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Dialnet AcercaDelProcesoEjecutivoGeneralidadesYSuLegitimid 3292657 PDF
Dialnet AcercaDelProcesoEjecutivoGeneralidadesYSuLegitimid 3292657 PDF
Acerca del
proceso ejecutivo.
Generalidades y
su legitimidad en
el Estado Social de
Derecho
Resumen
ABSTRACT
Palabras clave
Key words
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INTRODUCCIN
El Debido Proceso
Es as como, con posterioridad al movimiento ilustrado del siglo XVIII y, ya circunscrito exclusivamente
al mbito jurdico, con el movimiento de la codificacin, por una parte, y por otra con el de la sistematizacin y fundamentacin de la ciencia jurdica
al amparo de las escuelas alemanas del siglo XIX, se
cre una disciplina jurdica particular, dedicada al
estudio, anlisis, fundamentacin e implementacin
de normas que rigieran el ejercicio de la jurisdiccin,
cual es el Derecho Procesal1.
Sin embargo, y como consecuencia de su origen, el
Derecho Procesal se desarroll como un cuerpo normativo de contenido formal y abstracto, que se complaca en la mera observancia y satisfaccin de sus
contenidos, independientemente de sus contenidos
jurdicos sustanciales, y mucho menos de las relaciones jurdicas que se buscaba resolver por su conducto.
As, se convirti en un mero formulismo, en un conjunto de reglamentaciones, en unos pasos para obtener algo, pero ajenos en s mismos al algo pretendido.
Uno de los efectos que tuvo la posguerra de 1945, en
lo que a la Ciencia Jurdica se refiere, fue el de limitar
el alcance de la actuacin del Estado, pero no a simple criterio de legalidad el cual, con la construccin
de los regmenes totalitarios puso de presente sus deficiencias, sino a unos contenidos axiolgicos.
Es as como se plantea la necesidad de establecer
unos criterios que hagan que el proceder de la administracin, en sentido extenso, y de la judicatura,
particularmente, se adecue a las necesidades de los
destinatarios de las normas jurdicas, de los ciudadanos, reconocidos en su condicin de personas, y
que de la misma forma sirva de lmite a la accin
1
Respecto de las justificaciones lgica y prctica del procedimiento, vid. Prieto (2002, pp. 50 y ss.).
As las cosas, nos referiremos a continuacin al concepto de debido proceso, en tanto derecho fundamental conforme con nuestra Carta Poltica, y en
sus alcances ante la administracin, respecto de los
contenidos del Derecho, y ante la judicatura, de su
contenido; y la forma como a travs de l se aplica
el Derecho.
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El contenido jurdico
del debido proceso
Quedando explicado el concepto de debido proceso, y aclarada su naturaleza en tanto derecho fundamental, sea del caso detenernos un momento en el
contenido jurdico del mismo.
El debido proceso se fundamenta en el derecho de
accin, siendo este el que tiene la persona para acudir ante las autoridades jurisdiccionales a efectos de
que estas diriman los conflictos o controversias que
se susciten en la vida en comunidad. En este orden
de ideas, este derecho de accin se realiza adecuadamente en la medida en que se observe un debido
proceso en su ejecucin.
As pues, podemos afirmar que el contenido jurdico del debido proceso est dado por su funcin actualizadora del derecho de accin, cuya finalidad es
la de obtener un pronunciamiento de la judicatura,
en el sentido de obtener resolucin a un conflicto o
controversia de relevancia jurdica mediante la fuerza
vinculante e imparcial de la autoridad.
Ese recurso a la judicatura tiene su causa en la necesidad de que un juez declare la existencia de un
derecho, o para que haga efectivo alguno que se vea
vulnerado o para que proteja alguno perturbado.
Una vez determinado el contenido del debido proceso como un derecho fundamental, no por el hecho
de su consagracin positiva en la Constitucin, sino
por su carcter intrnseco de posibilidad de reivindicacin de la dignidad humana ante la autoridad estatal, mediante el ejercicio del derecho de accin, sea
del caso referirnos en concreto al proceso ejecutivo,
en tanto objeto del presente estudio.
Sin embargo, los acontecimientos histricos sucedidos en el mundo durante la primera mitad del siglo
XX han demostrado que este criterio revolucionario,
esta concepcin decimonnica del derecho y de
la forma como ha de operar, hace mucho tiempo
que es desueta. El derecho legislado, en la medida
en que es la manifestacin poltica de un grupo de
presin legitimada por la sancin estatal, no es una
fuente de derecho legtima por s misma. La legislacin atiende coyunturas y busca satisfacer intereses
polticos, mientras que el derecho es un conjunto de principios y postulados comunes a todos los
hombres, determinadores de conductas, en orden a
la justicia y que materializados de acuerdo con las
formas y circunstancias sociales-reales, son imponibles por quien detenta la autoridad (Prieto, 2002).
As pues, dado el estado actual de la ciencia jurdica5, no es admisible una hermenutica jurdica del
tipo exegtico francs tradicional. El derecho no est
circunscrito a lo que las leyes voluntad poltica del
grupo dominante en el Estado quieran imponer; el
Derecho nace y opera en la vida diaria, tiene como
causa eficiente y final a la persona, y con fundamento
en estos criterios debe hacerse su interpretacin, para
efectos de su aplicacin.
Es claro, evidente, e incluso necesario, que sea el juez
quien aplique el derecho, y dicha funcin no puede
hacerla por va diferente que mediante el proceso judicial. Sin embargo, su tarea no se agota en la simple
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El Proceso Ejecutivo
El concepto de proceso
Cuando se hace referencia a un proceso, se evoca
una actividad mediante la cual se obtiene un resultado, y, generalmente, se suele asociar con el concepto
de procedimiento, y en ningn mbito esto es ms
evidente como en el Derecho; basta recordar que
nuestro Derecho Procesal se refiere, en su contenido,
a procedimientos ntese que esa es la denominacin que nuestro ordenamiento le da al cdigo judicial. De ah la importancia en definir el contenido
de los trminos, a efectos de evitar confusiones y, al
definir, delimitar el alcance de estos y aplicarlos en
razn de su naturaleza.
As pues, y para los efectos de lo que nos ocupa en
el presente escrito, concebimos el proceso judicial en
los siguientes trminos:
se trata, entonces, de una actividad encaminada a producir una providencia una sentencia, por medio de la cual se concretiza
un derecho particular. Implica, su devenir,
una serie de actos que son conexos y sucesivos, que desarrollan las partes en la relacin
jurdico-procesal juez, partes de la relacin
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proceso como tal, pues al regular la forma del proceso, determina la forma como a travs de la actividad se adecua a los postulados que determinan el
contenido del derecho fundamental, a los cuales nos
hemos referido en el captulo anterior.
Esa adecuacin se hace a travs de la ley de procedimiento, y esa es la razn por la cual las codificaciones se refieren a procedimientos, objeto de estudio
del Derecho Procesal7; la ley de procedimiento, al
referirse a la regulacin de las actuaciones judiciales,
contiene reglas de orden pblico, que son de carcter dinmico, de inmediato cumplimiento, y de aplicacin exclusiva dentro del territorio del Estado que
las promulga (Gamboa, 1998).
Lo que nos interesa resaltar en este punto es la necesidad de adecuacin de esa ley de procedimiento a
los postulados contenidos en los derechos de accin
y el debido proceso, a los cuales nos hemos referido
ms arriba. Esta adecuacin es necesaria, en consideracin al hecho de que es por conducto de estas
normas que dichos postulados se actualizan; el debido proceso se materializa, en tanto derecho fundamental, a travs de las normas de procedimiento, y
de ah la importancia de que estas no se agoten en la
mera formalidad de un know how, y del hecho concomitante de que se reconozcan como continentes
de garantas para las partes congregadas por un litigio.
Ahora bien, en esa relacin puede existir incertidumbre respecto de la existencia del derecho reclamado,
as como de su titularidad; dicho en otras palabras,
no puede determinarse, por parte del juez, cul de
los contendientes tiene la razn.
Es as como se plantea la necesidad de un procedimiento mediante el cual las partes, as como el juez,
lleguen a la certeza respecto de las pretensiones, as
como de la titularidad de las mismas. En este evento,
nos encontramos ante un proceso de conocimiento,
el cual parte de una incertidumbre inicial, y que tiene
por finalidad obtener una certeza de orden jurdico;
el proceso de conocimiento por antonomasia es el
proceso ordinario.
Mas existen otras situaciones en las cuales no hay tal
incertidumbre; se tiene una certeza formal respecto
de la existencia de un derecho, as como de su titularidad. En consideracin a estas circunstancias, y
desde el origen mismo del Derecho Procesal como
disciplina cientfica, se disearon procedimientos sumarios, ms breves en su trmite, con reduccin del
decreto y de las oportunidades probatorias, de los recursos, y de las excepciones que pudieren proponerse, sometidos al prerrequisito de la acreditacin del
derecho alegado y de su posibilidad de exigencia.
Definido como queda, nos referiremos a continuacin a la estructura que, en su condicin de procedimiento, nos ofrece el Cdigo de Procedimiento
Civil respecto del proceso ejecutivo. La estructura
la proponemos con las instancias que se desglosan a
continuacin:
Ttulo ejecutivo
Demanda
Admisin
Mandamiento de pago
Notificacin
Traslados
Excepciones
Posibilidad de la prctica de pruebas
La sentencia
Liquidacin del crdito
Remate
Adjudicacin
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Ttulo ejecutivo
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, para efectos
de poder iniciar un proceso ejecutivo, es necesario
acreditar la existencia del derecho que se busca exigir.
Es as como se requiere contar con un ttulo ejecutivo,
cuya forma y contenido general estn previstos por el
artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Conforme con la definicin propuesta por el estatuto
procesal, ser ttulo ejecutivo el documento en el que
conste una obligacin clara, expresa y exigible9, lo
que nos lleva a detenernos en el concepto de obligacin, para poder determinar en qu momento esta es
clara, expresa y exigible.
Las obligaciones, en el Derecho Positivo colombiano,
tienen origen en la ley y en el contrato. En el caso
de que tengan origen legal, se tratar de obligaciones
generales, abstractas y de observancia general; en el
caso de las que tienen origen en un contrato, se tratar de obligaciones particulares, concretas, y vinculantes solo para las partes, puesto que es su voluntad, en
un ejercicio libre y autonmico, la que les da origen.
Las obligaciones contractuales, o mejor, las obligaciones convencionales, son las que nos interesan a efectos del presente estudio. La dinmica de la obligacin, en tanto derecho personal, implica la existencia
de una relacin obligatoria, en la que, concomitante
con la obligacin exigible al deudor, existe el derecho
a exigir en cabeza del acreedor10. Es de esa relacin
9
Pero volvamos al punto del ttulo ejecutivo. Conforme con la descripcin que de l nos hace el artculo
488 del Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de
cualquier documento en el que conste una obligacin
clara, expresa y exigible, proveniente del deudor o
de su causante, y que constituya plena prueba en su
contra11. Por otra parte, la normatividad positiva crea
otros ttulos ejecutivos, al concederle mrito ejecutivo
a tales o cuales, dependiendo de la materia que se
trate12, de lo que podemos deducir que, bsicamente,
ser ttulo ejecutivo el documento en el que conste
una obligacin clara, expresa y exigible, causada por
una relacin jurdica subyacente de contraprestacin13, o por disposicin legal, por medio del cual un
sujeto acreedor puede probar formalmente la existencia de un derecho en su favor, con la correspondiente obligacin de su deudor para satisfacerla. Ntese
que se trata de un documento formal, constituido con
arreglo a la normatividad vigente, formalmente, de
nuevo, y proveniente del deudor, a efectos de encuadrarlo dentro de la doctrina clsica de la igualdad de
las partes en los negocios civiles y de la autonoma de
la voluntad como fuente de obligaciones.
Tenemos, en consecuencia, un documento en el
que consta una obligacin, condicionada a ser expresa, clara y exigible. Es expresa cuando manifiesta sin ambages ni dudas su existencia, sin que sea
necesario recurrir a interpretaciones o explicaciones
para verificar su existencia14; al ser expresa, es clara, y de la expresin y claridad de la obligacin se
derivar el momento en el cual se hace exigible, es
decir, desde cuando es posible compeler al deudor
a efectos de que la satisfaga. Esta estructura, desde
la formalidad en la que se construye, busca darle al
deudor una garanta de defensa, en la medida en
que al requerirlo se lo hace para que satisfaga una
11 Pueden cobrarse ejecutivamente las obligaciones expresas,
claras y exigibles que consten en documentos que provengan
del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra
l ().
12 As por ejemplo, el rgimen bancario determina que el
comprobante de tarjeta de crdito, no obstante no provenir
del deudor, presta mrito ejecutivo en su contra; o lo que
prev la Ley 142 de 1994 al darle fuerza ejecutiva a la factura
que la empresa prestadora del servicio pblico expida y
suscriba por parte de su representante legal art. 142, o el
mrito ejecutivo con que cuentan las actas de conciliacin, o
los ttulos de ejecucin fiscal, o los certificados que expide la
Superintendencia Financiera a efectos de cobrar sobregiros a
cargo de los cuentacorrientistas.
13 Bien sea causada en una convencin o proveniente de una
providencia judicial o administrativa.
14 Segn Lpez Blanco (1997), el hecho de que la obligacin sea
expresa implica que se manifieste con palabras, quedando
constancia usualmente escrita y de forma inequvoca de una
obligacin (p. 388).
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ART. 501. Obligacin de suscribir documentos. Cuando el hecho debido consiste en suscribir una escritura pblica o cualquier otro documento, el mandamiento ejecutivo, adems de
los perjuicios moratorios que se demanden comprender la
prevencin al demandado de que en caso de no suscribir la
escritura o el documento en el trmino de tres das, contados
a partir de la notificacin del mandamiento, el juez proceder a hacerlo en su nombre como dispone el artculo 503. A la
demanda se deber acompaar, adems del ttulo ejecutivo, la
minuta o el documento que debe ser suscrito por el ejecutado
o en su defecto, por el juez.
Cuando la escritura pblica que deba suscribirse implique la
transferencia de bienes sujetos a registro o la constitucin de derechos reales sobre ellos, para que pueda dictarse mandamiento
ejecutivo ser necesario que el bien objeto de la escritura se
haya embargado como medida previa, y que se presente certificado que acredite la propiedad en cabeza del ejecutado. El
ejecutante podr solicitar en la demanda que simultneamente
con el mandamiento ejecutivo se decrete el secuestro del bien y,
si fuere el caso, su entrega una vez registrada la escritura.
No ser necesario el certificado de propiedad cuando se trate de
actos referentes a terrenos baldos ocupados con mejoras, semovientes u otros medios de explotacin econmica, o de la posesin
material que el demandado ejerza sobre inmuebles de propiedad
privada sin ttulo registrado a su favor; pero en estos casos se acompaar certificado del registrador de instrumentos pblicos acerca
de la inexistencia del registro del ttulo a favor del demandado.
Para que el juez pueda ordenar la suscripcin de escritura o documento que verse sobre bienes muebles no sujetos a registro, se
requiere que stos hayan sido secuestrados como medida previa.
ART. 502. Obligacin de no hacer. Si la obligacin es de no
hacer y se ha probado la contravencin, el juez ordenar al
demandado la destruccin de lo hecho dentro de un plazo prudencial y librar ejecucin por los perjuicios moratorios, si en la
demanda se hubieren pedido.
Si el ejecutado considera que no es procedente la destruccin,
deber proponer la respectiva excepcin.
En caso de que el deudor no destruya oportunamente lo hecho, el juez ordenar su destruccin a expensas de aqul, si
el demandante lo pide y siempre que en subsidio no se hayan
demandado perjuicios por el incumplimiento. Para este efecto
podr el juez requerir el auxilio de la fuerza pblica; y en cuanto sea pertinente aplicar lo dispuesto en el artculo 500.
ART. 503. Oportunidad para el cumplimiento forzado. El cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer, suscribir documentos y destruir lo hecho, no podr llevarse a efecto sino una vez
ejecutoriada la sentencia que ordene seguir adelante la ejecucin.
ART. 504. Ejecucin subsidiaria por perjuicios. Cuando la
demanda se formule de acuerdo con lo previsto en el inciso
segundo del artculo 495, el auto ejecutivo deber contener:
1. La orden de que se cumpla la obligacin en la forma estipulada y que se paguen los perjuicios moratorios demandados.
2. La orden subsidiaria de que, en caso de no cumplir oportunamente el demandado la respectiva obligacin, pague la
cantidad sealada en el ttulo ejecutivo o la estimada por el
demandante como perjuicios.
Elaborada la demanda conforme con los requerimientos legales, formalmente proceder la admisin
de la demanda y la correspondiente expedicin del
mandamiento de pago. Mediante esta providencia,
el despacho judicial ordenar al ejecutado el cumplimiento de la obligacin propuesta por el demandante, en los trminos de la demanda y sustentada en el
ttulo ejecutivo que se presente con el libelo.
La prctica indica que, una vez librado el mandamiento de pago y prestada la caucin, se procede a
las medidas cautelares, y, con posterioridad, al trmite de la notificacin20.
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En suma
En estos trminos, y para los efectos que nos interesan, queda expuesta la estructura del proceso ejecutivo. Hay que resaltar lo siguiente:
El trfico social se basa en relaciones, de las cuales algunas tienen incidencia jurdica, y de las que
nacen obligaciones, que se estructuran en la dinmica derecho-deber.
Existe un mecanismo reglado y ajustado a una serie
de postulados, por medio del cual hacer valer los
derechos propios sin afectar negativamente los ajenos, y ese mecanismo es el procedimiento judicial.
Las obligaciones, as entendidas, siempre tienen
una causa que es la que las legitima, la que las
hace exigibles.
El Debido Proceso
en el Proceso Ejecutivo
Hasta ahora nos hemos referido a dos instituciones
por aparte: al debido proceso, en tanto derecho fundamental, y al proceso ejecutivo, en tanto herramienta judicial. A continuacin nos proponemos establecer la relacin existente entre uno y otro, a efectos de
determinar la carga axiolgica con que cuenta el proceso de ejecucin, la cual determina su forma en tanto estructura y conforme con su finalidad, para llegar
a una reflexin respecto de la utilizacin del mentado
proceso por los ciudadanos-operadores jurdicos.
Nos referiremos concretamente a cuatro aspectos, los
cuales, en nuestra opinin, son de particular relevancia para lo que nos ocupa: la igualdad de las partes
en el trmite del proceso ejecutivo; la comparecencia
de las mismas en el proceso; el imaginario comn,
respecto de la conducta del deudor ejecutado; y el
tema del garantismo procesal y la eficacia.
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
Este postulado ha tenido amplsimo desarrollo jurisprudencial, por parte de la Corte Constitucional, y
no es del caso citar aqu la multitud de pronunciamientos. Lo que s es pertinente de resaltar es la regla
de derecho, en el lenguaje de los juristas analticos,
que se puede extractar de este contenido, cual es la
siguiente: bajo ninguna circunstancia, en una relacin social, ni mucho menos jurdica, puede darse un
trato preferencial a ninguna de las partes vinculadas,
en la medida en que estas se encuentren en pie de
igualdad, conforme con los postulados tradicionales
del derecho civil, los contenidos en el Cdigo Civil.
Sea menester poner de presente que, desde la expedicin de la Constitucin de 1991, es decir, desde
hace catorce aos, el Estado colombiano pas a ser
uno Social de Derecho, superando la concepcin
decimonnica del Estado de Derecho; el paradigma
estatal de la legalidad fue remplazado por el de la reivindicacin y respeto de la dignidad humana, como
lo establece el artculo 1 de la Carta, y que, conforme con el artculo 4 de esta, la Constitucin es norma de normas () en todo caso de incompatibilidad
entre la Constitucin y la Ley u otra norma jurdica,
se aplicarn las disposiciones constitucionales.
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lo que se le presenta en el expediente, desconociendo en un todo la realidad de la relacin jurdica subyacente, que suele ser compleja27, separando el proceso de la realidad en la que deviene la atencin del
crdito que el ejecutante cobra, en fin, amparndose
en el mero formalismo. Reducindolo en proporciones, el juez parte del hecho de que, al notificarse por
conducta concluyente, los demandados saban cules eran los efectos del acto, asumiendo como verdad
de a puo lo que a duras penas llega a ser una ficcin
legal decimonnica.
Podra pensarse que tal proceder es legal, puesto
que formalmente se ajusta a los presupuestos normativos: en efecto, se encuentra la existencia de un
ttulo ejecutivo, y de una manifestacin de conocimiento respecto del mandamiento de pago, y aplicando las normas de interpretacin propuestas por
la escuela francesa de la exgesis, que se construy
sobre el aforismo yo no conozco el derecho, yo conozco el cdigo, pues no hay nada que hacer, hay
que proceder en consecuencia pero tal forma de
interpretar el Derecho caduc hace mucho tiempo;
esa era la concepcin decimonnica del Derecho,
el cual, en una estructura positivista al extremo, se
pretendi disear a prueba de jueces, es decir, en
contra de cualquier aplicacin que no fuera la literal
y estricta de la ley. Conforme con este modo de operar, que desafortunadamente es el predominante en
el foro, la decisin judicial correcta, la que se ajuste
a Derecho, ser la que se conforme con los supuestos previstos por el Cdigo, independientemente de
que la realidad vaya por otro lado. Es un efecto del
arraigado positivismo que cunde en nuestro sistema,
en el cual es perfectamente posible distinguir una resolucin en derecho de una en equidad, tenindose
por ms justa la segunda.
Este mtodo, que halla sus orgenes en los postulados de la Ciencia Jurdica alemana del siglo XIX, se
sustenta en la seguridad jurdica que parte de la ley
como fuente exclusiva, nica e infalible del Derecho
no obstante tener a diario pruebas crasas de que eso
no es as, y se funda en los principios de cientificismo, construccin de sistemas, abstraccin, formalismo y purismo, propios y exclusivos de un positivismo
que no admite ms Derecho que aquel promulgado,
27 En la mayora de los casos, el deudor que est en situacin de lo
que los bancos denominan cobro jurdico antes ha intentado
de diferentes maneras normalizar su situacin. De ah que
haya novado varias veces su obligacin, haya ofrecido garantas
reales y personales adicionales a la hipotecaria, haya suscrito un
sinfn de pagars
y que no entiende la judicatura como cosa diferente al operador autmata, que no interpreta sino que
aplica, sin ms consideracin que la que le ofrece el
cdigo que se le pone en frente.
De golpe, en el siglo XIX, tales postulados tendran
validez, pero mucha agua ha pasado bajo el puente, y no es de recibo que, despus de dos guerras
mundiales, del fracaso del positivismo, de la crisis filosfica jurdica que plante la posmodernidad, en
pleno siglo XXI, nuestra judicatura siga aplicando esos
criterios, en clara contrava con la realidad social y
econmica en la que se practica, abstrada y ajena. Al
punto, Merryman (2002, pp. 270, 274) dice:
las premisas y los mtodos de la ciencia jurdica alemana han aislado el derecho de los
problemas de la sociedad a la que se supone
debe servir, mientras perpeta un conjunto
de supuestos socioeconmicos que ya no son
vlidos, si es que alguna vez lo fueron.
Y a continuacin:
A todos conviene que la pureza de la ciencia
jurdica su rechazo de todo lo que considera
no legal ha separado al derecho de la vida
de la sociedad cuyos problemas debieran
constituir su preocupacin bsica.
El formalismo es utilizado por operadores jurdicos?
que se aprovechan de su conocimiento del procedimiento judicial y de la ignorancia al punto de su
contraparte, para dar lugar a situaciones como las
que fundan el incidente propuesto. El tema de las
notificaciones y de sus efectos es conocido por los
abogados y, en algunos casos, por los dependientes
judiciales, pero es desconocido del todo por el ciudadano del comn. El aforismo contenido en el artculo
9 del Cdigo Civil, segn el cual la ignorancia de la
ley no sirve de excusa, tiene sus races en el individualismo posrevolucionario, paradigma sobre el cual
se ha construido el Estado positivista decimonnico,
con fundamento en los postulados de los pandectistas alemanes, a los que se hizo referencia ms arriba.
Tanto ha cambiado el mundo desde aquel entonces
que incluso se reconoce que en ciertos tipos de relaciones jurdicas existe una desigualdad manifiesta,
que da lugar a una proteccin especial, como es el
caso del Derecho Laboral, y, para no ir ms lejos, en
la actualidad la doctrina civil se debate en el tema de
los contratos por adhesin, el rgimen de proteccin
al consumidor, el tema de la posicin dominante y el
abuso del derecho. Es verdad de a puo que el usuario del sector financiero, quien suscribe un crdito
hipotecario, no cuenta con ninguna capacidad de negociacin respecto del mutuo, su igualdad respecto
de la corporacin es puramente formal, puesto que
en realidad queda en una situacin similar a la del
nexus romano, y casi tan desprotegido.
La prctica judicial pone de presente que, en la mayora de los casos en los cuales se recurre al expediente de la notificacin por conducta concluyente,
el demandado no fue advertido de los efectos procesales del documento que suscribe. Al no tener
conocimiento tcnico, obra con error, pues cuando
el entendie arreglo con el acreedor, el ejecutante
saba que haba notificacin, y adems saba que
correra el trmino para proponer excepciones contra
el mandamiento de pago, y saba que el demandado
no iba a proponerlas, puesto que l se marcha con el
convencimiento de que se haba llegado a un acuerdo con su acreedor y que la ejecucin terminara.
Esa es la situacin real, material, que tiene lugar cada
que se llevan a cabo estas estrategias. Ntese que
este proceder, desafortunadamente consuetudinario
en algunos operadores jurdicos, puede llegar a tener
connotaciones punibles.
Deca el procesalista Eduardo Couture, palabras ms,
palabras menos, que la lucha del abogado es por el
Derecho, mas que cuando se enfrentan Derecho y
Justicia, se ha de luchar por la Justicia. Huelga decir
que en estos casos podr haber legalidad, pero no
justicia. El derecho a cobrar un crdito no faculta al
acreedor para actuar como lo est haciendo en este
caso particular, ni como procede en la generalidad.
Este proceder pone de presente una negligencia en
cabeza del ejecutante, en la medida en que decide
de plano pretermitir la prctica de la notificacin personal, as como una falta a la lealtad procesal que
raya con lo procaz. No notifica al ejecutado; practica
las medidas cautelares y despus negocia, ante el
pnico que un secuestro genera en la gente del comn; al negociar, notifica por conducta concluyente y deja el camino allanado para obtener la sentencia que le permita rematar el bien, no obstante obtener del deudor nuevos ttulos ejecutivos en muchos
casos que lo precaven de una eventual prescripcin,
as como la puesta al da en el pago de las cuotas del
crdito; como se dice coloquialmente, pan y pedazo debajo del brazo: no ser esto un abuso del derecho?, no habr una violacin al debido proceso, al
proceso con todas las garantas?, no habr una afec-
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sales, y, ante cualquier reclamo al respecto, la respuesta, ya del tipo del lugar comn, se circunscribe al
hecho de afirmar que se dio estricto cumplimiento a
las disposiciones aplicables al punto.
La aplicacin abstracta del Derecho, conforme con
los postulados del ms puro positivismo, implica
nada ms que la negacin misma del Derecho. Las
construcciones formales que se satisfacen en s mismas, cuerpos legislativos sistemticos sin contenido
axiolgico ni teleolgico, de las cuales, desafortunadamente, nuestro sistema legal es representante, tan
solo sirven para perpetuar situaciones de iniquidad
y de injusticia, todo lo contrario a lo que por va del
Derecho se propugna y busca en una sociedad29.
El imaginario comn
Hasta el momento, y por tratarse de un trabajo de
contenido acadmico, nos hemos venido refiriendo a
la dogmtica jurdica del proceso ejecutivo en tanto
herramienta procesal destinada a conseguir, mediante una manifestacin de la soberana, cual es la jurisdiccin, el cumplimiento forzoso de una obligacin
incumplida. Sin embargo, se hace necesario referirse a la forma como esa dogmtica, de conocimiento exclusivo de los dedicados al estudio y ejercicio
de la ciencia jurdica, es percibida y asimilada por el
grueso de la comunidad, por las personas respecto de
las cuales las normas son destinatarias, quienes, sin
saberlo, son los afectados positiva o negativamente por esos contenidos normativos, los cuales, en la
mayora de los casos, desconocen, o, en el mejor de
todos, no entienden, pero que se presupone aceptado, entendido y asimilado por disposicin de lo previsto por el artculo 9 del Cdigo Civil.
En el imaginario de la comunidad, la mencin de palabras como abogado, cobro ejecutivo, embargo, juzgado, diligencia, notificacin, y dems
que conforman el argot de la profesin, produce en
29 Extractando la regla de derecho planteada por la Corte Constitucional en sentencia T-625 de 2005, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra: Del simple cotejo de
la identidad de las personas involucradas en esta confusin es
posible deducir que, prima facie, el proceso de extincin de
dominio que culmin con la sentencia del Juzgado Cuarto Penal
Especializado del Circuito de Bogot se abri contra persona
distinta al tutelante, lo cual configura una vulneracin de sus
derechos fundamentales, pues ste nunca fue vencido en proceso. Esta circunstancia comporta la violacin automtica de
sus derechos al debido proceso, su derecho de defensa y el
derecho a la vivienda digna, de la cual habra sido despojado
sin oportunidad de oposicin.
las personas un terror atvico, asocindolas de inmediato con la imposicin de sanciones penales, acompaado de una completa sensacin de indefensin,
impotencia y desamparo. Recogiendo. Cualquier referencia a un proceso judicial, de entrada, produce
en el ciudadano comn, independientemente de su
grado de instruccin, la sensacin de verse abocado
a una situacin sin salida30.
Por otra parte, es necesario considerar que, en la
mayora de los casos, el ciudadano se entera de la
existencia de un proceso ejecutivo en su contra al
momento de la prctica de la diligencia de secuestro de bienes, o al momento de disponer de alguno
de sus bienes registrables, al encontrar registrada una
medida cautelar de embargo.
Este ciudadano, as sorprendido, asume que no tiene ninguna oportunidad de defensa; asume que por
conducto del juzgado va a ser objeto de una especie
de expropiacin, sin ninguna posibilidad de defensa.
El deudor ejecutado, hemos dicho, no considera que,
en su condicin de ciudadano amparado por el Estado de Derecho, cuenta con la posibilidad de comparecer al proceso judicial que se adelanta en su contra
y adoptar alguna posicin de defensa en relacin de
las pretensiones.
Y esta idiosincrasia es aprovechada por los acreedores. Ntese que, dentro de ese imaginario comn, tambin el ejecutante contempla como fundamental, al demandar por la va ejecutiva, practicar medidas cautelares y utilizar el proceso como
un mecanismo de presin.
As las cosas, los postulados que hemos expuesto a lo
largo del presente escrito, referidos al debido proceso, informante del proceso ejecutivo, se desconocen
en un todo al utilizarse el mecanismo en la vida diaria. Lo que doctrinal, cientfica y epistemolgicamente se ha concebido como un mecanismo garante de
los derechos de los ciudadanos, como un mecanismo
judicial, en la vida diaria, en el trfico cotidiano de
las relaciones sociales, se suele utilizar como un mecanismo de fuerza, de constreimiento y de ame30 Es interesante ver que cualquier persona no abogada, independientemente de su grado de instruccin o de su formacin acadmica, al verse requerida judicialmente, o al tener que tratar
con abogados o al referirse a asuntos legales, de entrada va predispuesta, condicionndose mentalmente a verse perjudicada
ante el requerimiento.
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()
lo que significa que el ordenamiento jurdico
no es real sino puramente virtual. No corresponde a algo sustancial, sino que viene a ser
ms bien una creacin artificial (p. 16).
()
de ah el problema de la separacin entre
el ordenamiento jurdico virtual y la realidad
social o, como sera preferible decir, la comunidad poltica (p. 22).
Esta virtualidad del ordenamiento jurdico, que, desde luego, se ve reflejada en las instituciones que lo
componen, se debe, como ya hemos dicho, a una
concepcin eminentemente formal y abstracta, desconectada de la realidad. Recordemos que es el positivismo kelseniano el que ha servido para disear
este modelo, y que este se basa en la necesidad de
organizar la ciencia jurdica de forma sistemtica,
As, nos permitimos afirmar que el proceso ejecutivo, tal como est diseado en nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil, se ve satisfecho en la medida
en que se agota en s mismo, independientemente
de que haya servido, como instrumento generador
de justicia y de paz social, para satisfacer una prestacin incumplida.
Esto, en la medida en que se ha querido disear ms
como un mecanismo eficaz, antes que como uno garantista de los derechos y de las oportunidades procesales de las partes. En otras palabras, se ha querido
hacer del proceso ejecutivo una herramienta til para
cobrar, en perjuicio de la proteccin y garanta de
los derechos de las partes, en general, y del deudor,
en particular, bajo el presupuesto de que darle oportunidad de defensa al ejecutado es demorar el recobro de una suma de dinero. Se desnaturaliza conceptualmente el proceso, se utiliza para lo que no es, se
hace de l ms un mecanismo de opresin que de
realizacin de justicia.
Referencias
Libros:
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Devis Echanda, H. (1981). Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teora general del proceso. 8 edicin.
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Gamboa Serrano, R. H. (1998). Curso de teora general del proceso. Apuntes de clase. Bogot: Pontificia
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Gentile, F. (2001). El ordenamiento jurdico, entre la virtualidad y la realidad. Coleccin Prudentia Iuris. Madrid:
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Gimeno Serra, J. V. (1981). Fundamentos del derecho procesal. Madrid: Civitas.
Merryman, J. H. (2002). La tradicin jurdica romano-cannica. Coleccin Breviarios. 2 edicin. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica.
Revistas:
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Javeriana.
Trabajos de Grado:
Prieto Monroy, C. A. (2002). De las necesidades, de los intereses y de los instrumentos. Algunas reflexiones
acerca del hombre, del Estado, del Derecho, y del procedimiento (tesis de grado). Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot.
Normas:
Cdigo de Procedimiento Civil.
Constitucin Poltica de Colombia.
Sentencias:
Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1993. M. P. Jaime Sann Greiffenstein.
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Bibliografa complementaria
Libros:
Bodenheimer, . (1994). Teora del Derecho. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. Ferrajoli, L. (2008).
Derecho y razn. Madrid: Trotta.
Kaufmann, A. (1998). La filosofa del derecho en la postmodernidad. Coleccin Monografas Jurdicas, 77.
Bogot: Temis.
Lpez Blanco, H. F. (1997a). Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte general. Tomo I. Bogot:
Dupr Editores.
Lpez Blanco, H. F. (1997b). Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Parte general. Tomo II. Bogot:
Dupr Editores.
Lpez Medina, D. E. (2000). El derecho de los jueces. Serie Lex Nova. Bogot: Ediciones Uniandes - Legis.
Segura Ortega, M. (1998). La racionalidad jurdica. Madrid: Tecnos.
Normas:
Cdigo Civil colombiano.
Cdigo de Comercio colombiano.
Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
Constitucin Poltica de Colombia.
Sentencias:
Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1993.
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Corte Constitucional. Sentencia T-625 de 2005.
Corte Constitucional. Sentencia T-663 de 2005.
Ley 105 de 1931 Cdigo Judicial.
Ley 142 de 1994.