura y reflexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.
Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.
Con particular afecto.
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
INTRODUCCIN
La implementacin del nuevo modelo procesal penal como proceso eficaz y justo de carcter acusatorio,
tiene entre sus caractersticas, principios bsicos fundamentales como la presuncin de inocencia, oportunidad,
legalidad procesal y derecho de defensa. Asimismo, contiene lineamientos tales como la oralidad, contradiccin
probatoria, imparcialidad, publicidad, legitimidad de la prueba e impugnacin.
En este sentido, la Edicin Especial de la Revista institucional N 9 tiene como finalidad difundir los diferentes
enfoques de connotados juristas en materia penal y procesal penal, quienes a travs de sus artculos ilustrarn
an ms el ejercicio de la funcin jurisdiccional y fiscal.
En este nmero, adems de los artculos sustentados por los destacados profesores nacionales Pablo Snchez
Velarde, Pablo Talavera Elguera, Jos Urquizo Olaechea, entre otros, sobre diversos institutos del nuevo proceso
penal, nos complace presentar las investigaciones de dos ilustres juristas y profesores visitantes de la Academia
de la Magistratura doctores Jos Hurtado Pozo y Julio Fontanet Maldonado, el primero trata el tema de la
responsabilidad penal de la empresa en el Derecho suizo y el segundo sobre la persuasin y el modelo acusatorio.
La Academia de la Magistratura cumple de este modo con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico,
satisfaciendo las necesidades de capacitacin de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, de
acuerdo con las innovaciones introducidas en la nueva legislacin procesal penal.
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
ARTCULOS
Revista Institucional n 9
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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA EMPRESA EN EL DERECHO
PENAL SUIZO
Sumario:
I. Introduccin. II. Evolucin doctrinaria. III. Responsabilidad de la persona jurdica (empresa)
en el derecho privado y en el derecho administrativo. IV. Cuestionamiento del criterio societas
delinquere non potest. V. Responsabilidad del jefe de la empresa. VI. Evolucin legislativa. VII.
Conclusin.
I. INTRODUCCIN
En el mbito del Derecho Penal basado en el sistema
europeo continental y centrado en la responsabilidad
individual resultante de la libertad de la persona, el
reconocimiento de las entidades colectivas (designadas
bajo el trmino genrico de empresas) constituye una
verdadera revolucin y da lugar a cambios estructurales
fundamentales. Este cambio implica una revisin a
fondo y de manera conjunta de criterios de poltica
criminal, de dogmtica penal y de sistema legislativo.
Los alcances y las formas son diversos de acuerdo
con las especificidades de los contextos sociales,
polticos y jurdicos en los que el cambio ha tenido
lugar. Sus causas y proyecciones han sido amplia y
detenidamente estudiadas. Las cuestiones doctrinarias
han sido planteadas y discutidas desde hace mucho
tiempo, aun cuando su desarrollo se ha intensificado en
la medida en que tanto a nivel nacional e internacional
se senta la urgencia de reconocer a la empresa
como sujeto de Derecho Penal para enfrentar con
13
SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches, Berne 1987,
p. 112 ss (citado: Bericht AT); cf. idem, AT p. 115.
2
SCHULTZ, Bericht AT p. 116 (en especial nota 312).
3
CLERC, Franois, Introduction ltude du Code pnal suisse PG, 1942, p. 70 ss; GRAVEN, Philippe, Linfraction pnale
punissable, 2e d., 1996 p. 72 s. (citado: Graven, Linfraction); KENEL, Philippe, La responsabilit pnale des personnes
morales en droit anglais - Une solution pour la Suisse, thse, Genve 1991, p. 264 ss; BOLLE, Pierre-Henri, La responsabilit
pnale des personnes morales, FJS, n. 6 (1981); SCHWANDER, Vital, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e d., 1964,
n. 129; Rehberg, Jrg, Strafrecht I, 5e d., 1995, p. 49 s.; Stratenwerth, Gnter, Schweizerisches Strafrecht AT, 9, n. 3;
TRECHSEL, Stephan Kurzkommentar, art. 1, n. 45; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des schweizerischen Strafrecht, 1942, AT, p. 71
ss (citado: AT); THORMANN, Philipp/VON OVERBECK, Alfred, Das schweizerische Strafgesetzbuch, AT I, art. 6 n. 4; LOGOZ,
Paul/Sandoz, Yves, Commentaire du Code pnal suisse, 2e d., 1976, PG, art. 9 n. 2; SCHMID, Niklaus, Schweizerische
Aktiengesellschaft, 1974, p. 101 ss; Schultz, Hans, Einfhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e d., 1982, AT I, p.
115 ss (citado: AT).
4
ATF 85 IV 99 s./JdT 1959 IV 157; ATF 97 IV 203; 100 IV 40; 105 IV 175.
5
HAFTER, Ernst, Die Delikts- und Straffhigkeit der Personnenverbnde, Berlin, 1903 (citado: Hafter, Straffhigkeit); cf.
Schwander, Vital, Der Einfluss der Fiktions- und Realittstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
der juristischen Personen in: Jus et lex, Festschrift Gutzwiller, 1977, p. 603 ss.
6
HAFTER, Straffhigkeit, p. 50.
7
HAFTER, AT p. 71 ss.
14
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15
8
STAUFFACHER, E., La criminalisation du comportement collectif suisse, in: De Doelder, Hans/Tiedemann, Klaus, La
criminalisation du comportement collectif, XIVme Congrs international de droit compar, Kluwe Law International, 1996,
p. 351.
9
ATF 101 Ia 110; ATF 64 53; ATF 82 IV 45/JdT 1871 I 1021.
10
SCHMID, Niklaus, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorgane, 1988, p. 156 s.; GRAVEN,
Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 351 ss; Graven, Linfraction,
p. 74 s.; Ltolf, Sandra, Strafbarkeit der juristischen Person, Zrich 1997, p. 95 ss et 197 (citado: Ltolf, Strafbarkeit).
11
GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-Andr, Societas delinquere potest?, in: Mlanges Robert Patry, 1988, p. 354 ss.
12
GRAVEN/Junod, p. 357, 362.
13
Cf. Message du Conseil fdral, 21 septembre 1998, p. 158.
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14
Avant-projet et rapport explicatif relatif la modification du Code pnal et du Code pnal militaire concernant la
punissabilit de lorganisation criminelle, la confiscation, le droit de communication du financier, ainsi que la responsabilit
de lentreprise, 1991, p. 49.
15
SCHMID, RPS 105 (1988), p. 156; cf. galement Queloz, Nicolas, Criminalit conomique et criminalit organise: comment
les diffrencier? in: Bauhofer, S./Queloz, N./Wyss, E., Wirtschaftskriminalitt, 1999, p. 38.
16
LTOLF, Strafbarkeit, p. 81.
17
17
18
19
20
21
22
18
Avant-projet et rapport explicatif, 2me train de mesures contre le blanchiment dargent et le crime organis, p. 47 ss.
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 57 s.
Roth, RPS 115 (1997), p. 349.
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 58 ss.
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 61.
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 60.
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23
24
19
25
PRADEL, Droit pnal gnral, N. 532. : Esta excepcin es, en principio, coherente con la idea que se tiene del poder punitive
del Estado, ste no puede sancionarse as mismo.
26
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
27
ROTH, in ECS N. 7, p. 18.
28
CASSANI, Droit pnal conomique, p. 682.
29
En lo que concierne la capacidad de obrar, por el contrario, se admite sin discusin que en el caso de la empresa la accin
penalmente significativa es la realizada por sus rganos en el marco de sus competencias; cf. Stratenwerth, G. Strafrechtliche
Unternehmenshaftung, Festschrift fr R. Schmitt, Tbingen 1993, p. 299; Schnemann, B., Unternehmenskriminalitt und
Strafrecht, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, 1979, p. 97. Les notions de dol et ngligence sont galement dans un deuxime
niveau de la discussion.
20
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30
JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A. T. 5ed, Berlin, 1996, p. 227 ss.; Maurach R./Zipf, Strafrecht.
A. T. I, 7ed, Berlin, 1977, p. 180 ss.
31
BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978, p. 109, ss.; PEREZ
MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, in AP 2, 1995, p. 15 ss. Cfr. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia
poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980,
p. 67 ss.
32
PRADEL, Jean, Droit pnal gnral, 16e dition, Paris 2006/2007, Editions Cujas, p. 491 ss ; DANTI-Juan, M., La
responsabilit pnale des socits, in Revue pnitentiaire de droit pnal, 2002, p. 91 ss; Saint-Paul, J. C., La responsabilit
pnale des personnes morales: ralit et fiction, in Le risque pnal dans lentreprise, Litec, Carr Droit, 2003.
33
Die Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Geset zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, p. 1172.
34
Die Frage der Straffgigkeit von Personenverbnde, Rheinisch-Westfhlische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher
Verlag, Opladen, 1993; idem, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), p. 285 ss.
35
Cf. SCHNEMANN, B. Unternehmenskriminalitt und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der
Unternehmen und ihre Fhrungskrfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordungswidrigkeitenrecht, Kln, Berlin,
Bonn, Mnchen, 1979. p. 254.
36
Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 264 ss.; Lampe, Systemunrecht
und Unrechtsysteme, ZStW 106 (1994), p. 732 y ss.; Dannecker, Das Unternehmen als good corporate Citizen ein
Leitbild der europischen Rechtsentwicklung?, en Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft,
Alwart (Hrsg.), Mnchen, 1998, p. 27; Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einfhrung kriminalrechtlicher
37
Die Strafrechtliche Verantwortlicheit von Unternehmen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen,
insbesondere bei Grossrisiken, Rechtsvergleichente Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, T. 24, Nomos
Verlag, Baden Baden, 1995, p. 311.
21
(funktional-systematische
Organisationsherrschaft),
en oposicin al criterio del dominio del hecho
(Tatherrschaft) relativo a la responsabilidad individual.
El deficiente dominio de organizacin se da cuando
la empresa no toma a tiempo las medidas para evitar
los riesgos. En su opinin, la materializacin del riesgo
debe ser apreciada como una condicin objetiva de
punibilidad. Se trata ms bien de combatir la creacin
de situaciones peligrosas que de imputar un hecho a la
empresa sobre la base de la experiencia social. Heine
concluye proponiendo que la nocin de culpabilidad
individual sea rechazada respecto a la empresa y que se
adopte una nocin de culpabilidad por la conduccin
de una actividad comercial (Betriebsfhrungsschuld)38.
En Suiza, Roth39 sostiene, luego de admitir que la
empresa tiene la capacidad de actuar y que sus actos
constituyen la manifestacin de la voluntad colectiva,
que ella puede ser considerada como responsable en
virtud de la culpabilidad por culpa, en la medida en
que puede violar un deber de prudencia o que uno
de sus miembros no prev el peligro o la produccin
de un resultado perjudicial. As, el reproche se basar
en un defecto de organizacin de la empresa; es
decir una apreciacin deficiente de los riesgos que
debieron razonablemente ser previstos (un tipo de
Vorverschulden). Como esta culpa tiene un sentido sui
generis y muy marcado por razonamientos tomados
de la economa de la empresa y de la sociologa de
organizaciones40, no es necesario fijarse mucho en
el aspecto subjetivo de la culpa. De esta manera, se
produce una objetivizacin parcial de la culpa, pero
que se justifica por su acercamiento a la nocin de
responsabilidad desarrollada en derecho civil.
Respecto a la culpabilidad intencional, Roth
rechaza la idea de que se pueda deducir de los diversos
actos cometidos por una empresa (especie de delito
continuado) que haya actuado con una intencin
nica. Sobre el particular explica que la intencin es en
principio un fenmeno psquico regido por una unidad
de tiempo41 y que exige la presencia de una persona
natural. Por esto, estima que la nocin de culpabilidad,
sin distanciarse de la concepcin tradicional, necesita
ser ampliada y adaptada42 a las circunstancias
particulares relativas a la responsabilidad penal de la
empresa.
38
39
40
41
42
43
22
P. 288 ss.
ROTH, RPS 115 (1997), p. 359.
ROTH, RPS 115 (1997), p. 360.
ROTH, RPS 115 (1997), p. 362.
ROTH, RPS 115 (1997), p. 361.
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 95.
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VII. CONCLUSIN
La imputacin de la responsabilidad penal a la
empresa y, en consecuencia, el hecho de imponerle
una pena supone que se admita que puede ser objeto
de un juicio de reprochabilidad, de culpabilidad. Ahora
bien, adems de que estas condiciones de penalidad
no puedan ser concebidas de la misma manera que
las referentes a las personas fsicas, tambin debe
considerarse que, segn el art. 102, la responsabilidad
de la empresa, comprendida la culpabilidad
evidentemente bajo diversos criterios, no se refiere
directamente a la ejecucin del delito. Es decir, no
es cuestin de comprobar de qu manera la empresa
ejecut la infraccin, de determinar si la consum con
intencin o culpa, si lo hizo bajo el amparo de una
causa de justificacin, si pudo o no saber que el hecho
era contrario a derecho.
Tampoco es cuestin de precisar todas estas
condiciones, en el supuesto que se admita que el art.
102 es una norma incriminadora y no una norma de
imputacin, respecto a una nueva infraccin que haya
sido establecida mediante esta misma disposicin.
Infraccin que consistira en el hecho de no haber
tomado las medidas mnimas y necesarias que faciliten
la identificacin del autor material o que impidan la
comisin de la infraccin en el seno de la empresa y en
el desarrollo de sus actividades comerciales.
El art. 102 es, ms bien, una disposicin de imputacin
de responsabilidad. En l, se establecen las condiciones
bajo las cuales procede atribuir responsabilidad penal a
la empresa en razn de la infraccin cometida, en su seno
y en el desarrollo de sus actividades, por una persona
fsica. Las condiciones estn, por un lado, referidas a la
infraccin cometida y, por otro, al reproche que puede
ser expresado contra la empresa por qu no ha creado
las condiciones para impedir la impunidad del agente o
la comisin de la infraccin.
Las primeras, siguiendo el texto legal, pueden ser
enumeradas de la siguiente manera: la infraccin debe
haber sido cometida en el interior de la empresa (en
consecuencia, por uno de sus miembros), en ocasin
del desarrollo de sus actividades comerciales conformes
a sus finalidades empresariales y, finalmente, la
infraccin no puede ser imputada a una persona fsica
determinada.
La segunda est constituida por las deficiencias de
organizacin debidas a la manera de actuar colectiva
de la empresa misma. No es cuestin de determinar
quines de los miembros de la empresa son responsables
de la mala organizacin de la empresa, menos an de
la comisin concreta de la infraccin. El reproche de
culpabilidad est, entonces, directamente vinculado
23
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LA PERSUASIN Y EL MODELO
ADVERSATIVO
Sumario:
I. El modelo de adversarios y la prctica forense. II. La persuasin. III. La teora del caso y los
mandamientos de la persuasin.
I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA
PRCTICA FORENSE
La administracin de justicia en el campo de las
controversias legales en un sistema adversativo44
presenta un universo de retos a todos los operadores
del sistema. Para las partes, no se trata meramente de
tener la razn en trminos sustantivos, ni de de contar
con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se
trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre
la correccin y justedad de sus reclamos frente a la
frrea oposicin de la parte contraria. Precisamente,
esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque
44
Sobre el desarrollo histrico del modelo adversativo vase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantas jurisdiccionales
y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GMEZ DE LIAO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed.
Forum. Oviedo (1992).
45
Sobre la finalidad del modelo adversativo vase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegacin pre-acordada
en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribucin al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco
del Desarrollo Procesal, San Sebastin Espaa (2008), pg.103-111.
25
46
II. LA PERSUASIN
Para prevalecer en nuestras pretensiones
probatorias y sustantivas es menester poder persuadir
al juzgador de que tenemos la razn. Cuando se habla
Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para
cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifiestan tradicionalmente en no permitir
cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse
adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden
proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no significa que la aparente falta de objetividad
se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visin muy particular de lo que es la funcin
judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa.
47
Para el ptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades.
El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocar
decisivamente el funcionamiento del sistema.
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48
HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation
(1992), pg. 288.
49
PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pg. 13.
50
Ibd.
51
stos son: conocimiento judicial, prueba testifical, documental, real, cientfica y demostrativa.
52
MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pg 2.
53
Ibd.
54
Ibd.
27
55
Muchos estudios reflejan que los jurados en un nmero significativo de casos, ya han adoptado una posicin preliminar en
cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de seleccin de jurado. En dicho proceso,
surge normalmente una interaccin directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el
particular vase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).
28
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56
Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifiquen una reaccin enrgica
de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o accin de algn testigo o del abogado de la
parte contraria. Dicha reaccin ser permitida dentro de unos parmetros de razonabilidad.
29
57
En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer informacin. Esto se hace ms
evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante
que el abogado explique detenidamente en qu consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda
cabalmente, que puede tener la plena confianza de que todo lo que le exprese a su abogado ser confidencial.
58
Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering
Skills, Aspen , Chicago (2007), a las pginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propsitos asociados con la entrevista,
su dinmica y cmo organizar la misma. Se discuten tambin distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista,
dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.
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Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente
de estado en estado o de pas en pas. Tradicionalmente, el privilegio establece la confidencialidad de las manifestaciones
hechas por ste a su abogado que estn relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnmero de
excepciones que deben conocerse y stas tambin deben ser motivo de explicacin al solicitante de los servicios.
31
60
El caso ms evidente es cuando se presenta una accin de responsabilidad civil extra contractual y sta ha estado precedida
por una accin criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la informacin que se
presentar en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.
32
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directo
el
61
Tradicionalmente, el contra interrogatorio estar dirigido a las siguientes reas: (a) percepcin; (b) existencia de algn
prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradiccin y (g) habilidad para recordar.
33
62
La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergenza o pudor. Esto es tpico en los casos
de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algn tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.
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Cuidar su imagen.
63
El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dar la
impresin de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refleje.
64
Este principio probatorio, ser de aplicacin en sistemas donde la reclamacin civil extracontractual se tramita en un
procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.
35
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Hechos
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Evidencia
Derecho aplicable
Demandante requiri
hospitalizacin e
intervencin quirrgica.
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Interrogatorio Directo:
Fiscal: Y segn su anlisis, cunto dinero
proveniente de fondos pblicos se apropi?
Testigo: $500.000.00.
Fiscal: $500.000.00 dijo usted?
Testigo: S seor fiscal$500.000.00.
Fiscal: Y para qu deba ser utilizado ese dinero?
Testigo: Era para la compra de equipo educativo
para los estudiantes del sistema pblico.
Fiscal: Qu hizo el acusado con ese dinero?
Testigo: Se compr un bote y escogi dos
vehculos, un BMW y un Mercedes Benz. Tambin
adquiri un reloj Rolex
Argumentacin final:
Fiscal:
Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon
la prueba; vieron como un funcionario pblico
corrompido, no por su afn de servir, sino por
servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afn
de servirse, no escatim para apropiarse del dinero
del pueblo. A lo largo de todos los testimonios
vimos ese afn de lucrarse utilizando su posicin de
funcionario pblico
En los ejemplos anteriores se enfatiz en el tema
principal el cual evidentemente era la corrupcin. En
ocasiones se menciona el tema directamente como
aconteci tanto en las argumentaciones iniciales y
finales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se
abord el tema de manera ms sutil. No se mencion
la palabra corrupcin, pero a lo largo de las preguntas
y las contestaciones, se hizo referencia a una persona
que se apropi de $500,000.00 de fondos pblicos,
con los cuales adquiri bienes muebles para su uso
personal.
Al escoger un tema debemos estar alertas al perfil
del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo
para stos. Por otro lado, debemos considerar los
eventos y situaciones contemporneas que podran
matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad
altamente influenciada por eventos polticos, no
debe sorprendernos que en un caso criminal donde se
procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue
como tema principal que el caso es uno de persecucin
poltica. De igual manera, en un caso civil o criminal
38
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67
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39
40
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de
Responsabilidad
Civil
68
41
69
En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan
en el proceso de seleccin. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es l quien hace las
preguntas a los candidatos.
70
KRIEGER, S. obra citada , pg. 135.
71
Ibd.
72
Ibd. pg. 136.
73
BERGER, M. obra citada, pg. 26.
74
MAUET, T. obra citada , pg. 2.
75
Ibid.
42
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64% piensa
excelentes las
prcticas de las
compaas que
no son ticas.
76
77
78
Ibid. pg. 2.
Business Week.
Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON ONeal en el ABA Annual Meeting, Section of
Litigation, April 9-12, 2003. El ttulo de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?.
79
Ibd.
43
80
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la poblacin se
ha abanderado a favor o en contra de una de las partes.
81
Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antiptico de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras
consideraciones que merecen una mayor atencin del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar
que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero.
82
En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusin se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un
juez, lo recomendable ser discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.
44
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83
84
45
87
Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestacin a la demanda, las
mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afirmativas.
88
Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnacin o tacha de los testigos por diversas
razones. Tambin se contempla en muchos ordenamientos, un turno especfico de refutacin de la prueba presentada por
la parte contraria.
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EL PROCESO DE
TERMINACIN ANTICIPADA
Sumario:
I. Introduccin. II. El acuerdo o negociacin entre las partes. III. Oportunidad de su aplicacin y
sujetos procesales legitimados. IV. mbito de aplicacin. V. Normas de procedimiento. VI. Audiencia
especial y privada. VII. Control y resolucin judicial. VIII. Apelacin. IX. Casos complejos.
I. INTRODUCCIN
Se trata de un proceso especial que se ubica dentro
de los mecanismos de simplificacin del proceso que
modernamente se introducen en los cdigos procesales.
Su finalidad: evitar la continuacin de la investigacin
judicial y el juzgamiento si de por medio existe un
acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando
aquel los cargos de imputacin y obteniendo por ello
el beneficio de la reduccin de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transaccin penal
para evitar un proceso innecesario.
89
Vase PEA CABRERA, RAL, Terminacin Anticipada del proceso y colaboracin eficaz, Grijley, 2 edicin, Lima, 1995.
Tambin de Alonso PEA CABRERA FREYRE y Manuel FRISANCHO APARICIO, Terminacin anticipada del proceso, principio
de oportunidad, colaboracin eficaz y arrepentimiento, Jurista Editores, Lima 2003.
90
Vase mi Manual de Derecho Procesal Penal, citado, Pg. 923.
91
SAN MARTN CASTRO expresa Este procedimiento, tiene su origen en el patteggiamento italiano, introducido por la
Ley N 698, de 24 de noviembre de 1981, SAN MARTN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, segunda edicin,
Grijley, Lima, 2003, Pg. 1383.
92
Actualmente en la nueva legislacin colombiana (vigente desde el 2005 por ley 906), se regula los preacuerdos y
negociaciones entre la fiscala y el imputado o el acusado, en los artculos 348 y siguientes, llegando incluso a una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible.
47
93
DOIG DAZ, YOLANDA, El proceso de terminacin anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004, en Rev. Actualidad
Jurdica N 124, Pg. 106.
94
SAN MARTN CASTRO CSAR. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2003, Pg. 1384.
48
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95
Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha 18 de julio de 2008, Fundamento 22.
49
V. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
El art. 468 de la nueva ley procesal establece
las normas de procedimiento y las caractersticas
principales:
a) Se inicia a pedido del fiscal o del imputado ante el
Juez de la Investigacin Preparatoria. Estas son los
sujetos procesales legitimados para solicitarlo, lo que
excluye a los otros sujetos de la relacin procesal.
El pedido es para que se realice una audiencia
de terminacin anticipada, una vez emitida la
Disposicin Fiscal y hasta antes de formularse
acusacin. Slo una vez puede realizarse este
proceso, de manera tal que denegado o desaprobado
el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido.
b) Se tramita como proceso especial en cuaderno
aparte y no interrumpe el proceso original.
c) La solicitud puede ser conjunta por el fiscal y el
imputado, lo que ya prev la ley, y posibilita la
realizacin de un acuerdo provisional anterior a la
realizacin de la audiencia judicial, sobre la pena
y la reparacin civil y las dems consecuencias
accesorias. Las primeras conversaciones pueden
96
En aquellos lugares donde el nuevo cdigo procesal an no entre en vigencia en su totalidad, se debe de seguir el mismo
criterio, es decir, el Fiscal puede realizar negociaciones o acuerdos con el defensor del imputado y el juez penal aprobarlos o
no, sea que se trate de un delito sujeto a trmite sumario como ordinario.
97
Mientras el fiscal y las partes no suscriban el acuerdo, el pedido no podr formalizarse ante el juez, lo que significa que
el defensor del imputado o ste puede desistirse a continuar con el inicio del tramite, en cuyo caso, se deber seguir con la
investigacin segn su estado.
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VIII. APELACIN
La sentencia aprobatoria podr ser apelada por
los dems sujetos procesales en cuanto a la legalidad
del acuerdo y el monto de la reparacin civil.
Corresponder a la Sala Superior conocer del caso y
podr a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso,
podr resolver el incremento de la reparacin civil
dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no
menciona la posibilidad de que el tribunal revisor
pueda modificar el extremo de la pena. Como puede
entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce,
no cabe impugnacin alguna.
51
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99
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal, parte general I, 3 edicin Grijley, Lima 2005, pg. 917.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Concurso de delitos y concurso de leyes, Estudios Penales. Libro Homenaje al
Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, pg. 313.
100
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2006, pg. 680.
101
MIRPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general 8va. Edicin Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires, pg. 652.
53
102
JESCHECK, Hans-Heinsrich/ WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edicin, Traduccin
de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares, Granada 2002, pg. 763.
103
JESCHECK/ Weigend. Op. Cit. pg. 788 al 789.
104
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal, parte General, Fundamentos y Teora de la Imputacin.
Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edicin corregida, Ediciones Jurdicas
S. Marcial Pons, Madrid 1997, pg. 1044.
105
STRATENWERTH, Gnter. Derecho Penal, Parte General I, el Hecho Punible. Traduccin de Manuel Cancio Meja y
Marcelo Sancinetti, 4ta edicin. Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005 pg. 534.
106
SANZ MORAN, ngel Jos. El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa. Universidad de Valladolid, 1986, Pg.
111 y ss.
54
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107
CID MOLINE, Jos. Notas acerca de las definiciones dogmticas del concurso de delitos ADPCP (1994) Tomo XLVII
Fascculo I. Pg. 32.
108
COBO DEL ROSAL M./VIVES ANTON T.S. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin Valencia 1999 / Tirantlo Blanch.
pg. 763.
109
GONSALEZ CUSSAC, J.L. en Vives Antn (coord.), Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Volumen I,
Valencia 1996, pg. 415.
110
CASTELLO NICS, Nuria: El concurso de normas, Ed. Comares, Granada, 2000 pg. 12 y ss.
111
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON T.S. op. Cit. Pg. 764.
112
CARBONELL MATEUS, Juan Carlos: Derecho penal, concepto y principios constitucionales, 3ra. Edicin, Tirant Lo
Blanch, Valencia 1999, pg. 153 y ss.
113
ZUGALDIA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. Edicin, Tirant Lo Blanch, Valencia 1993, pg. 301.
55
114
BUSTOS RAMIREZ, Juan J. / HORMAZABAL MALAREE, Hernan. Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial
Trotta, Madrid 1997, pg, 101. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta 2006. Pg. 137.
115
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico, parte general, 2da. Edicin, Tomo I, Editorial Jurdica Grijley,
Lima 2007, pg. 844 al 845. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley 2008. Pg. 645.
116
CASTELLO NICAS, Nuria. El concurso de normas, op. Cit. Pg. 13
117
RODRIGUEZ RAMOS, L. Error reduplicado en la regulacin del concurso de leyes (Excsis crtica al art. 8 del Cdigo
Penal. Actualidad Jurdica Arazandi nmero 330 (19de febrero de 1998) pg. 2.
118
BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal, parte general, akal/iure, quinta edicin, 1998, Madrid, pg. 417.
dem: Enrique Bacigalupo. Derecho Penal - Parte General Presentacin y anotaciones de Percy Garca Cavero. Ara Editores.
Lima 2004, pg. 53 y ss.
119
CEREZO MIR Jos. Derecho Penal. Parte General. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008. Pg. 1009.
120
MIR PUIG Santiago. Derecho Penal, Parte General. 8va. Edicin. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008, pg.
637 y ss.
56
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121
REINHART MARRACH/KARL HEINZ GSSEL/HEINZ ZIPF.- Derecho Penal, Parte General. Tomo 2 Formas de aparicin
del delito y las consecuencias jurdicas del hecho. Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsxh. Editorial
Astrea Bs.As. 1995, pg. 512 y ss.
122
J. CUELLO CONTRERAS. La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la normativa
concursal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXII, Fascculo I, Enero Abril 1979, pgs. 47-48.
57
123
124
HURTADO POZO. JOS Manual del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Lima 1987, pg. 612.
FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal. Parte General Traduccin de Juan del Rosal y Angel Torio UTEHA
ARGENTINA, Bs. As. 1960 pg. 116. IDEM 8va. Edicin al cuidado de Luigi Conti, Editorial Temis Bogot-Colombia 1988,
pg. 108.
125
H-H. JESCHECK, ZStW 67 (1955), pg. 534, citado por Estrella Escuchuri Aisa. Teora del concurso de leyes y de delitos
Bases para una revisin crtica. Editorial Comares. Granada 2004, pg. 109.
126
CUELLO CONTRERAS, Joaqun. El Derecho Penal General, Nociones introductorias. Teora del delito. Editorial DIKISON,
3ra. Edicin, Madrid 2002, pg. 217.
127
SANZ MORAN, Angel J. Concurso de Delitos. Criterios y problemas. Jornadas sobre el nuevo cdigo penal de 1995. Adela
Asua Batarrita. (Ed.) Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1998, Pg. 80 y ss.
128
D.M. Luzon Pea. El anteproyecto del C.P. 1992. Observaciones de urgencia. Jueces para la Democracia (3/1991), pg.
51 y 55.
129
A.J. SANZ MORAN. Unidad y Pluralidad de delitos. El concurso de delitos en la Reforma Penal. Pginas 51 al 55.
58
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130
131
Cobo del Rosal / Vives Anton. Derecho Penal Parte General, 5ta. Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999, pgina 172.
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Teora del concurso de leyes y de delitos. Bases para una versin crtica. Editorial Comares
Granada 2004. Pg. 124.
132
CARO CORIA, DINO CARLOS. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Jurisprudencia y Doctrina penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra editores, Lima 2006, pg. 303.
133
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial II Tomo, Grijley, Lima 2007, pg. 101.
59
134
135
136
137
138
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IDEAS FINALES
Para concluir esta reflexin debemos destacar
que los problemas concursales en nuestra opinin no
se reducen al tema de la interpretacin, sin dejar de
139
Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal, parte general, Fondo Editorial del Congreso de la Repblica del Per, Abril del
2004, pg. 46.
140
Congreso de la Repblica. Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Ttulo Preliminar (Principios Generales) y
Libro Primero (Parte General).
61
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A raz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP Arequipa- Julio 2009
Sumario:
I. Introduccin. II. La necesidad de una interpretacin constitucional de las normas del nuevo
Cdigo Procesal para su adecuada aplicacin. III. La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de apelacin de auto es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio? IV. La lucha entre
la escrituralidad y la oralidad en la reforma procesal penal. V. Posibilidad de observar defectos
formales y sustanciales en la acusacin antes y durante la audiencia preliminar: identificando
defectos formales y sustanciales en la acusacin. VI. La imparcialidad del juez de juzgamiento
ante la remisin de actuados por el juez de la investigacin preparatoria al trmino de la etapa
intermedia afectan su imparcialidad? VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
La Comisin Regional del Pleno Jurisdiccional
sobre el Cdigo Procesal Penal, llev adelante el Pleno
Regional sobre el Cdigo Procesal Penal en Arequipa
el 04 de Julio de 2009, acto realizado en la Ciudad
Blanca con la presencia de representantes de las Cortes
Superiores de Justicia en las cuales se ha venido
desarrollando la reforma procesal penal (hasta esa
fecha), es decir Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna,
Moquegua con derecho a voz y voto; Lambayeque,
Piura y Tumbes con derecho a voz pues la reforma se
inici en esos distritos judiciales el primero de abril
65
146
GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional, la Interpretacin Constitucional y las Sentencias Manipulativas
Interpretativas (Normativas). Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb6266
3f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_ 3.pdf. Pg. 7.
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148
Ibdem
Sentencia recada en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles, que
seala: el trnsito del estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico
vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, signific superar
la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurdico-normativo.
149
Incluso el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la propia constitucin puede ser interpretada, con mayor razn
lo puede ser las normas ordinarias, siempre y cuando respeten el sentido de la Constitucin, as seala la sentencia recada
en el expediente 0030-2005-PI/TC de 02 de febrero de 2006, caso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617
Ley que establece la Barrera Electoral: La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho;
es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado,
tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera
tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin). En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo
negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las
competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez
ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
150
FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. La Interpretacin de la Norma Jurdica. En Revista Derecho y Cambio Social.
http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/CARATULA.htm
151
00005-2007-PI/TC de 26 agosto de 2008, caso demanda de inconstitucionalidad contra la ley N 28934, que amplia
excepcional, y temporalmente la vigencia de La actual justicia militar policial.
67
152
En el mbito constitucional se da esta interpretacin siguiendo criterios hermenuticos como seala la sentencia recada
en el EXP. N. 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrs Lizana Puelles: Principios que informan
la labor hermenutica son: a) El principio de unidad de la Constitucin. Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin
debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico
en su conjunto, b) El principio de concordancia prctica. En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin), c) El principio de correccin funcional. Este principio exige al
juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado, d) El principio de
funcin integradora. El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya
a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad, e) El principio
de fuerza normativa de la Constitucin. La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo
poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
153
GIMENO SENDRA, V. y DAZ MARTNEZ, M, Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2004. Pg. 721 (citado por DOIG
DAZ Yolanda. El Recurso de Apelacin contra Sentencias (en) el Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima 2005. Pg. 542).
154
68
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Segunda posicin
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito
para las audiencias de apelacin de sentencia, no
siendo aplicables las reglas de interpretacin general
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, all
donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
previsto para las audiencias de apelacin de autos
no solo omite intencionalmente la obligatoriedad
del procesado recurrente, sino que expresamente
seala que a dicha audiencia concurrirn los sujetos
procesales que lo estimen conveniente, ello segn el
amparo del principio de legalidad.
Nosotros compartimos la primera posicin
adoptada tambin en mayora por el Pleno Regional de
Arequipa, y en cuanto a los argumentos y fundamentos
expedidos por la ltima posicin creemos pertinente
sealar algunas precisiones:
a) Si bien el Art. 420. 5 del Cdigo Procesal Penal
seala156 que a la audiencia de apelacin de
156
Art. 420.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal:
5. A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no
podr aplazarse por ninguna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr
la ltima palabra.
69
157
BURGOS MARIOS, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de Implementacin del NCPP y la Contrarreforma.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86
158
En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo
Sistema Acusatorio Nuevo Cdigo Procesal Penal.
159
En el mismo sentido, el Nuevo Cdigo Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las
costas al vencido. Incluso seala, en su art. 497 que si han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal
podr eximirlo del pago de las costas procesales.
70
Revista Institucional n 9
IV.1 La oralidad
En trminos simplificados se entiende por oralidad
a la regla tcnica del debate procesal que implica
basar la resolucin judicial slo en el material procesal
obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado
y visto en audiencia. Por ello el sentido de la oralidad
no esta dentro de actuaciones con roles escnicos
a modo de drama televisivo, si no, de pasar de un
modelo basado en el trmite a un modelo basado en
el litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el
de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera
natural de resolver los conflictos. As esta trae muchas
ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso160.
AMAG PER
160
Seala MIXN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiuela,
acumulacin incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de
toneladas de escritos, muchas de ellos psimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden
la aplicacin del principio de inmediacin, del principio de oralidad, y cuyo saldo trgico es la dificultad permanente para la
aplicacin del principio de celeridad. MIXN MASS, Florencio. Necesaria Correlacin entre Teora y Prctica en el Quehacer
Procesal. AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Cdigo Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. Pg. 135.
71
161
En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar
decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha sealado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las
decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendan a demorar ms. Ha tenido adems un cierto impacto en la carga
de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con
mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introduccin de esta metodologa ha ido paulatinamente
teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prcticas, pero
si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible
avanzar en eliminar prcticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de
las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepcin de parte de los actores que el
actuar de conformidad a esta metodologa no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparacin con la situacin
anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habra mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas
al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/
RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf
162
F. ERICK JUREZ Elas, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha sealado: En la antigedad, el registro de
los actos procesales constitua el aspecto ms importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituy al procesado,
los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es ms que una constancia lacnica de lo que
sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurdicos, ya que las argumentaciones y decisiones son provedas en
presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo.
163
El Decreto legislativo N 959 de 22 de julio de 2007, seala en su art. 243: exposicin de la acusacin e interrogatorio
del fiscal que se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los trminos de la acusacin (Teora del Caso), as mismo
el Fiscal iniciar el interrogatorio directo. En cambio antes haba una lectura de la acusacin, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lgica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentacin de la Teora del
Caso. En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralizacin de la
prueba instrumental. Estas normas de transicin deben ser interpretadas en su real contexto: de preparacin para un modelo
acusatorio, respetuoso de las garantas de un debido Proceso.
72
Revista Institucional n 9
AMAG PER
Primera posicion:
El cumplimiento de las disposiciones emanadas
por el texto constitucional, en cuanto a la observancia
del principio jurisdiccional de motivacin escrita de
resoluciones debe ser acatado por los magistrados.
La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las
actas de audiencia166.
Segunda posicion
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
audio. Las actas de audiencia contienen una sntesis de
lo actuado.
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso
penal que privilegia la oralidad como herramienta
para desarrollar las audiencias debe ser privilegiado
al ser la mejor forma de brindar informacin de
alta calidad al juez y a las partes dentro de de una
metodologa acusatoria.
164
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros . Litigacin Estratgica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005.
Pg. 43. sealan que Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante fiscal y defensor- debe
previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teora del caso.
Dicha teora ser precisamente el sustento elemental que acompaar al litigante en las decisiones estratgicas a considerar
frente al paulatino avance del caso particular.
165
DUCE, Mauricio. La Oralizacin de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: Qu es una Audiencia?. Modulo 1
del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formacin de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008,
Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas.
166
En ese sentido opina el Juez, Julio Castaeda (haciendo un comentario a un trabajo indito de Vctor Burgos Mario
ver pe de pgina 23) seala: a. La interpretacin evolutivaplanteada para el Art. 139.5 de la Constitucin Peruana por
el proponente, supone que dicha norma debe dejarse de aplicar literalmente, y por lo tanto cuando la carta magna expresa
motivacin escrita debe interpretarse que ahora quiere decir no escrita, si esto fuera cierto, nada le hubiera costado al
constituyente sealarlo as, tal como ocurri con el legislador del C. deP.P., que no obstante que se encontraba en 1939
ya previ el desarrollo tecnolgico del futuro mediante el Art. 194, de tal manera que su razonamiento al respecto no
es correcto, b. Si somos un poquito meticulosos veremos que en el fondo lo que el amigo Burgos pretende, es adaptar la
Constitucin Poltica a la ptica de quienes piensan como l (legtimamente) sobre elactual sistema procesal penal, dicho
de otro modo: se busca que la carta magna se adecue a su personal visin del nuevo cdigo procesal, por eso habla de
interpretacin evolutiva,frente a lo que, para ahorrarme mayores explicaciones, permtanme una inocente stira: habr
entonces que avisarle a Kelsen,va telfono celestial,que en el Per, ahora, las Constituciones se adaptan a los Cdigos,
y no como en su tiempo, en que los Cdigos tenan que adaptarse a las Constituciones, pues su pirmide ha sido modificada!,
c. Para no cansarlos con este aburrido comentario, slo termino destacando que no debemos caer en centralismos, o en
citadismos y creer quems all del que tiene laposibilidad de acceder a la internet, al vdeo, al sede, etc., no existe peruano
alguno, pues la esencia del mandato constitucional al respecto radica all, en garantizar el modo ms adecuado para que las
resoluciones judiciales sean accedidas por el ciudadano ms humilde, que son los ms, y no slo por los que tienen privilegios
remunerativos, el Perno somos slo nosotros mismos.
73
Primera posicin:
Son defectos formales de la acusacin los precisados
en los artculos 135 y 349 del Cdigo Procesal Penal,
los cuales pueden ser observados por las partes dentro
del plazo que tienen para hacerlo y por el juez de la
167
Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Pal Gamboa. Tambin en el
mismo sentido Expediente N 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernndez.
Como seala BURGOS MARIO: Esta sentencia tiene especial repercusin en el actual momento de la reforma procesal
penal en nuestro pas, pues de un lado existe una interpretacin constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven
las nuevas y buenas prcticas procesales, y de otro, una interpretacin literal del texto que mantiene las viejas prcticas. Es
decir, que hay una lucha de prcticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar
posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es ms sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie
la justicia penal y los que no. Pero tambin, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitucin de prcticas, por
el cual todos hemos pasado. BURGOS MARIOS, Vctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prcticas de la Corte de
Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Indito.
74
Revista Institucional n 9
Segunda posicin:
La ley no hace diferencia entre defectos formales
y sustanciales de la acusacin, estos ltimos (bajo esa
nomenclatura) no existen, la acusacin puede o no tener
defectos, si ellos se presentan la norma los denomina
formales, los que pueden ser observados por las
partes de conformidad con lo previsto por el artculo
350, numeral 1, letra a) del Cdigo Procesal Penal.
Por lo dems, los defectos de la acusacin podran
diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que
no quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo
u observacin; toda inobservancia o incumplimiento
de la ley procesal respecto de los requisitos que debe
reunir la acusacin fiscal configura la existencia
de un defecto formal de sta, por consiguiente, las
partes, y el juez en su momento al amparo del artculo
352, numeral 2 del citado cdigo, pueden efectuar
observaciones por tales defectos.
AMAG PER
V.2 La acusacin
La acusacin est regulada en los artculos 349 y
350 del Cdigo Procesal Penal del 2004, y por sta
se entiende al acto procesal de imputacin por parte
del rgano persecutor de un hecho presuntamente
ilcito concreto y preciso; que considera que la
persona imputada ha intervenido en trminos de
hacerse acreedora de una sancin penal, y es dada a
conocer antes del juicio no pudiendo ser alterada en
el curso de ste.
En resumidas cuentas, la acusacin es el acto
procesal por el cual el Ministerio Pblico ejerce la
accin penal, manifestando su pretensin punitiva,
a resolver por el juez. La necesidad de que el fiscal
formule acusacin, es un requisito indispensable para
la apertura del juicio oral, dicha necesidad, radica en
el principio acusatorio.
De esta manera, la acusacin adquiere su mxima
significacin, pues desde el momento en que se
la formula, el rgano jurisdiccional podr saber
exactamente qu opina la parte acusadora sobre los
hechos punibles que se han cometido, as como en qu
extensin, qu consecuencias jurdicas penales, civiles
generaron y a quin seala como autor. Lo que permite
adems, que el ahora acusado prepare su defensa.
A partir de ello podemos distinguir con nitidez la
separacin de roles en el proceso penal, garantizndose
as la imparcialidad del procedimiento penal, esencial
en un sistema acusatorio adversarial como el nuestro.
75
168
169
76
Revista Institucional n 9
AMAG PER
179
CLARI OLMEDO J. A. Principio de Congruencia en el Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La
Plata , 1981 . Tomo I. Pg. 363
180
Las partes podrn observar la acusacin del Fiscal por defectos formales, requiriendo su correccin.
181
Para mejor comprender este suceso, es preciso aclarar algunos conceptos, as por ejemplo, la nulidad procesal, debe ser
entendida como la sancin expresa, implcita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas,
por ella preordenadas, para la realizacin de un acto jurdico al que se priva de producir sus efectos normales; en tal sentido
constituyen requisitos y exigencias fundamentales para su declaracin, el inters y el perjuicio. Por inters, debe entenderse a
la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fin de obtener algn provecho.
Por su parte, el perjuicio, se circunscribe a la limitacin de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen
orden del proceso y en forma mediata a las garantas que son su causa. Por otro lado, el saneamiento es la actividad que se
da dentro del posible desarrollo de nulidad de un acto procesal, por el saneamiento un acto posterior a la nulidad limpia el
inicial vicio, es decir este acto anula el vicio original. De esa forma, si la acusacin ha incurrido en vicio formal, este puede
ser saneado por el fiscal, incluyendo lo omitido, una vez que el juez ha devuelto la acusacin.
182
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2 Edicin. 2007. Editorial Colex. Pg. 616.
77
183
a) El hecho objeto de la causa no se realiz o no puede atribursele al imputado. En este caso existe certeza negativa,
es decir hay una absoluta conviccin que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido, por tanto es un juicio
exclusivamente fctico, b) El hecho imputado no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad. En este caso si bien el hecho imputado existe, ste es atpico, justificado o no punible, estando esto demostrado
con grado de certeza absoluta, aqu el juicio es tanto fctico como jurdico, c) La accin penal se ha extinguido. Es decir
cuando de oficio o a pedido de parte el juez cae en la cuenta que ha operado la prescripcin, que existe un indulto o amnista,
el imputado ha fallecido, existe cosa juzgada respecto a este hecho, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigacin y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del imputado. Es un examen probatorio en base a la imposibilidad de llevar a cabo un juicio oral.
184
En ese sentido el estado moderno se rige por la mxima de la divisin de funciones, lo cual llevado al proceso penal
configura la divisin de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga
de ser juzgador y acusador a la vez, as como sera ilgico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello el
Estado moderno para la dacin de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su
vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa tcnica, siendo esta la del abogado defensor
que se erige como contrapartida del primer funcionario y como tercer funcionario que va a decidir cul de las partes tiene la
razn, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las dems partes para as poder cumplir con su rol, por ello
es que este funcionario pblico debe ser imparcial.
78
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185
186
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos. T.I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996 Pg. 739.
CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez
o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carcter.
187
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominacin.
188
Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (). Se imparte con imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable.
189
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. La Corte considera que el derecho a ser juzgado
por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su funcin cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto
permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica.
190
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recado en el caso De Cubber Vs Blgica.
(Cit) MAIER, Julio. Op. Cit. Pg. 756.
191
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Blgica seala
que por la propia direccin, prcticamente exclusiva, de la instruccin preparatoria de las acciones penales emprendidas
contra el requirente, el citado magistrado se haba formado ya en esta fase del proceso, segn toda verosimilitud, una idea
sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legitimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado
no dispondra de una entera libertad de juicio y no ofrecera en consecuencia, las garantas de imparcialidad necesarias.
Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo Penal, 1260/2003, DE 3 DE Octubre - RJ 2003/7217-.
192
Son manifestaciones de este principio: 1. El juez que instruye no juzga, es uno de los postulados de la imparcialidad
objetiva y seala que el juez que lleva a cabo la investigacin o que ha participado en ella como juez de garantas no puede
ser el mismo que llevar adelante el juzgamiento y sentenciar. Est relacionado con el principio de divisin de poderes, que
restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias y 2. El principio del juez no prevenido, este
principio tiene directa relacin con la formulacin anterior, pues es su lgica consecuencia toda vez que como seala SAN
MARTN CASTRO la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervencin de diferentes jueces, en tanto en la
primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es as [], por la conviccin que solo se administra justicia
penal con garanta de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido
en la fase de instruccin o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prcticamente
inevitables como consecuencia de una labor de instruccin o investigacin.
79
Primera posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
al trmino de la etapa intermedia, s afecta su
imparcialidad.
Segunda posicin:
La remisin de los actuados al juez de juzgamiento,
al trmino de la etapa intermedia, no afecta su
imparcialidad.
193
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Formacin del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal.
(En) Actualidad Jurdica. Lima. N 179. Octubre de 2008. Pg. 181.
80
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194
En el mismo sentido refiere BURGOS MARIO: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible con la constitucin,
convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso
penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo
proceso penal, se afecta a la Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del
modelo acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las Nuevas y Buenas Prcticas en el Proceso de
Implementacin del NCPP y la Contrarreforma. (en lnea).
195
BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y la Debilidad de la Republica. Pg. 18 (en lnea) http://www.inecip.org/
index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view
196
REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 184.
197
Seala BINDER: La creacin de un adecuado sistema de administracin, especficamente orientado a la realizacin del
juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho ms an
en los primeros aos del cambio, donde no se puede esperar que se supla con sentido comn muchos de los problemas que
genera una inadecuada administracin de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera
esta dimensin administrativa son llenadas por las viejas prcticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con
una premura inusitada, que el juicio oral no funciona. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 24.
198
Pues el principio de divisin de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente
decisorias, propias del poder judicial. La obligacin de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido
mismo de la funcin judicial y, adems de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. BOVINO, Alberto. El Principio Acusatorio como Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la
Administracin de Justicia Penal. (en) Pleno Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material de lectura. Centro de
Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. Pg. 14.
199
Por ello seal Vctor BURGOS: La separacin de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su
fundamento en la propia Constitucin como ya se ha sostenido en lneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los
procesos de implementacin en nuestro pas deben de esforzarse en consolidar y respetar la separacin de funciones, caso
contrario, no se consolidar el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecer, manteniendo
el trmite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseo constitucional del proceso penal acusatorio. BURGOS
MARIO, Vctor. Op. Cit.
81
IBIDEM.
BINDER, Alberto. Op. Cit. Pg. 5.
Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol seala: Es precisamente el hecho de
haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes
de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcin
instructora y la juzgadora. Sentencia n 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. Imparcialidad de los Jueces y Causales
de Recusacin No Escritas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (en) Problemas del derecho procesal penal
contemporneo. Editores del Puerto. Buenos aires. 1998. Pg. 56.
82
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VII. CONCLUSIONES
1. De lo analizado hemos visto cmo las prcticas
acusatorias se van imponiendo en el criterio de los
jueces, toda vez que es necesario para poder llevar
de forma exitosa este proceso de reforma que en
esta etapa se encuentra en plena lucha de prcticas
(inquisitivas vs. acusatorias), a pesar de ello existen
an rasgos inquisitivos pero que auguramos van a
desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio
peruano, al menos esa es la tendencia que reflej el
Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.
2. La reforma procesal penal privilegia la oralidad
como herramienta para desarrollar las audiencias,
al ser la mejor forma de brindar informacin de
alta calidad al juez y a las partes, propia de una
metodologa acusatoria, por ello el uso de actas
puede ser fcilmente reemplazado por audio o
videos, no siendo necesario que todo est objetivado
en actas.
203
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinacin Racional de los lmites del Procesamiento Penal Acusatorio.
(en lnea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=salas&
catID=8. Se ha producido en los Distritos Judiciales del Per en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal,
una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta
judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas buenas prcticas que monitorean diversos
organismos especializados de carcter internacional.
204
BURGOS MARIO, Vctor. Op. Cit.. Algn sector contrareformista ha sealado que el proceso penal obedece nicamente
a la ley ordinaria, y no a la constitucin, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el cdigo procesal
tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales
tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programtica o de desarrollo.
205
En sentido similar dice Vctor REYES: el juez de la investigacin preparatoria despus de de realizar la audiencia
preliminar de control de la acusacin fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la
audiencia respectiva, es decir al grabacin de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las
actuaciones efectuadas en la etapa de investigacin preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se
actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo
y el perito. REYES ALVARADO, Vctor Ral. Op. Cit. Pg. 183.
83
84
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AMAG PER
BIBLIOGRAFIA.
Binder, Alberto. La Fuerza de la Inquisicin y
la Debilidad de la Republica. Pg. 18 (en lnea)
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docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14
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Chile. 2005.
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Garanta de Imparcialidad en el Proceso de Reforma
de la Administracin de Justicia Penal. (en) Pleno
Jurisdiccional sobre Cdigo Procesal Penal: Material
de lectura. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima.
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Causales de Recusacin No Escritas en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (en) Problemas
del derecho procesal penal contemporneo. Editores
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Burgos Mario, Vctor. Las Nuevas y Buenas
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Oralidad. Indito.
Clari Olmedo J. A. Principio de Congruencia en el
Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, La Plata , 1981 . Tomo I.
85
86
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AMAG PER
Sumario:
I. Introduccin. II. El artculo 149 de la Constitucin poltica. III. Qu debe entenderse por
indgena? IV. Cul es el procedimiento que utilizan las comunidades de acuerdo a lo que
establece el artculo 149 de la Constitucin? V. Qu establece el nuevo orden procesal en materia
de pluralismo cultural? VI. Algunos problemas que suscita la aplicacin del artculo 18.3 del Cdigo
Procesal Penal VII. Sobre el derecho de las rondas campesinas a ejercer funciones jurisdiccionales.
VIII. Sobre la delimitacin de competencias entre ambas jurisdicciones. IX. Sobre los lmites
al ejercicio de la jurisdiccin comunal. X. Los cuestionamientos contra la justicia comunal. XI.
Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN
Una de las pretensiones ms caras de nuestra
sociedad ha sido y es, tener un proceso penal equitativo
y eficiente, que resuelva conflictos en lugar de
agravarlos, que sirva para esclarecer la responsabilidad
penal de la persona imputada y que respete y repare
los derechos de la vctima. Estas y otras aspiraciones
han sido moduladas y plasmadas en el Cdigo Procesal
Penal de 2004 que actualmente est en vigencia en
los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna,
87
206
Conforme detalla Pea Jumpa, Antonio, la concepcin justicia comunal, aparece inmersa en dos planos; esta en las normales
y cotidianas relaciones econmicas, sociales y culturales, en la que resulta abstrada o valorizada como tal por los propios
comuneros; pero tambin en las relaciones que derivan de las resoluciones de sus conflictos, en las cuales se logra percibir,
materializar y hasta reivindicar el mismo entendimiento de lo justo. En, Justicia Comunal en los Andes del Per, El Caso de
Calahuyo, Lima, Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, 1998, pp. 320.
207
Ver ms en, FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edicin, Mxico,
1986, p.76.
208
Uno de los valores que destacan los pobladores de Chota en la justicia comunal es la transparencia. En una encuesta,
ante la pregunta Conoce usted cmo funcionan los procesos o cmo interviene: El juez de paz: 36.3%, los fiscales: 10.7%,
los ronderos, 83.9%. Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San
Marcos Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 34.
209
Segn estudios realizados por Projur en Chota, la poblacin considera que las rondas campesinas son eficientes (69%),
tienen mayor capacidad para hacer cumplir sus decisiones (54.4%), ms adecuada para enfrentar delitos (54%) y es ms fcil
acudir a ellas (75.2%)
210
Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes,
Lima, Septiembre, 2003, p. 36 y siguientes.
88
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211
Conforme a un estudio publicado por la Defensora del Pueblo, en el Per coexisten 43 lenguas, de las cuales 39 son
amaznicas, una lengua se encuentra en fase de estudio y 3 son andinas; y todas ellas estn agrupadas en 17 familias
lingsticas. Cfr. Defensora del Pueblo, Comentarios al Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 117, nota 63.
212
Sobre este punto hay que tener en cuenta qu entiende nuestra legislacin por comunidades nativas. El Artculo
8 de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva establece que las
Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Cejas de Selva y estn constituidas por conjuntos de
familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y
usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Ntese sin embargo que la
anterior denominacin no guarda coherencia con la que establece el artculo 2 del Dec. Sup. 025-2003-JUS, segn el cual:
Son Rondas Campesinas, las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, as como las integradas por miembros
de las comunidades campesinas, dentro del mbito rural. Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por
miembros de las comunidades nativas.
213
La jurisprudencia colombiana, bastante prolfica en esta materia, ha establecido los elementos centrales de la jurisdiccin
indgena en la Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dichas
jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma de coordinacin de la
jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.
214
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 9.
89
215
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 13. Se estima que en el Per existen entre 200 mil y 250 mil ronderos, agrupados en unos 8 mil comits
de rondas. Cfr. Projur, Primeras pistasp. 16.
216
Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artculo 139);
constitucional (artculo 202) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable
todas las garantas vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Exp. 6167-2005-HC/TC, FJ7, Caso Cantuarias
Salaverry.
90
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217
Cfr., YRIGOYEN FAJARDO, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 384 y ss. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
218
En Colombia, los criterios se han definido a partir de la Sentencia T-496/96, segn la cual, En la nocin de fuero indgena
se conjugan dos elementos: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.
La solucin puede variar si la accin tpica es cometida por miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un
indgena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del mbito
geogrfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indgenas
son las llamadas a ejercer la funcin jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar mltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.
91
219
Ruiz Molleda, Juan Carlos. El desarrollo normativo del artculo 149 de la Constitucin Poltica sobre la jurisdiccin
comunal En, Acceso a la justicia en el mundo rural, IDL, Justicia Viva, 2007, p. 137 168.
220
Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista, p. 391. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/06/20yrigo.pdf
221
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, p. 4.
92
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222
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el mbito rural de Chota y San Marcos Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 23.
93
223
224
Yrigoyen Fajardo, Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el Per, nota 9.
Cfr., Hurtado Pozo, Jos. El indgena ante el Derecho Penal: caso peruano Publicado en Moreno Hernndez, Moiss
(Coord) La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Mexico, 2001, p. 29 45. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
225
Sobre este particular, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional Colombiana los lmites mnimos que
en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes ms preciosos del hombre, es decir, el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin
de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las normas y procedimientos de la comunidad
indgena, atendiendo a la especificidad de la organizacin social y poltica de que se trate, as como a los caracteres de su
ordenamiento jurdico). Estas medidas se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y
son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional. T-523-97.
226
Segn una encuesta realizada por Projur en Chota y San Marcos, entre diversas instancias que resuelven conflictos, las
rondas campesinas tienen el 92% de aprobacin, frente al 22.5% que ostentan las rondas campesinas.
Que consiste en pasar a los sancionados por diferentes bases ronderas con el fin de que, durante el da, realicen trabajos
comunales y, en las noches, ronden o patrullen la comunidad Cfr., Yrigoyen Fajardo, Hacia una jurisprudencia pluralista,
p. 378. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
228
Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Colombia, N T-523/97
94
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229
Sobre los excesos y conductas delictivas en que incurren las comunidades campesinas se han pronunciado nuestros
Tribunales. As, por ejemplo, la Corte de Justicia de La Libertad (Sentencia emitida por unanimidad en el caso Bazan Varas
(Exp. 04012-2008 Trujillo) el abogado de los acusados ha referido que su actuacin se ha ceido dentro de las facultades de la
normatividad que impera en las comunidades nativas y rondas campesinas, sin embargo, eran conocedores de la norma prohibitiva,
() consecuentemente eran conocedores de los alcances de la jurisdiccin comunal, pues si bien la Constitucin les da
facultades para intervenir en asuntos propios de la comunidad, pero su intervencin est limitada a la observancia y respeto
a los derechos fundamentales, pues el hecho de que pertenezcan a las rondas campesinas no les da atribuciones excepcionales
sino que su actuacin debe estar enmarcada dentro de los derechos y deberes que la Constitucin impone a todo ciudadano
y que debemos respetar
En similar sentido, la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Penal de Moyabamba ha establecido que 16. Siendo
ello as, nadie en el Per, ni si quiera los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden considerarse exentos
de la fuerza normativa de la Constitucin, admitir ello, sera absurdo; pues conllevara a afirmar que la Constitucin slo rige
para algunos ((Resolucin N 11, recada en el Exp. N 2008-0371-2201 (Proceso de Habeas Corpus), de fecha 25.JUN.2008
emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martn - Sala Especializada en lo Penal de Moyobamba, en los considerandos
16 y 19; publicada en El Peruano, 15.NOV.2008, Suplemento Procesos Constitucionales del Poder Judicial, p. 23665):
95
230
231
Como ejemplo, cfr., Exp. 2002-089, seguido contra Elio Fidel Quispe Soza, por delito de secuestro (Puno)
Un ejemplo de lo que puede lograr la coordinacin se encuentra en el artculo 145 de la Ley 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades donde se establece que: Para la elaboracin del sistema de seguridad ciudadana se convocar y concertar con
las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las rondas urbanas y campesinas, los comits de autodefensa y las comunidades
campesinas, nativas y afroperuanas.
Que sin perjuicio de la fundamentacin antropolgica, podra, desde el punto de vista socioeconmico, graficarse en los
siguientes trminos, dado que el Estado no proporciona los medios suficientes para vivir en condiciones equivalentes a
las poblaciones de las ciudades, le est permitido ceder el ejercicio de la jurisdiccin y slo deber reaccionar cuando el
procedimiento o la sancin afecte los derechos fundamentales de las personas involucradas.
233
En este objetivo es necesario crear un ente responsable de la coordinacin entre ambas jurisdicciones y precisar quin
debe dirimir los conflictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia formal.
96
Revista Institucional n 9
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Sumario:
I. Nociones generales. II. Clasificacin de los procesos en el NCPP. III. Los procesos especiales.
I. NOCIONES GENERALES
Los procesos especiales no pueden ser reducidos a
un esquema nico234. En otras palabras, el concepto
de proceso especial es solamente negativo, esto es,
caracterizado por la derogacin del proceso ordinario;
pero no puede asumir un contenido positivo, ya que
existen tantos procesos especiales, configurando cada
uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas
son las situaciones particulares que aconsejan derogar
al esquema del proceso ordinario. Cada proceso
especial tiene una configuracin propia.
Las
disposiciones
que
disciplinan
cada
procedimiento especial, por el hecho de presentarse
en derogacin a las disposiciones concernientes al
procedimiento ordinario, asumen, en relacin a ste,
carcter excepcional y, por tanto, no pueden ser objeto
234
235
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal Tomo II. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1963, pgina 435.
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pgina 436.
97
236
237
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 437-438.
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 510.
238
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA, Lima, 2004, 903.
239
ARAGONESES, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Sexta edicin. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A.,
Madrid, 2003, pgina 290.
240
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II. Editorial Grijley, Lima, 2003, pgina 1242.
241
MONTN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12. Edicin. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pgina 550.
98
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242
243
244
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1242.
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, pginas 525.
GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal, 10. Edicin, Artes Grficas y Ediciones,
Madrid, 1987, pginas 327-328.
245
CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII El procedimiento penal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2009, pgina 99.
99
Art. 259.2 NCPP: Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor
es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo [vigente desde el 01/07/09 Ley 29372].
100
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247
248
101
251
252
253
254
Citado por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
Citada por SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
SAN MARTN, Csar. Derecho procesal penal, volumen II, pgina 1384.
SAN MARTN CASTRO, CSAR. Los procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal. Revista Lus & Veritas N 10, pginas 81 a 95.
102
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III.3. 1 Principios
Los principios que informan este proceso
excepcional, segn Francisco Sintura, son los siguientes:
Eficacia. La colaboracin que ofrece el delincuente
a la justicia debe resultar til, esto es, que la justicia
como valor jurdico se preserve.
CARRI, Alejandro. Garantas constitucionales en el proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pgina 97.
103
104
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105
III.4.3 Audiencia
Expedido el auto de admisin de la querella y
absuelto el trmite de contestacin de la misma o
vencido el plazo para hacerla, se dictar el auto de
citacin a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un
plazo no menor de diez das ni mayor de treinta.
La audiencia se realiza en sesin privada, en
donde se instar a las partes a que concilien y logren
un acuerdo. Si ello no es posible, se continuar la
audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral.
Si el querellante no asiste a la audiencia o se ausenta
durante su desarrollo, se declarar sobreseda la causa.
106
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Sumario:
I. Introduccin. II. El modelo adversativo norteamericano. III. Estado social y democrtico de
derecho, Alemania y Espaa. IV. El proceso penal liberal colombiano. V. La reflexin constitucional
y procesal en el Per. VI. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano
I. INTRODUCCIN
Resulta un hecho conocido en la actualidad, que
uno de los ms complejos problemas que se enfrentan,
tanto en la implementacin como en el funcionamiento
del nuevo modelo procesal penal, en los distintos
Distritos Judiciales donde este rige, es la variedad de
interpretaciones contradictorias que se efectan de las
nuevas normas procesal penales.
107
256
MAUET, Toms, Estudios de Tcnicas de litigacin; Jurista editores, Lima, 2007. En el texto de Bergman, igualmente, las
opciones parecen ser lo adversativo y lo no adversativo, sin que se hable de lo acusatorio. Bergman, Paul; La defensa en juicio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 194. Un trabajo interesante, sobre este tema, desarrolla Juan Luis Gmez Colomer,
en la Revista del Poder Judicial de Espaa, nmero especial XIX-2006, expresando que los autores clsicos norteamericanos
La Fave e Israel, contraponen al sistema inquisitivo europeo, el Adversary o Adversarial System, pasando a sostener, casi
conclusivamente, que en tal pas no se habla de proceso acusatorio ni de principio acusatorio.
257
MUOZ NEIRA, Orlando, Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogot, 2006. En realidad se aprecia que al
modelo ingls, si se le denomina accusatore procedure. JUREGUI, Carlos; Generalidades y peculiaridades del sistema legal
ingls, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.173.
258
REYNA ALFARO, Luis Miguel; El proceso penal norteamericano y su influencia en el proceso penal peruano; estudio en
Estudios de Tcnicas de litigacin, de Tomas Mauet, Ob. Cit., p.141.
259
MUOZ NEIRA, Orlando, ob. Cit., p. 282
108
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260
CASTILLO CRDOVA, Luis; Los derechos constitucionales, elementos para una teora general, Palestra Editores, Lima,
2007, p. 147.
261
El constitucionalismo social que se aprecia en las constituciones de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) inauguraron
un nuevo enfoque del Estado de Derecho.
262
VALADS, Diego; Problemas Constitucionales del Estado de Derecho; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 30 La primera
vez que se utiliz la expresin Estado democrtico y social fue durante la Revolucin de Pars de 1848. Posteriormente, fue
el alemn Herman Heller, quien dndose cuenta que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce
desigualdades econmicas, plante la transicin del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho.
263
VALADS, Ob. Cit., p. 31.
264
En el artculo 20, I, de la Constitucin de 1949, se lee: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico
y social.
265
En el artculo 2 de la constitucin francesa, se indica: Francia es una Repblica Indivisible, democrtica, laica y social
266
En el artculo 1 de la Constitucin Suiza, se expresa: La confederacin Suiza es un Estado federativo, democrtico, liberal
y social.
267
En el artculo segundo de la Constitucin Polaca de 1997, se dice que Polonia es: un Estado democrtico de derecho que
realiza los principios de la justicia social.
268
En el artculo 1, inciso 1 de la Constitucin de 1978 espaola, se lee: Espaa se constituye en un Estado Social y
democrtico, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
109
269
GARCA RAMREZ, Sergio; Estado democrtico y social de derecho; Boletn Mexicano de derecho comparado, http://
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/98/art/art4.htm, p. 5
270
GARCA RAMREZ, ob.cit, p. 5.
271
GARRIDO, Pilar; El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (Art. 47 CE), artculo en Los Principios Rectores
de la Poltica Social y econmica; Javier Tajadura (Dir); Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 380.
272
IDEM, p. 382
273
GIL CREMADES, Juan Jos; Las ideologas en la constitucin espaola de 1978, artculo en Estudios sobre la Constitucin
Espaola de 1978, Manuel Ramrez y otros, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Libros Prtico, Zaragoza, 1979,
p. 73 y s.s.
274
CARPIO MARCOS, Edgar; Los derechos no enumerados, artculo en la Constitucin comentada, anlisis artculo por
artculo, Tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 312.
275
GUERRERO PALOMARES, Salvador; El principio acusatorio, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p.145 a 147.
110
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V. LA REFLEXIN CONSTITUCIONAL Y
PROCESAL EN EL PER
Entre nosotros, no deberamos olvidar que cada
pueblo posee una realidad distinta; y ello se pudo
observar cuando en Amrica, a pesar de ser colonia
espaola, se gener una normatividad propia; lo
cual sucedi tambin en Estados Unidos, cuando
efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se
decidi, en una frmula jurisprudencial de 1608, que
el Common Law Britnico, se aplicara: en la medida
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276
277
278
279
280
MARTNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano, Sistema Penal Acusatorio, Temis, Bogot, 2006, p. 6.
Ortiz Castro, Jos Ivn; Aproximacin al Estado (Derecho Constitucional General); Medelln, 2005, p.197.
CANO JARAMILLO, Carlos Arturo; Oralidad, Debate y Argumentacin, Grupo Editorial Ibez, Bogot D.C, 2006, p. 29.
CANO JARAMILLO, ob. cit., p. 39 y ss.
Ver la Sentencia C-396/07, de fecha 23 de mayo del 2007, en el Expediente D-6482, que declar exequible el artculo 361
de la Ley N 906 del 2004, lo que puede ser visto en la pgina http:/gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-oficio-html
281
REYNA ALFARO, art. Cit., p. 113.
282
ARCE MEZA, Fernando; Hacia la reforma de la estructura organizativa del Estado Peruano: Historia, Perspectivas; EQ Graf
SRL, Lima, 2007.
283
GARCA TOMA, Vctor; El Estado peruano como Estado social y democrtico de derecho, artculo en La Constitucin
comentada, ob. cit. P. 687.
284
IDEM
285
SAN MARTN CASTRO, Cesar; Prlogo al libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, Nuevo Cdigo Procesal Penal, de Julio
Csar Espinoza Goyena, Editorial Reforma, Lima, 2009, p.18.
111
286
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Sumario:
I. Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. II.
Individualizacin del presunto autor o participe. III. Que la accin penal no haya prescrito. IV.
Otras causas de extincin de la accin penal. V. Otras causas que limiten el poder coercitivo del
Estado. VI. Facultades del Juez al calificar la denuncia.VII. Conclusiones.
115
juicios
287
288
116
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 112.
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 53.
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289
290
291
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas Segunda Edicin
AZABACHE, Csar, Sobre el contenido del Auto de Apertura de Instruccin, en Materiales de enseanza de la Academia
de la Magistratura. 1997 Pagina.7
117
292
118
Resolucin N 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente N 56-2007.
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293
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120
ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administracin Pblica Editorial GRIJLEY Cuarta Edicin Pag. 548 y siguientes.
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IV.2 Amnista
La amnista, constituye una de las causas de extincin
de la accin penal, mediante la cual El Estado, cesa su
poder coercitivo ejercido en virtud del ius puniendi,
imposibilitando de esta forma, la posibilidad de poder
instaurar un proceso penal contra aquella persona que
se le concedi este beneficio.
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Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha
13/10/2006 - Acuerdo Plenario N 4-2006-CJ-116 - Asunto: Cosa Juzgada en relacin al delito de Asociacin ilcita para
delinquir Fundamentos: 9,10 y 11.
121
297
298
122
El Proceso Penal en su Jurisprudencia Primer Edicin - Junio 2008 Editorial Gaceta Jurdica Pagina 79.
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14/11/2005 recada en el Exp. N 8123-2005-PHC/TC.
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299
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VII. CONCLUSIONES
Finalmente, sirva la presente reflexin para dar
a publicitar a la gran mayora de magistrados de la
experiencia recogida en estos casi ocho aos que
tenemos dentro de la sub especialidad contra la
administracin de justicia, lo que les va a permitir a
los aludidos, el formular las crticas constructivas de
acuerdo con la Constitucin del Estado y de esta manera
dar a conocer a los seores fiscales, la problemtica
existente, que es de pblico conocimiento en el mbito
judicial y las posibles alternativas para su solucin, en
pro del beneficio al servicio de justicia y por ende a los
justiciables.
Sabemos que en el Derecho no existen dogmas, es
dialctico y as como se modifican las normas, tambin
los magistrados podemos mutar las decisiones que
antes fueron precedentes intangibles o decisiones
paradigmticas para nuestros despachos. En este
sentido, dado que la partida de nacimiento del proceso
penal (auto de apertura de instruccin) resulta
fundamental para que este se desarrolle sin nulidades
ulteriores, se requiere que estas sugerencias sean
recogidas dentro de la funcin que venimos realizando.
El Ministerio Pblico como titular de la accin penal a
tono con la modernidad de la pronta puesta en vigencia
del Cdigo Procesal Penal en nuestro distrito judicial,
deber dentro del tiempo razonable de sus posibilidades
y la carga que ostente, formular denuncias cumpliendo
a cabalidad el numeral 77 del Cdigo Adjetivo.
Ese cumplimiento estriba, en no solo consignar
el delito, los nombres del futuro denunciado y los
hechos, sino, que resulta primordial el realizar el juicio
de subsuncin normativa, aun si el caso es de poca
125
126
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300
Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Tomo III, Captulo 2, Lateral 2.3 La dcada del noventa y
los dos gobiernos de Alberto Fujimori.
301
Resolucin Legislativa nmero N 0092000CR, Publicada en el diario Oficial El Peruano, el 22 de noviembre
del 2000.
302
De acuerdo al ordenamiento jurdico peruano, la Presidencia de la Republica vaca por su permanente incapacidad moral
() declarada por el Congreso (artculo 113 inciso 2 de la Constitucin peruana).
127
303
304
305
Descripcin a partir de la Acusacin Fiscal Suprema, del 29 de Octubre del 2007, foja 11.
Ibd., pp. 13-14.
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Casos Barrios Altos, La Cantuta y Stanos SIE. Cuestiones de Hecho 117 a
180.
306
En la sesin descentralizada del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 14 de noviembre de 2007, se determin que la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia juzgue en forma exclusiva al ex presidente Alberto Fujimori.
307
La Coordinadora Nacional de Derecho Humanos, entidad que agrupa a los abogados de la Parte Civil, ha manifestado
que resalta la integridad de los magistrados que integraron la Sala Penal Especial, quienes a lo largo del juicio demostraron
imparcialidad, transparencia y objetividad, garantizando un justo y debido proceso, en el cual Fujimori goz de la mayor
amplitud y garantas para ejercer su defensa.. Estas palabras fueron pronunciadas por el Sr. Ronald Gamarra, abogado de la
parte civil el da 7 de abril de 2009. Ver el discurso completo en: http://www.dhperu.org/prensa.php?op=noticia&id=92.
Por su parte, el abogado de la defensa ha sealado que La actuacin del tribunal ha sido impecable, no obstante se
mostr disconforme con al poco tiempo que, segn l, le otorg la Sala para presentar sus alegatos finales. En: http://
www.gobernabilidadandina.org/detalle_noticia.php?id=2021. Por otro lado, la opinin pblica, de acuerdo a la encuesta
de la Universidad Pontificia Universidad Catlica, realizada en abril de 2009, considera que la actuacin de los jueces ha
sido imparcial. As un 67% de los encuestados esta de acuerdo con la actuacin del Tribunal, contra un 23% que est en
desacuerdo. Ver la encuesta completa en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/2009dos
sierfujimori.pdf.
308
Maria McFarland, representante de Human Rights Watch, destac la voluntad, capacidad e independencia del tribunal
peruano que permiti a Fujimori tener el debido proceso. En: http://www.rpp.com.pe/2009-04-06-juristas-extranjeroscaso-fujimori-es-paradigmatico-en-la-region-noticia_174315.html. De similar opinin se mostr el Coordinador para Amrica
Latina del Programa de Justicia Internacional de Amnista Internacional, Hugo Relva, al sealar que Es la tercera vez que
estoy en Lima en relacin a este proceso judicial. Nos hemos reunido con el tribunal, los fiscales, los abogados de las vctimas
y del acusado. Todos han sido coincidentes en que ha sido un proceso justo e imparcial. Creo que esta contribucin que est
haciendo la justicia peruana al Estado de Derecho en este pas es trascendente y los peruanos deberan estar orgullosos de la
misma. En: http://www.24horaslibre.com/politica/1239031711.php.
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En una conferencia dictada en la Universidad Lusada de Lisboa, entre el 6 y 7 de noviembre de 2002, Roxin afirm
lo siguiente Los delitos en el marco de aparatos organizados de poder fue el ttulo de mi conferencia dictada en febrero
de 1963 con motivo del inicio de mis clases en Hamburgo. En ella propona una nueva forma de autora mediata. Mi idea
fundamental consista en que, al tomar el dominio del hecho como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres
formas tpicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento
de la ejecucin: puede obligar al ejecutante, puede engaar a ste y sta era la nueva idea puede dar la orden a travs de
una aparato de poder, el cual asegure de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato por s mismo garantiza
la ejecucin. ROXIN, La autora mediata por dominio en la organizacin, en: Revista Peruana de Ciencias Penales N 13,
Lima, editorial Idemsa, 2003.
310
Para un mayor desarrollo del caso, ver: ROXIN, La autora y el dominio del hecho en el Derecho Penal, 7 ed., Traduccin
de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzles de Murillo, Barcelona, editorial Marcial Pons, 2000, pp. 273 ss.
311
Traduccin y anlisis de la sentencia del BUNDESGERICHTSHOF EN K. AMBOS, El caso alemn, en: el mismo (ed.),
Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, Bogot (Temis), 2nd ed. 2009 , pp. 17 y ss. Ver tambin DONNA, en:
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Argentina, La Lectura Lerner, 2001, p. 310.
312
BRUERA, : Autora y dominio de la voluntad a travs de los aparatos organizados de poder. en: Nuevas formulaciones en
las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Argentina: La Lectura Lerner, 2001, pp. 625 y ss.
313
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (acumulado), del 13 de octubre de 2006. Caso
Abimael Guzmn Reynoso. Fundamento Dcimo Cuarto: () el presente juicio oral, la prueba practicada determina de
manera categrica que el procesado Manuel Rubn Abimael Guzmn Reinoso, conocido en su organizacin como Presidente
Gonzalo, ha sido el fundador de la fraccin roja del Partido Comunista del Per, cuya jefatura ha ostentado desde su proceso
de reconstitucin partidaria. Tal condicin la ha ejercitado como miembro titular nmero uno del Comit Central, del Bur
Poltico y del Comit Permanente. En la prctica de la organizacin ha formado parte de la llamada Direccin Central y
presidido la Comisin Militar.
314
La sentencia de la Sala Penal Nacional fue confirmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el
Recurso Nulidad N 5385-2006, del 14 de diciembre de 2007.
129
315
Para un mayor comentario de la sentencia, ver: CARO CORIA, Sobre la persecucin de crmenes internacionales en la
jurisprudencia penal peruana, en: Jurisprudencia latinoamericana sobre el Derecho Penal Internacional. Kai Ambos/ Ezequiel
Malarino/ Gisela Elsner (editores), Fundacin Konrad- Adenauer, 2008, p. 271 y ss.
316
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial N 560-03 (nota 14). Frente a la objecin de la defensa de
que la autora mediata por dominio en organizacin no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay
deber de obediencia y la transferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afirmacin no se condice
con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el dominio de la voluntad
por medio de un aparato de poder organizado en esencia slo vienen en consideracin dos manifestaciones tpicas: a)
aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida, y b) movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes.
317
Ibid, Considerando Dcimo Tercero.
318
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
319
En el mismo sentido, Suarez Sanchez, Autora, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 3 ed. 2007, p. 335, seala
que El domino por organizacin tiene como presupuesto la existencia de una organizacin estructurada de modo jerrquico
y estricto. El dominio del hecho no se da por dominio de la voluntad del ejecutor () sino por la posicin que el instrumento
tiene dentro de la estructura ().
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332
333
334
En ese sentido, respecto a la funcionalidad de Destacamento Colina, ver: Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, (nota 31), pp. 70-71.
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
De similar opinin, Meini Mndez (nota 22), p. 31 El poder de mando significa que podr ser autor mediato aquella
persona que, al interior de una organizacin que se rige por un marcado principio de jerarqua, tenga la autoridad para dar
ordenes y ejerza dicha autoridad para realizar conductas delictivas por intermedio de otros miembros del grupo. () Estas
ideas bastan para percatarse que el criterio del poder de mando combina: i) autoridad del hombre de atrs frente al resto
de miembros del aparato ii) estructura jerrquica del aparato de poder y iii) que la autoridad le permita al hombre de atrs
ordenar la ejecucin de conductas ilcitas.
335
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
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352
Ibid., p. 94.
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
Ibid., foja 638.
Diario LA REPBLICA, 15-diciembre de 1992. Esto se condice con lo dicho una semana despus de los asesinatos en el
caso La Cantuta., a travs de un mensaje a la nacin, con motivo de los atentados terroristas al distrito de Miraflores en
el departamento de Lima, donde el ex Presidente Fujimori expreso: nadie tiene derecho a quitarnos lo que es nuestro. Por
eso, dijo, aquellos que desangren nuestro pas, que matan a nuestros hijos, y que destruyen aquello que no han construido,
para esclavizar al Per, van a ser eliminados. Ellos y su veneno. Este es mi compromiso. Diario La Repblica, 25- jul-1992.
353
Mensaje a la nacin, ante el congreso nacional, el 28 de julio de 1991.
354
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
355
ROXIN, Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos organizados de poder, 1985, p. 407.
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356
357
Ver numeral 734, cita 1096 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
En las citas 1100 y 1101 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), se mencionan como textos de referencia
para su argumentacin las obras de Roxin de La Autora mediata por dominio en la organizacin. En Problemas Actuales
de Dogmtica Penal [Traduccin de Manuel Abanto Vsquez], y Problemas de autora y participacin en la criminalidad
organizada. En: Revista Penal nmero dos; de ediciones de 2004 y 2008, respectivamente.
358
MEINI MNDEZ (nota 22), p. 47.
359
ROXIN (nota 11), p. 277.
360
Ibid., pp. 277-278.
361
KELSEN, Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001.
362
ROXIN (nota 11), p. 277. Respecto a este punto, seala que: Solo manteniendo ligados a esos titulares [del poder] a
ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles
las acciones de los rganos supremos estatales que violen los derechos humanos.
363
El artculo 1 de la Constitucin peruana seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
364
Roxin (nota 11), p. 278.
137
365
366
367
Ver supr. 6.
Roxin (nota 11), p. 729.
Caro, Jhon. Ponencia brindada en el marco del Conversatorio Anlisis jurdico penal de la sentencia contra el ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori, organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, el 29 de mayo de 2009. En dicha
disertacin el ponente afirm que el ex Presidente de la Repblica debi ser condenado a ttulo de autor, por infringir tanto
deberes negativos como deberes especiales de conducta, en atencin al cargo que ostentaba.
368
Castillo Alva, Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin, Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo. Lima: Ara editores, 2003, pp. 621-625. El autor sostiene que el requisito del apartamiento
del Derecho no debe desaparecer ni quedar desacreditado por completo. Sino, que debe de pasar de ser un presupuesto
esencial para convertir un criterio de control exterior para la aplicacin de esta modalidad de autora mediata.
369
Sobre la discusin del la autora mediata y la coautora respecto a los mando medios, ver: Ambos (nota 49), p. 94.
370
Sobre la poltica antisubversiva, el Tribunal sostiene que esta tuvo La estrategia especfica acordada para ello fue la
identificacin, ubicacin, intervencin y eliminacin fsica de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En
el nivel tctico, el patrn operativo para la aplicacin de tal estrategia parta de recolectar informacin sobre los focos
subversivos as como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades
especializadas del SIE. Las cuales seran adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logstico y coordinacin de la
Comandancia General del Ejrcito. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
371
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
372
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 186.
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373
En ese sentido, el Informe de la Comisin de la sobre el Destacamento Colina, es categrico en sealar que la nueva
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional()potencia el poder del Servicio de Inteligencia Nacional que en adelante ser
el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional, tendr rango ministerial, estar encargado de producir,
integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contra inteligencia requeridas para la seguridad
y defensa nacional. El artculo 7 de esta ley estableca que el SIN depende directamente del Presidente de la Repblica.
Segn lo dispuesto por el artculo 10 corresponde al SIN las funciones de desarrollar acciones de inteligencia operativa frente
a los diversos factores de perturbacin que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa Nacional y aprobar el plan anual de
actividades de los respectivos rganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (nota 30), p. 13.
374
Como sealamos en la cita 25, el ex Jefe de SIN, Julio Salazar Monroe, fue encontrado culpable a de los delitos cometidos por
el Destacamento Colina. El ttulo de imputacin por el que se le conden fue de autor mediato por dominio de la organizacin.
139
g)
Frente a esto, el Congreso de la Repblica
concluy que el mencionado Decreto Legislativo
N 746 lesionaba el orden democrtico, por lo que
procedi a derogarlo a travs de la Ley N 25399,
publicada el 10 de febrero de 1992. Sin embargo,
tras el llamado auto golpe de Estado de 5 de abril
de 1992, donde el propio ex presidente Fujimori
disolvi el Congreso de la Repblica y estableci el
llamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin
Nacional375, se expidi el Decreto Ley N 25635, de
21 de julio de 1992, el mismo que derog la Ley
N 25399 e incorpor una nueva Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional. Lo curioso de esta nueva
ley es que restituy ntegramente el contenido del
derogado Decreto Legislativo N 746. De esta forma
se volvi a dar vigencia a una norma contraria al
Estado de Derecho, la misma que otorgaba poder
de mando al ex presidente Fujimori para establecer
su poltica antisubversiva, que segn la propia
sentencia, fue contraria a los Derechos Humanos.
Todo esto no hace ms que corroborar, a juicio del
Tribunal, que Fujimori no solo conoca el accionar
del aparato criminal, sino tambin que tuvo el
poder de mando de este aparato criminal estatal.
h) Otro argumento ms que abona la tesis de que
fue Fujimori quien dot de mayor poder a los
rganos de inteligencia, lo brinda un miembro del
Destacamento Colina acogido a la confesin sincera.
As, en la confesin sincera de Gmez Casanova en
el expediente judicial 28-2001, caso Barrios Altos,
de fecha 29 de agosto de 2006, el confeso resalta el
hecho de que fue en el gobierno del ex presidente
Fujimori donde se otorgaron mayores atribuciones
al servicio de inteligencia: En principio hay una
directiva nica para el funcionamiento del sistema
375
Tras el auto golpe creo un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, que tuvo como uno de sus principales
objetivo: Pacificar el pas, dentro del marco jurdico que sancione en forma drstica a los terroristas y narcotraficantes, para as
garantizar un clima de paz y tranquilidad que haga posible las inversiones nacionales y extranjeras () En tanto se mantenga
esta situacin de transitoriedad quedan en suspenso los artculos de la Constitucin que no sean compatibles con los objetivos
del gobierno (mensaje a la nacin del presidente del Per, Alberto Fujimori Fujimori el 5 de abril de 1992, subrayado
nuestro).
376
La estrategia Poltica del Gobierno necesariamente tena que pasar por el Sistema de Inteligencia Nacional, en tal sentido
era imprescindible dar eficacia a los servicios de inteligencia de los Institutos Armados y de la Polica Nacional sobre la base de
un orden jurdico compatible a todos estos organismos. Inicialmente se dict el Decreto Legislativo N 746 que reestructuraba
el Sistema de Inteligencia Nacional, el mismo que posteriormente fue sustituido por el Decreto Ley N 25635, ratificndolo
como consubstancial a la Defensa Nacional y, como tal, de carcter integral, a desarrollase en todos los campos y niveles de la
actividad nacional. Los niveles donde se deba producir tenan que abarcar precisamente el Nacional. El de Dominio o Campo
de Actividad y el Operativo, destinados al Presidente de la Repblica en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa
Nacional. () Este organismo, el SIN, se convertira en el rgano directriz de la Inteligencia Nacional que en ocasiones pas a
ser el centro principal de las tareas de inteligencia. () Por esta razn juzgo como medular su presencia annima y a veces
injustamente tratada por la opinin poltica. Este organismo, conforme a la estructura diseada dentro del Sistema de Defensa
Nacional tiene como elementos de apoyo a la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), la Direccin de Inteligencia
de la Fuerza Area (DIFAP), la Direccin General de Inteligencia del Ministerio del Interior (DIGIMINT), la Direccin de
Inteligencia de la Polica Nacional del Per (DIRIN) y la Direccin Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE), que producen
una inteligencia integrada y bajo Unidad de Comando cuya cabeza es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. (subrayado
nuestro). Cf. Hermosa Rios, Fuerzas Armadas del Per. Lecciones de Oro, p. 269.
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ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.
388
SUAREZ SANCHEZ, (nota 20), pp. 328.
389
HERNNDEZ PLASENCIA, La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, Comares, 1996, p. 274 ss.
390
CEREZO MIR, Obras completas, Tomo I, Lima, Ara editores, 2006, pp. 1087-1088; ver tambin K. Ambos, La parte general
del Derecho Penal internacional, Bogot (Temis), 2006, pp. 220 ss.
391
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Extradicin y autora mediar, en: JuS Jurisprudencia. Edicin de Octubre N 5, Lima,
editorial Grijley, 2007, p. 81, sostiene que Nos inclinamos a afirmar que en estos casos, en los que el ejecutor se le puede
estimar como un autor enteramente responsable, no se presenta la autora mediata strictu sensu.
392
VILLA STEIN,Javier, Derecho Penal. Parte General, Lima, editorial San Marcos, 1998, pp. 302 ss.
393
ROXIN (nota 10).
394
ROXIN, dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata, 2006, p. 19. cit. en Sentencia de la Sala
Penal Especial (nota 6), foja 649.
395
Esto ha llevado a Meini a afirmar que afirma que Estos tres elementos, [en alusin al poder de mando, fungibilidad y la
desvinculacin del Derecho] seran ahora insuficientes. Despus de ms de 40 aos se empieza a reconocer la necesidad de
valorar de manera distinta el dominio de la organizacin, y que esta nueva valoracin ha devenir de la mano del criterio de
la disponibilidad del ejecutor para llevar a cabo rdenes ilcitas. MEINI MNDEZ (nota 22), p. 62.
396
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 650.
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404
ROXIN (nota 10).Cuando el Servicio Secreto de un rgimen criminal o el director de una organizacin terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la nica que posee el Know-how necesario para la ejecucin o que es el
nico con acceso a la vctima, no se presenta la autora mediata, en tanto los hombres de atrs no se conviertan en autores
mediatos a travs de la presin coactiva que ejercen.ver tambin Ambos (nota 310), pp. 26 s. con ulteriores referencias.
405
JAKOBS (nota 101), cita 190.
406
En el mismo sentido, MEINI, El dominio de la organizacin en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
407
ROXIN (nota 10).
408
Ibid.
409
Ibid.
144
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V. CONCLUSIONES
1. El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no
solo radica en el hecho de identificar y articular los
presupuestos para la imputacin jurdico penal de
un hecho a ttulo de autor mediato, sino que adems,
representa un valioso esfuerzo por construir una
categora dogmtica que permita la punicin de
crmenes vinculados a los derechos fundamentales
de la persona.
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EL DERECHO A LA VERDAD Y EL
NUEVO PROCESO PENAL
Sumario:
I. Existen los derechos naturales? II. De cara a la persecucin penal pblica qu derecho tiene el
agraviado en el Derecho Penal Clsico Liberal? III. El as llamado derecho a la verdad.
410
SENZ DVALOS, Luis R Los derechos no enumerados y sus elementos de concretizacin (pgs 13-47) en Derechos
constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional,
N3.
147
hallamos
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Planteamientos iusnaturalistas
Dignidad de la
persona
416
417
418
De la dignidad de la persona
humana salen derechos
innominados, como la sangre sale
de las arterias
Ibidem, pg41.
Ibidem, pg44.
Ibidem, pg44.
149
Estado
democrtico de
Derecho
Forma
republicana de
gobierno
419
CARPIO MARCOS, Edgard. El significado de clusula de los derechos no enumerados. En http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/cconst/cont/3/art/art1.pdf (consulta del 20090918), pg 3.
420
RODRGUEZ SANTANDER, Roger. La clusula de derechos no enumerados en el arco del debate entre iusnaturalismo y
positivismo jurdico, pgs95-96. En:SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N 3. El artculo se
halla entre las pgs75-96. La cita N60 tiene el siguiente contenido:CFR VIEHWEG, T. Tpica y jurisprudencia, 2edicin,
traduccin de L Diez-Picazo, Thomson Civitas, Madrid, 2007, p57 y ss.
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Clase de factor de
cuestionamiento
Y sin embargo
Diversidad
Si excepcionalmente un ser
humano se criara lejos de otros
seres humanos, no desarrollara
sociabilidad y menos lenguaje.
Contingencia
421
Siempre ser til revisar para esta parte el clsico: POPPER, Karl & ECCLES, John. El yo y su cerebro. Barcelona, Labor
Universitaria, 1980.
151
Factores
mixtos
Necesidad natural
que los impulsa
Comida
Adquirir energa
para continuar vivo
Sexo
Reproducirse
Vivienda
Proteccin frente a
los elementos
Vestimenta
422
152
Proteccin frente a
los elementos
La sugerencia esta vez es otro clsico: MORRIS, Desmond. El mono desnudo. Madrid, Plaza y Jans, 1977.
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Fenmenos
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Vida
Libertad
423
Realizacin
Dignidad
Un merecimiento de ser
libre
Un deber de respetar la
libertad de los seres vivos
Un merecimiento de
alcanzar realizacin
Un deber de las dems
personas de no impedir que
alguien logre su realizacin
Un merecimiento de
dignidad
Un deber de las dems
personas de tratar a los dems
con dignidad
SCHELER, Max. El formalismo en la tica y la tica material de los valores. Madrid, Caparrs, 2000.
153
no conduce a la otra
Al
ser
humano
le
conviene
ejercer
esas
acciones que muestren su
consideracin por aquello
que consensuadamente se
denominan
derechos,
pues de lo contrario
estara propiciando que los
dems no lo traten a l de
la mejor manera, tampoco.
En consecuencia, esa
necesidad racional de
hacer ms probable que
los intereses de uno sean
respetados, al hacer lo
propio con los dems,
genera:
El derecho de uno a
la satisfaccin de esos
intereses
El deber de los
dems de respetar esos
intereses.
424
425
HUME, David, Tratado sobre la naturaleza humana. Valencia, ediciones Tilde, 2003, libroIII, parteI, seccinI.
No otro es el fundamento de la legtima defensa y las dos formas de estado de necesidad como fundamentos de exencin
de responsabilidad penal.
426
Y as en lo dems, y as con las dems cosas semejantes.
154
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AMAG PER
427
Es sumamente significativo que en este caso reconocer el derecho no quiera decir necesariamente que el reconociente
admita que el reconocido merezca tener tal derecho. Slo se trata de un dato de la realidad social: dentro de una sociedad
dada, la comunidad y sus autoridades han expresado que el reconocido posee un derecho, lo cual supone probablemente
entre otras cosas que el reconocido tiene sobre s la probabilidad de que acciones humanas no le quiten la vida; y que,
en caso de que alguien se la quite o intente hacerlo, la comunidad por medio de sus autoridades, ejercern acciones contra el
haya realizado semejante atentado. Por esto ltimo es que el reconociente del ejemplo realiza su accin de matar de forma
oculta.
155
La
intensidad
del
absurdo de pretender
que entes no racionales
de
la
naturaleza
reconozcan
y
respeten derechos
Es inversamente
proporcional
428
156
Primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.
Revista Institucional n 9
Texto
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Iusnaturalismo
Creacin cultural
157
429
HUERTAS DAZ, Omar (et al). El derecho a la reparacin para las vctimas de violaciones a los derechos humanos.
En: Elementos de juicio. Revista de teas constitucionales. Ao 1, N 3, octubre diciembre de 2006, Bogot, p 183. Citado
por: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos, p167, nota N20. En: SENZ DVALOS, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales
no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. Gaceta Constitucional, N3. El artculo se
halla entre las pginas151-167.
158
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Una
lgica
limitacin
contra
introduccin del agraviado en los
hechos delictivos
Y sin embargo
430
El texto original deca en la primera parte del primer prrafo: La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes
para esclarecer el delito.
431
Espero en algn momento tratar el caso contrario: que haya ilcito penal y sin embargo no se d el ilcito civil; y ello a
pesar de un acuerdo plenario que dice lo opuesto, acaso por una lectura literal del art92 del Cdigo Penal y otros problemas
que espero tratar entonces.
432
Otro interesante tema pendiente: y esa responsabilidad civil que se determina independientemente de que haya condena,
absolucin o sobreseimiento, puede recaer exclusivamente en un tercero? El tercero civilmente responsable siempre se ha
entendido como alguien que acompaa al imputado en la responsabilidad civil. Pero puede sustituir al imputado? Puede
haber una sentencia al amparo del art12.3 que declare que el imputado no slo no es responsable en lo penal, sino que
tampoco lo es en lo civil, pero que s debe responder civilmente un tercero? (De ms est decir que ese tercero deber haber
sido emplazado y citado al proceso.) Y qu sucede si adems hay indicios de que ese tercero es s y ms bien, en lugar
del imputado el responsable penal de la accin materia de proceso? Puede el juez en aras de la pronta reparacin de la
vctima no limitarse a disponer que se remitan copias de los actuados a la Fiscala de Turno por ese tercero, sino hacerlo
indemnizar antes de dicha remisin?
159
433
Huerta Guerrero, Luis Alberto. El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos. En: Senz Dvalos, Luis R (coordinador). Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2009. En la coleccin TC Gaceta Constitucional, N3. El artculo se halla
entre las pginas151-167.
434
No hay que confundir Estado (que es la sociedad poltica y jurdicamente organizada) con el Aparato Estatal, que es el
conjunto de entidades pblicas.
160
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Sumario:
I. Introduccin. II. La Justicia Ambiental como marco general. III. Premisas criminolgicas y
poltico criminales ambientales. IV. Derecho Penal ambiental constitucional y comparado. V.
Derecho Penal Ambiental: Aspectos conceptuales: VI. Derecho Penal Ambiental General: VII. Sobre
el Derecho Procesal Penal Ambiental y agencias penales ambientales. Anexos 1 y 2 .
I. INTRODUCCIN
El Derecho Penal Ambiental peruano435 formalmente
no tiene ms de veinte aos en el pas436. Las conductas
inicialmente criminalizadas por el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, (en adelante
CMARN) y luego sometidas a un paralelismo normativo
con el Cdigo Penal de abril de 1991, finalmente
fueron expresamente derogadas en noviembre de ese
mismo ao mediante el Decreto Legislativo N 757. De
modo que el Cdigo Penal hoy en da es el dispositivo
criminalizador ambiental bsico de nuestro sistema
legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y
leyes conexas.
435
El principal texto nacional en materia penal ambiental es el de Carlos Caro, Derecho Penal del Ambiente, Grfica
Horizontes, Lima, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el pas an no se ha elaborado un estudio sistemtico.
436
Un primer trabajo sobre la materia lo elaboramos en el ao 1992, en la revista de Derecho de la PUCP, N 46 titulado
Aproximacin al Estudio de la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Posteriormente de manera complementaria
publicamos Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa en la revista CRIMINOLOGIA. Revista del Instituto de
Criminologa y Prevencin del Delito. Lima, 1997 USMP; p. 43-53.
163
437
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Dr. Ral Braes. ALDA, Mxico
D.F. 2000.
438
El primer estudio de racismo ambiental (1987), encontr que la composicin racial del vecindario era el mejor predictor
de donde se ubicara un depsito de substancias txicas en EEUU, ms all de otras variables medidas como ingreso, valor de la
propiedad y proximidad a los mercados). GOLDMAN, Benjamin (1996). What is the future of environmental justice? Antipode
28:2, pp. 122-141. Tomado de http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm. ver tambin de Bunyan Bryant (Editor).
Envionmental Justice. Issues, Policies, and Solutions. Island Press. Washington DC.995.
439
Ver de Pierre Foy Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurdico Peruano En Pierre Foy Ensayos
jurdicos contemporneos. Nuevo testimonio de una huella acadmica. Editorial, ARA Lima, 2008 p.121-149.
440
Ver del autor Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 Tomo 43, p. 63-A /
69-A. Complementariamente ver la Antologa publicada por la Universidad de Lima Materiales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas Criminalidad y Derecho Penal Ambiental, Lima 1994
164
Revista Institucional n 9
AMAG PER
Derecho Penal
Adaptada esta concepcin o modelo de sistema penal
a la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental,
significa que los conocimientos interdisciplinarios de
la Criminologa respecto la Criminalidad Ambiental
(CRIMINOLOGIA AMBIENTAL), deben transformarse
en orientaciones o postulados poltico-criminales,
articulados con los postulados poltico ambientales
(POLITICA CRIMINAL AMBIENTAL), para desprender
las respectivas frmulas dogmticas (DERECHO PENAL
AMBIENTAL)
1.3.2 Un segundo enfoque sistmico: El
Control Jurdico Ambiental como parte de la pluridimensionalidad del Control Social Ambiental
(adaptando a Zaffaroni), tiene los siguientes elementos:
a) Normativa Penal Ambiental;
b) Agencias o instituciones y competencias Penal
Ambientales;
c) Poltica Ambiental y Poltica Criminal Ambiental;
d) Procedimientos penales
sectores.
Primaria
Secundaria
Terciaria
Poder de
definicin
Poder de
asignacin
Poder de
ejecucin
Poder
Legislativo
Poder
Ejecutivo y
otros (vg.
Contenido de
leyes penales en
blanco
Polica
Ministerio
Pblico
Poder Judicial
Poder
Ejecutivo
Participacin
de la comunidad
Particulares:
privatizacin de
la sancin
Proceso de Criminalizacin
Futuras
165
Brasil (1988)
Colombia (1991)
Ecuador (1997)
441
Espaa (1978)
Paraguay (1992)
Foy Valencia, Pierre Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente Revista del Foro,
CAL, N 2. Lima, 1992.
442
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/ANUALDO.pdf
166
Revista Institucional n 9
AMAG PER
443
Ver EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA: DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE
del Dr. Ral Braes Bruesen especial el Captulo La justicia penal. En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo
Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental en Amrica Latina Ciudad de Mxico, Mxico. 26 al 28 de enero de 2000 Captulo
IV Justicia Penal (Mxico) (ALDA),
444
Cdigo Penal Colombiano (1980): Explotacin y trfico de recursos naturales. Agravante por especie en vas de extincin
(Art. 242). Ocupacin ilcita de reserva forestal o parque nacional (Art. 243). Explotacin ilcita de yacimiento minero (Art.
244). Transmisin y propagacin de dao a recursos vivos (Art. 245). Destruccin, inutilizacin o desaparicin de recursos
naturales (Art. 246). Contaminacin ilcita del ambiente (Art. 247).
445
Cdigo Penal Alemn (1980) :Ttulo 28: Pargrafos (324): Contaminacin del agua; (325): Contaminacin del aire y
ruido; (326): Eliminacin de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones;
(328): Manipulacin no autorizada de combustible nuclear; (329) : Puesta en peligro de zonas necesitadas de proteccin;
(330): Grave puesta en peligro del ambiente; (330a): Grave puesta en peligro a travs de la emisin de veneno; (330b):
Arrepentimiento activo; (330c): Comiso; (330d): Definiciones.
446
Cdigo Penal Espaol de 1995: (Ttulo XVI De los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del
patrimonio histrico y del medio ambiente. Captulo I. De los delitos sobre la ordenacin del territorio. Arts. 319 al 320.
Captulo II. De los delitos contra el patrimonio histrico. Arts. 321 al 324). Captulo III. De los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. Art. 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Art. 325 (in fine): Agravamiento
por la salud de las personas. Art. 326: Circunstancias cualificantes. Art. 327: Medidas judiciales del Art. 129. Art. 328: Tipo
residual (depsitos o vertederos). Art. 329: Prevaricacin especfica. Art. 330: Cualificacin por afectacin de espacio natural
protegido. Art. 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Captulo IV. De los delitos relativos a la proteccin de
la flora y fauna. Arts. 332 al 337). Captulo V. Disposiciones comunes. Art. 338: Supercualificacin por afectacin de espacio
natural protegido. Art. 339: Consecuencias jurdica del hecho: restauracin del equilibrio ecolgico perturbado. Art. 340:
Consecuencias jurdica del hecho: atenuante calificada de reparacin del dao
447
Revisar el estudio de Jess-Mara Silva Snchez Delitos contra el Medio Ambiente. Tirant lo blanch coleccin los delitos
N 24, Valencia 1999.
448
Ver Anlisis dogmtico del Derecho Penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones
contradas por Chile en el mbito del Derecho Internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva
proteccin penal del medio ambiente en Chile. Jean Pierre Matus Acua http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071800122003000200002&script=sci_arttext
167
449
Ley Penal del Ambiente de Venezuela 1992): Ttulo I: Disposiciones Generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3)
Requisitos de las sanciones a personas jurdicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6)
Sanciones a personas naturales. 7) Definicin de salario mnimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo.
Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15)
Atenuante. 16) Obligacin de orden pblico. 17) Prelacin. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripcin de acciones.
20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligacin del Ministerio Pblico. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas
jurdicas 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daos. 26 Contenido de la sentencia. 27) Sentencia
conminatoria. Ttulo II De los Delitos Contra el Ambiente. Captulo I. De la Degradacin, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar daos a las Aguas. 18) Vertido ilcito. 29) Alteracin trmica. 30) Cambio
de flujos y sedimentacin. 31) Extraccin ilcita de materiales. 32) Contaminacin de aguas subterrneas. 33) Daos a las
defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilcitas. Captulo II. Del Deterioro, Envenenamiento, Contaminacin y
dems Acciones o Actividades capaces de causar dao al Medio Lacustre, Marino y Costero. 35) Descarga de contaminantes.
36) Construccin de obras contaminantes. 37) Degradacin de las playas. 38) Contaminacin por fugas o descargas. 39)
Omisin de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilcita. Captulo III. De la Degradacin, Alteracin, Deterioro,
Contaminacin y dems Acciones capaces de causar dao a los Suelos, la Topografa y el Paisaje. 42) Actividades y objetos
degradantes. 43) Degradacin de suelos, topografa y paisaje. Captulo IV Del Envenenamiento, Contaminacin y dems
acciones capaces de alterar la Atmsfera o el Aire. 44) Emisin de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminacin por
unidades de transporte. 47) Degradacin de la capa de ozono. Captulo V. De la Destruccin, Contaminacin y dems acciones
capaces de causar daos a la Flora, Fauna, sus Hbitats o a las reas bajo Rgimen de Administracin Especial. 48) Incendio
de plantaciones. 49) incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetacin natural. 51) Negativa de colaboracin. 53) Destruccin
de vegetacin en las vertientes. 54) Difusin de grmenes. 55) Difusin de enfermedades. 56) Obligacin del Ministerio
del Ramo. 57) Propagacin ilcita de especies. 58) Actividades en reas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y
destruccin en reas especiales o ecosistemas naturales. 60) Dao a monumentos y yacimientos. Captulo VI. De las Omisiones
en el estudio y Evaluacin del Impacto Ambiental. 61) Omisin de requisitos sobre impacto ambiental. Captulo VII. De los
Desechos Txicos o Peligrosos. 62) Gestin de desechos txicos. 63) Introducir desechos txicos. Ttulo III. Disposiciones Finales
y Transitorias. Captulo I. Disposiciones Finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Captulo II. Disposiciones Transitorias.
66). Exencin de penas para campesinos. 67) Rgimen de excepcin indgena 68) Disposiciones complementarias de la Ley.
69) Vacatio legis.
450
Ley Especial de Delitos contra el medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley No. 559, 21 de Noviembre del 2005.
Captulo 1. Disposiciones Generales: Art. 1.- Objeto. Art. 2.- Competencia. Art. 3.- Definiciones. Art. 4.- Normas Tcnicas.
Art. 5.- Medidas Cautelares. Captulo II. Delitos contra el Ambiente: Art. 6.-Contaminacin del Suelo. Art. 7.- Contaminacin
de Aguas. Art. 8. Contaminacin Atmosfrica. Art. 9.- Contaminacin por Ruido. Art. 10.- Transporte de Materiales y Desechos
Txicos, Peligrosos o Contaminantes. Art. 11.- Almacenamiento, Manipulacin o Derrame de Sustancias Txicas, Peligrosas
o Contaminantes. Art. 12.- Desechos Degradables o no Biodegradables. Art. 13.-Aumento de las Penas. Art. 14.- Penas para
Empleados o Funcionarios Pblicos. Art. 15.- Violacin a lo Dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 16.Informacin Falsa al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 17.- Funcionario que Permita Informacin Falsa al EIA.
Captulo III. Delitos contra los Recursos Naturales: Art. 18.- Aprovechamiento Ilegal de Recursos Naturales. Art. 19. -Desvo de
Corrientes de Aguas. Art. 20.- Impedir Aprovechamiento de las Aguas. Art. 21.- Pesca en poca de Veda. Artculo 22.- Trasiego
de Pesca o Descartes en Alta Mar. Artculo23.- Pesca sin Dispositivos de Conservacin. Art. 24.- Pesca con Explosivos. Art.
25.- Pesca con Bandera no Autorizada. Artculo 26.- Captura de Especies de la Biodiversidad. Artculo 27.- Caza de Animales
en Peligro de Extincin. Art 28.- Comercializacin de Fauna y Flora. Art. 29.- Incendios Forestales. Art. 30.- Tala Rasa y
Veda Forestal. Artculo 31.- Talas en Vertientes y Pendientes. Artculo 32.- Corte, Transporte y Comercializacin Ilegal de
Madera. Art. 33.- Corte o Poda de rboles en Casco Urbano. Artculo 34.- Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental
(EIA). Art. 35.- Comercio Ilegal de Minerales. Captulo IV. Otros Delitos: Art. 36.- Lotificacin, Urbanizacin y Construccin.
Art. 37.- Daos Fsicos o Maltrato a Animales. Art. 38.- Incumplimiento de Pago de Canon o Multas. Art. 39.- Introduccin
de Especies Invasoras, Agentes Biolgicos o Bioqumicos. Art. 40.- Alteracin del Entorno o Paisaje Natural. Art. 41.- Escala
de Intensidad de Sonidos. Captulo V. De la Responsabilidad: Art. 42.- Cuanta de Daos. Artculo 43.- Reparacin del Dao.
Artculo 44.- Responsabilidad Solidaria. Artculo 45.- Indemnizacin. Artculo 46.- Sanciones Penales y Administrativas. Art.
47.- Garanta Financiera. Captulo VI. De las Multas: Artculo 48.- Sentencia Motivada. Art. 49.- Pago de Multas. Art. 50.Destino de las Multas. Cptulo VII. Disposiciones Comunes: Art. 51.- Decomiso. Art. 52.- Suspensin de la Pena de Prisin.
Art. 53.- Reparacin Voluntaria. Art. 54.- Suspensin de Licencias o Permisos. Art. 55.- Atenuantes. Art. 56.- Dictmenes
Tcnicos. Art. 57.- Permetro para Corte de rboles. Captulo VIII. Disposiciones Finales: Art. 58.- Incorporacin al Cdigo
Penal. Art. 59.- Previa difusin. Art. 60.- Vigencia.
168
Revista Institucional n 9
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Antecedentes nacionales:
Cdigo Penal 1924: Delitos contra el patrimonio
(usurpacin de aguas; daos); contra la seguridad
pblica (incendio, explosin, manipulacin de
explosivos) y contra la salud pblica (contaminacin
de aguas, fabricacin productos peligrosos, trficos
de productos nocivos a la salud). Faltas: buenas
costumbres (crueldad contra animales); seguridad
(arrojar agua a las calles) y orden pblico (ruidos
molestos)
Leyes especiales: Aguas: DL 17752 de 1969:
contaminacin con remisin al Cdigo Penal.
Fauna: Ley 9147 de 1940 reglamentado por DS
N 939-73-AG; DL 14161 de 1962; Ley 10202 de
1945 DL 17816 (1969); DL 21147 de 1975 (Delito
de caza); Ley 8002 de 1935 (pesca con explosivos
con remisin al C. Penal); Ley 10932 (pesca con
explosivos). Flora: Ley 14552 de 1963 (Servicio
Forestal y de Caza) y DL 21147: ilcito punible
forestal.
451
169
452
Ver de James Retegui Snchez: Consideraciones sobre el bien jurdico tutelado en los delitos ambientales en la Revista
electrnica de Derecho Ambiental N 11.
http://www.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm
453
ESER, Albin; El Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, Julio-Diciembre, Madrid, 1985
454
Retos del Derecho Penal para la Proteccin del Medio Ambiente exposicin de Felipe Villavicencio en el Curso de
inmersin en materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental; Lima, Julio
del 2008.
170
Revista Institucional n 9
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455
Ver de Pierre Foy, articulo para la Revista de Derecho Administrativo Consideraciones jurdica sobre el ordenamiento
territorial ambiental. N 6, especialmente dedicado al derecho Ambiental. Lima 2008.
456
El territorio se puede enfocar como una realidad geogrfica, cultural, antropolgica, histrica, fsica, psicolgica, etolgica,
econmica, matemtica, como espacio recursivo, entre otras. Es una expresin compleja que conjuga al medio y a los
componentes y procesos que contiene: grupos sociales, relaciones, conflictos. Vale decir, el territorio tiene un continente y
un contenido, no se reduce slo a la complejidad de su continente fsico natural. Horacio BOZZANO. Territorios reales,
territorios pensados, territorios posibles. Aportes para una Teora Territorial del Ambiente. Editorial espacio Bs. As. P.28-29.
457
PREZ NDRES, A.A., La ordenacin del territorio en el estado de las autonomas, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 19
458
SENZ DE BURUAGA, G., Ciudad y territorio, nm. 1/1980, p. 18
171
459
460
172
Op cit..
Ver de Mara Calvo Charro, Sanciones Medioambientales. Marcial Pons, Madrid Barcelona, 1999.
Revista Institucional n 9
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461
462
Ver de Soler Tormo, Juan Ignacio y Antn Barbera, Francisco: Polica y Medio Ambiente Editorial Comares, 1996.
http://www.pnp.gob.pe/transparencia/documentos/organizacion2008.pdf.
173
registral
del
463
174
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ANEXO 1
SALUD AMBIENTAL Y DERECHO PENAL464
Introduccin
En el marco de los conceptos sobre Derecho Ambiental y Derecho Penal (criminalizacin primaria, tipificacin,
accesoriedad administrativa y normas penales en blanco, delitos de peligro y de resultado, responsabilidad
de la personas jurdicas, la responsabilidad por el dao ambiental en general, entre otros aspectos bsicos
abordados), a modo de reflexin formulamos las siguientes premisas:
Primero. La salud como valor jurdico tutelado tiene su propio tratamiento jurdico penal, sin embargo por
exigencias del enfoque ambiental que como se ha podido advertir resulta muchas veces indisoluble respecto de
las consideraciones sobre la salud, el sistema penal igualmente constreido a relacionar el aspecto de la salud,
como por ejemplo a modo de agravante en el artculo 305 .
Segundo. Si bien el sistema jurdico penal es eminentemente antropocntrico, al proteger al ambiente en
realidad est protegiendo al ser humano, al entorno que le permite desempearse como tal.
Tercero. La accesoriedad administrativa debe ser estimada de manera muy cautelosa, pues como refiere
CARO, en vista del modo inadecuado y la heterogeneidad o vaguedad de las expresiones del Art 304 del CP,
se revela un dficit de certeza, por ejemplo a al emplear con poca racionalidad poltico criminal de manera
simultnea una norma penal en blanco y un elemento normativo (1999: 373)465.
Cuarto. En realidad contamos con un sinnmero de normativa asociada al tema de la salud y que
potencialmente puede ser inscrita en el agravante del Artculo 304.
Quinto: En perspectiva -de lege ferenda- ciertamente, los riesgos biotecnolgicos, as como el atentado
contra valores cada vez ms esenciales y de los cuales dependen las sociedades y las personas, tales como
el agua y el aire adems del rol de los rboles como sumideros o captadores de carbono- requerirn severas
revisiones desde el sistema de criminalizacin primario.
464
Parte de la exposicin Relacin entre delitos ambientales y salud pblica que formulramos en el Curso de inmersin en
materia ambiental del Ministerio Pblico para las Fiscalas Especializadas en Materia Ambiental en; Lima en Julio del 2008.
465
El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Tcnicas de Tipificacin. Grfica Horizonte, Lima Per 1999.
175
ANEXO 2
JURISPRUDENCIA: DELITO CONTRA LA ECOLOGIA466
466
FOY VALENCIA, Pierre Delito contra el medio ambiente y los recursos naturales: tierras de uso agrcola, intangibles 11-14
(Boletn Jurdico Ambiental; 2: 1995) Analiza y discute el dictamen y expediente del caso de la Empresa Constructora Sierra
S y J Sierra, la que estuvo vendiendo lotes de terreno en el ex-fundo Oquendo para fines urbansticos, hecho sancionado por
el Art. 311 del Cdigo Penal Peruano (1991), como delito contra el medio ambiente y los recursos naturales.
176
Revista Institucional n 9
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177
condenado en favor de la entidad agraviada; REFORMANDOLA en estos extremos, les impusieron dos aos
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un ao bajo las mismas reglas de
conducta, y fijaron en tres mil nuevos soles el monto de la reparacin civil que abonar cada sentenciado a
la agraviada; con lo dems que contiene; y los devolvieron; Notificndose.SEORES: IRMA VIDALON ALBITES, LUZ OCAA APESTEGUI y AIDA VALDASSARI VASQUEZ.
COMENTARIO
1. Cuestin previa
En primer lugar, la jurisprudencia en comento, probablemente constituya la primera de su gnero
(Derecho Penal Ambiental) en nuestro pas. En caso de no ser as, sin embargo, representa el primer fallo
penal consentido, en lo que concierne a delitos contra las reas agrcolas peri urbanas (Art. 311 del Cdigo
Penal).
En segundo lugar, la materia se presta a mltiples elementos de anlisis interdisciplinarios, al interior
como al exterior de las ciencias penales. En ese sentido, los presentes comentarios -que tienen un carcter
preliminar- simplemente procuran ofrecer llamadas de atencin y advertencias para el anlisis, en la
perspectiva de impulsar y afirmar una Jurisprudencia Ambiental Peruana y en particular sobre Derecho
Penal Ambiental Peruano.
2. Hechos y anlisis preliminares
En Diciembre de 1992 el Comit de Defensa Agrcola y del Medio Ambiente de Oquendo -con la
asesora jurdico ambiental del Centro de Investigaciones y Proyectos Urbanos y Regionales -CIPURpresent ante la Fiscala Provincial del Callao la Denuncia N 192 contra los representantes de la Empresa
Constructora Sierra S & J Sierra. El motivo era la transgresin de disposiciones del vigente Cdigo Penal,
referidas a los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, bajo la modalidad de utilizacin u
ofrecimiento ilegal para fines de expansin urbana u otros de tierras destinadas a uso agrcola (Art. 311 C.P).
Luego de ms de dos aos del proceso sumario, la 3 Fiscala Provincial del Callao (20/09/94) expide la
Acusacin Fiscal (EXP. 386-93-FZ) amparndose en que:
el ecosistema metropolitano de Lima Callao, se encuentra en una grave crisis ecolgica, lo cual de no ser
prevenido a tiempo nos va a convertir en una ciudad al borde del colapso ambiental, con la secuela crtica
que ello conlleva para las condiciones y calidad de vida de la poblacin actual y futura.
Si bien es cierto que la Acusacin carece de una fundamentacin ms especfica acerca del valor ambiental
de las tierras agrcolas, en tanto bien jurdico penalmente protegido, en ltima instancia le confiere un
valor ambiental genrico, amparado en el Artculo 66 de la actual Constitucin Poltica y Convenios
Internacionales, en el marco de los Derechos Humanos.
Posteriormente (6/01/95) el 3er Juzgado Penal del Callao (Dra. Mara Elisa Arias Barandiarn) considera :
Que encontrndose los hechos que vulneran el artculo trescientos once del Cdigo Penal debidamente
protegidos por nuestro Cdigo Penal, as como en la carta Magna como medida de prevencin y control
de la contaminacin ambiental por cuanto el medio ambiente constituye un bien jurdico de carcter socio
econmico ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos
sociales y econmicos siendo su proteccin el elemento fundamental de la existencia y supervivencia del
mundo como se encuentra debidamente expuesto en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Sustantivo,
por estos fundamentos (...)
En este fallo judicial, se reitera esta concepcin genrica de lo ambiental, sin establecer una
correlacin explicativa entre dicha generalidad y la concrecin de los valores afectados. De suerte que,
en base a conceptos inapropiados y distintos al valor jurdico tutelado (reas agrcolas), absurdamente
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se alude a la idea de contaminacin ambiental, sin ser ese el aspecto protegido por el Art. 311 C.P. A
nuestro entender, en dicha fundamentacin han influido conocimientos y creencias prosaicas -no slo
persistentes en el mbito judicial- respecto la cuestin ambiental, que tiende a ser identificada con la nocin
de contaminacin, cuando sta slo es la especie, mientras el gnero viene a ser la afectacin ambiental.
Sin embargo, no deja de ser relevante el esfuerzo por estimar y aplicar judicialmente un cierto
razonamiento en relacin con los delitos sub litis. Estas consideraciones previas, resultan ilustrativas para
plantear algunos ejes crticos que se desprenden del Dictamen y Sentencia de la 2 Sala Penal (Callao).
3. Consideraciones Ambientales y Criminolgicas
Si bien es cierto que esta jurisprudencia, no llega a expresar a plenitud, el conjunto de planteamientos
ambientales, criminolgicos y penales que sustentramos en nuestra defensa forense respecto de las reas
agrcolas, sin embargo de alguna manera se alude a ello al sealar que est debidamente documentado
en autos, entre otras referencias. Ahora bien, no deja de ser significativa la explicitacin referida al
contexto o marco de fondo de la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso,
para a continuacin ameritar las funciones y valores ambientales, sociales, ecolgicos y hasta recreativos,
subsumidos en la tutela de dichas reas.
Lo relevante es que se procura tomar en cuenta una concepcin moderna de la criminalidad, en su
relacin estructural con el desarrollo social, con mayor razn por tratarse de aspectos ambientales.
No es el caso abordar una fundamentacin integral de la tutela correspondiente al caso sub litis,
simplemente dejar anotada la importancia de estos componentes contextuales e integradores, para un
adecuado razonamiento jurdico ambiental, en particular de carcter penal ambiental.
4. Consideraciones poltico ambientales y poltico criminales
El Dictamen Superior advierte que los encausados desde octubre de 1992 (...) estuvieron celebrando
diversas ventas de lotes (...) para fines urbansticos. Lo que se desconoce es que esas mismas acciones
las han seguido desarrollando incluso luego de expedido el fallo del Juzgado Penal. Esto nos remite a una
reflexin ms de fondo que tiene que ver con la convergencia de principios poltico ambientales y poltico
criminales, como el de la prevencin. (Foy, Pierre. Ecosistemas y Criminalidad Urbana. Revista Seales
Critas del Per, 1993). La irreversibilidad de la siembra del cemento en los irracionales procesos de
expansin urbana, as como las sanciones simblicas, obligan a buscar mecanismos de prevencin ms
severos y efectivos, con el objeto de no deslegitimar ms al sistema penal.
Sobre estos aspectos polticos cabran diversas lneas de reflexin, que se encuentran directamente
ligadas a los procesos de desarrollo sostenible de la metrpoli, la capacidad de los sistemas de control
ambiental y jurdicos, los aportes de la participacin ciudadana y opinin pblica, entre otros.
5. Consideraciones sustantivas y procesales
Entre las diversas cuestiones a considerar resulta interesante anotar aspectos como el de la representacin
de las personas jurdicas (Sierra S y J SRL); el agraviado frente a la vulneracin de intereses difusos y quienes
estn legitimados para su constitucin en parte civil (en el presente caso se trataba de una asociacin de hecho,
Comit de Defensa Agrcola y Medio Ambiente de Oquendo); o la cuestin de la jerarqua constitucional de
las normas, al pretender la prevalencia de una Ordenanza Municipal, por encima del Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales o el Cdigo Penal; o sino la flagrancia de estos ilcitos, que se ostenta a
vista y paciencia de los diversos sistemas de control jurdico (Ministerios, Municipalidades, Polica Ecolgica,
Fiscal Ad Hoc para estos asuntos, entre otros).
179
Particular atencin merece la referencia al Art. 311, 2, prrafo, en que se menciona que los encausados
han incurrido en el delito sub materia, por el slo hecho de haber ofertado dichas tierras, con lo que se
estara configurando lo que la doctrina califica como Delito de Peligro; que dicho sea de paso, representa un
serio peligro, cuando a nivel legislativo se le emplea indiscriminadamente.
Adicionalmente, cabran dos anotaciones en relacin con este tipo de criminalidad sobre las tierras agrcolas
peri urbanas. Con mucha frecuencia concursan figuras como las de la Asociacin Ilcita (Art. 317 C.P.),
expresamente llevadas a cabo para realizar estas actividades urbanizadoras; y de otra parte la Apologa del
Delito -ecolgico- en aplicacin de lo previsto por el Art. 316 del C.P., en donde con mucha recurrencia se
oferta por medios pblicos las supuestas bondades de estos ilcitos penales
180
Revista Institucional n 9
AMAG PER
BIBLIOGRAFIA
Bozzano, Horacio. Territorios reales, territorios
pensados, territorios posibles. Aportes para una Teora
Territorial del Ambiente. Buenos Aires, Editorial
Espacio.
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Amrica Latina: derecho ambiental y desarrollo sostenible.
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Desarrollo Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental
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00200002&script=sci_arttext
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/
ANUALDO.pdf
182
Revista Institucional n 9
AMAG PER
ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA
IMPUGNACIN Y EL RECURSO DE CASACIN
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
I. LA IMPUGNACIN
Como medio de impugnacin consideramos el acto
del sujeto procesal orientado a anular o a reformar
jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante
un nuevo examen, total o parcial de la causa por el
mismo juez u otro diferente o por otro superior.
El medio de impugnacin inicia una nueva fase que
se enlaza a la que est en curso (lo que sucede la mayor
parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos
lmites el que ya estaba concluido (recursos contra la
cosa juzgada)467
467
FLORIAN, Eugene. Elementos de derecho procesal penal. Serie clsicos del derecho procesal penal Vol. 1. Editorial Jurdica
Universitaria. Mxico, 2001. P.230.
468
BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. Espaa, 1943. P. 247-248.
183
II.
NATURALEZA
IMPUGNACIN
JURDICA
DE
LA
469
MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil en La formacin del proceso Civil
Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003. P 196
470
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil. Madrid, 1968. P. 664.
471
VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica. Ediciones Depalma. Buenos
Aires,1988. P. 13 - 14.
472
FAIREN GUILLEN, Vctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. P. 479.
473
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. 2 Edicin. 3 Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. P.
286 287
184
Revista Institucional n 9
AMAG PER
474
475
476
SAN MARTN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. P. 674.
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona 1994. Ps. 79 y ss.
El artculo 4 del Cdigo procesal Constitucional, acua el trmino de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye el
derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.
477
DEVIS ECHANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996. Pg. 562
478
GUASH, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de derecho comparado con
el sistema espaol, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edicin. Coleccin Encuentros.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. P. 166
479
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Recursos judiciales. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1993. P. 10.
480
Delgado Surez, siguiendo a Nelson Nery Jr. y Rosa Pascual Serrats, adiciona como fundamento de la impugnacin al
subjetivismos humano, el que segn dicho autor, nos coloca naturalmente en contra de la decisin desfavorable, de suerte que
el sentimiento psicolgico del ser humano hace que tenga reaccin inmediata a la sentencia en cuestionamiento, obligndonos
a pretender, por lo menos, un nuevo juzgamiento sobre la misma cuestin. En DELGADO SUAREZ, Christian. Introduccin al
estudio del principio de fungibilidad como atenuacin de la adecuacin recursal, en Revista peruana de derecho Procesal N
14 Ao XIII, Editorial Comunitas, Lima, 2009. P. 25
185
481
IV. CLASIFICACIN
IMPUGNATORIOS
DE
LOS
MEDIOS
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Santis Melendo; Ediciones Jurdicas Europa-America E.J.E.A.
Buenos Aires, 1971. P. 262
482
MONROY GLVEZ, J. Op. Cit. P. 199-200
483
Al respecto puede revisarse MANZINI Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo V. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Chile 2970, Buenos Aires 1954. P.6
484
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 EDICIN. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2001. P.
25
485
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
486
PALACIO, L. Op. Cit. P. 25.
487
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
488
CORTS DOMNGUEZ, V. Op. Cit. P. 633-634
489
GUASH S. Op. Cit. P.
490
HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 Ed. Librera Editora Platense. La Plata
Argentina, 2004. P. 31-35.
186
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V.
CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LOS
RECURSOS
Los recursos son medios impugnatorios intra proceso
que sirven para cuestionar decisiones contenidas en
resoluciones jurisdiccionales, o como seala Armenta
Deu, son medios impugnatorios a travs de los cuales
las partes pretenden la modificacin o anulacin de
una resolucin judicial an no firme que les perjudica
o causa gravamen494. Respecto a ellos existen una serie
de criterios de clasificacin, a continuacin exponemos
algunos de ellos:
491
492
187
VI. LOS
RECURSOS.
PRINCIPIOS
ORIENTAN SU APLICACIN
QUE
188
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500
501
502
189
504
505
190
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posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la
adhesin que la realiza un sujeto procesal an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado;
del mismo modo en la sentencia en casacin n 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelacin
principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada.
511
PALACIO, L. Op. Cit. P. 33
512
MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2 Ed. 2 Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires,
2002. Pag. 705-717
191
MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos.1 Edicin. Legis. Colombia, 2006.P. 169.-170
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Volumen II. 2 edicin. Thomson Aranzadi.
Navarra, 2007. P. 1319
515
MONTN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnacin, en derecho jurisdiccional III Proceso penal, 12 edicin.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003. P. 349
192
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516
PEREZ PINZN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota,
2004.P.45.
517
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. P. 454-455
518
STC 143/1998 de 12 de junio
519
Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002-HC y 1553-2003HC/TC. Y 02497-2009-PHC/TC
520
ROS, Ramn Teodoro. Op. Cit. P. 380-382
521
CHAMORRO BERNAL, F. Op. Cit. P. 169-173
522
BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. P.85.
193
VII.
LOS EFECTOS
RECURSOS
JURDICOS
DE
LOS
194
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529
195
196
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533
En la sentencia de casacin N 10-2007/Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del
recurso, se discuti en sede casatoria, si haba existido o no vulneracin del principio de presuncin de inocencia.
534
MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal. Thomson Civitas,
Pamplona, 2008. P. 468-470. Sostiene adems que slo deberan existir dos motivos de procedencia de la casacin: la
vulneracin de garantas procesales constitucionalizadas y la infraccin de norma material, que podra ser penal y civil, bien
ordinaria, bien constitucional. Ningn pretendido error en la prueba tendra acceso a la casacin (P. 511-512)
535
VESCOVI, E. Op. Cit. P. 237-238
536
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Op. Cit. P. 1435.
537
SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay
Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. P. 20
538
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Recursos de apelacin y de casacin penal, en Teora de la Impugnacin. I Jornadas de
derecho Procesal. Universidad de Piura, facultad de Derecho. Karla Vilela Carbajal (Coord.). Palestra Editores, Lima, 2009.
P. 31
197
539
540
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, 2002. P.145
El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante STC N 03908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dej
sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
198
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199
Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificacin de recurso de casacin N 12-2008 (La Libertad)
expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con fecha 11 de julio de 2008.
200
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542
Puede revisarse URIARTE VALIENTE, Luis M. El proceso penal espaol: jurisprudencia sistematizada. La Ley. 1 edicin,
Madrid, septiembre 2007. P. 810-811.
201
543
Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casacin N 01-2007 (Huaura) de fecha 26 de julio de 2007.
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203
VIII.9 Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de
casacin ha sido flexibilizada por nuestro modelo
casatorio, a travs de la incorporacin de mecanismos
como el inters casacional y la voluntad impugnativa,
el primero permite que la regla del material casable
tasado, sea ampliada, concediendo al rgano
jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede
casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias
normales (en general por no poner fin al proceso ni
causar agravio definitivo) slo aceptan una revisin
ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria,
se sustenta en la funcin de unificacin jurisprudencial
que cumple el recurso de casacin, finalidad, que a
decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos
y que vlidamente puede aplicarse a los de naturaleza
adjetiva, constituye, quizs, la principal funcin del
medio impugnatorio bajo comentario: La unidad
del derecho penal a nivel interpretativo constituye,
por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la
actualidad y la que desde su implantacin ha dotado
las misma de una trascendencia de la que carecen el
resto de recursos ()544
El segundo mecanismo, en esta lnea de flexibilizacin,
lo constituye la voluntad impugnativa, de origen
jurisprudencial y no normativo como el primero, y a
travs del cual la Sala Casatoria puede enderezar
los defectos de motivacin o fundamentacin del
impugnante y efectuar una revisin en sede casatoria,
respecto a temas que considere de relevancia
544
545
VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal, el modelo espaol. Tecnos, 2002. P. 128
Al respecto puede revisarse FIERRO-MENDEZ Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibaez, Bogota,
2006. P. 47.
204
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Sumario:
I. Jurisdiccin. II. Potestad Jurisdiccional. III. Competencia. IV. El Ministerio Pblico. V.
La importancia del Fiscal Instructor en el nuevo modelo. VI. El rol del Fiscal en la etapa de
enjuiciamiento. VII. El imputado y su abogado defensor. VIII. El actor civil.
546
La numeracin, salvo otra indicacin, hace referencia a los artculos del CPP (D.LEG. N 957)
205
I. JURISDICCIN
Como la Constitucin lo indica, la potestad de
impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial. La resolucin de los conflictos
generados por el acaecimiento de los delitos no puede
efectuarse de cualquier manera, pues requiere que en
la cspide de la estructura procesal acte un rgano
investido de plenas prerrogativas que le permitan que
todos, personas e instituciones, le deban obediencia y
colaboracin, que sus disposiciones tengan efectividad
al estar respaldadas por el poder coercitivo y que sus
decisiones sean efectivamente ejecutadas.
As lo entiende el CPP cuando indica que la
justicia penal se imparte con imparcialidad por
los rganos jurisdiccionales competentes (I1). La
jurisdiccin penal comn es, entonces, la llamada
a zanjar la pugna establecida entre las pretensiones
procesales, punitiva del fiscal y libertaria del acusado,
dentro del marco de un juicio previo, oral, pblico y
contradictorio (I2). Ambos asuntos van de la mano
porque estn relacionados tanto con el rgano que
decide como con el escenario y actuaciones, las del
juzgamiento, sobre cuya base se emite la sentencia
(3931). La idea que subyace en todo esto es que
el rgano jurisdiccional cumpla eficientemente su
trabajo hacindose cargo de un juicio en el cual se
aseguren sus principios capitales (356)
547
La Ley N 29305, de 22 de diciembre de 2008, ha modificado los artculos 542 y 544, sobre las condiciones para el traslado
y cumplimiento de condenas de extranjeros
206
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III. COMPETENCIA
Entendida como la distribucin de la jurisdiccin
entre los diferentes rganos que la detentan, presenta
en el CPP criterios territoriales (21), en determinada
medida afectados por la ocurrencia de delitos graves
y de trascendencia nacional (24, modificado por
D.Leg.983) que permite su conocimiento por los jueces
de la capital de la Repblica, con prescindencia del
lugar de perpetracin; y razones objetivas y funcionales
relacionadas con determinado tipo de personas
(aforados), divisin de los hechos punibles en delitos
y faltas, mayor o menor gravedad de los primeros y
rol cumplido por los rganos judiciales durante las
diversas etapas del proceso (26 - 30)
En este campo destaca el hecho que el CPP haya
efectuado una terminante diferenciacin entre los
rganos jurisdiccionales, para asignarles a unos la
condicin de Juzgados de la Investigacin Preparatoria
y a otros la de Juzgados Penales, de enjuiciamiento y
fallo
207
208
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209
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211
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Sumario:
I. Tcnicas de litigacin y tcnicas de manejo judicial de casos. II. La direccin judicial del juicio.
III. Tcnicas y facultades de direccin judicial en los exmenes de testigos.
548
En este sentido: BAYTELMAN, Andrs VARGAS, Juan Enrique: habilidades y destrezas de los jueces en la conduccin y
resolucin de los juicios orales. En: www.cejamericas.org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf, p. 2 y ss.
217
549
Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la tcnica es aquello perteneciente o relativo a las aplicaciones
de las ciencias y las artes, el conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte, la Pericia o
habilidad para usar de esos procedimientos y recursos., la habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo
[DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA - Vigsima segunda edicin]
550
FERRATER MORA, Jos: Diccionario de Filosofa, vol. IV, voz: Tcnica
551
El Juez debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para
asegurar que el juicio proceda sin desviaciones o dilaciones indebidas [USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la
Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogot, 2005, p. 73]
218
Revista Institucional n 9
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552
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal, Traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1995,
p. 564
553
El sistema acusatorio () est diseado sobre la base de una importante confianza en la competencia adversarial; esto
es, en la idea de que el proceso -y especialmente el juicio- promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta a
que dicho enfrentamiento arrojar la mayor cantidad de informacin sobre el caso, a la vez que depurar la calidad de dicha
informacin (BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal. Versin electrnica, p. 9
219
554
BAYTELMAN, Andrs DUCE, Mauricio: Litigacin penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad. Fundacin ESQUELUSAID, p. 72
555
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 199, 191.
556
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitucin y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 191.
557
De ah que es conveniente que la ciudadana, a travs de los medios de comunicacin masiva, tenga la posibilidad
de presenciar el desarrollo de juicios orales y que una prensa responsable provea de comentaristas tcnicos, neutrales y
prudentes que informen sobre la significacin del proceso. De lo contrario la informacin que llegue a los ciudadanos ser
slo aquella de titulares o noticias y sesgada en su contenido, e inclusive en su valoracin, por quien presente la noticia.
Como afirma VILLAMIL La gente se convence de la plausibilidad de las decisiones judiciales o las reprueba, luego de un examen
superficial producto de las versiones e interpretaciones que escuchan, leen, o comentan en los medios de comunicacin, esto es, cuando
la noticia se da en caliente. As, es poco probable que a la comunidad llegue de manera oportuna y fiel el contenido de un fallo judicial
en su verdadera dimensin. Por ello se ha dicho que los juicios que se hacen en las rotativas o ante las cmaras de televisin son tan
injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado en una noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todos
los jueces por el contenido de una sentencia particular, nunca bien entendida por sus difusores. [VILLAMIL PORTILLA, Edgardo:
Estructura de la sentencia judicial. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2004,
p. 55].
558
Consideramos que el sistema penal carece de poder para solucionar per se los problemas sociales que subyacen al delito,
es as que el paulatino incremento de penas no ha solucionado los principales problemas de criminalidad en nuestra sociedad
(narcotrfico, terrorismo, corrupcin, delitos sexuales, etc.). Como refiere Roxin las penas no son de ninguna manera un
medio adecuado para luchar contra la criminalidad [Problemas fundamentales de poltica criminal yDerecho Penal, Serie Ensayos
Jurdicos Nm. 1, 1 reimp., UNAM, Mxico, D.F., 2002]
En el marco de una estrategia integral para atacar eficazmente estos problemas sociales, las medidas penales encontraran
un lugar, pero la realidad ha mostrado las enormes limitaciones del sistema penal para, por s solo, solucionar problemas
sociales. Es este sentido consideramos importante disear mecanismos de comunicacin a la ciudadana a fin de que sea
consciente de que la solucin de estos problemas no pasa nicamente por la actividad de policas, fiscales y jueces, agentes
penitenciarios y abogados sino que importa un amplio involucramiento de la sociedad en su conjunto y de los ms altos
niveles de decisin estatal.
220
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Facultades disciplinarias
Poder discrecional para cuestiones no regladas
559
La legitimidad social de la decisin no significa que los jueces deban resolver en funcin a las preferencias de las mayoras,
sino de acuerdo al ordenamiento jurdico, an cuando ello pueda ser cuestionado por una mayora numrica. Los magistrados
deben buscar la razonabilidad de sus decisiones (que stas sean aceptables por la sociedad), pero en el mbito estricto del
ordenamiento jurdico. En este sentido, afirma FERRAJOLI que los derechos fundamentales y sus garantas, segn una feliz
expresin de Ronald Dworkin, son derechos y garantas contra la mayora, tambin el poder judicial instituido para su tutela debe
ser un poder virtualmente contra la mayora. No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses
o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora por aplastante que fuera podra hacer legtima la condena de un inocente o la
absolucin de un culpable. Agrega que la legitimidad del juicio reside en las garantas de la imparcial determinacin de la verdad,
no puede depender del consenso de la mayora, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero.
[FERRAJOLI, Luigi: El juez en una sociedad democrtica. En: http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/
LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc.]
221
560
561
222
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563
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 338
564
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 340
565
a solicitud de alguna de las partes, el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran
declarado en la audiencia.
566
Lino Enrique Palacio seala que El principio de concentracin apunta a la abreviacin del proceso mediante la reunin de toda
la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersin de dicha actividad (PALACIO, Lino
Enrique: Manual del Derecho Procesal Civil, 17 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pg. 72)
223
567
En el NCPP el juicio de admisibilidad de las pruebas est a cargo de un juez distinto del que conocer el juicio. En
efecto, la admisibilidad y procedencia de los medios de prueba se debate en la audiencia preliminar a cargo de Juez de la
Investigacin Preparatoria quien decide al respecto (351.3;352.5 NCPP). Los medios de prueba admitidos, se incluyen en el
auto de enjuiciamiento que es dictado por el mismo Juez (353.c NCPP). El juzgamiento corresponde a un rgano distinto, que
es el Juzgado Penal Unipersonal o Colegiado (16.3.4 y 355ss NCPP). Distinto es el caso de la admisibilidad de una pregunta
concreta en el juicio oral.
568
Quiones Vargas, Hctor; Las tcnicas de Litigacin Oral en el Proceso Penal Salvadoreo, Primera Edicin San Salvador,
El Salvador, 2003.
569
USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano. Bogot, 2005. p. 73
570
En el art. 376.2.d seala que no son admisibles para el acusado las preguntas repetidas, capciosas, sugestivas e
impertinentes. Igualmente, el art. 376.2.c seala que El interrogatorio est sujeto a que las preguntas que se formulen sean
directas, claras, pertinentes y tiles. Igualmente, en relacin al interrogatorio del imputado o acusado seala que En el
interrogatorio las preguntas sern claras y precisas, no podrn formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas.
Durante la diligencia no podr coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le har cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesin.
571
Igualmente, el art. 378.4, referido al examen de testigos y peritos, precisa que el juez moderar el interrogatorio y evitar
que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurar que el interrogatorio se conduzca
sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Igualmente, el art. 170.6 seala que No son admisibles las
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal que corresponda, las rechazar, de oficio
o a pedido de algn sujeto procesal.
El art. 166.3. NCPP establece que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los
hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico.
572
CAFFERATA NORES, Jos I: La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 37
224
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573
Artculo 163.1 NCPP Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes,
y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituir siempre suficiente justificacin
cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza
y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna. (el subrayado es nuestro)
574
El artculo 166.1.2 NCPP seala que La declaracin del testigo versa sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto
de prueba. Aade que No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y
responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo tcnico.
575
163.2 NCPP: El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podra surgir su responsabilidad penal. El
testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral
1) del artculo 165.
154.1 NCPP: Podrn abstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relacin de convivencia con l. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los
parientes por adopcin, y respecto de los cnyuges o convivientes an cuando haya cesado el vnculo conyugal o convivencial. Todos
ellos sern advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.
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BIBLIOGRAFIA
Baytelman, Andrs DUCE, Mauricio. Litigacin
penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad.
Fundacin ESQUEL-USAID
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NECESIDAD DE LIMITAR LA
INTERVENCIN PENAL
Sumario:
I. Presentacin. II. El principio de proporcionalidad. III. Dogmtica del principio de proporcionalidad
en sede punitiva. IV. Sntesis finales.
I. PRESENTACIN
El Derecho Penal Peruano en la actualidad sigue una
lnea de severidad tan marcada, que, deja la impresin
que el Cdigo Penal en el que compila su contenido no
es uno de ropaje garantista, sino, un cdigo marcial
que vibra al son del tambor, anunciando la guerra
contra los otros, aqullos que se automarginan a travs
de la comisin de delitos.
576
El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal ha sido modificado por el artculo 1ero. de la Ley N 28730 del 13
de mayo de 2006.
227
577
El resaltado es nuestro.
De otro lado, los principios limitadores a la
intervencin penal tienen plena justificacin en cuanto
la libertad no puede quedar en manos del Estado por
ser Estado. Este planteamiento se puede rastrear con
claridad en los albores del pensamiento iluminista.
Beccaria con precisin ubicaba el punto:
Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres
aislados e independientes se unieron en sociedad,
cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de
gozar una libertad que les era intil por la incertidumbre
de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella
para gozar del resto en segura tranquilidad. La suma
de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al
bien de cada uno, forma la soberana de una nacin, y
el soberano es su administrador y legtimo depositario
()577.
Certeza y segura tranquilidad son la consecuencia
de perder porciones de libertad; esto es producto de
la racionalizacin de la sociedad y de la bsqueda de
fines. Opinamos que el Estado slo es un administrador
de recursos y ejecutor de la gestin pblica, y no un
ente creado para actualizar la miseria y debilidad
ni tampoco para declararse poderoso frente a los
ciudadanos. Este punto de partida, desarrollado
en las antpodas o en las negaciones y afirmaciones
que aparecen en el horizonte del Derecho Penal, se
plantea aqu, desde la perspectiva de ahondar como
valor inmutable la libertad del sujeto en un mundo
jurdicamente organizado.
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin latinoamericana en el segundo centenario de su muerte 17941994. Bogot. Editorial Universidad Externado de Colombia, edicin a cargo de Nodier Agudelo Betancur, 1994, p. 9.
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578
Vid. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Segundo
Seminario, Lima, editorial Palestra, 2006, p. 149.
579
Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC de 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3.
580
Ibidem. El Tribunal Constitucional ha sido profuso respecto a la interpretacin de sta regla: el principio de
proporcionalidad tiene una especial connotacin en el mbito de determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se trate de la determinacin legal, la determinacin judicial o, en su caso, la determinacin administrativapenitenciaria de la pena. En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas establecidas en el Decreto
Ley N 25475; esto es, la impugnacin de inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la pena.
En concreto, sobre la denominada determinacin legal. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
clusula del Estado de Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y
adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer pp. 149, 150.
581
Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. Lima, editorial Grafica Horizonte, 2000, pg. 41,42. El autor
recoge la idea de Heinrich Henkel: El sujeto quiere saber cmo ha de comportarse segn las exigencias del Derecho en
determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida y qu comportamiento puede esperar o pretender de los otros; con
otras palabras: qu hechos y obligaciones existen para l y con qu consecuencias jurdicas de su comportamiento tiene que
contar p. 42, cita 63.
229
582
Vid. Sentencia N 0760-2004-AA/TC, 9 de febrero de 2005, caso Jos Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3. segundo
prrafo. La tendencia del Tribunal Constitucional en ste punto es significativa. a su vez, en el fundamento jurdico N 109
de la STC N 050-20043-AI/TC, este Tribunal afirm que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las
diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se
autolimita () en la sentencia N 2235-2004-AA/TC, 18 de febrero de 2005, caso Grimaldo Saturdino Chong Vsquez, Lima,
fundamento 6 cuarto prrafo.
583
Vid. URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de proporcionalidad penal; en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo
Siglo. Libro Homenaje al profesor Jos Cerezo Mir. Madrid, editorial Tecnos, 2002, p. 196, especialmente la cita de pie de
pgina 5.
584
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de
Derecho Universidad Complutense Madrid, 2000, p. 398. Vid Urquizo Olaechea, Jos, ob. cit. p.205 y ss.
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585
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio, ob. cit. p. 399. Respecto a la culpabilidad: Luzn Pea, Diego-Manuel. Curso de
Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996. El catedrtico de Alcal seala en relacin al principio de
culpabilidad: Contiene una doble limitacin: no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de
culpabilidad, normal o disminuida. En el aspecto funcional este principio est estrechamente conectado a los de necesidad,
eficacia y proporcionalidad p. 86.
586
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena en Jurisprudencia Penal Comentada,
Tomo 173, abril 2008, Lima, editorial Gaceta Jurdica, p.105/106. Ver asimismo la cita N 9 de pie de pgina.
587
COBO DEL ROSAL, Manuel / Vives Antn, Toms V. Derecho Penal parte general, 5ta. Edicin. Valencia, editorial Tirant
Lo Blanch, 1999. Plantean los autores que a lo ms, en estos casos se puede plantear una accin de inconstitucionalidad, p.
85 cita de pie de pgina 10.
588
Vid. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introduccin, Madrid, Publicaciones Universidad Complutense,
2000, p. 398.
589
LUZN PEA, diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996, p. 82.
231
590
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edicin a cargo Nodier Agudelo Betancurt. Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 1994, p. 105.
591
Vid.GARCA PEREZ, Octavio. La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevencin especial
en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, artculos RECPC-09 (2007). Menciona el profesor de Mlaga:
es preferible unificar la idoneidad y la necesidad en un solo principio que se puede identificar con el de subsidiaridad: la
intervencin penal ser necesaria si es idnea para prevenir delitos, no hay otros medios menos gravosos en el mbito social
o en otros sectores del ordenamiento jurdico y tampoco existen otros instrumentos menos lesivos que el Derecho Penal p.
09:14.
592
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La sistemtica alemana de la teora del delito: Es o no adecuada a estos tiempos? En
Estudios de Derecho Penal. Lima, editorial ARA, 2005. En referencia a la teora del delito y la teora de la accin indica:
el delito es el producto de un juicio que lleva, que emiten determinados sujetos a la vista de un determinado suceso histrico
natural y en cuya virtud quienes emiten el juicio llegan a la conclusin de que ese hecho histrico tiene un significado
jurdico-penal p. 25.
593
GARCA CAVERO, Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de inters pblico de la medida de seguridad.
Comentario al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal en Cdigo Penal Comentado T. I. Ttulo Preliminar. Parte
General. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, p. 211 y ss. Tambin con amplios comentarios y desarrollo del artculo VIII del T.
Preliminar: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal parte General. Lima. Grijley, 2006, p. 115 y ss.
594
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit. p. 119, 120. Vase del mismo autor Aplicacin del artculo 15 del Cdigo
Penal en la experiencia jurisprudencial nacional en VI Congreso Nacional de Derecho y Criminologa 2009: Libro de
ponencias magistrales y estudiantiles. Universidad Santiago Antnez de Mayolo. Facultad de Derecho. Huaraz, editorial
Ventana Andina, 2009, ps. 11-23.
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Sentencia de 04/setiembre/2002. RN N326-2002/ SALA PENAL PERMANENTE. Debe precisarse que en dicha sentencia
la Corte Suprema aumento la pena de 4 aos a 7 aos efectiva por delito de violacin de la libertad sexual.
596
As, en el expediente N 85-2004/SALA PENAL TRANSITORIA/Cono Norte. En sntesis la Corte Suprema asumi: es
posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena previsto en el Artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Sustantivo, debindose valorar los efectos del dao causado y el bien jurdico protegido, en ese sentido,
es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional en Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia
penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 81, publicada por los doctores Carlos Avalos y Meri Robles.
597
URQUIZO OLAECHEA, Jos. El bien jurdico en Revista Peruana de Ciencias Penales, Ao III, N 6, Lima, 1998. Respecto
a la necesidad de pena nos recuerda: la necesidad de pena determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la
daosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sancin como recurso final () la necesidad de
pena no es sino una consecuencia de la aplicacin de la extrema ratio () la necesidad de pena presupone el merecimiento
de pena y significa que un hecho en s merecedor de pena adems necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe
ningn otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo p. 832.
598
ROXIN, Claus. Derecho Penal parte General Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Traduccin Diego
Manuel Luzn Pea/Miguel Daz y Garca Conlledo/Javier de Vicente Remesal. Madrid, CIVITAS, 1997, p. 100.
233
599
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitacin de la pena Ob. cit. El autor en sus conclusiones
manifiesta lo siguiente: se trata de la ausencia de congruencia respecto a los criterios de proporcionalidad que existen al
interior del Cdigo Penal peruano, en tanto, no se respeta la jerarqua de los bienes jurdicos y se termina sancionando con
menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos socio jurdicos que se encuentran en primera lnea, v. gr. En el
artculo 106 se sanciona con pena privativa de libertad de entre seis a veinte aos la configuracin de un delito de homicidio
simple[el bien jurdico es la vida humana], mientras que se sanciona con privacin de libertad que va de diez a quince aos
la realizacin de un delito de extorsin, previsto en el artculo 200 en su forma simple [el bien jurdico es el patrimonio]
el legislador peruano sanciona aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de extorsin, artculo
200 del Cdigo Penal, en el que se emplea esta pena para sancionar una de sus agravantes. De esta manera se grafica que el
legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de proporcionalidad abstracta p. 108.
600
Vid. DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado en Revista
Peruana de Ciencias Penales N 16, Lima, 2005, p. 153 y ss [Dir. Jos Urquizo Olaechea].
601
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma. Edicin. Buenos Aires, editorial BDF, 2005, p. 137.
602
GARCA PABLOS de Molina, Antonio, ob. cit. p. 400.
234
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603
604
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edicin. Barcelona, PPU, 1994, p. 104-107.
Vid. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal de las sociedades
postindustriales. Reimpresin de la 2 edicin, Montevideo-Buenos Aires, Julio Csar Faira-editor, 2006. Vid. Mendoza
Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Prlogo de Gonzales Rodrguez Mourullo. Madrid. Civitas, 2001.
235
236
www.amag.edu.pe