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La vida humana independiente:

Contenido y lmites de proteccin jurdico-penal


Carlos Shikara Vsquez Shimajuko (*)

Al Prof. Dr. Jess-Mara Silva Snchez

1.

INTRODUCCIN

La vida humana independiente constituye el bien jurdico tutelado en el delito de


homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurdico-penal,
distinguindose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La primera es
el objeto de proteccin en el delito de aborto y sus modalidades; mientras que la segunda, el
bien jurdico tutelado en los delitos de homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por
emocin violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio a peticin e instigacin y
ayuda al suicidio.
Con todo, el tema del bien jurdico vida humana independiente que aparentemente no
presenta mayores dificultades no est exento de problemas dogmticos. Sobre l se
presentan hasta tres puntos a tratar. As, en primer lugar, se ha discutido arduamente sobre el
contenido de dicho bien jurdico y se hace pregunta de si la proteccin jurdico-penal de la
vida debe responder a una consideracin de la misma como una entidad natural es decir, si
su contenido debe determinarse desde un punto de vista fsico-biolgico, o, si, por el
contrario, es posible introducir juicios valorativos en la proteccin punitiva que recae sobre
ella. En segundo lugar, se erige la discusin, motivada por la variedad de opiniones
manifestadas al respecto, acerca de la determinacin de los lmites, mnimo y mximo, de su
proteccin jurdico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar, existe una
gran discusin en torno a si la vida humana puede ser objeto de disposicin por parte de su
titular. En el presente trabajo slo nos ocuparemos de manera breve de la primera y de la
segunda de las cuestiones descritas, pues, teniendo en cuenta el amplio tratamiento que le ha
brindado la doctrina a la eutanasia, el problema de la disponibilidad de la vida supondra la
elaboracin de un trabajo que nicamente se limitara a dicho punto.

2. PROTECCIN DE LA VIDA: REALIDAD FSICO-BIOLGICA O


VISIN VALORATIVA
Uno de los temas que mayor discusin ha generado en la dogmtica jurdico-penal
viene dado por la cuestin acerca de si la proteccin de la vida humana independiente,
mediante los tipos del homicidio y sus formas, debe obedecer a una consideracin

naturalstica o fsico-biolgica de dicho bien jurdico o si, por el contrario, esa proteccin
puede aceptar valoraciones originadas por la ponderacin de intereses en el caso concreto.
Un sector de la doctrina considera que la vida humana debe respetarse teniendo en
cuenta una visin fsico-biolgica de la misma, excluyendo de su proteccin cualquier
restriccin basada en criterios de utilidad social, viabilidad, raza, sexo, condicin econmica,
calidad, desarrollo biolgico, etc. La vida, para este grupo doctrinal, deber protegerse como
tal, como valor absoluto, y, en tal sentido, se cerrara el paso a la legalizacin de la
eutanasia, a toda participacin en el suicidio, a la inadmisibilidad del aborto antes de la
anidacin del vulo y a la determinacin del lmite mximo de su proteccin apoyada en la
muerte cerebral[1] e, incluso, a los supuestos de legtima defensa o estado de necesidad
exculpante con resultado muerte. No podemos dejar de mencionar que la experiencia de los
regmenes totalitarios que se presentaron en el siglo pasado, con sus excesos reflejados en un
menosprecio por la vida humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte de la
mayora de autores a favor de una concepcin fsico-biolgica de este bien jurdico[2].
Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que la vida humana ha dejado de
considerarse como un valor inmutable y absoluto y su proteccin jurdico-penal da cabida a
valoraciones motivadas por razones de inters jurdico o social[3]. Este sector tiene como
punto de partida la consideracin de este bien jurdico como realidad fsico-biolgica, pero
no como una realidad de ilimitada proteccin, sino que, al igual que los otros derechos
contemplados en el ordenamiento jurdico, no posee una proteccin absoluta[4]. As, se
muestran como consecuencias prcticas de esta concepcin valorativa de la vida, la
posibilidad de apreciar una legtima defensa en aquellos supuestos en los que sobreviene la
muerte del agresor, los supuestos de muerte del enemigo en situacin de guerra y la pena de
muerte. Asimismo, no podemos dejar de mencionar, como otras consecuencias de esta
concepcin valorativa, a la exencin de responsabilidad penal del mdico cuando la prctica
del aborto es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer o de su
representante legal (aborto teraputico, art. 119 C.P.); al significado de la levsima pena
prevista para los supuestos de aborto sentimental y de aborto eugensico (art. 120 C.P.); a la
diferente penalidad que ha sido prevista para al aborto con respecto al homicidio; y al
comienzo de la vida humana basado en el criterio de la anidacin[5]. Finalmente, la
determinacin del punto culminante de proteccin de la vida desde el Derecho Penal, basada
en la muerte cerebral y no en la muerte biolgica, se muestra, tambin, como manifestacin
de la opinin de este sector doctrinal.
Frente al panorama construido, por un lado, por la consideracin de la vida como
realidad fsico-biolgica y, por otro, por la concepcin valorativa de este bien jurdico, es
necesario tomar posicin sobre el particular. As, en virtud de una concepcin ontolgica no
podran sostenerse algunas categoras jurdico-penales de gran importancia poltico-criminal
y de ancestral tradicin y relevancia dogmtica, como sucede con la legtima defensa, y otras
de reciente discusin, como es el caso de la disponibilidad de la vida por parte de su titular.
De la misma forma, optar por la tesis fsico-biolgica de dicho objeto de proteccin
implicara una total reforma de nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que ste se asienta
en una consideracin valorativa del mismo al prever, por ejemplo, la pena de muerte en caso
de traicin a la patria en tiempo de guerra (art. 140 C.P.E.), la legtima defensa (art. 20 inc.
3 C.P.) y la muerte cerebral como punto final de la existencia humana (Ley N 24703). Sin
embargo, si bien las diferentes disposiciones normativas en nuestro pas demuestran que se
opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto, a mi juicio, una excluyente
defensa de sta. Una visin de esta naturaleza llevada hasta sus ltimas consecuencias traera

como resultado una aberrante disposicin de vidas humanas, cuya experiencia ms dramtica
se vivi en la Alemania nacional socialista.
Con todo, la proteccin jurdico-penal de la vida debe descansar sobre una base
naturalstica, como realidad fsico-biolgica, que permita, en algunos casos, la penetracin
de elementos valorativos en dicha proteccin, y en la que aqulla sirva de lmite a la
valoracin jurdica o social de la que pueda ser objeto. Slo de esta manera ser factible
evitar todo tipo de manipulacin arbitraria de la misma y, adems, se podr conjugar este
bien jurdico con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurdico[6].

3. LMITES MNIMO Y MXIMO DE PROTECCIN JURDICO-PENAL


DE LA VIDA
El delito de homicidio requiere, para su configuracin, la preexistencia de una vida
humana independiente, puesto que ste es el bien jurdico protegido en dicha figura
delictiva. Sin embargo, las opiniones acerca de cundo empieza (lmite mnimo) y cundo
termina (lmite mximo) la vida humana independiente son dismiles y las consecuencias
prcticas son evidentes: la distincin entre el homicidio y el aborto, con sus consecuencias
en la medida de la pena a imponerse en cada uno de ellos. En este sentido, mientras el
homicidio, en nuestro C.P., est sancionado con una pena privativa de libertad que oscila
entre los seis y los veinte aos, el aborto (sin consentimiento) tiene prevista una pena no
menor de tres ni mayor de cinco aos.

3.1. Lmite mnimo de proteccin


En nuestro ordenamiento jurdico, el momento de inicio de la proteccin de la vida
humana independiente est delimitado por la frase durante el parto del tipo penal del
infanticidio (art. 110 C.P.). De esta manera, la posibilidad de cometer un homicidio o
cualquiera de sus formas y, por consiguiente, la posibilidad de atentar contra la vida humana
independiente, est determinado por el momento del parto, en virtud de una interpretacin
sistemtica en la que se tendr como ineludible punto de partida el referido art. 110 C.P. Sin
embargo, en la doctrina nacional, las opiniones estn compartidas y no existe unanimidad
con respecto a la determinacin misma del momento del parto, coexistiendo tres grandes
posiciones sobre el tema.
En primer lugar, hallamos la opinin de BRAMONT-ARIAS/GARCA
CANTIZANO, quienes han sostenido que para la determinacin del comienzo de la vida
humana independiente debe adoptarse el criterio de la percepcin visual, entendida
sta como la posibilidad de apreciar en la fase de expulsin el feto, una vez que comienza a
salir del claustro materno[7]. As, segn opinin de estos autores, el parto se producir con
el comienzo de la expulsin y, por lo tanto, ser constitutiva de homicidio la conducta de
aqul que asfixia al infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal, sin necesidad
de que ste haya salido completamente. Por ello, me parece desacertada la crtica que ha
dirigido CASTILLO ALVA contra esta posicin, cuando afirma que la tesis de la percepcin
visual defendida por BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO requiere que el producto
de la concepcin haya sido expulsado de modo completo y definitivo al exterior[8].

Otra posicin elaborada respecto al momento de inicio de la vida humana


independiente est representada por la opinin de ROY FREYRE, quien afirma que la
frase durante el parto debe entenderse como durante el nacimiento, el mismo que
comienza cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el
instante en que el nio ha sido totalmente expulsado del claustro materno[9]. De esta
manera, segn ROY FREYRE, se supera el error de tcnica en que se ha incurrido al
recepcionar la norma penal un concepto perteneciente a la Medicina que dice ms de lo que
quiere la voluntad de la ley. El texto codificado en comentario contina no se resiente
en manera alguna con esta clase de interpretacin, por lo que, nos reafirmamos en sealar:
el nacimiento es el momento ms importante del parto[10]. Como puede advertirse, en la
opinin de este autor, no es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante, sino
que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome al exterior. Esta pequea observacin
trae consecuencias significativas al momento de sistematizar las opiniones descritas, como
se ver ms adelante.
Una tercera opinin es la mantenida por HURTADO POZO, quien afirma que la
proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente tiene lugar desde el momento del
parto, el mismo que comienza con las contracciones del tero que involuntarias y rtmicas,
al inicio, se hacen ms vigorosas, insistentes y frecuentes hasta la expulsin del nuevo
ser[11]. Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia mdica, en la que se
distinguen hasta tres perodos que comprenden el parto: etapa de dilatacin del cuello
uterino, etapa de expulsin o del nacimiento y perodo placentario o alumbramiento. La
primera etapa se inicia generalmente pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse
despus de la dilatacin con las contracciones del tero (fase latente del trabajo de parto),
que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatacin cervical
completa, es decir, cuando se presenta una dilatacin de diez centmetros (fase activa de
dilatacin cervical). Este es el perodo ms prolongado y su duracin oscila entre ocho y
doce horas en las primigrvidas y entre seis y ocho horas en las multparas. Por su parte, el
segundo perodo empieza con la total dilatacin del cuello uterino y culmina con la
expulsin del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la
tercera fase, denominada placentaria, est representada por el lapso comprendido entre la
expulsin del infante y la expulsin de las membranas a travs de la cavidad vaginal[12]. Se
observa, entonces, que en esta tesis el lmite mnimo de la proteccin jurdico-penal de la
vida humana independiente viene determinado por un concepto extrado de la Medicina.
A mi juicio, es el tercer criterio desarrollado en lneas precedentes el correcto para la
determinacin del inicio de la proteccin punitiva de la vida humana independiente. Ello por
la siguiente razn: el ordenamiento jurdico es un conjunto ordenado de all su nombre de
normas jurdicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad,
siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un
criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurdicas conformantes
del sistema, de tal forma que una norma no prohba lo que otra permita ni viceversa. Es en
este sentido, que muchas veces, para determinar el contenido y alcance de un determinado
precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de
diferente sector del ordenamiento jurdico. Esto es lo que se denomina mtodo de
interpretacin sistemtica. As, para determinar el inicio de la proteccin jurdico-penal de la
vida humana independiente es necesario establecer el lmite mnimo de desarrollo vital del
sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de proteccin. Este lmite
mnimo de desarrollo est determinado con la frase durante el parto del delito de
infanticidio (art. 110 C.P.), pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en
nuestro C.P., ningn otro tipo penal que establezca anterior lmite de desarrollo vital. En

otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador con un delito
contra la vida humana independiente y ste establece dentro de sus presupuestos que la
muerte de infante se produzca durante el parto (o, en todo caso, durante el estado puerperal)
y, en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera proteccin en sentido temporal al
sujeto pasivo, entonces es lgico que la vida humana independiente se inicia con el parto,
con las primeras contracciones del tero[13].
Particularmente, no comparto la tesis de la percepcin visual sostenida por
BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO ni la posicin defendida por ROY FREYRE.
La primera de ellas, porque el criterio de la percepcin visual utilizado para establecer el
comienzo de la vida humana independiente es contrario a la ley y apelar a l trae consigo
soluciones insatisfactorias a todas luces. Pinsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que
el hecho se produzca en una habitacin totalmente oscura. Estos casos seran calificados de
aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de
apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso
concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto, vlida para todos los
supuestos que se presenten. En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciacin in
concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitacin oscura) seran
constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciacin in abstracto,
entonces los supuestos descritos seran calificados como infanticidio u homicidio, segn las
circunstancias[14]. Esta pequea observacin, como ya adelantamos en lneas precedentes,
trae consigo consecuencias en la ordenacin de las tesis planteadas, pues si es el segundo
modelo (apreciacin in abstracto) el seguido por BRAMONT-ARIAS/GARCA
CANTIZANO, entonces la sistematizacin de las opiniones vertidas sobre el tema del inicio
de la proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente ya no sera tripartita, sino
bipartita: por un lado, la tesis de la percepcin visual y la tesis del nacimiento de ROY
FREYRE seran reunidas en una sola, y, por otro lado, la posicin de las contracciones
uterinas de HURTADO POZO.
Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece acertada, pues asimilar los
conceptos parto y nacimiento sobre la base de consideraciones de Poltica Criminal, no
encuentra justificacin; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el
alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinacin del bien
jurdico[15]. Todo ello sin contar que, al igual que la posicin de BRAMONTARIAS/GARCA CANTIZANO, es contraria al tenor literal del precepto del infanticidio.
Antes de continuar con este tema, es necesario hacer algunas precisiones. La
determinacin, en nuestro ordenamiento jurdico, del lmite temporal mnimo de proteccin
jurdico-penal de la vida humana independiente est orientada normativamente. Por ello, no
es correcto compartir las opiniones que al respecto han sido vertidas por la doctrina
espaola, basadas en la interpretacin del trmino recin nacido del art. 410 del C.P.
espaol derogado, y que, no obstante a que dicho trmino ha desaparecido del actual C.P.
espaol, contina siendo el punto de referencia de las teoras sobre el tema elaboradas. As,
por ejemplo, BUSTOS RAMREZ sostiene que el criterio correcto es el de la autonoma de
vida, es decir, desde el momento que el sujeto funcionalmente (sic) en forma autnoma de
la madre (...) se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn
umbilical[16]. Por su parte, MUOZ CONDE defiende la tesis de la percepcin visual y
considera que existe vida humana independiente desde que el producto de la concepcin
ha salido totalmente al exterior, independientemente de que haya sido cortado el cordn
umbilical o de que el nio haya respirado[17]; QUERALT se decanta por la tesis de la
viabilidad, esto es, la posibilidad lgica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados

que sean del caso sin ulterior dependencia fisiolgica de la madre[18]; GONZLEZ RUS
ha afirmado que existe vida humana independiente cuando la expulsin haya llegado a un
punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepcin[19]; y,
CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC sostienen como hecho decisivo la
respiracin pulmonar del recin nacido[20]. Todas estas teoras no son tiles para
determinar, sobre la base de la legislacin nacional, el lmite mnimo de proteccin de este
bien jurdico.
No hay duda, como lo hemos manifestado anteriormente, que el inicio de la
proteccin de la vida humana independiente est determinado por la frase durante el
parto, como proceso de orden biolgico que empieza con las primeras contracciones del
tero. Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros
supuestos, como sucede con la cesrea. En estos casos se hace necesario buscar otros
criterios a aplicar.
En la doctrina nacional slo encontramos un autor que se ha manifestado al
respecto[21]. As, CASTILLO ALVA, tratando de encontrar un punto equiparable con el
parto natural en que basar su opinin, sostiene que en los supuestos de cesreas cabr la
posibilidad de homicidio, no desde la extraccin del producto de la concepcin, sino desde la
primera incisin que se efecte en el vientre de la madre[22]. Slo de esta manera se
lograra, segn CASTILLO ALVA, una correcta sistematizacin[23]. Sin embargo, esta tesis
no es, en mi opinin, convincente. Afirmar la posibilidad de homicidio desde la primera
incisin que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces
insostenibles. Y ello por cuatro razones. En primer lugar, porque, siguiendo la opinin del
citado autor, cabra homicidio si el agente mata al producto de la concepcin mediante un
fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado slo de manera
superficial, es decir, sin necesidad de que la incisin llegue a cortar todas las capas de
proteccin del menor (vientre, tero y saco amnitico). En segundo lugar, porque si el delito
de homicidio implica la accin de matar a una persona, entonces, considerando que dicha
persona se halla en el claustro materno, la accin de efectuar cortes sobre el vientre de la
madre nicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la accin de matar y, por
ello, actos preparatorios. Quien realiza las incisiones no llegara siquiera a la tentativa de
homicidio. En tercer lugar, porque la opinin de CASTILLO ALVA tendra como
consecuencia la dependencia de considerar persona y, por tanto, sujeto pasivo de homicidio,
al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre, lo que me parece absurdo.
Y, finalmente, porque se dificultara la delimitacin, en nuestro ordenamiento jurdico, entre
aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupcin de la gestacin y con las
primeras incisiones no se concretara dicha interrupcin; por el contrario, la gestacin
contina: con el corte del vientre, la cesrea apenas comienza y al cirujano an le queda
cortar el tero y el saco amnitico para extraer al producto de la concepcin. En este sentido,
equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y,
las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicara arribar a situaciones dogmticas
cuestionables y a extender ilegtimamente el Derecho Penal al sancionar actos preparatorios.
Ante esto, debemos dar nuestra opinin. El inicio de la vida humana independiente
est determinado por el tipo penal del infanticidio que establece que dicho bien jurdico tiene
como lmite mnimo el comienzo del parto. Este hecho demuestra que el significado de los
trminos vida humana dependiente y vida humana independiente no poseen un
significado biolgico, sino normativo, toda vez que durante el parto el producto de la
concepcin an no posee independencia funcional con respecto a la madre. Esta
independencia se producir, desde el punto de vista biolgico, con la respiracin pulmonar

del infante una vez cortado el cordn umbilical, puesto que antes de ello, aqul recibe
oxgeno de la madre a travs de ste.
Ahora bien, el parto es normal, si es producido por la madurez del feto en el seno
materno, o prematuro, si determinadas circunstancias generan la expulsin del mismo antes
de su completa madurez. En ambos casos, la vida humana independiente comenzar con el
suceso biolgico del parto, sin importar si ste se trat de un parto normal o de un parto
prematuro. Situacin distinta son los supuestos de cesreas. En estos casos, no hay que
buscar un punto de equiparacin con el parto natural, pues se tratan de dos situaciones
totalmente distintas, y como tales, hay que encontrarles soluciones diferentes.
Con todo, se debe precisar que la cesrea es la operacin destinada a extraer el feto del
claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del tero y del saco amnitico, y
la posterior extraccin del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deber determinarse
cundo estamos frente a una vida humana dependiente y cundo frente a una vida humana
independiente. Esta ltima se constituir, en mi opinin, a partir del corte del saco
amnitico, en tanto que dicha incisin supone una interrupcin irreversible del embarazo;
interrupcin que no se produce con el corte del vientre ni con la incisin del tero. En
consecuencia, habr vida humana independiente y habr posibilidad de cometer un
homicidio desde el corte del saco amnitico, independientemente de la extraccin del
producto de la concepcin de la cavidad uterina. Sostener que existe vida humana
independiente desde la primera incisin del vientre de la madre, como sostiene CASTILLO
ALVA, supone contradecir las estructuras lgico-objetivas, pues desbordara el tenor literal
de la frase matar a otro (una persona) del homicidio el hecho de ubicar, dentro del art.
106 C.P., la muerte producida por un fuerte golpe del feto dentro del vientre de la madre,
previamente cortado slo superficialmente.
Por otro lado, el uso social del trmino aborto de los arts. 114 C.P. y ss. alude a un
suceso que supone la ubicacin del fruto de la concepcin dentro del vientre de la madre y,
adems de ello, protegido por ste. Por esta razn, en el caso de la cesrea, slo podr
admitirse la existencia de vida humana independiente y la posibilidad de homicidio desde el
corte del saco amnitico y no desde las primeras incisiones superficiales. Si en los supuestos
de cesreas, seguimos el significado biolgico de independencia vital llegamos a la
conclusin de admitir vida humana independiente desde la respiracin pulmonar, lo que
contradira otra vez las categoras lgico-objetivas. Siguiendo esta perspectiva biolgica,
tendra que admitirse un delito de aborto hasta antes del corte del cordn, incluso
encontrndose el producto de la concepcin fuera del claustro materno[24]. Por ello, es
necesario, a mi juicio, decantarnos por un concepto normativo de vida humana
independiente, sin dejar de atender a los lmites ontolgicos. As, siguiendo est orientacin
normativa, la determinacin del lmite mnimo de proteccin jurdico-penal de la vida
humana independiente en los supuestos de cesreas se basa, fundamentalmente, en una
sistematizacin con el delito de aborto, entendido, segn lo hemos expresado lneas arriba,
como una interrupcin del embarazo. Y es que, a mi juicio, slo mediante una interpretacin
sistemtica de los supuestos de cesreas con el aborto puede obtenerse la solucin correcta
en la determinacin del lmite mnimo de proteccin para estos casos.
Otra de las cuestiones ms discutidas que involucran al bien jurdico vida humana
independiente es el tema relativo a aquellos comportamientos que suponen una intervencin
anterior al parto, esto es, que recaen sobre el embrin o el feto y en consecuencia, se trata
de una vida humana dependiente, pero cuyos efectos se manifiestan sobre el infante. As las

cosas, se discute, por ejemplo y entre otros casos, la calificacin tpica que ha de recaer
sobre la conducta de quien transmite al feto un virus con respecto al cual es inmune slo
durante el tiempo que permanezca en el claustro materno, pero cuya incidencia lesiva se
presenta una vez que se halle fuera de l, causndole la muerte.
Frente a esta situacin, las opiniones de la doctrina estn compartidas. Algunos
autores, partiendo de la premisa de que es imposible apreciar un delito contra la vida humana
independiente frente a una conducta que se realiza contra un embrin o un feto[25], sealan
que, en estos casos, estamos frente a un aborto[26]. Por otro lado, coexiste una corriente de
opinin que considera que las intervenciones prenatales cuyos efectos se producen en el
infante son constitutivas de homicidio[27]. Y, finalmente, como lnea intermedia, otros
autores sostienen que dichos comportamientos deben ser calificados como tentativa de
aborto[28].
Entre quienes defienden el primer criterio, FARR TREPAT ha arribado a dicha
conclusin, fundamentalmente, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, seala que
si la muerte del sujeto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el
infante en comparacin a una muerte dentro de l pues ste podra ser fcilmente auxiliado
estando en el exterior, entonces la correcta tipicidad de las referidas conductas slo puede
ser como un delito aborto. Ello se basara en el hecho de que la muerte en el exterior reviste
menor gravedad, en el marco de una relacin vida humana dependientevida humana
independiente, con respecto a una muerte dentro del claustro materno[29]. En segundo lugar,
ha afirmado, siguiendo la problemtica abordada, que si las intervenciones anteriores al
parto que producen la muerte del infante son sancionadas como homicidio, entonces, por
ejemplo, para el agente que produce lesiones en el feto que permanecen en el infante, ser
aplicable el tipo de lesiones. Ello, segn la citada autora, conducira a proteger al ser
humano en gestacin como si de un nio se tratar[30].
Por su parte, en la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, frente a la alternativa de
castigar al autor por un delito contra la vida humana dependiente o por homicidio, se ha
decantado, no sin antes poner de relieve las dificultades de solucin que traen aparejadas
estos supuestos, por la calificacin como tentativa de aborto, recurriendo, para arribar a esta
conclusin, a principios de justicia[31]. En este sentido, el referido autor sostiene que
admitir la tipicidad de homicidio para estos casos supondra aceptar una clara vulneracin
del principio de legalidad al pasar por alto la determinacin legal del lmite mnimo de
proteccin jurdico-penal de la vida humana independiente (parto), pues la intervencin del
agente se efectuara con anterioridad a dicho lmite[32]. Por otro lado, siempre segn
CASTILLO ALVA, la calificacin como aborto tendra como principal problema la
intencin de autor que busca cometer un homicidio y no un delito contra la vida humana
dependiente. Ante este panorama, prefiere dejar de lado la intencin del autor que
transgredir el principio de legalidad y se inclina por calificar estas conductas como tentativa
de aborto, toda vez que, segn el autor, no se mata de modo violento al producto de la
concepcin sino que (...) el resultado desbord y sali de la frontera mxima y lmite
superior de este delito[33].
A mi juicio, las conductas que importan intervenciones anteriores al parto y cuyos
resultados se producen en el infante slo pueden ser calificadas como un delito de
homicidio. Y este razonamiento se debe, principalmente, a que no es indispensable que el
objeto de la accin se encuentre presente al momento de la realizacin del comportamiento.
ste puede no existir en aqul instante, pues, si, conforme a los lineamientos de la teora de

la imputacin objetiva, la accin no es sino la creacin de un riesgo jurdico-penalmente


relevante y dicho riesgo implica probabilidad de lesin, entonces lo importante al momento
de la realizacin del comportamiento no es que el objeto material realmente exista; es
suficiente que se halle presente en el momento en que el resultado lesivo incida sobre el
mismo[34]. Y este planteamiento ha sido consolidado por la opinin de la doctrina alemana
que separa al comportamiento tpico en tres momentos con relevancia jurdico-penal: en
primer lugar, el momento de la accin; en segundo lugar, el momento de la incidencia sobre
el objeto; y, finalmente, el momento de la produccin del resultado[35]. As, el momento en
el que el objeto debe existir no puede ser el primero de ellos, puesto que de ser as, la
tentativa debera ser castigada como si fuese un delito consumado. Por otro lado, tampoco el
momento del resultado sera el decisivo, toda vez que esta conclusin tendra como
consecuencia la formacin de lagunas de punibilidad frente a la tentativa, contraviniendo
abiertamente el art. 16 C.P. Lo decisivo es, pues, el momento intermedio y, en tal sentido, lo
trascendente es que el substrato material del delito exista al momento de la incidencia
lesiva[36]. Por esta razn, coincido plenamente con SILVA SNCHEZ cuando seala
que a efectos de la lesin, es indiferente que en el momento de la accin el objeto como
soporte del bien jurdico estuviera en un lugar diferente o, sencillamente, no estuviera
como tal. Las modificaciones espaciales o temporales del objeto slo interesan en el
momento de la accin como hiptesis probables[37]. En este sentido, quien coloca una
bomba bajo tierra en un terreno abandonado sobre el que meses despus se construir un
lujoso edificio, con la intencin de derribar la construccin cuando ya est terminada o quien
coloca la misma bomba en una edificacin para que explote das ms tarde cuando sea
declarada de valor histrico, realiza un delito de daos y de daos agravados,
respectivamente, pues no importa para efectos de la imputacin que el objeto material no
haya estado presente al momento de colocar el artefacto explosivo. Siguiendo este
razonamiento, no me merece dudas que comete un homicidio quien transmite a un embrin o
a un feto un virus frente al cual es inmune mientras se halle en el claustro materno, pero que
cuya incidencia lesiva se manifieste cuando se encuentre en el exterior, causndole la
muerte.
Por otro lado, no me parece convincente la opinin de FARR TREPAT. Contra el
argumento de que la muerte del feto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la
madre y para el producto de la concepcin en comparacin con una muerte dentro de l,
puedo asegurar que no siempre es as. La hemorragia producida por la expulsin violenta del
feto puede ser igual o, incluso, ms peligrosa para la madre que la administracin de una
solucin salina que mate a aquel dentro del claustro materno. Y esto sin considerar que el
peligro para la vida de la madre se encuentra fuera del mbito de proteccin de la norma del
delito de aborto. Asimismo, la afirmacin a favor de la tesis del aborto, basada en que las
lesiones en el feto que permanecen en el infante sern abarcadas por el tipo de lesiones, no
es correcta, pues este hecho tiene una estructura valorativa diferente a las intervenciones preparto que causan la muerte post-parto. En aquellas conductas, la incidencia lesiva sobre el
objeto de la accin se produce en un momento caracterizado por la presencia de vida
humana dependiente y al ser ste el momento de relevancia jurdico-penal del
comportamiento tpico, dichas conductas constituyen lesiones al embrin o al feto previstas
recientemente en la Ley N 27716[38], aunque con posterioridad se observen en el infante.
Por su parte, en las intervenciones sobre el embrin o el feto con resultado muerte del
infante, la incidencia se produce una vez que estamos frente a una vida humana
independiente y, por esa razn, cabe apreciar un homicidio.
Finalmente, tampoco creo correctas, por tres razones, las apreciaciones que al respecto
ha vertido CASTILLO ALVA. En primer lugar, porque los lineamientos de la teora de la

imputacin objetiva nos sealan un camino distinto para proceder en estos casos que
recurrir, como lo ha indicado el autor, a principios de justicia. Si bien no se puede dejar de
lado al principio de legalidad, tampoco es admisible excluir al principio de culpabilidad y
calificar las intervenciones prenatales como si fuese una tentativa de aborto cuando la
intencin del agente era cometer un homicidio. En segundo lugar, porque con la opinin de
CASTILLO ALVA la observancia del principio de legalidad que alude slo es aparente. Y
esto se debe al hecho de que si el aborto, por un lado, implica la incidencia lesiva sobre un
objeto material que posee vida humana dependiente, y el homicidio, por otro, supone la
misma incidencia sobre un sujeto con vida humana independiente, la calificacin de las
intervenciones pre-parto como tentativa de aborto constituye una violacin al principio de
legalidad al incluir una conducta en un grupo con diferentes caractersticas. Y, en tercer
lugar, porque se vulnerara el principio de proporcionalidad: la tipicidad de una tentativa de
aborto no est en consonancia con la gravedad que realmente reviste un hecho de semejante
naturaleza[39].

3.2. Lmite mximo de proteccin


El punto culminante y, por lo tanto, el lmite mximo de proteccin de la vida humana
independiente est sealado por la muerte. Tradicionalmente, este hecho era determinado
por la cesacin de la respiracin autnoma, de la actividad cardiovascular y de los centros
nerviosos centrales que se manifestaban con la ausencia de pulsaciones, la opacidad corneal
y la disminucin de la temperatura corporal. El avance de la Medicina y la posibilidad de
transplantar rganos y tejidos de seres humanos y cadveres, la consideracin del cerebro
como el rgano ms importante del cuerpo y las grandes dificultades para determinar, desde
un punto de vista biolgico, el preciso momento de la muerte, motivaron que sta se
considere producida con la cesacin irreversible de la actividad cerebral. As, la Ley N
23415 ya estableca que la muerte se constataba con el cese de la actividad cerebral o de la
funcin cardio-respiratoria. Posteriormente, el artculo 5 de Ley N 24703 Ley de
Transplantes de rganos y Tejidos reducira dicha constatacin al primero de ellos y
prescribira en su artculo 5 que se considera muerte a la cesacin definitiva e irreversible
de la actividad cerebral.
No obstante a ello, el legislador nacional ha ido ms all de dicha afirmacin y ha
establecido los criterios para determinar la muerte de un sujeto, poniendo en vigencia el D.S.
N 014-88-SA Reglamento de la Ley Transplantes de rganos y Tejidos que establece en
su artculo 25 lo siguiente:

La comprobacin de la muerte cerebral que ha de permitir la extraccin de rganos


y tejidos para el transplante, se basa en la constatacin y concurrencia, durante treinta
minutos al menos, y a la persistencia seis horas despus del comienzo del coma de los
siguientes signos:

a) Ausencia total de respuesta cerebral a estmulos externos, especialmente


nocioceptivos, con prdida absoluta de conciencia.

b)

Ausencia de respiracin espontnea.

c) Ausencia de reflejos enceflicos, de pares craneanos y pupilas midrticas o en


posicin intermedia, an ante estmulos fticos intensos.
d)
cerebral.

Electroencefalograma plano demostrativo de inactividad bioelctrica

Esta comprobacin tiene lugar despus de dos registros silenciosos e isoelctricos


con no menos de 30 minutos de duracin cada uno efectuados con un intervalo mnimo de 3
horas entre ambos.
Los citados signos no sern suficientes ante situaciones de hipotermia inducida
artificialmente o de administracin de drogas depresoras del sistema nervioso central.

Como puede observarse del texto del precepto transcrito, el legislador ha advertido el
peligro de echar mano sin ms a los signos descritos en los literales a), b), c) y d) del
precepto y ha puesto de manifiesto que stos no son suficientes en los supuestos de
hipotermia inducida artificialmente o en casos de administracin de drogas depresoras del
sistema nervioso central. Sin embargo, ha omitido indicar los medios a ser utilizados por el
mdico, lo que se justifica por el vertiginoso avance tecnolgico que repercute en la
aparicin de nuevos instrumentos creados para tal efecto. En la actualidad, la Medicina
recurre, a efectos de determinar con certeza el momento de la muerte, a la ausencia de riego
sanguneo-cerebral, la cual puede ser precisada mediante la realizacin de las pruebas de la
gammagrafa cerebral, la sonografa doppler transcraneal y la arteriografa de los cuatro
troncos cerebrales.
As las cosas, el fin de la vida humana independiente y, en consecuencia, el fin de su
proteccin jurdico-penal, estn determinados normativamente por el artculo 25 del D.S. N
014-88-SA[40]. Al punto normativo de culminacin de este bien jurdico se le denomina
muerte cerebral y, as, ya no podr ser sujeto pasivo del delito de homicidio quien ha sido
declarado previamente muerto, siguiendo las pautas del citado precepto.
Dos puntos problemticos que no podemos dejar de mencionar estn relacionados con
los signos determinantes de la muerte cerebral. En este sentido, nacen las preguntas acerca
de la relevancia o irrelevancia jurdico-penal de la falta de comprobacin de los referidos
signos en caso de transplantes de rganos, por un lado, y, de los casos de transplantes sin la
conformacin del Comit de Comprobacin de Muerte Cerebral, por otro. A mi juicio,
ninguno de los dos supuestos merecen desvaloracin jurdico-penal alguna, en caso haya
ocurrido previamente la muerte cerebral. Si un sujeto dispara contra otro cuya actividad
cerebral ha cesado irreversiblemente, no podr cometer un homicidio. La comprobacin de
los signos descritos por el art. 25 del D.S. N 014-88-SA constituye slo una exigencia de
carcter administrativa que de ninguna manera puede trascender al mbito del Derecho
Penal. En estos supuestos, el mdico que realiza el transplante de rganos o de tejidos sin la
comprobacin de los signos respectivos o sin la conformacin de Comit correspondiente,
slo se ver inmerso en una falta administrativa. Por contra, si, posteriormente, se
comprueba que el sujeto an posea actividad cerebral no habr dudas para apreciar un delito
contra la vida.

NOTAS:
[1]

En este sentido, FONTN BALESTRA, CARLOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. I,
Buenos Aires, 1951, pp. 21 y 64; MEZGER, EDMUND, Derecho Penal, Parte Especial, traduccin de
Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1959, pp. 33 y 57; ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte
Especial, T. I, Lima, 1986, en nota 54, pp. 73 y 255. Considera que la vida culmina con el cese del complejo
orgnico del ser humano, CREUS, CARLOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Buenos Aires,
1990, pp. 6.

[2]

Cfr. BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra las
personas, Madrid, 1989, pp. 5, citando a Rodrguez Mourullo.

[3]

Sobre esta cuestin, vid. ESER, ALBIN, Entre la santidad y la calidad de la vida, traduccin de
Patricia Laurenzo Copello, en Derecho Penal, Medicina y Gentica, Lima, 1998, pp. 65 y ss.

[4]

Cfr. BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 5.

[5]

En nuestro pas siguen el criterio de la anidacin, HURTADO POZO, JOS, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, T. I, Lima, 1982, pp. 188; PEA CABRERA, RAL, Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial, T. I, Lima, 1992, pp. 62; SALINAS SICCHA, RAMIRO, Delitos contra la vida y otros estudios de
Derecho Penal, Lima, 1997, pp. 16; VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, T. I-A, Lima,
1997, pp. 25 y 153; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS/GARCA CANTIZANO, MARA DEL
CARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lima, 1998, pp. 36 y 78. En contra, ROY FREYRE,
LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I, pp. 255; BRAMONT ARIAS, LUIS,Temas de
Derecho Penal, T. I, Lima, 1990, pp. 25; CASTILLO ALVA, JOS LUIS, Homicidio: Comentarios de las
figuras fundamentales, Lima, 2000, pp. 31, quien afirma que la vida humana es protegida por el Derecho
Penal desde la concepcin y durante su desarrollo intrauterino. Vid., tambin, GMEZ, EUSEBIO, Tratado
de Derecho Penal, T. II, Delitos contra las personas, Buenos Aires, 1939, pp. 130-131; CUELLO CALN,
EUGENIO, Derecho Penal, Parte Especial, Vol. I, Barcelona, 1943, pp. 434; el mismo, El aborto criminal,
en Tres temas penales, Barcelona, 1955, pp. 46-48; NUEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, T. III,
Parte Especial, Buenos Aires, 1961, pp. 162 y 163. Sostiene que la vida humana comienza con la
concepcin, siempre que el vulo fecundado se encuentre en el seno materno, CREUS, CARLOS, Derecho
Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 62.

[6]

En este sentido, BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 4-7;
CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTN/BOIX REIG/ORTS
BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia,
1996, pp. 32; GONZLEZ RUS, JUAN JOS, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA
SALGADO/GONZLEZ
RUS/MORILLAS
CUEVA/POLAINO
NAVARRETE/PORTILLA
CONTRERAS, Curso de Derecho Penal espaol, Parte Especial, T. I, Madrid, 1996, pp. 15-16; MORALES
PRATS, FERMN, en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUIZ/PRATS
CANUT/TAMARIT SUMALLA/GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Pamplona, 1996, pp. 26; QUERALT JIMNEZ, JOAN J., Derecho Penal espaol, Parte Especial,
Barcelona, 1996, pp. 5, quien afirma que la inclusin de elementos valorativos en el bien jurdico vida pone
en tela de juicio si ste se encuentra en el primer lugar de la escala axiolgica de la sociedad; ESER,
ALBIN, Entre la santidad y la calidad de la vida, cit., pp. 65 y ss. En nuestro pas, SALINAS SICCHA,
RAMIRO, Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal, cit., pp. 16; VILLA STEIN,
JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp. 25 y 35-36; CASTILLO ALVA, JOS
LUIS, Homicidio, cit., pp. 28.

[7]

BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS/GARCA CANTIZANO, MARA DEL CARMEN, Manual de


Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 40. De manera similar, en la doctrina espaola, SERRANO

GMEZ, ALFONSO, Derecho Penal, Parte Especial, T. I, Madrid, 1996, pp. 31.
[8]
[9]

Vid. CASTILLO ALVA, JOS LUIS, Homicidio, cit., pp. 33.


ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I, pp. 209. Participa, tambin, de esta
opinin, BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas Penales, cit., I, pp. 63.

[10] ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I, pp. 209.
[11] HURTADO POZO, JOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 23. Siguen esta tesis,
PEA CABRERA, RAL, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 69; VILLA STEIN,
JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, 110; CASTILLO ALVA, JOS LUIS, Homicidio, cit., pp.
34. Tambin comparte esta opinin, aunque sin precisar el comienzo del parto, SALINAS SICCHA,
RAMIRO, Delitos contra la vida y otros estudios de Derecho Penal, cit., pp. 18. En la ciencia mdica, sobre
el comienzo del parto, vid. SCHWARCZ, RICARDO/DUVERGES, CARLOS A./DAZ, A. GONZALO/
FESCINA, RICARDO H., Obstetricia, Buenos Aires, 1986, pp. 338; BENSON, MICHAEL, Perlas de
Obstetricia, traduccin de Fernando Xavier Marn Maldonado, Mxico D.F., 1989, pp. 42; BENSON,
RALPH/PERNOLL, MARTIN, Manual de Obstetricia y Ginecologa, traduccin de Santiago Sapia Renard,
Mxico D.F., 1994, pp. 155.
[12] Sobre las etapas del parto, consultar, BENSON, MICHAEL, Perlas de Obstetricia, cit., pp. 42; BENSON,
RALPH/PERNOLL, MARTIN, Manual de Obstetricia y Ginecologa, cit., pp. 155.
[13] En la doctrina extranjera, siguen esta tesis, NUEZ, RICARDO, Derecho Penal argentino, Parte
Especial, cit., III, pp. 24; MEZGER, EDMUND, Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 32; CREUS,
CARLOS, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 10-11; GMEZ LPEZ, ORLANDO, El Homicidio, T.
I, Santa Fe de Bogot, 1997, pp. 116 y 117.
[14] Por el ejemplo que BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO colocan al explicar la tesis de la
percepcin visual pareciera que se trata de una apreciacin in abstracto, vlida para todos los casos. Sin
embargo, no es posible determinarla con certeza. Aventurarnos a afirmar que los autores hacen referencia a
una apreciacin en concreto o en abstracto sera una desleal osada.
[15] Con ms detalle, CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 36-38.
[16] BUSTOS RAMREZ, JUAN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, 1991, pp. 18.
[17] MUOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 28. Comparte esta
posicin, aunque con diversa terminologa, RODRGUEZ DEVESA, JOS MARA/SERRANO GMEZ,
ALFONSO, Derecho Penal espaol, Parte Especial, Madrid, 1994, pp. 22; MORALES PRATS, FERMN,
en QUINTERO OLIVARES (Dir.)/MORALES PRATS/VALLE MUIZ/PRATS CANUT/TAMARIT
SUMALLA/GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 27. Obsrvese
que entre las tesis de la percepcin visual de MUOZ CONDE y BRAMONT-ARIAS/GARCA
CANTIZANO existen notables diferencias. Slo considerando que los segundos comparten la opinin del
primero es vlida de crtica de CASTILLO ALVA.
[18] QUERALT JIMNEZ, JOAN J., Derecho Penal espaol, Parte Especial, cit., pp. 6.
[19] GONZLEZ RUS, JUAN JOS, en COBO DEL ROSAL (Dir.)/CARMONA SALGADO/GONZLEZ
RUS/MORILLAS CUEVA/POLAINO NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal
espaol, Parte Especial, cit., I, pp. 21.
[20] CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L., en VIVES ANTN/BOIX REIG/ORTS
BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 33
y 34. Tambin, GANZEMLLER, CARLOS/ESCUDERO, JOS FRANCISCO/FRIGOLA,
JOAQUN, Homicidio y asesinato, Barcelona, 1996, pp. 29.

[21] En la doctrina espaola tambin se han elaborado algunas posiciones en torno al inicio de la vida humana
independiente en los supuestos de cesreas. As, BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, cit., pp. 24, sostiene que sta se inicia cuando se produce la total separacin del claustro
materno y el nio haya nacido vivo; GONZLEZ RUS, JUAN JOS, en COBO DEL ROSAL
(Dir.)/CARMONA
SALGADO/GONZLEZ
RUS/MORILLAS
CUEVA/POLAINO
NAVARRETE/PORTILLA CONTRERAS, Curso de Derecho Penal espaol, Parte Especial, cit., I, pp. 21,
seala que habr vida humana independiente cuando la expulsin haya llegado a un punto en el que es
posible matar directamente al producto de la concepcin; SERRANO GMEZ, ALFONSO, Derecho Penal,
Parte Especial, cit., I, pp. 31, afirma que en estos casos habr homicidio desde que los actos tendentes a
causar la muerte pueden ser ejercidos directamente sobre la persona que est naciendo, y sobre la parte del
cuerpo desprendido del claustro materno.
[22] CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 39, afirma que con la primera incisin del
cirujano en la apertura del abdomen (...) se inicia de modo inequvoco el proceso de parto, tendiente a
producir el nacimiento de la criatura y la subsiguiente separacin del seno materno.
[23] CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 39.
[24] Por esta razn, tampoco es correcto entender, desde un punto de vista mdico, al embarazo. Segn esta
perspectiva, el embarazo es un proceso que se inicia con la fecundacin del vulo por el espermatozoide y
culmina con la expulsin de la placenta (etapa placentaria). Para el Derecho Penal por lo menos, para
nuestro ordenamiento jurdico- el embarazo finaliza con las primeras contracciones uterinas.
[25] As, entre otros, CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 41.
[26] Sostiene esta calificacin, FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de
los delitos contra la vida humana independiente (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo del 06 de
Diciembre de 1985), en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, MIR PUIG/SILVA
SNCHEZ/CASTIEIRA PALOU/FARR TREPAT/CORCOY BIDASOLO/JOSHI JUBERT/BALD
LAVILLA, Barcelona, 1992, pp. 234
[27] As, BAJO FERNNDEZ, MIGUEL, Derecho Penal, Parte Especial, cit., 24; SILVA SNCHEZ,
JESS-MARA, La dimensin temporal del delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto de la
accin, en Estudios de Derecho Penal, Lima, 2000, pp. 171 y ss.
[28] Con esta opinin, en la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 43.
[29] FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida
humana independiente, cit., pp. 232.
[30] FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la vida
humana independiente, cit., pp. 233.
[31] Vid. CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 42.
[32] CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 42.
[33] CASTILLO ALVA, JOS LUIS, El Homicidio, cit., pp. 43.
[34] Cfr. SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La dimensin temporal del delito y los cambios de status
jurdico-penal del objeto de la accin, cit., pp. 173-174.
[35] Cfr. FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la
vida humana independiente, cit., pp. 228; SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La dimensin temporal del
delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto de la accin, cit., pp. 175.
[36] En este sentido, FARR TREPAT, ELENA, Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos

contra la vida humana independiente, cit., pp. 229-230; SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La dimensin
temporal del delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto de la accin, cit., pp. 179.
[37] Vid. SILVA SNCHEZ, JESS-MARA, La dimensin temporal del delito y los cambios de status
jurdico-penal del objeto de la accin, cit., pp. 182. Esta conclusin sera, tambin, aplicable, segn Silva
Snchez, a dos grupos de casos: en primer lugar, en los supuestos en que el cambio de status se produce
despus de realizada la accin (A pone una bomba que matar a su futura esposa luego de haber contrado
matrimonio; B coloca una bomba que destruir su casa tiempo despus de haberla vendido); y, en segundo
lugar, en los casos en que no slo la accin, sino tambin la incidencia sobre el objeto se produce antes del
cambio de status (quien dispara a un menor un da antes de que sea expedida a favor de aquel la sentencia que
declara la adopcin de ste, producindose la muerte una vez que ya es su hijo adoptivo).
[38] El art. 1 de la Ley N 27716 incorpora al C.P. el art. 124-A que establece: El que causa daos en el
cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni
mayor de tres.
[39] De esta opinin, ROMEO CASABONA, CARLOS MARA, El mdico y el Derecho Penal, T. I, La
actividad curativa, Barcelona, 1981, pp. 280.
[40] En la doctrina nacional, admiten a la muerte cerebral como lmite mximo de proteccin jurdico-penal
de la vida, HURTADO POZO, JOS, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 24 y ss.;
BRAMONT ARIAS, LUIS, Temas de Derecho Penal, cit., I, pp. 24; PEA CABRERA, RAL, Tratado de
Derecho Penal, Parte Especial, cit., I, pp. 64; SALINAS SICCHA, RAMIRO, Delitos contra la vida, cit., pp.
16; BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO/GARCA CANTIZANO, MARA DEL
CARMEN, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, cit., pp. 37-38; CASTILLO ALVA, JOS LUIS,El
Homicidio, cit., pp. 45 y ss. En contra, ROY FREYRE, LUIS, Derecho Penal peruano, Parte Especial, cit., I,
pp. 70 y en nota, pp. 73, quien exige la cesacin irreversible de las intercorrelaciones orgnicas funcionales
del corazn, los pulmones y el cerebro. Se decanta por la concurrencia del paro respiratorio y la muerte
cerebral, VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal, Parte Especial, cit., I-A, pp. 26.