CAS. N 483-2011 AYACUCHO.

Lima, cuatro de diciembre de

dos mil doce.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: con los
acompaados; vista la causa nmero cuatrocientos ochenta y
tres - dos mil once, en audiencia pblica en la presente fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, se expide la siguiente
sentencia. I. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la demandante Petronila Villantoy
Yangali de Almeyda, contra la sentencia de vista expedida por la
Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia del
Ayacucho, con fecha trece de octubre del dos mil diez, que
revoca la sentencia apelada que declara fundada la demanda y
reformndola declararon improcedente la demanda; en el
proceso sobre adopcin. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, sta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha primero
de julio de dos mil once, declar procedente el recurso de
casacin interpuesto por las causales de infraccin normativa
procesal de los artculo VII y X del Cdigo de los Nios y
Adolescentes y la infraccin normativa sustantiva del artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo acotado y el inciso 5 del artculo
378 del Cdigo Civil, que incide directamente sobre la decisin
contenida en la resolucin impugnada; respecto a la primera
norma denunciada la recurrente alega que dicho precepto en su
segundo prrafo prescribe la aplicacin supletoria del Cdigo
Civil, toda vez que se prioriza el Cdigo de los Nios y
Adolescentes en observancia de la Constitucin Poltica del
Estado y la Convencin sobre los Derechos del Nio con la
finalidad de desarrollar una adecuada funcin tuitiva de este
ltimo y del adolescente. Aade que en el presente caso la
sentencia de vista supone que los padres del menor cuya
adopcin se pretende, ejercen la patria potestad sobre dicho
menor, lo cual no es cierto, porque desde el ao mil novecientos
noventa y nueve, est bajo la tenencia de la recurrente por
mandato judicial. Sobre el principio contenido en la segunda
norma denunciada, alega que la Sala Superior no evalu que el
menor cuya adopcin se pretende, est bajo cuidado de la
recurrente desde que tena la edad de un ao y medio, no se
evalu la opinin de dicho menor y el informe psicolgico del
mismo, donde expresa ser adoptado por su abuelos. Concluye
que el hecho que la madre del menor haya efectuado siete
remesas de dinero el ao dos mil siete, no es concluyente para
aseverar que ejerce la patria potestad del menor de conformidad
con el artculo 418 del Cdigo Civil. En cuanto a la tercera norma
denunciada, alega que es trascendental para decidir la presente
controversia donde se debate la situacin del nio que como se
expres esta bajo la tenencia judicial de la recurrente, por ltimo
en cuanto a la cuarta norma denunciada, reitera los argumentos
precedentes respecto a que el aludido menor no est bajo la
patria potestad de sus padres sino bajo la tenencia de la
recurrente en su calidad de abuela. III. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de
los Nios y Adolescentes prescribe la aplicacin supletoria del
Cdigo Civil, entre otras normas, toda vez que se prioriza el
Cdigo de los Nios y Adolescentes en observancia de la
Constitucin Poltica del Estado y la Convencin sobre los
Derechos del Nio con la finalidad de desarrollar una adecuada
funcin tuitiva del nio y del adolescente. Es as que el principio
de proteccin especial del nio se erige en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos como un principio
fundamental. Fue inicialmente enunciado en la Declaracin de
Ginebra sobre los Derechos del Nio, que parte de la premisa de
que los nios son lo mejor que tiene la humanidad, razn por la
cual deben ser especialmente protegidos. De una manera ms
amplia y precisa este principio fue reconocido en la Declaracin
de los Derechos del Nio, que en su Principio segundo seala
que el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse
fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable
y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Por su
parte, el artculo 25.2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos tambin reconoce este principio al sealar que la
infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En
relacin con ello, el artculo 3.1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, establece que en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
Este Tribunal Constitucional ha considerado que de ello se
desprende que tales funcionarios estatales deben estar dotados

de una especial sensibilidad a la hora de resolver los problemas

en que pudieran encontrarse envueltos [los menores de edad];
bien se trate de aspectos que pudieran calificarse de sustantivos,
bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales 1.
Finalmente, el artculo 19 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que todo nio tiene derecho a las
medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En lnea similar,
el principio de proteccin especial del nio es reconocido por los
artculos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales2. Segundo.- Que, el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
sostiene que el principio de Inters Superior del Nio y del
Adolescente, es un principio que garantiza la satisfaccin de los
derechos del menor y como estndar jurdico implica que dicho
inters deber estar presente en el primer lugar de toda decisin
que afecta al nio y adolescente. Tercero.- Que, el artculo X del
Ttulo Preliminar del Cdigo del Nio y Adolescente sostiene que,
El Estado garantiza un sistema de administracin de justicia
especializado para los nios y adolescentes. Los casos sujetos a
resolucin judicial o administrativa en los que estn involucrados
nios o adolescentes sern tratados como problemas humanos.
El artculo 4 de la Constitucin reconoce que la comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio. Es as que sostiene que
teniendo presente el enunciado normativo de ste artculo, el
Tribunal estima que el constituyente ha reconocido el principio de
especial proteccin del nio, que se fundamenta en la debilidad,
inmadurez (fsica y mental) o inexperiencia en que se encuentran
los nios, y que impone tanto al Estado como a la familia, a la
comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la
obligacin de brindarles atenciones y cuidados especiales y
el deber de adoptar las medidas adecuadas de proteccin
para garantizar su desarrollo libre, armnico e integral 3. En
buena cuenta, en virtud de este principio el nio tiene derecho a
disfrutar de una atencin y proteccin especial y a gozar de las
oportunidades para desarrollarse de una manera saludable,
integral y normal, en condiciones de libertad y de dignidad. Por
ello, ningn acto legislativo puede desconocer los derechos de
los nios ni prever medidas inadecuadas para garantizar su
desarrollo integral y armnico, pues en virtud del artculo 4 de la
Constitucin, el bienestar (fsico, psquico, moral, intelectual,
espiritual y social) del nio se erige como un objetivo
constitucional que tiene que ser realizado por la sociedad, la
comunidad, la familia y el Estado. Cuarto.- Que, inciso 5 del
artculo 378 del Cdigo Civil, sostiene que entre los requisitos
para la adopcin, es necesario el asentimiento de los padres del
adoptante si estuvieran bajo su patria potestad o bajo su
curatela. Los padres directa y profundamente son afectados por
el hecho de la adopcin (Cornejo Chvez) de all que deba dar
su asentimiento frente a este acto jurdico familiar, este
asentimiento de los padres se dar siempre que los hijos estn
bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria
potestad) o incapaces por algn tipo de deficiencia (curatela). 4
Quinto.- Que, resulta conveniente hacer algunas precisiones de
los ocurrido en el presente proceso, as se tiene que en la
demanda propuesta, por la actora a fojas trece, solicita la
adopcin de su nieto Omar Felipe Almeyda Ccorahua, alegando
que en su condicin de abuela en lnea paterna, asumi el
cuidado y proteccin de su menor nieto debido a que los padres
biolgicos Omar Felipe Almeyda Villantoy y Tania Ccorahua
Quispe eran menores de edad cuando lo procrearon, y no
estaban preparados ni capacitados para asumir la paternidad
con responsabilidad, por lo que conjuntamente con su cnyuge
Felipe Salvador Almeyda Magallanes fueron los que dieron cara
y enfrentaron el problema es as que la irresponsabilidad de la
madre se agudiz cuando sta a los diecinueve aos se
involucr en actos de trfi co ilcito de drogas y fue internada en
el Establecimiento Penitenciario de Yanamilla en el mes de
diciembre del ao mil novecientos noventa y nueve, en tanto que
el padre biolgico a raz de los problemas de su conviviente se
retir de sta ciudad y actualmente desconocen de su paradero,
por lo que debido a la conducta de los padres y a fin de
garantizar el normal desarrollo de su nieto, solicit y obtuvo una
sentencia de tenencia del menor hasta que la madre salga de la
crcel; sin embargo, sta luego de haber obtenido su libertad no
se interes por su hijo, prefiri hacer su vida se hizo de un nuevo
compromiso incluso procre otro hijo, en tanto que su persona
sigue asumiendo con responsabilidad el cuidado de su nieto, a
quien lo tiene estudiando en el Colegio por lo que el menor

desea ser adoptado por la accionante ya que existe un

sentimiento grande que los une. Sexto.- Que, la demandada a
fojas ciento cuarenta y tres, a travs de su apoderado contesta la
demanda, expresando su desacuerdo con la pretensin de
adopcin de su menor hijo, alegando que si bien se encuentra
viviendo en la ciudad de Pars- Francia, por motivos de trabajo,
desde all viene prestando apoyo moral y econmico, efectuando
depsitos de dinero para la mantencin de su hijo, mediante
resolucin nmero trece, de fecha catorce de setiembre de dos
mil nueve, se declar improcedente la contestacin de la
demanda por extempornea, declarando rebelde
a Tania
Ccorahua Quispe. Stimo.- Que, el Juez de la causa, mediante
resolucin nmero veintids, de fojas doscientos cuarenta y
cuatro, declar fundada la demanda interpuesta por doa
Petronila Villantoy Yangali de Almeyda contra Omar Felipe
Almeyda Villantoy y Tania CCorahua Quispe, sobre adopcin por
excepcin; en consecuencia, declar que el menor Omar Felipe
Almeyda Ccorahua, nacido el cuatro de mayo del ao mil
novecientos noventa y ocho, adquiera la calidad de hijo de doa
Petronila Villantoy Yangali de Almeyda, establecindose de
manera irrevocable dicha relacin materno fi lial surtiendo todos
sus efectos legales y dispuso que el referido menor deje de
pertenecer a su familia consangunea cuyos padres biolgicos
demandados pierden la condicin de progenitores; ofi cindose
al registro Civil de la Municipalidad Provincial de Huamanga
donde se inscribir el nacimiento del menor para que extiendan
la partida de nacimiento, precisando que en dicha partida se
consignar como declarante a la adoptante mencionada, quien
sealar que el nombre del menor es OMAR DELIPE ALMEYDA
VILLANTOY, donde queda prohibida toda mencin respecto a la
adopcin, bajo responsabilidad del Registrador; sin costas ni
costos dada la naturaleza del proceso, fundando su decisin en
que del expediente acompaado nmero 2000-00280, seguido
entre las partes sobre tenencia, se infi ere a
travs de la sentencia de fecha doce de diciembre del ao dos
mil,
que el menor Omar Felipe Almeyda Villantoy, qued bajo el
cuidado
y proteccin de su abuela en lnea paterna doa Petronila
Villantoy de Almeyda debido a que su madre biolgica se
encontraba
recluida en el Establecimiento Penal de Mxima Seguridad de
Yanamilla por la comisin del delito de Trfi co Ilcito de Drogas,
por
lo que en aplicacin del artculo 128 inciso d) del Cdigo de
los
Nios y Adolescentes prev que excepcionalmente podr
iniciar
accin judicial de adopcin, ante el Juez Especializado, inclusive
sin que medie declaracin de estado de abandono del nio o
adolescente, b) el que posea vnculo de parentesco hasta
cuarto
grado de consaguinidad y el segundo de afi nidad con el nio o
adolescente pasible de adopcin, desprendindose que el
menor
Omar Felipe Almeyda Ccorahua es hijo biolgico de Omar Felipe
Almeyda Villantoy, quien es hijo de la solicitante Petronila
Villantoy
Yangali de Almeyda, conforme se corrobora con las partidas de
nacimiento, encontrndose dentro de los alcances de la citada
norma legal, asimismo se tiene, el asentimiento de su cnyuge,
cumpliendo de ese modo con lo que establece el artculo 378
inciso
3) del Cdigo Civil, agrega que con la partida de matrimonio que
obra en autos se acredita que la demandante es casada con
Felipe
Almeyda Magallanes, y que el menor a adoptarse cuenta con
once
aos de edad, cumplindose de este modo con el presupuesto
establecido en el artculo 128, inciso c) del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, adems porque quien viene prodigando y
brindando
al menor, todos los cuidados que requiere tal como est probado
con la constancia de estudio, declaracin jurada y declaracin
del
menor vertida en la Audiencia nica son los abuelos paternos
quienes gozan de solvencia moral, esto conforme se desprende
de
los certifi cados de antecedentes policiales y judiciales, en el que
se

informa que no registra antecedentes; lo corrobora el Informe

Socio
Familiar del que fl uye que la demandante presenta un hogar
legalmente constituido, su fuente de ingreso es la conduccin de
su
propia imprenta y tienda de abarrotes en pequea escala; fl uye
tambin que el menor preadoptado viene compartiendo el hogar
de
la demandante con dinmica familiar positiva; fi nalmente del
protocolo de Pericia Psicolgica se prueba el ptimo estado
mental
en la que se encuentra el demandante, en donde se concluye
que
se identifi ca con su abuela y que se desarrolla dentro de los
parmetros normales segn su fase de desarrollo, lo que
demuestra
que no se siente afectado ni psicolgica ni emocionalmente en el
hogar de sus abuelos, incluso se sugiere que la demandante
contina con su nieto ya que tiene buena predisposicin para
que
el menor pueda seguir desarrollndose emocionalmente en
forma
estable. Octavo.- Que, por su parte, la Sala Civil a fojas
trescientos
cincuenta, absolviendo el grado respecto al recurso de apelacin
interpuesto, revoca la sentencia apelada que declara fundada la
demanda; reformndola declara improcedente la demanda
interpuesta por doa Petronila Villantoy Yangali de Almeyda
sobre
adopcin; dejando a salvo su derecho para que lo haga valer con
arreglo a ley; sin costas ni costos procesales, alegando que el
Cdigo de los Nios y Adolescente, respecto a la adopcin de
menor regula el procedimiento administrativo de adopciones,
slo
despus de la declaracin de abandono; as tambin regula y el
proceso judicial de adopciones, los mismos que tienen el
carcter
de excepcional y slo por las causales establecidas en el artculo
128 encontrndose entre ellas el caso del que posea vnculo de
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de
afi nidad con el nio o adolescente pasible de adopcin, que es
la
causal invocada por la demandante; empero, sostiene que el
ordenamiento jurdico exige el cumplimiento de ciertos requisitos
especiales e indispensables para la procedencia de la adopcin,
los mismos que se encuentran regulados en el artculo 378 del
Cdigo Civil: sealando en el inciso 5 Que asientan los padres
del
adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela,
dicho consentimiento que deben darlos ambos padres; puesto
que
son afectados por el hecho de la adopcin; por lo que, siendo as
y
estando a la oposicin de la madre biolgica, indudablemente no
puede prosperar la pretensin de la actora; quien si bien, cuenta
con una resolucin judicial expedida en el proceso 2000-280, en
la
cual se le otorg la tenencia del menor Omar Felipe Almeyda
Ccorahua; se tiene que en dicha resolucin no se declar la
privacin de la patria potestad de los padres biolgicos del
menor,
asimismo respecto a la declaracin jurada presentada por don
Felipe Salvador Almeyda Magallanes para que su cnyuge la
demandante pueda adoptar al menor, no se encuentra legalizada
por notario pblico; por lo que estando a la carencia de un
requisito
esencial; cual es la carencia del asentimiento de ambos padres
del
menor declararon improcedente la demanda. Noveno.- Que,
para
Hernndez Gmez, La adopcin, es, principalmente y por
excelencia, una medida de proteccin a travs de la cual, bajo la
suprema vigilancia del Estado se establece de manera
irrevocable
la relacin paterno- fi liar entre personas que no la tiene. Sea lo
primero observar que antes que una medida de proteccin, es
una
institucin jurdica5. El Doctor Jorge Antonio Gianmmattei Avils,

defi ne a la Adopcin, como: el acto jurdico que crea un vnculo

de
fi liacin entre dos personas llamadas adoptante y adoptado,
respectivamente 6. Dcimo.- Que, El Inters Superior del Nio
y
Adolescente y el respeto de sus derechos debe considerarse en
cualquier medida adoptada por el Estado y en la accin de la
sociedad7 Undcimo.- Que, en este sentido conviene precisar
que
la aplicacin del artculo 378 del Cdigo Civil, se encuentra
prevista
en el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, para
los
casos de adopcin de nios declarados en abandono, que no es
el
caso pues la solicitud de adopcin es de orden excepcional
previsto
en el literal b) del artculo 128 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por tanto no se debe exigir la declaracin previa
del
abandono del menor. Duodcimo.- Que, la exigencia del
consentimiento del padre o padres del adoptado previsto en el
numeral 5 del artculo 378 del Cdigo Civil, est sujeto a que
dichos
padres ostenten la patria potestad; sin embargo, aplicando
supletoriamente el artculo 462 del Cdigo Civil, se tiene que la
patria potestad se pierde por abandono durante seis meses
continuos, siendo que se advierte del expediente nmero 20000280 (acompaado) sobre de Tenencia de Menor, que en la
resolucin nmero ocho de fecha veintisiete de julio del dos mil,
fojas treinta y siete a treinta y ocho, se aprecia que la madre del
menor sujeto a adopcin fue recluida en el penal de Yanamilla
desde el diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve,
luego al salir de dicho establecimiento penitenciario, en lugar de
buscar al menor, lo sigui dejando con los abuelos paternos para
luego irse a radicar al extranjero (Francia), circunstancia que
evidencia su falta de inters por el menor sujeto a adopcin,
quien
a la fecha tiene catorce aos, siendo aplicable al respecto en
forma
supletoria el artculo 462 del Cdigo Civil, por lo que se eximira
de
la necesidad de contar con el asentimiento de la madre para la
adopcin. Dcimo Tercero.- Que, en el caso de autos, se debe
tener presente que el adolescente Omar Felipe Almeyda
Ccorahua
a la fecha tiene catorce aos de edad, y ha manifestado en
forma
reiterada su conformidad con ser adoptado por su abuela,
resultando por tanto de aplicacin lo dispuesto en el artculo 9
del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, por lo que tiene derecho a
expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le
afecten,
por lo que el Juez debe tener en cuanto a su opinin en funcin a
su edad y madurez, asimismo se debe tener presente que
cuenta
con todas las condiciones familiares, sociales, econmicas,
morales y axiolgicas para la adopcin solicitada, habiendo
quedado plenamente establecido que la solicitante viene
prohijando
al menor por ms de dos aos y que dicha persona es idnea
para
asumir el rol de padre que sus padres biolgicos no le dieron,
conclusin a la que tambin asumi la Trabajadora Social y el
Psicolgico del Instituto de Medicina Legal en sus respectivos
informes, la demandante cuenta con la autorizacin de su
cnyuge
Felipe Salvador Almeyda Magallanes para que sta adopte como
su hijo al nieto de ambos Omar Felipe Almeyda Ccorahua,
porque

la adopcin solicitada indudablemente benefi ciar a dicho

menor,
lo que se corrobora con el informe social de fojas ciento ochenta
y
nueve a ciento noventa y tres, en el cual se desprende que al ser
entrevistado el abuelo paterno, manifest ante la asistencia
social
su conformidad con el proceso de adopcin, desvirtuando el
argumento del Ad quem para revocar la demanda de primera
instancia, de que no otorg su autorizacin para la adopcin,
adems el numeral 3) del artculo 378 del Cdigo Civil, no
establece
la exigencia de que declaracin jurada de asentimiento requiera
de
certifi cacin notarial. Dcimo Cuarto.- Que, estando lo
expuesto
en los considerandos precedentes se aprecia que la Sala Civil,
no
ha valorado la declaracin del adolescente Omar Felipe Almeyda
Ccorahua, quien en todo momento expres su conformidad de
ser
adoptado por su abuela paterna, tampoco realiz una valoracin
conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, ni de los
informes
Psicolgico, Social por lo que la sentencia emitida por dicho
colegiado, vulner los artculos VII, IX y X del Ttulo Preliminar
del
Cdigo de los Nios y Adolescentes y el artculo 378 del Cdigo
Civil, al no haber resuelto en atencin a las pruebas actuadas y
el
inters superior del adolescente afectado. IV. DECISIN: Por
estos fundamentos y, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo
396 primer prrafo del Cdigo Procesal Civil: Declararon: a)
FUNDADO: el recurso de casacin interpuesto por Petronila
Villantoy Yangali de Almeyda. b) NULA: la sentencia de vista su
fecha trece de octubre de dos mil diez; c) ACTUANDO EN SEDE
DE INSTANCIA: CONFIRMARON la sentencia de primera
instancia
su fecha seis de abril del dos mil diez, que declar fundada la
demanda. d) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Ofi cial El Peruano, bajo responsabilidad;
en
los seguidos por Petronila Villantoy Yangali de Almeyda con
Omar
Felipe Almeyda Villantoy y otra sobre adopcin; interviniendo
como
Ponente, el Juez Supremo seor Castaeda Serrano. SS.
RODRIGUEZ MENDOZA, HUAMANI LLAMAS, CASTAEDA
SERRANO, MIRANDA MOLINA, CALDERON CASTILLO
Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 0052-2004-PA/TC,
fundamento
8.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 012-2010-PI/TC.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 01817-2009PHC/TC.
4 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.
librera Studium. Lima, 1987
5 GMEZ PIEDRAHITA, Hernn, Derecho de Familia, Edit Temis S.A,
Santa fe de
Bogot, Colombia, 1992, pag. 288
6 GIAMMATTEI AVILES, Jorge Antonio y otros, Fundamentos
Constitucionales e
Internacionales del Derecho de Familia en Centroamrica. Managua, Nicaragua,
Centroamrica. Septiembre 1996,Pag 32.
7 Cas N 856-2000-Apurimac. El Peruano, 30.11.2000, p, 6449
1

C-951617-17

El Peruano, Lunes 1 de julio de 2013, 41437-41438